ESCUELA DE MAESTRIA

POSGRADO DE DERECHO
PROCESAL

TEORA DE LA IMPUGNACIN
Prof. Eugenia Ariano Deho

MATERIAL DE TRABAJO Y CONSULTA

MODULO II
ORESTANO, Riccardo. Appello (diritto romano). En Enciclopedia del
diritto. Vol. II. Milano: Giuffr, 1958, p. 708-714. Traduccin Eugenia Ariano
Deho.
FIORELLI, Piero Appello (diritto intermedio). En Enciclopedia del diritto.
Vol. II. Milano: Giuffr, 1958, p. 716-718 (extracto). Traduccin Eugenia
Ariano Deho.
CALAMANDREI, Piero. Appello civile. En Enciclopedia italiana. Vol. III.
Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1929, pp. 729-733. Traduccin
Eugenia Ariano Deho.
PRIETO CASTRO, Leonardo. Limitaciones de la apelacin (1953): En
Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1964, pp. 351-382.
ARIANO DEHO, Eugenia. En la bsqueda de nuestro modelo de
apelacin civil. Revista de la Maestra de Derecho Procesal de la PUCP,
Ao 2, N 2, dic. 2008.
(http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apel
acion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf).
ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre los poderes del juez de apelacin.
Revista de la Maestra de Derecho Procesal de la PUCP, Ao 3, N 3, dic.
2009.
(http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/Sobre_p
oderes_juez_apelacion.pdf).
ARIANO DEHO, Eugenia. Apelacin diferida de las resoluciones
interlocutorias. Entre la economa (de papel...) y la disfuncin procesal.
Actualidad jurdica, N 147, febrero 2006, p. 57-61
MONTERO AROCA, Juan. El origen de los recursos extraordinarios
(material proporcionado por el profesor Juan Montero Aroca).
TARUFFO, Michele. Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones
generales. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 2011, pp. 11-
35 (traduccin).
AHUMADA RUIZEL, Mara Angeles. El certiorari. Ejercicio discrecional
de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos. Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 14, N41, 1994,
pp. 89-136.
 ORESTANO, Riccardo
Appello (diritto romano). En Enciclopedia
del diritto. Vol. II. Milano: Giuffr, 1958, p.
708-714. Traduccin Eugenia Ariano Deho.
SUMARIO: 1. El origen de la apelacin. 2. La
formacin del instituto. 3. Apelacin en
materia civil y penal. 4. Appellatio y rela-
tio. 5. La apelacin en el derecho justi-
nianeo. 6. Valoracin de conjunto.
1. El origen de la apelacin. La
apelacin (appellatio o provocatio), entendida
como un medio para obtener un nuevo pro-
nunciamiento sobre una situacin ya juzgada
y definida por una sentencia vlida, es una
creacin de la praxis procesal de la edad del
principado. Ella presupone una situacin
constitucional, una organizacin jerrquica y
formas de procedimiento que en Roma co-
menzaron a delinearse solo con Augusto.
La escasa importancia que por mucho
tiempo los Romanos atribuyeron al problema
del reexamen de una decisin, en efecto, debe
ponerse en relacin con el carcter que la
sentencia tena en las formas tradicionales
del procedimiento y, por tanto, con la natura-
leza del rgano juzgador. As, por ejemplo,
en el proceso civil, mientras la formacin de
la sentencia qued encomendada al juez pri-
vado elegido voluntariamente por las partes
sin que su actividad pudiera tener la fuerza
del mandato de un rgano pblico, el pro-
blema ms urgente haba sido el de asegurar
a la sentencia la necesaria autoridad y estabi-
lidad, a travs de un compromiso de las par-
tes mismas de someterse a ella (litis contesta-
tio), cualquiera ella fuera. Al mismo tiempo la
ausencia de cualquier subordinacin jerrqui-
ca del rgano juzgador, civil y penal, haca
impensable una renovacin del juicio enco-
mendada a otro juez. Una vez emitida la sen-
tencia, sta siempre que se hubieran rigu-
rosamente observados los presupuestos y el
ritual de un procedimiento regular devena
inmediata y definitivamente irrevocable e
inatacable. En ello hay que ver tambin la
persistencia de concepciones primitivas, se-
gn las cuales la existencia de una situacin
jurdica se haca depender exclusivamente de
la existencia de requisitos formales. De all
que, respecto a la sentencia, lo que contaba
era nicamente la concurrencia de todos los
presupuestos y los elementos requeridos,
prescindindose de cualquier consideracin
sobre su intrnseca justicia: si faltaba solo
uno, la sentencia se tena por absolutamente
inexistente e improductiva de efectos; si, en
cambio, se haban verificado todos, la senten-
cia era plenamente vlida y por ello inataca-
ble, independientemente de su mrito.
Por esto nosotros vemos que los insti-
tutos por lo comn considerados como ante-
cedentes histricos de la apelacin tenan en
realidad pese a algunas analogas, tambin
terminolgicas naturaleza y funciones del
todo distintas: en efecto o apuntaban a hacer
constatar, en ausencia de un requisito formal,
la inexistencia de la sentencia (infitatio), o
bien estaban dirigidos, antes que se formara
una decisin vlida, a detener el desarrollo de
un proceso en curso (intercessio o appellatio a
los tribunos) o a modificar el rgano juzga-
dor (provocatio ad populum).
Un progreso respecto a esta situacin
lo constituy, ya en edad republicana, la ad-
misin de la in integrum restitutio contra una
sentencia civil perfecta, siempre que deter-
minadas circunstancias hubieran hecho re-
pugnante la ejecucin. Pero este remedio,
con el cual el pretor sola intervenir tambin
en casos distintos de la sentencia, era conce-
dido solo en hiptesis no referidas directa-
mente al fondo y, con todo, su efecto se limi-
taba a hacer no ejecutable una sentencia vli-
 ORESTANO. Apelacin (derecho romano)
da, que de por s considerada continuaba a
ser tal. Sin embargo, represent una brecha
en el persistente formalismo, a travs de la
cual penetr en el ordenamiento procesal
romano una ms amplia apreciacin tambin
de las razones sustanciales sobre las que se
fundaba la sentencia, aunque sin dar lugar a
un nuevo pronunciamiento. Lo mismo ocu-
rra con la restitutio damnatorum dispuesta por
los comitia en la edad republicana o con la
restitutio indulgentia principis de la edad impe-
rial.
La novedad de la apelacin, en cambio,
consiste justamente en la posibilidad de re-
novacin del juicio, no solo desconocida en
los esquemas procesales pblicos y privados
de la edad republicana, sino tambin tcni-
camente irrealizable en el mbito de los prin-
cipios sobre los que ellos se fundaban.
La superacin de esta situacin se pro-
dujo solo en la llamada cognitio extra ordinem,
es decir en aquel conjunto de formas procesa-
les nuevas que se fueron formando en el cur-
so de los primeros siglos del imperio, desde
la edad de Augusto, y que en un primer mo-
mento coexistieron con las formas que ve-
nan de la tradicin republicana y que luego
terminarn absorbidas y sustituidas entera-
mente entre el III y IV siglo d. C.
La transformacin del procedimiento
desciende, en efecto, de aquella general y
profunda transformacin que el principado
primero y la monarqua absoluta despus
determinan en el ordenamiento jurdico ro-
mano y que en el plano normativo lleva a
concentrar progresivamente en las manos del
emperador la produccin del derecho y en el
plano procesal lleva cada vez ms a una justi-
cia estatalizada y ordenada dentro de los
esquemas de un aparato administrativo con
grados superpuestos, cuyas filas se renen
igualmente en las manos del emperador.
Es en el cuadro de la formacin de este
nuevo ordenamiento que se inserta y se desa-
rrolla la historia de la apelacin, una historia
muy compleja, que por un lado implica por
mucho tiempo las relaciones entre los juicios
que continan desenvolvindose en las for-
mas tradicionales y los nuevos juicios extra
ordinem, por el otro envuelve todos los pro-
blemas de la organizacin imperial, comen-
zando por aquel de la posicin del princeps y
de la legitimacin de sus intervenciones en el
cambio judicial y normativo, que parecen
encontrar su fundamento originario en la
autoridad de hecho del emperador, sin que
sea posible reconducirlas a un acto legislativo
o a un formal otorgamiento de poderes.
2. La formacin del instituto. En
los orgenes y en el vrtice de la praxis de la
apelacin est la persona del emperador, cual
suprema autoridad a la cual directa o indirec-
tamente se dirige el recurso y del cual se
invoca la intervencin para un nuevo pro-
nunciamiento. Y si bien de a pocos se fue
formando una variada graduacin de juris-
dicciones intermedias, la competencia para
juzgar en apelacin siempre est referida a
una potestad derivada del emperador, sea que
sta se conectara a determinadas funciones
(por ejemplo praefectura urbis), sea que viniera
atribuida como delegacin permanente (por
ejemplo al senado), sea, en fin, que el cono-
cimiento fuera encomendado caso por caso.
A travs de la repeticin de los juicios
de apelacin se fueron poco a poco precisan-
do formas, plazos, reglas procesales que, en
el curso del siglo II, llevaron a la apelacin a
asumir verdadera y propia fisonoma de insti-
tuto. Sus lneas esenciales se fijaron en la
edad de los Severos y la misma jurispruden-
cia de ese tiempo advierte la fundamental
importancia, dedicndole nico entre los
institutos procesales de la cognitio extra ordi-
nem amplias trataciones especficas con los
libros de appellationibus de Ulpiano, Paulo,
Marciano y Macro.
En el curso de este progresivo afian-
zamiento la apelacin pierde en primer lugar
el carcter de auxilium excepcional, a conce-
derse caso por caso, y tiende a configurarse
cada vez ms como un normal medio de im-
pugnacin, planteable por cualquier legiti-
mado, en contra de una sentencia vlida de
otra forma inatacable. De tal manera tambin
las mismas sentencias del ordo, para las que
faltaba un especfico remedio, podan ser
impugnadas extra ordinem, dando lugar a un
nuevo procedimiento en las formas de una
cognitio, cual era todo juicio de apelacin.
La apelacin se encamina as a conver-
tirse un elemento estructural tpico del orde-
pg. 2
 ORESTANO. Apelacin (derecho romano)
namiento romano y su planteamiento por
cualquiera que tuviera inters llevaba a ha-
blar de un verdadero y propio ius appelandi,
solo excepcionalmente excluido para las sen-
tencias de algunos altsimos jueces, o bien en
particulares materias o para particulares
delitos o bien, en fin, por la motivada no re-
cepcin de la apelacin misma por parte del
juez a quo.
3. Apelacin en materia civil y pe-
nal. En las fuentes no se hace ninguna
distincin normativa o conceptual entre una
apelacin civil y una apelacin penal. Las
obras de los juristas clsicos y los ttulos
especficos del Cdigo teodosiano, del Cdigo
Justinianeo y del Digesto lo tratan como un
instituto unitario, limitndose de caso en
caso de poner en relieve, segn los casos,
particularidades determinadas por la materia
sobre la que recaa la apelacin. Ello es con-
secuencia de aquel fenmeno de debilitamien-
to de la distincin entre iudicia publica y
iudicia privata que se verifica con el surgi-
miento de la cognitio, toda impregnada de un
marcado carcter pblico, sea cual fuere su
objeto. A la distincin en base a la distinta
estructura de los procedimientos se sustituye
por tanto una distincin en base a la materia
del juicio (causa civilis- causa criminalis), en el
cuadro de un ordenamiento procesal siempre
ms unitario. En apelacin se tienen as solo
pequeas diferencias entre las dos especies de
causas, por ejemplo por lo que se refera a la
representacin del procarator cuando se tra-
taba de causa capitalis, o bien por que se refe-
ra a los efectos suspensivos de la apelacin,
en variada medida en caso de condena penal.
As tambin, obviamente son distintas en las
dos materias las razones de inapelabilidad de
algunas sentencias.
4. Appellatio y relatio. Desde
Constantino en adelante la historia de la
apelacin tiende por lo comn a confundirse
con otro instituto, vale decir con el procedi-
miento por relacin o consultacin (relatio o
consultatio). Es esta una particular forma de
procedimiento, no ignorada en los primeros
siglos del imperio, pero que solo en edad
post-clsica es disciplinada y construida co-
mo un verdadero instituto. Ella consiente, a
iniciativa de las partes o del mismo juez, pero
en todo caso con su aprobacin y su colabo-
racin, remitir al conocimiento del empera-
dor la decisin de un juicio ya iniciado. Los
actos de la causa, con una relacin del juez y
con las memorias y las rplicas de las partes,
eran transmitidas a la secretara imperial,
que someta la cuestin al juicio imperial sin
ya la intervencin de las partes mismas. Poco
a poco se van dando complicadas normas
para regular en los ms pequeos detalles
este mecanismo, que conceptual y estructu-
ralmente no tiene nada que ver con la apela-
cin, faltando cualquier precedente decisin.
Por tanto, l no puede ser considerado un
medio de impugnacin, tanto ms que la
remisin [devoluzione] al juicio imperial poda
ocurrir a iniciativa del mismo juez revestido
en primer grado o en un grado intermedio.
Sin embargo, desde que en el plano prctico
ella llevaba directamente al mismo resultado
al que se habra llegado subiendo toda la
escalinata de la jurisdiccin, es decir la cog-
nicin imperial, y por cuanto resultaba tam-
bin cmoda al juez, que poda as despojarse
de las causas ms difciles, tal forma de pro-
cedimiento meramente devolutiva se difundi
enormemente y muchsimas constituciones
de la edad post-clsica la tratan promiscua-
mente con la apelacin, estableciendo en
algunos aspectos una regulacin comn,
tanto que no siempre es fcil establecer lo
que atae a la una o a la otra. Tal dificultad
fue advertida por los mismos codificadores
del V y VI siglo, si en el Digesto justinianeo
encontramos un ttulo nico de appellationi-
bus et relationibus y si en los dos Cdigos,
teodosiano y justinianeo, encontramos juntas
siempre bajo un mismo ttulo appellationes y
consultationes.
5. La apelacin en el derecho justi-
nianeo. Una reconstruccin de las lneas
fundamentales del instituto puede ser hecha
aqu solo por grandes trazos. Limitndonos a
la edad justinianea, hay que advertir que
mientras en el Digesto la apelacin conserva
esencialmente la fisonoma que tena en la
edad de los Severos, el Cdigo refleja en me-
dida ms amplia las variaciones posteriores,
no obstante sin permitirnos llegar a una vi-
sin orgnica y neta de su nueva estructura.
Y que ella no hubiera encontrado un orden
definitivo est testimoniado, adems que por
pg. 3
 ORESTANO. Apelacin (derecho romano)
las numerosas constituciones de los empera-
dores post-clsicos y de Justiniano conteni-
das en el Cdigo, de las muchas Novelas
(ms de una quincena) que el mismo Justi-
niano se encontr constreido a dedicar con-
tinuamente al argumento, entre otros para
abolir totalmente el procedimiento per rela-
tionem e imponer a los jueces quod eis iustum
legitimumque videtur decernere, dejando a la
iniciativa de las partes la eventual impugna-
cin (Novela 125, del ao 545).
Las formas normales de la apelacin
eran la oral (voce appellare) y la escrita (libellos
appellatorios dare). Si oral, deba ser planteada
ipso die inter acta, es decir con mencin en el
protocolo oficial de la audiencia, en la que se
haba pronunciado la sentencia. Ms detalla-
das reglas disciplinaban la apelacin escrita,
que deba contener la indicacin del nombre
del apelante y de la parte contra la que se
apelaba, de la sentencia impugnada y, final-
mente, de los motivos de apelacin, que por
lo dems podan ser luego modificados. Deba
ser presentada al juez a quo dentro de los dos
o tres das de la sentencia, segn que el ape-
lante actuara in causa propria o alieno nomine.
Amplias discusiones de la jurisprudencia
sobre la casustica en cuanto a la posicin del
apelante sobre el plazo o al decurso de ste
en situaciones particulares llevaron a fijar
muchos elementos estructurales del instituto.
Por lo dems con la Novela 23 de Justiniano
el plazo fue unificado en 10 das, cualquiera
que fuera la posicin del apelante, superando
as todas las cuestiones sobre el biduum o
triduum. En casos excepcionales la apelacin
poda ser presentada directamente al juez ad
quem, al emperador o planteado pblicamen-
te, por edictos.
Objeto de la apelacin era, como regla,
una sentencia final (definitiva sententia), es
decir pronunciada al final de un juicio, con
siempre ms rigurosa exclusin de las apela-
ciones contra las interlocutiones, es decir deci-
siones parciales u ordenes del juez: Justinia-
no las prohibir taxativamente. Con este
problema no se debe confundir el de la posi-
bilidad de apelacin respecto a las resolucio-
nes de naturaleza no contenciosa. Aspecto
caracterstico de la historia de la apelacin es,
en efecto, su progresiva extensin a situacio-
nes distintas de aquellas por las que naci, no
solo en tema de jurisdiccin voluntaria (espe-
cialmente nombramiento de tutores), sino
tambin de actividades administrativas (es-
pecialmente en tema de nombramiento de
cargos pblicos) y de tributos. Adems la
sentencia deba ser vlida, habindose man-
tenido firme el antiguo principio de que la
sentencia invlida por la ausencia de un pre-
supuesto o de un requisito formal se tena
por inexistente y que tal inexistencia poda
ser hecha valer en cualquier momento, sin
necesidad de impugnacin, no llegndose
nunca a tener, en tal caso, aquella que con
vieja expresin, pero con un nuevo significa-
do ahora se dir res iudicata. Algunas catego-
ras de sentencias eran, en cambio, inapela-
bles, o por la calidad del juez, o en razn de
su objeto, o por cuanta o en fin por la con-
tumacia del perdedor. En materia penal eran
inapelables las sentencias a cargo de homici-
das feroces, de participantes en conspiracio-
nes y sediciones, de falsos monetarios, de
culpables de crimen vis o de rapto, y en gene-
ral por delitos militares.
Normalmente la apelacin oportuna
suspenda la ejecucin de la sentencia, mien-
tras que estaban rigurosamente excluidas las
apelaciones contra las resoluciones de ejecu-
cin de una sentencia no impugnada. En
materia penal, sin embargo, la apelacin no
haca cesar el encarcelamiento preventivo, en
los casos en los que estaba contemplada, sal-
vo que fueran dados fiadores idneos.
En edad clsica el juez a quo tena am-
plia facultad de non recipere appellationem,
pero deba dar cuenta de su rechazo con una
resolucin motivada (opinio) susceptible a su
vez de impugnacin. A tal facultad se refie-
ren an muchos pasajes del Digesto, mien-
tras en realidad constituciones post-clsicas y
justinianeas contenidas en el Cdigo la ha-
ban ya limitado fuertemente, por lo que gra-
vaba normalmente sobre el juez el deber de
recibir casi todas las apelaciones y darle cur-
so bajo pena de graves sanciones a su cargo y
del officium. Para permitir el ulterior desarro-
llo del procedimiento el juez deba entregar
al apelante las llamadas litterae dimissoriae o
apostoli, consistentes en una relacin escrita
sobre el juicio, dirigida al juez superior, y el
conjunto de lo actuado (gesta). Su transmi-
pg. 4
 ORESTANO. Apelacin (derecho romano)
sin al juez ad quem quedaba as encomenda-
da al propio apelante.
Una serie de plazos regulaban esta
presentacin, as como la comparecencia de
las partes ante el juez superior (dies fatales),
con facultad sin embargo para las partes de
transar en el entretanto la litis y para el ape-
lante, al menos en el derecho justinianeo, de
desistir.
Ante el juez ad quem se desenvolva
luego un nuevo juicio distinto e independien-
te del primero. Sin embargo Justiniano fijar
el principio de que si entre los dos juicios
fueran cambiadas las normas que disciplina-
ban la materia, la causa deba ser resuelta en
base a las normas vigentes al momento del
primer pronunciamiento. La nueva decisin
se concretaba en una nueva sentencia que
poda estimar o rechazar las pretensiones del
apelante. Las partes podan aportar nuevas
pruebas y quiz tambin plantear nuevas
excepciones, pero no nuevas demandas; sin
embargo, el juez poda operar de oficio, se-
gn un principio que parece introducido por
Justiniano, una reformatio in peius de la sen-
tencia precedente, segn lo que resultara de
lo actuado. Justinianea es tambin la facultad
acordada al juez de estimar pretensiones del
apelado, planteadas contra la sentencia direc-
tamente en audiencia, incluso sin una aut-
noma impugnacin de su parte (apelacin
incidental). La sucesiva sentencia poda ser
ulteriormente apelada y as sucesivamente;
pero Justiniano termin prohibiendo toda
impugnacin tras el tercer pronunciamiento,
de forma que ste, si formalmente vlido,
devena inatacable y ejecutiva.
Si en cambio las partes no se hubieran
presentado ante el juez ad quem dentro los
prescritos tempora appellatoria, que como
regla comportaban como mnimo un bimes-
tre y como mximo un bienio, y no hubiera
un reenvo por hecho del juez, la apelacin
caa y la sentencia impugnada devena ejecu-
table. Sin embargo, en las Novelas justinia-
neas se estableci que el juez ad quem debiera
igualmente pronunciar su sentencia, tambin
en ausencia de las partes, basndose en lo
actuado.
Contra los abusos de la apelacin,
aparte de la posibilidad de un agravamiento
de la sentencia, se tuvieron varias sanciones:
en primer lugar, el reembolso de las costas
en la medida del cudruplo, adems esas pe-
nas que el juez de apelacin hubiera conside-
rado establecer a cargo del apelante desam-
parado, segn que las circunstancias hicieran
parecer ms o menos temeraria su impugna-
cin. Desaparecen, en cambio, las cauciones,
mientras que para contrabalancear las san-
ciones quedaron an en el derecho justinia-
neo una serie de penalidades a cargo del juez
a quo que hubiera de alguna manera obstacu-
lizado injustamente la libre facultad de ape-
lar.
La ejecucin de la sentencia que cerra-
ba, con todo, el entero procedimiento era
siempre encomendada al juez de primer gra-
do.
Normas particulares regulaban la ape-
lacin en materia fiscal, eclesistica y militar.
6. Valoracin de conjunto. La in-
troduccin de la apelacin en el ordenamien-
to jurdico romano ha sido determinante no
slo para la transformacin de la estructura
procesal, sino incluso de las concepciones
generales sobre la norma y el derecho.
No se trata solamente de un nuevo ins-
tituto procesal que se suma a otros, de un
nuevo engranaje que se agrega al meca-
nismo del proceso, para hacerlo segn los
diversos puntos de vista ms eficiente o
bien ms complejo y recargado. Es toda la
estructura del mecanismo que a travs de su
introduccin resulta modificado. En verdad,
el instituto de la apelacin se presenta, al
mismo tiempo, efecto y causa de esas profun-
das modificaciones que marcaron, orientaron
y caracterizaron el orden procesal de la edad
imperial; su introduccin, en efecto, no solo
afecta el lado, digmoslo as, tcnico organi-
zativo del proceso en s considerado, sino que
es expresin determinada y determinan-
te de las concepciones que lo gobiernan y
que lo animan, concepciones en virtud de las
cuales el proceso, como parte funcionalmente
conexa y solidaria del entero ordenamiento
jurdico, considerado como un todo unitario e
inescindible, participa constantemente en la
vida, en los ordenamientos y en las concep-
ciones fundamentales de este ltimo.
pg. 5
 ORESTANO. Apelacin (derecho romano)
La superacin de la concepcin priva-
tista del proceso, en efecto, no toca solamente
al conjunto de las relaciones de las partes
entre ellas y de ellas con el juzgador, sino
envuelve a la funcin misma del juzgador y el
producto de su actividad, la sentencia, y ata-
e, al mismo tiempo, a una ms vasta y pro-
funda mutacin que se produce durante la
edad imperial en la posicin de los ciudada-
nos frente al poder organizado, en el modo
de concebir este poder, en la siempre mayor
participacin de ste (al menos en el vrtice
de la jurisdiccin) en la produccin normati-
va: en una palabra en todas las fibras ms
esenciales del entero ordenamiento jurdico.
Adems, la apelacin opera una pro-
funda e ntima transformacin en el concepto
mismo de norma. Una de las caractersticas
ms saltantes de la estructura de la experien-
cia jurdica romana y de su desarrollo, an en
el ius honorarium, haba sido la gnesis proce-
sal del derecho. En cuanto una situacin sus-
tancial se presentaba reconocida sin es que
hubieran habido medios adecuados con los
cuales ella pudiera haber sido hecha valer
judicialmente. El derecho emanaba as, en
definitiva, de la declaracin y de la tutela
judicial, identificndose en esta ltima.
La apelacin lleva a la superacin de
toda esta estructura y a su sustitucin por
una concepcin siempre ms normativa. El
reexamen con el cual el juez de apelacin
somete la actuacin del precedente juzgador
termina por poner a este ltimo en la posi-
cin de mero aplicador de un criterio pre-
constituido. Su funcin (al menos en los gra-
dos ms bajos de la jurisdiccin) termina
considerndose ya no como actividad creati-
va, sino ms bien meramente instrumental,
justamente porque sometida a control. Fren-
te a este carcter instrumental y potencial-
mente variable de la actividad judicial, la
norma aparece entonces una entidad objetiva
y constante, y por ello en una posicin de
mayor dignidad y consideracin. Se forma as
progresivamente el principio de la sumisin
del juez a la norma. El derecho no puede
ms emanar espontneamente de la actividad
judicial sobre el caso particular, sino que
tiende a ponerse como un elemento del todo
objetivo, abstracto y general, que el juez debe
ya observar y actuar. De all ese absoluto
imperio de la norma abstracta que constituir
el nuevo signo saltante de la tradicin roma-
nstica en su curso ulterior, con un vuelco
completo de las posiciones desde las cuales la
experiencia jurdica romana haba partido. El
mismo Justiniano en varios lugares de sus
Novelas declarar que juzgando casos no
previstos haba sentido vergenza y rubor
por la ausencia de las normas a aplicar y se
apura a refundir su fallo en un precepto ge-
neral as, casi, legitimndolo.
Por esta funcin suya de ruptura res-
pecto a situaciones y concepciones jurdicas
anteriores, el instituto de la apelacin influy
profundamente sobre toda la experiencia
jurdica romana. La primera vez en la que se
admiti que la decisin de un juez extra ordi-
nem pudiera ser revisada por un juez superior
y que en el entretanto la primera decisin
debiera permanecer en suspenso, se produjo
una profunda innovacin en el plano proce-
sal, que llev a modificar toda la antigua
concepcin de la res iudicata. Pero el da en el
que por primera vez algn emperador, esti-
mando una supplicatio dirigida en contra de
una sentencia del ordo se indujo a actuar todo
el peso de su auctoritas al modificar el pro-
nunciamiento de un iudex privatus o una sen-
tencia fue reformada por errnea aplica-
cin de una norma, fueron siglos, si no inclu-
so milenios, de concepciones que de un solo
golpe fueron demolidas; una verdadera y
profunda revolucin, en la cual mientras se
desmoronaban las estructuras de un ordena-
miento, se revelaban y precisaban las de otro,
el cual tambin por esto preludiaba y encua-
draba en trminos que constituirn la base
de evolucin hasta tiempos modernos las
nuevas relaciones entre los ciudadanos y el
Estado, no solo respecto a la administracin
de la justicia, sino a toda la posicin de estos
en el ordenamiento jurdico, al modo de ser
de este ltimo, a las concepciones en las que
aqul se fundaba y a las que de l se podan
extraer.
pg. 6
FIORELLI, Piero
Appello (diritto intermedio). En Enciclopedia del diritto. Vol. II. Milano:
Giuffr, 1958, p. 716-718 (extracto). Traduccin Eugenia Ariano Deho.
(...)
3. Las doctrinas sobre la apelacin
en el derecho comn. Ms importantes
para la historia del instituto son los princi-
pios generales elaborados por la doctrina
sobre la base del derecho romano, y por lo
general confirmados expresamente por las
legislaciones particulares, respecto al proce-
dimiento de apelacin, a su objeto, a sus for-
mas y a sus plazos.
En primer lugar, la apelacin era
admitida contra cualquier sentencia que no
estuviera expresamente excluida. Pero las
exclusiones eran muchas. No se apelaba con-
tra el laudo de un rbitro propter eius vilita-
tem quia iurisdictionem non habert, como se
expresaba TANCREDI bolos (Ordo iudicia-
rius, 4, 5, 14), dando una interpretacin per-
sonal de una norma ya romana (Cdigo, 2, 55
[56], 1), que en los siglos siguientes sera
ampliamente confirmada tambin por los
estatutos, aunque con algunas excepciones,
limitadas por lo comn a caso particulares y
graves (manifiesta iniquidad, lesin enorme y
similares), para los cuales en varias ciudades
se encuentra admitida o una apelacin con
procedimiento especial o, con mayor confor-
midad a los principios generales, un medio de
impugnacin distinto de la apelacin. Otra
ms: no se apelaba contra sentencia interlo-
cutoria, segn el derecho romano, con la
excepcin, sin embargo, de las sentencias de
tortura (Digesto, 49, 5, 2), justificada al inte-
rior del sistema por la imposibilidad de re-
mediar los eventuales errores con la senten-
cia definitiva, y conservada constantemente o
casi por legisladores e intrpretes, al menos
en teora. En la prctica, sin embargo, se
encontr la manera de pasarle encima sir-
vindose de sutiles cautelas en fraude a la ley
(como la cautela aprobada en el Quinientos
por Roberto MARANTA y luego por otros
juristas que no eran de los peores, segn la
cual se notificaba la sentencia al imputado
solamente despus de haberlo conducido al
cuarto de los tormentos y comenzado a atar-
lo a la cuerda, quitndole as el tiempo mate-
rial para interponer apelacin); o bien se pri-
v a la excepcin misma de buena parte de su
significado, lgico antes que humano, reco-
nociendo el derecho de apelacin no solo al
imputado afectado de una sentencia tan cla-
ramente irreparable, sino tambin, en caso de
sentencia negativa, al acusador privado o al
fisco (como gust a algunos intrpretes del
Siglo XVI y XVII); o, finalmente, como a
veces en las legislaciones del Renacimiento y
de la edad moderna, se introdujeron abiertas
excepciones a la excepcin, quitando el dere-
cho de apelacin contra el decreto de tortura
a los imputados de homicidio o de otros deli-
tos penados con la muerte. La apelacin con-
tra las interlocutorias estaba, en cambio,
admitida por el derecho cannico; y el con-
traste entre los dos derechos fue bien obser-
vado, justamente al inicio de su escrito, por el
annimo autor de la ms antigua smula De
appellationibus, mal atribuida a Juan BASIANO
como ltima parte del Libellus de ordine iudi-
ciorum ( 687-688): Secundum leges ante litis
constestationem potest iudex refutari; post sente-
tiam tantum fiet appellatio; unde dicebat Bulga-
rus: in principio refutatio, in medio non est locus
remedio, nisi in casu cum iudex vult incipere a
tormentis: tunc enim ante sententiam petes appe-
llari. Secundum canones nam ante et post et in
medio potest appellari. Luego, sin embargo,
tambin en derecho cannico, la apelacin fue
limitada (1551 y 1563) por el Concilio de
Trento (sesin XIII, decretal De reformatione,
Cap. I, sesin XXIV, decretal De reformatione,
 FIORELLI. Apelacin (derecho intermedio)
cap. 20) a algunos casos taxativamente de-
terminados, principalmente a las interlocuto-
rias a las que no se pudiera remediar con la
sentencia definitiva. Adems de que contra
los laudos arbitrales y contra las sentencias
interlocutorias, que ofrecan la casustica ms
interesante, la apelacin estaba generalmente
excluida: contra las sentencias del Papa o del
Emperador o, en tiempos menos antiguos, de
cualquier tribunal supremo; contra senten-
cias relativas a controversias de valor infe-
rior a un cierto mnimo, fijado en variada
medida, pero siempre con minuciosa aten-
cin, por las diversas leyes y estatutos muni-
cipales; contra las sentencias dadas en causas
sumarias, que podan tener los objetos ms
variados y que por esto se prestan mal a una
clasificacin, aunque las leyes por lo comn
las excluyen de la apelacin indicando el
objeto ms que el carcter sumario. Era ade-
ms, como regla, negada la apelacin si el
hecho era notorio; al igual que se negaba al
confeso, en base a un texto romano (Cdigo,
7, 65,2), y al contumaz; pero no era regla que
no admitiera excepciones y temperamentos, y
de hecho se admiti, en particular para el
contumaz, sobre todo por obra del derecho
cannico. Quedaba, finalmente, excluido del
derecho de apelacin quien lo hubiera expre-
samente renunciado.
El derecho comn no haca diferen-
cias, en general, entre apelabilidad de las
sentencias civiles y las sentencias penales.
Pero la praxis, en muchos territorios de Ita-
lia y en el extranjero, confirmada regular-
mente por las leyes y los estatutos, se separ
de ese principio y excluy el derecho de ape-
lacin contra las sentencias penales, o al me-
nos contra aquellas que inflingieran la pena
capital o penas corporales; tanto que los ju-
ristas trataban por lo general de la apelacin
como de un instituto peculiar del proceso
civil o, tambin, dictado para la apelacin
reglas y principios que queran generales y,
en cambio, eran solo aplicables a la apelacin
civil. Segismundo ESCACIA, en su Tractatus
de appellationibus (1612) que est entre los
ms autorizados en esta materia, tranzando
un cuadro de la situacin de su tiempo escri-
be que in caussis criminalibus... de iure munici-
pali, et consuetudine generali fede totius orbis
Christiani, praeserlim in dominio Imperatoris, in
Hispania Flandria, aliisque locis, non conceditur
appellatio... et mxime in caussis criminalibus, in
quibus agitur de poena corporali (quest. XVII,
limit., XLVIII, N 1). Y no falta de hacer
presente que esta prohibicin, que privara al
imputado de un medio de defensa querido por
el derecho natural, es desaprobada por ms
de un autor; pero responde a la objecin repi-
tiendo los argumentos ya trados por una
fuerte tradicin doctrinal, segn los cuales
esos estatutos y leyes y costumbres seran,
paradjicamente, conformes al derecho co-
mn, en cuanto como regla no se condena, al
menos en cosas graves, si el reo no es confeso
o el delito no es notorio, por lo que la exclu-
sin de la apelacin en materia penal termina
igualmente siendo justificada por vas trans-
versales. De todas maneras, tambin en aque-
llos Estados en los que tuvo plena y recono-
cida vigencia, ella no fue incompatible con la
admisin de remedios extraordinarios contra
las condenas penales, por lo general en forma
de recursos o splicas al prncipe o al tribu-
nal supremo. Y en el Siglo XVIII la apela-
cin contra las sentencias penales regres a
tener aplicacin general.
Segn los principios del proceso civil,
estaba admitido a apelar no solo quien hubie-
ra perdido la causa, sino cualquiera que tu-
viera inters o hubiera recibido de la senten-
cia un dao. Se poda apelar a viva voz, antes
de que el juez se alejara del banco, caso con-
trario por escrito, dentro de un plazo que el
derecho comn quera de diez das segn la
prescripcin de Justiniano (Novela 23, I) y la
tradicin doctrinal, pero que en concreto
muchas leyes y estatutos modifican en ms o
menos, de un mnimo de dos o tres das a un
mximo de treinta o cuarenta, segn los lu-
gares y los tiempos. En donde se admiten las
apelaciones de las interlocutorias, y en donde
estn fijados plazos, estos son en general ms
breves que en cuanto a las sentencias defini-
tivas. Tras el Siglo XVI la apelacin a viva
voz, conservada en teora, va desapareciendo
frente al prevalecer de la escrita.
La apelacin estaba integrada con la
querella de nulidad, respecto a la cual esta-
blecieron interesantes principios los legisla-
dores municipales. En el derecho estatutario
aquella que habra sido para el derecho ro-
mano y comn sentencia nula se redujo a
pg. 2
 FIORELLI. Apelacin (derecho intermedio)

sentencia anulable; y sus vicios se considera- preocupacin mayor de los legisladores en

ban subsanables [sanabili] si los plazos fijados este punto fue el de establecer plazos lo ms
para el planteamiento de la querella de nuli- posible breves para el desarrollo de los actos
dad hubieran transcurrido en vano. En mu- procesales, lmites lo ms posible bajos para
chos estatutos estos plazos son bastante ms la presentacin de nuevos documentos y para
largos de los de la apelacin; pero la gran la alegacin de razones nuevas. En general,
mayora, en particular del Trescientos en los plazos eran ms breves segn los estatu-
adelante, tiende a unificar tanto los plazos tos que segn el derecho comn: se senta la
como todas las otras reglas relativas al uno y necesidad de oponerse a las lentitudes de la
al otro remedio. La querella de nulidad tena prctica, a las dilaciones de los causdicos.
una razn de ser autnoma: tiene mucho en Los plazos de por s no sirvieron de mucho,
comn con el actual recurso de casacin. como no sirvieron las condenas pecuniarias
para los perdedores en apelacin (adems de
La apelacin se presentaba al juez a
las costas procesales) y para quien presentara
quo, quien, segn los estatutos y los juristas
apelaciones temerarias. Ms importante y
de la edad municipal an fieles al procedi- eficaz fue, con la misma finalidad (en los l-
miento justinianeo, emita los llamados apos- timos tiempos del Medioevo) el principio
toli o litterae dimissoriae como certificacin de llamado de la doble conforme, segn el cual
la interposicin de la apelacin, remitiendo no se admitan ya tantas apelaciones como
las actuaciones del proceso. Estaba en su eran los grados de la magistratura a los que
facultad no dar la apelacin, si carente de los tericamente se poda recurrir, sino que se
requisitos formarles, enviando en tal caso al consideraba ya no apelable cualquier senten-
juez superior los apostoli refutatorii. Pero las cia que hubiera confirmado otra: el nmero
litterae dimissoriae no eran tan esenciales co- mximo de apelaciones estaba pues limitado
mo para que el juez ad quem no pudiera esti- a dos. El principio qued en vigencia hasta el
mar la apelacin tambin sin ellas, si la no Ochocientos y es an vlido en el derecho
presentacin se deba a culpa (pero se daban cannico.
tambin ejemplos de rechazo doloso) del juez
a quo, en vano requerido repetidamente por
los interesados. As se entiende como ya
GRAZIA dArezzo, en la primera mitad del
Siglo XIII, pudiera escribir: Isti apostoli
hodie raro dantur, nec, si non petantur, videtur
obesse (Summa de iudiciario ordine, 3, 3); en
cuanto no indispensables, terminan siendo
abandonados del todo. Leyes y estatutos,
hablan de ellos hasta la edad moderna, esta-
bleciendo plazos ms o menos largos para su
emisin. Venecia tena para la introduccin
de la apelacin un procedimiento caracters-
tico, el procedimiento de intromisin, segn
la cual una magistratura intermedia se inter-
pona entre los jueces a quo y ad quem; esta
magistratura (en concreto para las causas
civiles los auditores viejos y nuevos, para las
causas criminales los avvogadori del muni-
cipio) reciba las apelaciones, examinaba su
fundamento y, si los reconoca fundados, los
presentaba y los sustentaba ante el tribunal
de grado superior.
El rito del nuevo proceso no difera
sustancialmente de aqul de primer grado. La

pg. 3
 CALAMANDREI, Piero
Apelacin civil
Appello civile. En Enciclopedia italiana.
Vol. III. Roma: Istituto della Enciclopedia
Italiana, 1929, pp. 729-733 (consultable on
line en www.treccani.it). Traduccin de
Eugenia Ariano Deho
En el perodo del ordo iudiciorum, la ap-
pellatio es el medio para invocar, no en contra
de la sentencia del juez sino en contra del de-
creto del magistrado in iure, con la finalidad
puramente negativa de paralizar sus efectos, la
intercessio de una par maiorve potestas; slo en el
proceso extra ordinem, tras la transformacin
en sentido burocrtico que se oper con el
Imperio tambin en la administracin de la
justicia, la appellatio asume el carcter de un
recurso jerrquico llevado al funcionario supe-
rior (en origen inmediatamente al emperador),
en contra de la decisin del funcionario infe-
rior, con la finalidad de obtener en su lugar
una decisin ms favorable: con la posibilidad
de renovar tal recurso ms de una vez, subien-
do uno a uno los grados de la jerarqua hasta
llevar a la suprema auditoria principis.
La appellatio romana, pese a ser una re-
clamacin en contra de la injusticia de la sen-
tencia apelada (iniquitatis sententiae querellam,
la llama Ulpiano, Dig., IV, 4, de minoribus, 17),
no tiene el carcter de un ataque personal en
contra del primer juez, como est demostrado,
sobre todo, por la facultad que tienen las par-
tes (al menos en el derecho postclsico) de
someter al juez de apelacin, en la nueva sus-
tanciacin de la controversia que tiene lugar
ante aqul, nuevos elementos de juicio (el ius
novorum) cuyo descuido no es imputable al
primer juez, porque los ignoraba; con ello la
appellatio romana se diferencia netamente de la
desaprobacin de la sentencia de los anti-
guos procesos germnicos (Urtheilsschelte:
donde la blasphematio iudicii de algunas leyes
brbaras y la faussation de jugement del derecho
feudal francs), la cual, siendo una acusacin
de haber mal juzgado dirigida personalmente
en contra del Urtheiler, antes que la sentencia
encontrada por ste fuera proclamada por el
Richter, daba origen a una nueva controversia
entre el Urtheiler y el atacante.
En el derecho estatutario y en el dere-
cho comn la apelacin conserva en sus gran-
des lneas la impronta romana: en la maraa
de jurisdicciones y en la consecuente incerti-
dumbre de competencias que distingue el pe-
rodo intermedio, se nota en las legislaciones
una comn tendencia a limitar el nmero de
apelaciones, prescribiendo que la conformidad
de dos o de tres sentencias dadas en la misma
causa por dos o tres jueces de distinto grado
(principio de la doble conforme o, en otras legis-
laciones, de la triple conforme) excluya cual-
quier ulterior apelacin; y adems a instituir
especficas magistraturas permanentes en ape-
lacin, casi siempre en varios grados, culmi-
nantes en un supremo tribunal de ltima ins-
tancia (de tercera instancia, en su forma ms
simple), instituido junto al soberano.
Una ulterior simplificacin en el orde-
namiento de las magistraturas de apelacin es
introducida por la Revolucin francesa, con el
principio del doble grado de jurisdiccin (il y
aurait deux degrs de jurisdiction en matire civile;
decr. 1 mayo 1790), en fuerza del cual, despus
del primer juicio, es admitido un nico reexa-
men total (in facto e in iure) de la controversia
ante un juez superior: las sentencias de los
jueces de apelacin son, por tanto, inapelables
y solo sometidas al parcial control de la Corte
de Casacin (limitado a la quaestio iuris y ende-
rezado a una finalidad distinta de aquella de la
apelacin: v. CASSAZIONE y CORTE DI CASSA-
ZIONE).
As en la legislacin civil italiana (arts.
465-493 CPC; R. Decreto 31 agosto 1901, n.
413, arts. 50-54; Ley 15 setiembre 1922, n.
1287, que modifica la competencia de los pre-
tores y conciliadores, art. 4) pasa, a travs de
los cdigos de los Estados anteriores a la uni-
ficacin, la apelacin de origen romana, elabo-
rada por la doctrina del derecho comn, limi-
tada segn el sistema francs del doble grado
jurisdiccin: ni mucho se diferencia de este
esquema general (alguna divergencia de deta-
lles ser evidenciada luego) el instituto anlo-
go acogido por las otras legislaciones procesa-
les del continente europeo.
La justificacin lgica de la apelacin
viene comnmente encontrada en la posibili-
dad de error que es nsita en todo humano
 CALAMANDREI. Apelacin civil
juicio, y en la probabilidad de que los errores
del primer juez puedan ser corregidos a travs
de un segundo examen hecho por un juez dis-
tinto. Pero quin garantiza que el segundo
juez decida mejor que el primero? Neque enim
utique melius pronuntiat qui novissimus sententias
laturus est (Ulpiano, Dig., XLIX,1, de appella-
tionibus, 1 pr.).
La respuesta a esta duda fue buscada un
tiempo en la reiteracin de las apelaciones, con
la finalidad de obtener aquella conformidad de
dos o ms sentencias, que pareca garanta de
suprema justicia. Pero en el sistema del doble
grado la garanta de la conformidad falta, si el
juez de apelacin decide de manera distinta
que el primer juez, ni puede ser buscada en
ulteriores instancias: queda por explicar, en tal
caso, por qu la segunda sentencia deba racio-
nalmente prevalecer sobre la primera no con-
forme (sistema de la posterior prevalente: Carne-
lutti). La razn de tal prevalencia no est en el
vnculo de subordinacin jerrquica entre
magistrados de distinto grado, inconciliable
con el principio moderno de la independencia
de los jueces; sino solamente en la menor pro-
babilidad de errores que est nsita en el juicio
de segundo grado, tanto por las mayores ga-
rantas ofrecidas por la constitucin personal
de las magistraturas de apelacin (colegiali-
dad, ancianidad, seleccin, etc.) que hacen de
su respuesta ms autorizada de aquella de los
primeros jueces, como porque es ms fcil para
el segundo, que puede aprovechar la ensean-
za del primer grado y valorar objetivamente
los resultados, guardarse de recaer en los
mismos errores. El juez de apelacin juzga
bien, no tanto pese a que, sino porque el primer
juez ha juzgado mal: tambin el error es, en
efecto, una etapa hacia la verdad [Il giudice di
appello giudica bene non tanto bench, quanto
perch il primo giudice ha giudicato male: anche
l'errore infatti una tappa verso la verit]. No
vale pues objetar que, si el juez de apelacin
ofrece mayores garantas de recta sentencia,
sera ms simple ahorrarse el primer grado y
llevar, sin ms, la causa a la decisin del se-
gundo: se olvida con ello que la desaparicin
del primer grado quitara al juez de apelacin
todas las ventajas que se derivan de su actual
funcin de control y de reexamen.
Se agregue que cuando en el juicio de
apelacin est reconocido el ius novorum, el
segundo grado permite a las partes integrar y
perfeccionar su defensa a travs la experiencia
de las fallas del primer grado: con lo que, sin
embargo, se arriesga desplazar el centro de
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gravedad del proceso del primer al segundo
grado (Wach) y de transformar el juicio de
primer grado en una especie de introduccin,
diramos, casi de prueba general, del juicio de
apelacin.
El remedio procesal de la apelacin en-
cuentra su indispensable complemento en el
ordenamiento judicial: el principio del doble
grado de jurisdiccin no significa solamente
que, como regla toda sentencia de primer gra-
do es apelable, sino que significa adems que,
por encima de cada juez de primer grado, debe
ser instituido un juez superior (excepcional-
mente se tuvo en Francia por pocos aos el
sistema de la apelacin recproca entre tribu-
nales del mismo grado; Decr. 16-24 agosto
1790), al cual pueda ser pedido, mediante la
apelacin, el reexamen de la controversia. De
aqu la contraposicin entre jueces de primer
grado (o de primera instancia) y jueces de se-
gundo grado (o de segunda instancia o de apela-
cin).
En lugar de adoptar una jerarqua judi-
cial, tericamente concebible, compuesta de un
nico tipo de jueces de primer grado y de un
nico tipo de jueces de apelacin por encima
de los primeros, nuestro ordenamiento ha
puesto a la apelacin en armona con el siste-
ma de la triparticin de la competencia de primer
grado. Establecido que la competencia de pri-
mer grado corresponde, segn el valor de las
controversias, a tres distintos tipos de jueces
(conciliadores, pretores, tribunales: arts. 70,
71, 84 CPC, modificados por la Ley 15 setiem-
bre 1922, n. 1287; ley sobre el ordenamiento
judicial, texto nico 30 diciembre 1923, n.
2786, art. 1), se han paralelamente instituido
tres distintos jueces de apelacin, determina-
dos de manera que para cada juez de primer
grado funcione como juez de apelacin, en
cuanto sea posible, el juez de primer grado
competente para las controversias de valor
superior; as para los conciliadores son jueces
de segundo grado los pretores, y para stos los
tribunales. Por encima de los tribunales, no
habiendo otros jueces de primer grado, se han
instituido, con funciones de segundo grado, las
Cortes de apelacin (v. CORTE DAPPELLO): de
tal manera, mientras que el conciliador es
siempre juez de primer grado, y la corte de
apelacin es siempre, como regla, juez de se-
gundo grado, en los pretores y en los tribuna-
les a la competencia de primer grado para
ciertas controversias se une la competencia de
segundo grado para las competencias de valor
inferior (arts. 83, 84, n. 2, 87 CPC). Juez de
 CALAMANDREI. Apelacin civil
apelacin en contra de las sentencias pronun-
ciadas por los pretores y por tribunales sobre
controversias individuales de trabajo es la
magistratura de trabajo (Real Decreto 26 feb.
1928, n. 471, art. 17); en contra de las senten-
cias de los tribunales regionales de las aguas
pblicas se apela al tribunal superior de las
aguas pblicas (Real Decreto 9 octubre 1919,
n. 2161, art. 69). En contra de los laudos arbi-
trales, se apela al tribunal o a la corte de ape-
lacin (art. 29 CPC), o a la magistratura de
trabajo en el caso previsto por el art. 3 Real
Decreto 26 feb. 1928, n. 471.
La competencia por grado tiene carcter
funcional, y por ello es inderogable: no sola-
mente en relacin al grado, sino adems en
relacin a la sede del juez de segundo grado
(la apelacin no puede ser llevada sino al juez
de segundo grado en cuya circunscripcin est
comprendido el juez de primer grado). No est
admitida la renuncia preventiva a la apelacin
(excepciones: art. 28, n. 3, CPC; art. 21 Real
Decreto 26 marzo 1911, n. 331), y est prohi-
bido plantear en apelacin demandas no plan-
teadas en primer grado (art. 490 CPC), o in-
vestir directamente de la decisin al juez de
apelacin, saltando el primer grado (apelacin
omisso medio, frecuente en el derecho comn,
excepcionalmente admitido por los arts. 3 ley
15 setiembre 1922, n. 1287; 12 Real Decreto
20 setiembre 1922, n. 1316; Real Decreto 2
diciembre 1923, n. 2595), o de recurrir direc-
tamente en casacin contra las sentencias de
primer grado, saltando el juicio de apelacin
(como est admitido, tras la reforma de 1924,
por la ZPO alemana, 566 a, que, por acuerdo
entre las partes, permite la revisio per saltum
bajo el ejemplo del procedimiento ingls de
statement of a special case).
La apelacin junto con la oposicin con-
tumacial, constituye el grupo de medios ordi-
narios para impugnar las sentencias (art. 465
CPC). La distincin adoptada por nuestra ley,
entre medios ordinarios y medios extraordina-
rios, tiene su fundamento racional en la distin-
ta funcin que estos dos grupos de remedios
ejercitan en la formacin de la cosa juzgada.
Mientras los medios de impugnacin extraor-
dinarios parten del concepto (comn tambin a
las acciones de impugnacin admitidas por el
derecho sustancial en contra de los actos jur-
dicos defectuosos) que tambin la cosa juzgada
ya formada pueda ser rescindida cuando est
afectada por determinados vicios, los medios
ordinarios (o medios de gravamen en sentido
estricto) se basan en la idea de que, antes de la
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formacin de la cosa juzgada, se pueda proce-
der a uno o ms reexmenes de la controver-
sia, de manera que, entre varias sentencias
emanadas en estas diversas fases del mismo
proceso, slo la ltima pase en cosa juzgada.
En el primer caso el derecho a la rescisin de
la sentencia viciada existe slo en cuanto se
demuestre la existencia del vicio, de modo que
el juez de la impugnacin debe en primer lu-
gar examinar si el motivo de impugnacin es
fundado (iudicium rescindens), y slo en caso
afirmativo pasar al reexamen del fondo (iudi-
cium rescissorium); en el segundo caso el dere-
cho al reexamen de la controversia existe por
el solo hecho que la primera sentencia ha sido
pronunciada en una fase del proceso que puede
por ley ser seguida, a pedido del perdedor, de
una fase ulterior, en la cual el juez de impug-
nacin decide ex novo sobre el fondo, como si
la sentencia precedente, aunque inmune de
vicios, no hubiera sido emanada.
Los medios de impugnacin pueden ser
agrupados tambin en base a criterios extrn-
secos, distintos de aqul fundamental ahora
examinado: as pueden distinguirse segn que
sean llevados al mismo juez que ha pronuncia-
do la sentencia, o a un juez distinto (gravme-
nes de reparacin y gravmenes de renova-
cin, en la terminologa de Carnelutti). La
apelacin pertenece a la segunda categora;
aquella es el medio ordinario para pasar del
primer al segundo grado de jurisdiccin, es
decir, para provocar ante el juez superior el
reexamen de la controversia ya decidida por el
juez de primer grado.
El derecho de apelacin no est dado,
pues, en cuanto la sentencia apelada sea defec-
tuosa, sino en cuanto la sentencia apelada es
de primer grado; aqul no es el derecho de
obtener una sentencia ms favorable de aque-
lla apelada, sino el derecho de obtener del juez
superior una nueva sentencia de fondo (que
puede tambin tener el mismo contenido de la
primera). Objeto de la apelacin no es la sen-
tencia del primer juez, sino directamente la
relacin controvertida: e, incluso, si el juez de
apelacin no le da la razn en fondo al apelan-
te, confirmando (como inexactamente se dice)
la sentencia apelada, no niega con ello el dere-
cho de gravamen, el cual, con el pronuncia-
miento de una nueva sentencia de fondo, es sin
duda reconocido y satisfecho. Se entiende as
como los motivos de impugnacin tengan en
la apelacin una importancia del todo secun-
daria: mientras para los medios extraordina-
rios la infundabilidad de los motivos quiere
 CALAMANDREI. Apelacin civil

decir inexistencia del derecho de impugnacin, ganadora en primer grado de proceder a la

para la apelacin la infundabilidad de los mo-
tivos puede producir una sentencia de fondo
desfavorable al apelante, pero no destruye el
derecho de gravamen. El derecho de apelacin
es negado solamente cuando el juez de segun-
do grado se rehsa preliminarmente (porque
faltan las condiciones especiales de derecho de
apelacin; cfr. ms adelante) a proceder al
reexamen de la controversia.
De la estructura de la apelacin la doc-
trina del derecho comn ha puesto a la luz
sobre todo dos aspectos: aquellos que tambin
hoy se suelen designar con las expresiones
tradicionales de efecto suspensivo y efecto devolu-
tivo de la apelacin.
a) La sentencia sometida a apelacin no
pasa en cosa juzgada y, normalmente, no es
ttulo ejecutivo: aquella no adquiere los carac-
teres de la irrevocabilidad y de ejecutividad
sino hasta que sea jurdicamente cierto que el
perdedor no quiera o no pueda valerse de su
derecho de provocar el paso de la controversia
al juez superior. Se habla, por esto, de efecto
suspensivo de la apelacin: para nuestro dere-
cho la expresin es, sin embargo, inexacta
porque la suspensin no deriva (como era en el
derecho romano y como es hoy en parte en el
derecho francs) del efectivo planteamiento de
la apelacin, sino de la pendencia del plazo
para apelar, o, cuando el gravamen haya sido
planteado en el plazo, de la pendencia del jui-
cio de apelacin (art. 482 CPC). Pero el plan-
teamiento de la apelacin no hace caer en la
nada la sentencia apelada (como fue sostenido
en el derecho comn en que se enseaba que la
apelacin repona la controversia ad terminos
litis contestatae), por cuanto aquella, tambin
despus del planteamiento del gravamen, no
pierde, cuando ste no lleve al pronunciamien-
to de una nueva sentencia de fondo, la posibi-
lidad de pasar en cosa juzgada. La doctrina
est dividida al definir la condicin jurdica de
la sentencia sujeta a gravamen: algunos la
consideran como sujeta a condicin legal reso-
lutiva (Mortara), otros como sujeta a condi-
cin legal suspensiva (Vassalli), otros ms una
mera situacin jurdica, que puede convertirse
en una sentencia solo con el sobrevenir de
ulteriores elementos (Chiovenda).
En casos taxativamente establecidos por
la ley (art. 363 CPC), la sentencia sujeta a
apelacin, pese a no tener la autoridad de cosa
juzgada, puede por el mismo juez de primer
grado ser acompaada de la clusula de ejecu-
cin provisional: la cual da derecho a la parte
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ejecucin forzada, mientras est an abierto el
juicio de apelacin. La ejecucin provisional,
demandada en primer grado y no concedida,
puede ser pedida en va incidental al juez de
apelacin (art. 483 CPC); al cual, por otro
lado, la parte a cuyo dao la ejecucin provi-
sional haya sido ordenada fuera de los casos
indicados por la ley, puede pedir la suspensin
[inibitoria] (art. 484 CPC; art. 53 Real Decreto
31 agosto 1901, n. 413).
b) Se habla de efecto devolutivo para in-
dicar que la interposicin de la apelacin hace
pasar al juez de segundo grado la cognicin
plena e inmediata de la controversia ya decidi-
da por el primer juez: ello corresponde a la
naturaleza del juicio de apelacin, que es, co-
mo se ha dicho, un reexamen del fondo, no un
iudicium rescindens sobre la existencia de los
motivos de impugnacin.
Para que se tenga derecho de apelacin
se precisan las siguientes condiciones especia-
les (entre las cuales, por las razones ya dichas,
no est la fundabilidad de los motivos de ape-
lacin):
a) Sentencia apelable. Para el art. 481
CPC son apelables todas las sentencias de
primer grado, definitivas o interlocutorias,
salvo que la ley las haya declarado inapelables
por la exigidad del valor, o por la naturaleza
del procedimiento, o porque emitidas en nico
grado por un juez que no tiene un segundo
grado por encima de l, o por otras razones
(cfr. ley 15 set. 1922, n. 1287, art.1, ltimo
prrafo; Real Decreto 26 feb. 1928, n. 471, art.
17; arts. 655, 702, 738 CPC; art. 913 C. Com.;
arts. 128, 257 CPC; Real Decreto 2 dic. 1923,
n. 2595; art. 88 Real Decreto 1 julio 1926, n.
1130; art. 941 CPC, etc.). Son apelables tam-
bin las sentencias contumaciales (art. 467;
art. 481 CPC). La apelabilidad de las interlo-
cutorias contradice los principios del proceso
romano, seguidos por las ms modernas legis-
laciones procesales (cfr. art. 485 CPP, y Real
Decreto 26 feb. 1928, n. 471, art. 17, segn el
cual las interlocutorias son apelables solamen-
te junto con la sentencia definitiva, conforme
al 519 ZPO alemana y 462 ZPO austriaca).
b) Legitimacin para apelar. - El derecho
de apelacin corresponde solo a quien fue par-
te en el primer juicio (comprendido el sustitu-
to procesal y el interviniente), no a los terce-
ros (diversamente en el derecho romano co-
mn). Excepciones a este principio: arts. 841 y
842 CPC; art. 23 ley 24 mayo 1903, n. 197,
 CALAMANDREI. Apelacin civil
sobre el concordato preventivo. En caso de
pluralidad de partes vencidas en primer grado
y por tanto interesadas para apelar, cfr. arts.
470 y 471 CPC; en caso de pluralidad de par-
tes ganadoras, cfr., para la legitimacin pasiva,
el art. 469 CPC (integracin del juicio).
c) Vencimiento. Condicin del derecho
de apelacin es que el apelante se sienta gra-
vado por la sentencia en contra de la cual ape-
la: en caso de vencimiento recproco, cada
parte puede apelar contra los extremos [capi]
de la sentencia que no le han dado la razn.
d) Trmino para apelar. - El derecho de
apelacin puede ser ejercitado antes del inicio,
pero no ms all del vencimiento del plazo
perentorio (art. 466 CPC), que corre desde la
notificacin de la sentencia (art. 467 CPC), que
se hace a instancia de parte (diversamente para
el art. 102 Real Decreto 9 oct. 1919, n. 2161).
El plazo de apelacin dura treinta das (art.
485 CPC modificado por el art. 4 ley 15
set.1922), si no es establecida para casos espe-
ciales una duracin menor (quince das por los
arts. 656 y 703 CPC, art. 17 Real Decreto 26
feb. 1928; diez das por el art. 2 ley 28 julio
1895, n. 455, sobre los conciliadores, etc.).
Pueden ser planteadas tambin luego de ven-
cido el plazo: la apelacin incidental (art. 485
ltimo prrafo) y la apelacin por adhesin
(art. 488).
El derecho de apelacin se pierde por
renuncia explcita, o implcita derivada de
aceptacin expresa o tcita de la sentencia de
primer grado (art. 465, ltimo prrafo, CPC).
La apelacin principal (contrapuesta a la
apelacin incidental y adhesiva) se plantea al
juez ad quem (diversamente en la ZPO austria-
ca 465 en la cual es planteada al juez a quo,
como ocurra en el proceso romano: cfr. art.
129 CPP), con acto de citacin (art. 486 CPC)
o, en algunos procedimientos especiales, con
recurso (Real Decreto 9 oct. 1919, n. 2161, art.
102; Real Decreto 10 julio 1926, n. 1130, art.
74; Real Decreto 26 feb. 1928, n. 471, art. 17).
En el juicio de apelacin se sigue el
mismo procedimiento de los juicios de primera
instancia (Real Decreto 31 agosto 1901, n.
413, art. 50 ss.). Especiales disposiciones con-
ciernen a la apelacin incidental (gravamen
reconvencional, con el cual el apelado, sobre
los extremos en los que ha quedado vencido,
apela a su vez contra el apelante principal) y la
apelacin adhesiva (gravamen del litisconsorte
que tiene inters comn a la estimacin de la
apelacin principal), los cuales se plantean con
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por escrito en la primera audiencia en que se
sustancia la causa (arts. 485 y 488 CPC; 54
Real Decreto 31 agosto 1901, n. 413). Sobre
los efectos de la ineficacia de la apelacin prin-
cipal, o de su renuncia, sobre la apelacin inci-
dental, cfr. art. 487 ltimo prrafo.
Consecuencias particularmente riguro-
sas tiene la contumacia del apelante: la cual da
origen al rechazo de la apelacin sin examen (art.
489 CPC; art. 51 Real Decreto 31 agosto
1901, n. 413), que se puede considerar o como
un caso excepcional de vencimiento en fondo
basado sobre el solo hecho de la contumacia
(Chiovenda), o como una preclusin del dere-
cho de apelacin, con consecuente paso en cosa
juzgada de la sentencia de primer grado. Para
la intervencin en el juicio de apelacin, cfr.
art. 491 CPC.
Objeto del juicio de apelacin no es, co-
mo en el juicio de casacin, el derecho de im-
pugnacin, sino inmediatamente la relacin
controvertida (efecto devolutivo) el cual, por
el principio del doble grado, debe ser la misma
relacin ya decidida por el primer juez; de otra
manera, faltara al juicio de apelacin la justifi-
cacin racional ya evidenciada, derivada de la
reiteracin del examen sobre la misma contro-
versia. De all la prohibicin, cuya transgre-
sin es apreciable de oficio, de plantear nuevas
demandas en apelacin, tambin en forma
reconvencional, y de variar los elementos de la
demanda inicial (art. 490 CPC: disposicin
entendida con una cierta amplitud por la juris-
prudencia, especialmente en cuanto a la varia-
cin en apelacin de la causa petendi).
La controversia ya decidida en primer
grado pasa entera a la cognicin del juez de
segundo grado solamente en cuanto la apela-
cin abarque la entera sentencia de primer
grado: si sta tiene varios extremos, y la ape-
lacin se dirige solo contra alguno de estos,
sobre los otros de forma cosa juzgada (art. 486
ltimo prrafo), y la cognicin del juez de
apelacin se restringe solo a los extremos
impugnados (tantum devolutum quantum appe-
llatum); los extremos favorables al apelante, no
investidos por su gravamen, pueden ser reto-
mados en examen por el juez solo cuando haya
apelacin incidental por parte del apelado. Del
principio que el efecto devolutivo de la apela-
cin opera en los lmites de la iniciativa de las
partes, la cual, a su vez, opera dentro de los
lmites del vencimiento, la doctrina tradicio-
nalmente infiere (no sin algn reciente disen-
so: Delitala) la consecuencia de que, en ausen-
cia de apelacin incidental, la sentencia de
 CALAMANDREI. Apelacin civil
segundo grado no puede, en ningn caso, ser
ms desfavorable al apelante de la sentencia de
primer grado (prohibicin de la reformatio in
peius).
Dentro de estos lmites objetivos, el jui-
cio de apelacin no se limita, como ocurre en
el derecho austriaco (ZPO 462) y como ocu-
rra en el derecho comn alemn, a un reexa-
men de los materiales instructorios ya recogi-
dos en primera instancia (revisio prioris instan-
tiae); en nuestro derecho la apelacin da origen
a un novum iudicium, en el que se reabre no
solo la fase decisoria, sino adems la fase ins-
tructoria, con ilimitada facultad de las partes
de plantear nuevas excepciones y nuevas
pruebas (ius novorum, art. 490 CPC, ltimo
prrafo), y, por tanto, si bien dentro de los
lmites de la demanda inicial, se traten cues-
tiones de derecho y de hecho no tratadas en
primer grado. Esta reapertura de la instruc-
cin no debe, sin embargo, hacer creer que
como consecuencia de la apelacin el juicio de
primer grado caiga sin ms en la nada, de for-
ma que el proceso se pueda recomenzar ex
novo: si en primer grado, al momento del cie-
rre de la discusin, se haban verificado pre-
clusiones y se haban recogido pruebas, estas
valen tambin en el juicio de apelacin, el cual
no puede ser considerado, como ha sido dicho,
cual un segundo primer grado, sino como la
prosecucin del procedimiento de primer
grado retomado en la condicin en el que se
encontraba antes del cierre de la discusin
(Chiovenda). Del principio de que la apelacin
traslada [devolve] al juez superior la plena cogni-
cin de la controversia, y que, por tanto, aqul
es, dentro de los lmites arriba expuestos, un
beneficium commune de ambas partes, se infiere
(pero, en la prctica es materia bastante deba-
tida) que en segundo grado se consideran im-
plcitamente replanteadas a favor del apelado,
sin necesidad de apelacin incidental, todas las
excepciones y cuestiones deducidas en primer
grado, siempre que se trate de cuestiones de
hecho, se produzcan en apelacin los actos o
documentos sobre las que se basan (cfr., para
casos especiales, art. 239 Reglamento general
judicial; art. 52 Real Decreto 31 agosto 1901,
n. 413).
Lo que se ha dicho hasta ahora da razn
a la calificacin de remedio general tradicio-
nalmente atribuida a la apelacin (verbum appe-
llo est generale): en el novum iudicium que se
desarrolla en segundo grado, el juez de apela-
cin no solo puede corregir los errores in iudi-
cando, de derecho o de hecho, del primer juez,
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no solo reparar los errores in procedendo pro-
ducidos en la primera fase, sino adems tomar
en examen, dentro de los lmites del grava-
men, cuestiones jurdicas y elementos de he-
cho no deducidos en primera instancia. Dada
esta latitud de los poderes del juez de apela-
cin, el principio del doble grado de jurisdic-
cin debe ser entendido no en el sentido de
doble pronunciamiento sobre cuestiones idn-
ticas, y tampoco en el sentido de doble pro-
nunciamiento de fondo, sino en el sentido de
doble invitacin a conocer de la misma de-
manda (Zanzucchi).
Las razones por las cuales hay que des-
cartar la primera frmula resultan ya de lo que
se ha dicho arriba, sobre la facultad que tiene
el juez de apelacin de conocer cuestiones no
planteadas en primer grado; pero tambin la
segunda frmula es insuficiente frente a los
arts. 492-493 del CPC. Si, en efecto, la exigen-
cia del doble pronunciamiento en fondo es
respetada en los casos en los que el juez de
apelacin, confirmando o reformando una
sentencia interlocutoria o incidental, remita la
causa para el curso ulterior al juez de primer
grado (art. 492), o haga esto tras haber refor-
mado una sentencia definitiva y haber ordena-
do ulteriores actos de instruccin (art. 492),
doble pronunciamiento en fondo puede no
tenerse en los otros casos contemplados por
este artculo, y especialmente en el caso en el
que el juez de apelacin reforme una sentencia
interlocutoria o incidental y al mismo tiempo
decida definitivamente, sin reenvo, el fondo de
la causa. El principio del doble grado, entendi-
do como doble pronunciamiento en fondo, est
salvado tambin por el art. 493 segn el cual:
a) cuando en primera instancia se haya pro-
nunciado solo sobre la competencia (o, dicen
los intrpretes, sobre otro presupuesto proce-
sal), tambin en apelacin se pronuncia solo
sobre sta; b) cuando en apelacin se anule la
sentencia del primer juez por incompetencia,
no puede el juez de apelacin conocer el fondo
(en cuyo caso la apelacin, a lo que se presta
por su carcter general, ejercita la funcin de
una verdadera querela nullitatis).
Pero esta segunda regla, que lgicamen-
te debera extenderse, como la primera, a to-
dos los casos en los que en apelacin se reco-
nozca la nulidad del primer juicio, consideran-
do que, si el procedimiento de primer grado es
anulado, el primer grado de jurisdiccin viene
a faltar, viene interpretada restrictivamente
sobre todo por la jurisprudencia, y limitada,
segn la letra de la ley, al solo caso de incom-
 CALAMANDREI. Apelacin civil

petencia; de forma que en cualquier otro caso poner la prohibicin de la impugnacin aislada
en el que el juez de apelacin reconozca la de las interlocutorias y alguna modificacin en
nulidad de la relacin procesal de primer gra- el modo de plantear el gravamen; pero por lo
do, el mismo juez de apelacin tendra el deber dems han mantenido intactas las grandes
de decidir sobre el fondo. Con lo que se resuci- lneas del instituto, sobre todo en que se refie-
ta una de las formas que en el derecho comn ra al ius novorum en segunda instancia. Si la
poda asumir la querella de nulidad, de la cual historia de la apelacin parace marcar en los
se deca que devolvit negotium ad cognitionem dos ltimos siglos una lenta pero constante
iudicis superioris ad instar appellationis (Van- tendencia a su progresiva reduccin (no solo
tius); pero se viene a herir lgicamente el prin- en el limitar el nmero de las apelaciones, sino
cipio del doble grado. tambin en el restrigir el mbito del nico
juicio de apelacin), no parece previsible que
Si la sentencia de segundo grado (im-
esta tendencia pueda llegar hasta la abolicin
pugnable, segn los casos, con la oposicin
del instituto, el cual en todas las legislaciones
contumacial, art. 474; con la revocacin, art.
procesales se mantiene como reconocida ga-
494; con la oposicin de tercero, arts. 510 y
ranta de justicia. Es significativo que, mien-
512; con el recurso de casacin, art. 517 CPC)
tras en uno de los proyectos que prepararon la
decide interlocutoria o definitivamente el fon-
legislacin procesal alemana de 1879 (erster
do, la sentencia de primer grado pierde la po-
Entwurj der civ. proz. ord., 1871) se haba lle-
sibilidad de pasar en cosa juzgada; pero puede
gado a proponer incluso la abolicin de la
ser que la sentencia de segundo grado se limi-
apelacin, considerado inconciliable con el
te a declarar la inadmisibilidad de la apelacin
sistema de la oralidad, y su sustitucin con
o la irregular constitucin del juicio de segun-
una revisio in iure de segundo grado, hoy se
do grado; en cuyo caso (salvo la posibilidad de
replantear el gravamen, si el plazo no ha ven- delinea en la misma Austria y sobre todo en
cido an) la sentencia de primer grado pasa en Checoslovachia, en donde est vigente el pro-
cosa juzgada. Lo mismo ocurre, si el juicio de ceso oral, un movimiento para transformar la
apelacin perece (art. 341 CPC), o si el apelan- apelacin limitada, que no admite el ius no-
te renuncia a la apelacin (art. 345 CPC; cfr., vorum, en una apelacin total (volle Berufung),
sin embargo, art. 487 ltimo prrafo), antes de en el cual la facultad de las partes de deuducir
que el juicio de segundo grado se haya pro- en segundo grado nuevas pruebas y nuevas
nunciado otra sentencia. defensas est solamente atemperada, como es
actualmente en Alemania ( 529 ZPO, en la
El instituto de la apelacin, tal como es- nueva frmula en vigor desde 1924) por el
t regulado actualmente por la legislacin poder del juez de no tener en cuenta aquellas
italiana, no est destinado a ser profundamen- deducciones voluntaria o culposamente tardas
te reformado en un futuro prximo: todas los (en este sentido tambin el art. 349 del proyec-
recientes proyectos de reforma de nuestro to italiano 1926).
proceso civil se han, en efecto, limitado a pro-
Bibl.: Amplia bibliografa sobre la apelacin, y en general sobre los medios de impugnacin en L. Morta-
ra, Appello civile, en Digesto italiano, III, Torino 1890, parte 2, p. 380 ss.; P. Calamandrei, La Cassazione civile,
Torino 1920 (especialmente al inicio de los varios captulos del primer volumen y al inicio del segundo volu-
men). Trabajos monogrficos recientes sobre la apelacin civil en el derecho italiano son (adems de lo dicho en
los tratados y comentarios generales: cfr. especialmente G. Chiovenda, Principii di dir. proc. civile, 4 ed., Napoli
1928, p. 84; F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, IV, Padova 1925, n. 309 ss.); M. T. Zanzucchi,
Nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove in appello, Modena 1915; G. Delitala, Il divieto della reformatio in
peius, Milano 1927.
Para la historia de la apelacin y para la legislacin comparada, indicaciones bibliogrficas en los traba-
jos arriba indicados de Mortara y de Calamandrei; a las cuales se puede agregar, para el perodo ms reciente:
G. Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, I, Milano 1925, p. 333 ss.; II, ibidem 1927, p. 555 ss.; M. Pa-
genstecher, Die Berufung im neuen Zivilprozessrecht, Mannheim 1924 (para el derecho germnico); F. Kleine, F.
Engel, Der Zivilprozess sterreichs, Mannheim 1927, p. 403 ss. (para el derecho austriaco); A. Heusler, Der Zivil-
prozess der Schweiz, Mannheim 1923, p. 167 ss. (para el derecho suizo); R. A. Wrede, Das Zivilprozessrecht Sch-
wedens und Finnlands, Mannheim 1924, p. 271 ss. (para el derecho sueco y finlands).

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 CALAMANDREI, Piero
Apelacin civil (apndice)
Appello civile. En Enciclopedia italiana. Appendice II. Roma: Istituto della Enciclopedia
Italiana, 1948 (reproducido en Opere giuridiche. Vol. VIII. Napoli: Morano, 1979, pp. 452-
455). Traduccin de Eugenia Ariano Deho.
El Cdigo italiano de procedimiento ci-
vil 1942 ha introducido en la disciplina de la
apelacin notables innovaciones (arts. 323-338
Delle impugnazioni in generale, y artculos 339-
359 DellAppello; disposiciones de actuacin y
transitorias, arts. 128-132 y arts. 206-214;
Relacin ministerial 30) que, si bien sin alte-
rar la tradicional funcin, han restringido los
lmites, siguiendo la tendencia de acelerar el
andamiento del proceso y a restituir impor-
tancia al juicio de primer grado obstaculizando
el abuso de las impugnaciones, para llegar ms
expeditamente a la formacin de la cosa juz-
gada. El Decreto ley 5 mayo 1948, n. 483, que
contiene modificaciones y agregados al Cdigo
de procedimiento civil, marca, sin embargo, un
parcial retorno al pasado (arts. 24-29).
Abolida la distincin, acogida por el art.
465 del viejo cdigo, entre medios de impug-
nacin ordinarios y extraordinarios (la cual,
sin embargo, no ha perdido, bajo ciertos aspec-
tos tericos, su justificacin racional), el cdi-
go 1942 ha implcitamente acogido (art. 324)
un criterio prctico y externo, distinguiendo
los medios de impugnacin planteables dentro
de un breve plazo que corre desde la notifica-
cin de la sentencia, los cuales impiden hasta
cuando no se hayan agotado- el paso de sta
en cosa juzgada formal, de los medios de im-
pugnacin planteables sucesivamente contra la
cosa juzgada. La apelacin pertenece al primer
grupo, junto con el recurso de casacin y con
la revocacin fundada en los motivos indicados
en los ns. 4 y 5 del art. 395 (y con la regula-
cin de competencia en los casos en que fun-
ciona como medio de impugnacin).
La apelacin contina siendo un reme-
dio general, que puede llevar a un reexamen
pleno de la controversia, in iure e in facto, por
errores in iudicando y por errores in procedendo
(en funcin de querella de nulidad: art. 354).
Pero mientras bajo la vieja doctrina se poda
decir sin reservas que la apelacin daba siem-
pre lugar a un novum iudicium, con implcito y
automtico replanteamiento de todas las de-
mandas y excepciones ya planteadas por las
partes en primer grado (efecto devolutivo), y
adems con posibilidad dejada a las partes de
introducir en apelacin, con nuevas deduccio-
nes y nuevas pruebas, cuestiones de derecho y
elementos de hecho no conocidos por el juez
de primer grado (ius novorum, art. 490 viejo
CPC), el cdigo 1942 ha modificado esta figu-
ra tradicional al prescribir que el acto de ape-
lacin deba enunciar los motivos especficos de
la impugnacin (art. 342), con la abolicin del
efecto devolutivo implcito (art. 346) y, sobre
todo, con la abolicin del ius novorum, prohi-
biendo a las partes cuando no existan graves
motivos determinados por el juez- de plantear
en apelacin nuevas excepciones, producir
documentos o pedir la admisin de medios de
prueba (art. 345; puede, sin embargo, deferirse
siempre, tambin en apelacin, el juramento
decisorio). Esta ltima disposicin ha sido, sin
embargo, abolida por el art. 25 del Decreto ley
5 mayo 1948, que ha restablecido en apelacin
el ius novorum, con la sola limitacin de que la
tardanza de las deducciones puede tener con-
secuencias sobre las costas del juicio.
La abolicin del ius novorum, introduci-
da en el cdigo 1942 en contra de la unnime
opinin de la doctrina y de los prcticos, deba
ser puesta en relacin con aqul sistema de
rgidas preclusiones (art. 183, 184, 189, 190)
con el cual el nuevo proceso haba buscado
revalorar el juicio de primer grado, acostum-
brando a las partes a descubrir desde el prin-
cipio todos los elementos defensivos de los que
disponen y a no mantener en reserva las razo-
nes ms decisivas para el juicio de apelacin.
Pero, pese a estas modificaciones, tam-
bin bajo el cdigo de 1942 la apelacin no
haba perdido del todo su carcter, correspon-
diente a la tradicin romana, de renovacin del
juicio (novum iudicium) para transformarse,
como se haba dicho en la relacin ministerial,
en un simple medio de crtica y de control de
la sentencia de primer grado (revisio prioris
instantiae). La especfica indicacin de los mo-
tivos de impugnacin prescrita por el art. 342
no tena en el juicio de apelacin el valor de un
iudicium rescindens (como aqul de casacin o
de revocacin), en el cual objeto de indagacin
fuera solo la sentencia impugnada, para ver si
ella estuviera viciada por los errores denun-
 CALAMANDREI. Apelacin civil (apndice)

ciados. En apelacin, objeto del juicio era
siempre, inmediata y directamente, el fondo de
la controversia, no la sentencia apelada y la
indicacin de los motivos prescrita en el acto
de apelacin en armona con la mayor preci-
sin y completitud que el cdigo 1942 exige
en todo acto de citacin (art. 163)- serva ni-
camente para determinar dentro de cules
lmites el juez de apelacin era invitado a re-
novar el examen del fondo de la controversia.
Por otro lado, puesto que haba siempre la
posibilidad de que el juez reconociera la exis-
tencia de graves motivos que justificaran nue-
vas deducciones o nuevas pruebas, no se puede
decir tampoco que la prohibicin del ius no-
vorum hubiera profundamente alterado la figu-
ra tradicional de esta impugnacin, que, en
todo caso, se ha plenamente restituido por el
Decreto ley de 1948.
Numerosas son en el nuevo cdigo las
disposiciones innovadoras de carcter particu-
lar: recordamos solo algunas que mayormente
se alejan de las normas del viejo cdigo (algu-
na de las cuales abolidas o modificadas por el
Decreto ley de 1948).
a) Sentencias apelables (art. 339). Desa-
parecidas del nuevo proceso las sentencias
interlocutorias (para todas las resoluciones
instructorias ha sido adoptada la forma del
auto [ordinanza]: arts. 134, 179), inmediata-
mente apelables eran, para el cdigo de 1942,
solamente las sentencias definitivas; las parcia-
les (art. 279) podan ser impugnadas solamente
junto con la definitiva (art. 339) siempre que la
parte hubiera hecho expresa reserva (art. 340);
se evitaba de esta manera el inconveniente de
la ramificacin de las apelaciones nacidas to-
das del mismo tronco, que se verificaba bajo el
viejo cdigo por causa de la apelabilidad sepa-
rada de las interlocutorias. El Decreto ley de
1948 ha restablecido la separada apelabilidad
de las sentencias parciales; pero aquellas que
deciden cuestiones relativas a la instruccin de
la causa son apelables, como regla, solamente
junto con la definitiva (art. 24 del indicado
Decreto ley). La sentencia que se pronuncia
sobre la competencia sin decidir el fondo pue-
Bibliografia: T. Carnacini, Il litisconsorzio nelle fasi di gravame, Padova 1937; P. D'Onofrio, Commento al
nuovo codice di procedura civile, I, Padova 1941, p. 305 ss.; F. Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano,
II, 3 ed., Roma 1942, p. 550 ss.; R. Provinciali, Sistema delle impugnazioni civili secondo la nuova legislazione, parte
gen., Padova 1943; V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, 2 ed., Napoli 1945, p. 310 ss.; M. T. Zan-
zucchi, Diritto processuale civile, II, 4 ed., Milano 1946, p. 193 ss.; S. Satta, Diritto processuale civile, Padova 1948,
p. 285 ss.
de ser impugnada solamente con instancia de
regulacin de competencia (art. 42); si pro-
nuncia tambin sobre el fondo, la parte intere-
sada puede escoger entre la regulacin de
competencia y la apelacin (art. 43). Es inape-
lable la sentencia que el juez de primer grado
ha pronunciado segn equidad (art. 114). La
sentencia apelable del tribunal puede ser im-
pugnada directamente por casacin si las par-
tes estn de acuerdo para saltar la apelacin
(art. 360, penltimo prrafo; art. 336, ltimo
prrafo).
b) Plazo para apelar (art. 325, cfr. art.
358). Es de diez das en contra de las senten-
cias de los conciliadores, de treinta en contra
de aquellas de los pretores y tribunales que
empieza a correr desde la notificacin (art.
326); pero notable innovacin- independien-
temente de la notificacin, el derecho de ape-
lar, se extingue por caducidad, transcurrido un
ao de la publicacin de la sentencia (art. 327).
c) Pluralidad de partes en el juicio de ape-
lacin (arts. 331-335). Con la finalidad de
evitar que el proceso nico desarrollado entre
varias partes en la fase de primer grado se
divida en apelacin en varias ramificaciones
separadas, un riguroso sistema basado en la
distincin entre causas inescindibles (art. 331)
y causas escindibles (art. 332; cfr. ltimo p-
rrafo art. 326), lleva en todos los casos a re-
unir en un solo proceso, bajo pena de inadmi-
sibilidad o de caducidad, todas las impugna-
ciones, principales o incidentales, planteadas o
planteables en contra de la misma sentencia (la
terminologa del nuevo cdigo no hace distin-
cin entre apelacin adhesiva y apelacin inci-
dental).
d) Procedimiento de apelacin (arts. 347-
357). - El juicio de apelacin, de conformidad
con aquel de primer grado (art. 359), se dis-
tingue en dos fases: la ordenatoria e instructo-
ria ante el instructor (arts. 349-350) y la deci-
soria ante el colegio (art. 352); los autos del
instructor (art. 350) son reclamables ante el
colegio (art. 357; cfr. arts. 27, 28, 29 del De-
creto ley 1948).

Pgina 9 de 9
 I C'i' T e

l
[j . .

e (J f\,!l . P ~~Q
LI PRIETO-CASTRO FERRANDIZ',,"r.. ,...
Der:nno Honorario y Catedrtico de la Unlyersided de Madrid, ACddmico
de mmero de la H4~nl Academjn de luri8prurl~ncia )' Lr.gialuc6n. Vocnl permanente
de !I~ C(lmisln Genernl de coUincacl6n~ Abogado d{~l Ihutre Colegio de Madrid.
,.

Tl{ABAJOS
y

O~IENTACIONES
DE

llEKECHO fl\OCESAL

EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO

MADRID

IqbLf

 ,?#
~

23

LIMITACIONES DE LA APELACION

(PONJ3::NCIA REDACTADA PARA EL CONGRESO

INTERNACIONAL DE DI<::RECHO PROCESAL CIVIL.
JijN VIENA, OCTUBRE DE 1953.)

Al pTOfesol' doctm' Blas P1-ez

y Gonzlez en el veinticinco ani
versario de S1 ctedra 1Lnivel'si
taria.

r. PLAN'1'EAMIEN'l'O y DERECHO ESPAOL

Con pE:quefas variantes se ha anunciado el tema que el Co

mit organizador de dicho Congreso ha tenido la bondad de en
coh1endarme. Pero no cabe duda que su contenido es el modo
de concebir la segunda instancia, o sea si parece aconsejable
la llamada apelacin plena (segn el lxico inlroducido por los
estudiosos de lengua alemana, valle Beru,fnng) o si, por el con
ha de preferirse la apelacin limitada (beschrankle Be
Contra este modo de entender el tema nada dice--a
mi juicio-el texto que en hemos ledo:
der que considero sea
por el ('011
:),)2
VIII, lU;CURSOS I
2,\, APELACJON 3~,3

trario,

es
por si
tambin
apareciese
el aspecto inverso, el de la ilimitacin, o si
cualquier otro trmino medio que se

como ms a garantizar la averiguacin

I

,-1
cxtr.aer de la discusin provechosas lecciones que puedan servil'
de inspiracin para el perfeccionamiento de las instituciones
procesales de nuestro pas, en su eterna vocacin de
por tanto, la realizacin del Derecho objetivo, para s y antao tambin para numerosas naciones ultramari
de la
la ele los subjetivos Y sobre todo de la justicia que nas, de las que muchas todava se gobiernan con' el viejo De
que

el proceso civil.
['echo hispnico, afianzando as la perinanenciade unos vncu
Delimitada de esta suerte la amplitud de nuestra labor debo
los que la representacin hispanoamericana y espaola en Am
exponer mis dudas sobre el acierto en la designacin de ponen-
rica de este Congreso me permitir que invoque, rogando su co
porque en Espaa y en los pases de Amrica meri laboracin para el logro de unos resultados q , todos intere
dional y central, hemos vivido con un sistema de segunda ins
san, puesto que unas mismas o muy parecidas son las necesl~
tancia inspirado en la appellatio romana, aunque no exento de dades.
las desfiguraciones propias del Derecho comn, que en gran
f Creemos sea de inters para la asamblea el conocer la si
medida alienta todava en el Cdigo espaol de 1881, sistema con t tuacin actual de nuestro Derecho, en cuanto puede servir a
el que hemos venido atendiendo a nuestras necesidades de f la actitud del que os habla, favorable~debemos de
ticil mientras otro le sustituya, de modo que no resulta
anormal el alejamiento en que nos hemos hallado de la discu
ti -cirio ya desde ahora-a una segunda instancia plena con tal
que sea compatible con una primera que no deje de tener un
sin promovida fundamentalmente por alemanes y austracos, i contenido vinculante y definitivo, o favorable a una
que ven en la apelacin del Cdigo de 1877 yen la del de 1895 el
principal punto de discordia que dificulta la idea de la unifica
cin del Derecho de ambos dado que KIein no quiso ins
! senlarse la cuestin.
pero con muy amplias concesiones al bene
ficiurn nOVOTnn1, pues de ambas maneras es susceptible de pre

en la apelacin plena alemana, con su generoso bene

novontm, y opt por una segunda instancia muy limita
t
A medida que con el transcurso de los aos hemos
do ms profundamente en el estudio de los problemas del pro
da, en la que el brocardo non c1edllcta ded:ucendi et non
se excluye casi totalmente, haciendo pasar a la Wie
1
~!

ceso, dando gran importancia al Derecho comparado (mtodo de
seguido sin excepcin por los estudiosos espaoles), he
'~
finalidades propias de una apelacin ,\ mos perdido el temor de aparecer como atrasada si no
jj y no todo acierto al Derecho comn, Por
(l hechos y pruebas nuevas o de nuevo cono

cimiento. .~ esto ahora decimos que el Derecho de la ley de

Pero saludamos esta oportunidad que se nos ofrece, porque
la apelacin de nuestro Derecho no garantiza en todos los casos
una resolucin que est de acuerdo con la verdadera situacin
de los hechos y con las valoraciones jurdicM que se presentan
en el momento de dicta' su sentenci;.t el Tri):;nmal de
No queremos, por tanto, ser meros espectadores de aquella
; estamos rnuy interesados en el planteamiento Y
en los resultados que se obtengan Y deseamos exponer nuestro
guIar sus respectivos Cdigos los lmites de la segunda instan
de vista no porque esperemos decir nada nuevo a la di
experiencia de los presentes en el manejo del tema y a las
mejores luces del f'ntpndimiento de ellos, sino porque
civil de Espai1a, que est derivado directamente de no
es absolutamente inadecuado para servir a las necesidades de
los actual es momentos; por el contrario, encierra elementos que
segn como sean manejados por los Tribunales de justicia pu
l dieran perfectamente representar un sistema de apelacin com-
Se ha dicho que dos pases tan distantes y diferentes corno
Austria y presentan un curioso punto de afinidad al rc'
'1
cia. Austria, conservando los rasgos tradicionales de las Allge
meine Gerichtsordnnngen de 1781 y 1796; Espaa, apegada a
un Derecho an mts vico. Recientemente nuestro maestro el
354 VlJl. RECURSOS
ha afirmado que el Cdigo espaol, lo mis
mo que el de Austria, no admite el ius nO'VOTum. Pero esto es
slo exacto a medias. Klein fue ms riguroso que el
espailol. Aqu resalt que la va de recursos es de naturaleza dis
tinta al proceso de primera instancia, en cuanto no es creadol'l
(no slo la apelacin: todos los recursos), sino
y no de la realidad, sino del proceso, llevando la segunda ins
tancia no a una instruccin y resolucin del negocio, sino slo
a la decisin de un Tribunal superior que se limita a la crticct
del procedimiento y de la sentencia de primera instancia. El
legislador espafol no llev a su Cdigo ningn precepto como
el del 462, I, de la ZPO. austraca. Basado ciertamente en el
principio del procedimiento escrito contiene, sin embargo, al
gunos temperamentos que desmienten la consustancialidad de
dicho principio con la prohibicin del derecho de innovar en
la segunda instancia. Los rasgos que caracterizan al sistema es-
son:
a) No admite nuevas pretensiones en apelacin, ni siquierct
las que seran consecuencia del desarrollo de la relacin
diea que constituye la materia de la demanda (por e.iemplo,
daos y perjuicios, intereses, rentas, etc.), sin distinguir entre
aquellas que ya existiesen al tiempo en que hubieren podido
en primera instancia (sometidas. por tanto a
y las nacidas con posterioridad a la sentencia impugnada;
menos permite el cambio de la demanda en sus
subjetivo y objetivo, sin ni con el consentimiento del deman
dado; tampoco la excepcin de compensacin. Ahora bien, esto
ocurre no por virtud de una norma expresa, que no existe, sino
por obra del artculo 859, que sujeta a los Tribunales, segn el
controversial y dispositivo, a las pretensiones opor
tunamente deducidas en el juiciOl), y son oportunas las for
muladas en la demanda y en la contestacin, o bien en el mo
mento posterior (de rplica y dplica) en que se admiten cam
bios no sustanciales repecto de la accin y de las excepciones,
en la primera instancia y nunca en
548). La alegacin, por tanto, de nuevos hechos y la
no es lcita para dichas
ele los Tribunales de segunda
2::1. 11 PE LA CJ()i\ 3G:),
instancia y del Tribunal admite y realiza constante
mente cambios del de vista jurdico y modificaciones ac
cesol'ias en la causa y en el objeto, con tal que se man
tengan los fundamentales ..
Bien consideradas las cosas, la posibilidad d lluevas pre
tensiones en hl segunda instancia no afeda de un modo direc
to ll benefichun novoncrn; ms bien se trata del rigor en el
seguimiento de dos instancias o en la dispensa de la primera en
beneficio (aunque no siempre) de la economa procesal.
En cuanto al material instructorio, en la instancia de ape
lacin pueden ser aportados hechos y pruebas que temporal
mente caen dentro de la primera instancia, la amplitud
que para tales seguidamente-la misma tiene
asignada, y otros que estn originados con posterioridad.
Conviene aclarar para estos efectos que en el sistema de eta
pas procesales del sistema escrito espaol el fin de la primera
instancia o terminacin de las oportunidades de aportar mate
riales instructorios durante ella se produce, por lo que a ale
gacin de hechos atae, en el llamado escrito de
que est inserto en la fase de proposicin de pruebas, y en cuan
to a la anol'tacin de termina en dicha fase, salvo tratn
que son aportables hasta el momento de
decisoria (<<citacin para sentencia l, con las
de los nrocedimientof; sumarios indeterminados,
especiales en que ms
o menos rige la oralidad (artculos 507, 56:3-4 y 568).
No es preclusiva la primera instancia en todos los ca
sos en que el Tribunal de apelacin no comparte el criterio
del inferior, que deneg algn medio de prueba en
instancia; entonces se trata solamente de aportacin de prue
bas, puesto que los hechos fueron alegados en la primera ins
tancia.
Igual sucede siempre que in por
circunstancia no imputable a la parte no hubiese
podido aportar en primera inst<mcia la totalidad o alguno de
los medios ele prueba propuestos para hechos ya afirmados en
ella, o cuando se trata de hechos de la primera instancia no co
nocidos durante la misma (hasta el momento preclusivo de su.
3;,(} ni T. RECURSOS
caso en el cual ha de estimarse admisible la apor
t.acin en segunda instancia de esos hechos de nuevo conoci
miento y la produccin de las pruebas a acreditarlos
se deduce del texto del artculo 862, 4."). Especialmente para
document.os, la ley declara admisibles en la
todos los ya existentes en la
desconocidos o de
legislador espaol slo
la primera instancia y su derivada, la preclusividad, para el in
tento de producir nuevas pruebas que no hubieren sido pro-
en dicha inst.ancia sobre hechos ya en ella y
para la alegacin de hechos conocidos en la instancia y
(]e pruebas acerca de los mismos. De esta
aunque con mucho menos , el Derecho espaol sustenta
el mismo criterio que el austraco en lo ataente a valorizar la
primera instancia, acentuado por la disposicin que para
los heehos antes no conocidos que relevancia o pudieran
ser causales de la resolucin ((<de influencia notora en el
1.0), y en todo caso la omisin en aportar cualquier de estos
materiales no ha de ser debida a la de la ni
al chicanoso intento de producir materiales a destiempo con
fines dilatorios. J<;n armona con el principio controversial y
muy o en nuestro Derecho, el Tribunal
de antes de decidir oye el parecer del adversario acer
ca de la necesidad y admisibilidar.! de los medios,
de tal modo que si las dos partes se muestran concordes, la
decisin estimatoria es preceptiva, y en caso de disparidad el
Tribunal de apelacin examina si existen los presupuestos ei
resolviendo libremente, ya que el juramento( de malicia)
que la exige para los hechos y los documentos de nuevo co-
nocimiento no es hoy ms que un residuo del Derecho
",
una frmula que no sirve para inclinar a Tribunales en nin
sentido. El inters de la ley por una cuidadosa instruccin
al admitirse los hechos ha permitirse que se
para la verdad se manifiesta en la concesin de un
no considera el easo de pruebas nuevas para hechos
remedio que sirve para al Tribunal de apelacin
en la primera instancia; interpretada la ley es
ele spllc\) la modificacin de su criterio, y en el caso de que
tales ])l'uehas no sern admisibles (cfr, ms ade
no acceda. la otorga el recurso de casacin contra la in
23. APELACJON 357
Para la confesin jurada del adversario no existen limitacio
nes en la instancia, con tal que no se intente reiterar
la prueba ya fracasada,; es decir, slo para hechos que no hu
bieren sido objeto de interrogacin en la primera instancia.
Una hiptesis es la del litigante inctivo desde un
(<<rebelde)) o contumaz), en Cl.!-alquiera de las dos ins
que no se muestre activo hasta del momento
concedido para proponer la prueba en la
(artculos 863, 865-7 y 1.693, JII y
e) Las limitaciones puestas a la apelacin para el uso ele
materiales que proceden de la primera instancia
nar a sta el mayor contenido en tanto en cuanto no
sean obstculo consciente y drsticamente impuesto contra la
de la verdad fctica y juriclca de lacont.roversia.
y a su vez, en la concesin de oportunidades durante la ape
lacin para completar con hechos y pruebas el material ya 1'e
en la primera instancia, independientemente de lo que
en ella ocurra, es donde se advierte si un sistema procesal con
sidera a la seg1.ll1da instancia como una continuacin de la
mera, en la que se discute acerca de las pretensiones que consti
tuyen el de la demanda, y no simplemente una etapa
dEstinada a inspeccionar lo ocurrido en la primera, sobre todo
del lado del juez que dirigi el procedimiento y dict la sen
tencia.
Estas oportunidades se conocen en el Derecho espano!. que
concede el recibimiento a prueba en la instancia para
hechos que ser causales de la resolucin (<<de influen
cia en la decisin del pleito) ocurridos con posterioridad al
momento preclusivo de proposicin de pruebas en primera
y alude en especial a los documentos que se hayan
constituido tambin despus del momento hasta el cnal es
admisible su presentacin en dicha instancia. Es obvio que
lante),
La postura del Tribunal de acin en cuanto a este zru
.358 VIll lU:CUHSOS
po de hechos y ele pruebas es distinta a la que debe observar
en el anterior-antes, pues no cabe ni negligencia ni ni
mo dilatorio, debiendo s610 examinar si son nova repeTta y su
relevancia para b decisin (esto es, si tienen la influencia de
que habla la ley o pueden ser causales de la resolucin). l~l pro
cedimiento es el mismo que para el grupo precedente:
audiencia de la parte contraria, decisin estimatoria en caso de
conformidad y remedio y recurso si el Tribunal de segunda
instancIa no admite la alegacin y la prueba. Para la confesin
.imada sobre hechos posteriores a la instancia rige el
mismo principio favorable ya indicado (artculos 8G5-7),
Pero va m,,1s la A fin de que en la segunda ins
tancia contine la averiguacin de la verdad de los hechos y el
derecho de las partes ({(esclarecer el derecho de los
dice textualmente la ley) concede al Tribunal de apelacin fa
cultrtdes instructorias para ordenar la aportacin ele documentos
de cualesCluiera clases. y los que se conozcan o
hasta el momento en que se dispone
y para ordenar el
ele Ins (juramento supletorio), la prctica de
ciones periciales el reconocimiento judicial, todo ello despus
ele conocido el resultado que la vista oral y antes de pro
ferir la sentencia (artculos 507, 874 Y 340), de propia
mas no exclusivamente, pues en la prctica las piden
al Tribunal que haga uso de dichas facultades instructorias.
La frmula de iJclmsibilielad de innovaciones con material
nuevo en segunda instancia (posterior al momento de su admi...:
sible alegacin en la primera) no es, segn se ha visto, todo lo
amplia que debiera ser en nuestro Derecho, lmesto que no se
admiten nuevas para hechos Bas
tara un pequel"io esfuerzo de los Tribun;:les para lograr que
penetrase definitivamente la idea de que las innovaciones en
son una actividad que permite eontinuar en la se
instancia el trabajo de averiguacin de la verdad, lGs
precso abandonar la influencia de las concepciones del Dere
cho eomn en nuestra mentalidad evitando que pue
dan quedar excluidas en la prctica todas las alegaciones y
prll(1)as encmnnadas l introducir alguna alteracin en el es
23, AP8LAClON 3:i!l
tado de la accin y de las excepciones, pero tambin en el valor
de las pruebas practicadas en la primera instancia (excepciones
probatorias en sentido amplio). Puede ello ser causa de que se
resoluciones de apelacin
de la verdadera situacin qe
hechos y el derecho de los
la sentencia.
De ah por qu nos congratulsemos al principio pensando
en la influencia que estas discusiones pudieran ejercer sobre la
administracin de justicia en Espaa, A riuestro juicio son de
mucha menor gravedad las prohibiciones, por muy
instancia lo que temporal
mente a la que poner impedimentos para lle
var a la causa todo 10 que haya ocurrido despus de la
pues aquellas prohibiciones pueden tener alguna justificacin
(incluso las ms rigurosas de Klein), pero el impedir la trada
de los materiales posteriores es formalismo puro y re
nuncia consciente a una justicia ms exacta y conspiracin
contra la economa procesal. La dificultad en que en nuestro
nos hallamos consiste en que nuestro sistema
desde luego, los princpiosnecesarios para evitar que la pre
clusin y las ficciones sean en muchos casos la base del cono
cimiento de los Tribunales de apelacin; pero si el modo de
entenderlos no es lo suficientemente amplio, en la prctica ha
br que c1esvarse~i:mtieconmicamente~a un juicio nuevo o,
cuando se den los presupuestos de los recursos extra
el que entre nosotros se llama
ele
que para slo es admisible por causas muy taxativas
y poco numerosas,
Lo que a nuestra manera de ver hace falta para que la ape
lacin cumpla su fin de etapa a 141. primera, con
cometido que sta, es darle la amplitud suficiente a evitar
que los Tribunales de apelacin sean puestos en el trance de re
solver sobre relaciones jurdicas que ya no existan (por
su comercial acerca de una pres
imposible o que ha cesado de tener causa
entrega de la vivienda habiendo fallecido la per
3(]() \'In. RECURSOS
sona para la que el demand,mte la solicitase en su demanda),
esto es, a pesar de haber desaparecido el hecho constitutivo o
de haber nacido otros extintivos o impeditivos; de resolver a
base de pruebas sin fuer:w o desaparecidas (testigo que rectifica
su declaracin o condenado por falso testimonio, documento de
clarado falso) y no obstante ser presumible la ulterior inter
posicin del recurso de restitucin (revisin), y as otros casos
anlogos. Si en numerosos sistemas procesales se adi"nite que"
el deudor, en la fase ejecutiva, haga valer por medio de una
demanda de oposicin la ocurrencia de circunstancias que de
terminan la inexigibilidad de la prestacin que no es sino
una forma de beneficiun~ novorum), con muchsima mayor ra
zn e ineludiblemente el derecho de innovar debe concederse en
la etapa durante la que se constituya el ttulo ejcutivo mismo.
11. PRECEDENTES LEGISLATIVOS Y DOCTRINALES.
DERECHO COMPARADO
El problema de la amplitud de la segunda instancia no se
ha presentado nunca ni se presenta ahora exclusivamente se
gn criterios tcnicoprocesales, pues matices de carc
ter jurdcopoltco, y de por casi siempre haya apa
recido bajo el signo de la controversia y de la disparidad, que
no han cesado en los t"l!timos tiempos, como demuestra el
ardoroso trabajo que no hace mucho public el R o
sen berg, volviendo a poner sobre el la vieja cuestin. ?'Jo
se trata, por consiguiente, de un tema nuevo, de este momel1
sino que tiene una interesante historia, de indispensable re
cuerdo precisamente en Viena y en una reunin a la que asis
ten austracos y alemanes, han visto en el
modo de concebir la segunda instancia todo en lo ata
ente al 770vnm que procede de la primera) materia de honda
disidenca para la unidad o al menos el acercamiento de sus
dos sistemas procesales, una aspiracin antigua.
haramos poco honor a grandes figuras de la
alei11ana y austraca si no recordsemos en esta
las aport.aciones que les debemos, aparecidas en
22. AI'ELACION 301
las revistas especializadas de ambos pases desde hace muchos
aos, y si olvidsemos que los italianos pusieron gran empeo
en el estudio de la apelacin plena o limitada a travs de los
diversos anteproyectos Y'lwoyectos oficiales y particulares, que
abrieron el cauce para la redaccin del Codice di ,proceduTa c
vile de 1940. Sin este balance no cabra entrar en la exposicin
de las opiniones personales que el tema nos
El resultado que el mismo arroja nos lleva a considerar
como etapas fundamentales en la discusin doctrinal y legis
lativa del problema las siguientes:
Una de ellas coincide con la publicacin de la Novela de
]924 a la ZPO. de 1877. Indudablemente las restricciones que
sta impuso a la apelacin plena (sobre todo en lo relativo a
los materiales temporalmente de la primera instancia), acercn
dose a la ZPO. austraca, hubo de influir para que en la Segun
da Reunin de los Juristas Alemanes, celebrada en Brnn desde
el 27 al 29 de juno de 1926, se hiciese figurar como tema 7. 0
el mismo que hoy nos ocupa, aunque el enunciado difiriese:
Si es aconsejable la implantacin de la apelacin plena en el
proceso civil)} (Empfiehlt sich die Einfh1'1lng der vollevn Be
im. zivil1'echtlichen TTerfahren?), y por cierto encomen
dado a un gran maestro y amigo nuestro, el inolvidable profe
sor Wilhelm Kisch (al que en estos momentos queremos recor
dar emoconadamente). En el segundo volumen de los Gutach
ten se infori11a sobre la agude7:a de aquel ponente y la impor
tancia y seriedad de las discusiones, como ms tarde van Staff
se hizo cargo del hecho, que l consideraba psicolgicamente
interesante, de que los congresistas austracos y los checoslo
vacos del territorio donde estaba vigente el
en su mayora a favor de la apelacin limitada.
Recordemos que en Brnn, por 29 votos contra se tom el
acuerdo de admitir la apelacin plena, si bien seguido de otro
en que se por impedir el abuso de la misma con las me
didas adecuadas, especialmente otorgando facultades al Tribu
nal de segunda conforme a las condiciones que se es
pecificasen, para rechazar en apelacin nuevos materiales tem
poralmente pertenecientes a la prl1era instancia.
Todava, un ao antes, en en Munich, el tema haba
362 YlIl. RECURSOS :':,} .\I'J,:{.\('O;\; :G~l

sido estudiado por Hichard Schmidt, en su ponencia sobre el profesor de Derecho, sino Ministerio oc
sistema de recursos en y por Pollak, en la que vers y, por tanto. decir menos des-
acerca de los recursos en el proceso civil austraco, segn nos encareci las
inform Schima. y posteriormente, en la rennin tlmbin de orden a la rapidez del llevanza
los profesores alemanes de Derecho procesll civil, celebrada en de una instancia que esencialmente las inno
esta hermosa e histrica ciudad de Viena, en octllbre de
dentro del enunciado El Cdigo en el ex ministro de Justicia Schif
Alemania y Auslria, Petschek se ocup del fer haba formulado diversas para la cues
minos muy favorables a ll tin del ins nOuOTlml en De los diversos estudios
cndose en algunos acerca de la radical reforma de de Schiffer se deduce
menle defendida por que es un preceClente 3m ll1te]'es, pues llevaba razn Walsmann
Es, pues, ahora la cuarta vez que en el transcurso de al decir que las (de la curiosa media y
ms que II n enarto de en esta de la se media casacin) no tenan ms fundamento que el
agita entre idntica cuestin. Tan slo que a y la oportunidad, siendo en el fondo bastante arbitrarias.
la ciencia procesal matriz germana se suman las de la Otra etapa de gran en la evolucin del proble
que ha alcanzado las mayores alturas en la lna lo constituye la alemana de con la que se introdu
de los otros que aqu tienen en el texto de la ZPO. IllWVlS limitaciones al derecho de
y la tradicin del Derecho (con mAteriales situados en el de
por Amrica y en una doctrina sobre Sar)ido es que esta Novela no fue una
y uruguaya, que para es elTlergencia, sino Derecho estable
un estmulo de gran valor. i Dios que esta as al Cdigo. Pero no terminaron ah los retoques a la
sirva para conclusiones alemana sobre la materia, pues todava el tercer Decreto de
y sean una de la solidaridad de fOimp1ificacin, de HJ ele mayo de 1942, contina mermando el
una ciencia que nada ms y nada menos tiende a sellar los derecho a us;:r nuevos rnrdios ele ataqU; y de defensa en la
caminos para la paz social por la del Derecho! instancia de apelacin. A pesar de su carcter de
Otro acontecimiento que suscit la actualidad del tema fue ele tiempo de guerra no ha dejado completamente de
del provecto ministerial de de proceso pues segn los elatos que poseemos (Nikisch) hasta 1950 se ha
de la llaba vigente en la zona francesa.
ex Este rpido bosquejo del Derecho alcrnn nos muestra una
g, decidida y continuada tendencia del legislador germano a se
se acercaba de esta suerte pararse desde hace ms de un cuarlo de de la volle Be
Indepen T1rjung, impl,mtada en el Cdigo de y a .acercarse cada
dientemente ele la a que dio el vez ms intensamente al sistema restrictivo austraco en lo res
ele mencionar el del austraco Satter, que no pectiyo a los materiales no empleados en la instancia.
por ello se 111081 r elel todo conforme con la reforma propues y no slo en el crculo germi1nieo las cosas han tomado este
ta), tambin en una reunin a la de la Vereinigung sesgo, sino tamhin en Italia. Sahido es de nosotros que el
Deulsche-r 7,i cil Ji/'ozes,<;rec1 i.slehTe1', celebrada en Darmstaclt en ~ntculo 490 elel Cocliee di proced1ira civile de 1865 nrohiba el
septiembre eh' 1();l2, vVolkmar (qlle no era, al menos entonces, di
3G! Vil I. TIECUHSOS
mita el derecho de innovar con la peticin de lo que se repu
taba como derivado de la demanda inicial. A saber: intereses,
frutos, accesorios producidos despus de la sentencia de prime
ra instancia y el resarcimiento de los daos experimentados con
posterioridad a dicha sentencia; igualmente caba la compen
sacin y cualesquiera otras excepciones contra la demanda
principal; por ltimo, admita la aportacin de nuevas prue
bas. En suma, un precepto que tiene su ascendiente en el ar
tculo 464 del Code de procd1/,re, y que, como en Francia, fue
interpretado por la doctrina y la prctica de los Tribunales
con la mayor latitud.
Aquella disposicin se sustituye por el artculo 345 del Co
elice de 1940, que en su primer prrafo es coincidente con el 490
antiguo; pero opuesto en los otros, por cuanto (sin distinguir
las pocas de que procedan los materiales) establece que salvo
si existen graves motivos, apreciados por el Tribunal, las par
tes no podrn proponer nuevas excepciones, presentar docu
mentos ni pedir la admisin de medios de prueba; puede
-agrega-cleferirse el juramento decisorio. Todava el artcu
lo 342 del nnovo Codice, que estamos examinando, obliga a mo
tivar la apelacin: el escrito de interposicin deber contener
la exposicin sumaria de los hechos y Jos motivos concretos
de la impugnacin. Con esto el nuovo Cocliee no hizo sino re~
coger el pensamiento, contrario a la apelacin plena, contenido
en el proyecto preliminar y en el definitivo; pero sobre todo
en los de Chiovenda, Mortara y Redenti, que en mayor o menor
medida, aunque sin suprimirlo radicalmente, limitaban el de
recho ele innovar en apelacin. Tan slo el proyecto de Car
neluUi y el llamado de la Sottocommissione se conservaron fie
les al Derecho antiguo.
Debemos tambin recoger los acontecimientos de nuestra
vecina F'rancia. Los preceptos del Cocle cele pToeelure se sepa
raron, cahe decir que por primera vez, de los del Derecho co
mn, con su apelacin limitada, muy en consonancia con el
tipo de procedimiento escrito, y no hay inconveniente en con
siderarlo como el modelo ele la apelacin completa, que alcan
za una expresin perfecta en la ZPO. de 1877. Contra lo que se
ha afirmado por algn sector ele la doctrina, estimamos que las
:2:~. AI'I;LAC10N 3G'
reformas de 1935, 1942 y HJ4G no 11an introducido en Francia
alteraciones tan profundas -rel<ltivamente- como en Italia
y Alemania, porque la teora y la pr{cLica francesas siguen afir
mando hoy la vigencia dI? las reglas que en sustancia denotan
una apelacin plena; ESt{l' permitida en la segupda instancia (
la aportacin de rnoyens nouveanx. El efecto devolutivo de la
(
apelacin francesa produce el resultado de hacer pasar el ne
gocio al Tribunal de segundo grado tal como se hubiese pre (
sentado al de primera instancia, de modo que en apoyo de una
demanda formulada ante el primer juez se puede producir una
justificacin nueva e invocar hechos nuevos y medios de defen
sa, y por su parte, el Tribunal de apelacin procede a un nue
vo examen del negocio en las mismas condiciones que el de pri
mer grado, como tambin si los jueces que lo componen no
tienen formada su conviccin pueden ordenar medidas instruc
torias. Indirectamente las leyes francesas de 1942 y 1946 redu
cen las amplias posibilidades del derecho de innovar, median
te la imposicin de multas en los casos de recursos conside
rados como dilatorios o abusivos, y a la inversa, el Derecho
francs de 1935 ha ai11pliado aquel derecho al precisar que no
es demanda nueva prohibida en apelacin la que no introduce
variaciones en cuanto al objeto y slo aporta cambios en la
cansa pei;encli o en los motivos.
El precedente -breve- examen del Derecho comparado
. revela que nicamente el sistema legislativo de apelacin li
mitada austraco ha permanecido intacto. En los otro., inicial
mente de apelacin completa se han introducido modificaciones
ms o menos profundas orientadas a la restriccin. Pero impor
ta sealar que las limitaciones han afectado esencialmente a los
materiales procedentes de la primera instancia, no a los que
surgen nuevos despus de esa instancia, pues son aqullos los
que plantean las ms arduas dificultades a la apelacin plena,
y si se afirma que las reformas manifiestan una tendencia de
acercamiento al sistema austraco conviene argir que la afir
macin slo es exacta en parte, ])orque ninguno de los tres de
rechos positivos examinados ha hecho nad<l por excluir el be
neficio en cuanto a los materiales del segundo grupo, como
tampoco el fenmeno permite sentar la conclusin de que la
3UG "JI!. HECUHSUS
segunda instancia plena se halle en trance de ser abandonada.
En principio, ni en Alemania, ni en Italia, ni en Francia nadie
ha levantado la voz para decir que la apelacin limitada es 311
ni preferible a la plena. Lo nico que el legislador y la
doctrina (parcialmente) han opuesto a la instancia con
beneficimn novorum completo es la dificultad de conservarla
en vigor sin de lo que desde el punto de vista de la
organizacin de los Tribunales, del proceso y de la economa
procesal pertenece y debe ser contenido propio de la
Por eso cuando tal dificultad no se plantea con
caractersticas de cada pas, el derecho
es mantenido. A este respecto se cita Blgica,
gra, la mayor de los cantones y semicantones Sue
en el reciente Cdigo de y otros varios
en el aSDeeto procesal.
!II. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA APF.LACIN PLF.NA
y DE LA LIl\IITADA
Una visin del Derecho siste
mas legislativos es ltil para que ni el estudio ele 1
Derecho de dos pases ni siquiera el de muchos puede propor
cionar a la ciencia datos seguros para resolver acerca de la
bondad de una o de otra o la de tipos intermedios.
Lo nico que nos ensen es que si la ciencia tiene el debel',
aqu como en cualquier otro extremo del proceso, de propug
nar un sistema con el que la averiguacin ele l;: verdad y el
triunfo de la razn estn ms garantizados, no le es lcito ol te de provocar dilaciones y de trasladar el centro de
vidar que el Derecho es un medio al servicio ele la vida social
y que, por tanto, las exigencias de sta han de pesar en la po
ltica ]el7slativa. hasta el extremo de no se pueda repro
que situado en el trance de elegir entre
sistema cOlnpletsimo de apelacin plena, pero productora
de lentitud y caresta del proceso, sacrifique el ideal de la doc
trina en lJeneficio de una mayor economa y una ele
los negocios (dos asniracinl1pc:: a las que no se puede negar va
menos nlena o aun limitada.
2:3. ,\!'F;LACION ;JU7
La ciencia tiene aqu, como en todas bastante que
decir, pero tambin mucho que comprobar de la vida real, sin
que pueda solucionar sus problemas encerrada en
s misma y de espaldas a la. realidad. Ahora bien, incuD1bencia
propia de la poltica que inspira l la legislacin es la observa
cin del fenmeno sociolgico del Derecho, y concretamente del
proceso, ms que otra institucin jurdica a
ser quebrada en sus designios por el manejo que de l se haga
por los jueces, y sobre todo por los que tan impor
tante [uncin desempean en l. Y por desgracia para la
cin plena, los legisladores de que poseen una
del proceso, exenta de formalismos, libre de
que conceden amplias facultades a los
haciendo de l una institucin en la que el egosti
ca inters privado de los litigantes se somete al superior de la
han tenido que limitarla en mayor o menor
La ciencia al menos habr de aceptar que el no pro
cede caprichosamente, y si lo creyese, inisin suya es acreditar
que los motivos dados por l para introducir limitaciones en la
apelacin plena carecen de fundamento. otra vez que nos-
espaoles, hemos estado fuera de la viva controversia;
pero hemos procurado tomar todas las noticias a nuestro al
cnnce, y de las que poseemos no resulta que se haya
la falsedad de lo que, por ejemplo, deca el legislador de la
Novela 24 alemana o lo que expusieron los autores del proyec
to de 19:31, tambin alemn, y los del Cdigo italiano de 1940.
Son manifestaciones de este tipo: La apelacin ilimitada,
llevada hasta sus ltimas ofrece el inconvenien
del procedimiento de primera a la
ciendo notablemente el valor de
no es ms que una
344-5). O bien: La
con frecuencia cuando estaba en vigor el Cdigo de 1 en un
verdadero y propio juicio, con el incon \Teniente de reducir mu
chas veces el de grado a la categora ele un mero ensayo
, trasladando y desenvolvindose despus la vercla
dera con1roversil por vez en la
 v [J 1. RECUll SOS
del Guardasigilli al progetto definitivo, nm. 244). No se olvi
de que estos conceptos tan semejantes no son precisamente de
un Klein, sino emitidos por autoridades legislativas o guberna
mentales de con dilatada experiencia en la apelacin
y avalados por algunos estudiosos conocedores de la
prctica (por ejemplo, Philppi, en JudiC'll.m, IV). Todava se
atribuye a la apelacin plena el riesgo de fomentar la desidia
de los jueces, confiados en que un conocimiento superficial del
puede bastar si despus existe una instancia tan com
pleta como la anterior, que permite subsanar todas las omisio
nes, e igualmente se objeta contra la apelacin integral el au
mento de los gastos del Estado y las costas de los litigantes y
el peligro que envuelve contra la inmediacin en el recibi
miento a prueba, que normalmente se comete a un' iuez comi
sario.
A su vez, los partidarios de este sistema de apelacin rear
guyen del modo que es conocido a las objeciones: el inters por
vencer ya desde la primera instancia es un incentivo para no
reservar los materiales de ataque y defensa para la
sobre todo si se permite la ejecucin provisional de la senten
cia de primer posibilidad sta que tambin. cohibe las
intenciones dilatorias de los litigantes, y lo mismo se logra con
la exigencia del anticipo de las costas; por ltih10, los mayores
-se dce- no vienen provocados por la apelacin
sino por la deficiente gestin en la primera instancia, siendo,
por tanto, imputables a los litigantes y no a ese tipo de apela
cin. En general todas las objeciones son refutadas, y nos re
mitimos al citado trabajo de Rosenberg.
Un argumento interesante es el de Weiss (Praga). Segn
l, ]a apelacin completa deja de ser til y ha-de optarse por la
limitada en aquellos territorios de poco desarrollada
donde predominen los deudores y abunden los abogados, todos
ellos con inters en dilatar el momento de la sentencia, del t
tulo ejecutivo y ele la ejecucin. Pero cuando as no sucede, la
apelacin que merece ser implantada es la completa, Esta ex
plicacin de Weiss podra servir para la invariada
vigencia de laapclacin completa en los citados, aparte
~;L :\i'I~LAC:00: 369
de las circunstancias particulares que en los mismos con
curren.
Para dei:nostrar, por ltimo, que dicha apelaclOn no es ne
cesaria y que ]a limitada puede satisfacer las necesidades de
de pases con Cdigos tan perfectos y magistratura tan
como la de Austria, refiere W olkmar que
aqu, en Viena, a jueces austracos si no ex'perimentaban insa
tisfaccin interior por no poder tomar en cuenta en la apelacin
nuevos hechos que se reputasen importantes para la decisin
del negocio, a ]0 que los magistrados contestaron de
intencin que no entendan la pregunta, y despus de las ne
cesarias aclaraciones respondieron que en Austria no se
han a plantear nunca tales dificultades; corroboraban despus
la respuesta afirmando que la restitucin (revisin) que permite
el Derecho austraco para innovar apenas si era usada en la
prctica, lo que demostraba que la justicia austraca se desen
vuelve bien con la pl'eclusin del derecho de innovar. Por
un compatriota de aquellos magistrados, cen
sura duramente su propio sistema de apelacin, que es,
l. el producto de la idea de concentracin, mezclada con el
de edllcar, tutelar y mandan), el deseo de conservar
la continuidad jurdica con el pasado y la obsesin de Klein
contra la chicana efecto de una desconfianza contra
litigantes y abogados,
A la inversa, contra la limitada se aduce funda
mentalmente que la prec1usin de nuevos medios de ataque y
de defensa, hechos y pruebas conspira en la primera instancia
contra la economa y en la segunda contra la averi
guacin de la verdad, no garantizando la exactitud ni la
ca de las resoluciones. Ocurre lo primero porque la imposibi
lidad de innoval' al uso del correctivo nico oponible a
la preclusin, esto es, la eventualidad. El litigant.e ha de pre
venir que fuese necesario en el curso del proceso introducir
un nuevo punto de vista jurdico de admitirlo el sistema
de apelacin limitada que sea) o que el juez, y despus el Tri
bunal de apelacin, sustenten uno distinto del suyo, tambin
en el caso de concurrencia de normas, habiendo de
todos los posibles criterios del iuez en cuanto a alegaciones y
21
370 ,'[J 1. H ECU nsos 2;~, APELACJON :37

para fundar la accin, cakular la excepcin o que la finalidad de situar el problema, puesto que, como todos los
pueden prosperar y aportar las pruebas que todo ello exiglra, presentes es mucho ms abundante el material dialc
de modo que en previsin de actuar insuficientemente, no tiene tico esgrimido y las pruebas de todo orden producidas para la
otro remedio que el empleo acumulado de cuantos materiales defensa y el ataque de tales sistemas.
se hallen a su recargando intilmente la De la exposicin, por muy somera que haya debido ser, dos
tanela con alegaciones y sobre todo medios de conclusiones parecen evidentes. La es que no se
que muchas sern intiles y que el juez, con mentalidad for ma conclusin de ]u ciencia si sta interesatiamente
mada en la vigencia del principio dispositivo y controversial acoge los datos que favorecen una postura y no contempla o
(sometido tambin al mismo), o simplemente por el temor de slo recoge parcialmente otros que le fen
errar si rechaza medios de prueba, se siente inclinado a admi meno ste que hemos visto producirse en ciertos
tir en todo caso, cuanto ms si se trata de un sistema en el que de ambas tenoencias. Y la segunda no es distinta de la que ob
las omisiones o errores del juez se pagan con la remesa del ne tuvimos al repasar el Derecho comparado, esto es, que lns di
gocio a l para nueva instruccin complementaria, y de rechazo versas opiniones y de vista contienen ideas dignas de
con su censura. La apelacin limitada resulta ser por todo ello consideracin que han de someterse a mimlcioso examen.
artificiosa y antieconmica, Estudiadas todas ellas, estimamos que segn ya en algunos
Una segunda instancia as se dice en el otro as- pasajes de este trabajo hemos la cuestin del den:
conduce a una administracin de justicia que de ante cho de innovar en segunda instancia no debe estudiarse como
111ano cuenta con ser formalista e irreal, porque si los hechos un problema unitario, sino comprensivo de tres extremos:
de que la sentencia del grado inferior ya no existen, si la a), nuevas en apelacin; b), materiales instructo
prueba conseguida dej de si otros hechos nuevos se han ros que ya existiesen en la primera instancia el momento
mientras tanto, si nuevas pruebas se han originado de la ltima oportunidad de emplearlos durante y slo, por
de aquella sentencia, nada de ello puede influir, por la consiguiente, su empll~o es nuevo; materiales instructorios
imposibilidad de y de probar, para que el Tribunal ele nuevos surgidos de aquella oportunidad.
dicte la que sera conforme a la realidad La distincin es de superlativa import<1ncia, en cuanto
y en su lugar forzado a cerrar los y a contem tiene por objeto establecer un tratamiento forzosamente dife
plar la controversia en los mismos trminos con que se desen rente. En el fondo coincide con la que estahlece el Derecho es
volvi ante el juez inferior. de una manera expresa y con la que adopta
El remedio de tanto mal valioso trabajo sobre nuevas aportaciones en apelaCIn. con
de la apelacin en un sistema donde las partes miras a un futuro Derecho
la posibilidad y el Tribunal el deber de exponer y resolver el al Acerca de las nuevas pretensiones en apelacin ya he
en la versin jurdica, fctica y del momen mos dicho que se trata nicamente de determinar si conviene
to en que se decide. m:ls y proporciona el obligar a una
instancia independiente sobre ellas en todo caso o el gravar l la
IV. SOLUCIN ATENDIENDO A LA CLASE DE MATBRIALF;S
instancia con el conocimiento de las nuevas
y A LA POCA DE DONDE PROCEDAN
nes por primera vez ejercitadas. lEsta determinacin cabe de-
a los Tribunales o sealarla casustcamente en la ley. No
de esta manera expuesto lo ms de cuanto hemos de ocultar nuestro criterio favoraJ)le :1 l solucin
en pro y en contra de uno y otro sistema se El arbitrio de los Trihunales es (til y conveniente y
 0)-"')
'01.:..;; \' [[ l. Jl ECUflSOS
realizar una justicia ms exacta y acomodada al caso concreto
cuando se emplea para las particularidades del mismo (en los
aspectos subjetivo y objetivo), pero si ha de servir para que rija
o no un principio fllndamental (como es el de la
innovar con nuevas pretensiones) la diversidad de criterio de
Tribunales (cuando sus resoluciones no tienen acceso
a la casacin nica, unificadora) puede producir una
dad jurdica que es atentatoria al Derecho mismo. Es el incon
veniente de todos los sistemas de formu lacin judicial dd De
recho, por muy atrayentes que nos parezcan (sobre todo
en que se vuelven las miradas al sistema ingls), En principio
los negocios deben seguir las instancias que orgnicamente
establezca cada Derecho positivo, porque el Tribunal de
cin no ofrece institucionalmente la garanta de acertar la
mera y nica vez que conoce (cuando slo hay dos instancias)
de la accin o de la y en cambio son mayores las po
sibilidades de acierto cuando establece su opinin despus de
haber conocido ll del rgano inferior, de modo que las inno
vaciones de este tipo deben ser no la regla, sino la mrncyrv.;
fundada en poderosas razones de economa
medida de lo posible sealarse casusticamente en la ley, Nos
parece que una combinacin de los elementos contenidos en el
Codice di proced1l1'(/ italiano (art. 1, 2, punto) y en la ZPO,
alemana ( 529, en lo aplicable) podra dar una solucin a com
pletar con el precepto que este pargrafo contena en su texto
Par<:t la modificacin de la demanda ha ele estimarse.
que no se produce por la simple alteracin del punto de vista
jurdico, ele manera que siempre ser admisible, y la re81 modi
ficacin deber igu<:tlmente no hallar obstculos si el persistir
en la discusin sobre ello no tuviese fnaHdad, por carecer de
; sin la de la postura del demanda
do exigira que se tomase su parecer antes ~le decidir el Tribu
nal sobre el cambio, li'\lera de sta, no debe ser admisible nin
guna otra modificacin. En la apelacin podr ejercitarse la re
convencin y oponerse otro crdito en compensacin, recla
marse los intereses, frutos y accesorios vencidos y exigibles y
solicitarse el resarcimiento de los clai10s y perjui,cios produci
dos y exigibles del ltimo momento en que durante
!.L .\l'!:L\CfON 37:1
la primera instancia hubiere podido hacerse uso de estos me
dios, pero C011 tal que por la facilidad y liquidez de la prueba,
la omisin de la primera instancia no dificulte la marcha de
de la segunda ni ofrezca el p-eligro de errores insubsanables por
la secuencia de una nica instancia. '
b) La admisin de materiales que han surgido de
pasada la oportunidad de su empleo en primera instancia es
sencillamente la obligada consecuencia de atribuir a la apela
cin el cari:cter de una nueva etapa del juicio nico que conti
na su andadura, e inconcebible, por tanto, que pudiese
a su meta sin haber recogido los materiales que duran te la
misma aparezcan y se ofrezcan al Tribunal, porque la sentencia
de apelacin no difiere de la que recae en primera instancia en
cuanto a la definicin de la controversia segn los hechos ex
y procesales que existan y hayan de subsumirse
en las normas jurdicas, De otro modo esto es lo que
argirse contra el sistema austraco, drsticanlente aplicado) la
verdad es que no hay ms que una instancia nica ( .. , una
ins!:mcia y
Tambin en este punto quisiramos hacer uso (le la com
binacin de los principios contenidos en el Cod'ice di 'fn'{)N>rlm'fI
y en la ZPO,
En consecuencia, todos los hechos nuevos (que realmente
lo sean) y sus pl'uebas de influencia para la decisin,
mentarios de los aducidos en la primera instancia; todas las
que con esa misma relevancia subsanen la falta o el
fracaso de ellas respecto de los hechos alegados en primera ins
tancia o las completen, todos aquellos hechos y pruebas que
sirvan para introducir en la causa motivos de defensa o excep
ciones para el demandado (desaparicin de la base constitutiva
de la demanda, hechos obstatvos o extintivos) y las cil'cunstan
cias que afecten al valor de las pruebas practicadas en prime
ra instancia, en particular las que podran originar un recurso
de revisin (demanda de restitucin), han de admitirse incon
dicionalmente en apelacin si se quiere que los Tribunales de
este grado decidan sobre realidades y no sobre lo que ya no
exista y sea una pura ficcin, Este es el verdadero nov'u?n, y
los nicos problemas que la ley ha de resolver son los que
37'1 VIlI. RECUHS05 23. M'I\LAClOX 37;)

ataen a ser ocurrencias posteriores a la primera instancia y en el que los dos tipos de preocupaciones influyan en la
a la relev\ncia determinante de la admisibilidad. Acreditado el nacin de contenido a una y otra instancia.
extremo se excluye cualquier cuestin sobre la negli La doctrina cientfica, ofrece el ejemplo de algunos autores
gencia y la Ghicana. que se sitan en un plano, de conciliacin ms o menos apto
a llevar hasta ese trmino medio que nos parece' el preferible
e)
La manzana de la discordia para la doctrina y la pre
(no ya Sperl, sino incluso el mismo Petschek,
del legislador no es ninguno de los dos grupos de
-cierto Satter, Rellmer y Leonhard, Otto).
nova que acabamos de examinar. Que para ellos se pueden ha
Pero otro sector de la doctrina (recordemos el rigor de
llar soluciones m<.s o menos fciles, no se desprende slo de lo
Braun, Staff y Weiss, pero especialmente de Rosenberg), a
que antes hemos dicho, sino de toda la historia legislat va y doc
fuerza de querer revalorizar la segunda instancia
trinal de la apelacin. Es el tercer grupo el que opone serios
quiz con exceso la primera a una posicin subordina
inconvenientes de solucin. Durante la primera instancia mate
da. Cierto es que la apelacin tiene como cometido, integral
riales probatorios y jurdGos existen en el
mente, el examen y resolucin de las pretensiones deducidas
pero por causas objetivas o subjetivas o de ambas Clases, no
por los litigantes y no simplemente la revisin del procedimien
han tenido acceso a la causa, de modo que tampoco el juez los
to y de la sentencia de primera instancia. Pero todo lo actua
ha podido valorar en su sentencia. Se pregunta entonces si el
do en esa instancia y la sentencia misma impugnada han de
ordenamiento jurdico quedara satisfecho dando valor de dere
tener alguna significacin en la segunda. No es cierto que la
cho inter partes a una sentencia de primera dictada
apelacin sea un 1WV1/.m iudicium, una nueva primera instan
a falta de unos materiales que no tuvieron entrada en la causa
cia; es, ms bien, una primera instancia subsiguiente o la
y el juez no pudo considerar o por el contrario, el ordena
eontinuacin de la primera instancia. En nuestro concepto,
miento jurdico no puede desentenderse de esos materiales y es
Planck sita el problema en su verdadero terreno cuando afir
misin suya el examinarlos en su relevancia y causalidad para ma que la funCin inmediata del Tribunal de apelacin es el
la decisin y en las razones determinantes de su ausencia de la examen del acierto de la sentencia impugnada, si bien por dos
causa, para en caso favorable hacer que tengan entrada en el caminos; examen tan slo desde el punto de vistR del juez in
proceso y queden expuestos todos los medios asequibles para ferior (debera ste haber dictado otra y ms acertada sen
una sentencia exacta .en sentido confirmatorio. mo tencia a base de los materiales con que cont ?), o con arreglo
dificativo o rescindente que al verdadero contenido de la relacin jurdica litigiosa (habra
8n un sistema que por prurito de mtodo y orden atribuya
y debido dictar el de primera instancia una senten
a la primera instancia un valor absoluto y excluyente respec
cia diferente y mejor si hubiese contado con todos los materia
to de lo que es en ella a las partes y a sus defensores,
les aptos a permitirle el conocimiento del verdadero contenido
posibilidad de recuperacin en la segunda instancia
del negocio?). No otro viene a ser el concepto de Wach en su
eliminada. lijn un sistema donde la idea de
conocido V o.rtrag sobre el sistema de reClJrsos. Es decir, que
mtodo se relegue a lJn segundo plano y slo cuente la pre
entre la apelacin plena Y" la limitada no media ms diferencia.
del triunfo del derecho material, primera y segunda
'que la de los materiales que se ponen a disposicin del Tribunal
instandas no ofrecern ninguna lnea de separ8cin en lo que
superior, porque el nuevo examen del negocio que una y otra
se refiere al contenido, y ambas seran poco menos que inter
provoca se verifica sobre la base y como continuacin del an
cambiables en cuanto a oportunidades de pedir, alegar y pro
terior procedimiento.
bar, sin restriccin alguna. Por ltimo, cabe un tercer sistema,
Por esto desearamos que se diese un nuevo sentido a la
:17G VI! L HECU r,sus
afirmacin de Klein sobre la influencia educativa de una
mera instancia que obliga a concentrar en ella todos los ma
teriales ante la prohibicin o dificultad de innovar. Simple
mente, lo que debe entenderse es que la primera instancia
un estadio de conocimiento por los tribuna-
y en cuanto tal, se debe aspirar a que proporcione la m
xima utilidad decisoria tanto al Estado como a los UL.''''Cl.U
]:!;l ideal de la jurisdiccin y lo que le comunicara el mximo
prestigio es una instancia nica con las mismas garantas que
dos; pero si este ideal no es practicable, al menos ha de pro
curarse que las primeras energas que se emplean en la admi
nistracin de justicia ahorren al mximo el empleo de otras
en instancias posteriores o, lo que es lo h1ismo, el esfuerzo de
la primera instancia debe producir el mayor rendimiento que
aligerando y haciendo m5s simple la actlvidad ele
otra posterior.
Nos parece, por todo muy dudoso que la primera ins
tancia deba venir gravada con la incumbencia de mostrar a
los y a sus defensores en la sentencia que en la mis
ma recae, los errores en que han incurrido y el modo como
debi orientarse el ataque o la defensa para que puedan sub
sanar en la segunda instancia (salvo si se trata de cambios -de
puntos de vista jurdicos), o que un defecto de la organizacin
como sera el no exigir defensa formal en la
deba tener su correctivo en la apelacin, donde el
abogado que entonces ha de intervenir obligatoriamente adver
tira a las partes sus omisiones y faltas en la de he
chos, produccin de pruebas o calificacin jurdica. 'Indudable
en el segundo intento cabe rectificar deficiencias de
otro anterior; pero tambin es cierto que en ste, a su vez,
originarse nuevos errores, aunque sea en menor nme
ro, por la enseanza y experiencia adquiridas en el primero, de
modo que: si a la apelacin se le da este contenido, que nos
parece inadmisible, el ordenamineto jurdico debera preparar
se a establecer instancias prcticamente infinitas, en las que
cada vez seran menos los errores y las omisiones, hasta la per
feccin. Nadie podra decir tampoco que la instancia de
cin tenga, por su nl'onia esencia, una eficacia tan absoluta
2::;, ,\ PELAClON .J77
que permlta el dar por definitivamente aclarados y resueltos
con exactitud todos los puntos de hecho y de derecho de la
controversia; en la casacin puede surgir, y prcticamente sur
gen nuevos hechos, nuevas pruebas y calificaciones jurdicas,
y an ms, puede advertirse que, todava en apelacin, se de
fendi un punto de vista jurdico falso o se omitieron alegacio
nes y pruebas; pero los lmites puestos a este recurso
esas innovaciones, no siendo cuervos blancos)} las sentencias
de casacin dictadas con base fctica irreal. El derecho proce
sal, lo mismo que el material, acude a las preclusiones y a las
sanciones con las que se pagan las deficiencias, los errores y
los olvidos; pero no por el capricho del legislador, sino por la
necesidad de hacer posible y llevadero el trfico jurdico.
Sera muy difcil poder justificar la apelacin haya sido
nunca un novum i'lldicillm en sentido absoluto, al que nada o
muy poco importe lo sucedido en la primera instancia, y de
aqu que todo nuestro esfuerzo deba orientarse al hallazgo de
la amplitud del efecto devolutivo.
Todo lo expuesto nos induce a sostener la tesis de que el
benefici'l1m r/ovorum para los materiales situados temporal
mente en la primera instancia no debe reconocC'l'se en apela
cin como principio abierto o sin limitaciones, sino tan slo en
la medida que haga aparecer a la segunda instancia como una
continuacin complementad ora de la primera: un planteamien
to que obliga a precisar cules son los materiales que en la ape
lacin estar permitido emplear para que conserve ese carc
ter continuativo y de integracin.
De acuerdo con este modo de ver el probleh1a creemos que
un sistema jurdico no podr ser calificado de formalista y
atentatorio a la verdad ni a la exactitud del Derecho si aplica
el principio preclusivo para r,uantas aportaciones intente la
en la segunda instancia, sin razn alguna capaz de
fcar el no haberlas reali,,;ado en la primera. La prdida de la
oportunidad de hacer uso de los materiales ya existentes y
. omitidos, en definitiva no sera sino la consecuencia de una
regla de utilidad y economa del derecho. De nuevo recorda
mos el indudable valor de las palabras de Klein cuando habla
ba de que la primera instancia debe aleccionar. enseando a los

378 vrr r. RECURSOS
litigantes a emplear en ella cuantos materiales dispongan y sea
que no queden desaprovechados. A los que oponen a
Klein que este aleccionamiento, en definitiva, redunda en per
del interesado y de su derecho, que paga los vidrios ro
toS, se les objetad. que empezaran y no acabaran sealando cionalmente un contenido muy vinculante y mly
casos del derecho material y del procesal donde las normas
ddicas caeran la misma censura. En el punto concreto
que nos ocupa, por el contrario, el derecho se permite
ser menos drstico que el material en lo respectivo a prdidas
de oportunidades, definitividad e irrevocabilidad de situaciones
creadls, justamente porque tiene establecidas dos instancias.
Slo si n pesnr de existir la segunda no se admitiese en eHa
el uso de materiales que manifiestamente no fuere que
en la primera los hiciese valer la es cuando el sistema
procesnl ira abiertamente contra el fin del proceso.
La permisin de innovar con materiales del grupo que nos
ocupa ha de ir, pues, estrechamente unida a su restriccin, y
el resultado no una apelacin limitada, sino una apela
con limitaciones o condicionada en cuanto al conte-
La determinacin ele esas limitaciones o de tal contenido
no ofrecer dificultades despus de lo dicho. Se podr llevar
a la apelacin todos los materiales que, siendo conocidos de la
parte, no hubiese podido razonablemente por una cau
sa objetiva o no nputable a ella (por ejemplo, no obtencin
de la declaracin de un testigo por ignorar su paradero, no
de un documento a tiempo, no verificacin del recono
cimiento judicial por hallarse el bloqueado por la nie
ve, etc.) y todos aquellos otros de que la
gr., se adquiere una nueva versin delos hechos, exista un
testigo conocedor de los hechos, recibe noticia de
que un tercero tena el nico ejemplar documento,
Bien miradas las cosas, es mucho ms grave la
de innovar con materiales que han surgido en apelacin
de la primera instancia), que aquella otra acerca de los
pertenecientes a la primera instan
cja. La !dmisin de los medios instruetorios que estn situados
en el tiempo de la apelacin, nada ms y nada inenos, con
23. APELACION 37D
Eere a sta el carcter de una etapa subsiguiente del juicio ni
~o; la prohibicin, como de innovnciones con elementos
que ya exist.iesen durante la primera instancia equivale a re
conocer, a su vez, que la primera instancia ha de tener institu
La admisin ilimitada del beneficil,m novo.rnm para los ma
teriales que durante dicha instancia existan ya nos parece nn
exceso; pero, adens, innecesario, porque--los abogados lo sa
mos-por mucho que est prometido como posible en la ape
lacin, no se reserva para ella la totalidad del ataque ni de la
tctica produce incomodidad e incertidum
a presentar la causa en sus rasgos
fundamentales a reserV! del perfilamiento definitivo, sobre
t.odo si exist.e el temor de una ejecucin provisional de la sen
tencia de primera instancia y de las sanciones (principalmente
costas), que en una apelacin con 1.~s novoru.1n incondicionado
han de asociarse al empleo tardo de materiales instructorios
por o chiclnosamente.
Queda dicho que, como
la novedad real y la utilidad (relevancia), como para
los materiales del grupo anterior. El Tribunal de apelacin
y decidir cada caso para evitar actuaciones y gas
tos innecesarios.
Pero todava quisiramos acercarnos ms al sisterna de ape
lacin completa, afirmando que el principio restringido pro
no debe operar en sentido perjudicial a los intereses
de la justicia y, por tanto, corno es aconsejable un crite
rio inclinado a la admisin, con el correctivo de una condena
en costas si aparece negligencia o chicana; como tambin de
ben otorgarse recursos contra la inadmisin (por ejemplo, en
los trminos del espaol), para que la si real
mente reputa menoscabados sus derechos de defensa,
obtenc;r la reparacin.
:l80 \'111. H,.cPliS{):, ~:L Al'Er,\C;ON ;;

causa motivos de defenS8 o excepciones para el demandado,

V. RECAPITULACIN surgidos clespus ele la primera instancia.
d) Las circunstancias afecten al valor de las pruebas
De lo resultan las siguientes conclusiones: practicadas en primera en particular las que po
a) La primera y la segunda instancia son dos dran originar una demanda de restitucin (recurso de revi
nico. sin segn el lxico espaol).
instancia ha de tener el mayor contenido Todos estos materiales sern admisibles en tanto en cuan
que sea poslble, tendiendo a que produzca resultados definiti to sean tiles para la
vos y vinculantes. Quinta. De los materiales instructorios per
tenecientes a la instancia slo sern admisibles en
e) La apelacin tiene una finalidad sustantiva y
<:lpelacin:
en lo que se refiere a acoger los materiales que hayan
a) Los que, siendo conocidos de la
con posterioridad al momento en que hubieren podido hacerse
razonablemente por
valer en la instanCIa.
th-a no imputable al interesado.
d) la apelacin deber ser Los desconocidos de la posteriormente conocidos.
complementaria o integradora en cuanto afecta al Todos ellos en tanto en cuanto sean tiles (relevantes para
materiales que ya existiesen durante la la decisin).
Segunda. En no es e) En caso de duda, el Tribunal deber adhlitirlos, y con
cin plena sin lmitaciones; o, de otro tt'a la in admisin se conceder recurso.
con restricciones. d) La comprobacin de la O la chicana de la
de de nuevas parte debe sancionarse con las costas.
siones en debe
desde el utilidad y economa
del proceso, debiendo slo admitirse las que sean de feil ale BIBLIOGHAFIA
y para no gravar excesivamente a la
l)raun: \Vas ftil' riie l';nj1ii,hru,?/.o dcr vallen BCT1.fnno 1m zi.vil.rerichllichen
no eludir con demasiada facilidad la VCTjalircll spriclit (<<ZZPr,,,, vol GO, 192G, 2[llJ Y sigs.)..

mera. Carnelutti: Instituciones. 418 y sigs., ,142 y sigs.

b) Se preferible un sistema en que Chiovenda: Principios, I1., 2, 187 sigs.

mente sean sealados Jos casos concretos de admisin de nue Ha lln: j\l cues Vorbrin ocnin der BC1'1/.funosinstanz, UNO.

K[ein-Engel: Der 1,ipil!ll'ozess :vlann]wim, etc., j!)2i, 40;, y

vas en la segunda instancia, con las concesiones
siguienles.
indispensa bIes al arbitrio de los tribunales. K ritemer: Benj'urlg untl Rcvision Zivil])l'OZeSsordmtn!J
Cuarta, En deben admitirse: van 1931 (<<ZZPr.>l, vol. 57, 193:), 385 slgs.).
a) Todos los hechos nuevos y sus pruebas, con More!: 'l'rait lmentoiTe dI? ci.vi.lc, 1849, 489 Y sigo.
Petschelc Einc gemei71same ZPO, fl' das Dcu/selle Rcich 1/llrl Oestel'
posterioridad a la instancia.
retell. Bericllt crstallcl bcl dCr 'l'agung der Verci.7.fj1Jng drcr Den/schcn
b) Las que sirvan para subsanar la falta o el fra ZivilpTozcssrechlslc/trer ZII. Wien (1m 28 OJc.tober J.'J28, (JucL, voL 1,
en cuanto a hechos UJ28-2D. 22:; y ,;[gs.).
dos en Pl,Wppl: Hf'TU.j'-lIlIg '/lnrl Re/'i8im im Zi1:illlroZI'ssc1IIW!lrj' (<<.Jutl., vol. J\:,
c) que sirvan para introducir en la 1932. col. 1 y 5[gS.).
 .\

382 VIll. Rr<:CUI1S0S

Pollak: Rechlsangleichnnu im ReclltsmiUelverjahrcn (.ZZPr., vol. ;:;4,

1929, 178 Y sigs,).
Rosenbe'g: Dos neue ZilllprozessTecht nach dem Gesetze vom 27 e.kto
bcr 1.933 (.ZZPr.), vol 58, Ul34, esp. 3:36 y sigs.)
llosenlJerg: l~mpf:hlt si,eh die l<Jinfhru,ng des :Vcw!rungsllcrbots 1m
lJeruf1mgsvcrfohren in das deutsche Prozessrecht nach dem Vorbilrlr,
der ijstcrreichischen ZivlprozcssordnunUf (<<22Pr., vol. fJ.1, 1:)50, G Y
s igu en tes.
Satter: Das Werlc Pranz Klei.ns und sein Einfluss ou! die neueren Pro
zcssgescl.ze (<<ZZPr., voL 60, 1937, espec. 298 y sigs,).
S1\tter: Die 13cschTi'in}c1mgen neuen VOTbTingens ,n der Berujunusntonz
n(wh dcm Ent~)nTfc einer Zivilprozesso1'dnung Z2Pr., voL 58, 1934,
1 sigs,).
Spel'l: lv'encs VOTbTingen in dCT Berufung, BetrachlHngen zu einem lciinf
Uf/en I'TOZCSSTcchtc (<<Jud,, voL IV, 1932, col. 181 y sigs.).
Von Stnff: Vom Z!wci.tcn deutschen .l'uTistentag in dcr 'l'schechoslowak.ei.
Folle OdCT beschrlinlcte Benl,j1ng m zvilTl!chllichcn Vcrfahn:n't
(,ZZPt',)), vol. 50, 1926, 69 Y sgs.).
Von del' Trenck: ErspaT'l/.ng von RchteTspeTsonal nnd VeTbrsserung dCT
.lnstizbilanz ohne AuIgabr del' z'weiten 'l'atsacheninstanz (.Zetschrift
der Akndemie fr Deutsches Reeht, voL VIII, 1941, 347 Y sigs.).
Volknml': VCl'cingu,ng DcutschcT ZivtlpTozes"rcchtslehTer, Tagung in
lJa.l'ms/mll, W17 SeptembCT 1.932 (<<,Jml., vol. IV, lfl:l2, col. 2Gl.2),
Vlach: VOTtriigc iibcT, die lf.eichszivilpTozessOTdnung, 243 y sigs.
'Veis: Empfiehlt sic/ im Zivilprozcss die EinfhTu.TI.{} der vollen Bcrllftin{}?
(.ZZPr" vol. 50, 1fJ2G, 1 Y sigs,),
Znnzucchi: DiTitto pTOCeSSlw.le civilc, n. 1947, 19G Y sigs.
)3eIlaviLls (.n.DPl',", 1931, 2.~), Bunger ("ZZPl',, 1882), ,Tonas (<<DR., 194J),
Krnig (<<DIL, 1941), Pagenstecher (<<Die Berufung im Nellen Zivi].
pl'ozessrechtl>, 1:)25), Reinberger ("DH.,, 19'11), Scl1midt (<<ZZPr.", 1882),
Rellm'id('l' ("DH.",W41), \Ton del' Trenck ("DH., J941), Wnlsmann
(<<Jud,,,, 192fJ),

(Rev. Gen, de Leg, y Ju.'l',sp" ID5a,)

 1

EN LA BSQUEDA DE NUESTRO MODELO DE APELACIN CIVIL

Eugenia Ariano Deho(*)

Alzada es querella que alguna de las partes faze de juyzio
que fuesse dado contra ella, llamando, e recorriendose a emienda de
mayor juez
Ley I, Titulo XXIII, Partida Tercera

SUMARIO: 1. Los modelos histricos de apelacin. 2. Nuestro modelo de apelacin entre el Cdigo
de 1852 y el CPC de 1912. 3. El modelo de apelacin del CPC vigente. 4. Funcin de la apelacin e
instancia plural. 5. La apelacin: medio de impugnacin? 6. Modelos de organizacin judicial y
modelos de apelacin. 7. Reflexiones conclusivas.

1. Los modelos histricos de apelacin

La apelacin es un instituto que cuenta con muchos siglos a sus espaldas. Surgida en Roma en
los primeros tiempos del Imperio como un extraordinarium auxilium dirigido al Princeps, devino
con el pasar del tiempo el medio ordinario para que quien se sintiera perjudicado por una sentencia
reputada como injusta, obtuviera de otro juez un nuevo pronunciamiento sobre la situacin ya
previamente juzgada y definida por uno precedente.
Tres son las lneas fundamentales de la apelacin romana que me interesa evidenciar: a) la
sentencia apelable deba estar inmune de vicios de construccin, es decir, deba ser una sentencia
vlida, en cuanto para los romanos la sentencia invlida era considerada como nunca pronunciada
(nulla sententia = ninguna sentencia), por lo que no se precisaba contar con ningn medio
especfico para hacer declarar su inexistencia; b) su promocin reabra totalmente el juicio ante el juez
de apelacin (novum iudicium), con posibilidad para las partes de aportar nuevas alegaciones y
pruebas no deducidas en la instancia precedente; y, c) era posible el planteamiento sucesivo de tantas
apelaciones como los niveles de la organizacin imperial lo permitieran (ser recin Justiniano quien
reducir el nmero de apelaciones a dos)1.
Estas lneas fundamentales de la apelacin se conservaron en el derecho italiano intermedio,
pero como el tiempo no pasa en vano, nuevas exigencias sociales (y, en no poco, el influjo del derecho

(*)
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.
Publicado en Revista de la Maestra de Derecho Procesal de la PUCP, Ao 2, N 2, dic. 2008.
(http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf
1
Sobre los indicados caracteres de la apelacin romana cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile, I, Fratelli Bocca,
Torino, 1920, Caps. I-IV.; ORESTANO, Appello (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, II, Giuffr, Milano, 1958, p.
708 y ss.; PADOA SCHIOPPA, Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I, Giuffr, Milano, 1967. Resultan igualmente
interesantes las precisiones de PUGLIESE, Giudicato civile (storia), en Enciclopedia del diritto, XVIII, Giuffr, Milano,
1969, pp. 746-748.
2

cannico) determinaron: a) el surgimiento de un medio especfico y (al igual que la apelacin)

limitado en el tiempo para hacer valer los defectos de construccin (que los juristas medievales
llamaron errores in procedendo): la querela nullitatis, enderezada nicamente a la anulacin de la
sentencia (iudicium rescindens) y cuyo no planteamiento a tiempo subsanaba el vicio que pudiera
presentar la sentencia2; b) el surgimiento, entre los pueblos germnicos, del modelo de apelacin-
revisin, en el que el recurso no promova un novum iudicium, sino solo un control (in facto et in iure)
sobre la sentencia del anterior juez, con proscripcin de todo elemento nuevo3; y c) el surgimiento del
principio de la doble (o triple) conforme, como metro para limitar el nmero de apelaciones (y
como tal el nmero de instancias)4.
Todos estos tres aspectos sufrirn, a su vez, sendas evoluciones en el derecho moderno: la
querela nullitatis del derecho italiano intermedio terminar siendo fusionada con la apelacin en las
Ordenanzas reales francesas, dando lugar al fenmeno de la absorcin de la invalidez en la injusticia
de la sentencia5 plasmado, luego, en el segundo prrafo del art. 473 del Cdigo napolenico de

2
Sobre la querela nullitatis cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile, I, cit., Caps. VIII-XII; SALVIOLI, Storia della
procedura civile e criminale, II, Hoepli, Milano, 1927, pp. 587-605; PADOA SCHIOPPA, Ricerche sullappello nel diritto
intermedio, II, Giuffr, Milano, 1970, pp. 43-52.
3
Seala CALAMANDREI, La Cassazione civile, I, cit., 69, p. 181 y ss. que [e]n los derechos alemanes
inmediatamente anteriores a la recepcin del derecho romano italiano el nico remedio contra la sentencia era la
Urteilsschelte, la cual, evolucionando de su forma originaria, haba llegado a ser el recurso al tribunal superior, a fin de que,
como la ms pura fuente de derecho, aquel encontrara un contenido jurdico ms correcto a la sentencia pronunciada por
el tribunal inferior (...). Cuando, en virtud de la recepcin del derecho romano-italiano, al instituto germnico de la
Urteilsschelte se fue sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el instituto de la apelacin, la concepcin
nacional que los derechos germnicos tenan del remedio contra la sentencia reaccion sobre la nueva concepcin llevada
por el derecho extranjero: y la apelacin, que originariamente deba conducir a un novum iudicium (...) fue construido en
cambio en el derecho comn alemn como el medio ordinario para provocar del juez superior el re-examen de la
sentencia de primer grado. Tal transformacin de la apelacin se manifest especialmente en la prohibicin de introducir
en el juicio de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido sometidas a la cognicin del primer juez.
4
El principio de la doble conforme es de origen cannico (y se mantiene hasta hoy en el ordenamiento de la
Iglesia: v. inc. 1 del canon 1641 del Cdigo de Derecho Cannico) e irradi su influencia sobre la jurisdiccin secular
como mtodo para limitar el nmero de apelaciones posibles. En el derecho histrico espaol rega el principio de la
triple conforme. En efecto, seala AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Reus, Madrid, 1982,
p. 46 que [s]e estableci que tres sentencias conformes lo que supona que la causa haba pasado por dos instancias de
apelacin tenan fuerza de cosa juzgada: porque tenemos que el pleito es judgado e examinado por tres juicios
acordados en uno, que es tanto y fecho derecho, como explicar el Espculo. Las Partidas tambin establecan que la
sentencia confirmada por dos apelaciones sucesivas era insuplicable, norma que se ratifica en una Ordenanzas de 1502 de
los Reyes Catlicos y pasa a la Recopilacin de Castilla.
5
Tal fusin como lo seala LIEBMAN, Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano, en Problemi del
processo civile, Morano, Napoli, s/f (pero 1962), p. 511 fue preparada por la practica italiana, pero se consum en
Francia en donde prevaleci el principio voies de nullit nont pas lieu en France y la querella desapareci: todas las
nulidades deban ahora hacerse valer con la impugnacin: con la apelacin, o, despus, precluda o decidida sta, con dos
nuevos medios de impugnacin que lentamente fueron adquiriendo su figura definitiva: la requte civile y la demande en
cassation. El principio voies de nullit nont pas lieu en France, marca un hito fundamental en la historia de las
instituciones procesales en cuanto implica la total y completa superacin del principio romano de la inexistencia de la
sentencia afectada de vicios procesales. En tal sentido, como lo seala PERROT, Leffetto devolutivo dellappello e il diritto di
avocazione nel processo civile francese, en Rivista di diritto processuale, 1958, p. 400 y s., la regla voies de nullit nont lieu
 3

18066; el modelo germnico de la apelacin-revisin encontrar su ms concreta plasmacin en el

Reglamento Judicial (AGO) austriaco de 17817, el que re-consagrado en la famosa ZPO austriaca de
18958, irradiar su influencia sobre no pocas codificaciones europeas sucesivas; el principio de la
doble (o triple) conforme sufrir el embate de la legislacin revolucionaria francesa con la
introduccin, en 1790, del principio del doble grado de jurisdiccin (deux degrs de juridiction)9,
hasta casi desaparecer en los ordenamientos procesales actuales10.

contra les jugements significa que a diferencia de las convenciones, las sentencias no pueden ser impugnadas por medio de
una accin principal de nulidad, ni por medio de excepcin, durante un plazo de treinta aos; una vez agotadas las
impugnaciones previstas y minuciosamente reguladas por la ley para permitir a las decisiones judiciales de adquirir lo ms
rpidamente posible una autoridad irrevocable, una sentencia no puede ya nunca ms ser repuesta en discusin bajo el
pretexto de su nulidad.
6
Dispona el art. 473 del CPC napolenico de 1806 que Si, aunque habindose interpuesto apelacin de una
sentencia interlocutoria, la sentencia sea revocada, y la causa est en estado de ser decidida definitivamente, las cortes y los otros
tribunales de apelacin pueden juzgar simultneamente sobre el fondo con una misma sentencia. // La misma disposicin tiene
lugar cuando las cortes u otros tribunales de apelacin revocaran las sentencias definitivas, o por defecto de formas, o por
cualquier otro motivo (cfr. en PICARDI-GIULIANI (al cuidado de), Testi e documenti per la storia del processo. V. I Codici
Napoleonici. Codice di procedura civile, 1806, Giuffr, Milano, 2000, p. 103). La redaccin del art. 473 del CPC francs
de 1806 fue modificado por ley del 23 de mayo de 1942, pero manteniendo su sustancia: el juez de apelacin en caso de
anulacin de la sentencia apelada, deba retener la causa y pronunciarse sobre el fondo. Sin embargo, la doctrina discuta
si ello era consecuencia del efecto devolutivo de la apelacin (como lo sostena la jurisprudencia de la Corte de Casacin)
o del poder de avocacin del juez de apelacin (como lo sostena parte de la doctrina). Sobre el punto cfr. PERROT,
Leffetto devolutivo dellappello e il diritto di avocazione nel processo civile francese, cit., p. 391 y ss., especialmente p. 394 y
ss.
7
As dispona el 257 de la AGO austriaca de 1781 que: En la peticin de apelacin no ser lcito alegar otras
circunstancias de hecho, ni Pruebas adems de aquellas, en vista de las cuales habr sido proferida la Sentencia en primera
Instancia; en caso de contravencin no se podrn tener en cuenta las novedades (cfr. en PICARDI-GIULIANI (al cuidado de),
Testi e documenti per la storia del processo. IV. Regolamento giudiziario di Giuseppe II. 1781, Giuffr, Milano, 1999, p.
258).
8
En el 482 de la ZPO de 1895, disposicin que segn KNIG, La giustizia civile in Austria, en FAZZALARI (al
cuidado de), La giustizia civile nei paesi comunitari, II, Cedam, Padova, 1996, p. 21, contiene una de las principales
peculiaridades de los juicios de impugnacin austriacos. Seala OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile,
Jovene, Napoli, 1999, p. 115, que el proceso austriaco presenta una apelacin caracterizada, bajo el perfil funcional,
como una revisio del juicio de primer grado, en el cual el juez examina si la sentencia impugnada ha sido legtimamente
emitida en base al supuesto de hecho sustancial tal como formado y resultante en causa, al momento de la conclusin de
la audiencia de sustanciacin oral y en donde, como regla est prohibido no solo el planteamiento de nuevas demandas
(o la simple modificacin de aquellas ya planteadas), sino tambin nuevas excepciones y nuevos medios de prueba (la
frase que se encuentra entrecomillada en el texto citado pertenece a FASCHING).
9
En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses en el dilema entre mantener la pluralidad de grados
de jurisdiccin (a activarse con sucesivas apelaciones) o la abolicin total de la apelacin, adoptaron una frmula
intermedia: la del doble grado de jurisdiccin (as, el decreto del 1 de mayo 1790, il y aurait deux degrs de juridiction
en matire civile), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admiti un nico reexamen total (in facto e in iure) de la
controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es as que frente las largas y seculares disputas sobre cul
deba ser el idneo nmero de instancias que aseguraran la justicia de la decisin, se cort por lo sano: dos son
suficientes, conformes o no. El doble grado ser luego confirmado en la Ley del 24 de agosto de 1790, al redisear toda la
organizacin judicial francesa. Sobre los trminos de la disputa en el seno de la Asamblea nacional francesa cfr.
MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario italiano, 5 ed., IV, Fratelli Bocca, Torino, 1904, p. 407 y ss. ( 451-454).
4

De all que bajo el nombre de apelacin en los ordenamientos procesales contemporneos

no necesariamente se encontrar ese plurisecular mecanismo enderezado a renovar ntegramente el
juicio ante un juez distinto al primero (o sea, el modelo romano de la apelacin-novum iudicium o,
como lo llaman los juristas de lengua alemana, volle Berufung, es decir apelacin plena11), sino que
tambin podremos encontrar una apelacin como medio para provocar una revisin crtica de la
primera sentencia y, como tal, cerrada a todo elemento nuevo (el modelo austriaco de la beschrnkte
Berufung apelacin limitada o revisio prioris instantiae)12. Igualmente, sea cual fuere el modelo
predominante, podremos tambin encontrar una apelacin enderezada a servir de medio para hacer
valer los defectos de construccin de la decisin (o sea los vicios procesales), con efectos distintos
segn si ella se modele como una tradicional querella de nulidad (que provoca un mero iudicium
rescindens en caso de estimacin13) o, ms bien, tambin en estos casos, como autntica apelacin, con
su consecuente efecto devolutivo, es decir, con la atribucin del poder de decidir la controversia al
juez de apelacin14.

Tal como lo seala BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, 4 ed., Cacucci, Bari, 2007, p. 357 el principio del
doble grado de jurisdiccin fue acuado por obra del Asamblea Constituyente francesa post-revolucionaria, como mera
locucin destinada a sintetizar la eleccin a favor de la conservacin de una sola apelacin.
10
Sobre cmo el principio de la doble conforme pese a su supresin haya seguido gravitando en la mente
de los juristas y polticos italianos del S. XIX (y, cmo no, en los del Siglo pasado), cfr. PANZAROLA, La Cassazione civile
giudice del merito, I, Giappichelli, Torino, 2005, p. 117 y ss.
11
El ms evidente modelo de apelacin plena est contenido en el del CPC francs vigente, en cuyo art. 563 se
dispone que: Para justificar en apelacin las pretensiones que hicieron valer en primera instancia, las partes
podrn alegar fundamentos nuevos, aportar nuevos documentos o proponer nuevas pruebas. Adems, a las partes les es
posible en apelacin oponer la compensacin, promover el rechazo de las pretensiones de la parte contraria o
someter a enjuiciamiento aquellas cuestiones derivadas de la intervencin de un tercero o de hechos nuevos o de nueva
noticia (art. 564), formular una nueva fundamentacin jurdica a sus pretensiones iniciales (art. 565), hacer explcitas
aquellas pretensiones que estaban implcitamente comprendidas en las demandas y en las defensas ejercitadas ante el
tribunal de primera instancia, y acumular todas aquellas otras peticiones que les sean accesorias, consecutivas o
complementarias (art. 566) e incluso (ni ms ni menos...) reconvenir (art. 567).
12
Cfr. el bello trabajo de PRIETO CASTRO, Limitaciones de la apelacin (1953), en Trabajos y orientaciones de
Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 351 y ss., en donde se analizan los pro y los
contra de ambos modelos de apelacin, con particular referencia a la apelacin espaola conforme vena regulada en la
LEC de 1881.
13
Claramente en el derecho austriaco, en el cual la apelacin ( 461-501 ZPO) se puede fundar en la nulidad
del proceso o en otras violaciones de normas procesales y en caso de estimarse (por auto) se repone la causa al juez de
primera instancia para la prosecucin e integracin de la actividad procesal faltante o nula (as KNIG, La giustizia civile
in Austria, cit., p. 22). En el derecho italiano, la nulidad de la sentencia debe hacerse valer a travs de la apelacin o del
recurso de casacin (art. 161), pero en caso de estimacin solo se procede a la remisin al primer juez en los casos
indicados en los arts. 353 y 354 CPC. Sobre el tema cfr. el siempre bello ensayo de CALAMANDREI, Sopravvivenza della
querela di nullit nel processo civile vigente, en Rivista di diritto processuale, 1951, p. 112 y ss., as como, ampliamente,
OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit. Para el proceso espaol, conforme a la LEC 2000, cfr.
MONTERO AROCA, El recurso de apelacin, en Proceso (civil y penal) y garanta. El proceso como garanta de libertad y de
responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 303 y ss.
14
Que es, en sustancia, el modelo acogido por CPC francs vigente. En efecto, si bien el art. 542 establece
tal cual nuestro art. 364 CPC que la apelacin se dirige a conseguir que la Corte de Apelacin modifique o anule una
 5

2. Nuestro modelo de apelacin entre el Cdigo de 1852 y el CPC de 1912

Ahora bien, cul es nuestro modelo de apelacin civil? Antes de dar una respuesta, me
parece oportuno recordar el cmo afrontamos las tres lneas fundamentales de la apelacin indicadas
en el apartado anterior, al iniciar nuestro proceso de codificacin procesal, es decir, en el Cdigo de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.
Y para ello conviene partir de la ltima: la del nmero de instancias, un tema que teniendo
directa conexin con la organizacin judicial (y como tal con la organizacin del Estado), requiere
para ser entendido acudir al texto constitucional vigente en el momento en que tal Cdigo fue
elaborado: la Constitucin de 1839.
Tal Constitucin, siguiendo la lnea ya trazada por sus predecesoras (las de 1823, 1826, 1828
y 1834, que a su vez se inspiraban en la de Cdiz de 181215), zanj la regla de que las Cortes
Superiores seran competentes para conocer en segunda y tercera instancia, de todas las causas civiles
que conocen los juzgados de primera instancia, precisando que ello sera as en los casos y modos
que designe la ley (inc. 1 del art. 121). Ergo, en el diseo constitucional de aqul entonces (un
diseo, repito, que se retrotrae a la fundacin de la Repblica), todo proceso civil poda pasar por
hasta tres instancias, debiendo ser las ltimas dos de competencia de las Cortes Superiores.
Pues bien, el Cdigo de 1852 plasm esta directiva constitucional estableciendo por un lado,
la apelacin como medio para promover la segunda instancia16 y, por el otro, la splica para
promover la tercera instancia17. La primera como remedio general contra las sentencias injustas

resolucin dictada por un tribunal de primera instancia, en virtud del efecto devolutivo (plasmado en el art. 561: A
travs de la apelacin se remite el asunto enjuiciado ante el tribunal de apelacin para un nuevo pronunciamiento fctico
y jurdico), se considera que incluso cuando se anule la resolucin apelada, la Corte de Apelacin debe emitir una
resolucin de fondo. Tal como lo seala OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 99, ya en
Francia, a parte del caso, insertado por la jurisprudencia, de la nulidad del acto introductivo del juicio, no hay ninguna
hiptesis de reenvo obligatorio de la causa al juez de primer grado.
15
En efecto, Constitucin de Cdiz de 1812, bajo la premisa de que en todo negocio, cualquiera que sea su
cuanta, habr lo ms tres instancias y tres sentencias definitivas pronunciadas en ellas (art. 285), estableci que la
segunda y tercera instancia de las causas civiles le pertenecera a las audiencias (art. 263). Bajo este molde, nuestra
Constitucin de 1823 dispuso, por un lado, que [n]o se conocen ms que tres instancias en los juicios (art. 113) y, por
el otro, que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda y tercera instancia le corresponda a las Cortes
Superiores (inc. 1 del art. 102); por su parte la (efmera) Constitucin de 1826, reiterando aquello de que no se conocen
ms que tres instancias en los juicios (art. 115), dispuso igualmente que el conocimiento en segunda y tercera instancia
de todas las causas civiles del fuero comn le corresponda a las Cortes de distrito judicial (inc. 1 del art. 107). La
Constitucin de 1828, con una ligera variante frente a sus predecesoras, establecer que No habr ms que tres instancias
en los juicios, limitndose la tercera a los casos que designe la ley (art. 124), con reiteracin de la atribucin a las Cortes
Superiores del conocimiento de las causas civiles en segunda y tercera instancia. Finalmente, la Constitucin de 1834,
pese a ya no indicar el nmero mximo de instancias, reiterar que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda
y tercera instancia le corresponda a las Cortes Superiores.
16
Hecho evidente por el propio epgrafe del Ttulo Primero de la Seccin Primera del Libro Tercero del Cdigo
de 1852: De la apelacin segunda instancia.
17
Evidenciado tambin en el epgrafe del Ttulo Segundo de la Seccin Primera del Libro Tercero: De las
splicas o terceras instancias.
6

(arts. 164818) y la segunda como remedio limitado a los casos en los que se hubiera perdido la causa
en segunda instancia, ante una Corte de Justicia (art. 171619), siempre que las sentencias o autos
pronunciados en vista no fueran confirmatorios de los de primera instancia (art. 171720). Ergo, la
splica (o sea el medio para promover la tercera instancia) estaba claramente preordenada a lograr la
doble conforme. Cabe aclarar que la splica era una autntica segunda apelacin, pero no se le llam
as por cuanto la competencia para conocer de la tercera instancia que promova, le corresponda a un
rgano judicial del mismo nivel de aqul que haba llevado a cabo la segunda instancia (una sala de la
Corte Superior, que deba tener distinta composicin y que resolva con un nmero mayor de
magistrados, art. 173021). Por tanto, siendo un remedio horizontal (y no vertical como lo era
tradicionalmente la apelacin), se opt por denominarla splica, evocando as el nombre que en el
derecho castellano adopt el remedio a plantear en contra de las sentencias de los Tribunales
Supremos (Audiencias y Chancilleras reales): la suplicacin22.
La splica del Cdigo de 1852, sin embargo, tuvo corta vida, pues fue suprimida por Decreto
Dictatorial de Ramn Castilla del 31 de marzo de 1855, en atencin a que se consider
(errneamente) que su funcin poda bien ser asumida por el recurso extraordinario de nulidad de
competencia de la Corte Suprema23. No es esta la sede para analizar la trascendencia de la supresin

18
En rigor el art. 1648 del Cdigo de 1852 estableca cuales remedios contra las sentencias injustas: la apelacin,
la splica, la restitucin por entero y la nulidad. Sin embargo, ni la splica (ver nota siguiente), ni la restitucin por entero
(art. 1654 y ss.), ni la nulidad (rectius, el recurso de nulidad de los arts. 1733 y ss.), eran remedios generales, porque
no procedan en todos los casos. Por tanto, el nico remedio general (en cuanto no condicionado) era la apelacin.
Cabe sealar que el art. 1647 del Cdigo de 1852 indicaba que era injusta la sentencia pronunciada contra el derecho
probado de la parte, contra ley expresa.
19
Deca el art. 1716: El que ha perdido su causa en segunda instancia, ante una Corte de Justicia tribunal
especial, puede suplicar del todo parte de la sentencia, en los casos que no estn exceptuados por este cdigo.
20
En efecto, dispona el art. 1717 que: No se admitir splica tercera instancia en las sentencias autos
pronunciados en vista, confirmatorios de los de primera instancia.
21
El art. 1730 prescriba: En revista los vocales sern diversos de los que resolvieron la apelacin; y habr uno ms
sobre el nmero de los que conocieron en vista.
22
Sobre el sistema de recursos en el derecho histrico espaol previo a la codificacin, cfr. MONTERO AROCA,
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855. La consolidacin del proceso comn, en Ensayos de Derecho Procesal, J. M.
Bosch, Barcelona, 1996, p. 227 y ss.
23
Dispona el art. 1733 del Cdigo de 1852 que: Se da las partes el remedio del recurso extraordinario de
nulidad, contra la sentencias autos de las cortes de justicia y de los dems tribunales superiores que causan ejecutoria, en los
casos siguientes: 1 Por falta de jurisdiccin en los jueces, de personera legtima en las partes; 2. Por ocurrir alguno de los
casos del artculo 1649; 3. Por desnaturalizarse la causa, hacindose ordinaria la que es ejecutiva sumaria; criminal la que es
civil, y viceversa; 4. Por la infraccin de los artculos constitucionales relativos la administracin de justicia; 5. Por haberse
pronunciado la sentencia contra ley expresa.
Ntese que el recurso de nulidad del Cdigo de 1852 era realmente extraordinario, en cuanto se diriga en
contra de sentencias o autos que causa[ban] ejecutoria (o sea, frente resoluciones ya dotadas de autoridad de cosa
juzgada), sentencias que ya se podan llevar a ejecucin conforme a lo dispuesto en el art. 1741 (La interposicin del
recurso de nulidad no impedir que se lleve efecto la sentencia ejecutoriada, dndose por la parte que pidiere la ejecucin la
correspondiente fianza de estar las resultas, si se declara la nulidad).
 7

de la splica, pero bien se puede considerar que con ello se transform a la Corte Suprema en juez
de tercera instancia24, algo que nunca estuvo en la mente de nuestros padres constituyentes, quienes
(siguiendo ms que probablemente a la Constitucin de Cdiz de 181225) no queran que en las
causas ordinarias el rgano supremo fuera un juez de instancia, sino un mero controlador de la
regularidad formal del proceso, va la promocin del recurso de nulidad26.

Igualmente, ntese, que el recurso tena motivos limitados (que deban ser, como es obvio, indicados por el
recurrente, art. 1738) y entre ellos estaba (ni ms ni menos...) la infraccin de los artculos constitucionales relativos a la
administracin de justicia y el haberse pronunciado la sentencia contra ley expresa. Slo en este ltimo caso, la Corte
Suprema, de declarar la nulidad, estaba autorizada a pronunciarse al mismo tiempo sobre lo principal (art. 1751). En los
dems, lo mismo que cualquier tribunal, deba reponer la causa al estado en que se cometi alguno de los vicios que anulan
el juicio.
Respecto de la quinta causal, es probable (habra que investigarlo) que los redactores del Cdigo de 1852 se
inspiraran bien en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 (que estableca que proceda el recurso de injusticia notoria
de competencia del Tribunal Supremo por ser el fallo dado contra ley expresa) o en el proyecto de la Comisin
Legislativa de las Cortes Ordinarias Espaolas del 22 de enero de 1838 que prevea un recurso de nulidad que poda
fundarse en que el que el fallo se hubiera dado contra Ley clara y terminante, que en caso de estimacin habra
determinado un pronunciamiento de fondo del Tribunal Supremo, designando en este caso la Ley que por el fallo
anulado hubiese infringido (cfr. LASO GAITE, Evolucin histrica de la casacin civil en Espaa, en Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal, 1971, I, p. 127 y ss., especialmente pp. 131-133). Si bien dudo que los redactores del Cdigo de
1852 lo supieran, algunos Cdigo pre-unitarios italianos (en concretos aqul para los Estados de Parma-Piacenza-
Guastalla de 1820 y el de los Estados Estenses de 1852) prevean recursos de revisin que podan fundarse en la
manifiesta violacin de la ley y que en caso de estimacin daba lugar a pronunciamiento de fondo por parte del propio
Tribunal Supremo (cfr. PANZAROLA, La Cassazione civile giudice del merito, I, cit., p. 81 y ss.).
Con todo, lo que queda claro es que el recurso de nulidad en el diseo original del Cdigo de 1852 no
poda ser medio para hacer valer la injusticia de la sentencia in facti, sino solo in iure, o sea, por haberse dado contra ley
expresa, que segn el art. 1750 deba ser la peruana y no deducciones, doctrinas leyes extraas.
24
Lo deca expresamente el Decreto del 31 de marzo de 1855 en su segundo considerando: Que, con la
facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo principal en una causa por el art. 1751 del Cdigo de
Enjuiciamientos, se presta las partes todas las garantas que podran apetecer de una tercera instancia; y que en
consecuencia la supresin de la splica evita una cuarta instancia y abrevia notablemente la tramitacin de los juicios. El
art. 6 del Decreto indicaba que En todo caso, el tribunal que conoce del recurso de nulidad, podr usar de cuantas
facultades tena el de splica para reformar revocar las resoluciones de vista. Ergo, resulta claro que la Corte Suprema,
por este decreto, fue efectivamente trasformada en juez de tercera instancia con el poder de emitir una sentencia
sustitutiva de la de vista. Solo teniendo presente este dato se puede entender que los autores del CPC de 1912 dijeran
en su Exposicin de Motivos que [p]unto trascendental y de carcter previo que el legislador ha tenido que solucionar,
ha sido el de ver si deba convertirse la Corte Suprema en un verdadero Tribunal de Casacin subsistir como tribunal
revisor, como una tercera instancia./ Como aparece de este ttulo ha optado por lo segundo (...). [L]os tribunales de
rigurosa casacin se limitan a examinar si en la resolucin recurrida hay infraccin de ley, no tienen la facultad de apreciar
las pruebas producidas para acreditar los hechos alegados, y esta sola consideracin es bastante para justificar que esta ley
no introduzca ninguna variacin en el rgimen del Cdigo de Enjuiciamientos (cfr. en CALLE, Cdigo de Procedimientos
Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 584, cursiva ma).
25
Basta confrontar el art. 261 de la Constitucin de Cdiz con los respectivos de nuestras Constituciones de
1823 (art. 100), de 1826 (art. 105), de 1828 (art. 111), de 1834 (art. 114) y de 1839 (art. 103) para advertir su influencia
en las atribuciones asignadas constitucionalmente a nuestra Corte Suprema.
26
Sobre que los constituyentes de Cdiz no pretendieran atribuirle a su (neo) Tribunal Supremo de Justicia
funciones al estilo del Tribunal de Casacin francs, cfr. FAIRN GUILLN, La recepcin en Espaa del recurso de casacin
8

Con todo, con la supresin de la splica el principio de la doble conforme desaparece de

nuestro ordenamiento, pues la doble conformidad no era un impedimento para la promocin del
recurso de nulidad (ya, indirectamente, promotor de una tercera instancia) como s lo era para la
splica.
Consustancial con el sistema de la pluralidad de instancias, el modelo de apelacin (y de
splica) acogido por el Cdigo de 1852 se presenta claramente como plena (o sea, como novum
iudicium). Lo confirman sus arts. 676, 1700 y 1702, que permitan alegar nuevos hechos, nuevas
excepciones y nuevas pruebas tanto en segunda como en tercera instancia27.
Finalmente, el Cdigo de 1852 consagr una querella de nulidad a hacerse valer
acumulativamente con la apelacin (art. 165028) o, en su caso, con la splica (art. 165229), con
remisin al primer juez en caso de declararse la nulidad de la sentencia, sin resolver la cuestin
principal (art. 165130).
Por tanto, nuestro Cdigo de 1852 nos dise un sistema muy fiel a las doctrinas del derecho
comn medieval: pluralidad de instancias hasta conseguir la doble conforme; apelacin y splica
modeladas como nuevo-juicio y, a la par, como vehculos para hacer valer la nulidad de las
resoluciones judiciales31.

francs (1812-1813), en Temas del Ordenamiento Procesal, I, Tecnos, Madrid, 1969, p. 195 y ss. Para BRIGUGLIO, Storia e
riforma della Cassazione civile spagnola, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, p. 144 y s., el que el recurso
de nulidad previsto por el inc. 9 del art. 261 de la Constitucin de Cdiz solo procediera por violaciones de normas
procesales constituye una interesante reafirmacin de una idea que tiene races antiguas y variadamente ramificadas, pero
que en poca reciente ha encontrado linfa y vigor nuevos. Justamente en versin moderna, ella puede exponerse
sintticamente as: el proceso, sus reglas, y su estructura centrada sobre los elementos fundamentales de la imparcialidad
del rgano juzgador, del principio nemo iudex sine actore y del contradictorio, constituyen el marco, el lmite y la garanta
de justicia de la funcin interpretativa del juez. Tal funcin es ineliminable y asume incontrastablemente un carcter
variadamente evolutivo del derecho en cuestin. Ella encuentra, sin embargo, legitimacin justamente en la forma
procesal a travs de la cual es ejercitada en relacin a un caso concreto.
27
As dispona el art. 676: En segunda y tercera instancia no puede recibirse la causa prueba, sino sobre hechos
deducidos de nuevo, sobre aquellos que, apesar (sic) de ser conducentes, no fueron admitidos prueba en las instancias
anteriores; por su parte el art. 1700 prescriba que: Pueden las partes en segunda instancia alegar nuevas excepciones,
formando nuevos artculos, y pedir que sobre ellos, se reciba la causa a prueba. Finalmente el art. 1702 dispona que La corte
recibir la causa a prueba, si las excepciones son nuevas y no puestas ni alegadas en primera instancia; denegar la solicitud, en
caso contrario. Tambin recibir la causa prueba sobre los hechos indicados en el artculo 676.
28
Deca, en efecto, el art. 1650 que La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia,
una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento.
29
El art. 1652 dispona: Si el auto es suplicable, puede reclamarse la nulidad, usndose acumulativamente de los dos
remedios, conforme a lo dispuesto en el artculo 1650.
30
Art. 1651: Si el Tribunal considera nula la sentencia, lo declarar as; y repondr la causa al estado que tena
cuando se pronunci, sin resolver la cuestin principal.
31
Tal como lo seala AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, cit., p. 75 y ss., en el
derecho castellano la regulacin de un recurso de nulidad o querella nullitatis, se har por primera vez en el
Ordenamiento de Alcal de 1348, y pasar a ser recogido por todas las recopilaciones hasta el s. XIX. Este recurso de
nulidad se interpone en el plazo de sesenta das, bien ante el juez que dio la sentencia o ante el superior, y contra su
 9

Por lo que atae al CPC de 1912, el modelo esencial de apelacin no cambi, en cuanto, al
menos respecto al juicio ordinario, sigui siendo una clara promotora de un novum iudicium32. En
cambio, se oscureci por completo lo que estaba muy claro en el Cdigo de 1852: los medios para
hacer valer las nulidades de la resoluciones judiciales que zanjaba en su art. 1085 y que a estar a lo
dispuesto en el art. 1087 podan ser declaradas de oficio por las Cortes y juzgados incluso cuando
la parte agraviada no [hubiera] reclamado33.
3. El modelo de apelacin del CPC vigente
Dicho esto, vamos al modelo de apelacin recogido en el CPC de 1993.
Si nos atuviramos solo a lo establecido en el art. 364 CPC, no habra duda de que con el
Cdigo vigente se habra cambiado por completo de modelo: de la tradicional apelacin-nuevo
juicio de nuestro dos cdigos anteriores se habra pasado a una mera apelacin-revisin. En efecto,
en l se dice claramente que el recurso tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine
(...) la resolucin, que es como decir que (tal cual en el derecho procesal austriaco) la apelacin no
tiene por objeto que el segundo juez reenjuicie la controversia (o la cuestin incidental) ya decidida
por el primer juez, sino solo examinar si la resolucin apelada es correcta o no.
Parecera confirmar la adopcin de este modelo la previsin del art. 366 CPC que exige que
el apelante fundamente la apelacin con la expresa indicacin del error de hecho o de derecho
incurrido en la resolucin34.

sentencia cabe alzada o suplicacin, pero no una segunda nulidad. La nulidad poda alegarse de sentencias inapelables,
pero tambin caba acumularla como accin con la apelacin, en cuyo caso deba hacerse en el plazo de sta, aunque si la
apelacin quedase desierta poda continuarse la nulidad por s sola. // La literatura jurdica entendi que la nulidad de una
sentencia tena, sin embargo, otra va aparte de la accin directa mediante recurso nullitatis: poda siempre ser absorbida
en la apelacin por incidencia, apelndose frente al a quo de la sentencia como injusta y motivndose despus la nulidad
frente al juez superior: Dez de Montalvo nos ofrece la frmula para ello, una frmula tomada directamente de Azzo:
dico sententium ipso iure nullam, vel si qua est appellatio, y a continuacin explica, siguiendo a Baldo, que tal
apelacin no presenta contradicciones, pues el remedio de la apelacin se presenta por va principal, mientras que la
nulidad se presenta por va secundaria incidental. En el derecho cannico, en donde an se conserva la querella de
nulidad (v. cnones 1619-1627 del Cdigo de Derecho Cannico), la sentencia nula no es apelable, salvo que la apelacin
se acumule con la querella de nulidad (v. inc. 1 del canon 1628).
32
El CPC de 1912, en cabal consagracin del principio de que en segunda instancia non deducta deducendi et
non probata probandi, permita deducir excepciones no alegadas en primera instancia o cualquier otro hecho nuevo y
pedir que se recibiera la causa a prueba respecto de ellos. Ello era posible hasta en tanto el juez de apelacin no pidiera
autos para sentencia (art. 1103).
33
En efecto, mientras que el Cdigo de 1852 precisaba que las nulidades de las resoluciones judiciales
establecidas en su art. 1649 se hacan valer o con la apelacin o (mientras estuvo vigente) la splica, el CPC de 1912, pese
a consagrar tambin ella una lista de supuestos de nulidad de las resoluciones (art. 1085) no estableca el medio para
hacerlas valer, generando, por un lado, esa tctica defensiva consistente en la proliferacin de incidentes de nulidad de
resoluciones ante el propio juez que las emiti, y, por el otro, el de los jueces cazadores de nulidades a declarar de oficio.
Problemas estos de los cuales no logramos librarnos hasta hoy.
34
El art. 366 CPC (as como la norma madre del art. 358 CPC) constituye una clara reaccin al sistema del
CPC de 1912 que no slo no le exiga al apelante el que fundamentara su recurso al momento de apelar (v. art., 1090
CPC de 1912, que permita incluso la apelacin verbal), sino que su fundamentacin ante el juez ad quem era meramente
10

Sin embargo, la concepcin de la apelacin cual mera revisin crtica de la resolucin

impugnada viene desmentida por la propia regulacin subsiguiente, que nos proporciona elementos
para configurarla no como medio para activar un mero control sobre la correccin de la primera
decisin sino como el medio para reabrir, como mnimo, la fase de decisin del proceso ante el
segundo juez.
Y es que en el CPC vigente bajo el nombre de apelacin conviven (yuxtapuestos) una
pluralidad de recursos que no solo no responden a ningn modelo preciso, sino que cumplen, al
interior del proceso, una muy distinta funcin35.
Esta pluralidad de recursos encerrados bajo el nombre de apelacin se desprende ya del
propio art. 364 CPC, que tras indicar (reductivamente) que la apelacin tiene por objeto promover el
examen de la resolucin agrega que tal examen tiene, desde el ngulo del recurrente, el propsito
de que la resolucin sea, total o parcialmente, anulada o revocada.
En base a estos dos posibles desenlaces (revocacin o anulacin) podemos distinguir ya:
a) una apelacin devolutiva enderezada a obtener una decisin sustitutiva de la primera,
en donde ella cumple el tradicional papel de ser el medio para trasladar al segundo
juez el poder de conocer y decidir de nuevo aquello que fue decidido por el
primero36, tanto en relacin al fondo de la controversia como sobre una cuestin
incidental; y,

facultativa (v. art. 1102 CPC de 1912, que permita ms no exiga al apelante la presentacin de su escrito de expresin
de agravios). Es altamente probable que se haya considerado que tal forma de apelar era demasiado complaciente con
las partes y como tal incompatible con un proceso publicizado como el que consagr el Cdigo.
35
V. infra n. 4.
36
El efecto devolutivo de la apelacin se encuentra contenido (aunque hay que buscarlo con lupa) en el art. 370
CPC (que al prohibir la reformatio in peius, implcitamente consagra la mxima tantum devolutum quantum appellatum).
Cabe precisar que por efecto devolutivo no debe entenderse como podra errneamente inducirnos a pensar el
adjetivo devolutivo la restitucin del poder sobre el asunto del juez inferior al juez superior, tal cual como si los
de arriba fueran los depositarios originarios del poder jurisdiccional y que los de abajo fueran meros delegados de
aquellos. Los poderes de los diversos rganos jurisdiccionales hoy en da emanan de la propia ley, la que les atribuye la
competencia para conocer de los diversos asuntos en funcin esos criterios tcnicos que llamamos reglas de
competencia. Pero como nuestro legislador ha organizado el proceso (declarativo) de tal forma que pueda llevarse no slo
ante un primigenio juez (el inicial, a quo), sino tambin ante un segundo (juez ad quem), e inclusive, en algunos casos,
ante un tercero (las Salas de la Corte Suprema), resulta que nuestro proceso puede (no debe) pasar hasta por tres estadios:
el de primera instancia; el de la segunda instancia y (cuando la ley lo establezca) el llammoslo as de casacin. Y as
como la primera instancia viene provocada por ese acto que llamamos demanda; la segunda lo es por ese acto que
llamamos apelacin, siempre que (como ya dicho sub art. 365) tal apelacin se dirija en contra de la sentencia que pone
fin a la primera; mientras que el estadio de casacin (cuando procede) viene provocado por ese especfico acto que
llamamos recurso de casacin, de competencia (solo) del rgano jurisdiccional pertinente de la Corte Suprema. Pues
bien, ni la apelacin ni el recurso de casacin devuelven (o sea restituyen) nada al rgano competente para llevar
adelante el estadio respectivo del proceso (segunda instancia o procedimiento de casacin). Ms bien, es todo lo contrario.
En efecto, si bien en determinados perodos histricos la justificacin del poder de conocer de un determinado
asunto por parte de la mxima autoridad de la organizacin estatal respectiva (segn los tiempos, Emperador romano o
Monarca absoluto) se encontr en la consideracin de que aqul era el depositario original del poder jurisdiccional (en
 11

b) una apelacin no devolutiva enderezada a obtener un pronunciamiento rescindente,

en donde ella cumple el papel de ser una mera querella de nulidad, o sea de
medio para atribuir al segundo juez nicamente el poder de controlar la regularidad
procesal de la resolucin a los efectos de obtener solo su eliminacin37.
Pero no solo, pues en razn del tipo y origen de resolucin impugnada en se pueden
distinguir hasta tres procedimientos distintos de apelacin38, a saber:
a) el previsto para la apelacin de sentencias emitidas en los procesos cuya primera
instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento de conocimiento y
abreviado (arts. 373 a 375 CPC);
b) el previsto para la apelacin de autos que dan por concluido el proceso o impiden
su continuacin (art. 376 CPC), que se hace extensivo a la apelacin de
sentencias del sumarsimo y del no contencioso (arts. 558 y 756 CPC);
c) el previsto para la apelacin de los dems autos (art. 377 CPC).
Las diferencias entre los tres no son de poca monta en cuanto en el primero, si bien la
apelacin se interpone ante el juez a quo, su absolucin (o adhesin) por parte del apelado se produce
recin ante el juez ad quem (art. 373 CPC); adems es posible la alegacin de hechos nuevos y el

rigor, de todos los poderes), por lo que en cualquier momento poda avocarse al conocimiento de determinado asunto,
de all no viene la expresin devolutivo pues ste tiene un significado (polticamente) ms neutro: devolutivo, en
efecto, se deriva del verbo latino-medieval devolvere, que significa tanto como destinar, pasar, trasmitir,
encomendar, atribuir. Por tanto, siendo que devolutivo es un adjetivo calificativo del efecto que produce la
(concesin de) apelacin, por efecto devolutivo debe entenderse el efecto de destinar, de pasar, de trasmitir, de
encomendar, de atribuir el conocimiento de un determinado asunto (o de parte de l) de un juez (el a quo) a otro (el
ad quem). Por tanto, estamos en las antpodas del significado que tiene la palabra devolver en el castellano moderno, en
cuanto no se trata de restituir poder sobre un determinado asunto al superior, sino de atribuir poder sobre l, un
poder que antes no tena y que se adquiere en virtud de la concesin de la apelacin.
37
El CPC de 1993 contiene una escasa regulacin de la (llammosla as) apelacin-nulidad (o sea la apelacin
en funcin de querella de nulidad). De hecho, en la regulacin de la apelacin da solamente por sentado que sta pueda
tener como desenlace la anulacin de la resolucin apelada (as, el art. 364 y art. 380 CPC). Alguna luz nos la da el art.
176 CPC, que tras establecer que el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera
para hacerlo, antes de la sentencia, precisa que una vez sentenciado el proceso en primera instancia, slo puede ser
alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. Lo interesante es que en estos casos la Sala
Civil (rectius, en general, el juez ad quem) resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado, que es como decir que el pedido de nulidad se acumula, como incidente, a la apelacin
en estricto (tal cual en la evolucin de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histrico espaol
y lo es an en el derecho cannico: v. nota 31). A estar a esta disposicin parecera que la apelacin no pudiera tener
como nico objeto la declaracin de nulidad de la resolucin impugnada lo que entra en clara colisin con el art. 364
CPC que establece que el propio apelante puede tener el propsito de lograr la anulacin de la resolucin que apela.
Cabe aclarar que no debe confundirse la apelacin-nulidad con la previsin del art. 382 CPC, que permite que el juez
ad quem aprecie de oficio (solo) los vicios formales de la resolucin impugnada.
38
Tngase en cuenta que el CPC no tiene una regulacin completa del procedimiento de apelacin, en cuanto
cuando ste es de competencia de una Sala Superior o Suprema, entran en juego las no muy claras normas de los arts. 131
y ss. de la LOPJ (v. nota 40).
12

ofrecimiento de los correspondientes medios probatorios tanto en el escrito de apelacin como en el

de absolucin39, pruebas que de ser admitidas dar lugar a citacin a audiencia de pruebas (art. 374);
siempre existe vista de causa, con posible informe oral de la parte (sobre hechos) o de su abogado (art.
375)40.

39
El art. 374 CPC permite que tanto apelante como apelado puedan ofrecer, al momento de apelar o de
absolver el traslado del escrito de apelacin, pruebas no aportadas en la primera instancia. Con ello se introduce en
nuestro sistema un elemento que sera inadmisible en aquellos sistemas (como el austriaco) en los que la apelacin
promueve una mera revisin de la sentencia de primera instancia (revisio prioris instantiae o apelacin limitada) y ms bien
es propio de aquellos en los que la apelacin reabre el juicio ante el juez ad quem a fin de que ste conozca y decida ex
novo de la controversia planteada en la primera instancia del proceso, incluso en base a nuevos hechos y nuevo material
probatorio (novum iudicium o apelacin plena). Por tanto, la sola presencia del art. 374 CPC desmiente que nuestra
apelacin promueva, siempre y en todo caso, un mero examen de la correccin de la resolucin apelada por parte del juez
ad quem, tal como en trminos generales lo prev el art. 364 CPC, en cuanto posibilita que el proceso en su segunda
instancia se reabra no solo en su fase de decisin, sino incluso en su fase de alegacin y prueba, con la consecuencia de que
la nueva decisin (la del ad quem), podr fundarse en hechos y pruebas distintos de los apreciados por el juez a quo. Sin
embargo, la presencia del art. 374 CPC si bien hace descartar el que estemos ante un puro sistema de apelacin-revisin,
no significa que nos coloque plenamente en un sistema de apelacin-nuevo juicio. Y ello porque la posibilidad de aportar
nuevo material probatorio en apelacin tiene toda una serie de limitaciones, lo que hace a nuestro sistema un hbrido.
In primis, porque ello no procede siempre, sino solo cuando el proceso en su primera instancia se haya llevado bajo las
reglas de los (llamados) procesos de conocimiento y abreviados. Por tanto, aquello no ser posible cuando la sentencia
apelada se haya dictado en un sumarsimo o en un no contencioso. Luego, porque no cualquier nueva prueba puede ser
aportada, sino que debe tratarse de prueba referida a hechos cronolgicamente sobrevenidos a los momentos en que
pudieron ser alegados en la primera instancia (los nova producta) o, en todo caso, de prueba (documental) hallada con
posterioridad a ellos (los nova reperta).
A los supuestos del art. 374 CPC hay que agregar el del ltimo prrafo del art. 190 CPC: las pruebas ofrecidas
oportunamente por las partes en primera instancia, pero no admitidas por el juez a quo. En efecto, segn tal disposicin si
se apela del auto del juez ad quo que no admite alguna de las pruebas ofrecidas por las partes y el ad quem revoca la
resolucin (o sea, admite la prueba), de no ser temporalmente posible su actuacin por el a quo (por cuanto ya sentenci),
le corresponde al propio juez ad quem actuarla antes de sentenciar. La disposicin tiene ms valor terico que prctico
(pues es posible que la sentencia no se apele), en cuanto nos aporta un dato adicional en el sentido de que nuestra
apelacin de sentencia realmente reabre el juicio ante el juez ad quem, el cual podr emitir una decisin sustitutiva de la
primera incluso en base a material probatorio distinto de aqul de la primera instancia. A ello se agrega que lo dispuesto
en el ltimo prrafo del art. 190 CPC, a diferencia del art. 374 CPC, vale no solo para los procesos que en primera
instancia se hayan llevado bajo las reglas del procedimiento de conocimiento o abreviado, sino que tiene un alcance
general, es decir, sea cual fuere el procedimiento aplicado en la primera instancia.
40
En la tradicin hispnica del proceso escrito por vista de la causa se ha entendido el acto en el que despus
de terminada la sustanciacin de un pleito (...) se da cuenta al tribunal de lo que resulta de autos por el relator o secretario
en audiencia pblica, a las que pueden concurrir tambin las partes y sus defensores para exponer de palabra lo que
conduzca a la defensa de sus respectivos derechos, a fin de que el juzgador adquiera la instruccin necesaria para dictar su
fallo conforme a justicia (as MANRESA, en sus Comentarios, T. II, 1883, p. 7). Durante la vigencia del CPC de 1912 y
a diferencia de la LEC espaola de 1881, v. su art. 677 en la primera instancia del juicio ordinario, una vez vencido el
plazo para los alegatos escritos, el juez no citaba a vista de causa sino que simplemente peda autos para dictar sentencia
(v. art. 507 CPC 1912), o sea que el secretario le entregara el expediente para emitir sentencia, lo que deba ocurrir en el
plazo de 40 das (luego reducidos a 25 por el D.L. 21773). La vista de la causa, en cambio, si estuvo prevista para las
fases del proceso a desarrollarse ante las Cortes Superiores y Suprema, pero su regulacin no se encontraba en el CPC sino
(impropiamente) dentro de la LOPJ (as v. arts. 174-200 LOPJ de 1912 y arts. 149-173 LOPJ de 1963), como acto
enderezado a que el Relator de Sala hiciera la relacin verbal de la causa expedita para ser decidida y se procediera a su
 13

En cambio, en el segundo tanto la interposicin de la apelacin como la absolucin (y

adhesin) del apelado se producen ante el juez a quo (inc. 1 del art. 376); no es posible alegar hechos
nuevos (cuarto prrafo del art. 376)41 e, igualmente, siempre debe realizarse vista de causa (tercer
prrafo del art. 376), desde cuya realizacin corre el plazo de cinco das para resolver (ltimo prrafo
del art. 376).

deliberacin, votacin y fallo, con la posibilidad de que los abogados y/o las partes tomaran la palabra ante la integridad
del rgano colegiado antes de que se procediera a la deliberacin.
El Cdigo no ha incidido en lo ms mnimo sobre esta forma (por dems engorrosa) de llegar a decisin y su
silencio ha dejado que ella se encuentre regulada en la LOPJ de 1991 (v. art. 131 y ss.). Sin embargo, en su art. 375 ha
regulado algunos aspectos del acto de vista, aspectos que ha hecho impropiamente extensivos a todos los rganos
jurisdiccionales civiles que cumplen funcin de segunda instancia, es decir, incluso a los Juzgados de Paz Letrados y los
Especializados, en donde la vista, por tratarse de rganos jurisdiccionales unipersonales, no sera absolutamente
necesaria.
En rigor, el art. 375 no es que regule la vista sino que se limita a establecer los plazos dentro de los cuales debe
notificarse a las partes la designacin de su fecha (diez das en el caso de los procesos de conocimiento y abreviados; cinco
das en los dems), as como el momento que tiene el abogado para comunicar tanto su deseo realizar informe oral
como el de la parte de informar sobre hechos (tres das de notificada la fecha de la vista).
Tales previsiones entran en evidente contraste con lo dispuesto en la LOPJ. Y ello porque conforme a la LOPJ,
es el Presidente de Sala (y no la Sala) quien debe fijar el da y hora para la vista (v. inc. 1 del art. 45), por riguroso orden
de ingreso, dentro de los treinta das siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas, sin que sea necesario que tal
designacin conste en resolucin expresa (v. art. 131 LOPJ). Con 72 horas de anticipacin de la fecha fijada, el
Presidente de Sala debe hacer citar tanto a los abogados y partes que hayan solicitado el uso de la palabra, como a los
abogados que hayan fijado domicilio en la sede de la Corte (v. art. 131 LOPJ). Si no se ha solicitado el uso de la palabra
no se cita a nadie y la vista se celebra sin su presencia (v. art. 139 LOPJ).
La falta de concordancia entre el art. 375 y el art. 131 LOPJ es pues evidente. En lo nico que coinciden es que
la fecha de la vista es inaplazable (v. art. 132 LOPJ). Sera bueno que, a fin de evitar dudas sobre el modus procedendi
ante el Juez ad quem, nos decidamos a dar una disciplina armnica y no tener que recurrir a la dcima disposicin final
del Cdigo y a la vigsimo tercera de la LOPJ que establecen, respectivamente, la prevalencia del CPC sobre la LOPJ en
materia de regulacin procesal, en particular porque el Cdigo dicta una regulacin escasa sobre tal modus procedendi.
Con todo, la importancia de la fecha fijada para la vista est en que ella constituye el momento fijo en el que,
en principio, el asunto debe ser conocido, discutido, votado y decidido y en las que es posible, si as se ha pedido, que los
abogados y partes tomen previamente la palabra para argumentar pro se.

41
Como el procedimiento del art. 376 CPC es el aplicable a las sentencias emitidas en los procedimientos
sumarsimos y en los no contenciosos (arts. 558 y 756 CPC), resulta evidente que lo ms relevante est en la prohibicin
de lo nuevo. Esta prohibicin podra tener una justificacin si es que expresamente el Cdigo (tal cual el art. 1083 del
CPC de 1912) indicara que las sentencias dictadas en (todos o algunos de) los sumarsimos y en los no contenciosos no
fueran susceptibles de adquirir la autoridad de cosa juzgada (art. 123 CPC), en cuanto lo all resuelto sera meramente
provisional y como tal no constituira un obstculo para la realizacin de un proceso (plenario) posterior. Pero el Cdigo
nada dice al respecto, por lo que la prohibicin de lo nuevo se vuelve absolutamente injustificada y fuente potencial de
decisiones injustas. El problema ciertamente no se plantea respecto de las resoluciones finales de los no contenciosos
porque por definicin jams precluyen un proceso contencioso posterior. Por tanto, el indicado problema de la
prohibicin de los nova se puede suscitar respecto del sumarsimo, en cuanto tal procedimiento ha sido concebido como
un plenario rapidsimo y como tal sus sentencias s son (en lnea de principio) susceptibles de adquirir la autoridad de
cosa juzgada.
14

Por lo que atae al tercero, al igual que en el segundo tanto la interposicin como la
absolucin se producen ante el juez a quo (primer prrafo del art. 377), pero el juez ad quem resuelve
en base al cuaderno de apelacin (formado por copias del expediente en el que se emiti el auto
apelado) y no estando prevista la vista de causa, tan pronto le ingresa el cuaderno el juez ad quem,
debe comunicar a las partes que los autos estn expeditos para ser resueltos (segundo prrafo del art.
377).
A los datos indicados hay que agregar el de que no todas las (diversas) apelaciones producen
las mismas consecuencias sobre la resolucin impugnada, en cuanto algunas son ex lege suspensivas de
sus efectos42 y otras no43.
Todo lo cual evidencia que la apelacin del CPC no constituye para nada un instituto
unitario, sino que bajo un idntico nombre se encierran una pluralidad de recursos, que presentan
tales y tantas notas diferenciales, que sera forzado tratar de adscribirlas en bloque a algn modelo (ni
puro ni hbrido).
4. Funcin de la apelacin e instancia plural
Y justamente esta diversidad debe llevarnos a excluir que, siempre y en todo caso, la apelacin
encuentre su fundamento en el principio constitucional de la pluralidad de la instancia (inc. 6 del
art. 139 Const.).
En efecto, la instancia plural de la Constitucin implica nica y exclusivamente que el
legislador procesal no puede organizar un proceso declarativo a instancia nica, es decir, que se inicie
y termine ante un nico juez, sino que debe hacerlo de tal forma que permita que una vez agotada la
instancia ante un primer juez, antes de la que la resolucin final quede firme y produzca establemente
sus efectos, la instancia pueda ser renovada ante otro44.

42
Son ex lege suspensivas las apelaciones de sentencias y de autos que dan por concluido el proceso o impiden
su continuacin (art. 371 CPC).
43
Conforme al art. 372 CPC la apelacin no es suspensiva en los casos establecidos en la ley y en aquellos en
que no procede apelacin con efecto suspensivo. En general, no es suspensiva la apelacin de autos interlocutorios y, por
excepcin, la apelacin de la sentencia de alimentos (art. 566 CPC).
44
Sobre una concepcin clsica del sistema de pluralidad de las instancias, cfr. CALAMANDREI, La Cassazione
civile, II, cit., 85, p. 186 y ss.. As sealaba el gran florentino que por cuanto razones de tranquilidad social no
permiten hacer depender la validez de lo juzgado de la justicia de su contenido, el proceso debe ser construido de manera
que la cosa juzgada no pueda formarse sino a travs de garantas que reduzcan al mnimo la probabilidad de una sentencia
injusta, y esas garantas deben consistir (adems de la exacta observancia de las prescripciones procesales in procedendo) en
la posibilidad de reiteracin del juicio lgico del que la sentencia nace, a travs de una serie de instancias, o grados
sucesivos, que constituyan otras tantas fases de un nico proceso, cada una de las cuales se cierre con un juicio sobre la
relacin controvertida, pero solo la ltima sea idnea para producir un juicio irrevocable (cosa juzgada en sentido formal).
De esta manera el proceso no corre ya ms desde el inicio hasta el final ante un solo rgano juzgador, sino que, aunque
mantenindose nico, se fracciona, se desmiembra, por as decirlo, en una pluralidad de episodios que se desarrollan ante
jueces distintos, como un drama que resulta de una sucesin de actos escnicos: en donde la finalidad que el proceso se
propone lograr es obtenida solamente al trmino de la ltima fase procesal, de la cual las precedentes no son que una
preparacin, un experimento, un bosquejo(op. cit., p. 187). En su Appello civile, voz de la Enciclopedia italiana, II,
Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1929, p. 732, CALAMANDREI precisar siguiendo Zanzucchi que, a la
 15

De all mi conviccin de que la directiva constitucional de la instancia plural no implica en

absoluto el que toda resolucin a emitirse durante el desarrollo del proceso sea impugnable ante un
juez distinto del que la emiti45, sino solo como ya dicho que una vez cerrada la primera
instancia del proceso con la emisin de la sentencia, se prevea (al menos) un medio para que sta
pueda renovarse ante un juez distinto.
Y como tal funcin renovadora la puede cumplir la apelacin solo cuando la primera
instancia se haya agotado con la emisin de la sentencia, hay que excluir que lo mismo ocurra cuando
lo que se apele sea un auto, ni siquiera cuando ste sea el final, pues conforme al ltimo prrafo del
art. 370 CPC, lo nico que llegar a conocimiento del juez de apelacin ser la cuestin incidental
resuelta por el juez a quo (se piense en el auto que estima una excepcin) y no la controversia (el
fondo, o sea las pretensiones planteadas por las partes). Tanto es as que si el juez de apelacin revoca
el auto apelado, dispone la continuacin del proceso ante el juez a quo (y no precisamente ante l,
como, en cambio, ocurre en el proceso civil francs en virtud del poder de avocacin del juez de
apelacin46), lo que significa que la primera instancia deber reanudar su curso.
Ergo, ni siquiera tratndose de la apelacin de autos finales emitidos en la primera instancia
del proceso, la ratio de su apelacin se encuentra en el principio de la instancia plural. Ms bien
habra que considerar que la previsin de su apelacin, constituya una garanta de que la primera
instancia se desarrolle a plenitud ante el juez a quo, vale decir, hasta llegar al acto conclusivo normal:
la sentencia. As, p. ej., si se declara fundada alguna de las excepciones del inc. 5 del art. 451 CPC o
se declara la conclusin del proceso por abandono ex art. 346 CPC, la posibilidad de apelacin de
tales autos garantiza al demandante que, de revocarse, se continuar con el desarrollo normal de la
primera instancia.
En cambio, tratndose de autos interlocutorios, la justificacin de su apelacin es algo ms
complicada dada la heterogeneidad de sus contenidos. En lneas generales, se puede decir que la
apelacin de los autos interlocutorios est prevista en el proceso declarativo (no sabra decir, si el
legislador era consciente de ello), en garanta de un regular desarrollo de su primera instancia, en

luz del ordenamiento procesal italiano de 1865, el principio del doble grado de jurisdiccin debe ser entendido no en el
sentido de doble pronunciamiento sobre cuestiones idnticas, y ni siquiera en el sentido de doble pronunciamiento de
fondo, sino en el sentido de doble pronunciamiento sobre la misma demanda. En el sentido de que el modelo (terico)
del doble grado de jurisdiccin no es igual al de la pluralidad de grados y el de la doble conforme cfr. E. F. RICCI,
Doppio grado di giurisdizione (principio del). I) diritto processuale civile, en Enciclopedia giuridica, XII, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 2 de la voz.
45
Cfr. mi En defensa del derecho de impugnar (vicisitudes de una garanta incomprendida), en Problemas del
proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 229 y ss., en el sentido de que la previsin del inc. 6 del art. 139 Const. no
cubre a la apelacin de los autos.
46
El art. 568 del CPC francs dispone que: Cuando la corte de apelacin conozca de un recurso frente a una
sentencia por la que se acuerde la prctica de una prueba o que ponga fin al proceso por estimar una excepcin
procesal, podr avocar para s la resolucin de aquellas otras cuestiones que no hubieran sido enjuiciadas en primera
instancia, si considera adecuado a los fines de una buena administracin de justicia ofrecer una solucin definitiva al
asunto, despus de haber decretado ella misma, dado el caso, la prctica de pruebas.
16

cuanto tales decisiones (intermedias) de estar viciadas podran perjudicar la validez o la correccin de
la decisin final47.
Con todo, debe quedar claro que conforme a nuestro ordenamiento no es correcto asociar en
todos los casos la apelacin con el principio de la instancia plural.
5. La apelacin: medio de impugnacin?
Pero hay un dato que s unifica a las diversas apelaciones: su promocin impide que la
resolucin apelada devenga firme. Este dato, ciertamente, no es exclusivo de la apelacin (rectius, de
las apelaciones), sino que es un elemento constante de todos los recursos previstos en el CPC, es
decir, de la reposicin (v. art. 362 y ss.), del de casacin (v. art. 384 y ss.) y de la queja (v. art. 401 y
ss.), que justamente estn previstos para impedir que las resoluciones contra las cuales se dirigen
devengan firmes, habilitando as que al interior del proceso mismo en que fueron emitidas, segn los
casos, sean sustituidas por otra o simplemente anuladas, ya sea por el mismo juez o por otro distinto.
En tal sentido, las diversas apelaciones (junto con todos los otros recursos) se pueden
tranquilamente englobar como efectivamente lo ha hecho nuestro CPC dentro de la categora de
los medios impugnatorios, siempre que la palabra impugnacin sea entendida en su sentido lato
de disconformidad con lo decidido, vale decir, lo contrario de aceptacin, de aquiescencia, de
consentimiento. No por nada por resolucin consentida se entiende aquella que habiendo podido
ser recurrida no lo fue, por lo que tal aquiescencia determina la firmeza de sus efectos (sean estos
meramente procesales o tambin sustanciales).
Pero decir que la apelacin es un medio de impugnacin sirve de muy poco para entender
su esencia48, pues lo que importa saber es si tal medio cumple su tradicional funcin de promover

47
Sobre la apelacin de las interlocutorias cfr. mi Apelacin diferida de las resoluciones interlocutorias. Entre la
economa (de papel...) y la disfuncin procesal), en Actualidad jurdica, N 147, febrero 2006, p. 57 y ss. Lo indicado en el
texto vale solo para el proceso declarativo. Siendo ms generales, habra que decir que la posibilidad de apelar sin efecto
suspensivo de los autos constituye una garanta del debido proceso (de todo proceso, es decir no solo del declarativo sino
tambin del ejecutivo y del cautelar). As lo tengo dicho en mi Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso, en
Advocatus. Nueva Epoca, N 9, 2003, p. 395 y ss.
48
Tal como lo deca SATTA, Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1970, p. 397, El trmino de
impugnacin es la calificacin genrica de los mltiples remedios que se dan contra los actos jurdicos: en efecto impugnar
no significa otra cosa, latinamente, que contrastar, atacar y por consiguiente la impugnacin no tiene en s y por s
tipicidad alguna. En esa misma lnea, en la voz Impugnazione (diritto processuale civile) de la Enciclopedia del diritto, XX,
Giuffr, Milano, 1970, p. 697, el jurista sardo nos dir que impugnar no significa etimolgicamente otra cosa que
contrastar, atacar, y por tanto donde haya un reparo [doglianza] contra una resolucin hay una impugnacin, cualquiera
que sea el medio y el nombre con el cual el reparo se concrete (recurso, reclamacin, oposicin, etc.). Especfica no es la
impugnacin en s y por s, sino el particular medio que recibe su individualidad por el vicio que la ley ha previsto, o por
la particular estructura del procedimiento, o por la posicin del sujeto, etc.. La observacin sattiana est enderezada a
cuestionar la distincin de Calamandrei entre medios de impugnacin y medios de gravamen (sobre la cual v. La
Cassazione civile, II, cit., ns. 87-88).
 17

un nuevo juicio sobre lo conocido y decidido por el primer juez o ms bien la mera revisin de la
correccin de la resolucin impugnada, que es lo que no est para nada claro en el CPC49.
6. Modelos de organizacin judicial y modelos de apelacin
Una de las notas caractersticas que ha acompaado la secular historia de la apelacin es el que
sta no solo deba estar dirigida a un rgano distinto del que haba emitido la decisin impugnada,
sino que aquel deba ser un rgano jerrquicamente superior. Es ms, la aparicin y consolidacin de
la apelacin misma fue el factor determinante de la institucionalizacin de una jerarqua burocrtico-
judicial, en cuyo vrtice se encontraba segn los tiempos el Emperador o el Monarca absoluto,
cual depositario original de todos los poderes50.

49
Lo dicho en el texto tiene un blanco: la general exigencia de fundamentacin de la apelacin contenida en el
art. 366 CPC. Esta exigencia no se concilia con un recurso con funcin promotora de un nuevo juicio por parte de un
segundo juez sobre lo conocido por un primero. Y se concilia mucho menos si ella viene concebida por la ley como
requisito de procedencia del recurso (v. art. 358 y 367). En efecto, la fundamentacin (en los trminos del art. 366
CPC) como requisito de procedencia de un recurso es propia de aquellos que solo pueden basarse en las causales
expresamente sealadas por la ley (id est, entre nosotros, con toda claridad el recurso de casacin ex art. 386 CPC). En
tales casos la fundamentacin es requisito de procedencia porque el recurso no puede sino fundarse en alguno de los
motivos legales. Si, en cambio, se funda en otros simplemente no procede. Y ello no ocurre con la apelacin, al menos con
aquella devolutivo-sustitutiva, que simplemente exterioriza la no aceptacin de lo decidido (no se olvide que apelar
viene del verbo latino appellare, que literalmente significa llamar) y de la voluntad de querer el nuevo
pronunciamiento del segundo juez. En tal sentido, la indicacin de los errores (se entiende, in iudicando) cuando lo que
se apela es una sentencia, es del todo ajena a la apelacin, pues en estos casos ella funge de medio para provocar la ulterior
instancia, o sea para obtener un nuevo enjuiciamiento de la controversia por un juez distinto del primero. Tal como lo
deca (en tiempos clsicos) Calamandrei, el derecho de apelar no est dado en cuanto la sentencia apelada sea
defectuosa sino en cuanto la sentencia apelada es de primer grado (as en Appello civile, cit., p. 731). Y lo propio debe
decirse cuando con la apelacin se impugnen autos: desde el momento que el legislador los ha hecho apelables, sern las
cuestiones incidentales resueltas en ellos las que sern objeto de enjuiciamiento por parte del juez ad quem y no el
simplemente si ellos padecen de tal o cual error in iudicando. Por tanto, la exigencia de fundamentacin puede tener
sentido solo cuando la apelacin funcione cual querella de nulidad, es decir cuando ella sirva de medio para hacer valer
especficos vicios in procedendo que a criterio del recurrente invalidan la resolucin, tal cual el recurso de casacin por la
causal tercera del art. 386 CPC.
De all mi discrepancia con lo sostenido, en el inmediato de la promulgacin del CPC vigente, por MONROY
GLVEZ, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, hoy en La formacin del proceso civil peruano. Escritos
reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 203, en el sentido de que la fundamentacin del vicio o error es tal vez el ms
importante requisito de procedencia de cualquier recurso, en cuanto la alegacin especfica que haga el recurrente, es el
mejor sustento para el reexamen de la resolucin y cuya ausencia o superficialidad puede determinar que el rgano
superior no conceda el recurso, ms exactamente que lo declare improcedente. El error, en mi concepto, est en
considerar que todos los medios de impugnacin previstos por el CPC tienen por objeto el reexamen de la resolucin.
Si ello es claro en el caso del recurso de casacin, que efectivamente tiene por objeto el examen (no el re-examen) de la
resolucin impugnada a fin de determinar si padece o no del vicio invocado por el recurrente, no necesariamente lo es
tratndose de la apelacin devolutivo-sustitutiva, en la que efectivamente el apelante pide un re-examen (no de la
resolucin sino) de lo resuelto en ella (pretensin o cuestin). Que, luego, el apelante fundamente el porqu debe
drsele la razn, est en su inters por cuanto debe convencer al otro juez de que efectivamente la tiene, pero ello no tiene
por qu condicionar la procedencia del recurso.
50
Seala PADOA SCHIOPPA, Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I, Giuffr, Milano, 1967, p. 3 y s., que
La admisin de la apelacin comporta, en primer lugar, una forma de control sobre los jueces, a travs del reexamen de
18

De all que en los albores del Estado de Derecho fundado en la separacin de poderes, no
pocas reservas se formularon al mantenimiento del instituto en cuanto se le consideraba expresin del
despotismo monrquico que se trataba de desterrar51. Pese a que las instancias de radical supresin de
la apelacin no llegaron jams a puerto (tanto que no hay pas que no la contemple), el que ella se
promueva siempre ante un juez superior, cuya decisin se impone sobre la del inferior, ha sido
considerada como un relicto de una concepcin autoritaria y jerrquica de la jurisdiccin y del
Estado52, incompatible con un modelo de organizacin judicial basado en la independencia de cada
juez.
Esta observacin, que ms que a la mera existencia de un remedio como la apelacin atiende
al cmo se organizan y coordinan los diversos rganos jurisdiccionales en un Estado de Derecho,
parece no haber siquiera rozado las mentes de los redactores del Cdigo vigente, tanto es as que el
art. 364 CPC, con toda tranquilidad, seala que el competente para el examen de la resolucin
apelada es el rgano jurisdiccional superior.
Tal expresin (juez superior) es efectivamente propia de una concepcin jerarquizada y
burocrtica de la magistratura, poco conciliable con una organizacin judicial fundada en la
independencia funcional de cada juez, es decir, en la existencia de un cuerpo estable de jueces que,
aunque estructurados por niveles, se distingan entre ellos solo por las diversas competencias que les
atribuye la ley, sin que, como consecuencia, se puedan establecer vnculos de subordinacin entre los
jueces de base (los que actan como rganos de primera instancia) y los de los sucesivos niveles en
que se estructura la organizacin judicial53.

su actividad promovida por el recurso de la parte vencida. Se comprende as como la apelacin est presente en
ordenamientos que conocen una incidencia efectiva del poder central: se piense en el ordenamiento del tardo imperio, o
en la edad de los Estados absolutos. La apelacin es el fruto de una estructura judicial jerrquica, pero es al mismo tiempo
un medio para hacer efectiva la supremaca del centro sobre los jueces perifricos. Ni tal control concierne solamente a los
jueces: en un mundo en el cual est ausente la divisin de poderes y por tanto la distincin entre jueces y funcionarios, e
incluso entre potestades civiles y militares, el control sobre los jueces es tambin, indirectamente, control sobre todas las
autoridades subordinadas.
51
Tal fue la posicin de muchos miembros de la Asamblea Nacional revolucionaria francesa, la que, sin embargo
(como recordado en la nota 9), opt por el mantenimiento de una nica apelacin. Hay que recordar, adems, que en la
Ley del ordenamiento judicial del 24 de agosto de 1790, sancionada por la Asamblea francesa, se introdujo una del todo
particular apelacin recproca, en virtud de la cual la sentencia dictada en primera instancia por un Tribunal de Distrito
era apelable horizontalmente ante otro Tribunal de Distrito. El sistema de las apelaciones recprocas fue suprimido
por Ley del 27 ventoso del VIII ao republicano (18 de marzo de 1800), introducindose los Tribunales de Apelacin,
funcionalmente competentes para conocer de todas las apelaciones.
52
Cfr. PIZZORUSSO, Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, en Rivista di diritto processuale, 1978,
p. 33 y ss., y la respuesta de ALLORIO, Sul doppio grado del processo civile, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, III,
Giuffr, Milano, 1979, p. 1804 y ss. Entre nosotros, cfr. PRIORI, Reflexiones en torno al doble grado de jurisdiccin, en
Advocatus. Nueva poca, N 9, 2003, p. 405 y ss. especialmente p. 410, y mi respuesta Impugnaciones injustas: una
abstracta polmica y un concreto caso, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 66, marzo 2004, p. 83 y ss.
53
Recurdese que si bien el art. 232 de la Constitucin de 1979 (que es la que estaba vigente cuando se redact
la LOPJ vigente y el CPC 1993) estableca que La potestad de administrar justicia (...) [s]e ejerce por los juzgados y
tribunales jerrquicamente integrados en un cuerpo unitario en su art. 237, tras establecer cules eran los rganos de la
funcin jurisdiccional, precisaba en su prrafo final que [c]ada uno de los rganos [jurisdiccionales] es autnomo en el
 19

A la luz de esta observacin, hay que considerar que cuando el art. 364 CPC alude al rgano
jurisdiccional superior, est simplemente haciendo referencia al rgano jurisdiccional que ocupa el
nivel siguiente en la estructura judicial (por lo que se tratara de una mera superioridad
topogrfica), sin que ello deba implicar ninguna subordinacin del primero frente al segundo.
Ahora, para ubicar a tal juez hay que remitirnos a la Ley Orgnica del Poder Judicial. As
cuando la primera instancia se ha llevado (o se lleva) ante:
a) un Juez de Paz, el juez de apelacin es el Juez de Paz Letrado (primer prrafo del
art. 59 LOPJ, como modificado por la Ley N 28434, del 28/12/2004);
b) un Juez de Paz Letrado, el juez de apelacin es el Juez especializado (primer
prrafo, in fine, del art. 59 LOPJ, como modificado por la Ley N 28434, del
28/12/2004 e inc. 5 del art. 49 LOPJ);
c) un Juez Especializado (Civil, de Familia o Mixto), el juez de apelacin es la Sala de
la Corte Superior que corresponda a la materia (inc. 1 del art. 40 e inc. 1 del art.
43-A LOPJ);
d) una Sala de Corte Superior, el juez de apelacin es la Sala Civil de la Corte
Suprema (inc. 1 del 33 LOPJ).
Por tanto, a excepcin del Juez de Paz, todos los dems rganos jurisdiccionales son
potenciales jueces de apelacin.
Un aspecto a tener en cuenta, es que el juez de apelacin es aqul cuya competencia territorial
comprende a aquella rea geogrfica en la que el juez de la primera instancia ejerce sus funciones
jurisdiccionales. Por tanto, bien se puede decir que el juez de apelacin ms que un superior es un
juez mayor, o sea un juez con una competencia territorial ms ancha que comprende tambin
(territorialmente) a la de aquella del juez inicial.
Sin embargo, hasta antes de la reforma operada con la Ley 29364, la regla de la diversidad de
nivel que quebraba cuando nuestro ordenamiento atribua competencia de primera instancia a la
propia Corte Suprema54. Es as que cuando ella se desarrollaba ante una Sala Civil de la Corte
Suprema (tal era el caso del proceso de responsabilidad civil de los magistrados superiores o supremos
conforme a lo dispuesto en ya modificado art. 511 CPC), el juez de apelacin era la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema misma (inc. 7 del art. 35 LOPJ, hoy
derogado).

ejercicio de sus funciones. Ergo, tanto el CPC como la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 debieron haberse
ajustado a este postulado y desterrar todo rezago de subordinacin jerrquica entre los diversos niveles de la
organizacin judicial. V., tambin, nota 57.
54
Con la reforma aportada a la LOPJ y al art. 511 CPC por la Ley 29364 (publicada en El Peruano, el 28 de
mayo de 2009), la Sala Civil de la Corte Suprema, ya no es ms juez de primera instancia. En el sentido de que era
inoportuno atribuirle al rgano de vrtice de nuestra organizacin judicial funciones de juez de primera instancia (y de
juez de apelacin), cfr. mi Corte Suprema de la Repblica: rgano jurisdiccional?, en Jus. Doctrina & Praxis, enero 2008, p.
265 y ss. Con la reforma aportada a la LOPJ y al art. 511 CPC por la Ley 29364 (publicada en El Peruano, el 28 de mayo
de 2009), la Sala Civil de la Corte Suprema, ya no es ms juez de primera instancia.
20

Otro aspecto a evidenciar atae a la composicin de los diversos rganos jurisdiccional a los
que la ley le atribuye la competencia de apelacin. Como sabemos en nuestra actual organizacin
judicial existen rganos jurisdiccionales unipersonales (Juzgados de Paz, de Paz Letrados y
Especializados) y rganos colegiados (Salas Superiores y Supremas). Pues bien, conforme a las reglas
vistas cuando la primera instancia se haya llevado (o se lleve) ante un Juez de Paz o de Paz Letrado el
Juez de apelacin es un Juez Especializado, es decir otro juez unipersonal. En cambio, cuando la
primera instancia se haya llevado (o se lleve) ante un Juez Especializado el juez de apelacin es una
Sala Superior que es un rgano colegiado compuesto por tres magistrados (inc. 2 del art. 38 LOPJ).
A su vez, cuando la primera instancia se haya llevado (o se lleve) ante una Sala Superior el juez de
apelacin es una Sala Suprema, rgano colegiado compuesto por cinco magistrados (art. 30 LOPJ).
Ergo, en estos casos frente a una primera instancia llevada ante un rgano jurisdiccional compuesto de
tres magistrados, el procedimiento de apelacin es conocido por un rgano jurisdiccional compuesto
de cinco. Finalmente, antes de la reforma de la Ley 29364, cuando la primera instancia se hubiera
llevado ante una Sala Suprema, compuesta, como apenas dicho de cinco magistrados, el juez de
apelacin era otra Sala Suprema compuesta por igual nmero de magistrados.
De estos datos es fcil advertir que el legislador no parece haber seguido ningn padrn
numrico al establecer el juez competente para conocer de las apelaciones, pues hay casos en los que
siendo el primer juez un rgano unipersonal, el de apelacin lo es tambin; en otros, en cambio, el
juez de apelacin no solo es colegiado sino que tiene una composicin numrica mayor a la de aquella
del primer juez55.
Por tanto, resulta evidente que en nuestro ordenamiento solo en lnea de tendencia el juez de
apelacin es un juez mayor (en la estructura judicial y en su composicin).
Con todo, segn nuestra actual organizacin judicial, por cada juez que conoce del proceso en
su primera instancia, existe un juez competente para conocer de la apelacin de sus resoluciones.
Quin sea tal juez est librado a lo que disponga la ley, sin que legtimamente debiera
discurrirse de l como un superior jerrquico del primero.
7. Reflexiones conclusivas
Cuando se demuele un edificio con la intencin de construir otro, hay que tener el cuidado
de que el nuevo est mucho mejor diseado que se el se pretende sustituir. Me temo que ello no ha
ocurrido tratndose del edificio levantado por el CPC vigente. Ello es particularmente evidente
tratndose de la apelacin. Baste pensar que en el inmediato de su promulgacin lo mximo que nos
dijo su principal autor fue que el recurso de apelacin es probablemente el ms popular de todos los
recursos (!), cuyas notas caractersticas seran, por un lado, el que est concebido para afectar a

55
Antes de la reforma operada por la ya recordada Ley 29364, cuando la Sala Civil Suprema era la competente
para conocer en primera instancia, la apelacin era conocida por la Sala Constitucional y Social Suprema. Ergo, el juez
competente para conocer de la apelacin era un rgano colegiado pero con idntica composicin numrica a la del primer
juez Recurdese que durante la (corta) vigencia de la splica prevista en el Cdigo de Enjuiciamientos de 1852 (v. retro n.
2), la Sala Superior que conoca en revista deba tener una composicin numrica mayor de aquella que haba conocido
en vista (v. nota 21). Ergo, en aquellos tiempos se tenan ideas ms claras que las de hoy, en cuanto el juez de la
instancia sucesiva deba tener una composicin ms ancha que la precedente.
 21

travs de l autos y sentencias (!) y, por el otro, el que se pueda interponer contra una resolucin o
parte de ella (!)56.
Ergo, con ideas tan claras sobre las caractersticas que distinguen a la tan popular
impugnacin, es comprensible que en la regulacin del CPC tengamos bajo el nombre comn de
apelacin todo un conjunto de recursos, cada uno de ellos con serios problemas de identidad.
A ello se suma el que la regulacin de la apelacin del CPC est montada sobre una ambigua
organizacin judicial que no logra an librarse de los verticalismos del pasado.
En esa lnea, aunque parezca una paradoja histrica, mientras ms nos alejemos de nuestro
tradicional modelo procesal de apelacin-nuevo juicio y ms nos acerquemos al modelo de la
apelacin-revisin (como parecera ser la tendencia del CPC), ms tenderemos a anclarnos en un
modelo burocrtico de organizacin judicial, con la consecuente inclinacin del juez de apelacin a
considerarse un mero controlador de la actuacin de su subordinado57 y no un juez
institucionalmente establecido para hacerle justicia a las partes que as se lo piden (incluso con
materiales distintos de los que sirvieron de base para resolver al juez inicial), que es en definitiva el
lan vital de la vieja apelacin y que nuestro confuso CPC no ha logrado para nada vigorizar.

56
As MONROY GALVEZ, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, cit., p. 206.
57
A ello puso su cuota la LOPJ de 1991, una ley pese a que debi ser de actuacin de la directiva establecida
en el prrafo final del art. 237 de la Constitucin de 1979, en los artculos 207 y 208 estableci que era el superior
inmediato quien deba aplicar las sanciones de apercibimiento y multa a un magistrado. Tales sanciones, segn el art. 213
LOPJ, se imponan sin procedimiento disciplinario previo, cuando, durante el conocimiento de los procesos o medios
impugnatorios, adviertiera irregularidades o deficiencias en la tramitacin de los procesos. Por tanto, todos los medios
impugnatorios (ergo, no solo la apelacin) planteados por las partes, resultaban siendo tambin medios de control del
superior inmediato sobre la actuacin del inferior, con posibilidad de imponerle una sancin disciplinaria. Es decir,
subordinacin jerrquica pura. Con la Ley de Carrera Judicial, Ley N 29277 (publicada el 7 noviembre 2008) todas las
disposiciones indicadas han sido derogadas.
 SOBRE LOS PODERES DEL JUEZ DE APELACIN
Eugenia Ariano Deho (*)

El juez de segunda instancia no comprueba un resultado

como se comprueba una operacin matemtica, sino que
la hace otra vez, por lo general con los mismos datos.
EMILIO GMEZ ORBANEJA

SUMARIO: 1. La apelacin como impugnacin devolutivo-sustitutiva. 2. El efecto

devolutivo en la apelacin de sentencias y su extensin (tantum devolutum quantum appellatum). La
prohibicin de la reformatio in peius. 3. Ulterior extensin del efecto devolutivo: la adhesin a la
apelacin. 4. Sigue. Lmites objetivos. 5. Sigue. Lmites subjetivos. 5. Acumulacin eventual,
efecto devolutivo y adhesin a la apelacin. 7. Poder de integracin del ad quem sobre los
extremos faltos de pronunciamiento. 8. Sigue. Integracin por el a quo e integracin por el
ad quem. 9. Efecto devolutivo, acumulacin condicional de pretensiones e instancia plural.
10. Efecto devolutivo y sentencias absolutorias de instancia. 11. El limitado poder del juez ad
quem de anular la resolucin impugnada. 12. Sigue. Vicios extraformales de apreciacin
oficiosa. 13. Puede haber una apelacin no devolutiva? 14. Por una cabal concepcin de la
garanta de la segunda instancia.

1. La apelacin como impugnacin devolutivo-sustitutiva

An con todas las incertidumbres que provoca el modelo de apelacin acogido
por el CPC de 19931, de lo que podemos tener la certeza es que ella como regla no ha
dejado de ser una impugnacin devolutivo-sustitutiva, vale decir, una impugnacin cuya
concesin2 le confiere al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia o la cuestin

(*)
Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima. Publicado en Revista de la Maestra de Derecho Procesal de la PUCP, Ao 3, N 3, dic.
2009 (http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/Sobre_poderes_juez_apelacion.pdf) y
en Athina. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima, N 8, Ao 4, 2010, pp. 33-61.
1
Cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil, en Revista de la Maestra en Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao 2, N 2, dic. 2008
(http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf),
as como en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Ao 1, N1, 2009, p. 47 y ss.
2
Siguiendo una larga tradicin que nos viene desde el derecho comn medieval (el que a su vez se
deriva de la original apelacin romana), nuestra apelacin se debe interponer ante el propio rgano
jurisdiccional que ha emitido la resolucin que se pretende apelar. De all que el procedimiento de apelacin
est notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos rganos judiciales: una fase preliminar
ante el juez a quo, a los efectos de su interposicin y calificacin por el juez; y, superada sta, la del
procedimiento de apelacin propiamente dicho ante el juez ad quem. La consecuencia de mantener la regla
tradicional es que el propio juez emisor de la resolucin impugnada no slo interviene para recibir el recurso
sino adems para calificar su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad de que pueda errar
en su calificacin y denegarlo. De all la necesidad de prever, cual remedio a favor del frustrado apelante, el
recurso de queja ante el propio juez ad quem (art. 401 CPC), a los efectos de la apelacin le sea concedida.
Ser recin con la concesin por parte del juez a quo (o por el propio ad quem como consecuencia de la
 2

incidental ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez y no simplemente el

poder de controlar (o sea de revisar) la correccin la resolucin apelada3.
Pero si esto es as (y es mi conviccin de que no podra no ser as, pues caso
contrario la apelacin de sentencia habra dejado de ser promotora de ulterior instancia
cayendo su regulacin en inmediata inconstitucionalidad4), si en virtud de la apelacin se
produce el traspaso o transmisin del poder para conocer y decidir de un determinado
asunto de un juez a otro, la pregunta es cunto poder se traslada?
La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre los poderes del juez de
apelacin. De ellas se tratar a continuacin.
2. El efecto devolutivo en la apelacin de sentencias y su extensin (tantum
devolutum quantum appellatum). La prohibicin de la reformatio in peius
Comencemos con la concerniente a la extensin del efecto devolutivo.
El punto de partida es el primer prrafo del art. 370 CPC que bajo la sumilla
competencia del Juez superior seala que ste no puede modificar la resolucin

estimacin de la queja) que se producir el efecto devolutivo. No est de ms decir que este complicado
mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con
la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja, implica un evidente derroche de actividad judicial que
bien se podra ahorrar. En general, el planteamiento de la apelacin ante el juez a quo es bastante
antieconmico (v. arts. 373, 376 y 377 CPC). Esa es quiz la razn por la cual en otros ordenamientos (que
siguen la muy distinta tradicin francesa), haciendo un tanto de economa procesal, la apelacin se interpone
directamente ante el juez que deba conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el
juez que emiti la resolucin apelada no tiene ya intervencin alguna en tal procedimiento (y no se tiene
necesidad de la queja).
3
Sobre lo que deba entenderse por impugnacin sustitutivo-devolutiva, cfr. las siempre claras
palabras de LIEBMAN, Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 460. Sobre los efectos
perversos que puede provocar el concebir al juez ad quem como un mero revisor de la resolucin apelada y
no como un re-enjuiciador de la controversia, cfr. mi Un inslito torneo entre recurso de casacin y
apelacin: cuando el sentido comn se sustrae, en JuS.Jurisprudencia, N 9, agosto 2008, p. 11 y ss.
La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelacin. Es as que
ha sealado que: en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder para revisar,
conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior; () sin embargo, cabe
precisar que la extensin de los poderes de instancia de alzada est presidida por un postulado que limita el
conocimiento del superior, recogido histricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum devolutum,
en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante apelacin de los agravios que
afectan al impugnante (as en Cas. N 1336-96/Piura, en El Peruano, 14 de mayo de 1998); la Corte
Superior al absolver el grado conoce ex - novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando
limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelacin respectivo, sin
embargo, no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante conforme lo dispone el
artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal acotado (as en Cas. N 1123-2000/Ica, en Dilogo con la
jurisprudencia, N 39, dic. 2001, p. 160 y s.); que es una funcin de la Corte Superior cuando acta como
segunda instancia el conocer Ex Novo, es decir todo nuevamente, siendo la nica limitacin de la Corte, el no
pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil
(as en Cas. N 3018-2002/Ica, en Dilogo con la jurisprudencia, N 55, abril 2003, p. 150 y ss.).
4
Sobre el tema cfr. mi Sobre el deber de fundamentar la apelacin y la denominada segunda instancia,
en Dilogo con la Jurisprudencia, N 76, enero 2005, p. 75 y ss.
 3

impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya
adherido.
In primis, hay que aclarar que la disposicin contenida en el primer prrafo del art.
370 CPC est referida (implcitamente) a la apelacin de las sentencias (y no a los autos5) y
solo tiene relevancia cuando pese a haber vencimiento recproco6 no todas las partes apelen
de los extremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia. Ella, en
consecuencia, nos permite inferir la extensin del efecto devolutivo de la apelacin: el juez
ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia (o sea del poder) para conocer
y pronunciarse solo sobre aquello que fue apelado. Lo dems, lo no apelado, est fuera de su
competencia (o sea de su poder)7.
Ergo, si la apelacin de sentencias activa la segunda instancia del proceso, esta
segunda instancia puede tener un mbito objetivo ms limitado que la primera, pues ello
depende del comportamiento de las partes, cual clara expresin, en sede de apelacin, del
principio dispositivo que gobierna el proceso civil8.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que en la secular historia de la apelacin
se han desarrollado dos sistemas:
a) aqul en el cual la apelacin traslada al ad quem el poder de conocer y
decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo (efecto
devolutivo pleno); y
b) aqul en el que al juez ad quem se le traslada slo el poder de conocer y
decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a quo que fue

5
A la extensin del efecto devolutivo respecto de la apelacin de autos el art. 370 CPC dedica el
segundo prrafo, estableciendo que si objeto de apelacin es un auto la competencia del superior slo alcanza
a ste y a su tramitacin. La disposicin tiene un significado meramente negativo: si se apela de un auto
(interlocutorio o final) el efecto devolutivo se circunscribe a la cuestin incidental resuelta por el juez a quo,
y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. As apelado el auto que declara
fundada una excepcin, el ad quem podr pronunciarse solo sobre la excepcin. Si l considera que la
excepcin es infundada, no podr retener la causa y pronunciarse l sobre el fondo, pues su competencia
(o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestin incidental.
6
Ello puede producirse no solo en los casos de acumulacin de pretensiones (en cualquiera de sus
variantes) sino tambin tratndose de una de pretensin (nica) de cantidad (p. ej., la condena al pago de
cierta cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).
7
A tal conclusin se podra llegar tambin a la luz del art. 364 CPC que establece que el recurrente,
al apelar, puede tener el propsito de que la resolucin impugnada sea revocada (o anulada) solo
parcialmente. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado propsito (de la revocacin parcial) del
apelante, el juez ad quem slo ser investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la controversia (o
cuestin) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante.
8
Una autntica paradoja en un cdigo tan declaradamente publicstico como se proclama que sea
el CPC de 1993 (lo evidenci en mi Un Cdigo de fin de siglo: el Cdigo Procesal Civil peruano de 1993, en
Problemas del proceso civil, El Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el mbito del proceso penal (el
proceso publicstico por excelencia), conforme al texto original del art. 300 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 la Corte Suprema poda aumentar la pena incluso si solo el condenado haba recurrido de la
sentencia condenatoria. Ser recin con la Ley N 27454 del 24/05/2001 (confirmada, luego, por el D. Leg.
N 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibicin de la reformatio in peius (permitiendo, sin embargo,
una reforma in melius incluso si el condenado no recurri).
 4

especficamente apelado, con la consiguiente prohibicin de una

reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a los extremos
efectivamente apelados).
El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la Constitucin
Ampliorem del ao 530 d.C.9), en virtud del cual el mero planteamiento de la apelacin
transfera al juez ad quem el pleno conocimiento de todo el asunto, con la consiguiente
posibilidad de modificar la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es
decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque se consideraba que
la apelacin reabriendo por completo el juicio, poda beneficiar tanto al uno como al otro
(era pues un beneficium commune), incluso si el demandado hubiera estado ausente o en
rebelda durante el procedimiento de apelacin10.
El segundo sistema que era el que rega antes de la reforma justinianea11
comienza a (re)perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual, limitando el alcance del
principio justinianeo, interpret que en aquellos casos en los que la sentencia tuviera varios
extremos o partes (capitulas) y hubiera vencimiento recproco, slo se trasladaba a
conocimiento y decisin del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales
interpretaciones nacer luego el conocido brocardo tantum devolutum quantum appellatum,
que si bien restringa el alcance del efecto devolutivo, no llegar hasta la prohibicin de la
reformatio in peius, en cuanto segn la doctrina del derecho comn ese era el mbito del
principio justinianeo, por lo que la sentencia de apelacin poda beneficiar a cualquiera de
las dos partes, fuera o no la apelante12.

9
Seala Justiniano en su Constitucin del ao 530 d.C.: mandamos, que una vez que el apelante
haya comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelacin, tenga facultad tambin su adversario, si
quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez; mas si
estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad (Cd., VII, LXIII, 39).
10
Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN, Manual de Derecho Procesal Civil, cit, p. 480 y s., as
como ID., Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva, en Rivista di diritto processuale, 1969, p.
576. Seala LORETO, Adhesin a la apelacin (Contribucin a la teora de los recursos en materia civil), en
Boletn mexicano de derecho comparado, N 24, 1975, p. 663 y s., que la reforma justinianea estaba transida
del anhelo de alcanzar una justicia ecumnica, que desplazara la concepcin individualista y pagana del
Principado y del Bajo Imperio. Ms que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por
la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interes por el triunfo de
la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelacin, abandonando la posicin exclusivamente
privatstica del derecho anterior, en que el inters e impulso de los litigantes eran decisivos para la conducta
del juez. Elev as el proceso a un plano superior de valores en el cual seorea una concepcin ms amplia y
generosa, afirmndose ya la definida orientacin de su naturaleza publicstica puesta al servicio de fines
objetivos.
11
Cfr. PADOA SCHIOPPA, Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I, Giuffr, Milano, 1967, p. 79,
as como LORETO, ob. cit., p. 664.
12
Cfr. PADOA SCHIOPPA, Ricerche sullappello nel diritto intermedio, II, Giuffr, Milano, 1970, p.
170 y nota 178, as como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que la expresin reformatio in peius es ajena a
la glosa, y podra quiz haber sido acuada en correspondencia con la reformatio in melius del derecho
cannico.
 5

De estas doctrinas da clara cuenta HEVIA BOLAOS, quien en su Curia Philipica13,

expresaba que:
En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos captulos, y cosas
separadas unas de otras, se puede apelar de las unas, y dexar las otras; y en las no
apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal
ejecutar (V, I, 21);
agregando que:
Por ser la apelacin de una parte comn entrambas, quando la una de ellas apela,
y la otra no, la apelacin hecha por la parte que apel, aprovecha la que no apel,
solo en lo apelado, y no en ms, ni en lo que consinti (V, I, 22).
El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que en base al
principio de la personalidad de la apelacin, no solo limitaron el efecto devolutivo a los
extremos expresamente apelados, sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la
prohibicin de la reformatio in peius14.
Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. As en el siguiente ejemplo:
demandado el pago de 100 ms una suma por intereses legales a partir de la constitucin
extrajudicial en mora, el juez a quo declara fundada en parte la demanda condenando al
demandado a pagar 90 ms intereses que corren desde el notificacin de la demanda. El
demandante apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los
intereses. En el primer sistema la apelacin transferira al juez ad quem el ntegro de la
controversia, por lo que ste no solo podra reformar la apelada mejorando la posicin del
apelante (que se pague 100 y los intereses desde la constitucin en mora), sino reformarla
empeorndola por completo (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En
cambio, en el segundo sistema lo nico que pasara a conocimiento del juez ad quem sera el
extremo referido al momento del cmputo de los intereses, por lo que el ad quem solo
podra pronunciarse sobre ese punto (igual o reformando in melius), pero no podra
pronunciarse (ni siquiera in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado.
El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racionalmente: la apelacin
de una sentencia impide que sta adquiera firmeza, por lo que si ella se apela solo en parte,
lo no apelado queda firme y alcanza la autoridad de cosa juzgada (art. 123 CPC), por lo
que mal podra el juez ad quem pronunciarse sobre algo que qued consentido.
En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el juez a quo en
90), qued firme por su no apelacin; el extremo de los intereses qued igualmente firme
respecto a que ellos se deben y lo nico apelado es la parte relativa al momento en que stos
empiezan a correr. Por tanto, el juez ad quem no podra reponer en cuestin si se deben o
no los intereses, sino solo desde cuando corren. Si as lo hiciera incurrira en no solo en un
exceso de poder (por extra peticin) sino que violara la cosa juzgada.

13
Manejo la edicin facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid,
s/f.
14
Cfr. LIEBMAN, Manual de Derecho Procesal Civil, cit., p. 480 y s., as como ID., Arbitrarie
limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO, op. cit., p. 673 y ss.
 6

Por tanto, queda confirmado que la prohibicin de la reformatio in peius tal como
prevista en el art. 370 CPC resulta una forma elptica de indicar la limitacin del efecto
devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los
dems extremos, no podran ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad quem.
Obviamente, el efecto devolutivo sera total si es que el demandante apelara de
todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y el demandado hiciera lo propio.
En tales casos, la extensin del poder del juez ad quem sera el mismo del que tuvo el a quo
pues ningn extremo habra quedado consentido.
La extensin del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de interposicin de la
apelacin (y, como se dir, de la adhesin) y debera ser la principal funcin del escrito del
art. 366 CPC15.
3. Ulterior extensin del efecto devolutivo: la adhesin a la apelacin
El art. 370 CPC, confirmando que la apelacin solo transfiere al juez ad quem la
competencia (o sea el poder) para conocer y pronunciarse sobre los extremos o partes de la
sentencia efectivamente apelados y no sobre el ntegro de la res in iudicium deducta
conocida y decidida por el juez a quo, seala que tampoco funciona la prohibicin de la
reformatio in peius en los supuestos de adhesin. Y lo confirma porque para que el ad
quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del apelante se requiere que la parte
de la sentencia a l favorable llegue a conocimiento y decisin del ad quem, lo que solo
podra ocurrir si es que el contrario hubiera tambin l apelado a tiempo o, a plazo vencido
y en las oportunidades establecidas en la ley16, se hubiera adherido a la apelacin de la otra
parte.

15
Digo debera, pues como se sabe el art. 366 CPC exige que la fundamentacin, tenga tres
aspectos, a saber: a) la indicacin de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolucin; b) la
naturaleza del agravio; y c) la sustentacin de la pretensin impugnatoria. El primero (como ya indicado
en mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil, cit, en particular en la nota 49) es absolutamente
ajeno a la esencia de la apelacin cual impugnacin devolutivo-sustitutiva, en cuanto con ella se pide un
nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisin crtica de la decisin impugnada; el segundo
est formulado de manera absurda pues el agravio (que es el perjuicio que sufre la parte, por serle la decisin
a impugnar en algn sentido desfavorable) no tiene naturaleza, sino que es el presupuesto objetivo que le da
al apelante inters para impugnar; el tercero es decididamente incomprensible pues si sustentar es defender
o sostener determinada opinin (cuarta acepcin del DRAE) y si al apelante se le exige una explcita crtica
de la (motivacin) de la resolucin (sus errores de hecho y de derecho) no se ve qu ms debera sustentar.
Lo que debi decir (y as debera entenderse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su
apelacin, es decir, el extremo o parte de la resolucin que impugna (o sea, no consiente) y si pretende
respecto de lo impugnado su revocacin o ms bien su anulacin, delimitando as el mbito del conocimiento
y decisin del juez ad quem.
16
El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelacin adhesiva en razn del tipo de
procedimiento seguido en la primera instancia. As, conforme a lo establecido en el cuarto prrafo del art. 373
CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento de
conocimiento o abreviado, el apelado puede adherirse a la apelacin de su contrario ante el juez ad quem al
momento de absolver el traslado de la apelacin (es decir, dentro del plazo de diez das reconferido el
traslado). En cambio, tratndose de las sentencias emitidas en los procedimientos sumarsmos y en los no
contenciosos, a estar a que se le aplican las reglas de la apelacin de autos (art. 558 y 756 CPC), la adhesin se
debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del art. 376 CPC), dentro de los tres das (se entiende) de
notificado el concesorio de la apelacin. Sobre estos momentos cfr. las indicaciones de LAMA MORE, La
 7

As pues, la mera existencia de la figura de la adhesin a la apelacin en un sistema

procesal, confirma per se la total superacin del principio justinianeo de la apelacin cual
beneficium commune y la plena operatividad de la regla del tantum devolutum quantum
appellatum17. Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse sobre
un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la sentencia se requiere
necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya indicado, expresa manifestacin del
principio dispositivo en el mbito impugnatorio.
Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es decir, dentro
del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la apelacin; o b) despus de su
vencimiento, justamente, adhirindose a la apelacin de la contraparte. En el primer caso,
tendremos una apelacin en va principal; en el segundo tendremos una apelacin en va
incidental que, sin embargo, tiene una cierta autonoma frente a la principal (art. 373
CPC18).

adhesin a la apelacin: autnoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnacin, en Dilogo con la
jurisprudencia, N 72, setiembre 2004, p. 94 y ss.
17
Sobre el probable origen de la (equvoca) expresin adhesin cfr. LORETO, op. cit., p. 666 y ss.
Segn los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Reus, Madrid, 1982, p. 190,
[el] derecho del apelado a adherirse a la apelacin de su contrario, para obtener a su vez una modificacin de
los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece recogido en ninguno de los
textos histricos castellanos. Apareci y se desarroll, sin embargo, en la prctica procesal, probablemente por
influencia de la literatura jurdica, desde la recepcin del Derecho Comn, y fue finalmente recogida por
primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855. Nuestro primer cdigo procesal republicano (el de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) prevea la adhesin en su art. 1666 (El colitigante tiene derecho de
adherirse a la apelacin, para que el superior enmiende el auto sentencia, en la parte partes que le
perjudiquen). La disposicin muy probablemente se inspira en las tesis del Conde de la Caada (expuestas en
sus famosas Instituciones prcticas de los juicios civiles as ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual
derecho del apelado a obtener una modificacin de la sentencia a su favor, independiente de la apelacin
principal y cuya actuacin no puede estar restringida por sta (sobre la concepcin de la adhesin a la
apelacin del Conde de la Caada cfr. LORETO, op. cit., p. 671 y ss; as como AIKIN ARALUCE, ob. cit., p. 194
y s.). El CPC de 1912, ms escuetamente, la prevea en su art. 1091 (El colitigante puede adherirse la
apelacin en primera instancia ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada). Cabe sealar que
nuestra apelacin adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la impugnacin
incidental tarda del art. 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola del 2000 (LEC 2000) la vieja apelacin adhesiva ha sido rebautizada con el (anodino)
nombre de impugnacin (art. 461).
18
El ltimo prrafo del art. 373 CPC indica que el desistimiento de la apelacin no afecta a la
adhesin. Con ello se ha dotado de (una cierta) autonoma a la apelacin adhesiva frente a la apelacin
principal. Su ratio parecera ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesin del contrario, se
desista de su recurso solo para que ad quem no entre al anlisis del extremo de la sentencia de primera
instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qu ocurra si el juez ad quem declara la
nulidad del concesorio de la apelacin (ex ltimo prrafo del art. 367 CPC) por considerar que se ha
incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p.ej., que se haya interpuesto fuera de
plazo, o por no subsanacin oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema no se pone
tratndose de la apelacin de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya
desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control sobre tales
requisitos debera preceder al traslado del escrito de apelacin, s es relevante respecto de la apelacin de
las sentencias emitidas en los dems procesos, en donde la adhesin debe producirse ante el propio juez a
quo (art. 376 CPC). Hay que tener presente que la adhesin es una apelacin extempornea cuyo
presupuesto habilitante es el vlido planteamiento de la apelacin en va principal, por lo que predicar su total
 8

La explicacin que suele darse a la existencia de la figura de la adhesin a la

apelacin del contrario, est en el plano del inters: la parte parcialmente vencida estara
dispuesta a consentir el contenido desfavorable de lo decidido (de all que no apele en va
principal) a condicin de la otra tambin consienta; la apelacin del contrario le reactiva
el inters en obtener una sentencia para s ms favorable19. En el ejemplo dado en el
apartado anterior: el demandado estara dispuesto a pagar 90 (pese a que considera que el
juez ha errado en el cmputo de lo debido por capital), siempre que los intereses se hagan
correr desde la notificacin de la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en
el extremo referido al momento del cmputo de los intereses, le reactiva el inters en
hacer valer el que deba de menos, en particular porque l aleg (y prob) en primera
instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el acreedor, pagos que fueron
imputados (no del todo correctamente) en la sentencia conforme a las reglas del art. 1257
CC. El demandado con la adhesin a la apelacin del actor, extiende as el mbito del
conocimiento del juez ad quem al quantum debido por capital, que de otra forma no podra
ya ser apreciado.
4. Sigue. Lmites objetivos
Respecto a la adhesin a la apelacin del contrario, en la praxis se ha presentado una
duda: tiene algn lmite objetivo? La adhesin tiene que estar referida al extremo apelado
o por lo menos (como en el ejemplo) debe tener directa conexin con l? La duda es
pertinente, porque cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener
varios extremos o partes, las no impugnadas quedaran firmes. De all que parecera sensato

autonoma es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelacin principal es declarada inadmisible o

improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaracin arrastra tambin a la adhesin, con la
consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad, quedar firme. As se pronuncia
LAMA MORE, ob. cit., p. 93.
19
La explicacin tiene un corazn antiguo. La expresaba ya el Conde de la Caada en 1794: no
puede presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algn artculo que le perjudica, consiente en
lo juzgado. Por el contrario, debe entenderse que nicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar
el espritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos. Al apelar su adversario, su
intencin se ve frustrada y no sera justo el que quedase engaada y expuesta a perder lo favorable que haba
logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla (as, en sntesis, AIKIN ARALUCE, ob. cit., p. 194). Tal es
igualmente la explicacin de Bigot de Prameneu expresada en la Exposicin de motivos del Cdigo
napolenico de 1806: Los plazos para la apelacin han sido limitados para que la suerte de aquel contra
quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos fijados contra el apelante ya no
pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidido. Desde ese momento el derecho
recproco de apelacin es, para la parte apelada, durante este nuevo combate judicial, solamente un derecho de
legtima defensa. Esta defensa no podra impedrsele aunque, a pesar de haber sido notificado, no formule
cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien, por el hecho de apelar, cambia la posicin y el
inters de su adversario. Por lo comn, los respectivos derechos de las partes han sido justamente equilibrados
por vencimientos recprocos. El apelado que ha sido notificado sin formular cuestionamiento podra estar
dispuesto a respetar la decisin de los primeros jueces, pero cuando por la apelacin se rompe el equilibrio, la
justicia exige, para garantizarla, que el apelado pueda emplear el mismo medio (cit., en francs, por
LIEBMAN, Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva, cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y
amiga Luz Monge por la ayuda en la traduccin del pasaje de Bigot). Sobre el tema del inters para impugnar
en va incidental tarda cfr., ampliamente, RASCIO, Loggetto dellappello civile, Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y
ss., en donde se resean las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustioso
tema.
 9

interpretar que el apelado slo pudiera adherirse a la apelacin de su contraparte en cuanto

a lo desfavorable del extremo impugnado y no de otros20. Tal es la posicin de algunos de
nuestros jueces de apelacin. Recientemente la Corte Suprema ha considerado que no existe
tal lmite y que la apelacin del contrario reabre al apelado la posibilidad de impugnar con
su adhesin cualquier extremo de la sentencia que le sea desfavorable21. Si ello es as, para
que una sentencia que ha sido apelada en parte se considere consentida en lo dems, hay

20
Tal lmite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta aos, es
decir desde que la Corte de Apelacin de Npoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto
processuale, 1958, p. 488 y ss.) declar inadmisible una impugnacin incidental tarda porque planteada
contra un extremo de la sentencia distinto de aqul contra el cual se haba planteado la impugnacin
principal. Tal posicin restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comenzando
por SATTA, para quien la impugnacin incidental encuentra su lmite objetivo en la impugnacin principal.
ste debe mantenerse en la orbita de la impugnacin, y por tanto de las demandas del apelante. Ello vale sobre
todo para la impugnacin incidental tarda, que no puede ser aprovechada para plantear impugnaciones
autnomas, no planteadas dentro del plazo: as en Impugnazioni, en Enciclopedia del diritto, XX, Giuffr,
Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayora (cfr. CARPI, Note sui limiti di applicazione dellimpugnazione
incidentale tardiva, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por
LIEBMAN, Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva, cit., p. 576 para quien las limitaciones
que se quieren aportar a la aplicacin del segundo prrafo del art. 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la
ilcita intromisin, en la interpretacin de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradicin histrica
que, en su agitado desarrollo, ha concretamente modelado la figura de la impugnacin incidental), lleg a su
trmino con la sentencia N 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casacin de 1989 (sobre la cual cfr.
GUARNIERI, Le S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive, en Rivista di
diritto processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de
pronunciamientos previos de las Secciones simples de la Corte de Casacin, reconoci la ausencia de tales
lmites. Un cuadro de conjunto sobre la evolucin jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI,
Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dellimpugnazione incidentale tardiva, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1991, p. 321 y ss., as como LATELLA, Limpugnazione incidentale tardiva, en Rivista di diritto
processuale, 1994, p. 833 y ss.
21
As en la Cas. N 1066-LIMA, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 2/10/2007 y en
Dilogo con la jurisprudencia, N 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se haba demandado la
declaracin de nulidad de un contrato, cancelacin de asientos registrales e indemnizacin. Adems se haba
demandado como alternativa la anulacin del contrato. En primera instancia el juez haba declarado
fundada la demanda en cuanto a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos, improcedente la
alternativa de anulacin e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apel oportunamente
respecto del extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelacin impugnando los
extremos relativos a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos. La sentencia de apelacin confirma la
apelada y no por omisin, sino por actuacin deliberada (as, en el considerando octavo de la sentencia de
casacin) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto la adhesin debe limitarse a lo que se
impugna en el recurso al cual se adhiere (id.). La Suprema, como indicado en el texto, rechaza esta
concepcin limitada en cuanto la ley concede mediante la adhesin una nueva oportunidad a la parte que ha
sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apel de la sentencia del a quo pero su parte
contraria s, de cuestionar tambin la sentencia apelada en los extremos que la agravian y que lgicamente
difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora est en la obligacin de pronunciarse no
solo de los agravios expuestos por el impugnante sino tambin los introducidos por el adherente, por lo que
estim el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo.
 10

que esperar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apelacin
planteada en va principal22.
5. Sigue. Lmites subjetivos
Por lo que atae al mbito subjetivo, la ley parece admitir la apelacin adhesiva solo
al apelado, es decir, a la parte (parcialmente) favorecida con la resolucin apelada23. Lo
evidencia, por un lado, la frase la otra parte del art. 370 CPC y, por el otro, el que la
adhesin deba producirse al momento de la de absolucin de la apelacin.
Ello excluye la posibilidad de adhesin de un litisconsorte no necesario (o sea,
facultativo) del que apel. Por tanto, en el caso de acumulacin subjetiva de pretensiones
(art. 86 CPC), dada la autonoma de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus
posiciones procesales (art. 94 CPC), cada litisconsorte deber apelar en va principal lo que
les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo de apelacin vencido subirse
al carro de la apelacin de su autnomo consorte24. Por lo que atae a los litisconsortes
necesarios, dado que la apelacin de uno favorece a todos (art. 94, contrario sensu, CPC), el
problema ni se plantea25.

22
En ese sentido seala RASCIO, ob. cit., p. 163 que la cosa juzgada sobre todos los extremos no
impugnados se forma, simultneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la ltima iniciativa
planteable en va incidental oportuna o tarda contra la decisin.
23
En ese sentido, LAMA MORE, ob. cit., p. 92.
24
Distinto es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en
primera instancia no se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela, me parece, que a los dems le sea
aplicable el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo prrafo del art. 1193 CC (Las
sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor
y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los dems codeudores o coacreedores,
respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se fundamente en las
relaciones personales del deudor que litig. A su turno, los dems acreedores pueden hacerla valer contra el deudor,
salvo las excepciones personales que ste pueda oponer a cada uno de ellos). El tema de si la sentencia de apelacin
(de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar) a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la
primera instancia pero que no apel merecera un anlisis profundo. Yo, prima facie, como indicado,
propendo hacia la solucin afirmativa. En el derecho italiano, cuyo art. 1306 CC es idntico a nuestro art.
1193 CC (rectius, el nuestro es idntico al de aqul), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la
sentencia firme favorable obtenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue
parte en primera instancia, ms no apel. Sobre el tema cfr. BALENA, Cause scindibili e impugnazione
incidentale tardiva, en Il giusto processo civile, 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el
mismo supuesto, la limitacin subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado
los extremos desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la
apelacin del deudor condenado, exponiendo al demandante (nico) a la posibilidad de vencimiento total, le
reactiva el inters de apelar por la va de la adhesin la sentencia en los extremos desfavorables.
25
Hay que recordar que tanto el Cdigo de 1852 (arts. 1643-1644) como el de 1912 (art. 1092)
expresamente prevean que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio necesario
(o sea, cuando hubieran varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho comn), bastaba la
apelacin de una para que aprovechara a todo el grupo, con la nica exigencia de que se notificara a todos la
existencia de la apelacin (el CPC de 1912, agreg la adhesin). Tal disposicin ha desaparecido en el CPC de
1993 y para llegar a su solucin hay que estar a las esencias de comunidad de suerte propia de un
litisconsorio necesario.
 11

6. Acumulacin eventual propia, efecto devolutivo y adhesin a la apelacin

Un particular caso de adhesin a la apelacin se puede presentar cuando habindose
planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal (o sea, en el caso de la
llamada acumulacin eventual propia del art. 87 CPC), el juez a quo desestime la
principal y estime una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de
inters para apelar en va principal (pues la sentencia le es favorable26), si el demandado (o el
actor en el caso de reconvencin) apela, el efecto devolutivo se circunscribir al extremo
apelado. La apelacin del contrario, abriendo la posibilidad de la emisin de una decisin
desfavorable al actor (o al reconviniente), le reabre el inters de que se reponga en juicio
ante el ad quem su pretensin principal (desestimada), por lo que cabe su adhesin a la
apelacin del vencido en primera instancia. Con ello, el ad quem viene colocado en la
misma exacta posicin del a quo respecto de la integridad de la res in iudicium deducta, es
decir tendremos un efecto devolutivo pleno27.
7. Poder de integracin del ad quem sobre los extremos faltos de
pronunciamiento. La omisin de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC
vigente
El art. 370 CPC, tras establecer la prohibicin de la reformatio in peius, y con un
extrao sin embargo, dispone que el juez ad quem puede integrar la resolucin apelada
en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa. Significa
acaso que en estos supuestos s sera legtima una reformatio in peius? Podemos tener la
certeza que no y que ms bien lo que ha querido simplemente establecerse a estar a la
sumilla del artculo es que el juez ad quem tiene la competencia (o sea el poder) de
integrar la resolucin apelada (o sea de pronunciarse) respecto de aquellos extremos que
hayan sido solo formalmente omitidos en el fallo por el a quo, en cuanto en su parte
considerativa est el sentido del fallo (formalmente) omitido y como tal haya sido objeto de
expresa impugnacin.

26
Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayora de la doctrina estima
que en el caso de acumulacin eventual, la desestimacin de la pretensin planteada como principal y la
estimacin de la subordinada, le da al demandante suficiente inters para impugnar. De ello se hace eco
MONTERO AROCA, La legitimacin en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para quien
[en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulacin subsidiaria de pretensiones (llamada
tambin eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios
demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino slo contra una, si bien conforme a un orden de
preferencia que especifica debe concluirse que la desestimacin de la primera y la estimacin de la segunda o
posteriores s supone un gravamen. La tesis podra admitirse, pero hay que tener en cuenta que desde el
momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que la principal sea desestimada, l
mismo est considerando que la estimacin de stas le otorga una igual (o similar) satisfaccin a su inters
sustancial. En tal sentido, es ms razonable considerar que el inters para impugnar del extremo desestimado
surja con ocasin de la impugnacin de su contrario (en cuanto existe el riesgo de vencimiento total).
27
Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulacin
condicional de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la
acumulacin subordinada) o desestimado (en la acumulacin accesoria) la pretensin principal, regresar
infra, n. 9.
 12

Pero para sustentar lo dicho hay que ponernos en contexto. Y el contexto es el de un

proceso con objeto mltiple, vale decir, un proceso en que existan acumuladas ms de una
pretensin.
Pues bien, todo fenmeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento de
resolver, el juez a quo no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronunciar,
verificndose as un vicio que solemos encuadrar como de incongruencia por omisin (o
por defecto)28, cuyas consecuencias pueden variar en funcin de ciertas opciones de fondo
que adopte el legislador.
As, el CPC de 1912, pese a que en el segundo prrafo de su art. 1078 permita a las
partes que dentro del da siguiente de notificadas pudieran pedirle por escrito o
verbalmente al juez suplir cualquiera omisin que [hubiera] incurrido acerca de los
puntos discutidos29, era muy drstico frente a una omisin de pronunciamiento en cuanto
estableca que la sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno algunos de los puntos
controvertidos era nula (inc. 10 del art. 1085) y ese vicio de nulidad (como todos los
otros) era apreciable de oficio por las cortes y juzgados, aunque la parte agraviada no
[hubiera] reclamado, siempre que no [constara] que [haba renunciado] expresamente su
derecho (art. 1087).
La disposicin, que responda al derecho que tenan (y tienen) las partes a que toda
pretensin (o cuestin incidental) fuera resuelta expresamente por el juez de la causa, pero
que no extraa las debidas consecuencias del poder de las partes de pedir ante el propio juez
emisor el que completara su pronunciamiento, durante la larga vida del cesado Cdigo, fue
fuente (dicho a la espaola) de dilaciones indebidas, en cuanto bastaba que el juez a quo
hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o en la propia sentencia, un pequeo
incidente o artculo (p.e., un pedido de nulidad, una tacha, una excepcin), para que, si
advertido por los jueces de apelacin o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara nulo
todo lo actuado, con remisin al primer juez a los efectos de que se pronunciara sobre el
punto omitido.

28
Sobre la incongruencia por defecto y su configuracin como vicio in procedendo, cfr. mi Omisin
de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, en Problemas del proceso civil, cit., p. 257
y ss.. V., adems, mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a
desaparecer, en Dilogo con la jurisprudencia, N 83, Agosto 2005, p. 185 y ss., en donde retomo crticamente
el tema.
29
Ello ya estaba previsto bajo el nombre de ampliacin en el inc. 2 del art. 1628 del Cdigo de
1852, que le permita al juez, a pedido de parte, ampliar su fallo tanto si haba omitido resolver algn punto
controvertido en juicio como si haba incurrido en omisin en la condenacin en frutos costas (as art.
1630). Hay que recordar que el juezsiempre a pedido de parte tambin poda modificar su fallo, si se
haba excedido en la cantidad en la cosa pedida o si haba incurrido en exceso o gravamen en el modo y
tiempo de cumplir lo resuelto (as art. 1631). Por su lado, el inc. 9 del art. 1649 sealaba que era nula la
sentencia que resuelve sobre punto no demandado no controvertido entre las partes. Ergo, en el Cdigo de
1852 tanto la omisin de pronunciamiento como la ultra peticin se podan remediar ante el propio juez que
haba cometido el exceso o la omisin. En cambio, la extra peticin era s considerada un vicio que
determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tena que hacerse valer a travs de la apelacin ex art. 1650
(La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede
apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento).
 13

A fin de evitar este patolgico fenmeno30, en 1977, el legislador reaccion. Es as

que a travs del D.L. 21773, sin modificar el texto del inc. 10 del art. 1085 del CPC
entonces vigente, le agreg al art. 1086 un prrafo, con el siguiente tenor:
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que se haya omitido
pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos o sobre incidentes que
debieron ser resueltos. Asimismo podrn dejar sin efecto el pronunciamiento sobre
cuestiones no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia.
Pero no solo, pues al modificar el texto del art. 1087 estableci que el juez poda
declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo en los supuestos de los incs. 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del art. 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los inc.
9 y 10, o sea por extra-ultra peticin y omisin de pronunciamiento), agregando que la
nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incs. 9 y 10 del art. 1085) slo [sera]
admitida si se formula en la instancia respectiva y dentro de tercero da de conocida por la
parte que la deduce.
Ergo, a partir de la vigencia del D.L. 21773, ningn juez de impugnacin habra
podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por extra-ultra peticin ni por
omisin de pronunciamiento, a lo ms poda completar lo omitido o dejar sin efecto lo
que sobraba.
As las cosas, en 1981, a travs del D. Leg. 127, los arts. 1086 y 1087 del viejo
Cdigo, fueron retocados. Pero esta vez se produce una involucin pro-nulidad, que se
plasm en el siguiente texto del ltimo prrafo del art. 1086:
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que se haya omitido
pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos principales que hayan sido
suficientemente apreciados en la parte considerativa. Tambin podrn hacerlo
cuando se haya omitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales
que debieron ser resueltos.
Por su parte el art. 1087 prcticamente es regresado al texto que originalmente tena
el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anular de oficio las sentencias o autos (y
reponer el proceso al estado en que se cometi el vicio), como s se hizo en 1977.
Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jueces de
completar la resolucin recurrida en los extremos no resueltos, tal poder poda ser ejercido
en tanto y en cuanto la parte considerativa de la resolucin hubiera suficientemente
apreciado los puntos no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivacin
no era suficiente bien se poda anular, reabrindose as la posibilidad de recaer en la
patologa de la remisin al primer juez por omisin de pronunciamiento.
Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 haba embocado la va correcta
para evitar las recurrentes reposiciones de la causa al estado en que se haba cometido el
vicio de extra-ultra peticin y de omisin de pronunciamiento: el primero se subsanaba

30
El fenmeno era realmente patolgico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar
la omisin de pronunciamiento ante el propio juez que emiti la resolucin, la consecuencia debe ser que de
no formularse oportunamente la peticin como se dir infra en el texto lo omitido quede ya fuera de la
res in iudicium deducta y no el que la resolucin sea considerada nula.
 14

dejando sin efecto (o sea, anulando) el exceso; el segundo completando los extremos no
resueltos. Lo que (visto a la distancia) no est claro es si el poder de anular el exceso o de
completar la omisin de la resolucin recurrida poda o no ejercitarse de oficio por el juez
del recurso, pues los vicios de nulidad de los inc. 9 y 10 del art. 1085 del viejo Cdigo, por
expresa previsin de su modificado art. 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y
requeran que una de las partes hubiera pedido la nulidad en la instancia respectiva (en el
plazo de tres das de conocida).
8. Sigue. Integracin por el a quo e integracin por el ad quem
La incierta situacin de la resolucin incompleta en su fallo (nula pero
completable por el juez del recurso) no ha sido aclarada por el CPC de 1993, que, en
buena cuenta, palabras ms, palabras menos, ha reproducido la regulacin preexistente (en
particular la debida al D. Leg. 127).
En efecto, mientras por un lado, el Cdigo indica que las resoluciones deben
contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos (inc. 4 del art. 122 CPC) y que si no se cumple con ese requisitos
(y todos los otros), la resolucin (si auto o sentencia) ser nula (segundo prrafo del
mismo art. 122 CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo haya omitido
pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio le ha seguido dando a las
partes, tanto en el penltimo prrafo del art. 172 como en el segundo del art. 407 CPC
id est por partida doble, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la
integracin de la resolucin incompleta.
A la par, el ltimo prrafo del art. 172 le ha seguido dando al juez superior el
poder de integrar la resolucin recurrida en los extremos de la controversia faltos de
pronunciamiento.
De all que no est para nada claro si el poder de integracin de la resolucin
incompleta atribuido por el art. 172 CPC al juez superior supla o no ex officio los pedidos
de integracin no planteados oportunamente por las partes.
La duda viene suscitada justamente por el art. 370 CPC que, como ya indicado,
seala que el juez ad quem puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria solo
si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.
La precisin del art. 370 puede llevar a considerar que el poder integrador del
ad quem solo puede ser ejercitado cuando efectivamente de la parte considerativa de la
resolucin impugnada exista la fundamentacin (y como tal de ella se aprecie cul habra
sido el sentido de la decisin de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la
consecuencia de que de no existir tal fundamentacin no habra ms opcin que declarar la
nulidad de la resolucin y la remisin al a quo para que l la complete (rectius, para que
emita una nueva completa)31.

31
Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de
apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 265, y, repensando, descart en mi La nulidad de la sentencia por
omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 193 y s.
 15

Sin embargo, no creo que cuando la resolucin apelada ni haya resuelto ni haya
examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las pretensiones acumuladas, la
nulidad de la primera sentencia sea inexorable. Y ello por cuanto si la resolucin apelada no
se pronunci sobre todas las pretensiones acumuladas, pues all lo que hay es simplemente
un no juzgamiento. Si ninguna de las partes pide la integracin ante el propio juez a quo
ya sea conforme a lo previsto en el art. 172 CPC o en el art. 407 CPC, y una (o ambas)
apela de la resolucin en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad
quem tendr solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos efectivamente
impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin que ste tenga el poder ni de
pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolucin a fin de que el
a quo emita una nueva, esta vez completa, con la consecuencia que el extremo no resuelto
habr dejado de ser parte del objeto del proceso y, habiendo cesado ya, como consecuencia,
la litispendencia, quien haya planteado la pretensin podr ulteriormente volver a
demandar, si as quiere (sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)32.
Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumulacin de
pretensiones, la omisin de pronunciamiento sobre alguna de ellas, si detectada (por lo
general de oficio) por el juez ad quem, conduzca inexorablemente a la nulidad de la
resolucin con remisin del proceso al primer juez, es regresar a aquella (equivocada)
consecuencia a que conducan los textos originales de los arts. 1085 y 1087 del CPC de
1912, que es lo que se trat de erradicar con la reforma de 1977 y es (me parece) lo que
tambin se quiere con la previsin del art. 172 CPC, que no por nada consagra los
supuestos en los que pese a que existen vicios de nulidad, sta no se produce.
En tal sentido, frente al silencio (total) de la resolucin sobre uno de los extremos (o
puntos) de la controversia, la parte interesada tendr que pedir, ex penltimo prrafo del
art. 172 o segundo del art. 407 CPC, la integracin ante el propio juez que la emiti. Si no
la pide, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta33.

32
Tal fue la tesis contra la opinin de su maestro Carnelutti del ltimo escrito de
CRISTOFOLINI, Omissione di pronunzia, en Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la
vigencia del Cdigo de 1940, la sostuvieron tambin CALVOSA, Omissione di pronuncia e cosa giudicata, en
Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, Omissione parziale di pronuncia, en Rivista di diritto
processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisin de pronunciamiento, ms recientemente, cfr. LASAGNO,
Premesse per uno studio sullomissione di pronuncia, en Rivista di diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. as como
RASCIO, Oggetto dellappello civile, cit., p. 166 y ss.
33
Por tanto, reitero lo que sostuve en mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento:
un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido de
integracin el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo as lo que sostuve en mi Omisin
de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 255, en donde consider que el
pedido de integracin y la apelacin eran dos vas concurrentes y alternativas para remediar la omisin de
pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solucin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
argentino, en cuyo art. 278 se establece expresamente que El tribunal podr decidir sobre los puntos
omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se
solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. Ergo, en el derecho argentino frente a la omisin
de pronunciamiento concurren como remedios la aclaratoria (inc. 2 del art. 166) y la apelacin, sin que la no
promocin de la primera produzca preclusin alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solucin, en
cuanto el art. 257.3 de su Cdigo General del Proceso establece que El Tribunal podr decidir sobre puntos
omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el
 16

En cambio, si de la parte considerativa de la resolucin se desprende el sentido del

fallo, se estar ante un fallo formalmente implcito, frente al cual cualquiera de las partes
podr pedir expresamente su integracin al juez a quo, pero tambin la parte, dando por
estimado o desestimado el extremo, podr apelar respecto de l, invistiendo as al juez ad
quem de la competencia (o sea del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello.
Por tanto, desde el momento que nuestro ordenamiento contempla el medio
especfico para remediar ante el propio juez a quo la omisin (parcial) de pronunciamiento
(ex penltimo prrafo del art. 172 o segundo prrafo del art. 407 CPC), el llamado poder
de integrar del juez ad quem, en mi concepto, se resuelve en el poder de conocer y de
pronunciarse solo sobre los extremos de la controversia formalmente omitidos en la parte
resolutiva de la resolucin apelada, siempre que tales extremos hayan sido objeto de
explcita impugnacin, rigiendo tambin en tales casos la prohibicin de la reformatio in
peius, pues a lo ms se har explcito lo que en la sentencia del a quo, estaba implcito (lo
que no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual)34.

artculo 244 [aclaracin y ampliacin], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo
pronunciamiento. Por su lado, la LEC 2000 ha expresamente previsto la posibilidad de que, a pedido de
parte (art. 215.2) o de oficio (art. 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya
omitido pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el
particular se lee en la Exposicin de Motivos de la LEC: En el Captulo relativo a las resoluciones judiciales,
destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaracin y correccin. Se incrementa la
seguridad jurdica al perfilar adecuadamente los casos en que stas dos ltimas proceden y se introduce un
instrumento para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de
pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley
regula este nuevo instituto con la precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra parte,
que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte
dispositiva, disponiendo que en sta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones
de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los
fundamentos jurdicos. //De este modo, no ser preciso forzar el mecanismo del denominado recurso de
aclaracin y podrn evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisin de
pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso,
deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son,
obviamente, firmes y, de otro, se prohbe modificarlos, permitiendo slo aadir los que se omitieron (cursivas
mas). Tanto en el ordenamiento alemn ( 321 ZPO) como en el austriaco ( 423-424 ZPO) existe un
semejante procedimiento de integracin (Ergnzung) ante el juez a quo. Por tanto, en todos ellos (tal cual en
nuestro Cdigo de 1852, v. nota 29) la omisin de pronunciamiento se remedia ante el propio juez a quo. En
el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integracin ante el a quo, la omisin de
pronunciamiento se remedia, si as lo pide la parte apelante, por el juez de apelacin.
34
Cabe aclarar que es muy distinta la situacin cuando la omisin de pronunciamiento se produce
en la sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a quo,
puede tambin incurrir en omisin de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre el extremo
omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisin de pronunciamiento en
la sentencia de apelacin se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre los todos extremos
impugnados (ya sea con la apelacin principal y/o con la adhesiva) de la sentencia de primera instancia, sino
tambin cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo mediante autos interlocutorios
cuya apelacin haya sido concedida en la calidad de diferida ex art. 369 CPC. En tales casos, a estar a lo
dispuesto en el art. 378 CPC (Contra las sentencias de segunda instancia slo proceden el pedido de
aclaracin y correccin), cualquiera de las partes podr pedir ex segundo prrafo del art. 407 CPC que el
juez ad quem complete (o integre) los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de
apelacin incompletas se presenta un problema: cul ser el plazo para pedir la integracin? Tratndose de
 17

9. Efecto devolutivo y acumulacin condicional de pretensiones

Parcialmente semejante (o, segn se vea, parcialmente distinto) al de la omisin
tratado en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a quo no se haya pronunciado
sobre algunas de las pretensiones planteadas por las partes no por simple descuido, sino
por razones lgico-jurdicas, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales
pretensiones estaba condicionado a la desestimacin o a la estimacin de la pretensin
calificada como principal35.

una sentencia emitida por Sala Superior, en analoga con lo dispuesto en el quinto prrafo del art. 172 CPC,
no debe haber duda: el plazo para pedir la integracin ser el establecido para la interposicin del recurso de
casacin. En cambio, tratndose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados),
el pedido de correccin-integracin debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no
sea devuelto al juez de origen (lo que segn el art. 383 CPC debe ocurrir dentro de los diez das de resuelta la
apelacin). Pero, qu ocurrir si ninguna de las partes formula el pedido de integracin? Nuevamente hay
que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisin atae a lo que fue resuelto en un auto interlocutorio
apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido emitida por un Juzgado (de
Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a lo primero: si la omisin atae a lo
que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera apelado diferidamente, podemos tener la
certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisin de fondo (es lo que sostuve en mi Omisin
de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no
pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si
podemos considerar que, tal cual como sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, ms
bien, lo correcto sea considerar que el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia ha
quedado firme. En mi concepto ocurre lo segundo (en ese sentido seala RASCIO, ob. cit., p. 169, que
cuando es el juez de apelacin el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisin en la
precedente fase del juicio, la cesacin de la litispendencia por no impugnacin no determina el
replanteamiento de la demanda, sino el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la
primera decisin y nunca sustituido o rescindido). Respecto a lo segundo: si la sentencia ha sido dictada por
un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado), no habiendo ms recursos disponibles no se plantea ningn
problema: la primera sentencia firme ya, adquiere la autoridad de cosa juzgada ex art. art. 123 CPC. El
problema, en cambio, s se plantea respecto de las sentencias de las Cortes Superiores pues siendo ellas
susceptibles de recurso de casacin (inc. 1 del art. 387 CPC), el pedido de integracin al propio juez ad quem
y el recurso de casacin en cierta medida concurren. De all que surjan una serie de preguntas: la parte
perjudicada con el extremo omitido, podr fundar su recurso en la omisin de pronunciamiento sin que haya
formulado un previo pedido de integracin? Si el pedido de integracin puede ser pedido por cualquiera de las
partes y, contemporneamente, una parte pide la integracin y la otra recurre, qu suerte corre el recurso si es
que el juez ad quem integra los extremos faltantes? Las respuestas son difciles de dar, por cuanto la ley parece
no imponer a la parte perjudicada con la omisin de pronunciamiento (que en el caso debe ser la apelante
principal o adhesiva) el pedir previamente la integracin, pero el no pedirla me parece que produce una
convalidacin tcita ex tercer prrafo del art. 172 CPC, por lo que aquella mal podra fundar su recurso de
casacin en una omisin de pronunciamiento que bien podra haberse subsanado a instancia suya ante el
propio juez ad quem. Por otro lado, me parecera realmente un derroche de energas (de todo tipo) el fundar el
recurso de casacin en la omisin de pronunciamiento, pues el nico efecto que producira su estimacin sera
el reenvo de la causa al juez ad quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia completa. Es decir, el
mismo efecto que producira el pedido de integracin, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro
recurso de casacin por la misma parte o por la otra. De all que, el pedido de integracin ms que una
alternativa para la parte perjudicada con la omisin, me parece de forzoso planteamiento a los efectos de
contar con inters para recurrir, segn su resultado, en casacin.
35
Seala RONCO, Studio sul litisconsorzio alternativo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
2004, p. 909, que la combinacin de ms de una accin suele llamarse incondicionada cuando las partes
plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo (); y viceversa,
condicionada cuando la cognicin y la decisin de una o ms de las demandas acumuladas viene pedida bajo
 18

Ello ocurre cuando habindose planteado una o varias pretensiones subordinadas a

una principal, sta ltima sea estimada, o cuando habindose planteado una o varias
pretensiones accesorias de una principal, la principal sea desestimada; pero tambin cuando
habindose planteado la pretensin (equvocamente) llamada de aseguramiento de
pretensin futura del art. 104 CPC (lase, pretensin de garanta o, como en todas
partes, llamada en garanta), la pretensin que motiva su planteamiento sea desestimada36.
En todos estos casos, el juez a quo salvo incurrir en incongruencia procesal e incoherencia
lgica37 est en la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones
condicionadas (las subordinadas, las accesorias o la de garanta)38.
De all que apelada la sentencia, tendr el juez de apelacin el poder para
pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas no decididas por el a quo? As, si
declarada fundada la pretensin principal en primera instancia, el ad quem revoca la
decisin y la declara infundada, deber pronunciarse sobre la subordinada?; deber

el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posicin de prejudicialidad) sea
decidida de una determinada manera.
36
Quiz sea bueno aclarar la figura del art. 104 CPC. Ella se presenta cuando una de las partes
iniciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer denuncia de
la litis ex art. 102 CPC, plantea contra un tercero o una pretensin indemnizatoria por el dao o perjuicio
que pudiera causarle el resultado de un proceso o una pretensin de repeticin de lo que deber pagar en
ejecucin de sentencia.
Estos terceros son garantes de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio
tendrn que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal
es caso tpico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicacin por quien se dice verdadero
propietario del bien, que de sufrir la eviccin tendr el derecho al saneamiento contra su enajenante (v. art.
1491 CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene
derecho de repeticin contra ste (v. art. 1890 CC); del codeudor solidario que de ser condenado a pagar al
acreedor comn, tendr derecho de repetir lo que corresponda contra sus codeudores (v. art. 1203 CC); del
cesionario de un derecho que en caso de perder por inexistencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido
tendr derecho a que de ello responda el cedente (v. art. 1212 CC); pero tambin es el caso del asegurado que
demandado directamente por el daado tendr segn lo pactado en la pliza derecho a ser indemnizado
por su aseguradora conforme a los trminos de su contrato de seguro, etc.
En todos estos casos (que son tpicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia)
enajenante, deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son garantes de la parte, en cuanto
responden frente a sta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensin de garanta, el pronunciamiento
sobre ella est bajo la condicin de que la pretensin que la motiv sea estimada, es decir, que el garantizado
pierda. Sobre la llamada en garanta, cfr. la clsica monografa de CALAMANDREI, La chiamata in garantia,
Societ Editrice Libraria, Milano, 1913.
37
Seala LASAGNO, Premesse per uno studio sullomissione di pronuncia, cit., p. 480 y s. (en crtica a
los sostenido por Consolo) que el juez que se pronunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no
cometera el error consistente en la no consideracin de un impedimento, sino el distinto y ms grave error
definible como ultrapeticin; y el juez que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de
no poder entrar al fondo de la demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal autntico,
ms bien manifiesta que el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al
proceso como objeto de decisin, habiendo cesado ya el efecto jurdico propio de la demanda misma.
38
No incluyo dentro de la categora de la acumulacin condicionada de pretensiones, la llamada
acumulacin alternativa, la que tal como viene concebida por el art. 87 CPC es, para m, un imposible
jurdico. Sobre la acumulacin alternativa cfr. el clsico ensayo de TARZIA, Appunti sulle domande alternative,
en Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.
 19

pronunciarse sobre las accesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la

principal?; deber pronunciarse sobre la pretensin de garanta, si revoca la apelada que
declaraba infundada la pretensin que motiv su planteamiento?
Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del modelo de apelacin
acogido por el CPC de 1993. As, si en angosta lectura del art. 364 CPC, se considera que
nuestra apelacin lo que promueve es simplemente una revisin de la correccin de
decisin y no un reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la
respuesta a las preguntas no podra sino ser negativa, en el sentido de que el poder del ad
quem se circunscribira nicamente a determinar la correccin de la resolucin en el
extremo impugnado; si lo revocara, no podra pronunciarse sobre las pretensiones
condicionadas por el simple motivo de que sobre tales extremos no habra un
pronunciamiento que revisar. Bajo este enfoque, la consecuencia sera una sola: revocada
la primera sentencia en el extremo impugnado, debera remitirse la causa al a quo a fin de
que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones condicionadas. Solo as se respetara
el principio constitucional de la instancia plural39.
Sin embargo, yo no creo que este (hipottico) enfoque sea el correcto, porque, por
un lado, nuestra apelacin no promueve una mera revisin de la resolucin impugnada sino
un nuevo enjuiciamiento de la controversia y, por el otro, porque no est dicho que la
instancia plural (rectius, dual) signifique necesariamente un doble pronunciamiento
sobre (exactamente) lo mismo, sino ms bien (lo reitero) la posibilidad de que la misma
controversia sea conocida por dos jueces distintos. Y en el caso de las pretensiones
condicionadas, no cabe duda de que ellas han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto
integraban el (complejo) objeto del proceso40, slo que al no verificarse la condicin, el a
quo no tuvo que pronunciarse sobre ellas.

39
E. RICCI, Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile, en Enciclopedia
giuridica, XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que el
juez de apelacin se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante) pese a
que el a quo no se pronunci sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento sobre la
principal), constituye junto con la demanda no decidida por omisin de pronunciamiento o no decidida
por el fondo por errnea afirmacin de un impedimento procesal una vistosa manifestacin de la tendencia
a la superacin del modelo del doble grado (entendido ste como doble pronunciamiento sobre lo mismo).
No est de ms decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos ms crticos del instituto de la
apelacin.
40
Hay que tener presente que cuando existe una acumulacin condicional de pretensiones
(subordinada, accesoria o de garanta) cada pretensin tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy
probablemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto,
as como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer sus
respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de pronunciarse sobre cada uno de los hechos
expuestos en la demanda (inc. 2 del art. 442 CPC), inclusive sobre aquellos que configuran la causa petendi
de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasiva o negativa genrica
podran ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (inc. y art. cit.) y
alegar, si as lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o extintivos respecto de la causa petendi de
cada pretensin (art. 442 inc. 4 CPC). Lo mismo ocurre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los
hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados respectivamente por demandante o demandado en relacin a
cada una de las pretensiones sern admitidas por el juez (obviamente si pertinentes y lcitas, art. 190 CPC),
sea como fueren que hayan sido planteadas las mismas (es decir, en relacin de principal/subordinada;
 20

De all que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronunciado sobre la

pretensin condicionada (por haber estimado o desestimado la principal), con la apelacin
del extremo de pronunciamiento condicionante, el juez ad quem viene automticamente
investido de la competencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas41,
siempre que, obviamente, la condicin se verifique, es decir, si es que el juez de apelacin
revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem se encontrar colocado en la
misma exacta posicin en que se encontr el juez a quo en el momento de la decisin.
Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos los elementos
necesarios para que, una vez activada la segunda instancia, de verificarse la condicin (segn
los casos, la desestimacin de la principal o, ms bien, su estimacin), las condicionadas
podrn recibir un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se est
afectando garanta constitucional alguna, sino ms bien, estaramos ante una concreta
manifestacin de lo que significa la garanta de la instancia plural42.
10. Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia
Exactamente igual al supuesto tratado apartado anterior, pero con menores
(potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aqul en el que el juez a quo, llegado el
momento de resolver, en lugar de pronunciarse sobre el fondo (estimando o desestimando
la demanda), emita un pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia43, es decir,

principal/accesoria, etc.). Y lo propio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensin de garanta,
que como dicho en la nota 36, normalmente viene planteada por el demandado contra su garante. Tal como
lo seala MONTERO AROCA, El nuevo proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, [d]ebe tenerse
en cuenta que [la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su
individualidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por
ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad
debe resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde
a una pretensin y despus otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se trata de
proponer prueba o de concluir.
41
Naturalmente, est en el inters del apelante el
42
Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelacin, conforme lo permite (con todas sus
limitaciones) el art. 374 CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelacin o de su absolucin. Tales
pruebas se refieren, por lo general, a hechos nuevos y respecto de ellos el juez ad quem ser el nico que los
conocer. Sobre la relevancia del art. 374 CPC, a los efectos de ubicar nuestro modelo de apelacin, cfr. mi
En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil, cit., en particular la nota 39.
43
Quiz convenga aclarar el significado de absolucin de la instancia, pues la palabra absolucin
en castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es as que encontramos: a) la
absolucin de la demanda: Terminacin del pleito enteramente favorable al demandado; y, b) absolucin en
la instancia: Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge una excepcin
procesal y se abstiene de resolver el fondo. Es decir, en el primer caso, la sentencia absolutoria a secas, hace
referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est, se declara infundada la demanda);
en el segundo, estamos ante un no pronunciamiento, es decir, un pronunciamiento de que no puede haber
pronunciamiento de fondo (en nuestra terminologa, declarar improcedente la demanda). A este ltimo
supuesto se le suele tambin llamar sentencia inhibitoria (en cuanto el juez se inhibe o sea, abstiene
de pronunciarse sobre el fondo). Pero adems el DRAE da un significado ad hoc para la absolucin de
posiciones: En la prueba de confesin o interrogatorio de las partes, acto de responder el litigante bajo juramento
o promesa a las preguntas de la otra parte, en donde la palabra absolucin resulta sinnima de contestacin
o respuesta. El CPC de 1993 la emplea varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta
 21

declare (en nuestra terminologa) improcedente la demanda por haber advertido (recin en
ese momento) la existencia de un impedimento procesal44.
En tales casos, en virtud de la apelacin de la sentencia pese a que ella no
contiene un pronunciamiento sobre el fondo el juez ad quem estar investido de la
competencia (es decir, del poder) de pronunciarse sobre el fondo, con la consecuencia de
que, si efectivamente as ocurre, la segunda sentencia ser la nica que se pronuncie sobre el
fondo de la controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado las
vestiduras invocando el principio de la instancia plural.
11. El limitado poder del juez ad quem de anular la resolucin impugnada
El art. 382 CPC al indicar que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el
de nulidad slo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin
impugnada45, est, en sustancia, autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la
nulidad de la resolucin apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolucin padezca
de vicios formales que la invalidan como acto (v. segundo prrafo del art. 122) y sin que se
precise de que el apelante hace evidenciado el vicio al apelar (de all aquello de que
contiene intrnsecamente).

(o la toma de posicin) de una parte frente a una instancia de la otra (v. arts. 301, 373, 374, 471, 690-E y 809
CPC).
44
Si diramos una cabal lectura tanto del art. 465 como del art. 121, tercer prrafo in fine, CPC los
supuestos en los que el juez podra (legtimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de
instancia deberan ser autnticamente excepcionales. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que tales
sentencias son todo lo contrario que una excepcin. Cfr., sobre el tema, mi Sobre el inagotable poder del
juez de pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin jurdico procesal, en Dilogo con la jurisprudencia,
N 90, marzo 2006, p. 163 y ss.
45
El art. 382 CPC claramente se inspira en el primer prrafo de art. 253 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin argentino de 1968 que establece El recurso de apelacin comprende el de nulidad
por defectos de la sentencia. Sin embargo, lo que omiti el legislador nacional es el segundo prrafo del art.
253 del Cdigo argentino que establece: Si el procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de
alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver tambin sobre el fondo del
litigio. Como se puede apreciar, el legislador argentino opt por atribuirle al juez de apelacin el poder de
pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera nula (y as se declarara), evitndose as
la remisin de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que los que el procedimiento seguido en
primera instancia estuviera viciado (sobre la solucin uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece
en su art. 465.2, inequvocamente, que Si la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar
sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelacin, tras revocar la sentencia apelada, resolver sobre la
cuestin o cuestiones que fueran objeto del proceso. Una solucin semejante (solo semejante) existe en
nuestro procedimiento administrativo. Es as que el art. 217.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, establece que Constatada la existencia de nulidad, la autoridad adems de la
declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento
al momento en que el vicio se produjo. Sera bueno que alguna vez contramos para nuestro proceso civil con
una disposicin como la que rige en el mbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a
nivel normativo, no sabra si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las
formas, es decir, que son medio y no fin en s mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas en
el mbito administrativo, cfr., por todos, GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo,
I, Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.
 22

Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad de la resolucin
apelada por vicios distintos de aquellos que conforme al art. 382 CPC puede apreciar de
oficio, el concreto vicio debe debera haber sido invocado expresamente por el apelante
(principal o adhesivo) como motivo especfico de su apelacin, es decir cuando su apelacin
haya servido de medio para hacer valer tal vicio in procedendo46.
Esta limitacin se explica por el principio de convalidacin tcita de los vicios
procesales establecido en el tercero del art. 172 CPC, por lo que el juez ad quem no podra
apreciar oficiosamente un vicio considerado por la ley ya subsanado.
12. Sigue. Vicios extraformales de apreciacin oficiosa
Sin embargo, hay un preciso caso en el cual el juez ad quem s podra declarar la
nulidad de la resolucin apelada por un vicio extraformal no invocado por el recurrente:
el de la resolucin dictada por juez incompetente por materia, cuanta o territorio
improrrogable (art. 35 CPC). Tal vicio es considerado por la ley insubsanable (por ello es
que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. art. 35 CPC) y acarrea
la nulidad de todo lo actuado y la respectiva declaracin de conclusin del proceso (v. art.
36 CPC)47.
Otro vicio extraformal, indudablemente insubsanable y como tal apreciable de
oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni ms ni menos que) en el tercer prrafo del art.
46 de la Constitucin: el de las resoluciones emitidas por quienes usurpan funciones
pblicas. As si la resolucin apelada fue emitida por alguien (en los trminos del art. 361
del Cdigo Penal) sin ttulo o nombramiento de juez, o por un juez destituido o
suspendido de su cargo, o por alguien que haya ejercido funciones correspondientes a
cargo diferente del que tiene, el juez ad quem podr apreciar la circunstancia de oficio y
declarar su nulidad.
Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez ad quem pueda
oficiosamente emitir una resolucin meramente rescindente y deber (por deber funcional)
emitir la correspondiente resolucin sustitutiva de la apelada.
Sin embargo, los jueces de apelacin suelen ignorar la (por cierto arcana) limitacin
puesta por el art. 382 CPC, por lo que fundndose en el ltimo prrafo del art. 176 CPC
(que permite declarar de oficio solo las nulidades insubsanables) no es nada raro que
anulen de oficio la resolucin apelada (por los ms disparatados motivos, p. ej., el de
insuficiente motivacin48 o el de no haber dispuesto pruebas de oficio ex art. 194 CPC49),

46
La LEC 2000, en su art. 227.II ha expresamente previsto que el tribunal no podr, con ocasin
de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,
salvo que aprecie falta de jurisdiccin o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o
intimidacin que afectare a ese tribunal. Sobre la apelacin fundada en vicios procesales, v. infra n. 13.
47
La solucin es, sin duda excesiva, porque, a lo ms la incompetencia del juez debera dar lugar a la
remisin de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del art. 35 del CPC.
Sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de la
contienda de competencia, en Actualidad Jurdica, N 139, junio 2005, p. 65 y ss.
48
Para unos casos concretos cfr., mi Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de
casacin, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 60, setiembre 2003, pp. 119 y ss., as como mi Reenvo
 23

reponiendo el proceso ante el juez a quo, con todo lo que ello puede significar en trminos
de duracin del proceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelacin a ejercer a
plenitud los poderes inherentes a su condicin de ser jueces de (segunda) instancia.
13. Puede haber una apelacin no devolutiva?
Si la apelacin es esencialmente una impugnacin devolutivo-sustitutiva, a estar a lo
previsto en el propio art. 364 CPC, parecera que tambin puede fungir de medio para que
el recurrente haga valer solo errores in procedendo que, en su enfoque tambin vician, por
contaminacin, a la sentencia.
En tales casos, parecera que la apelacin no produjera efecto devolutivo, vale decir,
que no trasladara al juez ad quem el poder de conocer y pronunciarse (total o parcialmente)
sobre lo conocido (y, de ser el caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la
querella de nulidad50, le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre la existencia
o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso, conducir a un pronunciamiento
meramente rescindente y no sustitutivo.
Sin embargo, el cmo funcione nuestra apelacin-nulidad no est para nada
51
claro , en cuanto si bien el tenor del art. 364 CPC da a entender que con la apelacin se
puede pretender (solo) la anulacin de la resolucin apelada (v. tambin el art. 380 CPC),
de lo dispuesto en el art. 176 CPC se puede llegar a distinta solucin.
En efecto, el art. 176 CPC, tras establecer que el pedido de nulidad se formula en
la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia,
precisa que una vez sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad slo puede ser
alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. Lo interesante es
que en estos casos la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem) resolver oyendo a la
otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado, que es
como decir que el pedido de nulidad se acumula, como incidente previo, a la apelacin en
estricto52.
De all que a estar a lo dispuesto en el primer prrafo del art. 176 CPC, parecera
que la apelacin no pudiera tener como nico y exclusivo objeto la declaracin de nulidad
de la resolucin impugnada, sino que, siempre y en todo caso, su planteamiento y concesin

excepcional al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimacin pasiva, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 67,
abril 2004, p. 109 y ss.
49
El supuesto es ms que recurrente, casi al nivel del escndalo. No por nada la nueva Ley Procesal
de Trabajo, Ley 29497, en su art. 22, establece que la omisin en el ejercicio de la facultad de disponer
pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia. Sobre el tema cfr., mi Las preclusiones probatorias en
el proceso civil peruano publicizado, en ANDRS DE LA OLIVA SANTOS/ DIEGO IVN PALOMO VLEZ
(Coord.), Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 621 y
ss.
50
Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi En la bsqueda de nuestro
modelo de apelacin civil, cit, y la bibliografa all citada.
51
Lo evidenci en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior.
52
Tal cual en la evolucin de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho
histrico espaol y lo es an en el derecho cannico: v. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin
civil, cit, especialmente la nota 31.
 24

implique (en va principal) la atribucin al juez ad quem del poder de conocer la

controversia y de emitir la decisin sustitutiva de la impugnada, lo que debera significar
que toda apelacin produce, por definicin, efecto devolutivo, en estos casos, previo anlisis
del pedido (incidental) de nulidad contenido en el propio acto de apelacin, a resolverse
por auto separado o en la propia sentencia de apelacin, a eleccin (?) del juez ad quem53.
Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposicin del qu hacer cuando el ad
quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia de que, en la praxis, la
solucin, en la generalidad de los casos, no consiste en la subsanacin del vicio ante el
propio juez ad quem (solucin que sera la ideal y que creo que no ande en el recetario de
ningn juez de apelacin54), sino en la reposicin del proceso al estado en que se cometi el
vicio (o sea la remisin de la causa a su, en teora ya superada, primera instancia),
provocndose as ese patolgico fenmeno en el que el proceso, en lugar de avanzar hacia su
fin, retrocede, eternizndose as la solucin final de la controversia, que es nuestro gran
tema pendiente y al cual, sin duda, hay que ponerle una solucin.
14. Por una cabal concepcin de la garanta de la segunda instancia
Si alguna conclusin se ha de llegar sobre el tema de la extensin de los poderes del
juez de apelacin es la siguiente: l, en virtud de la apelacin, viene investido de los mismos

53
El Cdigo General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto ms claramente, este (viejo)
modelo (que es adems el que rige an en Austria, v. nota 13 de mi En la bsqueda de nuestro modelo de
apelacin civil, cit.). Es as que el art. 257.4 del Cdigo General del Proceso establece que: El tribunal, al
pronunciarse sobre el recurso de apelacin, debe examinar en forma previa, si el escrito introductivo del
recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia procediendo, en su
caso, conforme a lo dispuesto en la Seccin VII, Captulo I del Ttulo VI de este Libro. A su vez en el art.
116 del mismo Cdigo se establece que El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un
recurso de apelacin deber observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de
la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera incurrido en los mismos en alguna nulidad
insanable.// En caso de que as fuera, examinar en el fallo, previamente, la nulidad y solo en caso de
rechazarla se pronunciar sobre los agravios de la apelacin. Si admitiere la reclamacin y la declaracin de
nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondr el reenvo del
proceso al estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad.
54
En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debera
retroceder a fases ya superadas, en cuanto cualquier vicio que se hubiera producido en ellas o debera
considerarse subsanado (por convalidacin ex art. 172 CPC) o debera remediarse conservando todos los
actos que no resulten arrastrados por aqul (art. 173 CPC). Y cuando la fase en cuestin es toda la primera
instancia del proceso, una cabal aplicacin de estos principios nos deberan llevar a considerar que sus vicios
procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba retrotraer a la primera. Tal ha sido
la expresa solucin, al menos en lnea de tendencia, de la LEC 2000, en cuyo segundo prrafo de su art. 465.3
ha dispuesto que No se declarar la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser
subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal conceder un plazo no superior a diez das, salvo
que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere subsanado en el acto. Producida la subsanacin y, en su
caso, odas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de apelacin dictar sentencia sobre la
cuestin o cuestiones objeto del pleito. La reposicin por parte del tribunal de apelacin al estado en que se
hallasen [las actuaciones] cuando la infraccin se cometi ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer
prrafo del art. 465.3 LEC 2000 solo para la hiptesis de nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas.
Sobre el tema cfr. MONTERO AROCA, El recurso de apelacin, en Proceso (civil y penal) y Garanta. El proceso
como garanta de libertad y de responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien seala que en la
LEC 2000 es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem.
 25

poderes que tuvo en su momento el primer juez respecto de la res in iudicium deducta,
dentro, ciertamente, de los lmites objetivos puestos por las partes al impugnar.
Ello, me parece, constituye una cabal concepcin de lo que significa nuestra
apelacin cual medio que plasma la garanta constitucional de la instancia plural, en
cuanto permite que el proceso contine ante un segundo y distinto juez, una continuacin
que no consiste en una mera revisin de la primera instancia, sino que debera permitir no
solo un reenjuiciamiento de la controversia sino adems debera ser la ocasin para remediar
cualquier defecto y omisin de las partes y del juez inicial.
 APELACIN DIFERIDA DE LAS RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS:
ENTRE LA ECONOMA (DE PAPEL...) Y LA DISFUNCIN PROCESAL

Eugenia Ariano Deho(*)

1. Premisa: una experiencia como muchas

La primera vez que me enfrent a una apelacin diferida fue (hace algunos aos) en un
ejecutivo. Yo patrocinaba al ejecutante y el ejecutado haba planteado, primero, apelacin
contra el (llamado) mandato ejecutivo y, luego, la llamada contradiccin. Tanto la resolucin
que conceda la primera como la que corra traslado de segunda me fueron notificadas al
mismo tiempo, y recuerdo que grande fue mi sorpresa cuando vi el cmo haba sido
concedida la apelacin contra el mandato: sin efecto suspensivo y en la calidad de diferida.
Y la sorpresa fue grande porque yo consideraba (y considero) que la ratio de la posibilidad de
apelar del mandato estaba (y est) en lograr (lo ms rpidamente posible) por parte del juez
ad quem su revocatoria y la consiguiente declaracin de improcedencia de la ejecucin en todos
aquellos casos en los que el juez ejecutor haya errado en la su enjuiciamiento sobre la
procedencia de la aquella1. Concedida la apelacin en forma diferida, me dije, esa utilidad
estaba decididamente neutralizada pues para que aquella llegara a su destinatario tendra que
esperarse que el juez a quo dictara la sentencia ex art. 702 CPC, siempre que, ciertamente, la
sentencia fuera apelada2. Pero, en fin, pens, ese no era mi problema, sino del contrario, quien,
como se dir, poco poda hacer para que su apelacin llegara inmediatamente a destino.

(*)
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. Publicado en Actualidad Jurdica, N 147, Feb. 2006, p. 57-61.
1
Sobre el papel (que podemos llamar integrativo) que puede desempear la apelacin del mandato
ejecutivo (y de ejecucin) en un sistema como el nuestro en el que el ejecutado puede plantear una contradiccin
(rectius, oposicin) limitada ex lege en sus motivos, cfr. mi Entre el deber ser y la praxis: los cuestionamientos a la
regularidad de la ejecucin, en Derecho & Sociedad, N 25, 2005, p. 44 y ss.
2
Quiz convenga tener presente que la concesin diferida de la apelacin al mandato constituye una
mala interpretacin del art. 691 CPC, artculo que, por una lado, establece que En todos los casos en los que este
Ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el artculo 376
(segundo prrafo) y, por el otro, que si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de
diferida, siendo de aplicacin el artculo 369 en lo referente a su trmite (tercer prrafo). El considerar que el
mandato es apelable diferidamente es errado porque: a) la apelacin sin efecto suspensivo, segn las reglas
generales, procede en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelacin con
efecto suspensivo (art. 372 CPC) y segn el segundo prrafo del art. 697 CPC la apelacin del mandato es sin
efecto suspensivo.; ergo, por previsin del segundo prrafo del art. 691, el tramite de la apelacin del mandato
es el del art. 376 CPC (o sea, la apelacin inmediata, no diferida); b) el tercer prrafo del art. 691 CPC, o sea, el
que establece que la apelacin sea concedida en forma diferida ex art. 369 CPC, funciona para aquellos autos
respecto de los cuales (en la regulacin de la ejecucin) la ley nada diga, como excepcin a la regla del tercer
prrafo del art. 372 CPC que establece que Cuando este Cdigo no haga referencia al efecto o a la calidad en que
es apelable una resolucin, sta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida. Luego, no debera surgir duda:
 2

Detalle curioso de ese caso es que el juez ejecutor, tras seguir todo el iter de la
contradiccin del ejecutivo (o sea, el traslado y audiencia ex art. 701 CPC), en la sentencia,
regres sobre sus pasos (o sea sobre lo que ya haba enjuiciado al expedir el mandato3) y en
lugar de pronunciarse sobre la contradiccin del ejecutado, declar improcedente la
demanda (rectius, la ejecucin). Pero, sea cual haya sido el contenido de la sentencia, lo cierto
es que la apel, por lo que gracias a ella (o sea a mi apelacin, que estaba toda centrada en la
procedencia de mi ejecucin), finalmente la apelacin del mandato lleg a conocimiento del
juez ad quem, el cual lo revoc y declar improcedente la ejecucin. Es decir, tras muchos
meses (en realidad aos...) el juez ad quem hizo lo que bien se pudo hacer en el inmediato:
revocar el mandato y mandar al cementerio mi (intento de) ejecucin4, que es lo mismo que
decir que con el diferimiento de la apelacin se dej para maana, lo que bien se habra podido
hacer hoy.
La experiencia fue en cierta medida ilustrativa, pero en el momento no me condujo a
mayor reflexin. La reflexin vino algn tiempo despus cuando, leyendo un largo artculo de
Franco Cipriani5, hall en la parte final una nota que pona en duda la constitucionalidad de la
imposicin de la impugnacin diferida de las (italianas) sentencias no definitivas, con lo cual
mi mini experiencia sobre la apelacin diferida (que debe ser la experiencia de muchos) cobr
nuevo color y motiv algunas consideraciones crticas mas6.

la apelacin del mandato ejecutivo (y ms en general todos los mandatos de ejecucin) es sin efectos
suspensivo y sin la calidad de diferida, o sea que a la apelacin se le debe dar curso de inmediato.
3
Que es algo que se suele hacer con frecuencia, sin caer en la cuenta de que el juez cuando emite el
mandato agota su poder de pronunciarse sobre la procedencia de la ejecucin, y que, si apelado tal auto, tal poder
pasa al juez de apelacin. Si el mandato no es apelado queda firme por lo que el juez al momento de emitir la
sentencia ex art. 701 CPC, se debe limitar a ordenar que la ejecucin contine (as, con toda claridad, el art. 701
in fine CPC). El poder del juez ejecutor de pronunciarse sobre la procedencia de la ejecucin solo re-emerge
cuando se plantea la (llamada) contradiccin en cuanto su estimacin, por lo general, provoca el efecto de que la
ejecucin no pueda llevarse adelante. Sobre el tema, cfr. mi Las vas procesales para el ejercicio de las acciones
cambiarias, en Tratado de Derecho Comercial, II, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 296, as como mi Entre el deber
ser y la praxis, cit., p. 45 y s.
4
Como dato para la historia: el auto de vista fue objeto de recurso de casacin (que fue estimado con
reenvo), nuevo pronunciamiento del juez ad quem (que esta vez confirm el mandato y anul la primera sentencia
para que el a quo se pronuncie sobre la contradiccin), nueva sentencia del a quo desestimando la contradiccin,
nueva apelacin (esta vez del ejecutado) y nueva sentencia de apelacin confirmando la impugnada. Nunca se
pudo lograr la ejecucin porque la ejecutada no tena bienes, pero al menos el ejecutante logr interrumpir la
prescripcin (en aquel entonces la prescripcin cambiaria s se interrumpa...), en la espera de que a su deudora le
ingresaran bienes embargables.
5
Cfr. CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 59,
nota 109 (traducido por m en CIPRIANI, Batallas por la justicia civil, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 216) .Cfr.,
tambin, CIPRIANI, Sentenze non definitive e diritto dimpugnare (a proposito dellart. 827 c.p.c.), en Rivista
dellarbitrato, 1999, p. 225 y ss. (tambin traducido en CIPRIANI, Batallas por la justicia civil, cit., p. 380 y ss.)
6
Cfr. mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, en Dilogo con la
Jurisprudencia, N44, mayo 2002, p. 75 y ss., y En defensa del derecho de impugnar (Vicisitudes de una garanta
incomprendida), en Ponencias II Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad de Lima, Lima, 2002
 3

En el presente trabajo tratar de sistematizarlas y, si del caso, proponer alguna solucin

alternativa.
2. Un secular problema: la apelacin de las interlocutorias
Quiz convenga partir de la premisa de que la (llamada) apelacin diferida est, entre
nosotros, circunscrita, a los autos que son apelables sin efecto suspensivo, vale decir a aquellas
resoluciones que, resolviendo alguna cuestin (por general, procesal) surgida durante el iter del
proceso, no le ponen fin. Y sobre tales resoluciones que por larga tradicin se llamaron
interlocutorias en cuanto dictadas en el medio7 sera bueno recordar que en la secular
historia de la apelacin un captulo aparte lo represent, justamente, el tema de la posibilidad
(o no) de su apelacin.
En efecto, y tratando de sintetizar en pocas lneas un tan intrincado tema8, se puede
bien decir que el problema de la apelacin intermedia nace cuando el proceso romano (en su
fase de cognitio extra ordinem) se complica por la presencia de decisiones sobre cuestiones a
ser emitidas antes de la sentencia definitiva (rectius, la final). De all la interrogante de si esas
decisiones fueran inmediatamente apelables. Como muestra de su prctica, Costantino la
prohibi y estableci la regla de que las interlocutorias eran apelables solo al final (o sea era
posible una apelacin, justamente, diferida). Sin embargo, existieron amplias excepciones a esta
regla (en particular respecto a las decisiones sobre las excepciones perentorias), que entre los

(ambos trabajos incluidos en mi Problemas del proceso civil, El Jurista, Lima, 2003), as como mi Algunas notas
sobre las impugnaciones y el debido proceso, en Advocatus. Nueva Epoca, N 9, 2003, pp. 395 y ss.
7
La expresin interlocutoria [de interlocutio, literalmente hablar en el medio] desapareci de
nuestro lenguaje procesal con el CPC de 1912. En efecto, mientras el Cdigo de 1852 distingua entre sentencias
(art. 1616: La decisin que da un juez un tribunal sobre la cuestin jurdica que ante l se controvierte,
absolviendo condenando al demandado, es sentencia), decretos (art. 1617: El mandato para conservar el rden
y seguir el curso del juicio, aunque no preceda peticin, es un decreto), providencia (art. 1618: Siempre que
ordena el juez alguna diligencia para cautelar el dao que pudiera resultar, dejando las partes su derecho salvo,
libra providencia), autos interlocutorios (art. 1619: Al prescribir el juez que se observan las frmulas propias del
juicio, provee un auto interlocutorio), autos interlocutorios con fuerza de definitivos (art. 1620: Cuando el juez
decide cuestin, incidente, excepcin, algn artculo que tiene influencia sobre lo principal de la causa; el
auto es interlocutorio con fuerza de definitivo), los autores del CPC de 1912 en el entendido de que tal
nomenclatura resenta de no poca vaguedad y que no tena ni propsito ni resultados verdaderamente
prcticos, redujo tres grupos, perfectamente definidos por su naturaleza, objeto y estructura, todas las
resoluciones judiciales, saber: decretos, autos y sentencias. En la primera denominacin estn comprendidos los
decretos, las providencias y los provedos. Bajo el de autos estn comprendidos todos los interlocutorios; y la
decisin que pone trmino al juicio, puede ser llamada, genricamente, sentencia (as en la Exposicin de
Motivos del Comit de Reforma Procesal. Cfr. en CALLE, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912,
p. 560).
8
Las lneas que siguen se basan fundamentalmente en las investigaciones de PADOA SCHIOPPA, Ricerche
sullappello nel diritto intermedio, (II vol.), Giuffr, Milano, 1967; ID., I limiti dellappello nelle Decretali di
Alessandro III, en Leducazione giuridica. VI. Modelli storici della procedura continentale, II. Dallordo iudiciarius al
codice di procedura, al cuidado de Giuliani-Picardi, ESI, Napoli, 1994, p. 35 y ss., as como en ORESTANO, Appello
(diritto romano), en Enclopedia del diritto, II, Giufffr, Milano, 1958, p. 708 y ss.; FIORELLI, Appello (diritto
intermedio), en Enciclopedia del diritto, II, cit., p. 714 y ss., y en el siempre vigente SALVIOLI, Storia della procedura
civile e criminale, Parte Seconda, Hoepli, Milano, 1927, p. 567 y ss.
 4

Siglos IV y V fueron amplindose hasta que Justiniano, pese a reiterar la prohibicin de la

apelacin ante definitivam sententia (sancionando con multas a juez y partes en caso de
violacin), extendi notablemente el concepto de sentencia definitiva hasta comprender
cualquier decisin proferida por el juez durante el iter del proceso. Naturalmente, el nudo del
problema estaba en que la apelacin romana, salvo contadas excepciones9, era siempre
suspensiva10, lo que hace entendible las prohibiciones imperiales, enderezadas
fundamentalmente a evitar fraccionamientos dilatorios del proceso.
La problemtica de la apelacin ante sententiam resurge en los tiempos de la glosa, la
cual, basndose en la fuentes justinianeas que les eran conocidas, muy tempranamente sent la
tesis minoritariamente confutada de la inapelabilidad de las decisiones interlocutorias. Por
contraposicin, en el derecho cannico (que por cierto conceba a la apelacin como un
derecho natural...11) las interlocutorias eran todas apelables de inmediato, lo cual fue solo
remediado por el Concilio de Trento (Siglo XVI) que limit la apelacin a algunos casos
taxativamente establecidos, en particular el de las interlocutorias que no se pudieran remediar
con la sentencia definitiva. Ms adelante, los comentaristas de las fuentes justinianeas (en
particular Bartolo y Baldo) tendan por la prohibicin, mientras que la legislacin estatutaria de
las ciudades italianas oscilaba entre la prohibicin y el permiso cannico12.
Tras el siglo XVI, en Italia, se asienta la doctrina de que las interlocutorias son
inmediatamente apelables si es que pueden tener incidencia en la decisin de fondo, caso
contrario no, por lo que deban ser apeladas junto con la sentencia definitiva, frmula sta que
ser (con las debidas distancias) consagrada en el Code Napolen de 1806, en que, basndose en
la distincin entre sentencias preparatorias, interlocutorias, provisionales y definitivas,
establecer el principio de que las interlocutorias y las provisionales podan ser apeladas de
inmediato y antes de la sentencia definitiva, mientras que las preparatorias podan (y deban)
serlo junto con la definitiva (o sea, diferidamente, as, art. 451), distincin sta que fue (y es)
fuente de mil disputas y complicaciones y que motivara que los italianos en su Cdigo de 1865
cortaran por lo sano y zanjaran la regla de que toda decisin del juez (por lo general colegiado)
tendran la forma de sentencia y que toda sentencia cualquiera que sea su carcter fuera
apelable inmediatamente (art. 481)13.

9
Por ejemplo, en materia de tutela posesoria,
10
Segn el conocido pasaje ulpianeo de que appellatione interposita ... medio tempore nihil novari
oported (Dig., 49.7.1 pr.-1).
11
Cfr. COMEZ, Lordo judiciarius in Ivo di Chartres, en Leducazione giuridica. VI. Modelli storici della
procedura continentale, II. Dallordo iudiciarius al codice di procedura, cit. , p. 98.
12
Cfr. SALVIOLI, op. cit., p. 568.
13
La frase entrecomillada pertenece a Pisanelli, el autor del proyecto del CPC italiano de 1965. Sobre las
opciones de fondo del legislador unitario italiano de 1865 en materia de impugnaciones, cfr. MONTELEONE,
Introduzione. Il Codice di Procedura Civile Italiano del 1865, en Testi e documenti per la storia del processo, al
cuidado de Picardi-Giuliani, XIII. Codice di procedura civile del regno dItalia, 1865, Giuffr, Milano, 2004, p.
XVI.
 5

3. Sigue. Las interlocutorias y el CPC italiano de 1940

Un subcaptulo aparte en la historia de la apelacin (o ms en general de la
impugnacin) de las interlocutorias se escribe con el CPC italiano de 1940. Como acabamos de
decir en el sistema del CPC italiano de 1865, todas las resoluciones del juez se adoptaban con
sentencia (para hacerlas impugnables) y sobre ello con el Cdigo mussoliniano se produce un
autntico vuelco.
Es as que para reforzar la autoridad del juez y a rendir ms solcito el curso del
procedimiento segn se lee en su exposicin de motivos la tendencia de ese cdigo fue
limitar el nmero de las sentencias impugnables14, establecer que solo poda haber una
sentencia, y transformando las resoluciones que antes (con el Cdigo de 1865) adoptaban la
forma de sentencia, en autos (ordinanze) modificables, revocables e inimpugnables. La
consecuencia fue que, salvo, la sentencia final (la definitiva), todas las resoluciones que dictara
el juez seran inimpugnables (pero modificables y revocables en el mismo grado). Ello se
justific as:
La finalidad fundamental que se ha querido lograr ha sido sta: hacer que en cada
grado del juicio la impugnacin al juez superior no pueda ser propuesta ms que una
vez, es decir en contra de la sentencia definitiva. Para lograr ello no slo se ha acogido el
principio, puesto en la base de la Propuesta Chiovenda (...) de la prohibicin de la
impugnacin separada de las sentencias que hasta ahora se llamaban interlocutorias;
sino incluso se ha buscado hacer desaparecer del nuevo proceso el concepto mismo de
sentencia interlocutoria..., transformando en simples autos, no impugnables pero
siempre modificables y revocables (...), todas aquellas resoluciones que en el proceso
hasta ahora vigente eran dadas en forma de sentencias preparatorias o interlocutorias en
sentido estricto15.
Sin embargo, no pudo (o logr) evitar el establecer la posibilidad de la emanacin de
sentencias parciales, tanto sobre cuestiones preliminares y prejudiciales, como sobre parte del
fondo:
As frente a las sentencias definitivas han quedado solamente, con la denominacin
comprensiva de sentencias parciales, todas aquellas sentencias que, an decidiendo una
cuestin prejudicial o una parte del fondo, dejan abierto el juicio por la parte no
decidida; y tal como CHIOVENDA lo propona para las sentencias interlocutorias, as
en este Cdigo ha sido acogido para las sentencias parciales el principio segn el cual
ellas son impugnables ante el juez superior slo conjuntamente con la sentencia
definitiva16.

14
Cfr. en la Relazione al re sul c.p.c., n. 30, en CIPRIANI, DELIA, IMPAGNATIELLO, Codice di procedura
Civile, Cacucci, Bari, 1997.
15
Relazione al re sul c.p.c., n. 25.
16
Relazione al re sul c.p.c., n. 25. En los ltimos prrafos citados se ha nombrado dos veces a Chiovenda
(una en maysculas, en el original). Sobre ello dice CIPRIANI: La doble cita de Chiovenda a propsito de la
 6

Pues bien, es as que en los casos de sentencias parciales se estableci, efectivamente

poda ser apelada junto con la definitiva (art. 339, redaccin original), siempre que la parte
hubiera hecho reserva de apelacin (art. 340, redaccin original). Vale decir que si la parte
haca reserva de apelacin, la parcial poda ser apelada junto con la definitiva. Si no haca la
reserva, preclua la posibilidad de la apelacin de la parcial.
Los arts. 339, 340 y 361 del original Cdigo italiano, fueron modificados en 1950,
establecindose que las sentencias parciales (a las que les llam no definitivas) eran
inmediatamente impugnables (tanto en cuanto a la apelacin como en cuanto al recurso de
casacin), salvo que la parte hiciera reserva de impugnacin, con lo cual la reserva de
impugnacin de una no definitiva devino un derecho de la parte, la cual si quera impugnaba
inmediatamente, y, tambin, si quera poda reservarse el impugnarla junto a la definitiva. Sin
embargo, ello slo vala para las sentencias, no para los autos que quedaron inimpugnables
(pero revocables y modificables, en el mismo grado) inmediatamente.
Resulta evidente que la opcin del CPC de 1940 (el original) constituye todo un
modelo aparte (fundado en una ideologa autoritaria) frente al aejo problema de la
impugnacin de las interlocutorias.
4. Sigue. La apelacin de las interlocutorias en el derecho histrico espaol y el
derecho de apelar del Cdigo de 1852
A fin de acercarnos a nuestro sistema es bueno echar una breve mirada al derecho
histrico espaol, pues en l es posible encontrar los ecos de las doctrinas del derecho comn.
En efecto, en las fuentes histricas espaolas existe tambin la prohibicin de la
apelacin de las interlocutorias, pero con muchos temperamentos. De las propias Partidas
resulta que mientras toda sentencia definitiva17, ya sea civil o criminal, era apelable, las

impugnacin de las parciales es extremadamente significativa. Aquello era un punto crucial de la reforma: se estaba
pasando de un cdigo en virtud del cual el juez deba tomar toda decisin con sentencia apelable, a un cdigo en
el que el juez (instructor) poda tomar cualquier decisin con auto revocable y no inmediatamente impugnable.
Ms claramente: se estaba pasando de un cdigo que permita a las partes impugnar toda decisin del juez, a un
cdigo en virtud del cual las partes, hasta que no se llegara a la sentencia definitiva, deban soportar todas las
decisiones del juez, inclusive las ms erradas e injustas. La reforma, sobre el punto, no poda ser ms autoritaria y
menos garantista. Calamandrei, algunos aos antes, la haba duramente criticada, excluyendo la oportunidad de
sustituir las sentencias apelables con los autos revocables, pero ahora, evidentemente, haba cambiado idea y haba
pensado bien en atribuir el mrito de esa gravsima propuesta a Chiovenda. Pero, si es verdad que Chiovenda
haba propuesto la admisin de la impugnacin de las sentencias interlocutorias slo conjuntamente a la propuesta
contra la sentencia definitiva (art. 85 del proyecto Chiovenda), no es en efecto verdad que el Cdigo haya seguido
a Chiovenda: las sentencias interlocutorias de Chiovenda (que eran siempre sentencias, como tales irrevocables y
pronunciadas por el colegio) se referan a las pruebas, en relacin a las cuales el cdigo estableci en cambio el auto
revocable (por el juez instructor); viceversa, para las cuestiones idneas a definir el juicio, Chiovenda haba
propuesto no slo la sentencia, sino tambin su impugnabilidad inmediata (art. 28 proyecto Chiovenda). Sin decir
que, para las parciales emitida a pedido de parte, mientras Chiovenda haba propuesto la impugnabilidad
inmediata, el cdigo estableci aquella diferida: Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, en
Ideologie e modelli del processo civile, ESI, Napoli, 1997, p. 69.
17
Ley 17, Tt. 23, Partida Tercera.
 7

interlocutorias no lo eran18. Sin embargo, s se admita la apelacin tratndose de sentencias

que se pronunciaban sobre excepciones perentorias (tales como cosa juzgada, transaccin,
prescripcin, etc.)19 y (ntese) sobre algn artculo que haga perjuicio en el pleyto principal,
tal como si el poder del procurador era suficiente o si deba o no recibirse la causa a prueba,
etc., con lo cual es fcil encontrar los ecos de las posiciones de los doctores del derecho comn.
Un dato que no podemos dejar de lado es el que en nuestro derecho histrico era muy
practicada la apelacin en un solo efecto, vale decir, la apelacin meramente devolutiva (o, si
se quiere, no suspensiva), pensada originalmente para las sentencias de ciertos procesos
urgentes, pero luego, a estar a las codificaciones espaolas y latinoamericanas, aplicada,
justamente, a la apelacin de las interlocutorias (ya llamadas autos).
Tal fue la solucin de las Leyes de Enjuiciamiento Civil espaolas (la de 1855 y la de
1881) y la de nuestro primer Cdigo de 1852, en cuyo art. 1664 se indica que Todo litigante
tiene derecho para apelar ante el respectivo tribunal juez superior, por los agravios que el
inferior le ha causado en su auto sentencia a fin de que se reparen o enmienden y fijando
cules resoluciones eran apelables en ambos efectos (o sea en el devolutivo-suspensivo) y solo
en uno (el devolutivo): arts. 1670 a 1675.
En buena cuenta en el Cdigo de 1852 desaparece el problema de la apelabilidad o no
de las interlocutorias: ellas eran siempre apelables, segn los casos, en ambos efectos o en uno
solo.
5. La apelacin diferida en el CPC de 1993
El sistema fue en buena cuenta reproducido en el CPC de 1912, hasta que sobrevino el
CPC de 1993, que ha previsto, en el art. 369 la (llamada) apelacin en la calidad de diferida,
justamente para aquellos autos (por ley) apelables sin efecto suspensivo.
El art. 369 CPC contiene todo un modelo peruano de apelacin diferida (que no he
encontrado en ninguna otra legislacin), pues ella consiste en la reserva del trmite de una
apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la
sentencia u otra resolucin que el Juez seale, vale decir que a apelacin interpuesta (y
concedida) no le sigue, como sera la normal apelacin no suspensiva, la formacin y
remisin del cuaderno de apelacin al ad quem, sino que se reserva hasta que llegue el
momento en que se apele, si es que se apela, otra (la final). Luego es una apelacin reservada
(solo) en su trmite.
Los supuestos de reserva o los decide la ley o, discrecionalmente, el juez con decisin
inimpugnable (o sea que no procede la queja), por lo cual el apelante que ve concedida as su
apelacin no tiene nada que hacer y simplemente tiene que padecer.
Los supuestos legales de apelacin diferida son:

18
Ley 13, tt. 23, Partida Tercera; ley 1, tt. 13, Ordenamiento de Alcal; Ley 3, ttulo 18, Libro 4 Nueva
Recopilacin y ley 23, ttulo 20, Libro 11, Novsima Recopilacin.
19
As en las leyes cit. en la nota precedente.
 8

a) todos los autos en el abreviado (pues slo es apelables con efecto suspensivo
el que declara improcedente la demanda in limine, el que declara fundada un
excepcin y el que declara la invalidez de la relacin procesal con carcter
insubsanable: art. 494);
b) todos los autos del sumarsimo (salvo el que declara improcedente la
demanda y el que declara fundada una excepcin: art. 556);
c) todos los autos expedidos en los procesos de ejecucin (art. 691 ltimo
prrafo)20;
d) la que desestima una contradiccin planteada en un no contencioso
(art.755).
6. La economa de papel ...
La ausencia de una (oficial) exposicin de motivos del CPC de 1993 nos impide tener
la certeza sobre las razones por la cuales se estableci un artculo como el 369, pero aquella es
en cierta medida suplida por una explicacin que en el inmediato de la promulgacin del
CPC nos fue proporcionada por su principal autor, Juan Monroy Glvez21. Ella merece ser
transcrita:
La concesin de la apelacin sin efecto suspensivo, determina que el apelante
deba seguir un trmite cuasi administrativo destinado a obtener del auxiliar
jurisdiccional respectivo, copias certificadas de partes del expediente, las que, una vez
enviadas al superior, le permiten resolver la apelacin sin afectar el trmite del
expediente principal, el mismo que contina en poder del juez inferior.
Este trmite secundario del recurso de apelacin sin efecto suspensivo es, desde
la ptica del servicio de justicia, moroso, congestionante y, desde la mirada del
recurrente, oneroso, dado que debe solventar el costo de la tasa por derecho de copia
certificada, adems del consiguiente seguimiento del proceso especial que se origina.
A fin de evitar estas desventajas, existe la llamada apelacin con la calidad de
diferida. Esto significa que cuando a una de las partes se le concede una apelacin sin
efecto suspensivo, y adems con la calidad de diferida, dicha parte no realiza el trmite
descrito en el prrafo anterior, sino que el proceso contina como si no hubiera habido
apelacin, hasta que se expida la sentencia o alguna otra resolucin trascendente que el
juez elija. Una vez apelada sta (la sentencia o resolucin trascendente), se enva al
superior el expediente principal. Al resolverlo, el superior resolver tambin las
apelaciones diferidas que aparecen del expediente.
Si esta es la ratio de la apelacin diferida, hay que decir que poco o nada tiene que ver
con las razones de las prohibiciones de la apelacin de las interlocutorias de los emperadores
romanos, con los contraste entre el proceso cannico y el civil, o con el reforzamiento de la

20
Ver nota 2.
21
MONROY GLVEZ, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en Ius et veritas, N 5, 1992, p.
26 (ahora en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 208). Negrita en
el original.
 9

autoridad del juez del CPC italiano de 1940, sino que ella simplemente se fundara en lograr
(ntese), en beneficio del servicio de justicia y del apelante (!), una economa de papel, casi,
se dira, como si las copias tuvieran que hacerse al viejo estilo del traslado instrumental (o sea
a travs del copiado a mano...) y no a travs de uno de los mil y un sistemas tcnicos que hemos
inventado los humanos para la reproduccin de documentos (que en buena parte existan
tambin en 1992...) por lo que la ms sana solucin al inconveniente de sacar las copias a los
efectos de formar el cuaderno de apelacin fuera el diferir la apelacin. Esta explicacin
constituye buena muestra de los altsimos criterios tcnicos y, sobre todo, cientficos de los
que se basaron los autores del CPC de 1993.
Solo que si de economa de papel se trata hay que decir que sta se resuelve en una
economa en el papel, pues aparte del papel nada ms se economiza: no ahorra nada el
apelante que igual tendr que gastarlo (y por un solo lado...22) para fundamentar por escrito
su apelacin y necesariamente pagar previamente su tasa judicial, para luego ver su apelacin en
letargo; no ahorra nada el juez a quo pues para l en trminos de trabajo jurisdiccional es lo
mismo que la apelacin sea inmediata o diferida (salvo que pensemos que sea el propio juez el
que tiene que tiene que empear su precioso tiempo en las copias...23); no ahorra el juez ad
quem, que simplemente se encontrar con un conjunto de apelaciones reunidas sobre las que
tendr que pronunciarse por su orden.
7. Sigue: ... y sus consecuencias prcticas
Luego, descartada la economa (de lo que sea), cul sera el beneficio del diferimiento
de la apelacin? En mi concepto ninguno, la apelacin diferida presenta el grave inconveniente
de que, como dije al inicio, deja para maana lo que debera hacerse hoy, con graves problemas
sobre la funcionalidad del proceso.
En efecto, cuando el tramite de la apelacin de un auto se posterga para un (incierto)
maana (la apelacin de la resolucin final, por lo general la sentencia), la consecuencia ser,
por un lado, que el apelante tenga que, en el entretanto, soportar los efectos de una resolucin
que bien puede ser de lo ms equivocada y, por el otro, que cuando finalmente la apelacin
llegue a conocimiento del juez ad quem, la resolucin pueda bien ser revocada (o anulada),
dejndose en la nada todo lo hecho con posterioridad en primer grado (sentencia incluida)24. Es

22
As el antieconmico (y se dira antiecolgico... ) inc. 3 del art. 130 CPC.
23
Hay que reconocer que, debido a las carencias econmicas de nuestro Poder Judicial, el sacar copias
de un expediente constituye un verdadero dolor de cabeza para los litigantes y (seguramente) para las dependencias
judiciales.
24
De ello era muy consciente CHIOVENDA, Sul rapporto tra le forme del procedimento e la funzione della
prova (Loralit e la prova), (1924), en Saggi di diritto processuale civile, II, al cuidado de PROTO PISANI, Giuffr,
Milano, 1993, p. 202, quien sealaba que El principio de que las interlocutorias no se puedan impugnar
separadamente del fondo, no es bueno en s mismo: por cuanto el proseguir el edificio procesal basado sobre un
pilar que de un momento a otro puede caer, derrumbando todo, no es cosa ventajosa. Este problema tambin ha
sido advertido por los estadounidenses, en donde la regla es la impugnacin de las interlocutorias junto las
definitivas, incluso cuando se trate de cuestiones importantes decididas en la fase preliminar del proceso. El
diferimiento de la apelacin al final del proceso sealan HAZARD-TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti,
Il Mulino, Bologna, 1993, p. 218 y ss. produce no raramente serios inconvenientes, en el caso en el que el juez
 10

decir, impide que la apelacin cumpla su funcin de ser un medio para remediar (lo ms
prontamente posible) un acto errado del juez (y perjudicial para la parte impugnante) y, como
consecuencia, termina exasperando esa tara de nuestro sistema procesal que es que el proceso
avance hasta el final para luego terminar retrocediendo a fases ya (aparentemente) superadas25.
En realidad, la opcin entre la apelacin inmediata o diferida de las resoluciones
interlocutorias es, por un lado, un problema ideolgico pues atiende a la funcin que se hace
desempear a las impugnaciones en la organizacin del proceso y, por el otro, tcnico que
atiende a la organizacin del proceso que haga un determinado legislador.
Y una vez resuelto positivamente el problema ideolgico de la impugnacin de las
resoluciones intermedias (como, casi insensiblemente lo hizo nuestro CPC), carece de sentido
tcnico diferir (la tramitacin de) su apelacin hasta el final. Una apelacin diferida al final solo
tendra sentido (tcnico) si es que entre la emisin y la finalizacin del proceso en primer grado
mediara un tiempo corto (como debera ser en el llamado sumarsimo en que todas las
resoluciones deberan dictar en la audiencia nica26), pero lo carece del todo cuando entre la
emisin del auto (apelado) y de la sentencia pasan muchos (muchos...) meses.
8. Como conclusin: algunas propuestas (muy) prcticas
Las impugnaciones han sido y son siempre una garanta para las partes. Y si de
resoluciones interlocutorias se trata, son garanta del buen andamiento del proceso. Si en el
pretrito se discuti en demasa sobre su apelabilidad, yo creo que nuestra solucin de la
apelacin sin efecto suspensivo es indiscutiblemente la mejor. Sin embargo, diferir (la
tramitacin de) su apelacin al final le quita cualquier sentido y utilidad, por lo que, lo ms
pronto posible el art. 369 CPC debera ser simplemente derogado.
Por ltimo, unas propuestas.
Si realmente la ratio del establecimiento de la apelacin diferida fue el ahorrar papel,
pues ahorrmoslo realmente. Y cmo lo ahorramos? Pues estableciendo para la apelacin de los

haya cometido graves errores en las fases iniciales del procedimiento. Si al respecto no se obtiene de inmediato un
reexamen por parte del juez superior, las fases sucesivas del proceso de primer grado pueden devenir
completamente intiles.
25
No quiero mencionar en texto la recurrente circunstancia de que el juez ad quem omita pronunciarse
sobre alguna de las apelaciones diferidas dando lugar a la consiguiente casacin de su sentencia por parte de la
Corte Suprema, pues ello pertenece a la patologa prctica y no se desprende de la regulacin de la ley. Sobre ello
cfr. mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., as como ZAVALETA
RODRGUEZ, Motivacin de las resoluciones judiciales, en CASTILLO ALVA-LUJN TUPES-ZAVALETA RODRGUEZ,
Razonamiento judicial, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 469 y ss.
26
Probablemente se pens que teniendo el sumarsimo una Audiencia nica, en la que todo se resuelve
all, no habra solucin de continuidad entre la apelacin de los autos interlocutorios y la apelacin de la sentencia
(que debera dictarse en la propia audiencia). Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la Audiencia nica es en la
generalidad de los casos slo una ficcin, porque como en ella recin se admiten las pruebas, de no poderse actuar
en el acto (como las declaraciones testimoniales, por no estar presentes los testigos, o por haberse admitido una
pericia) se termina suspendiendo la audiencia para una nueva fecha. La audiencia es nica pero se fracciona en
momentos temporales distintos (muchas veces muy distanciados) y en el entretanto las apelaciones duermen...
 11

autos impugnables sin efecto suspensivo, el (magnfico) procedimiento de la queja (art. 401 y
ss. CPC): interposicin del recurso ante el propio juez ad quem, con las copias de las piezas
pertinentes que poseen las propias partes. As no solo nos ahorraramos papel (oficial) sino
que libraramos al juez a quo de tener que pronunciarse sobre la apelacin y establecer qu va
en el cuaderno de apelacin; le ahorraramos al auxiliar jurisdiccional la laboriosa operacin
de sacar las copias, armar el cuaderno y, adems, el complicadsimo mecanismo de
remisin del mismo al juez ad quem, que por lo general demora mucho tiempo.
Con ello, por un lado, le aseguraramos al agraviado con un auto apelable sin efecto
suspensivo el rpido acceso al juez de apelacin y, por el otro, libraramos al aparato judicial de
una serie de operaciones burocrticas que realmente estn de ms. Lo dems lo dejaramos al
apelante, que es el ms interesado en que su apelacin se resuelva lo ms rpidamente posible y
que hoy est totalmente fuera de su control.
 EL ORIGEN DE LOS RECURSOS
EXTRAORDINARIOS
Juan MONTERO AROCA

SUMARIO: Seccin 1: I. Los orgenes conceptuales de la casacin en la Revolucin Francesa: A)

El condicionante histrico; B) El factor ideolgico.- II. La configuracin originaria de la
casacin por los revolucionarios: A) Su encuadre constitucional; B) La primera
regulacin.- III. Sntesis de la evolucin inmediatamente posterior: A) De Tribunal a Cour;
B) La conversin en recurso; C) La jurisprudencia y su unificacin.- Seccin 2. I. La
recepcin en Espaa de la casacin: A) El Tribunal Supremo como rgano jurisdiccional;
B) La casacin como recurso.- II. Los ltimos pasos de la evolucin: A) En la LEC de
1881; B) Los recursos extraordinarios en la inicial regulacin de la LEC de 2000: C) El
rgimen actual de esos recursos.

Seccin 1
I. LOS ORGENES CONCEPTUALES DE LA CASACIN EN LA REVOLUCIN
FRANCESA
Deca Piero Calamandrei, al concluir su estudio sobre los orgenes y el desarrollo
de la casacin, que sta, en sus elementos esenciales, es de origen claramente francs,
careciendo de fundamento todas las tentativas de descubrirlo fuera de Francia; todava
ms, la casacin moderna proviene de la fase revolucionaria de finales del siglo XVIII y de
principios del siglo XIX1. Asumiendo esta conclusin de una obra que an no ha sido
superada, a pesar de los algo ms de noventa aos transcurridos desde su publicacin,
iniciamos nuestra investigacin respecto de ese lugar y momento.
El 22 de diciembre de 1789 se present en la Asamblea Nacional un Nouveau projet
sur lordre judiciaire en cuyo Ttulo X se pretenda la creacin de una Cour suprme de
revision. A lo largo de la discusin del Proyecto se puso de manifiesto que los
revolucionarios aspiraban a algo ms, que la importancia de la funcin que queran
atribuir a ese rgano haca necesaria su autonoma del Poder Judicial. De ah que la
Asamblea ordenara al Comit de constitution redactar un proyecto de ley en el que la
casacin quedara separada de la organizacin judicial. Despus de varias incidencias, el
proyecto definitivo se present el 25 de octubre de 1790 y, despus de ser debatido en los
das centrales del mes de noviembre, se convirti en el Decreto de 27 de noviembre-1 de
diciembre de 1790, portant institution dun tribunal de cassation et reglant sa composition, son
organisation et ses atributions2. El Tribunal de Casacin qued as definitivamente
configurado, pero ahora lo que nos importa es cmo se lleg a l.

1 CALAMANDREI, P., La cassazione civile, vol. I, 1920, nm. 279, p. 771; existe traduccin
castellana de Sents Melendo, Buenos Aires, 1945.
2 Puede verse su texto en DALLOZ, Rpertoire de lgislation, de doctrine et de jurisprudence en matire

de droit civile..., 9. edicin, tomo 7, Paris, 1847, pp. 22-3; FAYE, E., La Cour de Cassation, Paris 1903, pp. 603
y ss.; TARBE, Cour de Cassation. Lois et rglemets lusage de la Cour de Cassation, Paris, 1840, nm. 517;
DUVERGIER, J. B., Collection complte des lois, dcrets, ordonnances, rglements et avis du Conseil-dtat...,
El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

Para ello es preciso partir de dos bases distintas, una histrica y otra ideolgica.
Histricamente los revolucionarios se vieron condicionados por la situacin anterior,
representada por los Parlements y el Conseil des parties; ideolgicamente debe estarse a las
construcciones doctrinales de Jean-Jacques Rousseau y de Charles Louis de Secondat,
seor de la Brde y barn de Montesquieu.
A) El condicionante histrico
La Revolucin Francesa pretendi romper con el pasado y desconocerlo, pero,
como ha ocurrido tantas veces, ese pasado condicion toda la evolucin posterior, aunque
fuera para evitar que se reprodujera en el futuro.
a) Los parlements y el poder real
La Francia de la monarqua absoluta fue tambin la Francia de los ltimos
rescoldos del feudalismo. Los parlements fueron, al mismo tiempo, rganos judiciales
soberanos3 con algunas funciones administrativas, y rganos que se atribuyeron
potestad legislativa mediante los arrts de rglement4. Como deca Meyer5 los
parlamentos asumieron, adems de las atribuciones judiciales sobre las causas que les
sometan los particulares, la posibilidad de dictar reglamentos de carcter general y para
los casos futuros. Estos reglamentos podan ser casados por el Rey, pero mientras ello no
sucediera tenan fuerza obligatoria6.
Adems los parlamentos se atribuyeron la facultad de registrar las leyes del Rey.
Las leyes emanadas del soberano haban de ser registradas por los parlamentos y
publicadas, y en esto no haba mera formalidad. Los parlamentos se constituyeron en
guardianes del Derecho privativo de las regiones o provincias y cuando estimaban que la
ley real vulneraba sus privilegios se negaban a registrarla, con lo que la ley no tena
fuerza de obligar en ese territorio. Con ello cuando en un proceso se planteaban un asunto
concreto relativo a la materia regulada en la ley real, el parlamento no la aplicaba,
resolviendo el litigio conforme a su Derecho privativo anterior.
An prescindiendo ahora de otros aspectos, lo dicho basta para comprender que el
enfrentamiento entre el Monarca y los parlamentos era inevitable. De esa oposicin
surgi la posibilidad de que el rey casara las sentencias y en ello se encuentra el primer
atisbo de la casacin.
b) El Conseil des parties

Tomo II, Paris, 1824, pp. 65-8. Fue traducida al castellano en parte por ROMERO GIRN y GARCA
MORENO, Coleccin de las Instituciones polticas y jurdicas de los pueblos modernos, tomo IV, Francia, Madrid,
1888, pp. 677-8.
3 Se hablaba de cours souveraines porque contra sus decisiones no caba apelacin alguna;
FERRIRE defina la cour souveraine como la cour suprieure qui sous lautorit du Roi connat des diffrens des
particuliers souverainement et sans appel, en Dictionnaire de droit et de pratique, 12. edicin, vol. I, Paris, 1740.
4 El mismo FERRIRE, Op. cit., vol. I, los defina como dcisions que le Cours souveraines dont, peur
tre observes comme loi dans ltende de leur ressort.
5 MEYER, J. D., Esprit, origine et progrs des institutions judiciaires des principaux pays de lEurope, 2.

edicin, tomo II, Paris, 1829, p. 482.

6 El propio MEYER, Op. et loc. cit., recoge el arrt de rglement de 1 de junio de 1767 en el que el

parlamento de Pars declaraba que le parlement a rendu sur toutes les parties de la jurisprudence, sans que les rois
laient dsapprouv, un grand nombre de ces dcisions solennelles qui son toujours faites expressment y ait statu lui-
mme per una loi. Este arrt fue casado por el rey, pero pone de manifiesto la concepcin que los
parlamentos tenan de sus atribuciones.

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A finales del siglo XVI el Conseil du Roi se dividi en dos secciones, el Conseil
dEtat para los asuntos polticos y el Conseil des parties para los judiciales7. Los consejos
reales sufrieron muchas modificaciones a lo largo de los siglos XVII y XVIII, pero el
Conseil des parties sigui siendo la seccin destinada a los asuntos relativos a la
administracin de justicia8, quedando regulado su procedimiento definitivamente en el
Reglamento de 28 de junio de 17389.
El Conseil conoca de asuntos de muy distinta naturaleza, pero a nosotros nos
interesan ahora las demandes en cassation. En la Parte I, Ttulo IV se regulaban las
demandes en cassation darrts au de jugements rendus en dernier ressort, es decir, las demandas
en casacin contra resoluciones inapelables.
Estas demandas se presentaban por medio de requte en forme de vu darrt
conteniendo los motivos de casacin (art. 1), en el plazo de seis meses (art. 13) y firmadas
por el abogado del demandante y por dos abogados de los ms antiguos (art. 2); al mismo
tiempo deba depositarse una suma de dinero (art. 5) que se perda si la demanda no era
admitida por defectos de forma o por estar mal fundada (art. 25). El procedimiento se
divida en dos fases: Una no contradictoria, en la que se examinaba la admisibilidad de la
demanda, y la segunda, con audiencia de la otra parte, en la que se entraba en el fondo10.
Originariamente corresponda al Rey la facultad de casar las sentencias contrarias
a sus leyes. La casacin tena por objeto, no la tutela de los derechos subjetivos en
general, sino slo la defensa del derecho real; era un instrumento para la imposicin del
absolutismo, de la soberana depositada en exclusiva en el Rey. ste no actuaba
jurisdiccionalmente, no pretenda tutelar los derechos subjetivos de los sbditos,
desconocidos en las sentencias inapelables de los parlamentos, sino que actuaba
polticamente11 para impedir que los parlamentos desconocieran el Derecho real12.
Si a las partes se les dio la posibilidad de interponer la casacin, no fue
considerando que tuvieran un derecho de impugnacin, sino que ms bien se trataba de
algo prximo a una denuncia. El Rey poda casar de oficio (de propre mouvement) la
sentencia contraria a sus leyes, pero ante la imposibilidad prctica de que conociera todas
las sentencias de todos los parlamentos, utilizaba en su inters el inters de los
particulares partes en los procesos; es decir, se concedi a los particulares la posibilidad de
informar de las violaciones de ley cometidas por los parlamentos. Esto no significaba
que las partes tuvieran a su disposicin una ltima instancia ante el Rey para la defensa de

7 Reglamento de 11 de agosto de 1578, que no hemos podido consultar, pero vide.

CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 356, que cita a GIRARD, Offices de France, Tomo I, Paris, 1645.
8 Aunque se ha insistido en referir este Conseil a la aplicacin el derecho privado, no debe olvidarse

que una cosa es que los asuntos llegaran al mismo por la demanda de alguna de las partes y otra muy
distinta que en el derecho aplicado en la sentencia fuera privado. Nada impeda que se tratara de derecho
penal, pues el Conseil se caracterizaba realmente por atender a las reclamaciones de los particulares; vase
NIEVA FENOLL, El hecho y el derecho en la casacin penal, Barcelona, 2000, pp. 27 y ss.
9 Puede verse en DALLOZ, Op. cit., tomo VII, pp. 5 y ss.
10 Para el procedimiento, vase CALAMANDREI, Op. cit., vol. I, pp. 360-4.
11 Antes de la Revolucin era imposible precisar si se trataba de defender al poder legislativo o al

poder ejecutivo, dado que el rey asuma los dos poderes, e incluso doctrinalmente no haba distincin entre
ellos. CALAMANDREI, Op. cit., tomo I, p. 306, nota 1, estimaba que se defenda la soberana, el poder de
mando que corresponda en general al Estado.
12 En un principio con la casacin poda pretender defenderse slo frente a la violacin de la ley

real, no del derecho romano o del llamado droit coutumier. Posteriormente se admiti la casacin por
infraccin de estas normas (DALLOZ, Op. cit., nms. 1385 y 1395), pero justificndose con el argumento de
que era la voluntad real la que daba a estos derechos su valor normativo.

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sus derechos subjetivos, sino que el Rey utilizaba a las partes para reprimir los ataques
que los parlamentos hicieran a su soberana desconociendo sus leyes.
Cuando la potestad de casar las resoluciones de los parlamentos se confi al
Conseil des parties se produjo una cierta jurisdiccionalizacin externa de la casacin, pero
ello no supuso alterar lo que era su esencia. La demanda de casacin daba lugar a un
procedimiento que aparentemente poda asemejarse a un proceso o a un recurso, pero que
no lo era, pues el Conseil des parties no era un rgano jurisdiccional, sino que sigui siendo
una parte del Consejo real que actuaba polticamente. Se mantuvo siempre firmemente
que ese Conseil se limitaba a casar las resoluciones de los parlamentos, sin entrar en el
fondo del asunto; es decir, para determinar si deba casar o no una sentencia no examinaba
la justicia o injusticia de la misma, sino que se limitaba a controlar si violaba o no una
norma real y, una vez casada la sentencia, no proceda a dictar nueva resolucin sobre el
fondo, sino que dejaba a los rganos judiciales para que volvieran a juzgar sobre dicho
fondo.
Histricamente, pues, los revolucionarios se encontraron con unos parlamentos
que pretendan desconocer la potestad legislativa real, lo que significaba un peligro para
la unidad del Estado, que tenan prcticas procesales distintas unos de otros13, en contra
la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y que representaban por antonomasia el sistema
de enajenacin y herencia de los oficios. Esos parlamentos eran la representacin de la
baja nobleza y de la incipiente burguesa que estaban ocupando un verdadero poder en el
Estado. Por otro lado, el Conseil des parties era un rgano real que significaba la injerencia
del Rey en la funcin judicial con fines polticos y que representaba al absolutismo, en
cuanto que expresin de una concepcin poltica de concentracin de poder, siendo ese
Consejo el rgano de defensa de la voluntad real, de la ley que era quod principi placuit.
B) El factor ideolgico
Los revolucionarios franceses estaban fuertemente influidos sobre todo por dos
autores del Siglo: Montesquieu y Rousseau. La obra fundamental del primero De lesprit
des lois apareci en 174714 y De contract social; ou principes de droit politique del segundo vio
la luz en 176215.
a) La divisin de poderes
La teora de la divisin de poderes formulada por Montesquieu es bsica para
comprender la obra legislativa de la Revolucin Francesa, que lleg a decir en la
Dclaration des droits de 26 de agosto de 1789 (art. 16) que toda sociedad en la que la
garanta de los derechos no est asegurada ni establecida la separacin de poderes no
tiene constitucin. Con relacin a la potestad de juzgar deca Montesquieu, en el libro XI,
el relativo a las leyes que forman la libertad poltica en su relacin con la constitucin, que
no existe tampoco libertad si la potestad de juzgar no est separada de la potestad
legislativa y de la ejecutiva; si est unida a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y

13 Las prcticas procesales distintas era algo que caracterizaba a la fase de la llamada prctica
forense en la evolucin del Derecho Procesal; puede verse, MONTERO, Evolucin y futuro del derecho
procesal, Bogot, 1984, y Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, primero en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, 1984, I, pp. 1947 y luego en Trabajos de Derecho Procesal, Barcelona, 1988, pp. 13 y
ss.
14 Manejamos las Oeuvres compltes, prefacio de G. VEDEL y presentacin y notas de D. OSTER,

Paris, dition de Sevil, 1964.

15 Utilizamos las Oeuvres compltes, tomo III, Dijon, ditions Gallimard, 1964,

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la libertad de los ciudadanos ser arbitrario porque el juez ser legislador; si est unida a
la potestad ejecutiva, el juez podr tener la fuerza de un opresor16.
La divisin de poderes, base de la concepcin poltica del Estado y de todas las
constituciones de la Revolucin, no presupona la igualdad de los mismos, sino que, antes
al contrario, el judicial quedaba gravemente disminuido. La potestad de juzgar en la
concepcin de Montesquieu no deba confiarse a un senado permanente, sino a personas
extradas del pueblo que actuaran durante ciertas pocas del ao. Al mismo tiempo si los
tribunales no deban ser fijos, los juicios s tenan que serlo y hasta tal punto que tenan
que limitarse a ser un texte prcis de la loi17. De aqu proviene la afirmacin tantas veces
citada de que los jueces no son sino la bouche que prononce les paroles de la loi, y tambin la
algo menos citada: De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierta
manera nula18.
A partir de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen las constituciones
revolucionarias de los primeros tiempos establecieron la separacin de poderes19. En
concreto en la Constitucin de 3 de septiembre de 1791, en el Captulo V del Ttulo III el
artculo 1 declaraba que el poder judicial no puede, en ningn caso, ser ejercido por el
cuerpo legislativo y por el rey, y el artculo 3, desde el punto de vista contrario,
completaba diciendo que los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni mezclarse con las funciones
administrativa, o citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones20.
b) La igualdad ante la ley
Otro principio poltico de capital importancia en la poca fue el de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley. Tal trascendencia tuvo que fue consagrado en el artculo 1 de
la Declaration des Droits: Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les
distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune. Consecuencia ineludible
de ello es que la ley tiene que ser la misma para todos, tanto en lo que protege como en lo
que castiga, que es lo que deca, entre otras cosas, el artculo 6 de la misma Declaration. De

16 MONTESQUIEU, De lesprit des lois, libro XI, captulo VI.

17 MONTESQUIEU, De lesprit des lois, XI, VI, donde segua diciendo sils (los juicios) taient una

opinion particulire du juge, on vivrait dans la socite sans savoir prcisment les engagements que lon y contracte. En
este sentido tambin libro VI, 3.
18 Est aqu el origen de la prohibicin de llegar a una interpretacin jurisprudencial, que fue algo

determinante en los revolucionarios, no slo de su concepcin terica, sino de la legislacin positiva. Recoge
CALAMANDREI (Op. cit., I, p. 440) afirmaciones de parlamentarios de esta ndole: Le pouvoir judiciaire sera
donc mal organis, si le juge jouit du dangereux privilge dinterprter la loi ou dajouter ses dispositions
(Moniteur, 1789, 172) y ROBESPIERRE insistir en que la facultad de interpretar la ley se integra, en
ltimo caso, en el poder legislativo. A nivel legislativo el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, Ttulo II,
artculos 10 y 11, y el Decreto de 14-16 de frimario del ao II, Seccin II, artculo 11.
19 Aparte de DUVERGIER, Collection complte, cit., las constituciones francesas pueden verse ms

fcilmente en DUVERGER, M., Constitutions et documents politiques, Themis, Paris, 1957. Y ms an en

VERA SANTOS, Las constituciones de Francia, Valencia, 2005. Pueden verse tambin los artculos 202 y 203
de la Constitucin de 5 de fructidor del ao III (22 de agosto de 1795).
20 Con estos antecedentes constitucionales se comprende que el Decreto de 16-24 de agosto de
1790 dijera. Artculo 10: Los tribunales no pueden tomar parte alguna ni directa ni indirectamente en el
ejercicio del poder legislativo, ni obstaculizar o suspender la ejecucin de los decretos de los Cuerpos
Legisladores, sancionados por el Rey, bajo pena de traicin. Art. 13: Las funciones judiciales son distintas y
quedarn siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de traicin,
obstaculizar, de cualquier manera que fuere, las actividades de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a
los administradores por razn de sus funciones. Sobre lo que esto supuso polticamente, MONTERO, Derecho
Jurisdiccional, I (con G. Colomer, Montn y Barona), 19. edicin, Valencia, 2011, p. 39.

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aqu que la Revolucin fuera suprimiendo la nobleza, las distinciones hereditarias, todos
los rescoldos del rgimen feudal, las rdenes de caballera, las enajenaciones y herencias
de cargos pblicos, etc.
A partir de aqu las constituciones insistieron en que todos los hombres son
iguales por la naturaleza y ante la ley (art. 3 de la Constitucin de 24 de junio de 1793) o
en que lgalit consiste en que la ley es la misma para todos y no admite distincin
alguna por el nacimiento (art. 3 de la Constitucin de 1795). Recurdese, por ltimo, que
el grito de la Revolucin fue libert, galit, fraternit.
El principio de igualdad informa la mayor parte de la obra de Rouseau y no ya slo
Du contract social. Antes de esta obra, en el Discours sur lorigine et les fondamens de
lingalit parmi les hommes, conclua afirmando que la desigualdad moral, autorizada slo
por el derecho positivo, es contraria al derecho natural, siempre que no concurra en la
misma proporcin con la desigualdad fsica21; y con carcter ms general haba afirmado
que la premire source du mal est lingalit22.
En El contrato social insistir muy claramente: Todo sistema de legislacin debe
tender a estos dos objetivos principales: libertad e igualdad; la libertad no puede subsistir
sin la igualdad. Ciertamente los abusos son inevitables y existe una tendencia natural a
destruir la igualdad, pero precisamente por eso la legislacin debe tender siempre a
mantenerla23.
c) La hipervaloracin de la ley
El tercer aspecto ideolgico que hemos de destacar se refiere a la exaltacin de la
ley. En la obra de Rousseau se establece muy claramente que la ley no poda seguir siendo
la declaracin de la voluntad del soberano, sino que deba pasar a ser expresin de la
voluntad general24. La influencia de este autor en los revolucionarios es aqu literal. El
artculo 6 de la Dclaration des Droits de 1789 estableca que la ley es expresin de la
voluntad general, y el artculo 4 de la declaracin que precede a la Constitucin de 1793
deca que la ley es la expresin libre y solemne de la voluntad general.
Tambin de aqu se deduca que la ley deba ser igual para todos, pero todava se
lleg a una conclusin no tan clara: La hipervaloracin de la ley o, si se prefiere, la
deificacin de la ley, condujo a los revolucionarios a creer ingenuamente que la ley, de la
que los cdigos eran la mejor expresin, solucionaban por s mismos todos los problemas,
que podan hacerlo todo y que en ellos se prevean todos los supuestos imaginables. Est
aqu el germen de la escuela exegtica y del positivismo jurdico.
II. LA CONFIGURACIN ORIGINARIA DE LA CASACIN POR LOS
REVOLUCIONARIOS
El tema de la casacin puede considerarse como uno de los preferidos de los
revolucionarios, que se ocuparon incansablemente de l25, pero ahora centraremos nuestra

21 ROUSSEAU, Discours sur lorigine, parte segunda, al final de las obras completas que manejamos,

tomo III, pp. 193-4.

22 En las mismas obras completas, tomo III, p. XLIII. El presentador de la obra, STAROBINSKI

(p. LIX) puede afirmar que para Rousseau la palabras desigualdad y mal son trminos sinnimos.
23 ROUSSEAU, Du contract social, libro II, captulo XI.
24 Realmente toda la obra Du contract social aborda este fundamental tema; para la distincin entre
volont general y volont de tous puede verse el libro II, captulo III.
25 Basta para convencerse de ello ver el nmero de disposiciones que le dedicaron, y as DALLOZ,
Rpertoire, cit., pp. 22 y ss.

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atencin en la configuracin originaria del instituto, primero, porque entonces se pone

mejor de manifiesto su naturaleza y, segundo, porque lo estimamos ms til para
comprender toda la evolucin posterior.
A) Su encuadre constitucional
El Tribunal de cassation responder fundamentalmente a la necesidad de mantener
la separacin de poderes, postulado terico que estaba en la base misma de la Revolucin.
Ahora bien, no se trataba de controlar a los tres poderes. La hipervaloracin de la ley y
del rgano que la dictaba, impidi que el Tribunal de cassation controlara al legislativo,
esto es, que atendiera a la constitucionalidad de las leyes. La idea de que se trataba en el
fondo de limitar al poder absoluto real para que hubiera libertad, tampoco permiti llegar
a la conclusin de que el Tribunal pudiera controlar al poder ejecutivo.
a) Junto al poder legislativo
Por extrao que ahora pueda parecer el origen del Tribunal de cassation est en el
que el mismo deba controlar al poder judicial, sobre todo para impedir que ste se
inmiscuyera en la funcin del poder legislativo. La garanta de que la ley se cumpla
tambin por los tribunales est en el origen de la existencia de este Tribunal.
El Conseil des parties del Antiguo Rgimen representaba la injerencia del Rey en la
funcin judicial, pero al mismo tiempo serva para controlar los excesos de los tribunales.
De ah que en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control
y, al mismo tiempo, suprimir al rgano que lo ejerca. As se explica como en el Decreto
de 20 de octubre de 1789 la Asamblea Nacional orden que el Conseil siguiera
funcionando, limitando sus poderes, hasta la realizacin de la reforma judicial26. El Conseil
des parties desapareci cuando se cre el Tribunal de cassation27.
Pronto se puso de manifiesto que el rgano que deba sustituir el Conseil no poda
formar parte del poder judicial, y por ello la casacin se separ del proyecto de
organizacin judicial de 22 de diciembre de 1789 y no se incluy en el Decreto de 16-24
de agosto de 1790, sobre organizacin judicial. La funcin del Tribunal no sera
jurisdiccional, no se trataba con l de descubrir y declarar lo que era el derecho entre las
partes, tutelando los derechos subjetivos, ni de asegurar la aplicacin del derecho objetivo
en los casos en que el mismo no fuera voluntariamente observado por los ciudadanos, ni
tampoco sera su funcin la de satisfacer intereses jurdicos28. De la discusin
parlamentaria del Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790 y del contenido de
ste se desprende inequvocamente que su misin era defender un aspecto de la separacin
de poderes y, en concreto, defender la ley, en cuanto voluntad del poder legislativo
(representante de la voluntad general), frente al desconocimiento que de ella pudieran
hacer los tribunales, de modo que se asegura su observancia por stos. Se trata de una
funcin no jurisdiccional, sino nomofilctica29.

26El Decreto de 20 de octubre de 1789 en DUVERGIER, Collection complte, cit., tomo I, Paris,
1824, p. 61; en DALLOZ, Rpertoire, cit., p. 22.
27El Decreto de 14 de abril de 1791 orden que todos los asuntos pendientes ante el Conseil des
parties pasaran al Tribunal de cassation.
28 Sobre la funcin jurisdiccional y las varias teoras, puede verse una sntesis en MONTERO, en

Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 112 y ss.

29 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449, que cita esta frase de ROBESPIERRE: La

casacin est unigrement tablie pour dfendre la loi et la constitution; nous devons la considrer non comme una
partie de lordre judiciaire, mais como place entre le lgislateur et la loi rendue pour rparer les atteints quon pourroit
lui porter. Y ms grficamente an dijo: Prieur un sentinelle tablie pour le maintien des lois (tambin en
CALAMANDREI, p. 451).

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Si la casacin no implicaba ejercicio de funcin jurisdiccional era evidente que el

Tribunal no deba integrarse en el poder judicial. Si se trataba de asegurar que los
tribunales observaran la ley30, esa misin no poda atribuirse al mismo poder que deba ser
vigilado. Deca Robespierre: Ese poder de vigilancia ser parte del poder judicial? No,
porque es al poder judicial al que se vigila31
Atendida su funcin tampoco poda confiarse al poder ejecutivo, es decir, al Rey,
con o sin Consejo alguno. Los legisladores revolucionarios, convencidos de la
superioridad de la ley, no podan consentir que el control del cumplimiento de sta se
confiara al ejecutivo; si se hubiera hecho as el ejecutivo deviens droit matre de la loi. La
casacin se concibi, pues, como funcin del poder legislativo, por cuanto ese derecho de
vigilancia es una dependencia del poder legislativo, al cual corresponde hacer la ley y
vigilar su observancia. As las cosas, hubo de cuestionarse qu rgano deba conocer de la
casacin.
Maximilien Robespierre, con absoluta coherencia lgica, estimaba que deba
encomendarse a la misma Asamblea Nacional32, y si su opinin no triunf no fue debido a
razones tericas, sino a que los legisladores temieron que la comisin de la Asamblea
encargada de instruir la casacin se convirtiera de hecho en una especie de senado.
Se lleg as a la creacin de un rgano especfico, el Tribunal de cassation, bien
entendido que quedaba tabli auprs du corps legislatif (art. 1 del Decreto de 27 de
noviembre-1 de diciembre de 1790)33. Esta norma se repiti en el artculo 19 (del Captulo
V del Ttulo III) de la Constitucin de 1791.
b) El rgano y su funcin
Establecido el Tribunal junto a o dentro del poder legislativo, su composicin no
poda ser la tpica de un rgano jurisdiccional, debiendo atender a criterios distintos.
Originariamente sus cuarenta y dos miembros fueron elegidos, cada cuatro aos, por los
departamentos de Francia34, siendo elegibles los mayores de 30 aos que tuvieran
experiencia judicial (diez aos como juez o como hombre de leyes); al mismo tiempo se
elega un suplente.
Al Tribunal se le asign una funcin principal y otras accesorias. Bsicamente su
funcin atenda a pronunciarse sobre todas las demandas en casacin contra los juicios
realizados en ltima instancia, pero tambin se le atribuy el juzgar las demandas sobre
reenvo de un tribunal a otro por causas de sospecha legtima, los conflictos de
jurisdiccin y los reglamentos de jueces y las demandas de responsabilidad contra todo un
tribunal.

EL Tribunal de cassation fue as definido como la garde du corps de lois, por MAURY, y as
30

CALAMANDREI, La cassazione, I, cit., p. 381.

31CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449. De ah que no se utilizara la palabra Cour, y
si la de Tribunal. Con todo el nombre fue poco afortunado. Se propuso el nombre de Conseil national pour la
conservation des lois (que era muy significativo) y de que no se hablara de juges sino de inspecteurs de justicie
(que vuelve va ser extraordinariamente expresivo).
32 CALAMANDREI, La cassazione, cit., p. 447. Deca ROBESPIERRE: Mon avis est donc que le
tribunal de cassation soit tabli dans le sein du corps lgislatif, et quun comitat soit charg de linstruction et de faire
le repport lAssemble qui dcidera.
33 HALPERIN, J. L., Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, p. 64.
34En la primera eleccin deban elegir 42 departamentos, cada uno de ellos un miembro del
Tribunal, y en la siguiente los 41 departamentos restantes, y as sucesivamente (art. 3 del Decreto de 27 de
noviembre-1 de diciembre de 1790, relativo a la forma de eleccin del Tribunal de cassation.

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Las funciones secundarias no se basaban en la divisin de poderes.

Simplemente se aprovech la constitucin del Tribunal para asignarle alguna de las
funciones que corresponden a un rgano jurisdiccional supremo y, al mismo tiempo,
ello se explica por el precedente del Conseil des parties35.
Pero cuantitativa y cualitativamente la primera de las indicadas fue la funcin
bsica, y con relacin a ella hay que comprender la afirmacin rotunda de que bajo
ningn pretexto y en ningn caso, el Tribunal podr conocer del fondo de los asuntos. Se
pona as claramente de manifiesto que no se estaba ante un rgano jurisdiccional que
juzgara sobre los derechos de las partes (del llamado ius litigatoris), sino ante un rgano
poltico que defenda la vigencia de la ley (del ius constitutionis). Desde el principio qued
claro en Francia que los tribunales ordinarios juzgaban a las partes y por medio de la
casacin se juzgaba a las resoluciones judiciales36.
B) La primera regulacin
Del anterior encuadre constitucional y de la funcin esencial se derivan todos los
dems elementos que compusieron la primera regulacin de la casacin. Destacamos
ahora los que estimamos ms caractersticos.
a) Motivos de casacin
Desde el principio la casacin poda interponerse y realizarse por dos motivos: 1)
Error in procedendo (Il annulera toutes procdures dans lesquelles les formes autont t violes) y
2) Error in iudicando (y tout jugement qui contiendra une contravention exprese au texte de la
loi). Estos motivos no se referan slo a los procesos civiles, comprendiendo tambin los
penales37.
1.) Error in iudicando: Este error estaba extraordinariamente limitado y ello era
coherente con el espritu que informaba al Tribunal. Este naci como consecuencia de la
desconfianza de los legisladores frente a los jueces, como un instrumento para impedir
que el poder judicial invadiera el campo del poder legislativo. No importaba, pues, que el
tribunal de instancia hubiera aplicado bien o mal el derecho objetivo, ni siquiera en el
grado de falsa interpretacin, pues esto quedaba definitivamente juzgado por los rganos
jurisdiccionales y el Tribunal de cassation no lo era, ni poda convertirse en una tercera
instancia. La sentencia poda ser casada slo cuando el juez hubiera considerado
inexistente una ley o cuando considerara vigente una ley que no exista ya, es decir,
cuando negara la obligatoriedad general de una ley38.
2.) Error in procedendo: La admisin de la casacin por errores in procedendo
signific una desvirtuacin de su carcter poltico. Se ha pretendido justificar aduciendo
que si las normas procesales son tambin leyes que el juez debe observar, su
incumplimiento deba dar paso tambin a la casacin39, pero en realidad su admisin no
estaba de acuerdo con la finalidad originaria de la casacin de impedir que los jueces se
convirtieran en legisladores en el caso concreto. Tanto era as que no cualquier
quebrantamiento de forma implicaba la casacin, sino slo aquellos relativos a las formas

35 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 491-3.

36 MEYER, Esprit, origine et progrs, cit., tomo IV, p. 420.
37 Cosa distinta es la relativa a la trascendencia prctica que la casacin penal tuviera en sus inicios;

vase HALPERIN, Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, pp. 102 y ss.
38 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 462-3.
39 MEYER, Esprit, origine et progres, cit., tomo IV, pp. 415 y ss.

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prescritas bajo pena de nulidad, cuando si se hubiera sido consecuente la casacin era la
solucin lgica para todas las violaciones de norma procesal.
b) Efectos de la casacin
La existencia de dos grandes motivos llevaba a que los efectos de la estimacin de
la casacin fueran adecuados a cada uno de ellos.
1.) Vicios in indicando: Cuando se trataba de errores in iudicando, la concepcin de
que el Tribunal se estableca para defender la separacin de poderes y de que no era un
rgano jurisdiccional, condujo necesariamente a que su competencia era slo negativa:
aprs avoir cass... le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en
connaitre, ainsi quil sera fix ci-aprs, deca el artculo 3 del Decreto de 1790. Es decir, el
Tribunal de cassation se limitaba a casar, a anular la sentencia que contuviera contravention
exprese au texte de la loi, sin sustituirla por otra que resolviera el fondo del asunto y, an
ms, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto40.
El asunto era, pues, devuelto a los tribunales ordinarios. A pesar de que la
sentencia anterior hubiese sido casada, el nuevo tribunal no estaba vinculado, por lo que
poda dictar sentencia en la que de nuevo se conculcara expresamente la ley, sentencia que
poda ser casada otra vez. Para evitar que esta situacin se eternizara, y atendida la
naturaleza de la casacin, el artculo 21 del Decreto de 1790 estableci lo que se ha
denominado rfr obligatoire au legislateur. Cuando el juicio haya sido casado dos veces y el
tercer tribunal hubiera juzgado en ltima instancia de la misma manera que los dos
primeros, la cuestin no poda ser llevada al Tribunal de cassation, siendo sometida al
cuerpo legislativo, para que ste dictara un decreto aclaratorio de la ley, y cuando el
decreto hubiera sido sancionado por el Rey, el Tribunal de cassation tena que conformarse
a aqul en su juicio. Esto es, con base en el decreto que interpretaba autnticamente la ley,
el Tribunal deba decidir si casaba o no la tercera sentencia; si la casaba el cuarto Tribunal
de instancia, al que era enviada de nuevo la causa, deba someterse a la interpretacin
autntica.
2.) Vicios in procedendo: En los errores in procedendo, es decir, cuando les formes
auront t violes, se proceda a casar el procedimiento, reenviando el asunto. El
procedimiento, deca el artculo 20 del Decreto de 1790, sera recommence partir du
premier acte a les formes nauront pas te observes; laffaire sera plaide de nouveau sans son
entier et il pourra encore y avoir lieu la demande en cassation contre le segond jugement. Se
pone as de manifiesto que el tribunal de instancia s quedaba aqu vinculado, por cuanto
se declaraba la nulidad del procedimiento defectuoso, que deba ser reproducido salvando
el error cometido41. Por eso se dijo que el Tribunal de cassation s actuaba en este supuesto
jurisdiccionalmente42.

40 Esta funcin slo negativa del Tribunal de cassation se mantuvo cuando se convirti en un

verdadero rgano jurisdiccional, y de ah que los tribunales de casacin de los pases europeos, salvo
Espaa, tengan slo jurisdiccin negativa, para casar y reenviar, y no jurisdiccin positiva, para decidir el
asunto despus de haber casado la sentencia recurrida. La jurisdiccin positiva, por el contrario, siempre ha
sido un elemento caracterizador de la casacin espaola.
41 Naturalmente no puede hablarse aqu ni de funcin negativa ni de jurisdiccin negativa, pues la

estimacin de la casacin siempre tiene que suponer volver la tramitacin al momento en que se produjo la
vulneracin de la norma procesal. Debe tenerse en cuenta, con todo, que en algunas ocasiones la norma
procesal sirve para determinar el contenido de la sentencia sobre el fondo (por ejemplo, cuando se decide
que existe cosa juzgada), y entonces la estimacin del recurso no puede suponer un error in procedendo en el
sentido comn. Por ello se distingue entre error procesal cometido en el procedimiento y error procesal
cometido en la sentencia, con efectos distintos, por lo menos en el sistema espaol.
42 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 486 y ss.

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c) No era un recurso
Aunque la afirmacin no sea vlida en la actualidad, lo cierto es que
originariamente la casacin no se concibi como un recurso. No es necesario hacer un
gran despliegue doctrinal para fundamentar esta afirmacin, pues bastar tener en cuenta
que si el Tribunal de cassation no era un rgano jurisdiccional su consecuencia es que no
poda conocer de procesos y, por tanto, no poda llegar a l la fase del proceso que es un
recurso43.
Lo anterior fue indudable con relacin a la casacin por vicios in iudicando, aunque
fuera ms dudoso respecto de los vicios in procedendo. En este segundo aspecto los
revolucionarios franceses desvirtuaron la institucin que estaban creando y asumieron la
querella nullitatis del derecho comn44.
d) No unificaba la jurisprudencia
De lo expuesto se deduce claramente que el Tribunal no se constituy para, ni
entre sus funciones constaba, la unificacin de la jurisprudencia. Ello se desprende, en
primer lugar, de la concepcin que los revolucionarios tenan de la misma jurisprudencia,
recogida principalmente de Montesquieu, lo que condujo a que el Tribunal de cassation no
tuviera, en un principio, jurisprudencia propia, por cuanto se limitaba a casar las
sentencias de los tribunales ordinarios, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto.
De ah que el tribunal ordinario no quedara vinculado por el de casacin, siendo al final
necesario acudir al legislador.
Por otra parte, no ya solo tericamente sino tambin prcticamente, atendida la
situacin del derecho positivo francs, la unificacin de la jurisprudencia era en aquel
momento imposible. Deriva ello de la no existencia de un derecho nico para todo el
Estado, de la subsistencia de los que podramos llamar derechos forales (o derecho
privado especial de cada regin). La unificacin de la jurisprudencia adquiere sentido
cuando se ha unificado el Derecho objetivo. Como deca Calamandrei: La unidad del
derecho objetivo es la primera condicin para uniformidad de la jurisprudencia45.
Se explica as que el artculo 3 del Decreto de 1790 dispusiera que jusqu la
formation dun code unique de les lois civiles, la violation des formes de procdure prescrites sous
peine de nullit, et la contravention aux lois particulires aux diffrentes parties de lempire
donneront ouverture la cassation.
La concepcin de los revolucionarios sobre la jurisprudencia se desprende de estas
palabras de Robespierre: La palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepcin que
tena en el antiguo rgimen, no significa nada en el nuevo; debe ser tachada de nuestra

43 La obra de CALAMANDREI y en concreto el Tomo II, Captulo VIII, provoc un gran debate
sobre la materia. Para este Autor la casacin no era un verdadero recurso sino una accin de impugnacin
[vase de l adems la voz Cassazione civile, en el Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937 (de la que existe
traduccin castellana de Sents Melendo y Ayerra Redn, en EJEA, Buenos Aires, 1959)]. A esta concepcin
se opuso desde el principio SEGNI, La cassazione civile ed un libro recente, ahora en Scritti giuridici, tomo I,
Torino, 1965, pp. 556 y ss. (aunque el trabajo es de 1921) y no ha sido asumida por la moderna doctrina
italiana; vase, por ejemplo, PROVINCIALI, Delle impugnazione in generale, Napoli, 1962, y CERINO-
CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova, 1973. En Espaa, por todos FAIRN, Doctrina general de los
medios de impugnacin y parte general del derecho procesal, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955.
Naturalmente lo que pretendemos decir ahora no es que la casacin no sea en la actualidad un recurso, que
lo es; lo que estamos diciendo es que en sus orgenes franceses la casacin no era un recurso.
44 Sobre ella vase CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 135 y ss.
45 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 506.

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lengua. En un Estado que tiene una constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los
tribunales no es sino la ley46.
III. SNTESIS DE LA EVOLUCIN INMEDIATAMENTE POSTERIOR
Cuando se gestaba el Decreto de 1790 algunos miembros de la Asamblea se
opusieron a que se llamara jueces a los miembros del Tribunal de cassation. En concreto
advirti Chabreux que ceux que vous auriez nomms juges voudroint juger47 y la advertencia
fue proftica.
A) De Tribunal a Cour
Con relacin al rgano hay que destacar que, poco a poco, va adquiriendo
apariencia exterior y tono jurisdiccionales. Ello ocurre, en primer lugar, con el mtodo de
nombramiento de los miembros del Tribunal. En el Decreto de 1790 vimos que eran
elegidos por el pueblo por cuatro aos. En la Constitucin de 23 de frimario del ao VIII
(esto es, de 13 de diciembre de 1799) se elegan ya por el Senado entre la lista nacional de
ciudadanos aptos para administrar asuntos pblicos (arts. 7, 8, 9, 19 y 67). Segn el
Senado consulto de 16 de termidor del ao X sigue nombrando el Senado pero se confiere
al Primer Cnsul, es decir, a Napolen, la presentacin de las correspondientes ternas
(art. 85). En la Carta Constitucional de 4 de junio de 1814 se consagra el principio de que
la justicia emana del Rey y se administra en su nombre por jueces que l nombra (art. 57),
los cuales son inamovibles (art. 58) y la Ordenanza de 17 de febrero de 1815 desarrolla
esta manera de nombrar para la Cour de Cassation en concreto, partiendo de dos principios:
1) El Rey nombra a los miembros de la Cour, que se convierten en inamovibles, y 2)
Pueden ser nombrados los mayores de 30 aos que cumplan con las condiciones de
aptitud exigidas para ser magistrado en los dems tribunales48.
La jurisdiccionalizacin se refleja incluso en los nombres. Si en el Decreto de 1790
se hablaba de tribunal49, relativamente pronto, en el Senado consulto de 28 de floreal del
ao XII (esto es, el 18 de mayo de 1804) se le denomin con carcter definitivo cour (art.
136). A sus miembros, si en alguna ocasin el Decreto de 1790 les llamada juges (art. 7 de
la parte de la eleccin), lo cierto es que en la mayora de las ocasiones pareca eludirse el
nombre, usando la frase membres du tribunal; en el Decreto de 19 de marzo de 1810 el
artculo 1 dispuso: les juges de la cour de cassation prenent le titre de conseilleur.
B) La conversin en recurso
Hemos dicho antes que la casacin no se concibi como un recurso en el sentido
jurisdiccional de la palabra, pero el caso fue que poco a poco se produjo la evolucin que
acab concedindole esta naturaleza
a) La ampliacin de los motivos in iudicando
En los motivos de casacin y especficamente en el error in iudicando se va a
producir poco a poco una clara ampliacin. Primero se suavizar la rigidez de la expresin

46 Archives parlementaires, 1. serie, tomo XX, p. 516, columna 1, citado por GENY, F., Mthode

dinterprtation et sources en droit priv positif, 2. edicin, tomo I, Paris, 1919, p. 91.
47 Citado por CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 450.
48 FAYE, La Cour de Cassation, cit., pp. 18-9; y DALLOZ, Rpertoire, cit., nm. 42 y ss.
49 La razn de ello puede ser debatida. La ms lgica es, quiz, que se prefiri tribunal a cour porque

este ltimo trmino, en la Francia de finales del siglo XVIII, era con el que se conocan preferentemente los
rganos judiciales y, sobre todo, los de origen feudal, por cuanto en su origen eran cortes del seor o
incluso del rey; as por ejemplo GARSONNET, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale,
3. edicin (la 1. es de 182), tomo I, Paris, 1912, nm. 88.

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contravention exprese au texte de la loi del artculo 3 del Decreto de 1790, con el fin de que
bastara la infraccin de la ley, no exigindose la infraccin literal y bastando que lo
infringido fuera su espritu, lo que sucede a partir de la Constitucin de 1791 y en todos
los textos posteriores, en los que se habl de contravention exprese a la loi50. A partir de
aqu, y sin cambio legal alguno, el propio Tribunal, despus Cour, fue incluyendo en el
motivo la interpretacin errnea de la ley y la aplicacin indebida, para concluir con que
cualquier error de derecho abra la casacin.
En lo que se refiere especficamente a la casacin penal la evolucin fue ms
rpida si cabe. Por el Decreto de 16 de septiembre de 1791 se introdujeron dos
nuevos motivos en los artculos 23 y 24, aunque nos importa el primero de ellos:
fausse application de la loi51, pues el segundo se refera a los errores in procedendo
(violation u omission des formes essentielles dans linstruction du procs)52.
b) La motivacin de las resoluciones
Si al principio el Tribunal no motivaba sus resoluciones, limitndose a citar la ley
infringida, muy pronto se inici la prctica de motivar las resoluciones, incluso las que no
estimaban la casacin e imponindose por fin legalmente; en materia civil ello se produjo
en el Decreto de 4 de germinal del ao II (de 24 de marzo de 1794), en el que su artculo 6
dispuso que en el porvenir todas las sentencias por las que el Tribunal de cassation
desestimara las demandas de casacin deban estar motivadas53. A partir de aqu se inicia
la influencia o, si se prefiere, la autoridad moral del Tribunal de cassation sobre los
tribunales ordinarios y su funcin unificadora de la jurisprudencia, a lo que contribuy
especialmente la necesidad de publicar las resoluciones del Tribunal, lo que se estableci
por el Directorio el 28 de vendimiario del ao V, es decir, ya en 1796.
c) La supresin del rfr al legislativo
En el Decreto de 1790 despus de la segunda casacin y de que el tercer tribunal
ordinario insistiera en la opinin de los anteriores, se acudi al rfr au legislateur.
Tambin aqu se inicio pronto la evolucin que condujo a la Ley de 1 de abril de 1837.
El primer paso de esa evolucin se dio con la Constitucin de 1795 (5 de fructidor
del ao III). No supuso un cambio sustancial sobre lo anterior, pues sigue existiendo el
rfr al legislativo, pero ello se produce, segn el artculo 256, despus de una casacin si
el segundo tribunal ordinario insiste en la opinin del anterior. Sigue, pues, la concepcin
de que la ley slo puede ser interpretada por el propio legislador.
En la Ley de 27 de ventoso del ao VIII (12 de marzo de 1800) se produjo el
cambio. Desaparece el rfr al legislativo54. Segn su artculo 78 cuando, despus de una

50Constitucin de 1791, Ttulo III, Captulo V, art. 2: contravention exprese a la loi. La expresin se
sigue repitiendo, por ejemplo, en el artculo 99 de la Constitucin de 1793; en el artculo 255 de la
Constitucin de 1795; en el artculo 7 de la Ley de 30 de abril de 1810, sobre organizacin judicial y
administracin de la justicia.
51 Debera tenerse en cuenta que el Decreto de 25 de septiembre-6 de octubre de 1791 aprob el

Code pnal, por lo que parece lgico pensar que la ampliacin de los motivos en los mismos das estaba
preordenada a salvaguardar la aplicacin de este cuerpo legal.
52 HALPERIN, Le Tribunal, cit., pp. 101 y ss.
53 DALLOZ, Rpertoire, cit., p. 28, nota, dice que esta norma no se encuentra en el Boletn de las
Leyes, pero la citan, en lo que nosotros hemos comprobado, TARBE, Lois, cit., nm. 696; FAYE, La Cour,
cit., p. 646, y sobre todo DUVERGIER, Collection complte, cit., tomo VII, Paris, 1825, pp. 137-8.
En esta Ley de 1800 el Tribunal dej de estar integrado junto al poder legislativo; PICCA y
54

COBERT, La Cour de cassation, Paris, 1986, p. 15.

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casacin, la segunda sentencia sobre el fondo sea atacada por los mismos motivos que la
primera, la cuestin se llevar ante las secciones reunidas del Tribunal de cassation, aunque
la ley no solucion lo que debera suceder si el tercer tribunal ordinario, insistiendo en la
misma opinin ya casada, no se conformara con la del Tribunal de cassation, por lo que
pareciera que se estaba ante un callejn sin salida.
Ante la incertidumbre anterior se acudi a un sistema parecido al rfr, pero
determinado por la concentracin de poderes en manos de Napolen. El nuevo sistema lo
introdujo la Ley de 16 de septiembre de 1807, que estableci un rfr distinto del
anterior, por cuanto ahora la interpretacin de las leyes se atribuy al Gobierno o, mejor,
al Emperador, si bien asistido del Consejo de Estado, por medio de reglamento de
administracin pblica55. Todava puede hacerse mencin de otro sistema, el de la Ley de
30 de julio de 1830, que fue el ms complejo de todos aunque con trascendencia menor56.
C) La jurisprudencia y su unificacin
El final de la evolucin, en lo que ahora nos interesa, se produjo con la Ley de 1 de
abril de 1837. Posiblemente no como consecuencia de un cambio ideolgico, sino
atendiendo a la fuerza de los hechos57 se haba hecho necesario un cambio radical en la
concepcin de la casacin. El rfr haba fracasado, y no haba otra opcin que reconocer
la existencia de la jurisprudencia y la necesidad de su unificacin58.
Por ello la Ley de 1837 dispuso en lo fundamental que cuando la Cour de Cassation
haba estimado en secciones unidas la segunda casacin de una sentencia ya casada antes
por el mismo motivo, la autoridad judicial a la que se reenviaba el asunto, esto es, la nueva
corte de apelacin, se confermera la decisin de la Cour de cassation sur le pont de droit jug
par cette Cour. La Ley signific que el tribunal ordinario, la corte de apelacin, a la que se
reenviaba el asunto despus de la segunda casacin quedaba obligada a conformarse con la
decisin de la Cour de Cassation en secciones reunidas sobre el punto de derecho juzgado.
El carcter negativo absoluto de la casacin inicial ha desaparecido. Pero, sobre todo,
importa precisar que estamos ya ante la funcin unificadora de la jurisprudencia.
A partir de este momento, sin llegar a convertirse en una tercera instancia, la
casacin se ha convertido en un recurso y, sobre todo, la Cour ha adquirido funcin
jurisdiccional, colocndose en la cima de la organizacin judicial. Atender, porque no
puede ser de otra manera, a la tutela de los derechos de los particulares, pero su misin
fundamental ser la de dar uniformidad a la jurisprudencia. En palabras de Calamandrei:
La Corte de Casacin se preocupa del influjo daoso que en otros procesos y en la

55 Dada su concepcin poltica hoy inadmisible no es necesario detenerse en este sistema; sobre l

CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 521-2.

56 Despus de la segunda casacin resuelta por las secciones unidas de la Cour de Cassation, el envo

de la causa se haca a una Cour Royale la cual, tambin en secciones unidas, decida definitivamente, sin que
contra su sentencia fuera posible otra casacin. Si las opiniones de la Cour de Cassation y de la Cour Royale
eran contrarias apareca el rfr referido al Rey, para que ste presentara a la Cmara de Diputados un
proyecto de ley interpretativo. Dictada la nueva Ley, sta no era aplicable a los asuntos ya definitivamente
juzgados, surtiendo efecto slo para el futuro. El sistema fue calificado de deplorable; vase DALLOZ,
Rpertoire, cit., p. 46.
57 GENY, Mthode, cit., tomo I, pp. 86-7.
58 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 527, pone de manifiesto que los discursos
parlamentarios de los defensores de la Ley de 1837 negaron que la nueva ley se opusiera a los principios
iniciales de la casacin, pero lo cierto es que se estaba produciendo un cambio fundamental.

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conciencia jurdica en general puede ejercitar el ejemplo de una sentencia en la cual la

cuestin de derecho no se haya resuelto correctamente59.
Seccin 2
I. LA RECEPCIN EN ESPAA DE LA CASACIN
Visto en las pginas anteriores el origen francs de la casacin y la concepcin
poltica sobre la que se asienta su creacin, debemos ahora examinar cmo aparece en
Espaa. Deca Calamandrei60 que la casacin resulta de la unin de dos instituciones que
recprocamente se compenetran: 1) De una institucin que forma parte del ordenamiento
judicial-poltico, la Corte de Casacin, y 2) De otra que pertenece al derecho procesal, el
recurso de casacin.
A) El Tribunal Supremo como rgano jurisdiccional
El Supremo Tribunal de Justicia que estableci el artculo 259 de la Constitucin de
Cdiz de 1812 fue ya desde sus inicios un verdadero rgano jurisdiccional. La Constitucin
parta claramente de la divisin de poderes; en los artculos 15, 16 y 17 atribua la potestad
legislativa a las Cortes con el Rey, la potestad ejecutiva al Rey y la potestad de aplicar las
leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley. La
divisin de poderes est expresamente enunciada en el Discurso Preliminar que precede a la
Constitucin61 y en l se justifica el principio de exclusividad de la jurisdiccin62,
separndose la potestad de aplicar las leyes a los casos particulares de cualquier otro acto de
autoridad soberana, por lo que aqulla no poda ser nunca asumida ni por las Cortes ni por el
Rey63.
Partiendo de la divisin de poderes, el Supremo Tribunal de Justicia se concibe como
el centro de la autoridad judicial. No es un rgano poltico, sino la cabeza de los tribunales.
Delegada por la Constitucin a los tribunales la potestad de aplicar las leyes, es
indispensable establecer, para que haya sistema, un centro de autoridad en que vengan a
reunirse todas las ramificaciones de la potestad judicial. Por lo mismo se establece en la corte
un supremo tribunal de justicia, que constituir ese centro comn64.
A pesar de que la situacin de la denominada administracin de justicia era en la
poca catica y de que los constituyentes gaditanos estaban fuertemente influenciados
tericamente por la teora de la divisin de poderes e incluso de que era claramente
detectable el influjo de la concepcin rousoniana sobre el juez como mero aplicador de la
ley65, en ningn momento se plante la conveniencia de establecer un rgano al que de
atribuyera la defensa de la divisin de poderes. Si los revolucionarios franceses estimaron

59 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 539.

60 CALAMANDREI, La cassazione civile, cit., tomo I, p. 4. Esta sistemtica de estudio ha sido

asumida por JIMNEZ CONDE, Precedentes del error de derecho, cit., en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 1977, IV, p. 794.
61 En realidad la divisin de poderes haba sido plasmada en el Decreto de 24 de septiembre de

1810; en SEVILLA ANDRS, Constituciones y otras leyes y proyectos polticos de Espaa, I, Madrid, 1969, pp.
91-92.
62 Sobre este principio puede verse MONTERO, Introduccin al derecho procesal, 2. edicin, Madrid,

1979, pp. 334 y ss.

63 El Discurso Preliminar en SEVILLA ANDRS, Constituciones, cit., pp. 138 y ss., en lo que ahora

consideramos.
64 Discurso Preliminar, en SEVILLA ANDRS, Op. cit., p. 141.
65 En la sesin de las Cortes de 20 de noviembre de 1911 (Diario de Sesiones, tomo III, nm. 414, p.
2302) el diputado Lujn dijo: El juez es una ley que habla.

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necesario impedir que los tribunales se inmiscuyeran en las funciones del poder legislativo, y
por ello crearon el Tribunal de cassation, en Espaa no se sinti nunca esta necesidad y de ah
que el Supremo Tribunal no fuera un rgano poltico establecido junto al legislativo, sino un
verdadero rgano judicial.
Prueba indudable de este carcter jurisdiccional se obtiene examinando la
competencia del Tribunal tal como las fij el artculo 261 de la Constitucin y desarroll el
Reglamento de 13 de marzo de 181466. Era fundamentalmente un rgano al que se atribua
el conocimiento de los conflictos jurisdiccionales y las cuestiones de competencia y, al mismo
tiempo, el enjuiciamiento criminal de los altos cargos polticos, administrativos y judiciales67,
aparte de los recursos de nulidad, que veremos luego, y de una manifestacin del rfr
facultatif.
El regreso de Fernando VIII y su Decreto de 4 de mayo de 1814 supusieron la
derogacin de la Constitucin y con ella la desaparicin del Supremo Tribunal de Justicia,
aunque ya haba empezado a funcionar en Madrid. Volvi a hacerlo en el Trienio Liberal,
para cesar otra vez en 1823. Con carcter definitivo fue establecido por el Decreto de 24 de
enero de 1834 que instaur el Tribunal Supremo de Espaa e Indias. Tambin en esta
recreacin se trat de un rgano judicial, que sustituy al Consejo de Castilla, y al que se
confiaron atribuciones de naturaleza claramente jurisdiccional. El Reglamento de 17 de
octubre de 1835 es casi una reproduccin literal del de 1814, antes citado, y entre ambas
disposiciones debe aludirse al Reglamento provisional para la Administracin de Justicia de
26 de septiembre de 1835, en el que se dedicaba el Captulo V al Tribunal Supremo de
Espaa e Indias.
El Tribunal Supremo qued entonces configurado y toda su evolucin posterior no
ha desvirtuado su carcter original68.
B) La casacin como recurso
Junto a las atribuciones de que hemos hecho antes mencin, el artculo 261, 9. de la
Constitucin de 1812 atribua al Supremo Tribunal conocer de los recursos de nulidad que
se interpongan contra las sentencias dadas en ltima instancia para el preciso efecto de
reponer el proceso, devolvindolo y hacer efectiva la responsabilidad de que se trata en el
artculo 25469. La comprensin de este recurso, del que se habla entonces por primera vez

66 En Coleccin de los decretos y rdenes que han expedido las Cortes Ordinarias, tomo V, Madrid, 1822,
pp. 114-132. Otro sntoma indudable del carcter jurisdiccional del rgano es el relativo a las calidades que
deban concurrir en los que hubieran de ser nombrados ministro o magistrados de ese Tribunal. El Decreto
de 17 de abril de 1812 se refera en primer lugar a las generales del artculo 251 de la Constitucin para ser
nombrado magistrado o juez (nacido en Espaa y mayor de 25 aos) y luego aade las especficas del
Tribunal Supremo (ser letrado, aparte de otros requisitos polticos). Por otro lado un segundo Decreto de
17 de abril de 1812 sobre supresin de los tribunales conocidos con el nombre de Consejos y creacin del
Supremo Tribunal de Justicia. Los dos decretos en Coleccin de los decretos, cit., tomo II, Madrid, 1920, pp.
192-195. Sobre los nombramientos de presidente y ministros, vid. COBIAN, V., El Tribunal Supremo segn
la Constitucin de 1812, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1923, tomo 143, p. 5.
67 Vase FAIRN, V., La recepcin en Espaa del recurso de casacin francs (1812-1813), en Temas

del Ordenamiento Procesal, I, Madrid, 1969, p. 214; destacaba que en Francia el enjuiciamiento de los
agentes del poder ejecutivo no se confi al Tribunal de cassation, sino a un rgano distinto y especfico, la
Cour nationale (Constitucin de 3 de septiembre de 1791, art. 23 del Captulo V del Ttulo III).
68Pueden verse LASO GAITE, Aportacin a la historia del Tribunal Supremo, en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, 1969, tomo 227, pp. 567 y ss.; GARCA GOYENA, F., Historia del Tribunal
Supremo, 1929, citado por el anterior; LASO GAITE, Crnicas de la Codificacin Espaola. 1. Organizacin
Judicial, Madrid, 1970.
69 El art. 254 estableca que toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo
civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que las cometieren.

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en nuestro Ordenamiento, exige atender al sistema de instancias establecido en la propia

Constitucin.
Los Constituyentes de Cdiz partieron del principio de que todas las causas civiles y
criminales haban de terminar dentro del territorio de cada audiencia, y lo plasmaron en el
artculo 262. Se trataba de una importante innovacin sobre el sistema anterior y de ah que
en el Discurso Preliminar se justificara con abundante argumentacin70. Partiendo de este
principio se establecan tres instancias, agotndose en todo caso la tercera ante la Audiencia
correspondiente, desapareciendo los recursos de segunda suplicacin y de injusticia notoria,
de los que conoca anteriormente el Consejo de Castilla71.
El recurso de nulidad no aparece, pues, como una instancia ms. Las Cortes de Cdiz
no quisieron atribuir al Supremo Tribunal el conocimiento de una cuarta instancia y por ello
se rechazaron las enmiendas a la Constitucin que lo pretendieron72. Ahora bien, ello no
supone que la nulidad fuera semejante a la casacin francesa, como demostr en su momento
Fairn73 y ha sido asumido por la doctrina posterior74. En el Reglamento del Tribunal
Supremo de 13 de marzo de 1814 no se procedi a su regulacin, pero ello s se hizo, aunque
de manera incipiente, en el Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Primera Instancia
de 9 de octubre de 1912, en el que qued claro que su finalidad era doble: reponer la causa y
exigir responsabilidad (arts. 47 a 54 del Captulo I)75.
Puede ya hablarse de una verdadera casacin con el Real Decreto de 4 de noviembre
de 1838, sobre recurso de segunda suplicacin e injusticia notoria76, pues en el mismo: 1) Se
puso fin a los recursos de segunda suplicacin y de injusticia notoria, lo que se hizo en los
artculos 1 y 2 sin ms, y 2) Se regul un recurso de nulidad que quedaba como nico a

70 Se alude as a la necesidad de evitar que las partes hubieran de acudir a lugares muy distantes
para litigar, con lo que se pone de manifiesto la desigualdad de las partes, a la celeridad en la formacin de
los procesos, a la facilidad de asegurar las pruebas; en SEVILLA, Constituciones, I, cit., pp. 141-143. Lo que
ha espritus superficiales les ha parecido una gran conquista de la Constitucin de 1978 (art. 152.1, III), el
que las sucesivas instancias procesales se agotarn ante los rganos judiciales de la Comunidad Autnoma,
estaba ya recogido con carcter general en nuestro sistema procesal desde 1812, y no con base en razones
de autonoma, sino en consideracin a los concretos intereses de los ciudadanos.
71 Sobre estos recursos, en la situacin legal inmediatamente posterior a la Novsima Recopilacin
de 1805, una sntesis en MONTERO, La herencia procesal espaola, Mxico, UNAM, 1994, pp. 60-63.
Tambin en La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 (La consolidacin del proceso comn), primero en
LEducazione Giuridica. VI. Modelli storici della procedura continentale, Tomo II. Dallordo iudiciarius al codice
di procedura, Napoli, 1994, pp. 392-394, y luego en Ensayos de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pp. 227-229.
72 FAIRN, Temas del Ordenamiento Procesal, I, cit., pp. 217 y ss.
73 FAIRN, Temas, I, cit., pp. 203-205, con cita de los autores anteriores. El recurso de nulidad no

tena relacin con casacin poltica francesa; basta recordar que la nulidad espaola no tena por objeto la
vigencia de la ley (del ius constitutionis), sino que estaba preordenado a la defensa de los intereses de las
partes (el ius litigatoris) frente a las corruptelas y deformaciones del procedimiento en que pudieran incurrir
los tribunales.
74 Por ejemplo JIMNEZ CONDE, Precedentes, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,

1977, IV, pp. 796 y ss. Tambin as DE LA PLAZA, La casacin civil, Madrid, 1944, p. 95.
75 Estos Reglamentos prcticamente no llegaron a entrar en vigor, atendida la situacin blica en

que se encontraba Espaa y su derogacin en 1814. Cuando el primer presidente del Supremo Tribunal don
Ramn de Posada y Soto (del que esboza su biografa LASO en Aportacin, cit., en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, tomo 227, p. 616), pronunci el discurso instauracin del Tribunal, el da 20
de junio de 1812, no hizo ni siquiera mencin de este recurso de nulidad; el discurso se titulaba De la
justicia y obligaciones de los que la ejercen y fue reproducido por COVIN, en la Revista de Legislacin y
Jurisprudencia, tomo 143, 1923.
76Una sntesis del Real Decreto puede verse en LASO, Crnica de la Codificacin Espaola. 2.
Procedimiento civil, Madrid, 1970, pp. 12 y ss.

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El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

interponer ante el Supremo Tribunal. Se trat ahora realmente de introducir la casacin,

aunque ello se hiciera bajo un nombre simulado77, distinguindose entre errores in iudicando
(sentencias contrarias a ley clara y terminante) y errores in procedendo (con enumeracin
taxativa de siete motivos), procediendo a su regulacin en trminos similares a como se
recoger en la LEC de 1855, aunque aqu ya con el nombre de casacin78.
La palabra casacin se emplea por primera vez en el Real Decreto de 22 de
junio de 1852, sobre el procedimiento de las causas de contrabando y defraudacin a
la Hacienda Pblica, en el que suprime la expresin clara y terminante, y despus
la Real Cdula de 30 de enero de 1855, sobre Administracin de Justicia en
Ultramar, regul ya un recurso de casacin en sentido propiamente dicho.
El texto decisivo sobre el recurso de casacin fue la LEC de 1855, que lo regul en
sus artculos 1010 y siguientes, del modo que ha perdurado en nuestro sistema jurdico por
ms de un siglo79. Se trataba de que:
1.) Poda fundarse en errores in iudicando (que la sentencia sea contra ley o contra
doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales) y en errores in procedendo (nueve
motivos taxativos), con consecuencias distintas en caso de estimacin del recurso, dado que:
1) Cuando se trataba de errores in procedendo se declaraba la nulidad devolviendo los autos al
tribunal de procedencia para que, reponindolos al estado que tuvieren cuando se cometi la
falta, los sustancie y determine con arreglo a derecho, y 2) Cuando el error era in iudicando el
propio Tribunal Supremo entraba a decidir la cuestin objeto del pleito.
2.) Lo anterior significa nada menos que el Tribunal Supremo espaol tuvo desde
entonces jurisdiccin positiva en la infraccin de ley. Se trataba de que si el tribunal
desestimaba el recurso se limitaba a declarar no haber lugar a l, convirtindose en firme la
sentencia dictada por el tribunal de segunda instancia, mientras que si estimaba el recurso
primero casaba la sentencia recurrida y luego entraba a decidir de manera firme el caso
planteado, sin devolver la causa al tribunal de apelacin.
No hace falta detenerse aqu en la Leyes de 18 de junio de 1870 y de 22 de abril de
1878 hasta llegar a la LEC de 1881 en la que se regul de nuevo el recurso. Lo ms
destacado de esa regulacin fue la aparicin de motivo de infraccin de ley relativo al error
de hecho en la apreciacin de la prueba, aunque fuera con la exigencia de los documentos o
actos autnticos que tantas dudas suscitaron durante un siglo. Con ello se produjo otra
novedad trascendente de la casacin espaola: la entrada de los hechos en la misma.
II. LOS LTIMOS PASOS DE LA EVOLUCIN
Hemos visto como las dos casaciones fueron evolucionando en Espaa; esa
evolucin est an muy lejos de haberse consolidado.
A) En la LEC de 1881
En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1881, el recurso de casacin se
configuraba como un medio de impugnacin de sentencias definitivas (y de resoluciones a
ellas equiparadas), dictadas en apelacin (y en algunos casos en nica instancia), por

77 En ello est ahora conforme la doctrina: DE LA PLAZA, La casacin civil, cit., pp. 97-98;
JIMNEZ CONDE, Precedentes de error de hecho, cit., p. 807, LASO, Evolucin histrica de la casacin civil
en Espaa, en Revista de Derecho Procesal Civil Iberoamericana, 1971, p. 134.
78Esta fue la norma en que apareci la expresin doctrina legal, sobre la que se ha debatido
durante ms de un siglo, hasta su supresin en la Ley de 6 de agosto de 1984.
Y que ha determinado buena parte de las regulaciones en la Amrica hispana, y as BREU
79

BURELLI y MEJA ARNAL, La casacin civil, Caracas, 2000.

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El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

virtud del cual caba solicitar del rgano competente (Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo o Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) que realizara un
examen de la aplicacin del derecho realizada por el tribunal a quo, o de la observancia,
por parte del mismo, de las normas que rigen los actos y garantas del proceso, a fin de
que casara o anulara la sentencia recurrida si se hubiera infringido en ella el ordenamiento
jurdico o la jurisprudencia, o si se hubieran quebrantado las normas procesales o las
formas esenciales del juicio produciendo indefensin.
Existan, pues, dos modalidades de recurso de casacin: 1) La casacin por
infraccin de ley, que tena por objeto provocar un examen de la labor de interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas materiales y de la observancia de la jurisprudencia
realizadas por el tribunal a quo; y 2) La casacin por quebrantamiento de forma, que tena
por objeto vigilar la regularidad y validez de la actuacin procesal. La infraccin de precepto
constitucional era suficiente para fundamentar el recurso de casacin en todo caso.
Aunque tras la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto80, desapareci la
distincin formal y la diferente tramitacin de lo que hasta entonces eran dos especies de
recursos de casacin, subsistan en la LEC/1881 los motivos especficos de cada una de
dichas modalidades, y los efectos que se derivaban de la estimacin de una u otra eran,
asimismo, diversos. La diferencia cualitativa entre los dos tipos de errores que podan
denunciarse determinaba un diferente tratamiento procesal. En caso de apreciarse un error
iuris, el tribunal casaba la sentencia recurrida y proceda a resolver la cuestin de fondo
del proceso, mientras que en el caso de apreciarse un quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio, el tribunal de casacin declaraba la nulidad de lo actuado y remita
las actuaciones al tribunal a quo para que sustanciara nuevamente el proceso desde el
momento en que se cometi la falta. El sistema se mantuvo en la reforma de la Ley
10/1992, de 30 de abril, en la que se suprimi el motivo del error de hecho en la
apreciacin de la prueba81.
B) Los recursos extraordinarios en texto inicial de la LEC de 2000
La LEC/2000 mantuvo esas dos modalidades de recurso extraordinario,
configurndolas como medios de impugnacin autnomos y bien diferenciados, hasta el
punto de que, en atencin a sus diferentes naturalezas y efectos, los regul por separado,
los declar incompatibles y confiri a distintos rganos jurisdiccionales la competencia
para conocer de cada uno de ellos. Su objeto es diverso:
1) Mediante la casacin se pretende el examen y la correccin de la labor de
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas materiales realizada por las Audiencias
Provinciales, as como la observancia, por dichos tribunales, de la jurisprudencia relativa a
la cuestin litigiosa, o la fijacin de esa jurisprudencia cuando sea necesario.
2) Con el recurso extraordinario por infraccin procesal se persigue el control de
la regularidad y validez de la actuacin procesal llevada a cabo en la instancia y en la
apelacin y el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantas del proceso.
a) La atribucin de competencia
Segn la inicial previsin de la LEC/2000:

80 Sobre la que debe verse SERRA DOMNGUEZ en Comentarios a la reforma de la Ley de

Enjuiciamiento Civil (coord. V. Corts), Madrid, 1985, pp. 784 y ss.

81 Tambin SERRA ahora en La reforma de los procesos civiles (Comentario a la Ley 10/92 de medidas
urgentes de reforma procesal) (dir. Montero), Madrid, 1993, pp. 215 y ss.

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El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

1) Corresponda a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante el recurso de

casacin, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el
fondo del asunto, en materia de Derecho privado comn, a fin de resolver si en dicha
actividad se haba infringido alguna norma jurdica material comn o constitucional o la
doctrina jurisprudencial aplicables a la cuestin objeto del proceso (art. 478.1, I).
2) Si la norma material infringida fuera de Derecho civil, foral o especial, propio de
una Comunidad Autnoma, la competencia para conocer de la casacin se atribua a la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, siempre que
el correspondiente Estatuto hubiera previsto esa atribucin (art. 478.1, II).
3) Se atribua a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia el control de la regularidad y validez de la actuacin procesal y de la observancia
de las garantas que la Ley y la Constitucin otorgan a los litigantes, mediante el recurso
extraordinario por infraccin procesal que caba interponer contra las sentencias y autos
que pongan fin a la segunda instancia, dictados por las Audiencias Provinciales de su
territorio (art. 468 LEC)
b) La incompatibilidad entre ambos recursos
En el texto de la LEC se declaraba incompatible la utilizacin de ambos recursos
extraordinarios por una misma parte, por lo que aquella que pretendiera recurrir debera
optar, en cada caso, por interponer el recurso por infraccin procesal o el de casacin, y si
interpusiere los dos se tendra por inadmitido este ltimo (art. 466).
Esta previsin legal tenda a evitar dilaciones, a disuadir de la interposicin
caprichosa del recurso por infraccin procesal y a procurar que cuando as se efectuara, la
parte que lo intentara lo hiciera con suficiente fundamento. Si la parte tena que elegir
entre uno u otro recurso, debera meditar y sopesar las posibilidades de xito de su
impugnacin, de manera que slo renunciara a la casacin (en la que habra de decidirse
sobre la infraccin de las normas aplicables para resolver las cuestiones de fondo objeto
del proceso), y se decidira por el de infraccin procesal, si consideraba con un alto grado
de probabilidad que este ltimo poda prosperar.
Cuando fueran varias las partes litigantes que recurrieran la sentencia, hacindolo
unas por infraccin procesal y otras en casacin, se estableca en la Ley un orden sucesivo
para la decisin de ambos recursos, tomando, adems, en consideracin la atribucin de
competencia funcional que para el conocimiento de cada uno de ellos se fijaba en los
artculos 468 y 478, y a tal fin distingua los dos siguientes supuestos: 1) Concurrencia de
recursos por infraccin procesal y de casacin comn (arts. 472, 483 y 484); y 2)
Concurrencia de recursos por infraccin procesal y de casacin en materia de Derecho
civil, foral o especial (arts. 468 y 478).
Pero no es este el rgimen vigente en la actualidad. El sistema previsto en la LEC
ha quedado reducido a un mero futurible, al parecer, de muy dudoso cumplimiento, pues
las leyes se han sucedido y no se ha aplicado el sistema previsto en la LEC de 2000.
C) El rgimen actual de esos recursos
El establecimiento del rgimen de recursos extraordinarios previsto en el texto
articulado de la LEC/2000 dependa de que, al mismo tiempo que esa Ley, se aprobara
tambin por las Cortes el proyecto de reforma de la LOPJ que atribua a las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia funcional para
conocer del recurso extraordinario por infraccin procesal; lo que no sucedi, al no
alcanzarse en el Congreso de los Diputados la mayora absoluta necesaria para ello.

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El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

En esas circunstancias, se opt porque en el Senado se aprobara una Disposicin

Final al texto del entonces proyecto de la LEC en tramitacin, la 16., en la que se
estableca un rgimen transitorio, con el propsito de salvar provisionalmente el sistema
concebido por el legislador y con la intencin de abordar en el futuro la reforma de la
LOPJ. Sin embargo, esa reforma ni siquiera se ha intentado en las siguientes legislaturas,
lo cual denota la voluntad poltica de que se perpete el rgimen transitorio diseado en
aquella Disposicin Final. La misma se ha redactado de nuevo en la Ley de Agilizacin
Procesal 37/2011 pero manteniendo la provisionalidad (que tiene doce aos de edad). Ello
implica el mantenimiento de una regulacin realmente confusa en la que, adems, cabe
apreciar tres procedimientos diferentes: uno, el de infraccin procesal autnoma (en los
dos casos en que procede); otro, el de casacin; y, por fin, el de infraccin procesal y
casacin conjuntas.
Los recursos extraordinarios de casacin y por infraccin procesal siguen
escindidos y con mbitos diferenciados, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal
Supremo.
Pero sin perder esa especial significacin, el juego de la Disposicin Final 16. ha
dado lugar a una vinculacin entre ambos, hasta el punto de que slo procede el recurso
por infraccin procesal contra las sentencias que sean recurribles en casacin, habiendo
dejado de ser incompatibles; y los dos recursos, cuando se interpongan contra una misma
sentencia, se deben sustanciar en un mismo procedimiento.
En sntesis podemos anticipar que, de conformidad con lo establecido en la citada
Disposicin Final 16., y mientras no se produzca la modificacin de la LOPJ que permita
atribuir la competencia para conocer del recurso extraordinario por infraccin procesal a
la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (lo que no es previsible
que ocurra, atendida la orientacin que conforma la voluntad poltica tanto de la anterior
como de la actual mayora en el gobierno), el rgimen de dichos recursos ser el siguiente:
1.) La competencia para conocer de los dos recursos extraordinarios (casacin y
por infraccin procesal) se atribuye en todo caso a un mismo tribunal: bien a la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, cuando el objeto del proceso sea una materia de Derecho
comn, bien a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando
la cuestin de fondo sea una materia de Derecho civil, foral o especial, propio de la
correspondiente Comunidad Autnoma (D. F. 16., 1, 1).
2.) Slo son recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, y slo cabe presentar separadamente recurso extraordinario por
infraccin procesal (esto es, sin necesidad de formular al propio tiempo recurso de
casacin) frente a las sentencias recurribles en casacin a que se refieren los nmeros 1.
(derechos fundamentales) y 2. (cuanta superior a 600.000 euros) del artculo 477.2 LEC
(D. F. 16., 1, 2).
3.) Cuando un litigante pretenda recurrir una resolucin tanto por infraccin
procesal como en casacin habr de interponer ambos recursos en un mismo escrito. En
tales supuestos, a la interposicin de dichos recursos y a la remisin de los autos, les sern
de aplicacin los plazos establecidos en los artculos 479, 481 y 482, respectivamente.
4.) Siempre que se interpongan contra una misma resolucin recurso por
infraccin procesal y recurso de casacin, se tramitarn ambos en un nico procedimiento.
Cuando se trate de recursos presentados por distintos litigantes, se proceder a su
acumulacin (D. F. 16., 1, 4).
5.) Cuando litigantes distintos formulen uno el recurso de casacin fundado en
Derecho civil, foral o especial, propio de una Comunidad autnoma, y el otro recurso por

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El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

infraccin procesal la competencia se debe entender atribuida al Tribunal Superior de

Justicia.
6.) Cuando se tramiten conjuntamente recurso por infraccin procesal y recurso
de casacin, la Sala examinar en primer lugar si la resolucin recurrida es susceptible de
ser recurrida en casacin, y si no fuere as, acordar la inadmisin del recurso por
infraccin procesal.
7.) Cuando el presupuesto de la recurribilidad en casacin se funde
exclusivamente en el nmero 3 del apartado segundo del artculo 477 (inters
casacional), la Sala resolver si procede la admisin o inadmisin del recurso de casacin,
y si acordare la inadmisin, se inadmitir, sin ms trmites, el recurso por infraccin
procesal. Slo en el caso de que el recurso de casacin resultare admisible, proceder a
resolver sobre la admisin del recurso extraordinario por infraccin procesal (D. F. 16..1,
5, II).
8. ) Admitidos ambos recursos, se resolver siempre en primer lugar el recurso
extraordinario por infraccin procesal y slo cuando ste se desestime, se examinar y
resolver el de casacin, en cuyo caso, la desestimacin del primero y la decisin sobre el
segundo se contendrn en una misma sentencia (D. F. 16..1, 6).
9.) Ahora bien, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infraccin procesal al
amparo del motivo 2 del apartado primero del artculo 469 (infraccin de las normas
procesales reguladoras de la sentencia), o por vulneracin del artculo 24 CE que slo
afectase a la sentencia recurrida, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictar
nueva sentencia resolviendo acerca de lo que se hubiese alegado como fundamento del
recurso de casacin (D. F. 16..1, 7). Es decir, en la misma resolucin que estime cometida
la infraccin procesal y anule, por ello, la sentencia recurrida, resolver seguidamente
sobre el motivo de la casacin.
10.) Mientras no se produzca la reforma de la LOPJ por la que se atribuya
competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para
conocer del recurso extraordinario por infraccin procesal, no sern de aplicacin los
artculos 466, 468, 472, 476.4, 488, 489 y 490 a 493 LEC (D.F. 16..2). Especialmente
importa destacar la no vigencia de los artculos 490 a 493, de modo que no existe por
ahora el llamado recurso en inters de la ley y por eso no lo examinaremos en lo que
sigue.

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 LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS. INDI-
CACIONES GENERALES*
Michele TARUFFO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Tutela y promocin de la legalidad. 1. Legalidad y aplicacin del
derecho. 2. Legalidad y evolucin del derecho. 3. Legalidad y derechos fundamentales.
III. Modalidades de desarrollo de las funciones. 1. El precedente. 2. La circulacin del
derecho extranjero. 3. La seleccin de los recursos. IV. Conclusiones.

I. Introduccin
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogneo, aunque general-
simo, sobre las funciones de las cortes supremas en los ordenamientos actuales es tarea de
notable dificultad, principalmente en razn de las diferencias de competencia, de estructura,
de composicin y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes1. El panorama resul-
ta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente que a una corte suprema
se atribuya una pluralidad de funciones bastante diversas, que van desde la resolucin de las
cuestiones de jurisdiccin a la decisin de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tu-
tela de los derechos fundamentales a la aplicacin del derecho supranacional. En estas pgi-
nas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas funciones, que por dems se configu-
ran de modos bastante diversos en cada corte, as como no es posible analizar las especficas
modalidades con las cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Sien-
do el objetivo de estas pginas el delinear en trminos generales las funciones de las cortes
supremas, se articular el discurso teniendo en cuenta en particular dos dimensiones: la de
los principales modelos de cortes que pueden definirse como supremas, y la que se refiere
a la posibilidad de individualizar las ms importantes lneas evolutivas que caracterizan el rol
desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales.
Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de cortes supre-
mas.
Por un lado, si se toman en consideracin las cortes que se definen como supremas
en cuanto se ponen en los vrtices de los ordenamientos judiciarios ordinarios, se notan va-
riaciones bastante relevantes. El modelo a casacin de la tradicin francesa y en cierta
medida italiana es bastante diverso del modelo a revisin de tipo austro-alemn. Ambos
modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea de la Supreme Court inglesa
que entr en funciones en 20092 (pero tambin de la House of Lords que en precedencia desa-
rrollaba la funcin de rgano de vrtice de la justicia inglesa), ya sea sobre todo de la Cor-
te Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego en las cortes de
vrtice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales no raramente se encuentran mode-
los mixtos, no reconducibles ni a los arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common

* Traduccin al espaol por Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la UNMSM y responsable del
rea Civil de Gaceta Jurdica S.A. Publicado en idioma original en Annuario di diritto comparato e di studi legisla-
tivi, 2011, p. 11 y ss.
** Profesor Ordinario en la Universidad de Pava.
1Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliogrficas que tengan pretensiones
de completitud. En las nn. que siguen se indicarn solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se dice en
el texto.
2 Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS, La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruo-
lo della pi elevata corte britannica. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

law3. Sin embargo, un carcter comn que puede percibirse en todas estas cortes, es que ellas
son supremas en cuanto rganos de ltima instancia, contra cuyas decisiones no es admiti-
da ninguna ulterior impugnacin ante rganos jerrquicamente superiores4.
Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del panorama est cons-
tituido por los rganos jurisdiccionales que formulan evaluaciones de legitimidad constitu-
cional.
Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el caso de los Esta-
dos Unidos pero tambin de otros pases como Argentina y Mxico, la corte suprema que es
puesta al vrtice del sistema jurisdiccional opera tambin como corte constitucional en cuan-
to es la corte de last resort tambin para las cuestiones de constitucionalidad, que de todos
modos son afrontadas y resueltas tambin por los jueces inferiores. Bajo este perfil debe se-
alarse un aspecto de atenuacin de las diferencias entre estas cortes y las cortes supremas
ordinarias de civil law. En el momento en que se reconoce como aviene ahora desde hace
tiempo en Italia y en otros ordenamientos que las normas de la Constitucin son dirigidas
tambin a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia a los principios constitucio-
nales es un factor esencial en la interpretacin y en la aplicacin de la ley ordinaria tambin
de parte de cualquier juez del ordenamiento5, se termina por reconocer una suerte de carc-
ter difuso de la interpretacin constitucional6, con la consecuencia de que por ejemplo
tambin la Corte de Casacin italiana, a la par de muchas otras cortes de vrtice de la juris-
diccin ordinaria, viene a ser un rgano de last resort bajo este aspecto.
Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno se encuentra frente 2
a cortes que son supremas en otro significado del trmino, o sea frente a las cortes consti-
tucionales como rganos que desarrollan en va exclusiva una funcin de control directo de
la legitimidad constitucional de las leyes ordinarias, o tambin como ocurre a menudo de
otros actos o providencias7. Sin embargo, ni siquiera en esta perspectiva se encuentran mo-
delos homogneos, dado que el modo y las finalidades con las que esta funcin se desarrolla
varan en medida notable segn que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y
que se desarrolle solo en va incidental (como en el modelo italiano), o bien se refiera, como
se acaba de decir, tambin a otros actos o providencias y se admita el recurso directo a la cor-
te constitucional (como sucede con la Verfassungsbeschwerde alemana8 o con el amparo de los
ordenamientos bero-americanos).
En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenmeno representado por algunas
cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aqu el tema bastante complejo de las juris-
dicciones penales internacionales, pero es necesario tomar en consideracin rganos como la
Corte Europea de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los derechos humanos
y la Corte de Justicia de la Unin Europea9. Estas cortes deben tambin ser consideradas
como supremas no solo y no tanto por el hecho de que frecuentemente se puede recurrir a
ellas solamente luego de haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordena-

3 Para una clasificacin ms analtica es til an la referencia a JOLOWICZ, The Role of the Supreme

Court at the National and International Level. En: The Role of the Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.
4 Cfr., en sentido anlogo JOLOWICZ, op. cit., p. 38.
5 Sobre la as llamada interpretacin constitucionalmente orientada, cfr., ltimamente RESCIGNO,

G.U., Comunicare, comprendere, interpretare il diritto. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss.
6 Sobre el tema, cfr., p. ej., RESCIGNO, G.U., op. cit., p. 719.
7 Sobre el argumento, v. an, JOLOWICZ, op. cit., p. 44 y ss.
8 Sobre el tema cfr. en particular HBERLE, La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costi-

tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.

9 Tambin JOLOWICZ, op.cit., p. 45 ss., coloca a estas cortes en el mbito de las cortes supremas.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

miento del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdiccin particu-
larmente elevado justamente en razn de su naturaleza supranacional, adems de la impor-
tancia intrnseca de las decisiones que pronuncian y por el hecho de que estas decisiones no
son impugnables frente a ninguna otra corte.
II. Tutela y promocin de la legalidad
Pese a las numerosas diferencias sealadas y otras que no pueden tratarse aqu ana-
lticamente10 tal vez sea posible individualizar un rasgo comn en las funciones que las va-
rias cortes supremas desarrollan en los ordenamientos actuales. Con una expresin muy ge-
neral, que, empero, ser especificada en seguida, este rasgo comn podra ser definido como
tutela y promocin de la legalidad. Los dos trminos referidos a la legalidad quieren aludir a los
dos aspectos principales de la funcin que se est tentando definir. La tutela de la legalidad
alude a la funcin reactiva que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una vio-
lacin del derecho ya se ha verificado y la intervencin de las cortes est dirigida a eliminarla
y cuando es posible a neutralizar o eliminar sus efectos.
La promocin de la legalidad alude a la funcin que (con un anglicismo tal vez tole-
rable) se podra definir como proactiva: ella se manifiesta cuando las decisiones de las cortes
supremas estn dirigidas (tambin o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea
en el sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favorecer la evolucin
y la transformacin del derecho.
Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle contemporneamente
ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas representan caras diversas de la misma 3
medalla en cuanto las decisiones de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente
y desarrollar proactivamente la legalidad. La distincin ahora propuesta permanece, no obs-
tante, significativa sea bajo el perfil analtico, en cuanto pone en evidencia dos aspectos dife-
rentes del fenmeno considerado, sea porque no siempre las dos funciones se desarrollan jun-
tas, pudiendo ocurrir que se repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudin-
dose configurar una funcin proactiva cuyo ejercicio no depende de especficas violaciones de
la legalidad ya verificadas. Adems, las dos funciones pueden ser desarrolladas con intensi-
dad respectivamente diversa segn los casos, y segn las cortes que se tomen en considera-
cin.
El concepto de legalidad puede tener como es bien conocido una amplsima va-
riedad de significados en los diversos contextos en los cuales se emplee. En esta sede es evi-
dentemente imposible un examen aunque sea sumario de estos significados y de los relativos
contextos, pero parece posible delimitar el rea de sentido del trmino legalidad, para cuan-
to puede aqu interesar, en una doble direccin.
De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funciones desarrolladas por
rganos jurisdiccionales aunque sean supremos y aunque sean bastante diversos el uno
del otro es posible entender el significado de legalidad como conectado esencialmente a la
correcta aplicacin del derecho11. Obviamente con esto no se excluye la referencia inevitable a
la interpretacin del derecho, sino que se quiere concentrar la atencin sobre la finalidad
aplicativa de la interpretacin, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se
ocupa de las normas a fin de individualizar criterios para la decisin de casos concretos.

10 Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideracin analticamente, de-

riva del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon-
den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas que disci-
plinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casacin italiana, sobre el cual v. los ensayos reco-
gidos en TARUFFO, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.
11Sobre la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr.
por todos TARELLO, Linterpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicacin del derecho puede ser desa-
rrollada con modalidades bastante diversas, y tales que lleven a la individuacin de al menos
tres conceptos principales de legalidad que orientan en modos diferentes las funciones
desarrolladas por las cortes supremas.
1. Legalidad y aplicacin del derecho
En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al trmino legalidad
un rol particularmente importante debe ser reconocido al control sobre la legitimidad de la
decisin en cada caso concreto que ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se
puede hablar, siguiendo una distincin formulada en particular por Jolowicz y retomada por
Elisabetta Silvestri, de una funcin privada que es desarrollada por numerosas cortes su-
premas12. Se trata del ncleo fundamental de la funcin que tradicionalmente se reconoce a
las cortes supremas en los ordenamientos modernos, y que en Italia se acostumbra calificar
como nomofilachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de Cassation
francesa es colocada en el vrtice de la jurisdiccin ordinaria, y caracteriza como es conoci-
do la funcin fundamental que le es atribuida a la Casacin italiana13.
Control de legitimidad de la decisin en el caso individual significa como es claro
por ejemplo justamente en el caso de la Casacin italiana, de la Cour de Cassation francesa14 y
del Tribunal Supremo espaol15 que la funcin de la corte consiste esencialmente en verifi-
car si la ley, sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de mrito.
Asume particular relevancia la dimensin reactiva de esta funcin, ya que se somete al juicio
de la corte un caso ya decidido, y la impugnacin se funda sobre motivos inherentes a las vio- 4
lacin de la ley sustancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cd. proc. civ.) o a la violacin de la ley
procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte debe, por ende, verificar si
estas violaciones han acaecido efectivamente, anulando en consecuencia (con o sin reenvo a
otro juez) la sentencia viciada.
No obstante, debe subrayarse que esta funcin reactiva de control de legitimidad es
particularmente evidente y especialmente importante, hasta caracterizar la naturaleza del
rgano, en las cortes de casacin de tipo franco-italiano o espaol, pero no es exclusiva de es-
tas cortes. Tambin las cortes que se definen de tercera instancia en cuanto deciden defini-
tivamente la controversia, como las cortes de Revision de los ordenamientos de tipo alemn16,

12JOLOWICZ, op. cit., p. 41 ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes su-
premas. Sobre el punto v. ms ampliamente SILVESTRI, Corti supreme europee: accesso, filtri e selezione.
En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.
13Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO, The Role of Supreme Courts at the National and In-
ternational Level: Civil Law Countries. En: The Role, cit., p. 101 y ss.
14Sobre el tema, cfr., p. ej., CADIET, El sistema de la casacin francesa. En: Los recursos ante Tribu-
nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid, 2008, p. 27;
CHARTIER, La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER, La Cour de cassation, Paris 2006, p. 31
ss.
Sobre el argumento v. ampliamente VSQUEZ SOTELO, Requiem por la mejor casacin civil del
15

mundo (y por otras creaciones procesales hispanas). En: El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del
Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza coord., Buenos Aires-
Santa Fe 2008, p. 224 ss.
Toda referencia a la Casacin espaola debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el rgimen
introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas importan-
tes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL, El recurso de casacin civil, Barcelona 2003, p. 38 y ss. Sobre
la historia de las reformas de la Casacin espaola operadas hasta el 2000 v. ampliamente DE LA OLIVA
SANTOS, Lesperienza spagnola della Cassazione civile. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 107 ss.
16Sobre el argumento cfr. Strner-Schumacher, The Role of Supreme Courts at the National and In-
ternational Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary. En: The Role, cit., p. 205 ss.; MU-
RRAY-STRNER, German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

desarrollan, a su vez, una funcin reactiva de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por re-
gla no tienen el poder de evaluar ex novo las pruebas sino que verifican si los jueces inferiores
han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin reenvo) una sentencia
de mrito que viene a sustituirse a la sentencia viciada17. Entre el modelo a casacin y el
modelo a revisin existen pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histrico,
dado que a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la base del
art. 384 cd. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes desarrollan la funcin consistente
en verificar si la ley ha sido aplicada correctamente en la decisin de los casos concretos que
son sometidos a su examen.
De otra parte, la misma funcin es desarrollada tambin por las cortes supremas de
los sistemas de common law, que no obstante por muchos aspectos son tan lejanas de los mo-
delos de la tradicin europeo-continental18. La nueva Supreme Court inglesa de manera no
diversa a cuanto ha hecho siempre la seccin jurisdiccional de la House of Lords y la Corte
Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos concretos estableciendo si el
derecho (statute o precedente) ha sido o no ha sido interpretado y aplicado correctamente por
la corte inferior cuya sentencia ha sido impugnada. Tambin en estas cortes, por tanto, es f-
cilmente perceptible una funcin reactiva que en nuestra terminologa se puede definir como
control de legitimidad, o sea de verificacin de la correcta aplicacin de la ley en los casos
concretos decididos por los jueces inferiores.
Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben entonces ser in-
dividualizadas en otro lugar.
5
De un lado, la funcin de control de legitimidad de las decisiones sobre los casos par-
ticulares es esencial en el modelo a casacin. El ejemplo francs y el ejemplo italiano (este
ltimo al menos hasta la reforma de 2009 de la cual se tratar ms adelante) muestran que la
corte suprema constituye la ltima instancia en la cual se verifica la que se podra definir co-
mo justicia del caso concreto, o bien como justa solucin jurdica de la controversia particular y
especfica19. Cuando se dice como se dice hace tiempo20 que la Casacin italiana siempre ha
interpretado su propio rol como rgano de tutela del as llamado jus litigatoris, se subraya que
la ideologa del propio rol que la Corte ha seguido y an ahora sigue es en el sentido de con-
siderarse como el supremo rgano de control de la legalidad en cada controversia particular,
sobre aquel objeto particular, entre aquellas partes especficas y en referencia a los hechos del
caso concreto. Esta orientacin ha sido enfatizada particularmente sea por la presencia de
una norma como el actual prrafo 7 del art. 111 de la Constitucin, sea por interpretacin de
este que a partir de 1953 ha dado la jurisprudencia de la misma Corte, segn la cual el recur-
so en Casacin se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda parte
que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la decisin en sentido sus-
tancial que se refiere a ella.

17Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casacin decida definitivamente en el mrito de la
causa despus de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvo: es el caso del Tribunal Supremo espaol,
sobre el cual cfr. VSQUEZ SOTELO, op. cit., p. 229 ss.
18 Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN, The Role of Supreme Courts at the National and Interna-

tional Level: Common Law Countries. En: The Role, cit., p. 279 y ss.
19 En sentido anlogo respecto al Tribunal Supremo espaol, al menos hasta que no sean realizadas las
reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. Vsquez Sotelo, op. cit., p. 224 ss. Sobre el argumento v. tambin
GIMENO SENDRA, El recurso espaol de casacin civil: Perspectiva de reforma. En: Los recursos, cit., p. 119
y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y p. 143 y ss. (sobre el
proyecto de reforma de 2006).
20 Cfr., p. ej., TARUFFO, Il vertice ambiguo, cit., p. 108 ss.; Id., Le corti supreme europee: accesso, filtri

e selezione. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 ss.; MALTESE, Problemi attuali e prospettive di riforma del pro-
cesso civile di Cassazione. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI, Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesi di
lavoro, ibidem, c. 20 ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepcin individualizada del control
de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta devenir un aspecto secundario del rol
desarrollado por la corte suprema, en el momento en que el recurso a ella no es ms genera-
lizado y cesa de ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual correspon-
diente a toda parte en todo proceso.
Ello se ve con claridad en las hiptesis como la de la Supreme Court inglesa o la del
Revisionsgericht alemn y austraco en las cuales la proposicin del recurso est subordinada
a una autorizacin que puede ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que
se quiere impugnar o por la misma corte suprema21. En estos casos el factor decisivo no es el
inters individual de una parte en obtener de la corte suprema un ulterior control de legiti-
midad sobre la sentencia que le concierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones
que van ms all de la correcta aplicacin del derecho en el caso concreto. El recurso
cuando es admitido es, empero, siempre propuesto por una parte, que en su perspectiva in-
dividual tiene inters en hacer eliminar las pretendidas violaciones del derecho que la perju-
dican, y la corte decide verificando si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplica-
da. Sin embargo, esta no es ms la funcin nica y exclusiva que es desarrollada por la corte
suprema.
Este fenmeno es an ms evidente cuando como ocurre por ejemplo ante la Corte
Suprema de los Estados Unidos es la misma corte la que decide con discrecionalidad casi
absoluta (y con una fortsima seleccin de los casos) si estima oportuno o necesario conceder
el as llamado certiorari y decidir el recurso en el mrito22. Tambin en este caso es una parte
la que propone la impugnacin y la corte verifica si en el supuesto de hecho el derecho ha si- 6
do correctamente aplicado por el juez inferior, pero la relevancia del inters individual de la
parte que impugna aparece del todo secundaria respecto a los criterios segn los cuales la
corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo, entonces, poco ms
que un pretexto en funcin del cual la corte establece de vez en cuando si y cmo intervenir
sobre una cuestin de derecho. Por ende, la funcin reactiva de tutela de la legalidad contra
violaciones ya acaecidas termina siendo del todo secundaria.
Esta funcin reactiva es tpica como ya se ha sealado de las cortes supremas pues-
tas al vrtice de los sistemas judiciales ordinarios, pero no es una caracterstica exclusiva de
estas cortes. Una funcin anloga es desarrollada, en efecto, tambin por las cortes constitu-
cionales en los sistemas en que se admite el recurso directo de constitucionalidad. El recurso
de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos23, por ejemplo, se dirige contra actos o
providencias (incluidas a menudo las sentencias pronunciadas por rganos jurisdiccionales)
en los cuales se alega la produccin de la violacin de un derecho constitucionalmente garan-
tizado, y la funcin de la corte se manifiesta en la determinacin de esta violacin y en la re-
mocin de sus efectos. Una observacin semejante vale, en fin, tambin para las cortes su-
pranacionales de las que se ha hablado al inicio, dado que tambin ellas determinan en cada
caso concreto sometido a su examen la violacin de los derechos para cuya tutela se han ins-
tituido, y por lo tanto tambin ellas desarrollan una funcin reactiva.
2. Legalidad y evolucin del derecho
El recurso al Bundesgerichtshof alemn es autorizado cuando se refiere a una cuestin
de derecho de importancia fundamental, no tanto para las partes, como para la evolucin del
ordenamiento jurdico24. Se trata de una formulacin muy eficaz de la que puede considerarse

21 V. infra, par. 3.3.

22 Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI, Larte di tacere. Strumenti e tecniche

di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.
23 Sobre el cual v. infra, par. 2.3.
24 V. infra, par. 3.3.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

como una funcin de gran relevancia, y tal vez la funcin principal, de las modernas cortes
supremas. Haciendo referencia a la distincin trazada previamente, se puede hablar aqu de
una funcin tpicamente proactiva: el carcter fundamental de la cuestin de derecho que jus-
tifica el examen del recurso, y la capacidad de la relativa decisin de participar en el desarro-
llo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con sus sentencias, en efec-
to, la corte deviene activa protagonista del complejo procedimiento evolutivo a travs del
cual el derecho se transforma de modo interstitial mediante la solucin de cuestiones especfi-
cas pero capaces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurdica supra-
individual. Por ende, se puede decir que de este modo se manifiesta la funcin pblica que
corresponde a las cortes supremas25.
Una funcin de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evidencia cuando el
acceso a las cortes supremas est subordinado a una seleccin26, y la actividad de estas cortes
est orientada principalmente a la produccin y al gobierno de los precedentes jurispruden-
ciales. El otro ejemplo significativo est representado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a travs del cual la corte selecciona las im-
pugnaciones de las cuales decide ocuparse27, segn criterios que son establecidos de manera
del todo genrica por la Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el certio-
rari se concede solo cuando there are special and important reasons therefor28. Por lo tan-
to, la corte realiza elecciones ampliamente discrecionales, orientadas a resolver conflictos en
la jurisprudencia de las cortes inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurispru-
dencia de la misma corte29. Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte esen-
cialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre tambin cuando ella decide 7
decidir ya que considera oportuno modificar la orientacin de su propia jurisprudencia. En
todos estos casos es evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el
sentido de la evolucin del derecho, y de todos modos mirando al futuro, ya que tiende a ex-
presar rationes decidendi destinadas a ser seguidas en las decisiones de casos sucesivos idnti-
cos o similares. No es por casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema
continen representando una fuente importantsima del derecho norteamericano, cuyas va-
riaciones dependen a menudo justamente del cambio de las orientaciones de la corte. Sin em-
bargo, no debe olvidarse que ella desarrolla un rol determinante tambin cuando decide no
decidir y niega el certiorari30. Tambin en esta frecuente hiptesis, y aunque la relativa pro-
videncia no sea motivada, la corte enva a todas las otras cortes y a los operadores del dere-
cho un claro mensaje segn el cual se excluyen, por el momento, variaciones en el orden del
derecho existente. Naturalmente esto vale sea en el caso en que la corte opera como rgano
de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, sea cuando decide cuestiones de constitucionalidad.
De otro lado, tambin las cortes constitucionales desarrollan una esencial funcin
proactiva, operando como rganos de evolucin del derecho. Es lo que ocurre cuando una de
estas cortes como por ejemplo la Corte Constitucional italiana borra del ordenamiento una
norma que es declarada en contraste con la Constitucin. Independientemente del hecho de
que en tal modo se produzca o no se produzca una laguna en sentido tcnico, y que el legis-

25 Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ, op. cit., p. 41 ss.; SILVESTRI,
op. cit., p. 106 ss.
26 Antes bien se puede decir que en estas cortes la funcin privada de resolver la controversia entre
las partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la funcin pblica de aclaracin y evolucin
del derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN, The Role of Supreme Courts at the National and
International Level: Common Law Countries. En: The Role, cit., p. 290.
27 Cfr. al respecto el amplio anlisis de BARSOTTI, op.cit., p. 71 y ss.
28 Sobre el tema, cfr., BARSOTTI, op. cit., p. 104 ss.; GOLDSTEIN, op. cit., p. 304 y ss.
29 Cfr. los lugares citados en el n. precedente.
30 Cfr. BARSOTTI, op. cit., p. 104 ss., 117 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

lador sucesivo se ocupe o no se ocupe de la materia, la declaracin de ilegitimidad constitu-

cional determina una mutacin en el sistema normativo. No obstante, una corte constitucio-
nal interviene en la evolucin del derecho tambin cuando su pronunciamiento no tiene efec-
tos abrogativos. El importante fenmeno conocido en Italia con el nombre de sentencias in-
terpretativas (sobre todo con referencia a las de rechazo) se refiere a las numerosas hipte-
sis en las cuales la Corte Constitucional individualiza de manera ms o menos creativa se-
gn los casos la interpretacin constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocu-
pa31. De este modo viene a producirse una doble innovacin: de un lado se excluye la validez
de otras interpretaciones, con la previsin de que si una de estas fuese adoptada la norma se-
ra declarada inconstitucional; de otro lado se establece cul es la interpretacin destinada a
ser seguida en las futuras aplicaciones de la norma.
Viene apenas al caso reafirmar que anlogas consideraciones valen tambin cuando
una corte constitucional decide a consecuencia de un recurso directo, ya que tambin en este
caso la corte, al decidir sobre la concreta violacin de una norma constitucional
verificndola o excluyndola enuncia la interpretacin correcta de la norma destinada a in-
fluenciar sus aplicaciones futuras.
3. Legalidad y derechos fundamentales
Entre los fenmenos ms importantes que han caracterizado la reciente evolucin del
derecho en la mayor parte de los ordenamientos y a escala supranacional ciertamente debe
incluirse la emersin de los as llamados derechos fundamentales32.
Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Declaracin Europea de 8
los Derechos del Hombre, en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y en el
Pacto de San Jos de Costa Rica, sea a nivel nacional con la formulacin de numerosas nor-
mas insertas en todas las constituciones democrticas de despus de la segunda guerra.
Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de cortes nacionales e
internacionales, adems de una rica literatura en casi todas las culturas jurdicas actuales. Es-
te fenmeno, cuyos lineamientos generales no se pueden ni siquiera esbozar aqu, manifiesta
importancia relevante en particular en el discurso a propsito de la funcin de las cortes su-
premas en los ordenamientos democrticos contemporneos.
Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enunciacin no mera-
mente retrica de los derechos fundamentales implica una referencia inevitable a la jurisdic-
cin33. Ella se configura, en efecto, como la garanta necesaria para la actuacin del derecho
en general, y en particular para la efectiva realizacin de los derechos fundamentales: sin tal
garanta la afirmacin de estos derechos se reducira a un vaco y demaggico ejercicio de-
clamatorio. No por nada, de otro lado, cuando las constituciones modernas enuncian el cat-
logo de los derechos fundamentales se preocupan tambin de predisponer remedios jurisdic-
cionales dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos que se pueden
hacer a este propsito se puede citar la constitucin colombiana de 1991, la cual prev en el
art. 86 una accin de tutela con un procedimiento preferente y sumario para la proteccin

31 Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U.,
op. cit., p. 716 ss.
32 Una cuidadosa investigacin histrica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los

derechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volmenes de la obra Historia de los dere-
chos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martnez, E. Fernndez Garca y R. De
Ass Roig, Madrid 2001.
33 Cfr. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del
diritto, p. 675 ss; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. tambin, TARUFFO,
Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 631 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales34. Una funcin anloga es desarro-

llada por el recurso de amparo que est presente por ejemplo en Espaa35, en Argentina36 y en
otros numerosos pases latinoamericanos.
En lnea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdiccin en todos sus rganos, y a
todos los niveles, la funcin de tutela de los derechos fundamentales. No obstante, es eviden-
te que esta funcin es desarrollada sobre todo por las cortes supremas, sea nacionales sea su-
pranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como factores de evolucin pro-
gresiva del derecho, y es intuitivo que esta funcin termine siendo preeminente en particular
cuando una corte suprema provee a la verificacin y a la actuacin de los derechos fundamen-
tales. Sea que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte constitucional o
de una corte ordinaria de vrtice, la decisin que afirma y acta la tutela de un derecho fun-
damental asume un rol central en el contexto del ordenamiento y en la dinmica de su evolu-
cin.
Resulta, entonces, especialmente relevante la funcin proactiva desarrollada por las
cortes supremas. Pero es tambin importante su funcin reactiva, que se realiza cuando una
corte pone remedio a la violacin de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso
especfico. Es claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto ms
efectiva cuanto ms intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir contestaciones y otras
violaciones de estos derechos.
La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante no solo en razn
de su importancia intrnseca, sino tambin porque consiente echar luces sobre un aspecto 9
particular de la idea de legalidad. A la tradicional concepcin de la nomofilaquia como aplica-
cin puntual y uniforme, pronunciadamente formalista, del derecho objetivo nacional (as
se expresa an ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre el ordenamiento judi-
cial a propsito de la Corte de Casacin)37 se agrega ahora y tendencialmente se sustituye
una idea de legalidad como proteccin y promocin de los valores esenciales del sistema de-
mocrtico, subjetivamente conjugados en los trminos de los derechos fundamentales. Es so-
bre estos valores, ms que sobre la aplicacin analtica y puntiforme de la ley ordinaria en
todos los casos concretos particulares, que se orienta ahora la principal funcin de las cortes
supremas como rganos de tutela y actuacin de los principios basilares del ordenamiento.
Ciertamente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sentido tradicio-
nal, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la correcta aplicacin de la ley en
toda controversia. Sin embargo, esta funcin tiende a caracterizar especficamente a los r-
ganos de la jurisdiccin ordinaria, y en un sistema racional podra tambin definir el rol tpi-
co de las cortes de segundo grado, con una apelacin rigurosamente concebida como revisio
prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el ordenamiento estadounidense. En cambio, la
funcin nomofilctica no es necesariamente tpica de las cortes supremas, que tienden a con-
figurarse siempre ms como factores de evolucin del derecho y de tutela de los valores fun-
damentales del ordenamiento.

34 Cfr. BEJARANO GUZMN, La procesalizacin del derecho constitucional en Colombia. En: La

ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, E. Ferrer Mac-Gregor y A.
Z. Lelode Arrea coord., Bogot 2009, p. 20 ss.; CRDOBA TRIVIO, La tutela contra sentencias judiciales. El
caso de Colombia, ibidem, p. 45 ss.
35 Sobre el amparo introducido por la Constitucin espaola de 1978 como remedio especial para la tu-
tela de los derechos fundamentales cfr. PREZ TREMPS, El recurso de amparo, Valencia 2004, p. 29 y ss.
36 Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr., GOZANI, El
derecho de amparo, 2 ed., Buenos Aires 1998; Id., Tratado de derecho procesal civil. Tomo III. Procesos constituciona-
les, especiales y voluntarios, Buenos Aires 2009, p. 25 ss.
37 Ms ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo, cit., p. 12 y
ss., p. 59 y ss., tambin para ulteriores referencias.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

III. Modalidades de desarrollo de las funciones

Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalidades que dependen
obviamente, en larga medida, de las caractersticas estructurales del rgano y de su coloca-
cin en el ordenamiento. Dadas las diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es po-
sible desarrollar aqu un examen analtico de cmo las varias cortes articulan su actividad.
Empero, vale la pena llamar la atencin sobre algunos de los instrumentos ms importantes
y ms eficaces de los que ellas se valen en los diversos ordenamientos.
Al respecto puede bastar una rpida indicacin relativa al modo en que las cortes de
vrtice de la jurisdiccin ordinaria desarrollan la funcin reactiva de tutela de la legalidad,
verificando la correcta aplicacin de las normas en los casos concretos especficos. Sobre el
tema es suficiente referirse al modelo clsico de la casacin para ver que el instrumento es el
del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la legitimidad sustancial y proce-
sal de la decisin que es impugnada. Para ciertos aspectos la realizacin ms coherente y
completa de este modelo avino con la Casacin italiana: el ya citado art. 111 prrafo 7 de la
Constitucin, en la interpretacin jurisprudencial y doctrinal ampliamente prevalente, haba
consagrado el derecho subjetivo de cada parte de proponer el recurso en casacin, mientras
el legislador de 2006 ha introducido el deber de la corte de pronunciar principios de dere-
cho sobre toda cuestin jurdica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso concreto, a
veces tambin cuando se trata de providencias no recurribles en Casacin o no impugnadas
por las partes38.
No es necesario insistir sobre las caractersticas de este modelo, y ni siquiera es nece- 10
sario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la situacin anmala que en los ltimos
decenios ha caracterizado a la Casacin italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio
del control de legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestin de derecho que
surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una concepcin formalista, ex-
trema y omnipresente de nomofilaquia39, mas tiende a provocar una involucin del sistema
que se traduce en una radical crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.
1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la funcin de creacin y evolucin del derecho de
parte de las cortes supremas se basa ciertamente sobre la eficacia de precedente que recae so-
bre sus decisiones. Es tal eficacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va
ms all de la solucin dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro lo que la
corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se realiza esencialmente a travs del
precedente jurisprudencial, tambin la funcin de unificacin de la jurisprudencia que tradi-
cionalmente se atribuye a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el mo-
delo a casacin40, as como ocurre para la Casacin italiana en virtud del art. 65 de la ley so-
bre el ordenamiento judicial y sobre la base de una consolidada tradicin41. Es claro, en efec-

38 Al respecto cfr., tambin para ulteriores referencias, TARUFFO, Una riforma della Cassazione civi-

le?. En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.
39 Sobre esta concepcin v. TARUFFO, op. ult. cit., p. 759 y ss.
40La conexin entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya haba sido
claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dellistituto, ahora en Id.;
Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. tambin TARUFFO, op. ult. cit., p. 360 y ss.
Sobre la funcin normativa de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET, op.
cit., p. 28 y ss. Sobre la funcin de creacin de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espaol cfr. p.ej.
GIMENO SENDRA, op. cit., p. 118.
41Al respecto v. en particular CHIARLONI, La tareas fundamentales de la corte suprema de casacin,
la heterogeneidad de los fines surgida de la garanta constitutional del derecho al recurso y las recientes refor-
mas. En: Los recursos, cit., p. 57 y ss.; TARUFFO, Il vertice ambiguo, cit., p. 70 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

to, que estas cortes logran conseguir el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesi-
va en la medida en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces que
debern decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algunas precisiones.
Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de precedente tambin en
muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en los ordenamientos tradicionalmente
fundados sobre el precedente como los de common law. Esta extensin del fenmeno puede,
empero, provocar no pocos malentendidos, adems de una prdida de precisin del concepto
de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qu cosa sea esto. En particu-
lar, no siempre se presta la debida atencin al hecho de que en lnea de principio el preceden-
te se funda sobre la analoga que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que l debe
decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condicin se puede aplicar la
regla por la cual la misma ratio decidendi debe aplicarse a supuestos de hecho idnticos o al
menos similares42. Siendo esta la concepcin correcta del precedente, de tal manera que el
juez del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta analoga entre hechos,
de ah deriva que se habla impropiamente de precedente cuando el razonamiento del juez
sucesivo prescinde de toda comparacin entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una decisin
sobre un supuesto de hecho particular sino una mxima de pocas lneas extrada de una deci-
sin recada sobre hechos que no se conocen o que no se toman en cuenta. Por lo tanto, la
jurisprudencia por mximas tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las m-
ximas pueden ser para usar una feliz expresin de Rodolfo Sacco43 mendaces, sino sobre
todo porque la mxima enuncia sistemticamente una regla general y abstracta, frecuente- 11
mente sin ninguna referencia al particular supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes
se agravan, en vez de reducirse, cuando sobre cada cuestin singular se amasan listas de m-
ximas sin ninguna profundizacin y sin hechos, como si la mera iteracin agregase alguna
justificacin ulterior a la regla que se pretende aplicar.
De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del precedente es
bastante ms complejo de cuanto se piensa comnmente. El precedente no tiene una eficacia
formalmente vinculante ni siquiera en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos.
Con mayor razn e independientemente de la eventualidad de que se considere a la juris-
prudencia como fuente de derecho debe excluirse que el precedente tenga eficacia vinculan-
te en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir tal eficacia al precedente est en-
tonces destituido de fundamento: se podr hablar solo de fuerza del precedente entendiendo
que ella puede ser mayor o menor segn los casos, de modo que se tendr un precedente
fuerte cuando est en capacidad de determinar efectivamente la decisin de casos sucesivos,
y un precedente dbil cuando los jueces sucesivos tienden a no reconocerle un grado rele-
vante de influencia sobre sus decisiones44.
Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable con una escala de
un mnimo a un mximo, de eso deriva que en concreto ella se determina como efecto de va-
rios factores. Dos de estos factores revisten particular importancia en el presente contexto: la
colocacin del juez que ha formulado la decisin en el sistema jurisdiccional y la calidad y au-
toridad de la propia decisin45. Por lo tanto, el precedente fuerte, y en particular el prece-

42 Sobre el argumento v. ms ampliamente Taruffo, Precedente e jurisprudencia, en Riv. trim. dir. proc. civ.

2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., tambin para ulteriores referencias.
43 Cfr. SACCO, La massima mentitoria. En La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con

particolare riguardo alla responsabilit civile, al cuidado de G. Visintini, Padova 1988, p. 51 y ss.
44 Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK, The Binding Force of Precedent. En: Inter-
preting Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot 1997, p. 461 y ss.
45Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente cfr. TARUFFO, Institutional Factors
Influencing Precedents. En: Interpreting Precedents, cit., p.437 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

dente vertical, puede encontrarse sobre todo en los pronunciamientos de las cortes supre-
mas, que no solo estn colocadas en los vrtices de los respectivos sistemas, sino que a me-
nudo gozan de una autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De
donde la consecuencia que a las cortes supremas que desarrollan con mayor intensidad una
funcin proactiva se atribuye justamente la calificacin de cortes del precedente.
2. La circulacin del derecho extranjero
Con referencia particular mas no exclusiva a la afirmacin y a la tutela de los dere-
chos fundamentales aqu merece sealarse un fenmeno que muestra alguna analoga con el
precedente, aunque en rigor no coincide con l. Se trata de la tendencia que va bajo el nom-
bre de judicial globalization46 y consiste en la referencia que jueces nacionales, en particular,
las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cortes supremas o de cortes suprana-
cionales. Aparte de un sobresalto chauvinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos de-
bido al juez Scalia (segn el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del derecho extranje-
ro)47, se trata de un fenmeno que est conociendo una rpida expansin48, en razn de la
creciente globalizacin del derecho y de la difusin de la tendencia, que resulta evidente en la
jurisprudencia de varias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al
derecho de otros ordenamientos49.
Se verifica as una siempre ms difundida circulacin del derecho, que inviste sobre
todo a la individuacin y el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero que se refie-
re ms en general a los principios a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que
trasciende los confines de cada ordenamiento nacional50. No se trata de precedentes en senti- 12
do propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los cuales pertenecen las varias
cortes que actan la circulacin, y ya que no hay entre ellas ningn vnculo de subordina-
cin jerrquica. Se debera, por ende, hablar de ejemplos ms que de precedentes. Permane-
ce, no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifica una propia deci-
sin haciendo referencia a los argumentos usados por una corte de otro ordenamiento: estos
argumentos constituyen ejemplos a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea
por el contenido y la cualidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad y prestigio
de las cortes que las han pronunciado51. El fundamento de este fenmeno est evidentemente
en el reconocimiento de la existencia de principios comunes, que por su generalidad pueden

46 Cfr. TARUFFO, Globalization, Processes of Judicial. En: Enc. of Law & Society. American and Glo-
bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore 2007, vol. 2, p. 657; SLAUGHTER,
Judicial Globalization. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI, Globalization of Judgment:
Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts. En: 34 Geo. Wash. Intl L. Rev.
2002-2003, p. 555 y ss.
47 Sobre la toma de posicin del juez Scalia, v. en particular una crtica mordaz en MARKESINIS-

FEDTKE, Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 ss. (y cfr. p. 96 y
ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al derecho extranjero). Cfr.,
tambin Idd., Engaging with Foreign Law, Oxforf-Portland, OR, 2009, p. 193 ss.
48 Al respecto cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE, Engaging, cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305 y
ss.
49 En general sobre este fenmeno cfr. los volmenes de Markesinis y Fedtke citados en la n. 45.
50 Para una reciente hiptesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia

de la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI, Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-
Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: http://www.astrid-online.it. La referencia al derecho extranje-
ro aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucional alemana: cfr.
MARKESINIS-FEDKE, Giudici e diritto straniero, cit., p. 111 ss. ; IDD., Engaging, cit., p. 164 ss.
51 Para una amplia exposicin de las razones por las que las cortes deberan servirse de la referencia al

derecho extranjero, y por lo tanto tambin a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr. MAR-
KESINIS-FEDKE, op. ult. cit., p. 159 ss. Sobre el argumento, cfr., tambin, CANIVET, La pratica del diritto
comparato nelle corti supreme, ibidem, p. 419 ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

ser invocados como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las decisiones
de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez trasciende los confines de los
ordenamientos jurdicos nacionales52.
A travs de esta circulacin de principios y de argumentos se realiza en modo particu-
larmente evidente la funcin proactiva de elaboracin creativa del derecho: las cortes que se
refieren a decisiones de cortes extranjeras o ms en general al derecho de otros ordena-
mientos, van por as decirlo fuera de los lmites nsitos en el propio ordenamiento, y el
ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar una solucin que aparece
particularmente avanzada respecto del estado del derecho vigente en aquel ordenamiento
particular.
3. La seleccin de los recursos
La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente como cortes del pre-
cedente muestra claramente que la fuerza de los precedentes es inversamente proporcional a
su nmero. Un precedente singular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evi-
dentemente una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una mxima que se en-
cuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podr
tal vez hablar de jurisprudencia consolidada, salvo la eventualidad nada menos infrecuente
al menos en Italia de una jurisprudencia confusa y sincrnica o diacrnicamente contradic-
toria).
El nmero de los precedentes depende evidentemente de la existencia de un mtodo
de seleccin de los recursos destinados a decidirse en el mrito, y por los criterios que son 13
aplicados para cumplir esta seleccin. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido sealados,
son particularmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus
propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el certiorari muy raramente, y
en los ltimos aos nunca ha pronunciado ms de algunas decenas de sentencias al ao (con-
siderando todas las materias, incluidas las cuestiones de constitucionalidad)53. Tambin la
House of Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de sentencias al ao54,
y es fcil prever que la misma tendencia ser seguida por la Supreme Court de reciente institu-
cin. Es lcito entender que este factor cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la par-
ticular fuerza que a menudo se le atribuye al precedente de common law.
Empero, es tambin significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof alemn55. La autori-
zacin al recurso que a continuacin de la reforma ocurrida en 2001 es concedida segn el
criterio de la grundstzliche Bedeutung de la cuestin de derecho invocada con el recurso, y la
condicin de que la decisin de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea necesaria para la
unificacin de la jurisprudencia56, opera de modo que limita significativamente el nmero de
las decisiones tomadas cada ao por la corte suprema alemana, que en los ltimos aos ha
pronunciado un nmero de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pronuncia-

52 Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE, op. ult. cit., p. 80 y ss.

53 Cfr., GOLDSTEIN, op. cit., p. 306 ss.
54 Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo decidir solo

una reducida proporcin de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN, op. cit., p. 301 y ss.
55 Es oportuno recordar que la seleccin de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente

fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es comn tambin en los ordenamientos
escandinavos: cfr. LINDBLOM, The Role of the Supreme Courts at the National and International Level:
Scandinavian Countries. En: The Role, cit., p. 274 s.
56 Al respecto, cfr. GOTTWALD, Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the re-

form of 2001. En: Los recursos, cit., p. 87 y ss.; MURRAY-STRNER, op. cit., p. 387; NIEVA FENOLL, op. cit.,
p. 52 y ss.; SONELLI, Laccesso alla corte suprema e lambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassa-
zione civile in unottica comparatistica, Torino 2001, p. 79 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

das por la Corte de casacin italiana. No se trata de cantidades tan reducidas como las de la
corte inglesa y la estadounidense, sino que parece evidente que el precedente alemn est
destinado a tener una fuerza que en lnea de principio no podra ser reconocida a un prece-
dente italiano. Adems, los criterios en funcin de los cuales se admite el recurso a la corte
alemana hacen evidente que su funcin principal es la de contribuir a la evolucin del dere-
cho resolviendo cuestiones de fundamental importancia.
En Italia, como es sabido, el problema de la seleccin de los recursos en Casacin en
materia civil se plantea solo con la ley n. 69 de 2009. Interviniendo luego de decenios de cri-
sis de la Corte, debida al nmero anmalo de los recursos y de las relativas decisiones, se in-
trodujo en el cdigo de procedimiento civil un art. 360 bis en el cual se prevn los criterios
sobre los cuales una seccin ad hoc de la Corte debe seleccionar los recursos que son admiti-
dos al examen y a la decisin en el mrito, y declarar la inadmisibilidad de los recursos que
no presenten los requisitos indicados en la norma. No viene al caso analizar aqu esta norma,
de incierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas interpretativas
relevantes57. Sin embargo, debe subrayarse que el criterio indicado en el n. 1 del art. 360 bis
hace referencia, aunque sea de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de
que la decisin impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los motivos del re-
curso no requieran un cambio o una confirmacin de esta jurisprudencia. En tal caso el re-
curso es declarado inadmisible. Con algn esfuerzo de imaginacin se podra tal vez percibir
en esta norma el embrin de un intento de transformar la Casacin civil en una moderna cor-
te del precedente, a travs de una sustancial seleccin y reduccin del nmero de los recursos
que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos que pueden suscitar dudas bajo este perfil. 14
De un lado, no se atribuye a la Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone
por ejemplo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican criterios
relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestin de derecho promovida con la im-
pugnacin, como lo que se aplica a los recursos dirigidos al Bundesgerichtshof alemn. De otro
lado, parece que la finalidad a perseguir sea solamente la disminucin de la carga de trabajo
de la Corte y la consolidacin de su jurisprudencia, donde ella exista (y salvo la dificultad de
establecer si y cuando ella existe). A tal fin se hace referencia solo a los motivos del recurso y
al contenido de la sentencia impugnada, pero no se prev ninguna evaluacin de la relevancia
de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal modo la Casacin
italiana pueda desarrollar efectivamente una funcin activa en la evolucin del derecho, como
la que desarrollan otras cortes supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reduccin
de la carga de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurisprudencia que
ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra funcin dirigida hacia el futuro.
IV. Conclusiones
Como se ha sealado al inicio, la extrema variedad de las cortes que pueden calificarse
como supremas hace bastante difcil desarrollar un discurso unitario en torno a sus funcio-
nes. Sin embargo, como se ha tratado de poner en evidencia en las pginas precedentes, pare-
ce posible individuar una lnea de tendencia bastante comn, que va emergiendo en estos l-
timos aos y que parece imponerse a nivel general. Haciendo referencia a la distincin pro-
puesta supra, esta lnea de tendencia parece moverse desde la funcin tradicional de tutela de
la legalidad (o de nomofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legitimi-
dad de las decisiones de casos concretos especficos, hacia la funcin proactiva de desarrollo
de la legalidad en sentido dinmico y orientado hacia el futuro, o sea participando activamen-
te en el ms general movimiento de evolucin del derecho. Sin embargo, como se ha dicho,
esto no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en los rganos judi-
ciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en las cortes de vrtice de las jurisdic-

57 Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por l-
timo v. SILVESTRI, Le novit in tema di giudizio di cassazione. En: Il processo civile riformato, al cuidado de
M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

ciones ordinarias, pero parece evidente y con pocas excepciones que la segunda funcin es-
t asumiendo un rol mucho ms importante, caracterizndose como el aspecto decisivo y tal
vez como el nico aspecto de la actividad de la mayor parte de las cortes supremas.
Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo terico ideal de corte
suprema, en el cual vendran a perderse muchas de las peculiaridades importantes de las cor-
tes que existen concretamente, se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los
requisitos que una moderna corte suprema debera poseer para poder desarrollar en modo
eficiente la funcin de rgano promotor y partcipe de la evolucin del derecho:
a) La corte debera estar en la capacidad de efectuar una fuerte seleccin de los recur-
sos que le sean dirigidos, no solo y no tanto con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y
ni siquiera con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia, sino tomando en con-
sideracin la naturaleza y la importancia de las cuestiones de derecho promovidas, y eva-
luando la oportunidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no necesaria-
mente cuando haya contrastes o variaciones al interior de la jurisprudencia).
b) Esto consentira reducir o limitar el nmero de las decisiones que la corte formula,
con la consecuencia de que la autoridad (obviamente no vinculante, sino sustancialmente
persuasiva) de sus precedentes resultara reforzada. Ello permitira conseguir al menos en
cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una relativa uniformidad de la jurispru-
dencia.
c) La corte debera manifestar una constante apertura a las referencias al derecho ex-
tranjero, y en particular a la jurisprudencia de las otras cortes supremas, especialmente 15
cuando la decisin invoca principios y valores compartidos a nivel supranacional o global.
Ello consentira por as decirlo alinear la jurisprudencia de la corte concreta a las orienta-
ciones que se manifiestan sobre el plano general de la evolucin del derecho.
d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la posibilidad del re-
curso directo de constitucionalidad de parte de cualquier sujeto que lamenta la lesin de su
derecho fundamental. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la tutela de
estos derechos en todos los casos concretos en los que sean violados, y no solo evaluar en
abstracto la legitimidad constitucional de las normas legales.
Se podra objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos, faltan en algunas
de las cortes supremas actualmente existentes, pero sobre el tema se podra argumentar que
justo estas faltas, donde se verifiquen, sealan la distancia entre la disciplina de cada corte
especfica y la funcin que ella idealmente debera desarrollar. As, por ejemplo, si una corte
de vrtice no selecciona los recursos (como en el caso de la Cour de Cassation francesa), o los
selecciona segn criterios diversos de la importancia general de la cuestin de derecho que es
promovida con la impugnacin (e incluso segn criterios mal formulados, como ocurre ahora
en la Casacin italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad de una fuerte y racional se-
leccin de los recursos que garantice la eficiente actuacin de la funcin de promocin del
desarrollo del derecho. Al contrario: estas faltas muestran la relativa inadecuacin de las cor-
tes en que se verifican para desarrollar justamente estas funciones.
Se podra, luego, objetar que en estas caractersticas no est incluida la actividad de
control de la legalidad de las decisiones recadas en los casos concretos especficos, aunque
como se ha dicho la nomofilaquia sea una de las funciones principales que tradicionalmente
han sido desarrolladas por las cortes puestas al vrtice de los sistemas judiciales. La objecin
no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto, se podra argumentar que
al menos en los sistemas, siempre ms numerosos, en que la apelacin no tiene un efecto de-
volutivo pleno y se configura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un
writ of error el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mrito es o debera
ser desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la base de la premisa de que la ver-
dadera decisin sobre todos los aspectos de hecho y de derecho de la controversia es aquella
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo

que es pronunciada en primer grado. La asuncin de esta premisa no lleva, sin embargo, a
concluir en el sentido de la inutilidad de la apelacin, que en cambio se configura como nece-
saria precisamente para hacer as que en todo caso pueda haber un control de legalidad de la
decisin que ha resuelto el conflicto entre las partes. De ah deriva, en cambio, la consecuen-
cia de la no necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso por una
corte suprema. Tal corte podra, en efecto, orientar su propia actividad, como ocurre en al-
gunas de las cortes supremas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, esencialmente
a la decisin de cuestiones relevantes para la evolucin general del derecho. Empero, como se
ha dicho, es de este modo o sea a travs del gobierno efectivo de los precedentes que la
propia corte puede realizar la finalidad de una racional uniformidad de la jurisprudencia futu-
ra.
En esta perspectiva la Corte de Casacin italiana contina apareciendo, tambin des-
pus de las reformas recientes y tal vez an ms en razn de estas reformas, como una suerte
de ornitorrinco58 o de hbrido dotado de muchas caras poco coherentes entre s. De un lado, y
tambin a consecuencia del art. 111 prrafo 7 de la Constitucin, la Corte continua desarro-
llando la funcin de control de la legalidad de la decisin, y ms especficamente de la deci-
sin de toda cuestin de derecho teniendo en mira sobre todo la tutela reactiva del jus litiga-
toris. De otro lado, la reforma de 2009 ha introducido filtros cuya funcin parece ser simple-
mente la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio fundamental la
conformidad de la sentencia impugnada con la jurisprudencia preexistente de la Corte pero
atribuyendo a ella un cierto poder discrecional de gobierno de sus propios precedentes.
Adems, la reforma del art. 384 introducida en 1990 haba modificado de manera significati- 16
va el carcter de la Casacin como juez de la sola legitimidad, previendo una posibilidad de
decisin inmediata sobre el mrito59 que ha terminado acercndola al modelo a revisin ale-
jndola del tradicional modelo a casacin, sin embargo, manteniendo en parte las caracte-
rsticas tpicas de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte su-
prema cuyos caracteres principales son an inciertos y por muchos aspectos contradictorios.
Parece, entonces, que se puede decir que la Corte de Casacin italiana tiene todava mucho
camino por recorrer antes de llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado mo-
derno del trmino.

58 La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e lornitorinco, Milano 1997, en el cual se
analizan las dificultades nsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas acostumbrados.
59 Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA, La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005,
t. II, p. 647 ss.
EL CERTIORARI. EJERCICIO DISCRECIONAL
DE LA JURISDICCIN DE APELACIN
POR EL TRIBUNAL SUPREMO
DE LOS ESTADOS UNIDOS (*)

MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

It is most true that this Court will not take jurisdiction if it should
not: but it is equally true, that it must take jurisdiction if it should. The
judiciary cannot, as the legislatura may, avoid a measure because it
approaches the confines of the constitution. We cannot pass it by becau-
se it is doubtful. With whatever doubts, with whatever difficulties, a case
may be attended, we must decide it, if it be brought before us. We have
no more right to decline the exercise of jurisdiction which is given, than
to usurp that which is not given. The one or the other would be treason
to the constitution (JOHN MARSHALL en Cohens v. Virginia [1821]).

The Supreme Court is not, and never has been, primarily concer-
ned with the correction of errors in lower court decisions (...). If we took
every case in which an interesting legal question is raised, or our "prima
facie" impression is that the decisin below is erroneous, we could not
fulfill the Constitutional and statutory responsibilities placed upon the
Court. To remain effective, the Supreme Court must continu to decide
only those cases which present questions whose resolution will have
immediate importance far beyond the particular facts and parties invol-
ved (...) (Discurso del ChiefJustice VINSON ante la American Bar Asso-
ciation [1949]).

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. PROBLEMAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.II. LA POSICIN DEL

TRIBUNAL SUPREMO EN EL SISTEMA JUDICIAL AMERICANO.III. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL WRIT OF
CERTIORARI. IV. LA REGULACIN ACTUAL Y EL PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO A LA APELACIN
MEDIANTE EL CERTIORARI. V . LOS FACTORES QUE INDUCEN AL TRIBUNAL A EJERCER LA JURIS-
DICCIN (CERTWORTHINESS). EN PARTICULAR: EL CONFLICTO ENTRE DECISIONES DE TRIBUNALES DE
APELACIN Y EL CONFLICTO CON LOS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL SUPREMO. V I EL PROCESO
INTERNO. MODO EN QUE SE DECIDE EL CERTIORARI.

I. INTRODUCCIN. PROBLEMAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Cuando John Marshall accede a la presidencia del Tribunal Supremo de los

Estados Unidos en 1801, la capital de la nacin acababa de trasladarse a
Washington. La potencia y dignidad de las flamantes instituciones del gobier-

(*) Ponencia presentada en el Seminario de Profesores de Derecho Constitucional que se

celebra en la Universidad Autnoma de Madrid bajo la direccin de los profesores Rubio Ll-
rente y Aragn Reyes.

89
Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 14. Nm. 41. Mayo-Agosto 1994
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

no central deban manifestarse tambin simblicamente, y se construy el

Capitolio. Puede ser asimismo simblico Mue en aquel momento nadie pre-
viera un espacio destinado a la sede del depositario del Poder Judicia Fede-
ral, de forma que el Tribunal Supremo encontr apurado acomodo provisio-
nal en una sala situada debajo de la Cmara del Senado. Tres anos despus
de su primera sesin pblica, en 1790, el Tribunal haba de:iclidc cinco
casos. A la llegada de Marshall, este nmero se haba incrementado a cin-
cuenta y cinco La condicin de magistrado del Tribunal Supremo er modo
alguno se interpretaba como culminacin de la carrera del politice o del
jurista, sino que. al contrario, el cargo vena a ser considerado rr.s bien una
sinecura. El Poder Judicial Federal, encarnado en el Tribunal Supremo, haba
sido calificado por Hamilton en expresin clebre como el ms dbil de los
tres departamentos del poder, the least dangerous branch, y conviniendo en
premonicin las enseanzas de Montesquieu, efectivamente estaba re sultan-
do, al pie de la. letra, que de las tres potestades... la de juzgar es en cierto
modo nula (11.
Esta situacin no perdur. Como es bien conocido, Marshall, en sus trein-
ta y cuatro aos de liderazgo del Tribunal Supremo, llev a cabo una revolu-
cin sin precedentes, entre cuyas conquistas la afirmacin del poder de judi-
cial review of legislation es slo la punta del iceberg. Ante toco, a l se debe
la imparable absorcin de poder por parte del Tribunal en los primeros aos
(frente a la parquedad de la regulacin legal de su jurisdiccin y pretendida-
mente de acuerdo con la vieja mxima del derecho anglosajn: boni judiis est
ampliare jurisdictionem) y la conversin de este rgano en orcilo de la Cons-
titucin. Los cimientos del Estado federal se asientan en buena medida en las
sentencias de aquella poca, que fue tambin la de formacin del derecho ame-
ricano. La grandeza del legado de Marshall es an ms abrumadora si se tiene
en cuenta que el Tribunal tuvo oportunidad de encargarse de relativamente
pocos asuntos dadas las limitaciones, fundamentalmente de ndole procesal,
que le eran impuestas. Durante la prolongada presidencia de Mai shall, el Tri-
bunal Supremo decidi en total 1.215 casos (2).
El Tribunal Supremo permaneci en rgimen de inquilinato en distintas
estancias del edificio del Congreso hasta l')35. Para entonces, el imponente
edificio que se construy a propsito el Marble Palace nc aada mayor

(1) El Federalista, LXXVIII (Hamilton) [pg. 3.n de la ed. del F.C.E. (4.a rsnnpr.), Mxi-
co, 1987. Hamiltori recoge la cita de Montesquieu en iota 52].
(2) Para la descripcin de este primer perodo di vida del Tribunal puece verse, par ejem-
plo, G. E. WHITE: The American Judicial Tradition, O ford University Press, Ne\ York Oxford,
1988, pgs. 7-34, ele donde tomo la referencia numri* a de la actividad del Tribunal.

90
 EL CERTIORARI

dignidad al Tribunal, que justamente se sigue considerando el ms poderoso e

influyente de los existentes. Ante todo obedeca a la necesidad evidente de
espacio, medios tcnicos y personal de una institucin que ha visto crecer a
velocidad de vrtigo su volumen de trabajo. Aunque las quejas de los miem-
bros del Tribunal en cuanto a su carga de trabajo son antiguas, en los primeros
tiempos pongamos hasta 1870 no estaban motivadas por el nmero de
asuntos que les llegaban que, como sabemos, era reducido, sino por la obliga-
cin impuesta a los jueces de recorrer los circuitos (riding the circuits). Esta
obligacin, un intento de realizacin prctica y estricta del deseo de acercar la
justicia federal a cada ciudadano, supona un esfuerzo fsico extenuante para
los miembros de ms edad del Tribunal, forzados a viajar constantemente por
todo el Este en los medios de locomocin de la poca. Los jueces fueron pau-
latinamente exonerados de esta carga, pero la obligacin formal no desapare-
ce como tal hasta que en 1911 son abolidos los viejos tribunales de circuito que
requeran para constituirse la participacin de, al menos, un juez del Su-
premo (3).
Por causas que ms adelante mencionaremos, el volumen de trabajo del
Tribunal en su jurisdiccin de apelacin comienza a ser considerable a partir
de 1870. La etapa posterior a la Guerra Civil conoce tambin un fuerte creci-
miento de la litigacin debido no slo al alargamiento de la jurisdiccin fede-
ral en todos los rdenes, sino al rpido crecimiento de poblacin del pas. La

(3) La configuracin de los tribunales de circuito fue el aspecto ms insatisfactorio de la

originaria organizacin de los tribunales federales inferiores, de acuerdo con la Judiciary Act de
1789. Estos tribunales a no confundir con los tribunales de apelacin del circuito, que son
creados un siglo despus no estaban integrados por jueces titulares, sino que se constituan en
perodos determinados y estaban compuestos por un juez de distrito y dos del Supremo (poste-
riormente, slo se requiri la participacin de un juez del Supremo). De hecho, el nmero de jue-
ces del Tribunal Supremo se hizo depender en un principio del nmero de circuitos (por esta
razn, habindose agrupado los distritos del pas en tres circuitos, la primera composicin del
Tribunal Supremo fue de seis jueces) y vari a expensas de stos. Entre sus muchas disfuncio-
nalidades, la doble condicin de los jueces del Tribunal Supremo llevaba a que ante este Tribu-
nal se revisaran en apelacin los errores previamente cometidos por sus propios jueces cuando
juzgaron en el circuito. Ya en 1801 hubo un intento de transformacin de los tribunales de los
circuitos, inmediatamente frustrado (en 1802) con la llegada de Jefferson a la Presidencia de la
Nacin. Ninguna razn, salvo la pura venganza poltica, era capaz de convencer de las virtudes
de la trashumancia judicial: I am not quiet convinced that riding rapidly from one end of this
country to another is the best way to study law. I am inclined to believe that knowledge may be
more conveniently acquired in the closet than in the high road (Intervencin del Gouvernor
Morris en el Senado el 14 de enero de 1802. Citado en F. FRANKFURTER y J. M. LANDIS: The
Business of the Supreme Court of the United States, en Harvard Law Review, vol. 38 [1925],
pg. 1021).

91
MARA ANGELES AFUMADA RUIZ

primera gran crisis por sobrecarga de trabaj > tuvo lugar en torno a 1890 y pro-
voc la reforma del sistema de apelaciones federal con la introd accir de los
tribunales de apelacin intermedia. El Tribunal, que en sus primeros aos de
vida se haba visto relegado por la inactividad, se encontraba ahora permanen-
temente amenazado por el colapso. El respii o que supuso la introduccin de un
nuevo nivel de tribunales federales se demostr transitorio. El minero de casos
pendientes sigui creciendo, y ya de forma espectacular, a parir de 1950.
Desde los aos ochenta el nmero de asuntos ante el Tribunal r.o desciende de
5.000 cada ao (4).
En un famoso y controvertido artculo del que an hoy hay resonan:ias, el
profesor Henrv M. Hart se entretuvo en elaborar la tabla horaria ideal del
trabajo de los jaeces del Tribunal Supremo. Valindose de los datos estadsti-
cos disponibles y de cierta imaginacin, procedi a cuantificar el tiempo que
el juez-tipo dedicaba por trmino medio a leer demandas y otros escritos,
atender vistas, deliberar, decidir, redactar sentencias y votos part.ciliares (5).
Todo ello aitojaba como conclusin lo que ya se saba: que el Tribunal (cada
juez) abarcaba ms trabajo del que poda llevar a cabo s.:n debida forma (6).
Si esta conclusin nada tena de inaudito, el mtodo empleado para deducirla
traducir en minutos la dedicacin del juez a una tarea de la mdma grave-
dad hizo ms evidente que nunca que la sobrecarga de trabajo del Tribunal
estaba pesando sobre la calidad de sus decisiones y, por tanto, sobre el ade-
cuado desempeo de su funcin constitucional (7). Esta preocupacin,
ampliamerits compartida por jueces y expertos, se ha trasladado por fin a las
esferas polticas y el Congreso ha tomado conciencia de que su intervencin

(4) De ac uerclo con las estadsticas sobre la activ dad del Tribunal Supremo que la Harvard
Law Review publica cada noviembre, en el pasado ano {1992 Term, que absrea de oc ubre de
1992 a octubre de 993), el Tribunal decidi sobre 6./ 36 asuntos y quedaron pendiente? 909.
(5) Se treta de The Time Chart of the Justices en Harvard La\ Revitw, vol. 73 (1959),
pgs. 84-125. Kl asunto tratado era tanto ms llamativa , puesto que apareca corro Prefacio al
anlisis y estadsticas de la actividad del Tribunal Supremo durante el Curso ,'uc ic {Term) de
1958, un espacio tr.idicionalmente dedicado al examer de los leading c/ses del periodo acotado,
cambios de jur.spnidsncia, etc.
(6) [W]hattien emerges isnot guessworkbuttuirdfactthe i'act that tie C'oirt lias more
work to do than is able to do in the way in which the >ork ought to be done, op c t., pg. 84.
(7) As, por ejemplo, de su reparto lgico de tiempo resultaba que un jue? rf-cha taba las
peticiones de atriorari frivolas en cinco minutos (p.ig. 88) en tanto que dedcala "eime minu-
tos a las merecedoras de atencin (pg. 88); las peticiones recibidas :le acuerde con el proce-
dimiento informa pauperis ocuparan cada una otros c neo minutos (pj. 9(1) > recadar una sen-
tencia o un voto particular, incluido el tiempo preciso iara conseguir la informacin necesaria y
el inexcusable percdo de reflexin, supondra veinticuatro horas de trabajo (Tie Tirae Chart...,
cit., pg.92).

92
 EL CERTIORARI

es imprescindible (8). Desde los aos setenta, se suceden los estudios de

expertos y se constituyen comisiones encargadas de elaborar propuestas de
solucin. Entre los propios jueces del Tribunal Supremo no faltan las cons-
tantes llamadas de atencin sobre el problema y la sugerencia de remedios.
Hasta hoy, la nica respuesta legislativa operada en la prctica ha sido la
supresin virtualmente total de la apelacin improrrogable del Tribunal y su
sustitucin por la apelacin de ejercicio discrecional mediante el certiorari,
que garantiza al Tribunal el control sobre su agenda de casos a decidir (9).
Queda pendiente, aunque todo parece indicar que no tardar mucho, una
reforma de alcance estructural y no meramente de procedimiento. El trabajo
que el Tribunal Supremo no puede abarcar y debe ser hecho ha de ser enco-
mendado a otro. Quin reciba la encomienda es asunto discutido: entre otras,
ha habido propuestas en favor de la creacin de un nuevo Tribunal de Apela-
cin de mbito nacional o de un Tribunal para dirimir conflictos intercircui-
tos, bien sea constituido ad hoc, bien de carcter permanente (10). Lo que
parece evidente es que el certiorari ya no es por si slo si alguna vez lo
fue el remedio a los males del Tribunal; pero su historia, desde hace algo

(8) De conformidad con el artculo III, seccin 2.a, de la Constitucin Federal, al Congre-
so corresponde determinar la forma y alcance de la jurisdiccin en apelacin del Tribunal Supre-
mo, as como las excepciones a la misma.
(9) La ltima reforma legislativa se oper el 27 de junio de 1988 y entr en vigor noventa
das despus. La propuesta de reforma llevaba aos pendiente en el Congreso y su aprobacin
tuvo lugar sin oposicin. En la defensa de la nueva legislacin ante el Senado, el ponente,
Sr. Hefling, hizo referencia al apoyo expreso del Tribunal Supremo a una reforma que, en defi-
nitiva, l haba alentado y urgido. Si no se conoca ninguna oposicin a la misma y el apoyo de
las organizaciones implicadas era evidente, la nica cuestin por resolver era por qu no se hizo
antes: The removal of the Supreme Court's obligatory jurisdiction is so clearly needed, long
overdue, and widely supported that the failure to accomplish it before now is a tribute to nothing
so much as gross inertia. I hope today will mark the end of our inertia. Actas de la sesin del
Senado del da 18 de marzo de 1988 (134 Cong. Rec. S 2606).
(10) Un buen resumen y anlisis de la multitud de propuestas de reforma tanto de procedi-
miento como estructurales es el que se ofrece en NOTE: Of High Designs: A Compendium of
Proposals to Reduce the Workload of the Supreme Court, en Harvard Law Review, vol. 97
(1983), pgs. 307-325. Para una aproximacin a la ingente produccin de artculos y monogra-
fas generada al respecto, vanse BATOR, MELTZER, MISHKIN, SHAPIRO: Hart and Wechsler's, The
Federal Courts and The Federal System, The Foundation Press, Westbury-New York, 1988,
pgs. 42-60, y STERN, GRESSMAN, SHAPIRO: Supreme Court Practice, 6.a ed., B.N.A., Washing-
ton D.C., 1986, pgs. 27-39 y bibliografa all citada. Acerca del establecimiento de nuevos tri-
bunales que absorban parte del trabajo del Tribunal Supremo, vase, en particular, BAKER y
MCFARLAND: The Need for a New National Court, y GINSBURG y HUBER: The Intercircuit
Committee, ambos en el vol. 100 (1987) de la Harvard Law Review, pgs. 1401-1416 y 1417-
1435, respectivamente.

93
MARA ANGELES AH JMADA RUIZ

ms de un siglo, discurre en paralelo a la de las crisis recurrentes del Tribu-

nal por exceso de trabajo.
Tratar del certiorari no es, sin embargo, ahondar en las causas y paliati-
vos del atasco del Tribunal. Su conexin con la cuestin general del trabajo
de este rgano es ms esencial: podemos afirmar que la introduccin y gene-
ralizacin del certiorari ha impulsado y favorecido la transformacin de la
funcin constitucional del Tribunal Supremo y aun del carcter de la liti-
gacin que llene lugar ante l. Ambas afirmaciones no son, ni juntamente ni
por separado, enteramente compartidas por el Tribunal. Sobre esto algo
diremos en las pginas que siguen. Lo que es indiscutible es qi.e, desde el
momento en que se establecen los tribunales intermedios de apelado i (cir-
cuit courts of appeals), deja de ser tarea primordial del Tribural Supremo la
correccin de los errores eventualmente cometidos por los tribunales de
las instancias inferiores (review of correetness) y, como contrapartida, se
amplifica su funcin institucional: proveer de guas y directrices vincilantes
en general, precedentes para la adecuada interpretacin y desarrollo del
derecho federal, as como asegurar la uniformidad de su aplicacin. El meca-
nismo del certiorari ha puesto en manos del Tribunal el tremendo poder de
seleccionar, entre la multitud de casos que reclaman su aten:in. aquellos
que, segn su criterio, le permiten desempear mejor su funcii institucio-
nal y decidir slo o preferentemente las cuestiones cuyo impacto trasciende
los lmites de la controversia particular en que se plantean. A mismo tiem-
po, y desde otra perspectiva, el uso que el Tribunal ha hecho > hace del cer-
tiorari desvela la concepcin que este rgano tiene acerca de cul es su pro-
pia funcin. En este punto, sin embargo, los autores detecan algunos
problemas de comportamiento: el certiorari, que permite al Tribunal la
seleccin de las cuestiones que desea decidir, le faculta tambin para elegir
su funcin? (11).
La pretensin de estas pginas es describir el funcionamiento del certio-
rari en la prctica de la jurisdiccin de apelacin del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos. El inters que pueda tener el examen de e>t. instiiucin
extranjera, aparte de satisfacer modestamente una hipottica curios dad, puede
ponerse en relacin con su invocacin ms o menos frecuente por parte de
quienes, ya en nuestro mbito, reclaman para los Tribunales Constitucionales
frmulas ms expeditivas para decidir sobre la admisin de CSOS I trmite.
Puesto que desde muchos puntos de vista es envidiable l;i capacidad del Tri-

(11) Al respecto, y entre todos, el penetrante anlisis de S. ESTREI::HER y J. ). SEX"ON: A

Managerial Theory ol'The Supreme Court's Responsit Iities: An Empincal Study, n.Viw York
University Law Re\iew, vol. 59 (1984), pgs. 681-823,

94
 EL CERTIORARI

bunal Supremo de Estados Unidos para confeccionar su agenda de casos y, de

esta forma, reservar sus fuerzas para los asuntos que lo merecen, es compren-
sible que ante la foto fija de Tribunales Constitucionales inundados de deman-
das y con un pesado lastre de casos pendientes se contemple el mecanismo del
certiorari como una opcin, por extraa que resulte al sistema, no del todo des-
cartable. En Espaa, la discusin se conecta con la sobreabundancia de deman-
das de amparo, muchas de ellas sobre cuestiones ftiles, que gravan indebida-
mente el trabajo del Tribunal Constitucional. Ya hemos advertido antes que el
problema de la sobrecarga de trabajo del Tribunal Supremo de Estados Unidos
ha sido desencadenante de la progresiva implantacin del certiorari como
forma de acceso (nica, en la prctica actual) a su jurisdiccin revisora. Tam-
bin se ha indicado que esta tcnica, aunque mejora la situacin, no ha procu-
rado definitivo remedio. Nada hace pensar que una solucin similar a sta del
certiorari se demostrar ms eficaz frente al mismo problema en nuestras
jurisdicciones.
El aspecto que, por ltimo, queremos destacar para finalizar esta intro-
duccin demasiado larga es el carcter discrecional del ejercicio de la juris-
diccin promovida en certiorari. Este es el rasgo que, por relacin a nuestra
concepcin de la jurisdiccin, nos resulta ms ajeno. En una ocasin, el juez
Brandis, refirindose al oficio del Tribunal Supremo, manifest: The most
important thing we do, is not doing. Esta afirmacin sirvi a Alexander Bic-
kel, en un libro fundamental, para ensalzar lo que denomin virtudes pasivas
del Tribunal: decidir no decidir, o evitar decidir, puede ser la forma ptima de
decisin. Bien es cierto que esta virtud de la abstinencia, consecuencia del res-
ponsable self-restraint del Tribunal, no se predicaba slo, o en particular, para
la administracin del certiorari, pero el recurso a la paradoja, la importancia
de no hacer nada, dice mucho sobre la prctica desconcertante del Tribunal
en esta jurisdiccin (12).

(12) A. BICKEL: The Least Dangerous Branch, 2.a ed., Yale University Press, New Haven-
Londres, 1986. La cita de BRANDIS, en pg. 71. El captulo IV es el dedicado a The Passive
Virtues (pgs. 111-198). Como hemos advertido, BICKEL no se refiere en exclusiva a la admi-
nistracin del certiorari, sino que lo analiza en conexin con los dems instrumentos de que el
Tribunal dispone para evitar decidir cuando ello es ms conforme a los principios que, en opi-
nin de este autor, orientan su funcin. La discrecin judicial a la que se refiere es, en todo caso,
principled discretion, la propia de un rgano que, como deca Hamilton, no posee fuerza ni
voluntad, sino discernimiento. La cuestin de si el Tribunal est facultado para declinar el ejer-
cicio de la jurisdiccin que le ha sido conferida (the power to decline the exercise of jurisdic-
tion which is given) gener en su momento una vivsima polmica entre BICKEL y G. GUNTHER,
quien rebati con dureza las conclusiones del anterior en The Subtle Vices of the Passive Vir-
tues A Comment on Principie and Expediency in Judicial Review, en Columbio Law Review,

95
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

En relacin con el certiorari, se discute el posible deslizamiento desde la

discrecionaLdad a la arbitrariedad o, por utilizar un vocablo menos duro, a la
aleatoriedad. El Tribunal Supremo no se ha disciplinado y ms bien ha impe-
dido que los criterios para la admisin de casos a revisin consoliden con el
paso del tiempo causas ciertas y reconocibles de inadmisin (o de admisin,
que sera ms fcil). Si la apariencia no engaa, el Tribunal pretende a todo
trance que el certiorari conserve el carcter de prerrogativa y qu; la peticin
de writ of certiorari siga siendo materia graciable. As fue en origen y. en este
sentido, la pretensin cuenta con legitimidad histrica, la del common law.
Pero las necesidades de los nuevos tiempos, que han favorecido el reciclaje y
reinvencin de la institucin, pugnan tambin por la revisin de su fundamen-
to (13).

II. LA POSICIN DEL TRIBUNAL SUPREMO

EN EL SISTEMA JUDICIAL AMERICANO

La red de: juzgados y tribunales de los Estados Unidos, en correspondencia

con la estructura federal de la nacin, resulta de la superposicin de do> esfe-
ras judiciales: estatal y federal. Cada uno de los cincuenta gobiernos estatales,
al igual que el gobierno federal, crea y ejecuta su propio derecho. Cada esta-
do, segn las previsiones de su Constitucin, organiza su sistema de tribunales
autctonos, y stos, con la debida presencia del Derecha federa.;, aplican e
interpretan la Constitucin estatal y el Derecho que en ella se lumia.. Las sis-
temas judiciales estatales son cuerpos separados entre s y respecte ele los jue-
ces y tribunales que integran el sistema federal (14). El nico punto de con-
vergencia en el entramado judicial es el Tribunal Supremo ele los Estados

vol. 64 (1964), pgs. 1-25. Pero, de nuevo, la discu-ion no se circunscriba al e erci:io dis-
crecional de la jurisdiccin mediante el certiorari (q.ile al fin y al cabo tiene apoy;itur<i legal),
sino que se cer traba en los mecanismos que el Tribu tal ha desarrollado para no pror unciar-
se, en especial, cuando una cuestin de interpretaci; constitucional i.:ontro\er:ida est de por
medio.
(13) Sobre la legitimidad y justificacin del eje;;:icio discrecional de la jurisdiccin, para
todos los tribunales y no slo respecto del Tribunal S premo. DAVID L. SHAPIRO: "Jurhdiction
and Discretiom, en New York University Law Review, ol. 60 (1985). pgs. 543-5H9. En ctro sen-
tido, para el Tribunal Supremo, el estudio ya citado r2 ESTREICHER y SEXTOH: A Managerial
Theory of the Suprcme Court's Responsibilities....
(14) Lo que no descarta algn solapamiento en 1. jurisdiccin de primera iisuincia estatal
y federal n determinadas materias.

96
 EL CERTIORARI

Unidos, con autoridad irresistible para todos los tribunales sean stos fede-
rales o estatales y de todas las instancias en todas aquellas cuestiones que se
planteen en relacin con la aplicacin o interpretacin de la Constitucin, las
leyes y los tratados de los Estados Unidos. La autoridad del Tribunal Supremo
se detiene all donde no llega el Derecho federal.
El sistema judicial federal, descrito a grandes rasgos, est organizado en
forma piramidal: un primer nivel de tribunales que conocen en primera instan-
cia (district courts), un segundo nivel de tribunales que actan, exclusivamen-
te, como instancia de apelacin (circuit courts of appeals) y, en la cspide, el
Tribunal Supremo (Supreme Court), que, aunque es esencialmente instancia
ltima de revisin, posee tambin una pequea parcela de jurisdiccin original
directamente atribuida por la Constitucin en nica instancia, aunque
parte de ella la ha cedido a otros tribunales y, por tanto, se configura como
jurisdiccin concurrente y no exclusiva (15).
El Tribunal Supremo desarrolla su tarea de arbitro final en cuestiones de
interpretacin constitucional, y tambin legal, fundamentalmente a travs de
su jurisdiccin de apelacin. Una vez adoptadas, sus decisiones proveen de
una interpretacin autorizada y uniforme al resto de los tribunales del pas, de
acuerdo con la tradicin de adherencia al precedente. Aunque, como hemos
sealado, el artculo III de la Constitucin se refiere en primer trmino a su
jurisdiccin original o de nica instancia, lo cierto es que la escasez y la espe-
cialidad de los supuestos incluidos en ella la convierten en irrelevante respec-
to de lo que es el volumen de trabajo del Tribunal (16). Las vas principales de

(15) Esta es una descripcin muy esquemtica y, por tanto, no del todo exacta del siste-
ma de tribunales del nivel federal. Nos referimos nicamente a los llamados tribunales fede-
rales constitucionales, es decir, aquellos cuya existencia se deriva del desarrollo legal del art-
culo III de la Constitucin. Existen, adems, una serie de tribunales especiales que quedan fuera
de las tres grandes categoras indicadas y son denominados tribunales federales legislativos.
Su existencia no se hace derivar del artculo III de la Constitucin relativo al poder judicial de
la Federacin, sino del artculo I, seccin 8.a, clusula 9.a en conexin con la clusula 18, la
famosa clusula de atribucin de poderes implcitos. El status de estos tribunales y sus jueces
no es el mismo que el de los jueces federales constitucionales. En 1950, el Congreso modi-
fic el status de algunos de estos tribunales que pasaron a ser tribunales constitucionales espe-
ciales.
Una descripcin clara y eficaz de la organizacin judicial en los Estados Unidos, en HENRY
J. ABRAHAM: The Judicial Process, 6.a ed., Oxford University Press, New York-Oxford, 1993,
pgs. 137 y sigs.
(16) Por ejemplo, de acuerdo con las estadsticas sobre actividad del Tribunal, en el pasa-
do ao ste decidi un solo caso de su original docket y dej pendientes once. Desde 1789,
el Tribunal ha resuelto por sentencia 165 casos en ejercicio de esta jurisdiccin (segn indica
H. J. ABRAHAM: op. cit., pg. 171).

97
MARA NGELUS AHUMADA RUIZ

acceso a su juiisdiccin de apelacin son tres, transitables mediante los writs

of certification, ofappeal y certiorari (17). De estas vas slo las dos ltimas
estn propiamente dirigidas a provocar una revisin del caso, puesto que, en
principio, el procedimiento de certification est pensado para la eventualidad
de que un tribunal federal de apelacin efecte una consulte, relativa a una
cuestin de derecho que se le plantea respecto del caso que est resolviendo y
acerca de la cual desea recibir instrucciones para la mejor c ns adecuada
solucin del mismo (18). El Tribunal Supremo, a la \ ista del caso puede
requerir de oficio el envo de las actuaciones desde el tribunal inferior para
considerar y decidir el litigio en su totalidad. Pero apae de esta pos bilidad
que conviene el supuesto en uno de revisin en apelacin en toda regla,
este procedimiento est pensado para ser dispuesto con cele-iciad, linitada-
mente a la cuestin de derecho suscitada y, quiz por esa razn, es ralamente
utilizado (19). Por otra parte, el Tribunal siempre ha considerada que no est
obligado a responder a estas consultas, de forma que su intervencin ante cer-
tified questlons es tambin discrecional.
De las otras dos vas, appeal y certiorari, es esta ltima, sin duda, la que
abre camino al grueso de la apelacin. La diferencia esencial entre ambas
radica en que el writ of appeal se concede como derecho, previsto por la ley,
a las partes que han actuado en determinado tipo de procesos, en tanto que el
writ of certiorari depende en cuanto a su concesin de la pura discrecin del
Tribunal. El Tribunal Supremo en el appeal ejerce una jurisdiccin de apela-
cin improrrogable que fue, en origen, la forma habitual de acceso a La revi-
sin en apelacin (20). Sin embargo, el Congreso, atendiendo' la demanda
tanto de los miembros del Tribunal como de buena parte de los expetos, ha
reducido progresivamente las ocasiones de la apelacin come derecho
(appeal as ofright), al tiempo que extenda la va del certiorari La eforma
legislativa operada en junio de 1988 ha supuesto la prctica derogacin de las

(17) Las. peticiones de writs extraordinarios como el writ of prohibition. r ifmanamus

o writ of habas corpus se conceden raramente, sle atendiendo a circunstancias ; xce jcionales
que justifican el ejercicio de los poderes discrecionales del Tribunal y siempre que se demuestre
que el peticionario no podra conseguir adecuada satisfaccin en ninguna otra nstancia. Estas
peticiones se tramitan de forma similar a las peticiones de certiorari. Vase la Rule 10 de las
U.S. Supreme Court Rules.
(18) De acuerdo con la Regla 19.1 de las Re/las de procedimiento del Tribun Supre-
mo: A United States court of appeals may certify to this Court a question or picposition of law
concerning which it desires instruction for the proper decisin of a case.
(19) En cierto modo, esta facultad contradice la prohibicin asumida per el Tr bunal de
emitir advisory opinions.
(2CI) Junto con el writ of error, ahora desapare< do, del que ms adelante >e hablar.

98
 EL CERTIORARI

vas de appeal y su sustitucin por un sistema basado casi exclusivamente en

la apelacin discrecional. La necesidad de tal reforma se haba argumentado
mucho tiempo antes y las razones para ella hay que buscarlas en el exceso de
trabajo que amenaza constantemente con colapsar al Tribunal y la exigencia
de que este rgano dedique sus recursos humanos y de tiempo a aquellos
casos que se estiman de mayor importancia y trascendencia a los fines de la
uniformidad en la interpretacin y aplicacin del derecho, de la solucin de
posibles conflictos entre la jurisprudencia de tribunales de distintos rdenes o
en ejercicio de su poder de supervisin de la actividad de los tribunales fede-
rales (21).

III. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL WRIT OF CERTIORARI

El writ of certiorari, como tantas otras instituciones del derecho ameri-

cano, forma parte de la herencia del common law ingls. Una vez trasplan-
tada en suelo colonial, experiment una evolucin peculiar. El certiorari al
que normalmente se alude, la jurisdiccin discrecional que permite al Tri-
bunal Supremo controlar el acceso a la apelacin de los casos que le llegan,
es denominado en trminos tcnicos statutory writ of certiorari, esto es,
certiorari de base legal, para diferenciarlo del common law writ of certio-
rari, una figura an presente en el Derecho americano si bien de uso menos
que excepcional, trasunto ms o menos fiel del writ of certiorari originario
y de la cual, en esta medida, deriv en cierto momento el certiorari de base
legal.
No nos detendremos aqu en la gnesis del certiorari en el Derecho ingls,
aunque quiz no est de ms recordar que la apelacin, tal y como hoy la

(21) En 1982, los nueve jueces del Tribunal Supremo suscribieron una carta que se envi a
las Comisiones de Justicia (Judiciary Committees) del Senado y de la Cmara de Representantes,
en la que ponan de relieve los problemas asociados a la apelacin obligatoria: The present man-
datory jurisdiction provisions permit litigants to require cases to be decided by the Supreme Court
of the United States without regard to the importance of the issues presented or their impact on the
general public. Unfortunately, there is no correlation between the difficulty of the legal issues pre-
sented in a case and the importance of the issue to the general public. For this reason, the Court
must often cali for full briefing and oral argument in difficult issues which are of little significan-
ce. At present, the Court must devote a great deal of its limited time and resources on cases which
do not, in Chief Justice Taft's words, "involve principies, the aplication of which are of wide public
importance or governmental interest, and which should be authoritatively declared by the final
court" (recogido en las Actas de la sesin del Senado de 18-111-1988, 134 Cong. Rec. S 2606).

99
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

entendemos,- tiene un desarrollo relativamente tardo en este Derecho. Signi-

fica esto que el antiguo common law careci durante mucho tiempo de ape-
lacin. Dos instituciones de origen altomedieval guardabar, no obstante,
algn parecido con ella. Ambas permitan revisar la actuacin z un tribunal,
invocando la justicia del rey: una de ellas consista en la acusacin de juicio
falso (false judgment) dirigida contra un tribunal o un jurado; la otra, abra
la posibilidad de revisar la causa con el fin de comprobar si se haba proce-
dido en error. En este ltimo caso el tribunal del rey actuaba una vez instado
writ of error o writ of certiorari (writ ofcertis de causis). E certiorari, en
definitiva, era una tcnica de supervisin de los procedimientos seguidos en
los tribunales inferiores y, de forma similar a como suceda con la advocatio
continental, permita al tribunal superior avocar para s el conocimiento de
las causas en qje presuntamente se hubiera producido alguna grave irregula-
ridad. Con iodo, y conviene poner en ello el acento, el certiorar; no era una
apelacin. Mediante su concesin el tribunal del rey poda anular la actuacin
del inferior, pero no sustituir la sentencia incorrecta. Poda, eso s, acompa-
ar a su decisin del mandamiento de juzgar y sentenciar de nuevo o de la
prohibicin de continuar el proceso. Se trat siempre de un recuso discre-
cional, y si con l se remediaban situaciones de exceso o defecto de jurisdic-
cin, error de derecho manifiesto o vulneracin de la justicia natural, la
finalidad principal no era tanto la correccin del juicio come el control del
ejercicio de la jurisdiccin por rganos inferiores, como ya herros seiialado,
un instrumento de supervisin. El certiorari era uno ms de les wits de pre-
rrogativa, como lo eran tambin el de mandamus o el de prohihition, mani-
festacin del poder del rey sobre sus agentes y de la concepcin devolutiva
de la jurisdiccin (22).
El establecimiento de las colonias inglesas en Norteamrica conl evo el
traslado del Derecho ingls al Nuevo Mundo. Pero este cambio de escenario
no tuvo lugar sin que se produjera una importante mutacin: el common law
ingls en tierra colonial, alejado del sistema que le daba >ida y haca ds l un
derecho dinmico en constante transformacin, qued congelado en el
momento de la. recepcin. Los colonos, despus americanos, se refieren al
common law ingls como un Derecho distinto y separado del Derecho que se
legisla o de las decisiones judiciales del momento, tanto en Inglaterra como en
Amrica. El common law ingls a sus ojos e-. el Derecho inmemorial, ms aso-

(22) Sobre el certiorari en el antiguo commo. law ingls y su evolucin, pueie verse
R. C. VAN CAENEGEM: Judges, Legislators & Profe sors, Cambridge Univcrs.ty PreS, 1993,
pgs. 4-6; C. K. A:J_EI\: Las fuentes del Derecho ingl, s, I.E.P., Madrid. 1969. pgs 826-832.

100
 EL CERTIORARI

ciado con la nocin de justicia natural que con la creacin consciente de reglas.
A partir de este Derecho revelado e inmutable, tiene lugar una evolucin par-
ticular que desembocar en la formacin de un common law ste s, dinmi-
co propiamente americano. Con la independencia, las colonias se liberan de
la regla inglesa, pero no se desprenden del common law de referencia. El siste-
ma judicial norteamericano, ms primitivo, era mucho ms simple que el ingls,
entre otras razones porque haba evitado el arraigo de la complicada maraa de
tribunales especiales. Sin embargo, no fue capaz de sustraerse a la diversidad de
procedimientos. Los tribunales eran simples, pero el Derecho era complicado:
para resolver un caso el juez deba o poda atender al common law tradicional,
al Derecho legislado, a la prctica colonial, a la jurisprudencia autctona o a la
de los antiguos tribunales de Westminster (23). Sin preguntarse demasiado acer-
ca de su origen o fundamento, los americanos acogieron el sistema de writs de
common law y de los recursos de equidad, que deban convivir ante los mismos
tribunales con los recursos ordinarios establecidos por ley.
Con la Constitucin federal de 1787, este panorama no experiment de
inmediato grandes cambios. Iba a producirse una transformacin en el sistema
de tribunales que, no obstante, slo tiene lugar a partir de la Judiciary Act de
1789. Algunos de los antiguos procedimientos ingleses desaparecen por des-
uso, pero muchos otros se perpetan y llegan hasta hoy. Es el caso del proce-
dimiento con base en el common law writ of certiorari, donde es fcil trazar
una lnea de descendencia directa entre el siglo xvm y nuestros das.
La Judiciary Act de 1789, que, como sabemos, es la que da forma al siste-
ma judicial federal, adems de establecer los tribunales de distrito y de circui-
to dotndolos de determinada jurisdiccin en el marco de lo que el artculo III
de la Constitucin federal haba delimitado como contenido mximo de la
jurisdiccin federal, estableca, entre otras cosas, la organizacin, el sistema
de recursos y la extensin de la jurisdiccin en apelacin del Tribunal Supre-
mo. En su seccin 14, conocida como All Writs Section, la ley reconoca a
los tribunales federales la autoridad para proceder con los writs de common
law entre stos, el writ of certiorari siempre que ello fuera preciso en
apoyo de su jurisdiccin (24).

(23) La descripcin del escenario en que germina el common law genuinamente americano
se encuentra en una historia bien contada: el clsico de ROSCOE POUND: The Spirit of the Com-
mon Law, Marshall Jones, Francestown-New Hampshire, 1921.
(24) Sec. 14 (Judiciary Act 1789): And be it further enacted, That all the before-men-
tioned courts of the United States, shall have power to issue writs of scire facas, habeas corpus,
and all other writs not specially provided for by statute, which may be necessary for the exerci-
se of their respective jurisdictions, and agreeable to the principies and usages of law.

707
MARA ANGELE S AFUMADA RUIZ

La previsin de la seccin 14 de la Lev de 1789 se recoge hoy prctica-

mente inalterada en la seccin 1651 del Jwlicial Code (litle 28, United States
Code) (25). Ciertamente, la actual ley de la jurisdiccin legaliza de esta
forma el writ of certiorari, que, sin embargo, se sigue considerando de com-
mon law. Las Reglas de Procedimiento del Tribunal Supremo (Suprem ? Court
Rules) se refieren a los writs de common law, denominados aqu extraordi-
nary writs en la Regla 20. Las Reglas del Tribunal no hacen ur tratamiento
separado del certiorari respecto de los otros common law wri,'s, manaamus o
prohibition (s tiene un rgimen peculiar el writ de habeos corpus) y, como se
ha sealado, aunque estn pensados para servir a distinto tipo de situaciones,
lo cierto es que, en la prctica, se solapan (26). Con la peticin del exvraordi-
nary writ of certiorari al Tribunal Supremo, el litigante persigue tn realidad lo
mismo que con el certiorari ordinario de base legal: que el TriburL emita una
orden dirigida al tribunal inferior para el traslado de las actuaciones y proceda
a la revisin de la causa. Como sucede con los remedios de equidad, la solici-
tud de un extraordinary writ slo encuentra sentido cuando quisn ha sido parte
en un proceso no puede acudir a otro tribunal o seguir la va normal de apela-
cin para hacer valer su pretensin. Dado que el certiorari de comnon law
supone el ejercicio de un poder extraordinario por paite de: Tribunal, a l
corresponde decidir si se dan los presupuestos que justifican la peticin. Su
concesin es cuestin de pura discrecin del Tribunal. De hecho, como advier-
ten las Reglas, el ejercicio de este poder y las circunstancias que deben concu-
rrir para ello son excepcionales (27).

(25) Conprese el contenido del 1651 con el precepto transcril:) en la nou anterior: The
Supreme Court arid all courts established by Act of Congress may issue all wr.ts necessary or
appropriate ir aid of their respective jurisdictions and agreeable to the usage s :ind principies of
law.
(26) En general, sobre la jurisdiccin del Tribunal Supremo en aso de IO writs extraordi-
narios, vase ,3TERN, GRESSMAN, SHAPIRO: Supreme (ourt Practice, 6,' ed., E.NA., Washington
D.C., 1986, pgs. 498-516.
(27) De acuerdo con el apartado 1 de la Regla 20: The issuana: by tht; C ouit of an extra-
ordinary writ autborized by 28 U.S.C. 1651(a) is not a matter of right, but cf discretion spa-
ringly exercis2d. To justify the granting of any writ under that provisin, it must lie sl.own that
the writ will he in aid of the Court's appellate jurisdktion, that there are pres;n- s.xceplional cir-
cumstances warranting the exercise of the Court's di-cretionary powers, and that aieqtate relief
cannot be obteined in any other form or from any ottier court. Aunque ha s de [ruten i de con-
troversia entre la doctrina (puede verse en BATOR, MI:I.TZER, MISHKIN. SHAPIRO: Kart and Wechs-
ler's The Federal Courts and the Federal System, 3. ed., Foundation. Press, Nieva Ycrk, 1988,
pgs. 347-357), desde Marbury v. Madison (1803) s.; admite que los writs exfaordimirios slo
operan en el mbito de la jurisdiccin de apelacin di Tribunal. Como se recardiirL, en Marbury
el Tribunal declar inconstitucional la sec. 13 de la. udiciary Act de 1789 e:i cianto atribua al
Tribunal potestad originaria para emitir mandamus.

102
 EL CERTIORARI

Lo dicho sirve para explicar la presencia del common law writ of certio-
rari en el Derecho americano. Resta por examinar lo que es nuestro asunto: en
qu momento nace otra especie del certiorari, por qu razn y en qu forma
evoluciona en el seno de la jurisdiccin del Tribunal Supremo. Este certiorari
pas de ser un recurso excepcional a uno alternativo a la apelacin, que ms
tarde se superpone a ella, sustituyndola, para convertirse hoy, virtualmente,
en la nica va de acceso a la jurisdiccin revisora del Tribunal Supremo. La
referencia al writ de common law es precisa no slo porque es necesario no
confundir ambas formas de certiorari, sino porque el mero dato de su presen-
cia constante en la historia del Derecho americano ha servido por s solo para
justificar la autoridad de un tribunal superior para decidir, segn su discrecin,
revisar la actuacin de otro inferior con el fin de comprobar que la jurisdiccin
se ejerce correctamente o reparar el perjuicio o la injusticia derivados de su
arbitraria administracin. Diferente fundamento tiene la apelacin, que se con-
cibe siempre como derecho del recurrente y que, correctamente interpuesta,
obliga al tribunal a una decisin sobre el fondo; en todo caso, al ejercicio de
una jurisdiccin improrrogable. Por ltimo, la mencin al writ de common law
tena inters porque es dudoso que quienes son considerados artfices del sta-
tutory writ fueran conscientes de ello. Como vamos a ver a continuacin, el
legislador de 1891 probablemente slo pretenda acoger en la ley el writ de
common law.
Una ley de 1891 contiene la primera referencia a lo que se convertir en
statutory certiorari. La Circuit Courts of Appeals Act de 1891 introdujo un
cambio trascendental en la estructura del sistema judicial federal al establecer
por vez primera una serie de tribunales permanentes de apelacin intermedia:
los tribunales de apelacin del circuito. Al tiempo que ordenaba en pirmide
los tribunales, la nueva ley modific de forma importante el sistema de recur-
sos en la jurisdiccin federal. Extendi la jurisdiccin de apelacin del Tribu-
nal Supremo, a la que se poda acceder mediante appeal o writ of error direc-
tamente, desde los tribunales de primera instancia (tribunales de distrito y los
viejos tribunales de circuito), en un buen nmero de materias. Para el resto, la
apelacin era posible, tambin por appeal o writ of error, ante los nuevos tri-
bunales de apelacin del circuito (28). En ciertos asuntos, las sentencias dicta-
das por estos tribunales de apelacin eran definitivas y ponan fin a la va judi-

(28) El acceso a la apelacin mediante writ of error facultaba al Tribunal superior para
revisar las cuestiones de Derecho decididas por el inferior. Su origen se encuentra en el common
law y es muy similar al del certiorari. El appeal, por el contrario, con origen en el civil law, per-
mite la revisin de la causa como si de un nuevo juicio se tratara, con atencin a los hechos y al
derecho del caso. El proceso de writ of error desaparece en 1928 subsumido en el de appeal.

103
MARA ANGELES AFUMADA RUIZ

cial. A estos tribunales se les reconoca, como novedad, la posibilidad te plan-

tear al Tribunal Supremo cuestiones de derecho acerca ci las cuales solicita-
ran instruccin para resolver adecuadamente los litigios que deban deci-
dir (29). Finalmente, esta ley contena una previsin conforme a la cual, en
aquellas materias en las que la sentencia del tribunal de apelacin fuera inape-
lable, el Tribunal Supremo podra by certiorari or otherwise>: requerir al tri-
bunal de circuito el traslado de la causa para revisarla y decidirla del mismo
modo que en los casos que le llegaban mediante writ of error o appeat.
No son abundantes las referencias al certiorari en los trabajes de elabora-
cin de la ley de 1891. Pero de la defensa de su propuesta por el senador Evarts
parece desprenderse, en primer lugar, que la va del certiorari era considerada
excepcional, y en segundo lugar, que estaba pensada para la eventualidad de
conflictos entre decisiones de los tribunales de circuito en aquellas materias en
las que la ley les atribua la ltima palabra (30).
En los aos siguientes, las intervenciones legislativas en la jurisdiccin de
apelacin del Tribunal Supremo se dirigieron invariablemente a abrir paso
hacia su jurisdiccin obligatoria a nuevos tipos de litigantes. El Tribunal vea
crecer su depsito de casos pendientes sin que sus recursos de ernpo y perso-
nal variaran (31). Los tribunales federales en su conjunto, y no slo e Tribu-

(29) Es este el procedimiento de certification, al que ya hemos techo referaicia y que hoy
regula la Regla 19 de las Supreme Court Rules.
(30) There should be something besides a mere judgment wittiin the<e eourts iis to what
ought to be reviewed in the interest of jurisprudence and uniformity of decisin, and tliat is that
the Supreme Court shall have a right in any of these cases that are thiis made firal, by certiorari
to take up to itself for final determination this or that case, and in that way the sellen ie ol the com-
mittee does firmly and peremptorily make a finality on such subjeets LIS we thinlt n thsir nature
admit of finality, ind at the same time leaves flexibility, elasticity, and openness for supervisin
by the Supreme Court (defensa de la ley por su ponente, Evarts. Citado por PETKR LIN;:ER: The
Meaningof Certiorari Denials, en Columbio Law Review, vol. 79 [H-79], p:.g. 12!5). El certio-
rari estaba pensado como instrumento de supervisin, una vlvula de seguridad dsl si; tema que
se aada a la cautela de la certification. La novedad principal respecte i del certiiniri de common
law es que es:e wrh que ahora se introduce no se ejercitara en apoye de la jurisdiccin confe-
rida al Tribunal, sino que su previsin, en s misma, comportaba una atribucin de jurisdiccin,
si bien no de ejercicio obligatorio. I
(31) La Constitucin no fija el nmero de jue.es que integran :1 Tribunal Supremo, pero
siempre se hs. tratado de un colegio reducido. Con distintas justificaciones, rn> o meros confe-
sables tngase m cuenta que el nmero de jueces lo fija el Congreso, pero :l nombramiento
corresponde al Presidente, el Congreso ha variado el nmero de niegrantcs : i seis acasiones
a lo largo de la historia: en la Judiciary Act de 1789 se fij en seis, e i 1801 cariti a cinco, en
1807 aument a siete, nueve en 1837, diez en 1863 ; de nuevo, siete ;:n 1865. z\ ultin o cambio
tuvo lugar en 1869. cuando se fij en nueve el nm ro de jueces, composicin que se mantiene
hasta hoy, tras el ;onato de Court Packing Plan pr yectado por Rocsevelt dunnte la crisis que
enfrent al Tribunal Supremo con el Ejecutivo a cau i de las medidas legislativas del New Deal.

104
 EL CERTIORARI

nal Supremo, comenzaban a verse inundados de demandas. Ello no se deba a

un inexplicable aumento de la litigiosidad, sino que se trataba del fruto tardo
de la reforma de 1875. En efecto, la Judiciary Act de 1875 alarg la jurisdic-
cin de los tribunales federales hasta el mximo constitucional haciendo eficaz
la hasta entonces aletargada clusula de atribucin genrica de jurisdiccin
contenida en el artculo III de la Constitucin: a los tribunales federales corres-
ponde conocer de todas las cuestiones de Derecho federal {federal question
jurisdictior). La nica barrera, no muy difcil de franquear, era la de la cuan-
ta de la controversia. Con ello se cumpla la vieja aspiracin de los federalis-
tas y la jurisdiccin federal se converta, finalmente, en la va principal para la
reivindicacin de cualquier derecho con fundamento en la Constitucin, las
leyes o los tratados de los Estados Unidos. Pero al mismo tiempo fue el dispa-
ro de salida hacia los tribunales federales de un tipo de litigacin que antes se
reparta entre las jurisdicciones estatales, originando una crisis por sobrecarga
de trabajo que se iba a revelar crnica. La reforma de 1891, a la que antes nos
hemos referido, fue el primer y se puede decir nico intento de dar una
solucin al problema de saturacin de los juzgados incidiendo en la estructura
judicial. La aparicin de un nivel intermedio de apelacin con nuevos jueces
no impidi, sin embargo, que se mantuviera la segunda instancia de apelacin
en el Tribunal Supremo (32).
Cmo contener la avalancha de casos en ruta hacia el Tribunal Supremo?
El Congreso hablaba por dos bocas a la hora de enfrentarse con el problema
sin que durante mucho tiempo hubiera acuerdo. El Senado estimaba que la
solucin pasaba por dotar al Tribunal del poder de confeccionar su propia
agenda y ejercer selectivamente su jurisdiccin. La Cmara de Representantes,
por el contrario, abogaba por establecer o aumentar, segn los casos, las res-
tricciones al acceso a la jurisdiccin (33). En todo caso, parece evidente que el
legislador, salvo episodios anmalos (34), no ha considerado la posibilidad de
recortar la jurisdiccin de apelacin del Tribunal Supremo. Ms bien, al con-
trario, la ha dispuesto de forma tal que, potencialmente, cualquier caso que

(32) La historia del sistema judicial federal en el perodo que abarca desde la Guerra Civil
hasta la Ley de 1891, en F. FRANKFURTER: The Business of the Supreme Court of the U.S. (II),
en Harvard Law Review, vol. 39, pgs. 35-81.
(33) Hart and Wechsler's, The Federal Courts..., cit., pgs. 38-39.
(34) El ms relevante y citado tuvo lugar cuando, en 1868, el Congreso desposey al Tri-
bunal de su competencia para revisar en apelacin los casos de habeas corpus, precisamente,
cuando estaba decidiendo uno de ellos, Ex parte McCardle, que fue desestimado por falta de
jurisdiccin sobrevenida. Recordemos que el artculo III de la Constitucin atribuye al Congreso
el poder de establecer excepciones a la jurisdiccin de apelacin del Tribunal.

705
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

plantee una cuestin de Derecho federal relevante, ya proceda de la jurisdic-

cin estatal o Ole la federal, pueda alcanzar esta ltima instancia. A p;irtir de
1891, con la introduccin del statutory cervorari, se inaugura tmidamente la
tendencia que encuentra confirmacin en la Judges' Bil de 1925 y c jlmina
con la reforma de 1988: reducir la jurisdiccin de apelacin obligatoria, elimi-
nar la segunda instancia de apelacin obligatoria (double review as ofright) y
aumentar en consecuencia los supuestos de apelacin discrecional mediante el
certiorari.
La Ley de 13 de febrero de 1925 es conocida como Judges' BU! porque fue
producto de un borrador elaborado y defendido ante el Congreso por unt comi-
sin de jueces del Tribunal Supremo. Con ella se sientan definitivamente las
bases para el ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tri-
bunal Supremo mediante el certiorari. Con anterioridad a su promulgacin,
dos modificaciones, legislativas, en 1914 y en 1916, haban recurndc de nuevo
al certiorari. La Ley de 1914 permiti la revisin por el Tribunal Supremo, va
certiorari, de aquellas decisiones de los tribunales superiores estatales en las
que se decidieran cuestiones de Derecho federal y respecto de las cutes no
estaba prevista posibilidad de apelacin mediante writ of error al Tribunal
Supremo. Por s a parte, la Ley de 1916 (Webbs Act) extendi las ocasiones en
que la decisin del Tribunal de Apelacin del circuito era definitiva, dejando a
salvo la posibilidad, en estos casos, de recurrir al certioran. Tanto este s jpues-
to como el anterior de la Ley de 1914 se correspondan con la idee, del certio-
rari como vlvula de seguridad del sistema, como remedio extraordinario a
travs del cual el Tribunal ejercera un poder de supervisin. Pero la Ley de
1916 introdujo una ulterior modificacin en el sistema de recursos que permi-
ta llevar ante el Tribunal Supremo cuestiones decidida- por los tribunales
superiores de los estados. Esta vez no se trataba de ampliar los supuestos, sino
de sustraer parte de los casos a la jurisdiccin obligatoria y rem tirios al cauce
del certiorari. Por primera vez, una serie de materias de inducable inters
nacional quedaban sujetas a la discrecin del Tribunal. La Judges' Bi'l de 1925
se encarg de transformar la excepcin en regla. Aunque alguna voz, se levan-
t en el Congreso clamando contra la conversin de asunto tan grave como la
reivindicacin de derechos constitucionales en materia graciable por pa 1e del
Tribunal, no encontr eco. Y ya no hubo vuelta atrs (35).
En 1928 se elimin el writ of error, que fue absorbido por el appecl. De esta
forma, la jurisdiccin de apelacin improrrogable del Tribunal Supremo qued

(35) Los intendentes e historia legislativa de la ludges' Bill de 1925, ei FHAVKFIJRTER y

LANDIS: The Business of the Supreme Court of th. U.S. (VII). en Harvard Lsw Review,
vol. 40, pgs. 834-87!?, que es adems un comentario i Mtemporneo a la ley.

106
 EL CERTIORARI

limitada a los casos, en adelante cada vez menos, en que especficamente se

contemplara la posibilidad de interponer appeal. La dispersin de las cuestio-
nes de la jurisdiccin en distintas leyes hizo precisa la revisin y recodifica-
cin del Judicial Code en 1948, que pas a integrarse en el ttulo 28 del Uni-
ted States Code. Esta revisin fue fundamentalmente tcnica y no alter en
sustancia lo relativo a la jurisdiccin de apelacin del Tribunal Supremo.
Con la tcnica del certiorari no se ha impedido el acceso a la jurisdiccin
del Tribunal, sino que se han puesto los medios para que ste pueda disponer
con celeridad un gran nmero de litigios sin entrar en el fondo y de concentrar
su esfuerzo en aquellos casos considerados, por distintas razones, de especial
trascendencia. Sin duda, el certiorari ha sido el remedio durante algn tiempo
a la sobrecarga de trabajo del Tribunal. No obstante, en los ltimos aos se ha
demostrado insuficiente por s solo. El volumen de casos pendientes ante el
Tribunal experiment un crecimiento en vertical en los aos cincuenta. Los
autores coinciden en identificar las razones que lo provocaron, aunque pole-
mizan en cuanto a cul fue el factor que tuvo mayor peso. En estos aos, el Tri-
bunal se encuentra con un enorme volumen de litigacin, sin precedentes, en
materia de derechos civiles. De esta litigacin sobresale, por su reiteracin,
la relativa a garantas constitucionales de los procesados y, ms en concreto,
aquella que afecta a detenidos o prisioneros indigentes, que sigue el procedi-
miento informa pauperis en su variedad penal. Adems de esta modalidad, el
incremento de los asuntos relacionados con derechos civiles obedece a la
nueva legislacin del Estado interventor: leyes que afectan no slo a los
derechos civiles en sentido clsico, sino tambin sobre consumo, medio
ambiente, pensiones, sanidad, asistencia social, etc., surtieron de nueva mate-
ria litigiosa a los tribunales, en demandas que convergan en apelacin ante el
Tribunal Supremo. Por ltimo, no cabe olvidar que sta es la poca de la revo-
lucin emprendida por el Tribunal Warren, perodo en que se produjo un cam-
bio de doctrina constitucional, en algunos casos espectacular, en materia de
garantas en los procesos criminales y derechos civiles. El activismo del Tri-
bunal alent sin duda a los potenciales demandantes (36).
En vista del aumento de la carga de trabajo del Tribunal se vuelve a insis-
tir en la necesidad de eliminar las ltimas resistencias a la apelacin discre-
cional, suprimir, por tanto, la va del appeal y hacer del certiorari la nica
forma de acceso a su jurisdiccin. El legislador, renuente a dar este ltimo paso
de una vez por todas, ha ido eliminando paulatinamente las ocasiones de ap-

(36) Sobre las causas de la explosin de la litigacin federal, RICHARD A. POSNER: The
Federal Courts. Crisis and Reform, Harvard University Press, Cambridge (Mass.)-Londres,
1985, en particular, pgs. 59-93.

707
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

peal. Pero en la situacin actual ste ya no es el remedio al atasco de, lo > asun-
tos ante el Tribunal que, si bien ya no tiene liipotecado parte de SJ tiempo por
los casos que necesariamente debe discutir en appeal, debe dedicar cada vez
ms esfuerzo al proceso de filtracin de los que le llegan en certicrari.
Esta situacin ha forzado una modificacin en la forma de proceder con el
certiorari. S^on muchos los casos en que, una vez concedido el certiorari, el
Tribunal no resuelve mediante sentencia argumentada, sino mediante memo-
rndum per curiam en summary disposition. Esta prctica ha despertado fuer-
tes crticas no slo en la doctrina, sino tambin entre la judicatura y algunos
miembros del propio Tribunal (37). De hecho, obliga a replantearse el funda-
mento del certiorari y de la llamada certiorari policy. De nueve vuelve a
sugerirse la necesidad de una reforma estructural del sistena de trib anales, ya
que no sirve con actuar sobre la disposicin de los recursos. Desde los aos
setenta se discute la oportunidad de crear una nueva instancia de apelacin, un
tribunal de apelacin de mbito nacional (national court cfappeals), que ade-
ms de convertirse en instancia ulterior de apelacin intermedia realizara el
trabajo de iltracin en el certiorari remitiendo al Tribunal Supremo los casos
que revisten autntico inters. Sobre su concreto funcionamiento, las propues-
tas varan (33)- Lo que parece claro es que este proyecto no cuenta con e I entu-
siasmo del Tribunal, que no ve con buenos ojos una intervencin ajena en su
poder de confeccin de la agenda, de seleccin de las materias que quiere
decidir. Pero, puesto que el problema apremia, desde el propio Tribunal >e han
planeado otras estrategias. En primer lugar, sus jueces han reiterado la recesi-
dad de suprimir los appeal subsistentes; en segundo lugar, se lian producido
ciertas transformaciones y no sern las ltimas en la forma de iramitar los
asuntos y en la mecnica interna de adopcin de decisiones, con el fin ce agi-
lizar los procesos (39).
El ms reciente cambio acontecido en re acin con el certiorari ha -ido la
modificacin legislativa operada por la Ley * le 27 de junic de 1988. De resul-
tas de ella ha sido eliminada toda posibilidad de appeal desde les iribunales
estatales y en la actualidad slo es posible practicar esta va en los casos espe-

(37) Los argumentos en contra de la normalizad* >n de esta prctic i siguen sier do t n esen-
cia los recogidos er NOTE: Supreme Court Per Curian Practice: A Critique, en Hirvt.rdLaw
Review, vol. 69 (19.'i6), pgs. 707-725. Vase STERN, C ESSMAN, SHAPIFO: Sup*ene Court Prac-
tice, cit., pgs. 280-287.
(38) Al respecto, vanse las referencias indicada1 supra en nota 10.
(39) As, AJusiice JOHNP. STEVENS: The Life l Mnof a Judge-Made Rule >, en/Vew York
University Law Review, vol. 58 (1983), pgs. 1-21, er relacin con la pervivenc a ce la rule of
four, de la que ms adelante se hablar, para la concesin del certiorari

108
 EL CERTIORARI

ciales, previstos por ley, o decididos por un tribunal colegiado ad hoc, la three-
judge district court. Esta reforma, como veremos a continuacin, ha sido
seguida de la modificacin de las Supreme Court Rules.
No ser la ltima, y parece llegado el momento de repensar la arquitectura
judicial. Como seal F. Frankfurter, Framers of judiciary acts are not requi-
red to be seers; and great judiciary acts, unlike great poems, are not written for
all time (40).

IV. LA REGULACIN ACTUAL Y EL PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO

A LA APELACIN MEDIANTE EL CERTIORARI

A) La regulacin

La jurisdiccin que, de acuerdo con la ley, corresponde al Tribunal Supre-

mo est regulada con carcter general en el captulo 81 del Judicial Code
(28 U.S.C.), secciones 1251 a 1259, y es desarrollada por las Reglas del Tri-
bunal (Supreme Court Rules).
Tras la reforma legislativa de 27 de junio de 1988, el acceso a la jurisdic-
cin de apelacin del Tribunal Supremo mediante writ of certiorari queda con-
figurada como sigue:
a) Desde el tribunal de ltima instancia estatal que tenga jurisdiccin, de
acuerdo con la ley, en el caso particular (normalmente, pero no siempre, la
highest court of a state, que habitualmente, pero no siempre, es el tribunal
supremo estatal), en casos en que est puesta en cuestin la validez de un tra-
tado o de una ley federal, o cuando la validez de la ley de un estado es cues-
tionada sobre la base de ser incompatible con la Constitucin, tratados o las
leyes de los Estados Unidos, o cuando un ttulo, derecho, privilegio o inmuni-
dad es precisamente invocado o reivindicado de conformidad con la Constitu-
cin o los tratados o las leyes de los Estados Unidos (o cualquier actuacin o
autoridad ejercida a su amparo) ( 1257).
b) Desde los tribunales de (circuito) apelacin y, en todos los casos per-
tinentes, desde otros tribunales inferiores de los Estados Unidos, tales como
tribunales legislativos, a peticin de cualquiera de las partes enfrentadas en un
pleito civil o en un caso criminal antes o despus de recada la sentencia ijudg-
ment or decre) ( 1254)

(40) De The Business of the Supreme Court of the U.S. (III), en Harvard Law Review,
vol. 39, pg. 329.

109
MARA ANGELES AHIJADA RUIZ

Las secciones 1258 y 1259 se refieren a certiorari respecto de sentencias

del Tribunal Supremo de Puerto Rico y del Tribunal Militar de Apelaciones.
Por su parte, las Supreme Court Rules se refieren a este procedime to en
las Reglas 10 a L6. Como ya se indic, la reorma legislativa de 1938 forz su
modificacin, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 1989 y entr en vn;or en
enero de 1990 (4-1). Si bien la revisin era en cierto punto obligada tras 1<: prc-
tica supresin de la jurisdiccin obligatoria en apelacin del Tribunal, l a ser-
vido tambin para simplificar la redaccin de algunos precepto, eliminar in-
exactitudes e introducir mejoras tcnicas. El Tribunal, de hecho, aprovech
esta ocasin para reescribir sus reglas de procedimiento ms al] ele los cam-
bios a que estrictamente obligaba la reforma legislativa. Con tocio, la novedad
ms importante que introducen es la subordinacin de las apelaciones a los
casos de certiorari, que ocupan ahora el lugar preferente (42).
Este es el marco legal del certiorari. Sin embargo, el desarrollo de esta pro-
cedimiento est afectado adems por otras normas. Estas, no escritas ni publi-
cadas oficialmente, han sido adoptadas por convencin por el piop o Tribunal
y de ellas se tiene noticia de cuando en cuando a travs de: los tsstimon os de
sus jueces, que con ello pretenden ilustrar sobre el procedimiento intento del
Tribunal, bien sea para demostrar que no es arbitrario, bien, por v.\ contrario,
para criticar determinadas prcticas. El Tribunal tiene una bien merecida repu-
tacin de rgano cjue opera en clausura, hurtando su mecnica interna a la luz
pblica (43).

(41) Un comentario sobre el alcance de esta reforma en STERN, GRE SMAN, SHAPIRO: Supre-
me Court Rules. The 1990 Revisions, BNA, Washington D.C., 1990, pgs. 1-l.
(42) En la redaccin de 1980, las Supreme Cout Rules dedicab.m al procedimiento de
appeal los nmeros 10 a 16. Actualmente su regulacin se contrae a la Regla l!i, a continuacin
de las dedicadas al certiorari.
(43) La tica ciel secreto o la confidencialidad impide, por ejemplo, que iintiijiios letrados
del Tribunal aporten datos no publicados al elaborai un artculo cientfico sobre ei fur ciona-
miento del Tribunal (el caso de R. REVESZ y P. KARLAN, en el artculo que ms adshuite citare-
mos). Por ello, adquieren especial relieve las autobiografas del Tribunal, piesas en circula-
cin por sus jueces. Una aportacin notable a este gnero ha sido, por ejemjlc, 1.2 Suprema
Corte de los Esiado.; Unidos, de CHARLES EVANS HUC ES (ed. en espaol del F.C.L., Mxico,
1971, trad. de R. Molina y V. Herrero). En la elaboracin de estas pginas ha sido de especial
ayuda el trabajo de H. W. PERRY Deciding to Decide. Agenda Setting in the Uni.ea States Supre-
me Court, Harvard Lniversity Press, Cambridge (Mass. -Londres, 1991, nrecisamnte porque su
principal fuente de informacin procede de una larga sei le de entrevistas manter id is por el autor
con jueces y letndos del Tribunal, lo que le permiti sa ar a la luz mantenierde el anonimato
de los entrevistados detalles desconocidos y de gran i iteres acerca del luncionaraie to interno
del Tribunal.

110
 EL CERTIORARI

B) El procedimiento

El procedimiento de certiorari se pone en marcha con la peticin de cer-

tiorari (petition for certiorari) dirigida al Tribunal Supremo a instancia de
cualquier persona que haya sido parte en un litigio ante un tribunal de apela-
cin (44). Para la formulacin de la peticin no hay restricciones por razn de
la materia objeto del litigio, la ciudadana o carcter de las partes o la cuanta
de la controversia, aunque ser preciso que en el pleito estn presentes cues-
tiones de Derecho federal de entidad (45).
Es preciso hacer nfasis en el hecho de que la peticin del certiorari no se
interpreta como derecho (right) a apelar una decisin judicial adversa, sino
como un privilegio (privilege) que permite a las partes solicitar del ms alto
tribunal de la nacin la concesin del writ of certiorari (46). La parte que ini-
cia el proceso recibe el nombre de peticionario o demandante (petitioner,
plaintiff), y la otra, su oponente en el proceso previo, el de respondent. El Tri-
bunal atender las alegaciones que puedan hacerse a favor y en contra de la
concesin del writ.
De la misma forma que la peticin no se configura como derecho de quien
la cursa, la concesin del writ of certiorari no significa otra cosa ms que la
voluntad del Tribunal de revisar el caso sobre la base de la peticin, sopesadas
las razones en pro y en contra para ello. Por tanto, la concesin o denegacin
del writ no constituye un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y,
toda vez que depende de la discrecin del Tribunal, no necesita ser motivada.
Habitualmente, la resolucin del Tribunal denegando la peticin consiste en la
escueta frmula petition for certiorari denied. En cuanto al efecto que la

(44) Nos referimos aqu en sentido genrico a tribunales de apelacin (tribunales de

segunda instancia), aunque, como se vio, de acuerdo con los 1254, 1257, 1258 y 1259, hay
alguna especialidad segn se trate de tribunales federales o estatales, de la jurisdiccin mili-
tar, etc.
(45) La ley reconoce a cualquiera de las partes la posibilidad de elevar la peticin. En la
apelacin de derecho, la regla es que el litigante no tiene derecho a apelar una decisin a su favor,
si bien hay alguna excepcin. Tratndose del certiorari, aunque no existe restriccin alguna en
este sentido, la prctica ha sido no concederlo a instancia de la parte vencedora en el juicio ante
el tribunal de apelacin. Cabe mencionar un supuesto peculiar: en algunas de las escasas ocasio-
nes en que el Tribunal Supremo concede el certiorari antes de recada la sentencia en apelacin,
la peticin ha resultado ser elevada por los Estados Unidos, vencedores en el litigio en la prime-
ra instancia. Sin duda lo que aqu se pretende es fijar con mxima autoridad y celeridad los cri-
terios de actuacin de los poderes pblicos (CH. A. WRIGHT: The Law of Federal Courts, 4.a ed.,
St. Paul (Minn.), West Publishing, 1983, pg. 733; STERN, GRESSMAN, SHAPIRO: Supreme Court
Practice, cit., pgs. 338-339).
(46) ABRAHAM: The Judicial Process, cit., pg. 175.

111
MARA ANGELKS AHUMADA RUIZ

denegacin o concesin tiene sobre el proce:o a quo, en teora, es ringuio. La

denegacin no es otra cosa que la negativa dd Tribunal, por cualquier rrotivo,
a entrar a revisar. El efecto es el mismo que si no se hubiera elevado la peti-
cin: el pronunciamiento del tribunal inferior permanece inalterado, pero no
confirmado por la decisin del Tribunal Supremo. La concesir del certio-
rari, por su parte, tampoco prejuzga acerca del resultado final de la revision en
apelacin, puesto que el Tribunal Supremo podr concluir confirmando, revo-
cando o anulando la sentencia del inferior o, incluso, desestimando si conside-
ra que la concesin del writ fue improcedente. El nico efecto que la conce-
sin tiene es; procesal: el Tribunal ordena el traslado de la causa desde el
inferior (47).
Ahora bien, como hemos indicado, esto es as en teorav. VA Tribunal
Supremo ejerce su jurisdiccin de apelacin y desarrolla su "uncin como
intrprete autorizado del derecho federal e instancia uniformadora de la juris-
prudencia con ocasin de la resolucin del certiorari. El 90 por 100 del total
de casos que le llegan lo hace por esta va. El Tribunal acoge ur 5 por 100 de
las peticiones de certiorari. Como es evidente, el criterio de admisin, aunque
discrecional, necesariamente guarda relacin con el impacto y la importancia
de la cuestin a decidir en revisin. Las estadsticas muestran de manera feha-
ciente que la mayora de los certiorari concedidos culminan con h. mocifica-
cin en alguna forma de la decisin del tribunal inferior, lo que pemiite razo-
nablemente aventurar que la concesin del certiorari tiene algo de
pronuncimiento indiciario sobre el fondo del asunto. Por similar motivo cabe
tambin atribuir algn efecto a la denegacin del certiorail. La doctrina orto-
doxa, como veremos, lo niega rotundamente, pero ello casa mal co i la prcti-
ca comn de emitir votos discrepantes acompaando a la decisin dt denegar
o con el efecto que los propios tribunales inferiores le atribuyen
Continuemos con el procedimiento. Hemos hecho ya referencia a la parte
que puede inicalo mediante la peticin. El plazo de que d spone pan hacerlo

(47) Un antori jado diccionario jurdico, el Black' s Law Dictionary, define p -ce sam ente el
writ of certiorari como an order by the appellate court which is used br that coirt when it has
discretion on wrether or not to hear an appeal from a lower court. If the >vrit is deiieii, th; court
refuses to hear the appeal and, in effect, the judgemer t below stands unchangsd It the writ is
granted. Ihen it has Ihe effect of ordering the lower court to certify the iccord ;incl send it up to
the higher court whch has used its discretion to hear :he appeal [cito de la 6.1 e:L, St. Paul
(Minn.), West Piblishmg, 1990].
La concesin del certiorari no opera automticam< rite la suspensin de 1E e cuciii de la
sentencia del inferi:'. Normalmente, sta debe solicitai e antes y por separado de la peticin de
certiorari. (Sobie applieations for stay, vase STERN GRESSMAN, SHA :IIRO: O,?. ::t. pjs. 398
y 649 sigs.).

112
 EL CERTIORARI

es de noventa das a partir de la fecha en que haya recado el previo pronun-

ciamiento judicial. Este plazo es ampliable por otros sesenta das como mxi-
mo, slo cuando muy poderosas razones lo justifiquen y siempre que as lo
haya estimado alguno de los jueces (R. 13). Aunque las Rules se refieren siem-
pre e indistintamente a sentencia y decisin (judgment, decisin), la peti-
cin puede plantearse respecto de una decisin interlocutoria (interlocutory
order) sin necesidad de aguardar a la sentencia definitiva; normalmente esto
jugar en contra de la concesin del certiorari, que, si es denegado en este
momento, podr volver a solicitarse una vez recada sentencia sobre el asunto
principal.
Cabe tambin que el certiorari se solicite antes de recado pronunciamien-
to alguno del tribunal de apelacin [R. 11 y 2101(e) 28 U.S.C]. En este caso,
el writ slo ser otorgado si se demuestra que la relevancia pblica de la cues-
tin comprometida es tal que hace inadecuado seguir el proceso normal de la
apelacin y aconsejable el inmediato pronunciamiento del Tribunal. Esta posi-
bilidad es admitida en raras ocasiones por el Tribunal y est siempre sujeta a
crtica de sus jueces, que consideran que la ayuda que supone contar con una
decisin judicial previa para el acierto en la decisin final del caso justifica
casi siempre el retraso que implica el paso por otra instancia de apelacin (48).
No obstante, el hecho de que esta posibilidad est abierta ha sido uno de los
argumentos de mayor peso a la hora de insistir en la eliminacin del appeal
ante el Tribunal frente a decisiones de tribunales de distrito, puesto que este
tipo de certiorari, si se concede, tiene el mismo efecto. La peticin de certio-
rari previa a la sentencia en apelacin obedece en otros casos a que, segn le
consta a la parte, un supuesto sustancialmente igual est pendiente de decisin
por el Tribunal Supremo.
El contenido de la peticin, el orden en que deben exponerse las cuestiones
y su extensin est escrupulosamente regulado en las Rules (en particular,
R. 14) (49). En primer lugar, el peticionario deber indicar las cuestiones que
solicita sean sometidas a revisin y a ellas limitar su consideracin, en lo
sucesivo, el Tribunal. El demandante, representado por abogado (counsel),

(48) El Tribunal habla de necesidad de percolation. Caso especial es el sealado de los jui-
cios en que es parte el Estado.
(49) La manera de presentar ante el Tribunal cualquier escrito, salvo cuando se procede in
forma pauperis pro se, est extremadamente formalizada. Buena parte de las Rules estn dedica-
das a la descripcin del tamao del papel, tipo de letra, espaciado interlineal, color de las cubier-
tas, nmero de pginas, etc. (y pocas editoriales dispondrn criterios tan rgidos y tcnicos como
los de la R. 33, Printing Requirements). A lo largo de las Reglas se reiteran las llamadas, a
veces dramticas, a la brevedad y concisin, dirigidas a recordar al abogado con dotes literarias
u oratorias que el Tribunal carece de tiempo y de paciencia.

113
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

debe hacer un depsito de 300 dlares en e! momento de registrar su peticin

(R. 38) (50).
Una vez se ha registrado la petition for certiorari se abre un p azo de trein-
ta das para que el respondent deponga su b'iefin opposition, e;to es, un escri-
to en el que exponga las razones por las CUI es debe, en su opinin, denegarse
el certiorari o se pongan de manifiesto los errores o inexactitudes en cuanto a
los hechos o ai derecho en que haya podido incurrir el demancante. El res-
pondent puede renunciar a hacer uso del derecho a objetar la peticin. Si pre-
senta el brief in opposition, el demandante dispone de un nu;vo plazo para
efectuar su rplica mediante reply brief. A lo largo del procedimiento, cual-
quiera de las partes, mediante supplementa! briefs puede dirigirse al Tribunal
para poner en su conocimiento nuevos casos, legislacin u otras cuestiones de
inters de las que no se tuvo noticia en el momento de elaborar los escritos
anteriores (R. 15) (51).
La peticin de certiorari, como hemos visto, la puede presentar cualquiera
de las partes que ha actuado en el proceso ante el tribunal inferior Pueden pre-
sentarse peticiones conjuntas o varias peticiones separadas. Si distintos casos
ante el mismo tribunal plantean las mismas cuestiones, es posible tambin acu-
mular las peticiones (52). La adhesin a la peticin por otra persona interesa-
da no es posible una vez la peticin se ha registrado.
A los efectos de la peticin de certiorari se consideran partes del proceso
ante el tribunal inferior no slo quienes comparecieron como apekinte y
apelado, sino tambin aquellos que participaron como ir.tervcnos (53)

(50) Est:n exonerados de este pago previo aquellos que de acuerdo coi el p oceiimiento
informa pauperis son declarados indigentes (R. 39) y los veteranos, marinos y procesados en
causas ante el tribunal militar de apelaciones (R. 40).
(51) Las Reglas del Tribunal (R. 37) prevn tambin la presentacin de amieus curiae
briefs en apoyo d; las partes y siempre que aporten nuevos argumente s para la decisin del Tri-
bunal. En general, su influencia va a depender de la relevancia pblica :lel fimanie y, en muchas
ocasiones, se han utilizado como medida de presin para forzar la decisin del Tritunal sobre el
fondo del asunto. 3n su nueva redaccin, las Reglas han impuesto ms restricciones a su admi-
sin y han recordado la funcin a que sirven: An amieus curiae brief v.hieh bririts -elevant mat-
ter to the attention of the Court that has not already been brought to lis attentisn by the sarties is
of considerabb help to the Court. An amieus brief wluch doesnot serve this purpose simply bur-
dens the staff ind facilities of the Court and its filing .s not favored (K. 37.1).
(52) Todo depende de si la revisin que se solkita y los argumentos para ello son coinci-
dentes. La acumulacin no es posible en los supuestos en que la misma cuestin est presente en
casos decididos por distintos tribunales (STERN...: op cit., pgs. 352-33).
(53,1 La intemenion (intervencin adhesiva) pe inite a un terceio, no loca L'ado entre las
partes al inicio de h. controversia, implicarse en el li igio una vez haya demostrado su legtimo
inters en la controversia que le dota del status de cal party in intcest y t on el f:n de que

114
 EL CERTIORARI

(intervinientes) en cualquiera de ambas posiciones. No son partes, sin embar-

go, aquellos que actuaron en apoyo de los argumentos de cualquiera de las par-
tes mediante amicus curiae briefs. La razn en este caso estriba en su consi-
deracin procesal de amici curiae, amigos del tribunal, aunque sea clara su
intencin de favorecer, mediante el escrito que incorporan a las actuaciones, a
una u otra parte.
Antes de pasar a examinar la forma en que el Tribunal decide sobre la con-
cesin o no del writ es preciso an volver sobre el problema de la determina-
cin de las cuestiones a decidir {questions presented for review).
El Tribunal, mediante el certiorari, abre paso al ejercicio de una jurisdic-
cin plenaria que no se limita a las cuestiones de derecho discutidas en el pro-
ceso previo. Concedido el certiorari, el traslado de la causa para su revisin
conlleva que el Tribunal puede, potencialmente, revisarlo todo (54). Dicho
esto, hay que reconocer que la prctica del Tribunal revela que rara vez en este
nivel de apelacin entrar en consideraciones sobre los hechos y son excep-
cionales las ocasiones en que el Tribunal conoce por primera vez de cuestio-
nes no decididas previamente en la instancia de apelacin intermedia (55).
De conformidad con lo establecido en la Rule 14.1 (a), el Tribunal limitar
su revisin a las cuestiones que el peticionario desea precisamente someter a su
juicio, y stas deben estar claramente indicadas en la peticin (56). Una vez
presentada sta, el actor no podr aadir nuevas cuestiones ni variar las expues-
tas, salvo en supuestos excepcionales y siempre que lo admita el Tribunal. Asi-
mismo, el respondent deber atenerse a tales cuestiones y no puede llamar la
atencin sobre otras distintas con las que no guarden relacin (57). Las ques-

tenga opcin a preservar su derecho o hacer valer su reclamacin. El Derecho procesal america-
no es extremadamente respetuoso del principio de audiencia. Las reglas de vinculacin a la res
judicata estn fuertemente condicionadas por este principio.
(54) Con las limitaciones que impone la VII Enmienda, las propias de la revisin de sen-
tencias estatales y, tratndose de la revisin de hechos, la prctica del two court rule (vase infra,
pg. 128).
(55) En el caso de sentencias estatales, esto, por regla general, impide la revisin.
(56) R. 14.1(a) in fine: Only the questions set forth in the petition, or fairly included
therein, will be considered by the Court.
(57) Las Reglas del Tribunal incorporan la posibilidad de que el respondent interponga,
separadamente a la peticin de certiorari, pero con causa en ella, una cross-petition, esto es, le
permiten plantear reconvencin (R. 12.3). De esta forma, en el mismo proceso, el respondent
puede hacer valer su pretensin en orden a alterar la decisin del inferior que, en principio, le
favorece. Puede condicionarse a la estimacin del certiorari, segn la petition del demandante y
el Tribunal tambin la admitir segn su discrecin. La presentacin de una cross-petition, en la
que no nos detenemos ms, complica notablemente el proceso, al convertir a las partes en ape-
lante apelado y apelado apelante.

115
MARA. ANGELES AHUMADA RUIZ

tions presented for review en el escrito de peticin de writ ofcertiorari fijan los
contornos de la controversia. En atencin al principio de congruencia, u i tribu-
nal resuelve, tambin en apelacin, sobre lo que se le demanda.
Es evidente que la peticin es el elemento central en todo el proceso ie soli-
citud de certiorari. Aunque es tratada como documento nico, en ella se con-
tienen, en apartados separados, de acuerdo con el riguroso orden que mpone
la Rule 14, todos los datos que pueden ser de inters para que el Tribunal se
considere bien informado. Como se ver, a pesar de que otros documentos
entran en juego, es la peticin la que predispone al Tribunal a aceptar o no la
revisin del case.
La finalidad inmediata de la peticin es conseguir del Tribunal la concesin
del certiorari, pero en ella deben contenerse ya las cuestiones que, una vez
concedido el certiorari, sern revisadas en apelacin. Por esta razn, no son
coincidentes las cuestiones presentadas para revisin >::on las razones por
las que el wrii debe ser concedido y stas deben ser expuestas en distinto
apartado de la peticin [R. 14.1(j)]. Al otorgar o denegar el writ, el Tribunal,
en principio, se pronuncia sobre las reasons for granting the writ y decide si
el caso es merecedor o no de su atencin (certworthiness). Puesto que la con-
cesin del writ es discrecional, el Tribunal puede apoyarse en las "azones
expuestas en la peticin o en otras distintas y no est en modo alguno obliga-
do a argumentar la concesin o denegacin. El aumento de su depsito de
casos en espera de decisin ha hecho que la concesin o denegacin sea, sim-
plemente, imprevisible y su discrecin bordee la arbitrariedad, o que ha levan-
tado acidas crticas y explica, en algunos casos, que la decisin de no otorgar
el writ est acompaada de votos discrepantes.
Si el Tribur al puede otorgar el certiorari por consideraciones distintas a las
expuestas por quien lo demanda, debe limitar la revisin a las cuestiones que
ste le presenta'.' El Tribunal a menudo concede el certiorari, pero a imite a
revisin slo paite de las cuestiones presentadas. La pregunta es si puede resol-
ver sobre otras distintas. La respuesta es afirmativa. La limitacin afecta a las
partes, pero nc al Tribunal, al fin y al cabo las Reglas son dispuestas por l y,
como ha admitido, no restringen our powi r to decide importait questions not
raised by the parties (58). La discrecionaIidad del Tribunal, acr tanto, no se
reduce a la concesin del certiorari, sino que se extiende u la detemm cin de
las cuestiones que sern efectivamente decididas en apelacin
Una vez recibidos por el Tribunal el es orito formal de peticin de! writ y,
en su caso, el briefin opposition, se distribuye copia de los mismos entre los

(58) Sosre la cuestin, STERN, GRESSMAN, S '[Ro: op. cit., pgs. 364-35. donde se cita
jurisprudencia en es.ee sentido.

116
 EL CERTTORARI

miembros del Tribunal. Sometidos a consideracin stos y los dems docu-

mentos que les acompaen (reply brief, supplemental briefs, amicus curiae
briefs), el Tribunal emitir su decisin al respecto: denegar o conceder el writ.
La Rule 16 advierte que es posible mediante summary disposition decidir
sobre el fondo del asunto y, por tanto, sin esperar al juicio plenario en apela-
cin, decidir sobre la confirmacin, revocacin o anulacin de la sentencia del
tribunal inferior o bien proceder al reenvo de la causa al inferior para que ste
reconsidere su decisin (aunque sta no es propiamente, entonces, una deci-
sin sobre el fondo) (59).
Frente a la decisin del Tribunal denegando el certiorari, no hay apelacin
posible, aunque cabe, en los veinticinco das siguientes a su anuncio, solicitar
de ste su reconsideracin mediante petition for the rehearing (R. 44.2).
Quien lo solicita debe hacer un nuevo depsito de 200 dlares y basar su peti-
cin exclusivamente en las slidas razones que la justifican u otras circuns-
tancias o motivos determinantes de la decisin del Tribunal que no hubo oca-
sin de anticipar. Ni que decir tiene que la inmensa mayora de estas peticiones
son perfectamente ineficaces, y pese a ello aunque quiz sea la causa la
inmensa mayora de los abogados las presenta (60). El Tribunal, a su vez,
puede sua sponte revocar su decisin de denegar el certiorari. Su cambio de

(59) En general, sobre las formas que puede adoptar la decisin sobre el certiorari, STERN,
GRESSMAN, SHAPIRO: op. cit., pgs. 274 y sigs.
Aprovecho esta nota y ocasin para trasladar al lector algunas dudas que no son slo de tra-
duccin: La R. 16 seala sencillamente que a la vista de la peticin y los escritos que la siguen,
el Tribunal emitir appropriate order y que sta puede consistir, como se ha indicado, en una
summary disposition on the merits. Si entendemos que el proceso de peticin de certiorari fun-
ciona como trmite de admisin a la apelacin propiamente dicha, esa order podra traducirse
como auto. Ahora bien, normalmente no se motiva. Podramos entonces estimar ms adecua-
do considerarla providencia, pero lo cierto es que la denegacin del certiorari pone fin al pro-
cedimiento. En las Rules, respecto del pronunciamiento en certiorari, no se hace nunca referen-
cia a sentencia (judgment) del Tribunal y, sin embargo, el Tribunal puede pronunciarse sobre
el fondo del asunto mediante summary disposition: habitualmente se trata de una decisin per
curiam que revoca o anula la sentencia del inferior. Este tipo de order es, entonces, una senten-
cia. Qu cosa es un procedimiento, de estructura rgida y exclusivamente escrito, que puede con-
cluir indistintamente por auto, providencia o sentencia?
(60) Entre los motivos o nuevas circunstancias que por lo comn inclinarn al Tribunal a
reconsiderar la denegacin del certiorari y quiz a concederlo en esta ltima oportunidad, desta-
can: la aparicin de nuevas decisiones judiciales que ponen de manifiesto la existencia de un con-
flicto de decisiones sobre la misma cuestin; nueva jurisprudencia del TS sobre la cuestin o pen-
dencia de una decisin al respecto; cambio legal que modifica las circunstancias del caso. Por
supuesto, est tambin la posibilidad de aprovechar este momento para demostrar que los defec-
tos procesales o de la legitimacin detectados por el Tribunal y determinantes de su decisin han
sido subsanados o bien que nunca existieron.

777
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

opinin se justifica en la necesidad de evitar, en lo posible, clec s on:s con-

tradictorias al menos en el mismo curso judicial (Term) (61).
Si el certiorari se concede, as se notifica al interesado y al nibunal infe-
rior. Se fija entonces plazo para presentar alegaciones (en general, tmefing) y
fecha para la vista oral {oral argumeni). Si antes no se hizo, tiene lugar el tras-
lado de las actuaciones desde el tribunal inferior (R. 16.2).
A continuacin sigue el juicio plenario de apelacin, igual para todos los
casos con independencia de la va seguida para el acceso al Tribunal (appeal,
c ertiorari, certifi catin).
Esta es a grandes rasgos la regulacin del procedimiento tal y como se con-
tiene en las Supreme Court Rules y las leyes sobre la jurisdiccin del Tbunal
Supremo. Como puede apreciarse, nada en ellas indica en qu consiste o cmo
se desarrolla el procedimiento en el seno del Tribunal.

V. LOS FACTORES QUE INDUCEN AL TRIBl NAL

A EJERCER LA JURISDICCIN (CERTWORTHINESS). ES PARTICULAR:
EL CONFLICTO ENTRE DECISIONES DE TRIBUNALES DE APELACIN
Y EL CONFLICTO CON LOS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL SUPREMO (**)

De los casos que le llegan al Tribunal solicitando revisin mediante certio-

rari slo un 5 por 100 tiene posibilidades de xito. Concedido el certiorari, las
expectativas, del demandante aumentan, pues la mayora de les casos que se
admiten a revisin finalizan con la modificacin de la sentencia del tribunal infe-
rior. A la hora de pronosticar con algn grado de certeza si un c.iso ser o no
favorecido por el certiorari, los datos mandan: normalmente el caso pertenece-
r al 95 por 100 que no entra a revisin. Sin que esto aparentemente provoque el
desaliento entre: ios abogados y sus clientes, es evidente que en la mayor parte
de los litigios las decisiones de los tribunales de apelacin sern definitivas.
Qu es lo que mueve al Tribunal a otorgar el certioraril O planteado de
manera menos subjetiva, qu elementos d'ben concurrir en un caso pira que
el Tribunal lo estime merecedor de su atencin? De forma un ta:ito cnica, se
ha dicho que un caso ser merecedor de certiorari (certworthy) si cuatro de los

(61) Por ejemplo, si deniega el certiorari y de pues lo concede en un sufuosto idntico.

Sobre esto. STE.RN...: op. cit., pgs. 398-400 y 627 sig
(**) La eleccin de este tema, certiorari, conr
sugerencia del profesor Rubio, y surgi al hilo del o
sor Requejo. lin aquella ocasin, ste se refiri eloc
eventual conflicto entre jurisprudencias de nuestro
inexistencia de vas o recursos dirigidos a garantizar
respecto de aquelLis materias en que las decisiones d
> objeto de una sesin del Seminario fue
loquio que sigui a la porencia del profe-
lentemente a los problemas derivados del
Tribunales Superiores de Justici i. ante la
i uniformidad en la aplicac n de derecho
estos Tribunales son ir apelables

118
 EL CERTIORARI

jueces del Tribunal as lo deciden. Es cierto que la afirmacin constante de la

discrecionalidad del Tribunal para admitir casos a revisin plenaria se ve refor-
zada por la dificultad de concretar los factores que entran en juego al hacer uso
de ese poder discrecional y por la habitual ausencia de explicaciones a la con-
cesin o denegacin del certiorari. Aun admitiendo que hay un alto grado de
subjetividad en ms de una ocasin los jueces han admitido que, en cierto
modo, es una cuestin defeel ms que de reglas (62), el propio Tribunal ha
indicado una serie de criterios o razones que tienen peso a la hora de la con-
cesin del certiorari. A continuacin vamos a analizar brevemente cules son
y cmo operan, no sin advertir desde ahora que: 1., no limitan ni condicionan
la discrecionalidad del Tribunal; 2., su presencia en un caso no garantiza que
el certiorari vaya a ser concedido, y 3., aunque sea desesperanzados su ausen-
cia a priori no condena el caso a la denegacin del certiorari (stos son, no
obstante, excepcin a la excepcin).
Los criterios que influyen al Tribunal se contienen con carcter general en la
Rule 10 de las Reglas del Tribunal Supremo. Adems de esta enumeracin, quie-
nes acuden al Tribunal cuentan con una suerte de case law en la materia inducido
de las razones que alguna vez acompaan a las decisiones otorgando certiorari.
La Rule 10 distingue entre tres tipos de situaciones con peso suficiente para
requerir particularmente la atencin del Tribunal (63). Se pueden esquematizar
como sigue:

(62) Frequently the question whether a case is "certworthy" is more a matter of "feel" than
of precisely ascertainable rules (Justice Haran, citado por STERN... op. cit., pg. 195).
It is really hard to know what makes up this broth of the cert. process... Some cases are ones
you can just smell as grants (declaracin de uno de los jueces del Tribunal entrevistado por
HENRY W. PERRY: Deciding to Decide, cit., pg. 216).
(63) U. S. Sup. Ct. Rules, 28 U.S.C.
Rule 10. Considerations Governing Review on Writ of Certiorari
1. A review on writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A pe-
tition for a writ of certiorari will be granted only when there are special and important reasons
therefor. The following, while neither controlling or fully measuring the Court's discretion,
indcate the character of reasons that will be considered:
a) When a United States court of appeals has rendered a decisin in conflict with the deci-
sin of another United States court of appeals on the same matter; or has decided a federal ques-
tion in a way in conflict with a state court of last resort; or has so far departed from the accepted
and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to
cali for an exercise of this Court's power of supervisin.
b) When a state court of last resort has decided a federal question in a way that conflicts
with the decisin of another state court of last resort or of a United States court of appeals.
c) When a state court or a United States court of appeals has decided an important question
of federal law which has not been, but should be, settled by this Court, or has decided a federal
question in a way that conflicts with applicable decisions of this Court.

119
MARA ANGELE. AHUMADA RUIZ

a) Decisiones de tribunales de apelacin:

En conflicto con decisiones sobre l<t misma materia dictadas por tri-
bunales "del mismo nivel.
Que deciden cuestiones de derecho federal en conflicto con un tribunal
superior estatal.
Que de alguna forma reclaman el ejercicio, por part; del Tribunal, de su
poder de supervisin.
b) Decisiones de tribunales estatales de ltima instancia eme deciden
cuestiones federales en conflicto con otro tribunal estatal de igual .tatw o con
un tribunal federal de apelacin.
c) Decisiones de tribunales estatales o federales de apelac n que -esuel-
ven cuestiones de derecho federal:
sobre las cuales el Tribunal an no se ha pronunciado con autoridad y
requieren de; ella;
en contradiccin con los precedentes y doctrina aplicable del Tribunal.
El criterio fundamental, como puede apreciarse, es la t xistenc a de un con-
flicto entre decisiones de tribunales de apelacin (64). Es claro que el tribu-
nal revisa en apelacin un porcentaje mnimo de los casos que la solicitan es
porque parte de la base de que los tribunales inferiores aplican con regularidad
el buen derecho y de que se presume la justicia de sus decisiones. A la hora
de decidir sobre el certiorari, la presuncin juega en contra de la concesin y
en favor de la sentencia del inferior. Aunque la uniformidad en l;i aplicacin
del derecho federal es un valor que debe ser tutelado por el Tribunal, esto no
excluye la legitimidad de interpretaciones distintas por parte de tribuniles de
apelacin, puesto que en muchas ocasiones ello permite precisamsnte e mejor
acomodo de las reglas a la situacin actual y posibilita la evoljcin del dere-
cho, en la forma tpica en un sistema de comrnon law. La determinacin ie cul
es el alcance y correcta interpretacin de una ley procede comnmente de un
precipitado de decisiones judiciales anteriores aplicando esa le> a supuestos
distintos. Es por ello que tanto la doctrina como el Tribunal co.ni: den en afir-
mar la importancia del filtrado sucesivo de las leyes, lo que cenominui, con
un trmino de imprecisa traduccin, principie of percolation [65). Esto

(64) En adelante nos vamos a referir genricamente a Tribunales de Apek.iicn, s n distin-

guir entre tribunales federales o estatales o los casos de Tribunales di Apelacin especiales. A
los efectos de nuestro anlisis de los conflictos, lo rel /ante es que la decisin del ti bunal que se
recurre tenga efecto vinculante sobre tribunales infer ires.
(65) A algo similar se refera el Justice FRANKFI RTER con la expr sin, rn; Conseguida, de
litigang elucidaiion. No todos los autores, sin err l>argo, consideran un valor er s mismo el
resultante de la percolation. Por el contrario, estiman |ue se trata del rr al menor i levitable en un

120
 EL CERTIORARI

explica, entre otras cosas, la ausencia de un stare decisis vinculante entre tri-
bunales de apelacin del mismo nivel, es decir, entre circuitos y, de la misma
forma, que los tribunales estatales no estn vinculados por la doctrina de los
tribunales federales inferiores con jurisdiccin en su mismo mbito geogrfi-
co. En este sentido, el sistema no slo admite un cierto grado de conflicto entre
decisiones, sino que puede decirse que su dinamismo y vitalidad reposa hasta
cierto punto en su existencia. En consecuencia, como vamos a ver a continua-
cin, el Tribunal por lo general no se pronunciar definitivamente sobre una
cuestin que est an en fase de filtrado, aunque est presente un conflicto
entre decisiones judiciales. La razn para proceder as ser, escuetamente, que
la cuestin est necesitada de percolation.
La existencia de un conflicto, sin ms, no garantiza, por tanto, el certio-
rari. Lo dicho hasta ahora no excluye que en determinadas situaciones el Tri-
bunal se sienta compelido a actuar inmediatamente sin esperar a contar con
un mayor nmero de decisiones judiciales de referencia. La premisa que
podemos sentar es que a la hora de resolver un conflicto el Tribunal deber
sopesar los inconvenientes que derivan de la incertidumbre a falta de una
decisin vinculante a nivel nacional acerca de determinada cuestin legal y
los riesgos de emitir una decisin que fije la cuestin sin contar con adecua-
da perspectiva.
Antes de nada, el Tribunal debe asegurarse de que lo que ante l se presen-
ta es un autntico conflicto.
En primer lugar, debe tratarse de decisiones con fuerza vinculante sobre
tribunales inferiores: no se atienden los conflictos provocados por tribunales
de primera instancia; a los tribunales de apelacin compete mantener la uni-
formidad dentro de sus respectivos circuitos y supervisar las decisiones de los
tribunales de distrito. En segundo lugar, la cuestin conflictiva no debe
expresarse como obiter dictum o aparecer como un argumento a mayor
abundamiento, o alternativo, para la decisin final del caso, entre otras razo-

sistema de derecho que tradicionalmente requiere de la colaboracin entre legislador y juez para
la efectiva enunciacin de normas jurdicas. Porque esta colaboracin existe, el legislador puede
permitirse el lujo de cierto descuido en la redaccin de leyes, trasladando el trabajo de precisin
a los jueces, y pese a las quejas de stos (el magistrado presidente Rehnquist declar en una oca-
sin: the effort to determine congressional intent... might better be entrusted to a detective than
to a judge). Como casi siempre en estas cuestiones, dos posiciones enfrentan a percolationists
con precisionists. Una lectura crtica del uso que el Tribunal hace del principie of percolation, en
BAKER y MCFARLAND: The Need for a New National Court, cit., especialmente pgs. 1408-
1409, y GINSBURG y HUBER: The Intercircuit Committee, cit., pgs. 1419-1426 (la cita de
REHNQUIST, pg. 1420).

121
MARA ANGELE!; AHUMADA RUIZ

nes porque de esta forma no ser considerado vinclame por los tribunales
inferiores.
Por lo comn, el Tribunal no considera autntico conflicto la presencia de
decisiones contradictorias resultantes de distintas composiciones (panels) del
mismo tribunal de apelacin. Tales diferencias se califican de problema intra
muros, a resolver por el propio tribunal de apelacin. Normalmente son salda-
das mediante una decisin del tribunal en pleno (66) (sitting en bate), aunque
cabe hacer depender la solucin de la preferencia manifestada por i a litigacin
posterior o car por buena y vinculante la llima decisin en el tiempo.
Finalmente aunque en realidad ste es un requisito procesal o, si se quie-
re, jurisdiccional, la decisin en conflicto debe ser relevante para la lesolu-
cin del caso, es decir, debe guardar directa relacin con la reclamacin del
litigante.
Nos ceimos ahora a conflictos autnticos. Por razones cerno la antes
expuesta de la necesidad del filtrado sucesivo (percolation), tampoco en
todos los casos el Tribunal se ver inclinado a conceder certiorari, aunque el
conflicto exista. A la vista de la prctica del Tribunal en este mbito, los auto-
res distinguen entre conflictos tolerables e intolerable;, siendo estes lti-
mos los que hacen exigible en la medida en que la discrecional iddd admite
hablar de exigencia la actuacin del Tribunal (67).
Los conflictos resultan tolerables para el Tribunal euande no ponen en
peligro la integridad del sistema. Una decisin aislada, episdica, en con-
flicto con la forma habitual de decidir una cuestin puede suponer una injus-
ticia para quien la padece, pero no pone en peligro la uniformidad del Dere-
cho. Si el Tribunal concede aqu el certiorari no se deber a la existencia de
conflicto, sino que ser uno de los excepcionales casos en que su actuacin

(66) Esta pan-ce ser la solucin prevista por le; Federal Rules of Appelhte Procedure,
R. 35 (a).
(67) El funcionamiento del certiorari en materia de conflictos intercircuitos e; uno de los
mejores campos de prueba para evaluar cualquier teor a acerca de la uncin esencial le Tri-
bunal Supremo> (the essential role). A este respecto, ;idems de la del aliada descripcin de la
accin del Tribunal en este mbito que se contiene, er STERN...: op. di., pgs 1J5-212, son de
especial inters: MICHAEL J. BROYDE: The Intercirci, t Tribunal and Perceived Conrlkts: An
Analysis of Justice Whke's Dissents From Denial of C'rtiorari During the 1985 "inn, mNew
York Universify Law Review, vol. 62 (1987), pgs. 610- >50; MICHAEL F. STURLY: <:Obseivations
on the Supremo Ccurt's Certiorari Jurisdiction in Int< rcircuit Conflici Cases, en Texis Law
Review, vol. 67 (19:49), pgs, 1251-1275; el anlisis en prico de SIDNEV ULMER: The Sapreme
Court's Certioniri Decisions: Conflict as a Predictive 'ariable, en American Poiitical Science
Review, vol. 78 (1984), pgs. 901-911; por ltimo, el inlisis en prospectiva de ETRECHER y
SEXTOK: A Managerial Theory of Supreme Court's ] esponsibilities..., cit., pgs. 716-731, y
NOTE: Of High Designs.... cit., pgs. 313-318.

122
 EL CERTIORARI

se dirige a corregir un error {error-correcting). El carcter del conflicto tam-

poco es ajeno a la importancia de la materia sobre la que versa la cuestin
legal controvertida, de ah que normalmente el Tribunal no atienda conflic-
tos sobre cuestiones triviales, sin especial incidencia en el adecuado
desenvolvimiento del Derecho federal. Influye tambin el carcter recurren-
te del tipo de litigacin en que la cuestin conflictiva surge, de forma que un
conflicto entre decisiones separadas por aos o donde los hechos que deben
concurrir son inusuales no impulsarn la pronta actuacin del Tribunal. Esto
lleva tambin a concluir que el conflicto debe estar vivo y no abocado a la
extincin si, por ejemplo, la legislacin que lo provocaba ha sido o va a ser
modificada o derogada. Pero debemos recordar nuevamente el trato de favor
que recibe la discrepancia en cierto grado {percolatiori), que ha llevado al
Tribunal a sancionar una regla tcita, la de permitir el conflicto hasta que al
menos tres tribunales de apelacin se pronuncien sobre la cuestin o, tratn-
dose de uno de los tribunales en conflicto, esperar a su segundo pronuncia-
miento sobre la cuestin una vez es consciente de la existencia del conflicto
(68). Generalmente, la resolucin del conflicto, si no hay otras razones que
aconsejen lo contrario, estar ms lejana cuanto ms novedosa sea la le-
gislacin o la doctrina cuya interpretacin lo provoca. Los tribunales de ape-
lacin sirven de laboratorio de experimentacin de la ley y ello es especial-
mente apreciable cuando la cuestin controvertida se refiere a una interpre-
tacin que afecta al desarrollo de legislacin por agencies de implantacin
nacional (69).
El conflicto debe calificarse de intolerable cuando pone en peligro la
uniformidad de la aplicacin del derecho federal. Esto no significa exacta-
mente incertidumbre o inseguridad jurdica, puesto que el litigante conoce la
doctrina que se aplica en su circuito (the law of the circuit) y sta es cons-
tante y vincula a los tribunales inferiores dentro del mismo. Pero la ley afec-
tada por su aplicacin contradictoria entre circuitos puede ver pervertidos
sus fines, al tiempo que, desde la perspectiva nacional, se produce una situa-
cin de desigualdad entre los afectados por la ley, que estarn sujetos a un
trato distinto dependiendo de su sujecin a una u otra jurisdiccin. Dos fen-
menos alertan de la existencia de este tipo de conflicto: la aparicin del
forum shopping o la inhibicin del trfico jurdico como consecuencia de la

(68) STERN...: op. cit., pg. 200.

(69) El Estado normalmente provoca la relitigacin en distintos circuitos hasta forzar una
decisin definitiva sobre la cuestin por el Tribunal Supremo, para lo cual niega la eficacia del
collateral estoppel (un tipo de excepcin perentoria, derivada de la fuerza de cosa juzgada mate-
rial) eventualmente esgrimido en su contra.

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MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

inexistencia de reglas vinculantes de mbito nacional. En el caso del prime-

ro, los litigantes que tienen opcin a elegir el foro en que pl.intsan su pre-
tensin lo harn en funcin de la jurisprudencia que les resulte ms ventajo-
sa. En el segundo supuesto, aquel potencial litigante cuyt actividad se
desarrolla en diversos circuitos se ve incapaz de ajustar -u conducta, dnti-
ca en los distintos circuitos, a distintos regmenes legales. Es claro que aqu
se demanda una decisin judicial dotada de autoridad y vinculan:; en todo el
mbito nacional que restablezca la uniformidad en la aplicacin de Derecho
federal (70). En ausencia de estos dos fenmenos, tambin la reiteracin con-
vierte al conflicto en intolerable. Como hemos sealado antes., ana vez tres
tribunales di; apelacin se han pronunciado en forma divergente, la decisin
del Tribunal no tiene por qu considerarse prematura. Indiquemos, per lti-
mo, por si lo dicho anteriormente causa una sensacin excesiva dv. con-
gruencia, que en algunas cuestiones el Tribunal permite la persistencia de un
conflicto intolerable. Manifiestamente, el Tribunal no desea pronunciarse
sobre determinadas materias, en especial cuando estn impregnadas de una
fuerte carga poltica y aunque estn claras las posiciones :le los circuitos. Un
ejemplo que se suele citar es el del standard a seguir para juzgar la incom-
petencia del abogado de la defensa {inejfectiveness of c ninsel). de acuerdo
con la garanta contenida en la Sexta Enmienda, pero ha labido y hay
muchos otros (la cuestin del rezo en las escuelas, la constitucin alie! ad de
la guerra de: Vietnam, derechos de los homosexuales, resti icciones al derecho
al aborto, const tuciemalidad de la pena de muerte de acuerdo ;on la Octava
Enmienda) (71).
Otro tipo de conflicto que aporta una base slida para la concesin del cer-
tiorari es el que puede surgir entre una deci;- ion de un tribunal de apelacin y
una decisin del Tribunal Supremo, es dec r, el conflicto con el precedente
[R. 10. l(c)]. Si la desviacin del inferior es clara, el conflicto es siempre into-
lerable. A diferencia de lo que suceda en el caso anterior, conflicto hori2ontal,
aqu, en el conflicto vertical, entra en juego y rgidamente el principio jerr-
quico del stare decisis. Desde el momento en que el Tribunal anuida oficial-
mente la decisin de un caso, su pronunciamiento es vinculante paia todos los
tribunales federales inferiores y tribunales estatales all doee sea aplica-

(70) BAKIR y MCE'ARLAND: The Need for a Nev National Court >, cit., ?j;i. 140"-1409;
ESTREICHER y SIEXTON: A Managerial Theory..., cit, j gs. 725-727.
(71) Vase PERRY: Deciding to Decide, cit., pg-. 239 y sigs. El lustice Whit; coisidera
que todos los corflictos, si autnticos, son intoleral es (BROYDE: The Interc rct Tribunal
and Perceived Conflicts..., cit., donde se analizan los issents de Whitej.

124
 EL CERTIORARI

ble (72). La jerarqua judicial impone el acatamiento de las decisiones de los

superiores por los inferiores (complianc). Aunque no hay que descartar epi-
sodios de insumisin judicial (73), por lo comn, el conflicto que pueda
plantearse entre la decisin de un tribunal inferior de apelacin y la doctrina
aplicable del Tribunal Supremo no revestir la forma de enfrentamiento
abierto. Sin descartar las situaciones ms improbables, los conflictos verti-
cales pueden agruparse de este modo (74): a) el tribunal inferior rechaza
explcitamente seguir el precedente del TS; b) lo rechaza porque considera
que ha perdido fuerza y carece de autoridad; c) rehusa seguirlo porque, aun-
que de manera forzada, entiende que en el caso concreto cabe la distincin
de supuestos (distinguish), y d) no lo desatiende explcitamente, simplemen-
te no menciona el precedente que rige en el caso y resuelve sin tenerlo en
cuenta. Cualquiera de estas situaciones tienen como base la existencia del
conflicto, pero matizarn la intervencin del Tribunal para resolverlo. La
intensidad de la actuacin del Tribunal y, por tanto, la necesidad de conce-
sin del certiorari se har depender de la medida en que la decisin del infe-
rior compromete el valor de precedente de la decisin del TS y socava la
integridad de la jerarqua judicial. No vamos a entrar aqu en el anlisis de
cada uno de los supuestos, pero s es preciso llamar la atencin sobre algu-
nos aspectos de inters.
En primer lugar, ste del conflicto con el precedente es uno de los casos que
muestra bien a las claras que la denegacin del certiorari frente a la opinin
convencional tiene importantes consecuencias: la sentencia de un tribunal de
apelacin, aun en contradiccin con el precedente del Tribunal, ser vinculan-
te para los tribunales inferiores de su circuito. Si esta sentencia no se revoca,
deviene res judicata inamovible y ser un primer indicio de que la doctrina del
Tribunal Supremo pierde autoridad. Si, por el contrario, el Tribunal acta de
inmediato y concede el certiorari, normalmente, no tendr sentido que vuelva
a pronunciarse sobre lo ya decidido en ocasin anterior, por lo que parece que
su respuesta ms adecuada vendr por la va de conceder el certiorari acom-

(72) Por el efecto acumulado de res judicata + controlling opinin.

(73) En ABRAHAM: Judicial Process, pgs. 224 y sigs., se describen algunos de los proble-
mas de acatamiento: en Brown v. Board of Education, los Flag Salute Cases, o en la cuestin del
rezo en las escuelas. Las soluciones del Tribunal son de distinto grado: revocar la decisin del
inferior, anular y reenviar para que se resuelva en consonancia con su doctrina; en casos recalci-
trantes cabe writ of mandamus, y en ltimo extremo, contempt ofcourt con sancin disciplinaria
(separacin temporal o permanente del servicio).
(74) Sigo la clasificacin propuesta por THOMAS J. LONG: Deciding whether Conflicts
with Supreme Court Precedent Warrant Certiorari, en New York University Law Review, vol. 59
(1984), pgs. 1104-1119.

125
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

panado de summary reversal, es decir, decisin revocando la sentencia del

inferior sin necesidad de esperar al juicio plenario en apelacin y sin que sea
preciso argumentarla ms all de la cita al precedente auiorizado. Si el Tribu-
nal concede; certiorari y no revoca inmediatamente, ello permixe av;nturar
que se aproxiir a un cambio de doctrina, una overruling decisin, que justifi-
car la posterior confirmacin o anulacin de la sentencia del tribunal infe-
rior. El Tribunal, en principio, debe desalentar la especulado i en tono a la
vitalidad de sus precedentes, pero no puede permanecer sordo cumdo jueces,
doctrina y opinin pblica urgen un cambio de tendencia o de doctrina en
determinada materia. Como siempre, el Tribunal puede optar po" denegar el
certiorari y relegar la cuestin antes fijada por el precedente al status de
materia dudosa (75).
El conflicto por s solo, como ya sealamos, no garanliza la concesin del
certiorari. La prctica del Tribunal demuestra que en >u decisin pesa de
forma concluyente la importancia de las cuestiones implicadas)* Pese a que
no hay frmula mgica que desvele la dimensin de la importanc a que move-
r al Tribunal a estimar el certiorari, parece que la importancias debe leerse
en trminos de importancia para el pblico en general, inters pblico de la
cuestin. No se trata tanto de atender a cuestiones legales serias, de inters abs-
tracto o acadmico, cuanto al impacto o alcance de las mismas ms all de la
resolucin adecuada del caso en que se plantean. Prueba de que el criterio fun-
ciona es que la mayora de las peticiones de certiorari planteadas por el Soli-
citor General en nombre de los Estados Unidos son aceptadas en atencin al
inters pblico que subyace (76). En ocasiones, la importancia c repercusin
del caso, ms que la importancia de la cuestin que plantea, mover al Tribu-
nal a decidirlo aun en ausencia de conflicto y sin necesidad de percclation [un
caso claro fue el de las cintas del Watergate, United Stares v. Nxon (, 974)].
Una cuestin siempre importante en los trminos sealados, y que tiene
cierta garanta de xito, es la cuestin constitucional iconstitmionai ques-
tion). Cuando el certiorari se solicita respecto de la sentencia del ribinal de

(75) Este tipo de conflicto se reaviva cuando cambia la composicin (personal y, en esta
medida, ideolgica) del Tribunal en cuestiones decid Jas por la mayora mn ra.i (.:-4). El con-
flicto no es real cuindo se produce respecto de plural,'y opinions, pues stas carocei de autnti-
co valor de precedente (NOTE: The Precedential Valu of Supreme Cern Pkra ity Decisions,
en Columbio Law Review, vol. 80 [1980], pgs. 756-781). Vase por lo oems, STERN,
GRESSMAN, SHAPIRO: op. cit., pgs. 202-206.
(76) Y por otra fundamental razn: la oficina di 1 Solicitar Geneal realiz ur proceso de
filtro y seleccin d ; cuestiones que sern apeladas en certiorari siguiendo los niisnos criterios
restrictivos del Tribunal.

126
 EL CERTIORARI

apelacin que declara inconstitucional una ley federal o estatal o la interpreta

de manera distorsionada para salvar su constitucionalidad, el Tribunal normal-
mente entrar a conocer el caso. Si, en cambio, se trata de una cuestin relati-
va a interpretacin legal {statutory interpretation), su importancia se har
depender de la importancia de la ley misma, del nmero de afectados por ella
o de la medida en que la interpretacin del tribunal inferior suponga un serio
obstculo para la operatividad de la ley (77).
La importancia de determinada cuestin, que siempre envuelve un compo-
nente subjetivo, puede responder a la aficin que el Tribunal muestre por
ciertos temas legales. Dicho de forma un poco ms tcnica, las distintas com-
posiciones del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo cobran carta de identi-
dad no slo en funcin de la personalidad de los jueces que coincidieron en
cada poca, sino tambin por la jurisprudencia que desarrollaron en determi-
nada rea del Derecho. As, el Tribunal Warren se emple a fondo en materia
de derechos civiles y, particularmente, garantas procesales del detenido, del
acusado o del recluso. Normalmente, el Tribunal estar deseoso de decidir los
casos que le permiten afirmar una nueva lnea jurisprudencial o confirmarla
tras un cambio de jurisprudencia (overruling). No es aventurado, por tanto,
afirmar que el Tribunal y de ello son conscientes abogados y jueces selec-
ciona reas de inters. En ocasiones, no todo el Tribunal coincide en el rea de
inters, pero para la admisin al certiorari ser suficiente con que cuatro jue-
ces concurran compartiendo preferencias. As, materias en las que anterior-
mente no se mostr receptivo el Tribunal reciben de pronto inusual atencin.
Se seala, por ejemplo, el caso reciente del derecho de aguas (water rights),
derechos indgenas (Indian cases) o derecho tributario (tax cases) (78).
Ya hemos indicado que mediante el certiorari el peticionario tiene ocasin
de promover la revisin del caso y que la jurisdiccin que el Tribunal ejerce en
la apelacin es plenaria, sin que est constreida a las cuestiones de derecho.
Usualmente, sin embargo, no entrar a revisar aquellos casos en que la deci-
sin del tribunal inferior gira exclusivamente en torno al anlisis y calificacin
de hechos concretos. Entre otras razones, esto es as porque el Tribunal, por lo
general, decide cuestiones que exceden el inters particular de la controversia.
Pero as las cosas, en algunas circunstancias, cuando concurren otros factores,
el Tribunal entra a decidir sobre los hechos. Por lo comn, el Tribunal sigue

(77) STERN, GRESSMAN, SHAPIRO: op. cit., pgs. 212-221.

(78) Y es pblico que determinados jueces se implican personalmente en ciertos casos:
Marshall y Brennan con la pena de muerte, Blackmun con el aborto, Powell con las escuelas,
Brennan y Rhenquist con algunos aspectos de la Cuarta Enmienda (search and seizure cases).
Vase PERRY: op. cit., pgs. 260 y sigs.; STERN...: loe. cit.

127
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

como regla tcita respecto de la calificacin de los hechos la /wc court rule,
que significa que presume la validez de la calificacin efectuada si coinciden
en ella dos nstancias judiciales sucesivas (79), exceptuada, cl;iro es, la situa-
cin de error obvio y manifiesto (80). (Tratndose de ccrtiorari respecto de
decisiones de tribunales estatales, prcticamente se puede afirm.ir que est pre-
cluida la consideracin de los hechos por el Tribunal.) Entre los casos en que
el Tribunal probablemente entrar a conocer y decidir sobre les hechos estn
aquellos que versan sobre actividad probatoria (evidence) en especial, cuando
afectan a la garanta constitucional del debido proceso (tlue pwcess), o tam-
bin los que se refieren al alcance de la garanta de la Cuarta Enmienda en rela-
cin con la "orma en que se procede en registros domiciliarios.
Vamos a concluir este apartado relativo a los factores que impulsan al Tri-
bunal al ejercicio de la jursidiccin refirindonos a las situaciones ms clara-
mente predecibles e impredecibles. Las situaciones predecibles son las que
incorporan las peticiones abocadas a lo que se ha dado en llamar dear denials
(denegacin de plano). Estos casos ni siquiera reciben consker acin por el
Pleno del Tribunal; no son votados. Sencillamente son incluidos desde que
comienzan a circular entre los jueces en la llamada dead list (literalmente, lista
muerta); es dudoso incluso que los jueces lleguen a verlos, puesto que suelen
ser desechados por sus letrados {law clerks). De estos casos se cice que impul-
san el certiorati por cuestiones frivolas. El concepto de frivolidad aqu es
tan subjetivo como el de importancia, pero cabe considerar a oriori frivolas,
adems de aquellas pretensiones claramente absurdas (811, las que: se refieren
nicamente a hechos, las relativas a la falta de pruebas o, en general, los diver-
sity cases (82). Por otra parte, los letrados conocen la opinin del Tiibunal
acerca de determinadas cuestiones que no desea decidir y a las q je cierran paso
en esta fase preliminar.
En el otro extremo estn los casos totalmente impredecibles, aquel!os que
con todo en contra (casos uncertworthy) van a merecer, sin ms, la atenc n del
Tribunal. Estos supuestos integran el criticado ejercicio de jurisdiccin por
parte del Tribunal dirigido y agotado en la pura correccin de errores cometi-

(79) Va;;e WRIGHT: Law of Federal Courts, cit 759 y sigs., y STERN, GRESSMAN, SHAPI-
RO: op cit., 217 y sigs.
(80) Y con la limitacin que contiene la VII Enmienda relativa a ios lmites d; la revisin
del veredicto del jurado.
(81) El Tribua! puede imponer costas por terne dad, pero parece ser q u : en ]i prctica no
hace uso de esta facultad (la sancin es doblar las eos ,is) (R. 43.7 Sup. Ct. R).
(82) A estas ilturas, en general, los jueces feder. les evitan en lo posible la jurisdiccin en
diversity cases.

128
 EL CERTIORARI

dos por tribunales inferiores. Generalmente, el pronunciamiento del Tribunal

consiste en la concesin del certiorari acompaado de la revocacin o anula-
cin de la sentencia del tribunal inferior por summary disposition. Los miem-
bros del Tribunal en estas ocasiones no se resisten a actuar como tribunal de
ltima instancia para correccin de errores cuando stos causan un perjuicio en
el peticionario demasiado injusto o la desviacin de la justicia es flagrante. El
Tribunal califica el resultado en estos casos de egregious (83). Nada indica, sin
embargo, cules son los casos que tocan la fibra sensible del Tribunal. Estamos
entonces ante las situaciones impredecibles.
Aadamos alguna consideracin ms acerca de lo imprevisible del ejerci-
cio de la jurisdiccin por el Tribunal. Lo que exponemos a continuacin
corresponde a una discusin doctrinal de mayor calado que, en definitiva, se
pregunta acerca de la funcin constitucional que se le asigna al Tribunal Supre-
mo. De la misma manera que el Tribunal ejerce jurisdiccin en casos como los
sealados en ltimo lugar cuando no le corresponde o al menos no est obli-
gado, el Tribunal se abstiene de decidir en casos que aguardan su decisin y
que afectan a cuestiones de enorme inters pblico y con impacto en el com-
portamiento de los agentes pblicos, administracin de justicia y expectativas
de la ciudadana en general. Aparte de los casos en que el Tribunal se inhibe
aduciendo la presencia de una political question o los supuestos de abstention
propiamente dicha (84), el Tribunal puede en el ltimo momento por ejem-
plo, cuando el certiorari ya ha sido concedido decidir no decidir. Y lo hace
con el convencimiento de que en el futuro habr mejor ocasin, de que otro
caso ser mejor vehculo para su decisin definitiva de la cuestin. Dejando de
lado el asunto de la percolation, este comportamiento prueba que el Tribunal
considera los casos fungibles en funcin de la cuestin legal que portan.
Acta o, mejor dicho, no acta persuadido como est de que el caso vol-
ver. Para quien esto escribe, esta evidente conclusin que no es fuente de
mayores problemas para buena parte de la doctrina americana (tradicional) y
para el propio Tribunal descarta cualquier acomodo lgico con las dos pre-
misas sobre las que descansa en el Derecho americano el concepto constitu-
cional de jurisdiccin: 1.a, los tribunales se limitan a la resolucin de casos y
controversias (no resuelven cuestiones en abstracto), y 2.a, la existencia de
una controversia, de conformidad con el artculo III de la Constitucin, exige
que un inters subjetivo, personal, est en juego {personal stake); que se haya

(83) Que en una traduccin ms que libre y coloquial podramos llamar casos sangrantes.
Vase PERRY: Deciding to Decide, cit., pgs. 265-268.
(84) Por una suerte de cortesa federal hacia los Estados.

729
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

producido un perjuicio (injury infact) como consecuencia de la accin que

se impugna (causation), y que ste pueda ser evitado, reprale o compensa-
do por la dsci.in judicial (redressability). En ausencia de cualquiera le estos
requisitos, el caso no ser justiciable. La controversia adems deoe estar
viva para que el actor conserve su legitimacin (standing), de foima que
deja de ser tal si la decisin judicial, cualquiera que sea, no podr cambiar las
cosas (el caso ya es slo terico, moot) o si cabe esperar que acontecimien-
tos que tengan lugar en el futuro variarn sustancialmente sus contornos (la
controversia an no ha alcanzado un adecuado nivel de desarrollo y se con-
sidera prematura cualquier decisin: son los casos desestimados poi lack of
ripeness).
Vale esto para describir la situacin de los casos y controversias en cer-
tiorari o para calificar el ejercicio de la jurisdiccin del Tribuna!.? En nuestra
opinin no es as. Y no lo es, al menos, por estas razones: 1.a, si en e certio-
rari los casos se consideran fungibles por el Tribunal es porqje el "ribunal
resuelve cuestiones y no casos; 2.a, si la medida de la importancia de la
cuestin es el inters pblico es porque la legitimacin) en este nivel de ape-
lacin se ha objetivado y no atiende al inters subjetivo (el xi:o cas seguro
de los ceniorari instados por el Solicitor General as lo atestigua), / 3. a , el
efecto pretendido por la sentencia del Tribunal resolviendo en apelacin no es,
o no es principalmente, y como quiera que se instrumente, inter partes.
Sobre cualquiera de estos argumentos podramos extendemos abundando
en las razones, pero no es ste el lugar. Finalizaremos con un ejemplo, entre
tantos, de cmo el comportamiento del Tribunal en el crtiorar,' pone a prue-
ba los nervios de cualquier espritu amante de la lgica. Sirva ;1 ca>o DeFunis
v. Odegaard:
En 1971, EieFunis, un estudiante, solicit su admisin en la Lav Si hool de
la Universidad de Washington. Este centro tena un cupo de admiiones y
DeFunis qued fuera. Decidi entonces ai udir al tribunal estatal ele instancia
correspondiente, puesto que, en su opinin, los criterios de admisin que utili-
zaba la Law School implicaban su discriminacin por motivos raciales, lo que
claramente iba en contra de la clusula de equal protei.tion le la Enmienda
Catorce de la Constitucin de Estados Unidos. En atencin a ello solicitaba
que se anulara, la decisin de inadmisin por inconstitucional, y se le permi-
tiera el ingreso. El tribunal de instancia accedi a su peticin y Drden U admi-
sin al primer curso de Derecho. Era 1971 y DeFunis comenzaba as sus estu-
dios. La sentencia del tribunal fue apelada >or los rganos correspond entes de
la Law School, y en apelacin, el Tribuna Supremo de Washington revoc la
sentencia cel inferior al tiempo que declar iba conformes a la Constitucin los

130
 EL CERTIORARI

criterios de admisin empleados por el centro. DeFunis, por ese tiempo, fina-
lizaba su segundo curso. El caso fue llevado en certiorari al Tribunal Supre-
mo, que lo admiti y, con tal motivo, concedi adems la suspensin de la sen-
tencia del Tribunal Supremo estatal hasta la resolucin definitiva del caso, de
forma que DeFunis pudo seguir en la School y comenzar el tercer y ltimo
curso. El Tribunal entonces requiri a las partes para que stas reconsideraran
si el caso deba seguir considerndose autntica controversia, puesto que
DeFunis estaba en vas de terminar sus estudios. Ambas partes coincidieron en
afirmar que el caso no era moot y que aguardaban el pronunciamiento, de gran
inters para la poltica de admisiones en la Universidad. Antes de que conclu-
yera sus estudios, la Law School se comprometi con DeFunis a permitirle, si
aprobaba, acceder al ttulo cualquiera que fuera el resultado final del litigio.
Tras volver a considerar la existencia o no de mootness, el Tribunal finalmen-
te decidi que la controversia estaba agotada, pues nada impedira a DeFunis
completar su titulacin y, en vista de las limitaciones impuestas por el artculo
III de la Constitucin, las cuestiones legales y constitucionales comprometidas
no podan ser decididas. En consecuencia, y en esto consisti el fall, el Tri-
bunal anul la sentencia del Tribunal Supremo de Washington y la causa fue
reenviada para que se siguiera el procedimiento que este tribunal considerara
adecuado. Era 1974. La sentencia del Tribunal Supremo fue acompaada del
voto discrepante de Brennan, al que se adhirieron Douglas, White y Marshall.
El contenido del voto discrepante, que es el que se supone, llamaba adems la
atencin sobre el hecho de que, a lo largo del procedimiento, el Tribunal hubie-
ra recibido un importantsimo nmero de amicus curiae briefs que ponan de
manifiesto el inters de mucha gente, de organizaciones, de colleges y de Uni-
versidades sobre una cuestin que distaba mucho de solucionarse con el acce-
so de DeFunis a la abogaca (85).

(85) En la coleccin oficial de sentencias del Tribunal, el caso DeFunis v. Odegaard se

encuentra en 416 U.S. (1974), pgs. 312 y sigs. La sentencia extractada, en Hart and Wechsler's,
cit., pgs. 201-205. Un comentario sobre las cuestiones que suscita, en ese mismo lugar,
pgs. 205-212.
Es importante indicar que, recientemente [Honig v. Doe, 484 U.S. (1988), pgs. 305 y sigs.],
el presidente del Tribunal, Rehnquist, avanz la posibilidad de obviar los problemas de moot-
ness cuando una cuestin ha sido admitida tras el certiorari. Vase el excelente comentario de
GENE R. NICHOL: Moot Cases, Chief Justice Rehnquist and the Supreme Court, en Connecti-
cut Law Review, vol. 22 (1990), pgs. 703-719. Y, en general, sobre ltimas tendencias, EVAN
TSEN LEE: Deconstitutionalizing Justiciability: the Example of Mootness, en Harvard Law
Review, vol. 105 (1992), pgs. 605-669. La utilizacin del subterfugio del mootness ha servido
en muchos casos descaradamente para evitar pronunciamientos en cuestiones candentes.

131
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

VI. EL PROCESO NTERNO.

MODO EN QUE SE DECIDE EL :<CERTIORARI ( 8 6 )

Una vez se han registrado, la Secretara General del Tribunal i Clerk's Offi-
ce) distribuye entre los jueces las peticiones y escritos que las acompaen. El
Secretario comprueba primero el cumplimiento de requisitos formales tales
como que La peticin se presenta en plazo y forma.
A partir de la distribucin, la prctica actual del Tribunal sigue dos proce-
dimientos Desde la poca del Tribunal Burger se cre una Pool Chamber, tam-
bin llamada certiorari pool, que pretende eliminar l;i duplicacin de los
esfuerzos a la hora de examinar en una primera fase las peticiones. Con este
pool han vsnido funcionando seis de los jueces (no tengo canstancia de la
situacin tras los ltimos cambios). Las peticiones se distribuyen aleatoria-
mente entre los letrados que normalmente asisten a cada juez y cada uno de
ellos elabora para el resto de los jueces un informe o memoria 5ii el que se
recogen los dalos relevantes que presenta la peticin de acuerdo con un esque-
ma preestablecido. Al final se incluye una recomendacin en cuanto a la dene-
gacin o concesin del certiorari. Antes de ser enviadas a los jueces junto con
la peticin, cada uno de los letrados aade una nota dirigida a su j jez para indi-
carle que est conforme con la recomendacin. En la maj or pal de lo s casos,
el juez tnicamente lee esta memoria y slo cuando hay alguna posibilidad de
concesin del certiorari entra a leer directamente los escritos de caso,
Otros jueces no participan de \apool chamber. Entonces son sus asistentes
los encargados de elaborar el informe preliminar acerca de cada peticin, que,
puesto que est dirigido a su juez, normalmente es ms breve y menos formal
que en el caso anterior, aunque el contenido es sustancialmenle el mismo. En

(86) La descripcin, muy esquemtica, que ofiicemos a continuacin procede, en lo fun-

damental, de las detalladas de STERN, GRESSMAN, SHA =[RO, op. cit., p.;s. 254-27_"; H. ABRAHAM:
Judicial Process, cit., pgs. 194-222; y las revela*. iones aportada-; por F'ERBY: Deciding to
Decide, cit. pgs. \\ -113.
Tiene inte res, aun cuando muchas de las prctic.i ; ya no estn vigentes, i;l lelato del traba-
jo de la Corte poi el presidente HUGHES en La Si orema Corte de los Estados Undos, cit.,
pgs. 63-93, y tambin el que realiza el Justice BRE 1 NAN en pgs. 2? 5-251 de Apndice A,
aadido al anterior en la edicin que cito. Aunque en in principio fue propsito ocuparme de ello
y la extensin de ssla pginas no lo hace posible }ueda por tratar , es de g r n inters el fun-
rionamiento de la:; reglas de minora en el seno de Tribunal (sobre esto puede verse m artcu-
lo realmente bien necho: R. REVESZ y P. KARLAN: I*, onmajority Rule:-, and tre Siprems Court,
en Umversiry of fennsylvania Law Review, vol. 1:i) [1988], pgs. 1067-11331. En particular
sobre la rule offew y sus posibilidades de sobreviv :. J. STEVENS: The Lite Span o a Judge-
Made Rule, en Aeiv York University Law Review, v 1.58 (1983), pj.:s. 1-2:.

132
 EL CERTIORARI

algn caso, como era el de Brennan, el propio juez realiza personalmente este
trabajo.
Una vez han sido vistas las peticiones y redactados los informes, el presi-
dente confecciona una lista que incluye los casos que cree merecedores de dis-
cusin en la sesin del pleno y hace circular entre los despachos de los jueces
esta discuss list (87). Cualquiera de los jueces puede aadir otros casos a esta
lista con slo indicarlo a la oficina del presidente, y de estas adiciones se infor-
ma a continuacin al resto. Los casos que no entran en la discuss list son auto-
mticamente denegados, no llegan a ser discutidos y votados.
La sesin del Pleno del Tribunal para certiorari (Conference) tiene lugar, a
puerta cerrada, los viernes. La maana se dedica a los casos en que se celebr
ya la vista y es en la tarde cuando se discuten y votan los casos para certio-
rari incluidos en la discuss list. Normalmente, cada juez ha decidido ya su voto
antes de entrar en la reunin. El presidente comienza la discusin con el pri-
mer caso inscrito en la lista y contina el resto, por orden de antigedad. El
juez, en su intervencin, avanzar ya su voto. Si un caso recibe cuatro votos en
favor del certiorari, ste es concedido. Es la denominada rule offour. Habi-
tualmente, la discusin de los casos, valga la redundancia, no genera discusin,
puesto que los jueces no suelen cambiar de opinin en este momento. Pero
caben algunas modalidades en la votacin. As, un juez puede votar join three,
esto es, que si otros tres acuerdan votar en favor del certiorari, l hara el cuar-
to voto (el certiorari, no obstante, no ser concedido si slo se cuenta con estos
votos condicionados, aunque sumen cuatro). Cabe tambin un voto en favor de
la revocacin de la decisin que est en la base del certiorari, en estos casos
el juez vota por summary reversal, pero no en favor de la revisin plenaria del
caso (to reverse but not to hear). Por convencin, el Tribunal ha adoptado la
regla de decidir sumariamente cuando seis jueces as lo acuerdan, lo que se
conoce como rule of six. Esta decisin suele adoptarse en este momento de
votacin del certiorari.
Algunos de los casos incluidos en la lista pueden ser pospuestos a la
siguiente sesin del Pleno y entonces se decide que sean relisted. Esto sucede
cuando hay inters en contar con algn otro documento acerca de la peticin o
especialmente en los casos en que el Tribunal insta al Solicitor General la
remisin de un informe acerca del caso cuando ste puede ser interesante para

(87) La prctica de elaborar una lista preliminar de casos para discusin parece remontar-
se a los aos de presidencia del juez Hughes, aunque el procedimiento para elaborarla ha cam-
biado desde entonces. Antes se elaboraba una dead list con los casos desechados, y cualquier juez
poda salvar casos de la lista. Ahora se opera al contrario. La confeccin de la lista por el pre-
sidente revela algn poder de intervencin en la confeccin de la agenda del Tribunal.

133
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

la Administracin. Se quiere de l su colat 'oracin come amiem curiae. En

algn caso, el Tribunal puede asimismo considerar de inters tener a disposi-
cin los autos del caso y entonces se requien: su traslado desde el tribuna 1 infe-
rior. Debido a la sobrecarga del Tribunal, aunque funciona con buena salud la"
rule offour, si slo cuatro jueces acuerdan la concesin del certiorari, el pre-
sidente puede decidir posponer la decisin del certiorari para qae las posicio-
nes sean reconsideradas, que el caso cuente con autntico apoyo. Salvo en este
caso y cuando se solicita el informe al Solkitor General, es raro que ui caso
no sea decidido en la primera ocasin.
Este es el procedimiento que normalmente siguen todos los casos. No obs-
tante, algunos tienen un trato especial.
Todos lo i casos que se refieren a pena capital son discutidos en el Pleno.
De la misma forma, las peticiones de certiorari procedentes del Solicitar
General tienen asegurado un hueco en la discuss list. Coa relacin a los pri-
meros, como es conocido, Brennan y Marshall coincidieron siempre en acom-
paar de su dissent a la denegacin del certiorari y siempre con el mismo men-
saje: todos estos casos deben ser acreedores de certiorari acompaado de la
revocacin de la sentencia. La reiteracin de su voto discrepante en todas las
ocasiones se debi a que con ello afirmaban que la cuestin de la pena capital
no es res jmiieata y al tiempo alentaban a los abogados i seguir en vindoles
certiorari en esta materia (en la esperanza de que algn da con se juman otros
tres votos).
Tambin hay una curiosa excepcin a la rule offour en sitaaciones espe-
ciales. En ciertas materias o reas del Derecho las posturas del Tibunal se han
petrificado y la decisin concluye, invariablemente, con una denegacin del
certiorari o desestimacin de la apelacin por 5-4. Si los bloques son inamo-
vibles, el Pleno decide no conceder el certiorari en estos casos por menos de
cinco votos, pues de otro modo se sabe que la decisin sobre el -fondo est per-
dida de antemano. El supuesto en que se sigue esta prctica es el de los casos
que tratan de obscenidad y pornografa en el marco de la Primera Enmien-
da. Aqu, la rule offour se transforma en rule offive.
En este proceso interno de decisin, llama la atencin que el Tribunal no
se comporta como un rgano colegiado, sino que cada juez parece ictuar por
separado y el resultado lo es por coincidencia, no por acuerdo. Aunque desde
la poca del Tribunal Marshall desaparee el procedimiento de em tir las
decisiones seriatim, en la prctica, todos loi jueces deciden tocias \ s c jestio-
nes sin que haya acuerdo previo entre ellos y sin que existan, pe lo general,
lneas de actuacin del Tribunal, sino de mayoras y minoras ocasionales.
Ello no evita que en el seno del tribunal se esarrollen ciertos comportamien-

134
 EL CERTIORARI

tos estratgicos. Uno de ellos, el que ms se ha puesto de relieve, es el de los

defensive denials. Estos han evidenciado, por ejemplo, la contraposicin entre
los miembros conservadores y liberales del Tribunal. Un juez que considera
un caso listo para revisin, acreedor de certiorari, puede, sin embargo, votar
su denegacin porque supone que una vez en apelacin la decisin sobre el
fondo del asunto estar en contra o no se ajustar a su opinin. Denegando el
certiorari y evitando la revisin, al menos impedir que se asiente un prece-
dente con el que discrepa. En otros casos, la estrategia pretende promover la
concesin del certiorari. Esto no siempre se consigue y, en tal caso, la dene-
gacin del certiorari suele ir acompaada del dissent. Segn se ha indicado,
en algunas ocasiones los votos discrepantes circulan por el Tribunal antes de
hacerse pblica la decisin acerca del certiorari. La denegacin del certio-
rari acompaada de votos discrepantes es una de las prcticas que ms crti-
cas suscita dentro y fuera del Tribunal, fundamentalmente porque plantean
directamente una delicada cuestin: cul es el valor y efecto de la denegacin
del certiorari.
Sobre esto algo hemos dicho en el apartado anterior. La posicin ortodoxa
del Tribunal sigue siendo la que expres Frankfurter en Maryland v. Baltimo-
re Radio Show, Inc (1950): la denegacin de la peticin no significa ms que
no hubo cuatro jueces que, por pura discrecin, consideraran conveniente revi-
sar la decisin del inferior, nada dice sobre el fondo del asunto. La cuestin
est exhaustivamente tratada en el clsico artculo de Linzer, The Meaning of
Certiorari Denials (Columbia LawReview, vol. 79 [1979], pgs. 1227-1305).
Pero como ya se indic con relacin a los casos que envuelven un conflicto con
los precedentes del Tribunal Supremo, es evidente que la denegacin del cer-
tiorari tiene efectos sobre la decisin del tribunal inferior. Cierto que carece de
virtualidad para funcionar como precedente de ningn tipo y, en ese sentido,
desde la perspectiva del stare decisis, no tiene relevancia. Pero el efecto mni-
mo es que, respecto de los litigantes, la sentencia del inferior se confirma y sur-
tir los efectos propios de la res judicata y los derivados de la posicin que el
tribunal inferior ocupe en la jerarqua judicial. Adems, no es infrecuente que
los tribunales inferiores utilicen las denegaciones de certiorari como un dato
en apoyo de su forma de resolver determinado tipo de asuntos.
Finalmente, restara por tratar la cuestin de los casos resueltos en el fondo
por summary disposition. Tampoco aqu la decisin del tribunal proveer de la
doctrina que forja los precedentes. Salvo en casos en que esta prctica est jus-
tificada por razones de economa procesal (resolver en el mismo sentido cer-
tiorari pendientes sobre una cuestin que acaba de decidirse), en general el
hecho de que est previsto su uso en las Rules incita al Tribunal a seguir com-

135
MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

portndose como ltima instancia, como tribunal de correccin de errores (88),

y en tal caso, para qu el poder discrecional de seleccin de casos',' El certio-
rari, como instramento de supervisin y garanta de la uniformidad en la apli-
cacin del derecho federal, permite al Tritmnal seleccionar cuestiones para
decidirlas de forma argumentada, con autoridad. Qu justificacin tiene el
poder de seleccin para decidir sumariamente, sin argumentacin ni otra auto-
ridad que la jerarqua? Qu funcin cree desempear el Tribunal? ;***).

(88) Cosa que hace, adems, inaudita parte, lo .[ue supone una coneule icicn del jrincipio
de contradiccin (la presentacin de briefin oppositici es facultativa) y de audiencia res pecto de
la parte que gan el litigio ante el tribunal inferior.
(***) LE. exposicin oral, en aquella sesin del ! miliario, de las cuestiones que aqu se han
relatado, fue seguida de un coloquio que pronto dei v en discusin acerca del indumento y
necesidad de la motivacin y argumentacin de tod.i > decisin judici.il que ponga fin a un pro-
ceso. Efectivamente, la inadmisin de demandas de imparo ante nuestro Tribunal por provi-
dencia estuvo en el punto de mira.

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