LA REVOLUCION FRANCESA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCES, LA

INVENCIN DE LA TEORIA DEL ACTO POLITICO O DE GOBIERNO Y SU

AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL
(Miguel Malagn Pinzn)

La opinin mayoritaria europea sostiene que el Derecho Administrativo surge con la

Revolucin Francesa y como consecuencia concreta del principio de separacin de
poderes.

1. Origen del derecho administrativo cambios lingsticos debidos a la

revolucin:

Tal como se seal suele considerarse que el punto de partida del Derecho
Administrativo es la Revolucin Francesa, acontecimiento que produce grandes
innovaciones. La primera de ellas es en el lenguaje, empezando por la palabra
revolucin que antes solo se refera a la obra de Nicols Coprnico. Tampoco
se defini la palabra independencia ya que al ser Europa todo un imperio para
explotar colonias en el mundo, definir dicho trmino era atentar contra las fuentes
de la riqueza colonial.

2. Creacin del concepto de soberana nacional:

En segundo lugar encontramos el principio de soberana nacional entendida

como la traslacin de soberana desde el prncipe a la nacin. Derivado de este
principio surgir el concepto de democracia representativa y de mandato
representativo, entendindose como este ltimo el que los representantes
elegidos por el pueblo representaran a la Nacin y no a ningn inters particular;
conllevando de esta manera la supresin de gremios y de las corporaciones de
oficio pues se consideraba que favorecan a los intereses particulares y
vulneraban la libertad de asociacin y el derecho a escoger libremente profesin
u oficio.

3. La declaracin de los derechos del hombre:

La tercera gran creacin fue la declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano que pasaron a ser instituciones reconocidas por el Estado y
protegidas por l. Los valores que defendi esta declaracin eran la libertad, la
igualdad, la fraternidad y la propiedad.

4. La aparicin del principio de legalidad y de la codificacin:

El cuarto aporte fue el principio de legalidad, la invencin de la ley como

expresin de voluntad general, encargada de cuidar el inters general, de
defender el bien pblico, instaurndose de esa forma el imperio de la ley que
ms adelante ser considerado el cdigo de los funcionarios de la
administracin, quienes podrn hacer lo que est permitido expresamente por
ella. La ley se convertir, para los franceses, en la principal fuente del derecho,
 incluso por encima de la Constitucin, pues esta nicamente ser considerada
como un texto poltico que incluye los derechos humanos y la estructura del
estado; por lo que no se entendi que era que era una norma jurdica porque no
exista el control constitucional de las leyes y estas podan vulnerar las normas
fundamentales sin que esta accin tuviera consecuencias jurdicas.

Por otro lado, esta preponderancia de ley har necesario que los derechos
fundamentales sean incorporados en un texto legal para tener aplicabilidad, pues
de la Constitucin no podan ser exigidos; por esta razn, se creara el Cdigo
Civil de Napolen de 1804.

El proceso de codificacin, que arranca en Francia, responder a un fenmeno

de intervencin autoritaria del estado que enumera taxativamente las reglas
jurdicas aplicables. Las respuestas eran ahora ms simple, rpida y segura por
una ley completa, orgnica y ordenada, promulgada por la competente autoridad
estatal.

Adicionalmente, la codificacin buscara imponer la ideologa burguesa, los

planteamientos del liberalismo econmico basados en el principio de igualdad
que pretender crear un sujeto nico de derecho eliminando paras diferencias
de clases y religin pero dejando vivas las referentes al sexo, estado familiar,
estado mental, etc.

En relacin al derecho administrativo, en 1808 nacer la primera propuesta de

creacin de un Cdigo realizada por Carlos Juan Bonnin que buscaba garantizar
que la administracin dejara de lado la arbitrariedad, propia del rgimen
absolutista y se acogiera plenamente al principio de legalidad como garante del
estado de derecho; asimismo, tena como propsito el preservar los derechos
naturales del hombre en su relacin a las cosas de inters comn. Las materias
que deba contener dicho cdigo eran los impuestos, el servicio militar, las obras
pblicas, la agricultura, el comercio, la industria.

Este cdigo estaba compuesto por tres partes: en la primera parte se describe
la organizacin administrativa desde el Ministerio del Interior hasta las
municipalidades, as como los consejos territoriales, en la segunda parte entraa
los actos del estado civil; es decir, el matrimonio, el divorcio, los decesos e
inhumaciones, y en la tercera parte, trata de las personas dentro del Estado, de
las contribuciones, la conscripcin, los socorros pblicos, la agricultura, la
industria, el comercio, las prisiones, los hospitales y los extranjeros. Finalmente,
el resto del documento aborda temas como las propiedades del Estado, la polica
administrativa y el procedimiento administrativo.

5. La divisin de poderes, el silogismo jurdico y arbitrario judicial:

El quinto punto es la separacin de poderes de Montesquieu quien establece

que existen tres poderes en el Estado los cuales son: el poder legislativo que
crea el derecho, el poder ejecutivo que da el respaldo de la fuerza a las
decisiones del legislativo y el poder federativo que se encarga de dirigir las
relaciones internacionales.

Cabe hacer referencia que no se habla del poder judicial porque para algunos
autores esta competencia radicaba en el poder legislativo en el sentido de que
legisladores y jueces tienen la misma funcin de establecer el derecho, esto es,
las reglas de convivencia.

Sin embargo, para otros, el poder judicial era parte del ejecutivo, segn Locke,
el Estado estaba compuesto por la Ley, los tribunales y la fuerza pblica;
asimismo seala que este se compone de tres poderes: el legislativo que crea la
ley, el ejecutivo que se ocupa de las relaciones internacionales y de los asuntos
internos y el judicial que dice el derecho.

Despus de varios aos y varias constituciones los revolucionarios se dan

cuenta de que tienen que neutralizar al poder judicial para poder sobrevivir, por
ello sacan del control de los jueces las actividades administrativas, circunstancia
que origina el derecho administrativo, pues el Consejo de Estado empezara a
resolver controversias tanto de materia contenciosa como administrativa y luego
como jurisdiccin independiente tendr la peculiaridad de ser exclusivamente el
derecho de la administracin.

La desconfianza sobre los jueces llega a tal extremo que se les prohbe
interpretar la ley y para ello crean la Corte de Casacin como organismo
encargado de controlar a los jueces. De igual manera se instituye el refere
legislatif para absolver las dudas de los jueces acerca de cmo deba de
interpretar una ley. Esta situacin intento convertir al derecho en una ciencia
exacta por ello, se sustituy la interpretacin por la demostracin como mtodo
cientfico que tena como paradigma el silogismo jurdico. Esta teora se
construy para eliminar la figura del arbitrio judicial puesto que los jueces para
resolver un caso fallaban segn criterios de experiencia de sentido comn, de
racionalidad, es decir, resolvan por arbitrio.

El arbitrio tuvo mucha preponderancia en el derecho penal ya que se utilizaba

para aplicar las penas extraordinarias, para apreciar o valorar las pruebas y para
establecer los tipos penales extraordinarios.

a. La discrecionalidad administrativa y el acto poltico:

En los siglos XIX y XX el arbitrio ha logrado sobrevivir a la ideologa de

las luces en el derecho administrativo pues quienes lo aplicaban eran los
funcionarios o agentes y no los jueces, hecho que con el transcurso del
tiempo le permiti cambiar de nombre y llamarse discrecionalidad.

La discrecionalidad tendr origen en el principio de la vinculacin

negativa de la administracin a la ley puesto que la actuacin
administrativa excede de la mera aplicacin de la ley y atiende a razones
de oportunidad y convivencia de mrito.
En un comienzo la discrecionalidad no tuvo control, la regla general fue
la exclusin del control judicial. La administracin se controla a s misma,
se le confiaron a la administracin activa los asuntos contenciosos
administrativos que deba resolver el rey, los ministros y los
administradores de departamento, a propuesta de los Consejos de
Estado o de los Consejos de Prefactura; por esto, se parta de la idea de
que juzgar a la administracin era tambin administrar. De esta forma, el
mbito de la discrecionalidad se va ir reduciendo con el nacimiento por
exceso de poder.

Las primeras causales del ejercicio del recurso por exceso de poder son:

La incompetencia: esta norma excluye la capacidad de la justicia

ordinaria para resolver reclamaciones por falta de competencia y
crea un medio de defensa por la extralimitacin de funciones del
agente que se creaba un acto administrativo que se interpona
ante el rey.

El vicio de forma: era una especie de incompetencia, pues el

autor del acto no habra podido ejercer vlidamente sus poderes
ms que observando las formas que en esta hiptesis no haban
sido respetadas.

Desviacin de poder: esta teora se asimila al abuso del derecho

civil y plantea tres hiptesis:
- Cuando el acto administrativo es ajeno a todo inters pblico.
- Cuando el acto administrativo se expide en intereses pblicos.
- Cuando el acto administrativo se equipara con la desviacin
del procedimiento por lo que la administracin para eludir
ciertas formalidades o para suprimir ciertas garantas recurre
a un procedimiento reservado por la ley para fines diferentes
a los perseguidos por la administracin, disimulando el
contenido real del acto bajo una falsa apariencia.

Violacin de la ley

Derechos adquiridos

Es as que por las tres primeras causales solo era necesario probar un
inters mientras que si se alegaba la violacin de la ley tambin debera
demostrarse la existencia de un derecho adquirido para que la
impugnacin sea vlida.

El nacimiento de los actos de gobierno se produce en la poca de

restauracin borbnica, cuando el Consejo estaba siendo sometido a
crticas muy fuertes por parte de los monrquicos. Seria en el ao 1875
cuando se revale esta doctrina en el caso prncipe napolen; all se
dispone que los actos de gobierno no responden a un mvil poltico, es
 as que, a partir de ese momento, los actos de gobierno se derivaran de
un listado que establezca la jurisprudencia y que bsicamente contempla
dos clases: la primera, referida a la relaciones entre el gobierno y el
parlamento, aqu se incluyen por ejemplo el estado de sitio, las decisiones
tomadas por el ejecutivo de proponer o retirar un proyecto de ley; y la
segunda, los actos referentes a las relaciones de gobierno con un estado
extranjero o con un organismo internacional en donde se encuentra las
relaciones internacionales de Francia y las operaciones y hechos de
guerra.

Hoy los actos de gobierno siguen teniendo plena vigencia en el derecho

francs pero la jurisprudencia ha ido extendiendo el mbito de control a
esas dos zonas que desde 1875 permanecen inmunes al control judicial.

6. Aplicacin a los postulados de la revolucin francesa:

En 1791 se vota y redacta la primera Constitucin que regulo que el rey seria el
rey de los franceses no por la gracia de Dios sino por un juramento de fidelidad
a la misma. Se estableci que el parlamento era permanente, solo l tena la
iniciativa legislativa y no poda ser disuelto. Este sera elegido por voto censitario,
en donde solo podan votar los hombres que tuvieran propiedades. Esta
concepcin remplazaba la vieja separacin de clases, definida por su lugar en el
proceso de formacin de riqueza excluyndose de esta manera a los pobres.

Las mujeres al igual que los pobres tambin fueron apartadas del censo
electoral, fueron perdiendo conquistas jurdicas que haban alcanzado
amparndose en el principio de igualdad, no podan ser fiadoras, no podan
intervenir como testigos ni desempear cargos pblicos y tambin fueron
excluidas de toda forma de asociacin pblica.

Por ltimo, con la llegada del Cdigo Civil de Napolen, se consagro la

prohibicin de indagar sobre la paternidad de los hijos, situacin que haba sido
remplazada con la denominada Declaracin de los derechos de las mujeres y
ciudadanas que estipulaba que uno de los derechos ms preciados de las
mujeres era la libertad de asegurarse de la paternidad de los padres y del a
legitimidad de sus hijos.

7. Primera concepcin francesa sobre los estados de excepcin:

La interpretacin francesa del sistema constitucional y administrativo no

contemplo los estados de excepcin los que representaban el ejemplo ms tpico
de actos polticos para solucionar las situaciones de crisis.

En Roma se previ la figura de dictadura, en vigencia de esta se suspendan

provisionalmente las garantas constitucionales, tales como el veto de los
tribunos de la plebe, el poder de los cnsules y la apelacin a la asamblea
popular. La dictadura opero como un medio poltico de la aristocracia para
dominar las exigencias plebeyas de democracia.
Hacia fines de la Republica se present una degeneracin, pues comenzaron a
nombrarse dictadores sin periodos, de tiempo ilimitado, constituyendo lo que se
llam dictador perpetuo o soberano, conllevando a la dictadura a ser un
instrumento de manipulacin sobre el pueblo lo que precipito la cada de la
Republica y la instauracin del Imperio.

En la poca moderna tambin se conoci un mecanismo para solucionar las

situaciones de crisis que se llam la ley marcial, por medio de ella se permita
al Condestable del Ejercito enjuiciar a los soldados a travs del proceso sumario
que se realizaba segn las reglas que el mismo fijaba; mas adelante esta ley
juzgara los delincuentes polticos

Rousseau desarrollo una teora favorable a la dictadura, previendo de acuerdo

con la Constitucin, una concesin de potestades extraordinarias con el objeto
de solucionar una necesidad diferencindola en dos tipos: la primera es aquella
en que las leyes se suspenden, mientras que la segunda se apodera de manera
general al poder ejecutivo para que pueda operar y solventar la emergencia. Es
decir, la primera se entendera como la dictadura propiamente dicha pues implica
la suspensin de la legislacin y la segunda se configurara como el llamado
estado de sitio porque hay una transmisin de poderes al ejecutivo pero no
implica un cambio en la voluntad general.

Tambin se condenaron los estados de excepcin porque implicaban la

suspensin de los derechos en la consecucin del bien pblico de tal suerte que
no se podan permitir actos arbitrarios contra los derechos de los ciudadanos en
aras de preservar el orden y la legalidad; por ello, la teora de Rousseau era
contraproducente porque a nombre del bienestar del pueblo se puede cometer
desmanes como fue el caso en el rgimen del terror con Robespierre y el comit
de Salud Pblica.