PERSONA, DIGNIDAD Y FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo

1.1 El eje conceptual
En primer lugar hay que sealar en derredor de qu tema se ha desarrollado la idea del
"derecho natural", que a su vez ha dado origen a las llamadas corrientes "iusnaturalistas".
La cuestin es, como dice Nino1, de ndole conceptual, se trata de resolver el problema
de si los derechos, en particular los llamados "derechos fundamentales" o "derechos humanos",
pueden ser fundamentados y fundamentados aqu significa si pueden ser validados por alguna va.
Hay que distinguir, primero, si existen otro tipo de derechos que no sean los "humanos"
y en tal caso cules son estos ltimos. Para ello debemos aclarar que los derechos siempre se
refieren a los miembros de la especie humana y en este lato sentido todos los derechos podran
denominarse "humanos", pero es evidente que no es este el sentido en que la expresin es usada,
pues no parece que (aunque pueda vinculrsela con una nocin ms amplia) la facultad de ser
inscripto en el registro de proveedores del Estado que tiene todo comerciante (que llene ciertos
requisitos formales) sea del mismo orden que la que ese mismo comerciante tiene de no ser
detenido sino en virtud de orden de juez competente basada en ley anterior al hecho del proceso
(derecho al que no vacilamos en llamar humano por entenderlo como fundamental,
primordial o bsico dentro del orden social en el que vivimos2).
Es que desde que la misma nocin de derecho comenz a teorizarse, particularmente en
Roma, por caso con Cicern, se empez a distinguir entre los derechos existentes, reconocidos,
para los cuales se utilizara muchos siglos despus la expresin "derecho positivo" (del francs
posee: puesto, esto es: dado en los hechos o vigente) y los derechos cuyo reconocimiento,
supuestamente no era necesario dado su carcter, precisamente, "natural", esto es que eran
derechos que el hombre posea por el solo hecho de ser hombre, eran "inherentes" y se reconocan
por su "universal" presencia (fuere donde uno fuere ellos eran acordados a las gentes, de all
que los romanos llamaran a este derecho "ius gentium", que era el derecho bsico, mnimo
denominador comn de las provincias del imperio).
Con el tiempo, particularmente a partir del movimiento racionalista, la expresin
derecho natural comienza a ser usada como un mtodo de cuestionamiento al derecho vigente, al
"derecho positivo". Como dice Nino, la percepcin de que esta circunstancia ha llevado, desde
hace siglos, a muchos tericos a sostener la tesis de que los derechos humanos tienen origen no
en el orden jurdico positivo sino en el "derecho natural", o sea en un sistema normativo que se
caracteriza por el hecho de que el criterio segn el cual ciertas normas pertenecen a l no est

1
Nino, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.
2
Debemos anotar aqu que el elenco de derechos fundamentales o humanos puede variar segn cul sea
el orden ideolgico del estado en el que nos encontremos.
basado en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en
su justificacin intrnseca.
Esta fue la idea primigenia tanto de la revolucin francesa como de la americana. El
iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse por la defensa de dos tesis fundamentales: a)
que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros
de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento
efectivo por ciertos rganos o individuos y b) que un sistema normativo, an cuando sea
efectivamente reconocido por rganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un
sistema vigente), no puede ser calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el
punto anterior3.
Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los "iusnaturalistas",
pueden tambin diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En primer lugar cabe
distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores como Bentham (a
diferencia del positivismo ideolgico), no se opone como tal a la tesis a), sino a la b). Pero, como
tambin dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema verbal o semntico en ella
insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve (o puede verse) coaccionada a
hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio o cuasi monopolio de la fuerza de
una sociedad, entonces es obvio que los positivistas tendran razn pero no porque carezcan de
ella los iusnaturalistas sino porque estn hablando de cosas distintas.
Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando sobre
la expresin todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor organizacin de
las conductas humanas y si adems entendemos que esas regulaciones no son producto de la
voluntad humana y que pueden ser objeto de reconocimiento por la revelacin divina o por la
averiguacin racional, entonces estaremos en el campo del iusnaturalismo, campo al que los
positivistas llaman, apropiadamente, metafsico.
Pero ni todos los iusnaturalistas, ni todos los positivistas dicen lo mismo. El desarrollo
del "sistema de derecho natural" ha tenido diferentes contenidos y diferentes fundamentaciones.
Desde Grocio y Pufendorf (siglo XVII) a Welzel (en el siglo XX), sin olvidar aquellos los
antecedentes griegos y romanos (por solo seguir la tradicin de Occidente), las variantes han sido
muy sensibles y de ello trata el bloque que seguidamente expondremos.

3
Nino, C.S. Op.cit.pag.16.
 2 La cuestin en la antigedad clsica.
2.1 El iusnaturalismo cosmolgico. Los presocrticos
Ya en Anaximandro (610-547 a.C.) encontramos la idea que ser y orden (ser y deber ser)
forman una unidad: la existencia implica tambin el derecho de existir y una pretensin de
autoafirmacin de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son.
Kelsen sostiene que si se entiende como tesis central de Anaximandro, la del equilibrio
de las cosas, se entiende tambin perfectamente el nico fragmento que ha llegado hasta nosotros
completamente conservado: Pero all donde las cosas tienen su origen, all encuentran tambin
su declinacin, segn la necesidad. Pues con arreglo a la ordenacin del tiempo, se propinan
unas a otras castigo y penitencia por sus injurias. 4 Segn Capelle, aqu se encuentra captado
por primera vez, en el pensamiento de la Humanidad (debiramos decir de la cultura occidental)
el concepto de una legalidad que domina todo acontecer, es decir el total proceso del universo,
que le es inmanente; sin embargo un acontecer gobernado por los dioses, en donde se mantendr
incluso en la filosofa cristiana una cierta dicotoma que mantendr abierta las dos soluciones
necesarias a todo sistema, esto es: el cierre que proporciona estabilidad (en ese caso se dir que
Dios es pura sapiencia y que por eso el orden es eterno) o la apertura que permite la variacin (en
este caso se dir que Dios es ms omnipotente que omnisciente, y que por lo tanto podra variar
el orden por l mismo creado, posicin que llev a que algunos telogos fueran declarados
herticos5).
En la antigua Grecia se comienza a dar a partir del siglo VII a.C. a darse el particular giro
que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la bsqueda de la verdad
sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el mundo es muy diverso, pero bajo
esa diversidad existe un arj o principio comn a todas las cosas, por lo que el mundo es ms bien
un kosmos (un orden) antes que un chaos (desorden).
Esta idea de los presocrticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir con
la afirmacin de que existira un orden de otra naturaleza, que est por encima del derecho
positivo.
Anaximandro (610-546 a.C.) sostena, segn Digenes Laercio, que "el infinito es el
principio" y, podramos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo informe.
Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia nica que es indeterminada,
opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es un sucederse de
opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberan haber salido. El principio (arj)
de todas las cosas es lo indeterminado (peiron), pero este orden guarda todava un cierto aspecto
antropomrfico, las cosas les hacen injusticias a las cosas y pagan culpas las unas a las
otras.

4
Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y Otros
Ensayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62.
5
Ver ms adelante el caso de Juan Duns Scoto y de Guillermo de Ockham.
3
 Poco ms tarde, Herclito (circa 544-504 a.C.) estableca el clebre principio contra el
que se alzara Platn: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley universal, por
encima de toda apariencia accidental. En l se puede percibir ya una diferencia entre la justicia
humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de proto-iunaturalismo.
Pero esta distincin an no est perfeccionada porque tambin ley y naturaleza se
perciben como en una unidad esencial. Se trata de una unidad que proviene de la misma cuestin
epistemolgica: Herclito declara que "la razn del mundo (logos), que penetra el universo, es la
esencia de la fatalidad", y aqu fatalidad es entendida como necesidad, pero es una necesidad que
deriva de la voluntad constante de una divinidad.
Si lo observamos ms de cerca vemos que en esta idea de fatalidad estn confundidas,
como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribucin (o imputacin), por eso es que
el destino aparece al mismo tiempo como fatal pero tambin como consecuencia, como
atribucin merecida o ganada por los actos de cada hombre o pueblo singular. Y esto no es extrao
porque la distincin entre una y otra conexin an no se ha formulado. De modo que en Herclito
todava es confusa la relacin entre la ley natural y la ley humana. As por ejemplo se advierte
en este pasaje: "pero an cuando la ley del universo (logos) es comn a todos, algunos viven
como si tuvieran propia fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es comn a todos,
como una ciudad sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina 6".

2.1.1 Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas.

Los sofistas, dieron el siguiente paso, Protgoras (480-410 Ac.) indica que no solo todo
fluye sino que, adems, todo es relativo: de all que proponga ver al hombre como la medida de
todas las cosas.
Por eso mismo es un subjetivista, pero no extremo, ello pues mantiene una forma de
escepticismo que supera el problema del conocimiento por va de la remisin a la opinin social
mayoritaria. Es decir que el derecho vlido es la ley fijada por acuerdo, es la mayora quien ha de
determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es decir: nos encontramos frente
a las bases epistemolgico-ticas de la primera democracia.
De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas, o
precursores del positivismo (con todos los riesgos que esa afirmacin conlleva) y tal posicin
quedar de alguno modo plasmada en el famoso juicio que Atenas le seguir a Scrates por
impiedad.
Los sofistas discuten las enseanzas de los presocrticos, lo primero que se debe aprender,
la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de persuadir a otros.
Se puede as convertir en slidos y fuertes los argumentos ms dbiles". Y con alarde de lo que
hoy llamaramos espritu crtico, sin cinismo, afirman: el arte de la persuasin no est al servicio
de la verdad sino de los intereses del que habla.

6
Citado por Kelsen, Hans. Op.cit., pag.64.
 Por ello mismo, en el campo de la tica los clasificaremos como escpticos o relativistas,
pues no aceptaban que el ser humano fuese capaz de conocer una verdad vlida para todos.
Protgoras deca: "Como cada cosa me aparece, as es para m; y como aparece a ti, as es para
ti."
Y, ms lejos an, su escepticismo alcanz a los dioses, dice Protgoras: "No dispongo de
medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen; porque hay muchos obstculos para
llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la cortedad de la vida humana."
El siguiente paso era discutir, consecuentemente, el origen divino de las leyes de las
ciudades. Han viajado, han visto otras culturas, han participado en el origen poltico de las leyes
en asambleas, han comprobado su origen humano. Las leyes son convencionalismos, si se
presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los fuertes se aprovecharan de los
dbiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por conveniencia, no otro es su
fundamento, por eso mismo tambin pueden ser violadas como lo son por los poderosos. La mayor
parte de los sofistas (sobre los que Platn, fundamentalmente, sent una leyenda negra) eran
partidarios de la democracia.

2.1.2 El iusnaturalismo antropolgico.

Scrates (469-399), que consum el paso del pensamiento cosmolgico al antropolgico,
no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico, pero tampoco comparta el subjetivismo de
los sofistas; para l, la ley natural est en el corazn del hombre, y es su Daimon (algo as como
un dios personal), el que le dir en cada oportunidad qu hacer, abonando as una suerte de
intuicionismo tico innato y por lo tanto compatible con las ideas que hoy llamamos
iusnaturalistas. Sin embargo, como se recuerda en la clebre Apologa, Scrates es respetuoso de
las autoridades y la forma de gobierno de su ciudad, no est en contra de la democracia, como lo
estarn su discpulo Platn y Aristteles, particularmente el primero 7.
Platn, sin embargo, mantuvo una idea epistemolgica fuerte: la conciencia poda,
entrenada que fuera, inteligir las ideas puras, las esencias, a travs de un proceso denominado
anamnesis, proceso en el que se recordaba lo visto o vivido en la experiencia extraterrena8. Si

7
Scrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que
l estimaba como formas puras. Podra decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en
este sentido una aristocracia que no mantendra demasiadas diferencias con la posicin platnica. Sin
embargo coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posicin de uno
y el otro. La negativa de Scrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a
muerte que era una costumbre tolerada en la Atenas de entonces, est fundado en la conviccin de no
desobedecer a las leyes de la ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me
preguntasen si sustrayndome a su mandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la
patria, qu podra yo contestarles?...Basta pues, Critn, y vamos por el camino por donde el Dios nos
lleva" (del Dilogo Criton, de Platn).
8
Platn en la clebre teora de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexin
entre el mundo sensible, que contiene lo imperfecto, lo dispar, lo accidental, y el de las Ideas, que es
perfecto. Esto supone que no puede haber conocimiento nuevo en el mundo sensible, si no se relaciona
5
bien anunciaba que esta era una facultad de todos, la de la anamnesis, en la prctica la teora de
las ideas de Platn se volva aristocrtica y de hecho ste era su modelo ideal de Repblica. Prueba
de ello es que Platn tuvo varios continuadores y una buena cantidad de ellos, segn recuerda
Popper, intentaron llevar a la prctica esta repblica ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron
muertos9.
No obstante como para marcar que esta dicotoma entre iunaturalismo y positivismo
arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper seala que Platn admite como
su amado to Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religin es convencional,
mientras que Protgoras, convencionalista convencido, sostena que las leyes que eran puestas
por los seres humanos, tenan sin embargo, en buena medida, origen divino, algo que tiene que
ver con la concepcin platnica del poder: el rey filsofo poda mentir si esta mentira era til a la
conservacin del estado y de las cosas, este mentir tanto poda utilizarse para ocultar el origen
convencional de la patria, como el mito de la divinidad 10.
El mayor autor de la antigedad clsica es sin duda Aristteles (384-322 aC.), quien
vincul la teora de las ideas de Platn, llegando a ser el fundador de una doctrina iusnaturalista
ideal. Para l la distincin entre justicia legal y natural era evidente, las leyes positivas podan ser
erradas y deban ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el de equidad se perpetuar
en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
En el Vto. Lbro de tica a Nicmaco, Aristteles desarrolla su doctrina de la justicia, el
ncleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en un modo
matemtico o geomtrico, la interpret como proporcional o analgica, el derecho es algo
proporcional y segn recuerda Levi 11, intent dar una frmula matemtica de la justicia, tal que
expresara esa proporcionalidad, consistente con su teora del justo medio, pero cuya formulacin
es de inescrutable oscuridad.

con las ideas, inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las
ideas, que forman la realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no crea conocimiento, todo sujeto
de conocimiento nos da mediante la anamnesis, siendo la percepcin el estmulo para que surja el
recuerdo de la idea. En el dilogo Menn, ste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero
no de matemticas, descubre, a partir de las preguntas de Scrates, el teorema de Pitgoras.
9
Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paids, Barcelona, 5.ed., 1992.
10
Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144:
Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto,
el inventor del miedo de los dioses...
ide un cuento, una doctrina en extremo seductora,
disimulando la verdad tras velos de mendaz sabidura.
Habl de la morada de dioses terribles,
all arriba, en bvedas giratorias, donde ruge el trueno
y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista...
As at a los hombres con las ligaduras del temor,
y rodendoles de dioses en hermosas moradas,
los fascin con su hechizo y los intimid,
transformando la ilegalidad en ley y orden.
11
Levi, Edward. Introduccin al razonamiento jurdico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.
 Aristteles distinguir, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia
distributiva y la conmutativa. Para Aristteles "lo justo ser lo que es conforme a la ley y a la
igualdad (o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepcin) y lo injusto ser lo ilegal y
lo desigual12", lo que deviene en una cierta confusin entre positivismo e iusnaturalismo. Lo cual
es explicable por el alto grado de confluencia entre hbito y moral, al punto que como el propio
Aristteles sostiene, sendos conceptos son designados con un leve giro de la palabra, lo que
expresa tambin el carcter altamente consuetudinario del derecho de la poca, lo que sumado al
carcter ms bien conservador de la teora de Aristteles, que en esto no se diferencia demasiado
de su maestro Platn, dan por resultado la identificacin de costumbre con moral y de justicia con
la ley, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley no es todava el acto expreso, verbalizado o an
escrito que ser despus. Aqu la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, est claro sin embargo
para Aristteles su origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes
con la razn, se ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio
sobre todas las dems virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo
otras; con razn, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razn, cuando ha sido
improvisada, con poca reflexin13". Amn de la obvia tautologa en la que incurre, est sealando
que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistir: "Hay, pues, cierta injusticia que es como
un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de la injusticia absoluta que la
violacin de la ley14". Pero Aristteles es ms especfico cuando define lo injusto que es "lo ilegal
y contrario a las reglas de la equidad..15.", es decir que est yuxtaponiendo dos conceptos que
pueden ser antitticos: la ley humana y el concepto de igualdad o equidad. Cmo resuelve este
conflicto, que es el nudo de nuestro problema?
Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los honores,
la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que pueden ser
distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las relaciones civiles
y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que llama de las relaciones
voluntarias (o del derecho privado diramos hoy) y el de las relaciones involuntarias (que en
general incluye a lo que hoy denominaramos derecho penal).
En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, como hemos
dicho, lo equitativo. Aqu sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no menos necesaria
que lo justo sea un medio y una igualdad con relacin a una cierta cosa y a ciertas personas16",
la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta especie es un medio entre extremos
que sin esto no estaran en proporcin, porque la proporcin es un medio y lo justo es siempre

12
Aristteles. Moral a Nicmaco o Etica Nicomaquea. Teora de la Justicia, Captulo Primero, Espasa-
Calpe S.A., Buenos Aires, 1946, pag.153.
13
Aristteles. Op.cit., pag.155.
14
Aristteles. Op.cit., pag.156.
15
Aristteles. Op.cit., pag.157.
16
Aristteles. Op.cit., pag.159.
7
proporcional17", el origen de las disputas lo ve Aristteles en que si las personas no son iguales,
reciban partes iguales o siendo iguales reciban partes desiguales, todos estn de acuerdo, dice, en
que lo justo debe acomodarse al mrito de los contendientes, pero advierte: "Slo que no todos
hacen consistir el mrito en unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan
nicamente en la libertad; los de la oligarqua le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento;
y los de la aristocracia en la virtud18". Esta clara reflexin que conecta la idea de lo justo con el
tipo de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemologa de cada partido
(el aristocrtico y el democrtico) es frecuentemente pasada por alto, en particular por quienes
justamente defienden los modelos epistemolgicos.
La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las relaciones
de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en relacin a la
distribucin de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la proporcin que antes
explic, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debera hacerse en la proporcin en
que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en materia de las transacciones civiles es
tambin una especie de igualdad, pero no segn la proporcin geomtrica de la que habl en el
primer tipo de justicia, sino simplemente aritmtica, aqu no importa el origen o condicin social,
si el ciudadano es un hombre "de distincin" u "oscuro", aqu "la ley slo mira a la naturaleza de
los delitos y trata a las personas como completamente iguales19". Pero cuando se puede graduar
el dao experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristteles
a su tesis de la proporcin del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio entre
las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales entonces cada
parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional, es una reposicin al
estado anterior, aqul en el que cada uno tiene lo suyo sin prdidas ni ganancias. Para Aristteles,
en cambio, la reciprocidad o ley del talin no puede ser regla de justicia, oponindose a la tesis
pitagrica que define lo justo de una manera absoluta como que "es aquello que consiste en dar
exactamente a otro loa que se ha recibido 20", sostiene que esta regla no conviene ni a la justicia
distributiva, ni a la justicia reparadora y represiva, no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un
magistrado una vez, mandar golpear a este una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor.
Tampoco puede penarse del mismo modo a quien comete adulterio llevado por la pasin o a quien
roba sin saber que lo hace.
En suma, dice el Estagirita, slo hay justicia, si hay una ley que decide en las contiendas
que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el poder, es el
guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o igualdad 21.

17
Aristteles. Op.cit., pag.161.
18
Aristteles. Op.cit., pag.160.
19
Aristteles. Op.cit., pag.162.
20
Aristteles. Op.cit., pag.163.
21
Aristteles. Op.cit., pag.171.
 Est presente entonces en Aristteles un doble juego entre ley positiva y ley natural,
contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusin entre ley como hbito social y
este hbito, a su vez, como expresin de lo justo natural, que si bien no permite clasificar a la
tesis de Aristteles como contradictoria, permite sealar que reconoce el origen convencional de
algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la creacin de la moneda, sobre
la que admite que si bien su valor es arbitrario y convencional (y adems fluctuante), es al mismo
tiempo necesaria para las transacciones y cota de mensura de los mismos magistrados.

2.1.3 El iusnaturalismo medieval.

En la Alta Edad Media la figura ms relevante es San Agustn (354-430), quien concibe
a la bsqueda de la verdad como un itinerario, en ese camino elabora su teora del conocimiento,
su teora es platnica, pero a diferencia de aqul, no separa tajantemente el mundo de la
sensibilidad del mundo de la racionalidad, imagina que poseemos un rgano que percibe las
propiedades comunes de las cosas, propiedades a las que no se accede directamente desde los
sentidos. Es algo as como un sentido de los sentidos, sobre el que acta la razn o inteleccin.
Su planteo sobre la verdad es decididamente platnico: la verdad es aquello que no muta,
lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustn, de un proceso que va de
la sensacin a la razn. El hombre puede conocer la verdad absoluta conociendo a Dios,
conocimiento que no realiza sino con la suma de la razn y la fe. Pero tiene ante si problemas que
la filosofa de su tiempo no ha podido resolver, cmo conciliar las ideas de un Dios bueno,
infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable del mal? La respuesta es el libre
albedro, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja al hombre bajo sus reglas pero "librado"
a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el destino o predestinacin y la gracia (que
implicaran la presencia de Dios en las decisiones humanas), lo que implica a su vez algunas
contradicciones que dieran motivo a arduos debates en los siglos XVI y XVII.
Podra decirse que el Agustinismo es una doctrina eclctica, que tiene un soplo dbil de
positivismo, an cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto al tratar
a Ockham y Scoto) que existe primaca de la voluntad sobre la inteligencia de Dios; pero al mismo
tiempo piensa que en el hombre la produccin de ciertos conocimientos se da sin necesidad de la
presencia de los objetos externos, posicin en la que se nota su platonismo, su objetivismo, y por
ende su mayor proximidad al iusnaturalismo.
En Agustn se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habra de
adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habra de llegar en su punto
ms alto con Toms de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible
directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproduccin en la mente
humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y ltimo escaln es la lex temporalis,
mediante la cual el legislador humano establece lo lcito e ilcito, ley que tiene, de all el nombre,
carcter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser injusta). Expone entonces uno de

9
los principios que ser comn al iusnaturalismo de todos los tiempos: "las leyes injustas en
realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados sin justicia no son otra cosa que bandas
de ladrones22". El enunciado en el que, paradojalmente o quizs no segn veremos ms adelante,
el Agustn sienta la regla con la que chocar frontalmente el positivismo jurdico.
El siguiente filsofo iusnaturalista, es el ms conocido: Toms de Aquino (1225-1274),
llamado el aquinate, recoge la teora de Aristteles y resuelve el problema epistemolgico de
diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustn. Mientras que aqul sienta la primaca de la
voluntad de Dios sobre su intelecto, Toms de Aquino hace hincapi en la primacia del intelecto,
lo que significa que se inclina, en la disputa entre la omnisciencia y la omnipotencia de dios, por
el primero de esos trminos, sentando as las bases de un iusnaturalismo racionalista23.
El pensamiento epistemolgico del autor de la Summa theologica puede resumirse en el
modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de verdades: hay
verdades teolgicas a las que slo se puede acceder por la revelacin (l mismo haba pasado por
una experiencia mstica), existiendo verdades filosficas que no han sido reveladas y verdades a
la vez filosficas y telogicas que han sido reveladas. Las primeras deben ser aceptadas por la fe,
en rigor la razn no debe tener temor, sostiene, de encontrar nada contrario a la fe, solamente
podr toparse con temas inescrutables, a los que slo se accede por la fe. Pero su filosofa est
impregnada del naturalismo aristotlico, por ello trata de comprender racionalmente los fines del
hombre y el orden de los movimientos de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden",
idea que es la clave de bveda de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los
presocrticos, denominados por esto mismo por Aristteles como filsofos fsicos).
La filosofa de Aquino est inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristteles, es
"objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustn. El sujeto
participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visin directa de la verdad o las
verdades, el hombre est limitado por la experiencia y lo que pueda racionalmente extraer o
abstraer de ella24.
Ello expresa la conjuncin en Santo Toms de las ideas aristotlicas y las cristianas, es su
aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios, porque Dios
no es evidente prima facie para nosotros, de all las famosas quinque vie, las que dieran lugar (en
el siglo XX) a la no menos famosa refutacin del filsofo ingls Bertrand Russell25.

22
San Agustn. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teora de la Justicia. Un ensayo
histrico-problemtico", Anles de la Ctedra de F.Surez, nro.25, 1985, pag.43.
23
Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es ms omnipotente que omnisciente,
entonces Dios podra cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la tica, y con ello las reglas
se volveran perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusin a la que, por otra va, llega el
escepticismo de los sofistas.
24
Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807.
25
En alusin a "Porque no soy cristiano" y los debates con el padre Copleston.
 El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razn humana encuentra
partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis corruptio"
que no tiene fuerza obligatoria, Toms trabaja con un conjunto de conclusiones y
determinaciones cuyos resultados son tanto ms contingentes en la medida que es mayor la
concrecin26."
Santo Toms advierte que de la observacin de varios sistemas morales se puede extraer
la conclusin de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a travs del tiempo, puesto
a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual desarrollo de la razn y la
civilizacin humana, as como por la diversidad de ambientes y circunstancias sociales.
Concibe, como Aristteles y buena parte de los filsofos griegos que hemos visto, al
universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como poda verse
en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna que es la misma
razn divina que rige la accin y el movimiento (donde puede verse el predominio de su
racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la razn humana, solo le es
comunicada al hombre por medio de la revelacin y aceptada por la fe (ntese el paralelismo con
Agustn), la segunda categora es la ley natural que goza de la misma inmutabilidad y
universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta humana y puede ser racionalmente
conocida y estos, los seres humanos, la acatan libremente por el principio del libre albedro.
Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las normatividades
histricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios y principios secundarios, el
principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el mal, principio que es equiparable
al de no contradiccin en el terreno de la razn especulativa o lgica. En la medida que aquella
norma se particulariza y se particulariza teniendo presente cada circunstancia aumenta la
falibilidad de ah la necesidad de leyes positivas, que tanto pueden ser humanas como divinas.
La tercera categora legal es la lex humana, obviamente positiva pero que es obligatoria
slo si coincide con la ley natural. Santo Toms sigue a Aristteles cuando distingue entre la razn
especulativa y la razn prctica, pero su concepcin es monista, sostiene que as como en el orden
especulativo, de principios evidentes, natural y espontneamente conocidos, fluyen las
conclusiones que dan origen a las distintas ciencias, conclusiones cuyo conocimiento no nos es
natural sino adquirido, despus de no pequeos esfuerzos de la razn, as tambin la razn prctica
puede llegar a obtener soluciones ms concretas, ms particulares, partiendo de la ley natural
como de principios por s mismos evidentes. Estas disposiciones o normas ms concretas de la
razn prctica, cuando renen todas las dems condiciones que el concepto de ley implica, se
llaman leyes humanas.
Es conocido que prosiguiendo en la lnea de Aristteles pero innovando con la
introduccin de un tercer gnero, sostendra la existencia de tres tipos de justicia, la justicia legal

26
Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.
11
que establece la proporcionalidad entre los actos del hombre y el bien comn, que es lo que el
hombre le debe a la sociedad en tanto parte de esta; la justicia conmutativa que es la justicia que
se ejerce entre los particulares o lo que estos se deben entre s y la justicia distributiva que es la
que establece las cargas y beneficios sociales entre los individuos. La teora de el aquinate, como
la del Estagirita, recurre a la idea de equidad, tiene en claro que las leyes reglan generalidades y
que esto suele llevar a soluciones no deseables, ante ello debe prescindirse de la regla en su
acepcin literal y aplicar la ley de acuerdo a como la razn y el bien comn lo exijan, en donde
podemos encontrar el si se quiere antiguo maridaje entre iusnaturalismo y realismo interpretativo.

2.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.

El segundo puente entre el medioevo y la Edad Moderna, en la que hemos de encontrar a
la Escuela del Derecho Natural, lo podemos situar en la Baja Edad Media con el nominalismo de
Guillermo de Ockham (1300-1359) y el voluntarismo de Juan Duns Scoto (1266-1308).
Guillermo de Ockham pertenece a la orden franciscana, debi ir a Avin en 1324 a
responder frente al Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia, varias de sus proposiciones
fueron juzgadas herticas y otras como errneas por lo que debi huir dirigindose a Pisa donde
fue refugiado por el Emperador, con quien march a Munich. Sus ideas han sido consideradas el
fundamento del espritu laico.
Es el fundador del nominalismo. Est de parte de la omnipotencia divina, como Agustn,
pero va ms all, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como Platn o el
mismo Agustn, o la idea derivada de los "universales", categoras que la razn descubre (como
San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Toms que considera que son inteligibles
para la razn humana). Ockham niega estas categoras, pues no hay para l, entre las cosas
individuales, "algo" tal como una entidad, no hay algo, afirma, en que convengan dos cosas
individuales similares, las cosas que son similares son similares y nada ms; no hay esencias
en el sentido platnico del trmino.
Dice Ferrater Mora que: "La supresin de intermediarios entre los trminos y las cosas
es paralela a la supresin de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por ella. Segn
Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstradas de las cosas. La
aprehensin se efecta mediante "intuicin" (notitia intuitiva) que da lugar a proposiciones
contingentes27".
Esta epistemologa rompe con las epistemologas que de algn modo garantizan un saber
absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene, para ser
consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada.
A contrario sensu funda la separacin de la ciencia de la teologa al decir que debe
prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los

27
Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788.
acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundaran en si mismas y no necesitaran de Dios. Y
tambin hace una distincin "extraa", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham la
ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene
proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional slo est compuesta de proposiciones
necesarias; est trazando de algn modo el distingo entre la ciencia emprica y la ciencias
matemticas o lgico deductivas, de all que se hable tambin del "empirismo" de este autor.
Se ha especulado por las relaciones entre la teologa, la epistemologa y la ideologa de
Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un autor
"hertico". Misterio que no tiene razn de ser cuando estas relaciones, es lo que queremos afirmar
en este trabajo, estn presentes siempre en toda teora.
Ockham fue coherente, comenz negando al Papa sus dos atributos principales: la
autoridad poltica (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negacin es coherente con los
principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del sobrenatural, el estado
eclesistico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto de toda riqueza, slo a travs
de la ms completa pobreza evanglica se torna posible la ms pura organizacin eclesistica 28.
La segunda negacin es casi de mayor importancia: el Papa puede errar y si el Papa puede errar,
la grey universal puede oponerse a sus designios. Es el tiempo de las herejas, ya no hay una
razn, una sola verdad. Ello es congruente con su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos
humanos.
La ruptura est en ciernes, el Renacimiento operar el giro del teocentrismo al
antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarn an ms la brecha entre
poder temporal y espiritual.
La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra epistemolgica
de Rogelio Bacon y de Francis Bacon.
2.2 La Escuela Clsica de Derecho Natural.
Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teora o escuela del
derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigedad clsica, mientras que la segunda hace
alusin al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del siglo XVII y fines del siglo
XVIII29, es decir en los albores de la modernidad.
Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de
iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicacin cientfico positivista del mundo
una explicacin mgico-metafsica, quiero sostener la idea de que existen diferencias nada
despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurdico polticas, entre el iusnaturalismo que
denominara "ingenuo", de la antigedad preclsica, con aquel que inaugura la metafsica (con

28
Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,
1980, pag.76.
29
Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes a
Gramsci", Ed.Debate, Madrid, 1985, pag.73.
13
distintos sesgos) en Platn y Aristteles (luego seguido por Santo Toms) y el iusnaturalismo
racionalista, precisamente el de la denominada "Escuela del Derecho Natural", al que hace alusin
Bobbio.
Desde la cada del imperio romano y hasta la Baja Edad Media, el derecho romano y el
germnico se han de alternar en el predominio, segn que tanto estuviese prxima la constitucin
de un estado: cada vez que estaba prxima asomaba el derecho romano, por ejemplo con el
surgimiento del imperio carolingio, cuando este se desmorona, resurge el derecho germano.
Con el derecho germano desaparecen las formas de indagacin o el establecimiento de la
verdad, propias del derecho griego o romano. An cuando se recurre a los testigos, como en el
derecho de Borgoa hacia el siglo XI, en que el acusado de asesinato puede probar su inocencia
con doce testigos, sus testigos no son testigos sobre el hecho, no prueben su coartada, son doce
testigos sobre la persona, tanto que deban ser parientes que no garantizaban su inocencia sino la
solidaridad social de que gozaba, la inocencia no era el punto del testimonio 30, tampoco la verdad.
Las ordalas, los Juicios de Dios, son en realidad una batalla, en la que se supone que el
azar va a indicar cul es la "orden" de Dios. Es una especie de juego, dice Foucault, de estructura
binaria, si renuncia a intentar la prueba pierde, si intenta puede ganar o perder, no hay tercera
posibilidad. No hay, tampoco, en trminos epistemolgicos un juicio de verdad, slo hay victoria
o fracaso, es el traslado del mismo esquema de la guerra al campo de las relaciones civiles.
Otra caracterstica de este tipo de justicia: no hay juez, ni, en buen sentido hay estado,
(recordemos que Kelsen sealar que la aparicin del estado se produce con la aparicin del Juez
como rol): en aquellos procesos medievales el juez es en rigor un rbitro, en el sentido de los
juegos, alguien que no garantiza la verdad, sino la regularidad del procedimiento.
Este sistema de prctica judicial, desaparece coetneamente con la aparicin de los
glosadores, a fines del siglo XII y durante el siglo XIII (Baja Edad Media), all se "inventan"
nuevas formas de justicia, otra forma de saber que como en Edipo Rey, la tragedia de Sfocles,
tiene que ver con la indagacin, aunque ser diferente a la de aquel relato inmortal.
Aqu el poder que estaba sujeto a los mismo azares que la guerra, determinaba que la
resolucin de los pleitos tena naturaleza privada y como tal estaba en manos del ms fuerte, el
pleito slo aseguraba la circulacin de los bienes como medio de acumular riquezas, era el mejor
modo de consagrar en la prctica, la usurpacin y el pillaje, frecuentes fundamentos del origen de
las fortunas.
Pero las cruzadas han hecho su parte, han asegurado buena parte de Europa y han
permitido la aparicin de los primeros monarcas, los individuos "no tendrn en los sucesivo
derecho a resolver autnomamente los litigios, debern someterse a un poder exterior a ellos que
se les impone como poder judicial y poltico 31".

30
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Mxico, 1983, pag.69.
31
Foucault, Michel. Op.cit., pag.75.
 Hay un desplazamiento, la accin deja de ser del ofendido, pasa a ser del soberano y es
el mismo estado el que exige ser reparado. Aparece el procurador, el representante del soberano,
el que ocupa el lugar del poder. Ahora el culpable debe reparar el dao no solo a la vctima sino
tambin al estado, mecanismo segn el cual, por va de la confiscacin, se fortalecieron an ms
las monarquas nacientes.
Como es obvio no se van a dirimir estos pleitos segn el viejo modelo, no puede el Rey,
ni siquiera a travs de su procurador, arriesgar su vida en cada litigio. Se recurri entonces a un
proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisitio o indagacin. Sin
embargo, a la inversa que en Edipo, esta indagacin no es a todo el pueblo sino a los notables y
no se emplea la violencia o la tortura, sino que se recurre a la verdad colectiva. Este mtodo haba
permanecido sin utilizarse durante los siglos X y XI y se hubiera perdido, segn relata Foucault,
de no ser que la iglesia lo mantuvo vivo para la gestin de sus propios bienes. Este mtodo se
llamaba la visitatio, consista, segn relata el mismo Foucault 32, en dos partes, la primera era la
inquisitio generalis, en la que el Obispo preguntaba a los notables o ms virtuosos de las comarcas
de su Dicesis o en las rdenes bajo su frula, si se haban cometido crmenes o faltas, si as era,
comenzaba la segunda parte: la inquisitio specialis que consista en averiguar quin haba hecho
aquello que se acusaba, en determinar, en verdad, quin era el autor y cul la naturaleza del acto.
En el siglo XII este mtodo es expropiado por los nacientes estados, pero llevar la carga
del procedimiento religioso, en el derecho germnico no hay nocin de falta, solo es necesario
saber si hay ofensa y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo somete el
ofendido. A finales del siglo XII se produce segn Foucault una extraa conjuncin entre la
infraccin a la ley y la falta religiosa, comienzan a actuar conjuntamente las nociones de lesin al
soberano y pecado.
Pero este procedimiento no se reduca al campo de los conflictos, de las indagaciones
generales surgieron conocimientos sobre el estado de la poblacin, el nivel de las riquezas, el
dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monrquico.
De esta indagacin, sostiene el Foucault, surgen en los siglos XIV y XV, partiendo de los
testimonios, los conocimientos en materia de Geografa, Astronoma e incluso saberes como los
de la Medicina y la Botnica en los siglos XVI y XVII, son irradiaciones de este proceso.

32
Foucault, Michel. Op.cit., pags.80 y ss.
15
 La evolucin.
La escuela del Derecho Natural se dice fundada por Hugo Grocio (Grotius) con su
conocida obra "De iure belli ac pacis", publicada en 1625, es decir doce aos antes del Discurso
del Mtodo de Descartes, sincronismo sobre el que no hace falta insistir.
Para Bobbio la corriente que determina su fin es el historicismo jurdico, en especial en
la Escuela Histrica del Derecho, en Alemania, lugar donde segn el mismo autor el
iusnaturalismo haba encontrado su patria adoptiva, nos gustara sin embargo discutir, y mucho,
la idea de que el historicismo de Savigny represente una autntica contradiccin con la idea del
derecho natural, aunque haya podido contradecir algunos de los preceptos de la Escuela.
Para Bobbio, adems, el principio del fin de la Escuela tiene fecha precisa, se trata de
1802, fecha en la que el joven Hegel publica su obra "De las diferentes formas de tratar
cientficamente el derecho natural33".
La Escuela del Derecho Natural alberg bajo sus filas a muy diferentes autores: a filsofos
que dedicaron una buena parte de su obra a la cuestin poltica como Hobbes y Locke u otros que
correlacionaron el problema del conocimiento con la tica, como Leibniz y Kant. Juristas
volcados a la filosofa, como el mismo Grocio, Pufendorf, Thomasius y Wolf, algunos enfrentados
entre ellos, como Pufendorf y Wolf.
Ahora bien, cul es el principio de unidad que puede identificarlos como Escuela? Para
Bobbio es, y coincidimos, el mtodo racional, es decir, justamente, aquel que aparece propuesto
sistemticamente por Descartes: "...aqul mtodo que, por primera vez en la historia de la
reflexin sobre la conducta humana, ha de permitir la reduccin del derecho y la moral (as como
del poltica) a ciencia demostrativa34".
Sin embargo, como expresin de los lmites ideolgicos de la poca, hay que advertir que
el autor del mtodo habra de renunciar a explicar sus teoras astronmicas 35, y a punto estuvo de
quemarlas, porque no quiso enfrentar a los doctores de la Iglesia que haban hecho abjurar a
Galileo de su teora heliocntrica36.
Descartes advierte que habiendo estudiado, siendo ms joven, las partes de la filosofa, la
lgica y entre las matemticas, el anlisis de la geometra y el lgebra, advirti que el silogismo
y las otras reglas de la lgica sirven ms para explicar lo que ya se sabe, que para indagar en lo
nuevo, como el arte de la cbala que mezcla conceptos buenos con otros daosos o superfluos
a su parecer. En tanto, sigue, el lgebra moderna parece referirse a materias muy abstractas que
para nada prctico sirven, tanto que por ello se decidi a buscar un mtodo, sorprendentemente
anlogo de lo que podramos llamar una regla de experiencia poltica: "Y como quiera que la
multitud de las leyes sugiere con frecuencia excusas a los vicios, estando, por tanto, mejor

33
Bobbio, N. Op.cit., pag.74.
34
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
35
Descartes, Ren. "Discurso del Mtodo". Ed.Petrel, Buenos Aires, 1987, pag.71.
36
Hacia julio de 1633, al terminar Descartes Le Monde, los miembros del Santo Oficio condenaron a
Galileo Galilei por la teora del movimiento de la tierra, expuesta en sus Massimi Sistemi, de 1632.
gobernado un Estado cuantas menos leyes y ms estrechamente observadas hay en l, as
tambin, en lugar de ese gran nmero de preceptos de que se compone la lgica, cre que
bastaran los cuatro siguientes, siempre que tomara la firme y constante resolucin de no faltar
ni una sola vez a su observacin.37".
Y esos principios eran: a) no recibir jams como cierta ninguna cosa sin conocer
evidentemente que lo era, o, lo que es lo mismo, evitar cuidadosamente la precipitacin, en suma
slo afirmar aquello que se le presentara tan claro y distinto que no tuviese motivo para la duda;
b) el segundo es dividir cada una de las dificultades en tantas partes como fuera posible y
necesario para resolverlas mejor; c) ordenar el pensamiento de lo ms simple a lo ms complejo
y d) hacer en todo enumeraciones tan completas que se estuviera seguro de no haber omitido nada.
No cabe duda de que estamos frente a la exposicin del mtodo "more geomtrico", aquel
que va a presidir este perodo en el campo del conocimiento, y como tal se pretender trasladar a
la moral desde que son campos que an no se separan, as en el mismo Discurso del Mtodo,
Descartes llama a su tercera parte "Algunas Reglas de Moral sacadas del "MTODO38", all
afirma que siguiendo aqul procedimiento deba, para construir el conocimiento moral, trabajar
de igual manera que en los otros campos donde se revelaba exitoso y, en tanto ello ocurriera, no
le quedaba ms remedio que formarse una "moral provisional" que consista en tres o cuatro
mximas: la primera consista en obedecer las leyes y costumbres de su pas porque siendo
posible que en otros pueblos existiesen tambin gentes sensatas y razonables, lo ms til era
gobernarse por los principios de aquellos con quienes tena que vivir, pero atendiendo ms bien a
lo que en realidad hacan que lo que decan hacer 39; su segunda mxima era vivir y actuar sin
esperar a que el juicio sea lo suficientemente claro, pues las acciones de la vida no admiten
espera ya que es una verdad muy cierta que no est en nuestro poder discernir las opiniones ms
verdaderas y su tercera mxima era tratar siempre de vencerse a si mismo y no a la fortuna y en
general acostumbrarse a creer que slo nuestros pensamientos estn en nuestro poder. Sorprende
de algn modo esta moral provisional, en la que la rigurosa y geomtrica bsqueda del
conocimiento es desplazada en la razn prctica por la necesidad de accin (en lo que parece
contradecir a algn escepticismo radical).
De algn modo tambin en Descartes est presente la vieja distincin aristotlica entre
episteme y doxa, aunque larvada bajo la espera de la verdad final, la verdad final que asegura la
unidad de toda la verdad: la existencia de un Dios omnisciente y omnipotente, creador y reglador
de todo lo dado, cuya existencia, a lo Santo Toms, se demuestra por va de la razn 40.

37
Descartes, Ren. Op.cit., pag.28.
38
Descartes, Ren. Op.cit., pag.33.
39
"...no solo porque dada la corrupcin de nuestras costumbres hay pocas personas que quieran decir todo
lo que creen, sino porque muchas hasta lo ignoran; pues siendo actos distintos del pensamiento, creer una
cosa y saber que en ella se cree, suelen estos actos existir el uno sin el otro...". Descartes, Ren, Op.cit.,
pag.34.
40
Descartes, Ren. Op.cit., pag.43 y ss.
17
 Estas son las bases en rigor de la escuela de la misma Escuela de Derecho Natural a la
que tambin se la ha llamado racional, precisamente por este punto de partida epistmico, que
indica que lo que caracteriza al conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza), como el modo de
abordarlo (la razn), no un principio ontolgico (que supondra una metafsica comn) sino un
principio metodolgico41.
Cmo hacemos, si no, para entender la crtica de Wolff, uno de los eximios representantes
de esa Escuela, a su enconado rival teortico dentro de la misma: "Generalmente se dice que
Puffendorf ha demostrado en que consiste el derecho natural: pero los que piensan tal cosa
demuestran ser bastante ignorantes acerca del mtodo demostrativo y el que sea versado en
matemticas o nuestras obras filosficas comprender de sobra la distancia que existe entre la
verdad y la opinin42." Ms all de la crtica y de la mayor o menor rigurosidad de exposicin de
uno u otro, lo cierto es que ambos reclaman la misma nocin epistmica, el derecho natural es
cognoscible por va de la razn especulativa, puede construirse una tica racional, desprendida de
la teologa y capaz de garantizar la universalidad de los principios de la conducta humana.
Todos ellos, como Descartes, estn puestos de frente al gnosticismo, al pirronismo, al
escepticismo moral, vienen a dar una respuesta tranquilizadora frente a opiniones como las de
Montaigne quien se mofaba de que bajo esta misma argumentacin, la de la existencia de leyes
naturales que rigen la conducta humana y que estn impresas en el gnero humano por su propia
condicin, algunos sostienen que esas reglas son tres, otros que cuatro, otros ms, otros menos, y
entiende que tal desacuerdo bsico es prueba elemental de que no existe el tal derecho natural.
El mtodo: Comprehensio vs Demostratio.
Una de las tareas definitorias de los juristas es y ha sido la interpretacin, la interpretatio,
pero el gran debate que se abre con la modernidad es si ha de aplicarse el mtodo de influjo
aristtelico, el mos gallicus que se basa en el arte de comprender (comprehensio) y eventualmente
integrar (extensio) el texto, , ha de aplicarse el mtodo geomtrico, el mos italicus, el mtodo de
los innovadores (los postglosadores) que conceban que la idea de interpretacin iba ms all:
eran intentos de redirigir mediante la lgica al derecho, de la idea de sistema nacida de las
matemticas y la geometra nos trasladabamos al campo del derecho y aparece el intento (que de
alguna manera ya estaba tambin en los tradicionalistas) de despejar la confusin del Corpus Iuris
y en vez de comentarlo, tal como se haban transmitido, comenzar a usar sus propias
elucubraciones43.
El iusnaturalismo clsico se inscribe en esta ltima idea pues separar al mtodo del
derecho de las tpicas y las dialcticas, intenta reducir la cuestin al anlisis de la naturaleza, con
dicha escuela desaparecen progresivamente del campo del derecho los anlisis de la retrica, que

41
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
42
Wolff, Christian. "Ius naturae methodo scientifica pertractatum", Ed.Frankfurt y Lepizig 1764, Vol.I, 2,
p.2, citado por Bobbio, N., Op.cit., pag.76.
43
Bobbio seala que al mismo tiempo en el campo de la interpretacin teolgica se est produciendo un
movimiento sincrnico hacia el racionalismo testico.
no van a reaparecer con enjundia sino hasta despus de la segunda guerra mundial por motivos
que Chaim Perelman ha mostrado con nfasis 44.
El primero que intenta seguir el mtodo iusnaturalista as definido es Pufendorf, quien
advierte que para as proceder es necesario eliminar la influencia de Aristteles, para tener la
ciencia moral la misma certeza que las ciencias naturales hace falta tener ideas claras sobre cul
es su objeto.
Sostiene Pufendorf que junto a los entes fsicos existen entes morales, los entes morales
son modalidades de las acciones humanas que le son atribuidas por las reglas puestas en vigor por
quien detenta la autoridad legtima de imponer las reglas a los hombres, mientras los entes fsicos
derivan directamente de la creacin, los entes morales derivan de una imposicin y presuponen
en cuanto tales unas reglas dadas. Lo que la ciencia moral debe estudiar es la conformidad de las
acciones humanas con las reglas as establecidas. Algo del consabido esencialismo platnico
subsiste en esta idea.
Tambin Spinoza y Locke, pese a ser considerados antitticos, persiguieron el ideal de
una tica demostrativa. Leibniz, quien es ms recordado por sus aportes a la lgica y la
matemtica, sin embargo fue tambin un gran jurista, y sera a nuestro juicio quien pusiera la
cuestin en sus trminos: "La teora del derecho se cuenta entre aquellas que no dependen de
experimentos, sino de definiciones".
Aqu esta la verdadera oposicin, para lo cual hay que recordar que el espritu cientfico
es una derivacin del pensamiento lgico matemtico del que la escuela clsica iusnaturalista es
tributaria, slo que pretende el acceso a la verdad por va de la especulacin racional, a lo
Descartes, en tanto que aqul lo pretende por va de la experimentacin, de la empirea, a lo Hume.
El rechazo del argumento del consenso.
En la escuela del derecho natural racional hay una comn posicin, el rechazo del
argumento del consenso, argumento que estaba en Aristteles y en Cicern. Grocio, afirmaba,
relata Bobbio, que hay dos maneras de probar que una institucin es de derecho natural: la primera
es por va de la demostracin, la segunda por va del examen histrico comparado de las
costumbres de los pueblos, pero la primera es ms perfecta, por constituir un procedimiento ms
riguroso, mientras que la segunda slo conduca a conclusiones probables.
Hobbes por su parte, sostendr que el argumento a posteriori (el basado en el examen
histrico, si se quiere un argumento con aires "positivistas") no es aplicable, en primer lugar
porque no puede discernirse cules son los pueblos ms civilizados y en segundo trmino porque
con el argumento del consenso de todos los hombres se prueban cosas recprocamente contrarias.
Locke sigue la misma corriente en un ensayo juvenil en el que citando, al modo pirrnico,
la cantidad de hechos y costumbres aberrantes que registran los historiadores, demuestra que el

44
Perelman, Chaim. "La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica". Civitas, Madrid, 1988, pags.93 y ss.
19
mtodo a posteriori no puede ser tomado como un mtodo para la averiguacin de la verdad moral,
verdad que solo se alcanza, a su juicio, por la demostracin racional.
La reaccin historicista.
Gianbatista Vico, uno de los primeros adversarios de la tesis racionalista habra de sealar
que aquel iusnaturalismo pretenda encontrar las reglas de la moral prctica ms all de la historia
humana, remontndose a la "naturaleza humana" en sentido abstracto. En la Scienza Nuova Prima
(1725) afirma que "El derecho natural de las naciones ha nacido ciertamente con los usos
comunes de las mismas" y mas tarde en la Scienza Nuova Seconda concluir que "lo que se siente
como justo por todos o la mayor parte de los hombres debe ser la regla de la vida en sociedad 45."
El racionalismo haba librado un gran combate contra el argumento de autoridad, el
historicismo viene a poner un lmite, que desde nuestro punto de vista no se pone, ni mucho menos
en sus antpodas ticas, sino solamente en la discusin sobre el mtodo, es decir en el valor de la
prueba a posteriori y retorna a un cierto aristotelismo.
El modelo hobbesiano.
Pero Grocio ya no es considerado por tantos como el padre del derecho natural, no se
puede negar, afirma Bobbio, que rindi un homenaje al modo de proceder de los matemticos,
cuando en los prolegmenos al De iure belli ac pacis, afirma que pretende comportarse como los
matemticos que al examinar las figuras geomtricas hacen abstraccin de los cuerpos reales.
Pero a quien corresponde el ttulo de Galileo de las ciencias morales, sostiene el filsofo italiano,
es a Thomas Hobbes, quien llega a sostener que las peores calamidades de la humanidad se
eliminaran "si se conocieran las reglas de las acciones humanas con la misma certeza con que
se conocen las de las dimensiones de las figuras geomtricas46."
Para Bobbio la primera gran obra poltica que marca el inicio del iusnaturalismo poltico
y del tratamiento racional del problema del Estado, es el De cive, de Hobbes, en ella se exhibe la
gran diferencia entre mtodos, el mtodo tradicional del jurista que extrae sus conclusiones del
anlisis de los precedentes dotados de autoridad y de las sugerencias del estudio de la historia y
el mtodo more geomtrico que busca la reconstruccin racional del origen y fundamento del
estado, como cuando suponen "el estado de naturaleza" o el "pacto originario", que aunque
admiten que nunca existi lo toman como "idea reguladora", tal como habra de decir Kant.
Este estado, inexistente histricamente, es sin embargo adoptado por autores tan diversos
como Spinoza y Pufendorf, tanto por Locke como por Rousseau, con sus muy diferentes y
contrapuestos contenidos ideolgicos. Oponen Hobbes y la escuela iusnaturalista racionalista el
estado de naturaleza al estado civil, el estado civil o poltico surge como oposicin a aqul.
Hay que inscribir al modelo de Hobbes en su marco histrico, debemos recordar que
durante la Edad Media y an en el Renacimiento, el derecho romano es "ratio scripta" (razn

45
Bobbio, Norberto. Op.cit.pag.89.
46
Cita Bobbio que ese pasaje se encuentra en la Epstola dedicatoria del De Cive, que contiene el programa
de la poltica "geometrico more demonstrata".
escrita o inscripta), pero esta validez es pensada as en el campo del derecho privado no del
pblico, mientras que el derecho privado se haba actualizado y adecuado mediante las
interpretaciones "interpretatio" de los juristas, el derecho pblico necesitaba de nuevas categoras
frente a conflictos nuevos como el del conflicto entre el poder espiritual y el poder temporal, el
conflicto entre el Papado y el Imperio, y aun entre Monarcas y ciudades y/o ciudadanos.
Grocio y el modelo aristotlico.
Aristteles, por el contrario no imaginaba un origen de la sociedad, sino que la
reconstruye a partir de los datos histricos, a travs de la familia (la forma ms primitiva de
sociedad) y la aldea, la comunidad de varias aldeas constituye la ciudad que se caracteriza por
alcanzar el nivel de autosuficiencia. Esta idea persiste con formidable fuerza a travs de los siglos
llegando hasta la aparicin de la obra de Grocio, as Johannes Althusius47 define la "civitas" como
una consociatio poltica, como una sociedad de segundo grado que pasa del nivel domstico a la
aldea, de all a las corporaciones (no obstante no ser naturales), de all a la civitas y de esta al
regnum que es el Estado48. Dice bien Bobbio cuando seala el carcter reconstructivo de esta
exposicin y por ello, podra decirse, que est afectada del mismo defecto que atribuye a la teora
adversaria.
Una manera de ver la oposicin entre los dos modelos, el historicista, a posteriori, y el
iusnaturalista "more geomtrico" apriorista, es comparar, dice Bobbio, el contraste entre la obra
de Jean Bodin "De la rpublique" (1674) con el "De Cive 49" (1647) de Hobbes. En Jean Bodin,
como en la mayor parte del Renacimiento, persiste el modelo aristtelico, basado en la Poltica
de Aristteles y el mismo derecho romano. Pero Hobbes ataca el argumento de autoridad y
contrapone a la tesis del hombre gregario del estagirita, la del hombre lobo del hombre y sin
reconocer institucin previa, ni el estado, haciendo tabla rasa con todos los precedentes construye
su teora sobre el estudio de la naturaleza humana y lo que esa naturaleza expresa, as como el
modo de satisfacerla.

ACTIVIDADES

1. Elabora un cuadro comparativo de los fundamentos filosficos del: iusnaturalismo, iuspositivismo,

consensualismo e historicismo.
2. Elabora un organizador visual. (Libre criterio)

47
Althusius, J. Politica methodice digesta, Cap.V,8; citado por Bobbio, N. Op.cit.pag.99.
48
Bobbio, N. Op.cit., pag.99.
49
El ttulo exacto, anota Bobbio, es "Elementa philosophica de cive", cuya primera edicin es de 1642 y la
destinada a la difusin pblica de 1647, del que es un anticipo muy elaborado el "The Elements of Law
Natural and Politic" de 1640.
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