You are on page 1of 23

Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

PESQUISA JURDICA NO MESTRADO PROFISSIONAL

Mario Engler Pinto Junior


Professor e Coordenador do Mestrado Profissional da FGV Direito SP
Doutor em Direito Comercial pela USP
Procurador do Estado de So Paulo (aposentado)1

Introduo

Leituras tradicionais associam a atividade do profissional na rea do direito so-


luo de questes sobre permisso, obrigatoriedade ou proibio de condutas. A prtica
jurdica contempornea, contudo, no se limita a aferir a licitude ou a ilicitude de com-
portamentos. Ela envolve tambm questes sobre como algo pode ser feito, quais as al-
ternativas disponveis, quais os limites e possibilidades, quais os riscos e como podem ser
mitigados, qual a melhor prtica. O enfrentamento desses problemas pressupe conheci-
mentos multidisciplinares e domnio da realidade concreta, sem dispensar, no entanto, o
raciocnio jurdico de base dogmtica.2

O conhecimento mais amplo, de carter multidisciplinar, demandado tanto de


advogados do setor privado (estruturao de negcios, gesto tributria, estratgia con-
tenciosa), quanto do setor pblico (formulao de polticas pblicas, sistemas de tributa-
o, modelagem de licitaes e contratos, propostas legislativas e regulatrias).3 O
mesmo se diga de magistrados que precisam decidir casos difceis (hard cases), em que
no existem normas jurdicas aplicveis prima facie.4 Nessas situaes, a construo da

1
O autor agradece as valiosas contribuies de Osny da Silva Filho (pesquisador da FGV Direito SP) para
a produo deste texto. O texto sintetiza em grande parte as reflexes e discusses havidas entre ambos,
motivadas pelo desejo de elaborar uma proposta de pesquisa jurdica para o mestrado profissional. No
obstante isso, as afirmaes e posicionamentos aqui adotados so de responsabilidade exclusiva do autor.
2
A noo de dogmtica mais difundida no Brasil parece ser, hoje, aquela apresentada em Tercio Sampaio
Ferraz Junior, Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao (1988; 6 ed., 2011), So
Paulo: Atlas. As ideias de Sampaio Ferraz seriam lembradas em um conhecido debate inaugurado por Mar-
cos Nobre. v. O que pesquisa em direito? [comunicao 1], in VVAA, O que pesquisa em direito? (2005),
So Paulo: Saraiva; Reagindo s indicaes de Nobre, Judith Hofmeister Martins-Costa, O que pesquisa
em direito? [comunicao 1.1], in VVAA, O que pesquisa em direito? (2005), So Paulo: Saraiva.
3
E isso tambm vale para as profisses acadmicas. v. Christophe Jamin, La cuisine du droit : L'Ecole de
Droit de Science Po : une exprimentation franaise (2012), Paris: Lextenso.
4
Empregamos a expresso casos difceis, aqui, em um sentido mais amplo do que aquele popularizado
por Dworkin em seu conhecido Modelo de regras I. v. Ronald Dworkin, The model of Rules, in The Uni-
versity of Chicago Law Review 35 (1967), reproduzido em Taking Rights Seriosly (1978), Cambridge: Har-
vard University Press.

1
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

soluo adequada e a compreenso do cenrio mais amplo do litgio pressupem o manejo


de saberes que transcendem o campo estrito do direito.

O domnio isolado da teoria e da dogmtica jurdica no parece mais dar conta das
demandas atuais.5 No basta ao profissional conhecer as fontes formais do direito e ser
capaz de apresentar proposies hipotticas sobre o ordenamento jurdico. Ele tambm
precisa conhecer o contexto das condutas regradas e as consequncias (psicolgicas, eco-
nmicas, sociais) das solues propostas.6 No mundo real, a identificao dos fatos rele-
vantes demanda do jurista um esforo adicional de compresso, organizao e avaliao,
eventualmente com auxlio de lentes externas ao direito.

O profissional mais qualificado deve ser capaz de fazer leituras substantivas e


contextualizadas do direito.7 O direito cada vez mais orientado por princpios, valores
e objetivos, e no simplesmente por regras e procedimentos. So exemplos disso (i) as
clusulas gerais do direito privado, como boa-f, funo social, abuso de direito, equiva-
lncia das prestaes; (ii) os postulados de direito pblico sobre proporcionalidade, razo-
abilidade, eficincia, equidade, justia social; (iii) os usos e costumes nas relaes em-
presariais, e no apenas os tipos legais; (iv) a prevalncia do escopo negocial ou da es-
sncia econmica no planejamento tributrio; (v) os conceitos indeterminados que orien-
tam o direito concorrencial no controle de estruturas e na represso a condutas violadoras
da ordem econmica; (vi) o direito concursal baseado em prognsticos econmicos refle-
tidos no plano de recuperao judicial; (vii) o direito penal com novas teorias que priori-
zam a substncia sobre a forma, assim como a ampliao do uso da delao premiada.

Para transitar nesse ambiente, em que as fronteiras disciplinares internas e exter-


nas ao direito perderam rigidez, o profissional de ponta precisa saber dialogar com outras

5
Referimo-nos teoria tendo em vista especialmente a teoria geral do direito desenvolvida a partir do
sculo XIX na Europa. Para um panorama, v. Jean-Louis Bergel, Thorie generale du droit (2012), Paris:
Dalloz.
6
A importncia do conhecimento multidisciplinar, para avaliar as consequncias da norma jurdica no mo-
mento de sua aplicao, destacada por Mariana Pargendler e Bruno Salama, Direito e consequncia no
Brasil: em busca de um discurso sobre o mtodo, in Revista de Direito Administrativo (RDA) 262 (2013),
95-144.
7
No pretendemos abraar aqui, particularmente no que toca ao direito dos contratos, uma leitura contex-
tualista (em contraste com o novo formalismo). cf. Catherine Mitchell, Contract Law and Contract Prac-
tice. Bridging the Gap Between Legal Reasoning and Commercial Expectation (2013), Oxford: Hart. e
Jonathan Morgan, Contract Law Minimalism (2013), Cambridge: Cambridge University Press. Um con-
fronto entre as leituras de Mithcell e Morgan feito por John Gava, What We Know About Contract Law
and Transacting in the Marketplace, in Adelaide Law Review 35 (2014).

2
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

reas do conhecimento e entender sua racionalidade bsica.8 Alm disso, deve possuir
competncias e habilidades de natureza tcnica e comportamental, como viso estrat-
gica, capacidade de negociao, avaliao de riscos, realizao de juzos ticos, entre ou-
tras.9

Embora o conhecimento prtico no se limite a isso, as competncias e habilidades


auxiliam o profissional do direito a solucionar problemas complexos ou tomar decises
em contextos cercados de incertezas fticas e jurdicas. Tais aptides no so necessaria-
mente inatas ou adquiridas somente pela experincia prtica em ambiente real de trabalho.
Ao contrrio, podem ser desenvolvidos por meio de treinamento, capacitao e outras
atividades pedaggicas devidamente orientadas, sobretudo em programas de mestrado
profissional.10 Em outras palavras, a prtica do direito pode ser formalizada, discutida e
criticada em sala de aula, assim como a teoria pode ser assimilada e empregada na prtica
jurdica.

A pesquisa jurdica profissional pretende no s contribuir para o aprimoramento


da capacidade analtica do aluno, mas tambm propiciar a oferta de conhecimento prtico
sistematizado para o conjunto da comunidade jurdica. A academia e o meio profissional
podem se beneficiar mutuamente dessa empreitada. A academia ter facilitado o acesso a
informaes sobre prticas e solues jurdicas de domnio restrito dos profissionais do
direito, com o propsito de produzir pesquisas de carter terico ou emprico. J os pro-
fissionais passaro a contar com trabalhos mais qualificados de carter aplicado, capazes
de contribuir para resoluo de problemas concretos.11

8
Referimo-nos aqui distino entre interdisciplinaridade interna (entre as disciplinas jurdicas) e externa
(entre o direito e outras disciplinas acadmicas).
9
Esse tema subexplorado no Brasil. Uma referncia central no debate estadunidense Deborah L. Rhode,
Lawyers as Leaders (2013), Oxford: Oxford University Press.
10
Sobre a origem da ideia de mestrado profissional no Brasil e a resistncia da rea do direito sua imple-
mentao, v. Mario Engler Pinto Junior e Osny da Silva Filho, Pesquisa e prtica jurdica no Brasil, in
Jota (08.05.2015), disponvel em http://jota.info/ensino-pesquisa-e-pratica-juridica-no-brasil, acesso em
27.05.2015; v. ainda o texto de Claudia Roesler, Antonio Maus e Gustavo Ferreira Santos, Construo do
mestrado profissional em Direito no Brasil um desafio, in Consultor Jurdico (20.04.2015), disponvel
em http://www.conjur.com.br/2015-abr-20/construcao-mestrado-profissional-direito-desafio, acesso em
27.05.2015.
11
A distino entre campos prticos (tpicos daquilo que, no Brasil, chamamos de cincias sociais aplica-
das), tericos (tpicos das humanidades) e empricos (tpicos das cincias sociais) traada por Mathias
Siems e Daithi Mac Sithigh, Mapping Legal Research, in The Cambridge Law Journal 71 (2012).

3
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

O modelo de pesquisa jurdica profissional no dispensa, mas pressupe a reflexo


terica, desde que combinada com propostas de ao prtica. Ela diz respeito preferenci-
almente a uma prtica que o aluno j conhea, ou ento a um caso concreto cujas infor-
maes estejam acessveis. S assim ser possvel construir a ponte entre teoria jurdica
e prtica profissional.

A prtica ao mesmo tempo o ponto de partida e o ponto de chegada da pesquisa,


embora o segundo esteja situado em plano mais elevado do que o primeiro. O meio de
elevao entre ambos o percurso reflexivo do pesquisador, que toma conscincia da
prtica que lhe familiar, para ento resgatar o seu embasamento terico e torn-la mais
qualificada sob o ponto de vista jurdico. O resultado final ser o compartilhamento com
a comunidade profissional e acadmica, de uma prtica mais consciente, refinada e fun-
damentada juridicamente.12

Teoria, doutrina e empiria

A pesquisa jurdica pode ter base dogmtica ou emprica. Alternativamente, tam-


bm pode tratar de temas tericos (no necessariamente dogmticos), a exemplo da dis-
cusso sobre o que o direito e quais seus fundamentos filosficos.13

A pesquisa puramente dogmtica utiliza um referencial interno ao direito e privi-


legia a abordagem conceitual. Fica circunscrita ao campo jurdico e no dialoga com ou-
tras disciplinas. Quando muito, toma referncias da lingustica e da histria. A pesquisa
dogmtica pode se limitar ao discurso sobre a apreenso da norma (tomada em abstrato)
e sua interpretao, independentemente da relevncia aplicativa dessa reflexo. Importa,
aqui, chegar verdade, e no ao entendimento til.

12
Para maior aprofundamento sobre as peculiaridades da pesquisa profissional, recomenda-se consultar a
obra conjunta de Mark Fox, Peter Martin e Gill Green, Doing practitioner research. Embora os conceitos
e exemplos apresentados pelos autores estejam associados s reas de educao e sade pblica, existe
bastante simetria com o campo do direito. Segundo ainda os autores, a pesquisa desenvolvida no ambiente
profissional (action research) oferece alguns riscos que precisam ser controlados; porm, o resultado final
pode contribuir fortemente para gerar mudanas favorveis nas prticas profissionais, em benefcio do con-
junto da sociedade.
13
e.g. Herbert L. A. Hart, The concept of law (1961; 2 ed., 1994), Oxford: Oxford University Press, 1
(lembrando que [p]oucas questes sobre a sociedade humana foram formuladas com tanta persistncia, e
respondidas por pensadores srios de formas to diversas, estranhas ou mesmo paradoxais quanto a questo
o que direito?).

4
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

Para ter carter aplicado, a pesquisa que parte do referencial normativo precisa
necessariamente chegar ao concreta, com o propsito de qualific-la juridicamente e
formular recomendaes de alcance prtico aos profissionais do direito.

A doutrina passa pela dogmtica, mas no se reduz a ela. A doutrina procura for-
necer razes predominantemente jurdicas para a ao concreta (isto , para os compor-
tamentos dotados de sentido),14 podendo ainda incorporar elementos estratgicos.15 Entre
outras coisas, cabe doutrina discutir a melhor interpretao da norma jurdica vlida,
buscando o convencimento alheio. Isso no significa, porm, que a doutrina seja total-
mente arbitrria, ou que na argumentao jurdica caiba qualquer razo. O fato de no
existir uma nica resposta certa para determinada questo jurdica no significa que qual-
quer resposta seja aceitvel. Sempre ser possvel estabelecer um leque de solues vli-
das, a partir de um critrio interno ao direito.

A pesquisa com aspiraes doutrinrias pode adotar uma abordagem predominan-


temente descritiva ou explanatria do direito posto, mas tambm pode assumir carter
prescritivo. As descries e explicaes no veiculam relaes de causalidade tpicas das
cincias naturais, mas sim relaes de imputao de efeitos ou consequncias jurdicas.
A atividade descritiva suficiente para explicar o comando legal suscetvel de entendi-
mento direto. Todavia, quando o texto da norma se mostra ambguo, torna-se necessrio
acrescentar o elemento argumentativo para determinar seu correto sentido e alcance, le-
vando em conta inclusive a coerncia do sistema jurdico. A soluo de casos difceis
pode demandar ainda o recurso a argumentos extralegais ou meta-jurdicos.

O trabalho doutrinrio pode se restringir sustentao do melhor entendimento


sobre a aplicao de algum comando legal (argumentao de lege lata), ou avanar para
proposies sobre como o direito deveria tratar determinado assunto (argumentao de
lege ferenda).16 Tambm possvel atribuir doutrina um papel mais amplo, que abranja

14
v. Jos Reinaldo de Lima Lopes, Da teoria da norma teoria da ao, in Alfredo Carlos Storck e Wla-
dimir Barreto Lisboa (organizao), Norma, moralidade e interpretao. Temas de filosofia poltica e do
direito (2009), Porto Alegre: Linus.
15
e.g. Robert J. Rhee, Essential Concepts of Business for Lawyers (2012), New York: Kluwer, 155-157.
16
v. Christian Courtis, El juego de los juristas. Ensayo de caracterizacin de la investigacin dogmatica,
in Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la investigacin jurdica (2006), Madrid, Trotta.

5
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

o discurso sobre a prtica jurdica no contexto da realidade concreta (aqui esto as cha-
madas melhores prticas).17 justamente esse ltimo componente que caracteriza a pes-
quisa profissional de base doutrinria.

O papel dos mtodos empricos na pesquisa profissional

A pesquisa exclusivamente emprica adota critrios acadmicos pouco familiares


aos juristas (ainda que diga respeito a disposies jurdicas ou a comportamentos juridi-
camente qualificados), tomando de emprstimo a metodologia das cincias sociais (soci-
ologia, antropologia, psicologia, economia, finanas etc.). Em alguns casos, disposies
legislativas ou comportamentos sociais so assumidos como coisas, e no como textos ou
aes que veiculam sentidos prprios.18

Trata-se de investigar o direito em ao, o funcionamento das instituies ou os


efeitos produzidos por determinada norma jurdica no ambiente social ou econmico. Isso
no quer dizer, porm, que toda pesquisa emprica em direito tenha carter prtico ou
aplicado. Quer dizer apenas que a empiria prioriza a observao da realidade ftica sub-
jacente ao direito, e no a interpretao e aplicao do direito para soluo de problemas
prticos.

A pesquisa exclusivamente emprica pede ainda um olhar neutro sobre os fen-


menos sociais ou econmicos, deixando de lado as preocupaes de natureza prescritiva.
Quando a empiria se torna um fim em si mesmo, o resultado da pesquisa corre o risco de
perder a relevncia aplicativa para resoluo de questes propriamente jurdicas. No en-
tanto, a descrio e explanao tambm podem avanar para a prescrio, a exemplo da
recomendao para adoo de prticas especficas. A pesquisa emprica que combina des-
crio, crtica propositiva e sugestes de conduta passa a ter carter aplicado.

A doutrina tradicional privilegia o enfoque abstrato das questes jurdicas, dei-


xando em segundo plano a realidade ftica e as questes aplicativas. Prefere tratar de
problemas hermenuticos, em detrimento de problemas de qualificao jurdica de fatos

17
e.g. Maurcio Portugal Ribeiro, Concesses e PPPs. Melhores prticas em licitaes e contratos (2011),
So Paulo: Atlas.
18
Esse entendimento pode ser traado a mile Durkheim, Les Rgles de la mthode sociologique (1897;
1998), Paris: PUF.

6
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

concretos ou de comportamentos complexos. A doutrina tambm pode se valer de mto-


dos empricos para conhecer e dialogar com o contexto ftico, de modo a construir solu-
es jurdicas mais completas e conectadas com o mundo real. Nesse caso, a empiria ter
papel coadjuvante, contribuindo para desvendar a realidade relevante compreenso da
norma jurdica e soluo do problema hermenutico. Trata-se de uma doutrina mais
transparente e contextualizada.19

Em outras palavras, sempre possvel fazer da investigao emprica uma ferra-


menta til para informar a doutrina sobre aspectos importantes da realidade a ser consi-
derada na aplicao do direito.20 Os achados empricos no esgotam o trabalho de pes-
quisa, mas servem de substrato ftico para contextualizar e enriquecer a reflexo jurdica.
Tampouco se faz indispensvel que a pesquisa emprica observe o mesmo rigor metodo-
lgico das cincias sociais aplicadas. Para a pesquisa jurdica profissional, basta que os
fatos sejam apreendidos a partir da experincia prpria do pesquisador, combinando com
o uso da chamada empiria pervasiva.21

As pesquisas puramente quantitativas para determinar inferncias, a exemplo de


questionrios (surveys), possuem menos espao no mestrado profissional, na medida em
que exigem domnio de mtodos estatsticos dificilmente manejveis pelos profissionais
do direito. Alm disso, a aspirao de estabelecer juzos de fato metodologicamente ro-
bustos pode negligenciar o componente jurdico-propositivo da pesquisa.

Combinao de abordagens terica e prtica

Nem sempre a doutrina consegue fazer a ponte entre teoria e prtica, sobretudo
quando ignora a realidade concreta e adota postura exclusivamente dogmtica, em que o

19
v. Stephen Smith, Contract Theory (2004/2007), Oxford: Oxford University Press, 10-12 (apresentando
as ideias de transparncia e proximidade com os fatos para julgar o que chama de teorias do contrato).
20
v. Korobkin, Russel Pesquisa emprica em direito contratual: possibilidades e problemas, in Revista
de Estudos Empricos em Direito, vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 200-225.
21
Lynn Lopucki, Discplining legal scholarship (2015), chama ateno para o risco de esvaziamento da
utilidade prtica da pesquisa emprica dotada de mximo rigor metodolgico, quando no leva em conta as
questes que realmente interessam aos operadores do direito. Na viso do autor, as preocupaes empricas
so muito bem-vindas nas pesquisas jurdicas, mas no precisam se transformar em obsesso metodolgica.
A realizao de um nmero reduzido de entrevistas com atores relevantes, para conhecer determinadas
prticas de mercado, melhor do que nenhum tipo de investigao sobre o assunto.

7
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

direito posto passa a ser o principal objeto de estudo, se no o nico.22 O saber prtico
voltado resoluo de problemas complexos no campo jurdico de carter tcito e, como
regra, no se encontra adequadamente formalizado. Esse conhecimento pertence aos pro-
fissionais mais experientes, que nem sempre esto dispostos a divulg-lo de forma espon-
tnea.23

Arranjos contratuais e societrios mais sofisticados no seguem a tipicidade legal,


embora possam contar com tipicidade social quando reflitam prticas usuais de mer-
cado.24 Da porque no podem ser estudados apenas por meio da consulta s fontes for-
mais do direito, ao repositrio de decises judiciais ou a textos doutrinrios clssicos (que
normalmente se reportam legislao e s decises judiciais).

De outra parte, muitos negcios no geram disputas e, quando geram, no so


necessariamente submetidas ao Poder Judicirio. Tais desavenas costumam ser resolvi-
das por mecanismos contratuais de autotutela,25 acordo reservado ou arbitragem.26 A di-
ficuldade de acesso a instrumentos contratuais, combinado com o sigilo do acordo ou do
procedimento arbitral, dificulta a obteno de informaes autorizadas para fins de pes-
quisa jurdica. Da resulta que as decises judiciais (ou arbitrais, quando publicadas) do
conta apenas de uma parte da realidade relevante ao direito, que no abrange necessaria-
mente a advocacia consultiva e estratgica.

22
No queremos sugerir que a alternativa ao que chamamos de postura exclusivamente dogmtica seja
adoo de um vis realista que, com diferentes matizes, predominou na Europa, nos Estados Unidos e
mesmo no Brasil nas quatro primeiras dcadas do sculo XX. v. Lon Duguit, Le droit social, le droit indi-
viduel et les transformations de lE tat (1908), Paris: Felix Alcan; Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sozio-
logie des Rechts (1913; 3 ed., 1967), Berlin: Duncker & Humblot; Roscoe Pound, The Spirit of the Com-
mon Law (1921), Francestown: Marshall Jones; Alpio Silveira, O Fator Politico-social na Interpretac ao
das Leis (1946), Sao Paulo: Tipografia Paulista; e Francisco Jos de Oliveira Vianna, Instituies polticas
brasileiras, vol. 1 (1949; 2 ed., 1955; 1987), So Paulo, Editora Universidade de So Paulo.
23
Nos Estados Unidos, a American Bar Association desempenha um papel fundamental na formalizao
de prticas tpicas da advocacia contenciosa, sobretudo por meio da edio de peridicos voltados para o
pblico profissional como o Business Lawyer. Um excelente exemplo pode ser encontrado em Glenn D.
West, That Pesky Little Thing Called Fraud: An Examination of Buyers Insistence Upon (and Sellers Too
Ready Acceptance of) Undefined Fraud Carve-Outs in Acquisition Agreements, in The Business Lawyer
69 (2014)
24
v. Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos atpicos (1995), Coimbra: Almedina.
25
Edward L. Rubin, The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law, in Northwestern
Law Review 90 (1995).
26
Judith Martins-Costa e Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke, Contratos duradouros lacunosos e po-
deres do rbitro: questes tericas e prticas, in Revista de arbitragem 2 (2012).

8
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

As decises administrativas e judiciais em matria tributria cobrem um espectro


maior da realidade concreta, at porque a opo pela via litigiosa acaba predominando
em face da dificuldade de utilizao de mecanismos privados de soluo de disputas com
o poder pblico. No entanto, essa jurisprudncia tambm no capaz de revelar o con-
junto da prtica tributria, porquanto existem operaes e estratgias de gesto que no
passaram pelo escrutnio da fiscalizao ou, quando fiscalizadas, no ensejam autuao.
H ainda a possibilidade de contribuinte autuado no impugnar exigncia fiscal, prefe-
rindo simplesmente satisfaz-la mediante pagamento. Esses casos no so captados pelo
acervo de julgados e interpretaes da autoridade tributria.

O tipo ideal de pesquisa no mestrado profissional deve cumprir as seguintes eta-


pas: (i) apreenso da realidade e contextualizao ftica (funcionamento do mundo real e
prticas usualmente adotadas); (ii) reflexo jurdica com proposta de posicionamento her-
menutico (enquadramento jurdico e questes sensveis); (iii) anlise e avaliao crtica
da situao (pontos fortes e pontos fracos; principais riscos); (iv) recomendaes de con-
duta ou ao prtica (como agir e com que cautelas).

A compreenso de modelos negociais, estruturas tributrias, solues regulatrios


e polticas pblicas exige o amplo conhecimento do contexto ftico em que so adotadas.
Relativamente ao direito tributrio (que tende a ser mais hermtico do que o direito dos
negcios), o aprimoramento da capacidade analtica do pesquisador pressupe a viso
abrangente e qualificada do fenmeno da tributao. O pesquisador precisa ir alm dos
argumentos jurdicos meramente formais e procurar entender a racionalidade das solues
privadas e das polticas de tributao.

A combinao de abordagens terica e prtica propicia a anlise jurdica infor-


mada por viso estratgica e preocupao multidisciplinar. A relevncia aplicativa do co-
nhecimento jurdico produzido decorre de sua utilidade prtica imediata para resolver
problemas pertinentes ao exerccio profissional. Nesse particular, devem ser priorizadas
sugestes de condutas em face do direito posto, e apenas complementarmente propostas
de demandem alteraes constitucional, legislativa e regulatria.

9
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

O rigor acadmico na pesquisa jurdica profissional

O rigor acadmico (ou cientfico em sentido amplo)27 no pressuposto do traba-


lho produzido em atendimento a demandas profissionais, ainda que sua carncia possa
ser, em alguns casos, criticada.28 No ambiente profissional, no costumam ser encaradas
como desvio tico posturas (i) caracterizadas como parciais ou enviesadas; (ii) compro-
metidas com a defesa de determinados interesses; (iii) que descrevam a realidade desta-
cando pontos positivos e encobrindo pontos negativos; (iv) que invoquem argumentos de
autoridade sem question-los; ou (v) que mencionem apenas precedentes judiciais favo-
rveis (ainda que existam outros em sentido contrrio).

J o trabalho produzido no mbito da academia no deve incorporar propsitos de


arrebatamento e convencimento tpicos da retrica e persuasiva. O pesquisador no pode
se deixar levar pelo capricho ou entusiasmo pessoal de demonstrar a superioridade da
opinio emitida ou da soluo aventada. Ao contrrio, deve (i) assumir posio imparcial
e crtica; (ii) apontar, discutir e refutar os argumentos contrrios; (iii) revelar as limitaes
e fragilidades do posicionamento proposto e da conduta sugerida; (iv) adotar linguagem
sbria, sem argumentos incisivos; (v) evitar exageros no uso de adjetivos, advrbios, afir-
maes categricas ou demasiadamente enfticas. O pesquisador deve ainda manter-se
aberto a mudanas de rumo durante o curso da pesquisa, sem se sentir vinculado ao roteiro
inicialmente traado ou s respostas que considerava mais provveis.

equivocado supor que o direito possa ser pesquisado da mesma forma que as
cincias naturais. Nas cincias naturais, os objetos so encontrados na natureza, cabendo
ao pesquisador analis-los sem interagir com eles. A interao pode significar perda de

27
Para um mapeamento dos usos da ideia de cincia no direito, v. Mark Van Hoecke, Legal Doctrine:
Which Kind of Method for What Kind of Discipline?, in Mark Van Hoecke (organizao), Methodologies
of Legal Research: Which Kind of Method for What Kind of Discipline? (2011), Portland: Hart.
28
Entendemos que isso no pode ser afirmado em relao aos pareceres, trabalhos que, embora contratados,
devem ser construdos a partir de certos cnones acadmicos. Um parecer pensamos, aqui, particular-
mente nos pareceres solicitados em procedimentos contenciosos deve oferecer uma resposta correta, mas
seu papel no convencer, a qualquer custo, um rbitro ou juiz de que determinada resposta correta. O
convencimento sua consequncia, no sua funo. Alm disso, o parecer deve contar com uma etapa
preparatria, de avaliao da possibilidade de atendimento aos interesses do escritrio ou profissional que
o contrata. nessa etapa que sua parcialidade deve ser alinhada com eu carter acadmico. O parecer ser
sim parcial, mas apenas na medida em que sua orientao for compatvel com algo que o parecerista pudesse
sustentar no mbito acadmico. A diferena entre um parecer e um texto acadmico stricto sensu est na
falta de compromisso deste ltimo com interesses particulares. Sobre o tema, v. Judith Martins-Costa, O
que pesquisa em direito? [comunicao 1.1], in VVAA, O que pesquisa em direito? (2005), So Paulo:
Saraiva, 43-44.

10
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

iseno do pesquisador ou contaminao do objeto. No direito diferente, na medida em


que o pesquisador contribui com a definio do seu objeto de pesquisa. Essa definio
necessariamente subjetiva, pois aqueles que pesquisam em direito tambm contribuem
para definir o que o direito.

Na rea jurdica, o chamado referencial terico compreende o direito aplicvel nas


suas vrias expresses ou fontes reconhecidas (e no apenas formulaes tericas ou dou-
trinrias). Conquanto o referencial terico seja igualmente importante na pesquisa profis-
sional, isso no significa que o objetivo principal consista na crtica ou refinamento das
teorias ou correntes doutrinrias existentes, tampouco na formulao de novas proposi-
es tericas (embora isso possa at ocorrer de forma incidental). A pesquisa profissional
visa essencialmente a solucionar problemas relacionados com a prtica jurdica, a partir
da aplicao das teorias e opinies doutrinrias j conhecidas, escolhendo aquela que se
mostre mais adequada ao caso concreto, mediante justificativa fundamentada.

Nada impede que a pesquisa profissional se oriente por um marco terico espec-
fico. Raramente o pesquisador poder prescindir da doutrina ou teoria jurdica. Isso no
significa, porm, que deva enfrentar os desacordos formados em torno do marco terico
por ela adotado.29 Basta que proponha uma abordagem devidamente fundamentada e te-
oricamente consistente para resolver o problema, discutir a prtica jurdica ou criticar o
caso estudado, a partir de referncias tericas ou prticas bem definidas. De resto, pos-
svel e mesmo recorrente que profissionais-pesquisadores orientados pela prtica che-
guem a proposies similares a partir de marcos tericos conflitantes.30

A pesquisa jurdica profissional dotada de rigor acadmico ou cientfico tampouco


pode se limitar a sistematizar intuies. necessrio argumentar juridicamente e demons-
trar faticamente as afirmaes ou proposies apresentadas. Isso no quer dizer que um
posicionamento jurdico ou uma prtica profissional somente sejam aceitos como corretos
ou verdadeiros, se estiverem ancorados em alguma opinio doutrinria autoritativa ou
estudo emprico metodologicamente robusto. A experincia prpria do pesquisador tam-
bm pode servir como fonte de pesquisa, ainda que se faa necessrio valid-la e com-
plement-la com outros mtodos ou tcnicas de investigao.

29
v. os textos reunidos em Pau Luque Snchez e Giovanni Battista Ratti, Acordes y desacuerdos: cmo y
por qu los juristas discrepan (2012), Madrid: Marcial Pons.
30
Cass R. Sunstein, Incompletely Theorized Agreements, in Harvard Law Review 108 (1995), 1735-1736.

11
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

O pesquisador no deve reverncia a doutrinadores renomados (melhor doutrina),


tampouco est vinculado a decises judiciais reiteradas (jurisprudncia consolidada). O
pesquisador pode desafiar o entendimento ou conhecimento estabelecido sobre determi-
nado assunto e propor novos olhares ou solues. O importante que o faa de forma
fundamentada e com base em informaes oriundas de fontes confiveis devidamente
explicitadas, ainda que no tenham validade estatstica ou abrangncia universal.

As atividades de estudar e pesquisar so coisas distintas. O estudo incrementa o


conhecimento ou a tcnica do estudioso sobre determinado assunto. O trabalho de com-
pilao afinal produzido serve para demonstrar o domnio de determinado contedo, dis-
pensado o componente propositivo ou a produo de conhecimento novo. Isso no quer
dizer que ganho resultante dessa empreitada seja exclusivamente pessoal, porquanto tam-
bm pode gerar externalidades positivas, na medida em que propicia o aprimoramento
profissional e a melhoria da produtividade do indivduo, em benefcio do conjunto da
sociedade. No traz, porm, ganho social direto ou imediato. J a verdadeira pesquisa na
rea jurdica deve gerar alguma inovao (ainda que incremental), ou organizar conheci-
mento j existente para facilitar sua compreenso. Se adequadamente divulgada ou im-
plementada, a pesquisa traz ganho social direto ou imediato.

A pesquisa jurdica, quando realizada por profissionais-pesquisadores no mbito


da academia, no necessariamente menos rigorosa do que a pesquisa jurdica puramente
acadmica, fruto do trabalho de pesquisadores-profissionais. Basta que a pesquisa apli-
cada adote mtodos e tcnicas de investigao considerados adequados para o fim a que
se destina, ainda que esses mtodos e tcnicas no sejam os mesmos da pesquisa acad-
mica nas cincias sociais.

Para que alcance credibilidade acadmica, a opinio emitida pelo pesquisador


deve ser ao mesmo tempo (i) informada (considera contexto ftico, ordenamento jurdico
e possveis consequncias); (ii) fundamentada (utiliza argumentao jurdica consistente
e contextualizada); (iii) ponderada (abrangente, equilibrada e sbria); e (iv) desinteres-
sada (neutra e imparcial).

No necessrio (nem desejvel) que o pesquisador seja algum completamente


alheio prtica profissional (ou ao caso concreto) que ser objeto de reflexo e anlise.
A pesquisa profissional pretende essencialmente qualificar o conhecimento prtico j de-

12
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

tido pelo aluno, por meio de sua sistematizao, resgate do embasamento terico, avalia-
o crtica e recomendaes de conduta. Quem est em melhor posio para desempenhar
esse papel justamente o profissional que possua vivncia prtica ou experincia concreta
sobre o assunto pesquisado. Para preservar a credibilidade da pesquisa e mitigar o risco
de enviesamento, o trabalho de concluso deve explicitar a relao precedente do pesqui-
sador com o objeto da pesquisa. Com isso, o pblico alvo poder atribuir ao trabalho o
valor acadmico que julgar adequado, vista do envolvimento pessoal do pesquisador
expressamente declarado.

No mbito da pesquisa jurdica profissional, emergem pelo menos trs modalida-


des bsicas que atendem s diretrizes acima anunciadas. So elas (i) o trabalho explora-
trio sobre prticas jurdicas; (ii) a resoluo de problemas; (iii) o estudo de caso. Os
tpicos seguintes trataro separadamente de cada uma das modalidades.

Trabalho exploratrio sobre prticas jurdicas

A pesquisa profissional pode assumir carter exploratrio e adotar como objeto a


reflexo sobre prticas jurdicas. A prtica a ser pesquisada deve ser preferencialmente
do conhecimento prvio do pesquisador, pois isso facilita a coleta de dados e a identifi-
cao das questes chaves.

Nada impede, porm, que o aluno resolva pesquisar sobre algum tema cuja reali-
dade ftica lhe seja desconhecida ou permanea alheia sua experincia profissional.
Nesse caso, o pesquisador deve estar preparado a despender esforo adicional, uma vez
que precisar reunir informaes fidedignas e suficientes para descrever, explicar e siste-
matizar a prtica jurdica objeto do trabalho reflexivo. Precisar ainda desenvolver uma
matriz analtica capaz de subsidiar juzos crticos. Finalmente, dever estar suficiente-
mente seguro para apresentar alternativas de ao prtica que faam sentido a quem j
milite na rea.

Para dar conta disso tudo, o aluno dificilmente escapar da necessidade de realizar
pesquisa de campo, notadamente por meio de entrevistas de atores relevantes, detentores
de experincia prtica sobre o tema pesquisado. Na maioria das vezes, a prtica investi-

13
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

gada no estar retratada, de forma confivel e abrangente, em textos doutrinrios j pu-


blicados. Eventualmente, poder constar de trabalhos empricos produzidos com o m-
nimo de rigor acadmico em outras reas do conhecimento.

O trabalho exploratrio sobre prticas jurdicas deve cumprir as quatro etapas b-


sicas que caracterizam a pesquisa profissional. Incialmente, o pesquisador deve buscar a
apreenso da realidade e a contextualizao ftica. Para isso, deve elucidar o contedo da
prtica pesquisada, o campo de aplicao, as solues usualmente adotadas e possveis
variaes.
O passo seguinte consiste na reflexo sobre as prticas constadas, mediante a iden-
tificao do regime jurdico aplicvel, das questes controversas ou com potencial de
problematizao, e dos entendimentos relevantes (doutrinrios, administrativos e judici-
ais) diretamente aplicveis. Com isso, o pesquisador ter condies de desenvolver a fun-
damentao jurdica adequada para qualificar a prtica, sem prejuzo de tambm apontar
suas fragilidades e limitaes.
O trabalho deve ento avanar para a anlise e avaliao crtica da prtica descrita
e qualificada juridicamente. As ponderaes precisam indicar, entre outras coisas, os pon-
tos fortes e os pontos fracos, os limites e possibilidades, os fatores que influenciam a
tomada de deciso, os principais riscos e como podem ser mitigados.
A quarta fase deve ser necessariamente propositiva, sugerindo cursos de ao aos
operadores do direito (como agir e com que cautelas). Em carter complementar, pode
ainda formular propostas de lege lata para adequao do marco legal ou regulatrio.

No caso do mestrado profissional da FGV Direito SP, as prticas pesquisadas po-


dem consistir em (i) arranjos contratuais e societrios; (ii) clusulas especficas de neg-
cios jurdicos; (iii) formas de contratao no setor pblico: (iv) estruturao de projetos
de infraestrutura; (v) modelos regulatrios; (vi) incidncias tributrias em setores ou tran-
saes especficas; (vii) modelos de gesto ou governana tributria; (viii) polticas de
tributao e tcnicas de arrecadao.

Resoluo de problema

A pesquisa profissional tambm pode ser orientada pela resoluo de problemas


que tenham densidade jurdica e relevncia prtica. A densidade jurdica pressupe a in-
sero do objeto da pesquisa no campo prprio do direito, no se limitando ao enfoque

14
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

sociolgico, econmico ou poltico (sem prejuzo da interface com leituras tpicas desses
campos). A relevncia prtica estar evidenciada sempre que o resultado da pesquisa for
til para orientar a ao de profissionais do direito. A formulao do problema tambm
importante para delimitar o escopo da pesquisa, evitando que o trabalho se transforme em
narrativa descompromissada, discurso genrico ou dissertao sem objetivos claros.

Ao circunscrever o objeto da pesquisa jurdica a temas pertinentes prtica pro-


fissional, ficam excludos os trabalhos que priorizem a discusso sobre modelos institu-
cionais ou diretrizes de poltica pblica (policy papers), a exemplo da redefinio do pa-
pel do Estado, da concepo da reforma tributria ideal ou da oportunidade de novo C-
digo Comercial.31 Propostas dessa natureza somente fazem sentido no mestrado profissi-
onal, quando tiverem impacto direto na prtica. o que ocorre, por exemplo, quando a
pesquisa formula sugestes de lege ferenda para resolver questes concretas.

O problema de pesquisa no exatamente a mesma coisa que a hiptese de pes-


quisa. O problema pode admitir alternativas de solues que sero testadas ou avaliadas
no curso da pesquisa. Pode ainda tomar mltiplas questes que demandam respostas fun-
damentadas, a ponto de compor uma soluo integral. Por sua vez, as hipteses so ex-
plicaes preliminares ou provisrias, que sero testadas durante o percurso da pesquisa,
visando sua confirmao ou refutao.32 Na pesquisa acadmica, a hiptese funciona
como o ponto de partida, cujo destino final ainda incerto.

A pesquisa profissional pode dispensar a formulao de uma hiptese inicial,


atendo-se apenas resoluo do problema proposto (ainda que as alternativas de soluo
sejam previamente anunciadas pelo pesquisador).33 No basta ao pesquisador refutar a
soluo inicial aventada (como faria com a hiptese na pesquisa puramente acadmica).

31
No por acaso, esses so temas perenes. v. Rubens Gomes de Souza, Notas ao projeto de reforma do
imposto de renda (1947), in Estudos de Direito Tributrio (1950), So Paulo: Saraiva; Werner Baer, Isaac
Kerstenet- zky e Annibal Villanova Villela, As modificaes do papel do Estado na economia brasileira,
in Pesquisa e Planejamento Econmico 3 (1973); e Fbio Ulhoa Coelho, O futuro do direito comercial
(2011), So Paulo: Saraiva.
32
A ideia de hiptese to antiga quanto o pensamento cientfico moderno, mas ganhou particular reco-
nhecimento na filosofia na cincia com a divulgao das ideias de Karl Popper a partir da dcada de 1930.
Para Popper, o carter cientfico de uma proposio residiria em sua possibilidade de negao: uma propo-
sio seria cientfica na medida em que fosse falsevel. v. Karl Raimund Popper, Logik der Forschung
(1935), verso inglesa, The Logic of Scientific Discovery (1959; 2002), London: Routledge.
33
A inadequao do modelo hiptese-demonstrao para a pesquisa jurdica aplicada mencionada por
Lynn LoPucki, Disciplining legal scholarship (2015). Para o autor, o objetivo principal da pesquisa jurdica
deveria ser a descoberta e o avano do conhecimento, e no apenas testar hipteses com a mesma sofisti-
cao metodolgica utilizada nas cincias sociais.

15
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

Ele precisa construir a melhor soluo e justific-la de modo satisfatrio. No se trata,


portanto, de partir da teoria para, por meio da prtica, alargar, estreitar, endossar ou aban-
donar uma proposio terica. Trata-se de partir de um problema concreto para, atravs
da teoria, propor reformas ou aprimoramentos prticos.

A pesquisa profissional pode ser orientada pela resoluo de um problema herme-


nutico ou prtico. No primeiro caso, a concluso conter uma proposta de posiciona-
mento jurdico com recomendao de ao prtica. No segundo caso, haver uma pro-
posta de ao prtica juridicamente embasada. Em ambos, o componente prescritivo
necessrio. A descrio dos fatos, a explanao da legislao vigente, a invocao de
entendimentos doutrinrios e precedentes jurisprudenciais possuem funo instrumental.
So teis apenas na medida em que sirvam para subsidiar respostas s perguntas relevan-
tes sob o ponto de vista prtico (v.g. como agir, qual a estratgia ideal, o que funciona,
quais as lies apreendidas).

Tampouco a pesquisa profissional deve ficar adstrita a definies conceituais ou


classificaes tipolgicas. Esse exerccio mental importante quando dele decorram con-
sequncias prticas, vale dizer, quando sirva para identificar padres de conduta ou dis-
tinguir situaes fticas, com vistas imputao de consequncias jurdicas. O ato de
definir ou classificar pode contribuir para resolver o problema formulado ou qualificar a
prtica pesquisada, mas no se confunde com a prpria soluo ou concluso propositiva.

So exemplos de problemas juridicamente relevantes, que demandam propostas


de ao prtica: (i) em que medida o contrato pode dispor sobre regras de interpretao e
distribuio do nus da prova? quando e como convm faz-lo? (ii) qual o enquadramento
jurdico e o campo de aplicao das chamadas condies precedentes? (iii) quando faz
sentido o contrato de sociedade limitada prever a aplicao subsidiria do regime jurdico
da sociedade annima, com fundamento no artigo 1053 do Cdigo Civil? (iv) em que
circunstncias pode ser atribuda a responsabilidade tributria a outra empresa do mesmo
grupo econmico? como mitigar o risco da decorrente? (v) como estruturar um plano de
opes de compra de aes conciliando eficincia tributria e segurana jurdica? (vi)
qual a melhor estratgia para impedir a sonegao fiscal em determinado setor da ativi-
dade econmica?

16
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

Estudo de caso

A pesquisa jurdica profissional pode ainda se inspirar em um caso real j ocor-


rido, passvel de anlise e problematizao. Embora o ponto de partida seja diferente em
relao ao problema concreto, o resultado final busca igualmente uma recomendao de
ao prtica. O problema concreto pode ensejar uma soluo inovadora, enquanto o es-
tudo de caso pressupe a avaliao crtica de uma soluo j adotada, com sugestes de
aprimoramento (proposies contrafticas) ou de alargamento do campo de aplicao
(proposies abrangentes).34 Os dois percursos demandam uma concluso propositiva.

O estudo de caso induz forosamente uma abordagem qualitativa (e no quantita-


tiva). Pressupe o acesso do pesquisador s informaes essenciais, incluindo a docu-
mentao bsica (ainda que de carter reservado) e a possibilidade de manter interlocuo
com atores relevantes diretamente envolvidos (entrevistas). A ateno do pesquisador
deve se voltar para a soluo adotada no caso concreto e sua fundamentao jurdica.

O caso pode se apresentar de forma desorganizada (fatos brutos sem problemati-


zao ou questionamentos pr-definidos), ou j ter sido relatado e discutido por terceiros
(com risco de incompletude na apreenso dos fatos e parcialidade do julgamento). O pes-
quisador deve organizar e completar a descrio ftica, identificar as questes relevantes
(estratgicas e jurdicas), analisar e avaliar criticamente, enunciar as lies apreendidas
com potencial de generalizao, e propor aprimoramentos na soluo adotada.

O estudo de caso combina bem com o modelo de pesquisa profissional. Isso por-
que propicia a abordagem integrada de aspectos estratgicos e jurdicos, assim como a
discusso de questes dogmticas devidamente contextualizadas (e no apenas no plano
terico-abstrato). Permite simultaneamente compreender a relevncia do problema jur-
dico e a lgica da soluo adotada. Possibilita ainda criticar com imparcialidade decises
judiciais ou administrativas, mostrando eventuais equvocos conceituais ou de percepo
da realidade concreta, indicando caminhos alternativos. Trata-se de uma abordagem re-
trospectiva sobre uma situao real conflituosa, ou apenas problemtica. A necessidade
de contextualizao ftica impe a conexo com a realidade.

34
Gregory Mitchell, Case Studies, Counterfactuals, and Causal Explanations, in University of Pennsylva-
nia Law Review 152 (2004).

17
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

O estudo de caso aprofunda a compreenso da realidade e desenvolve a capaci-


dade de avaliao crtica. No entanto, necessita de matriz analtica e problematizao ju-
rdica. O trabalho no deve se limitar mera narrativa ou descrio dos fatos. Alm do
componente descritivo, precisa estar presente a anlise qualificada e a postura proposi-
tiva. O objeto central do estudo no o caso em si, mas os problemas que podem ser
respondidos por seu intermdio ou em outras palavras os ensinamentos que podem
ser dele extrados para o futuro.

Analisar o caso na rea jurdica no equivale simplesmente interpretao dos


achados na pesquisa emprica das cincias sociais. Tampouco pressupe um conflito ju-
dicializado ou parecer de autoridade (deciso judicial ou administrativa), nem se limita a
comentrio de jurisprudncia ou crtica de deciso judicial. O estudo de caso pode con-
sistir na anlise de negcio jurdico, transao especfica, operao societria, projeto de
infraestrutura, tratamento tributrio ou poltica pblica. Quando o caso envolve uma situ-
ao conflituosa j resolvida, cabe ao pesquisador investigar de forma mais ampla o con-
texto ftico e os argumentos utilizados pelas partes envolvidas, pois esses elementos nem
sempre estaro incorporados no relatrio da deciso proferida.

O estudo de caso pode mostrar o que funciona ou no funciona em determinados


contextos (ou o que deu certo e o que deu errado), ainda que no assegure o domnio
completo das explicaes causais. A utilidade do caso analisado decorre justamente do
componente prescritivo para guiar a ao dos operadores do direito (o deve ser feito em
termos de organizao, gesto ou deciso), e no apenas explicativo (o que exatamente
determinou o resultado final).

Trata-se de funo equiparvel ao precedente jurisprudencial ou melhores prti-


cas, cujo escopo no enunciar a nica soluo possvel, mas oferecer uma opo vivel
(ou desejvel) dentro do leque de alternativas aceitveis. O maior desafio da pesquisa
jurdica baseada no estudo de caso consiste justamente na formulao de ensinamentos
que possam ser aproveitados por outros profissionais expostos a problemas parecidos (i.e.
um guia sobre como agir em situaes semelhantes).

As perspectivas de anlise do caso pesquisado podem abranger: (i) os principais


desafios e como foram equacionados (identificao dos pontos chaves); (ii) adequao,
limites, fragilidades e potencialidades da soluo adotada (pontos fortes e pontos fracos);

18
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

(iii) os fatores relevantes para tomada de deciso (compreenso do contexto ftico e per-
cepo de interesses); (iv) os principais riscos e formas de mitigao (constatao e valo-
rao); (v) comparao com solues alternativas (anlise comparativa sobre vantagens
e desvantagens); (vi) correspondncia com prticas usuais de mercado (insero do caso
em contexto mais amplo); (vii) aderncia ao ordenamento jurdico e questes sensveis
(confronto com posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais; possveis controvr-
sias).

O formato do trabalho de concluso

O trabalhado de concluso no mestrado profissional admite diferentes formatos,


incluindo a chamada dissertao.35 Todavia, a apresentao de uma dissertao tradicio-
nal corre o risco de induzir o aluno a adotar o modelo de digresso terica extensiva, em
detrimento do enfoque concentrado na anlise e soluo de questes especficas. O carter
descritivo ou explanatrio da pesquisa, tendo por objeto o ordenamento jurdico ou a re-
alidade emprica, dificilmente produzir conhecimento novo ou incremental de natureza
aplicada.

O texto tampouco deve assumir o perfil de apontamentos, reflexes iniciais


ou delineamentos bsicos. No bastam especulaes difusas; necessrio construir um
raciocnio estruturado para sustentar juzos de fato e posies jurdicas, apresentando ao
final alternativas de ao prtica.

O trabalho tambm no se resume produo de um texto elegante e bem escrito,


que tenha dispensado a pesquisa prvia conduzida com rigor acadmico. A verdadeira
pesquisa no prescinde dos componentes investigativo e reflexivo. O texto produzido

35
Portaria Capes 17/2009, art. 7, VIII, 3: O trabalho de concluso final do curso poder ser apresentado
em diferentes formatos, tais como dissertao, reviso sistemtica e aprofundada da literatura, artigo, pa-
tente, registros de propriedade intelectual, projetos tcnicos, publicaes tecnolgicas; desenvolvimento de
aplicativos, de materiais didticos e instrucionais e de produtos, processos e tcnicas; produo de progra-
mas de mdia, editoria, composies, concertos, relatrios finais de pesquisa, softwares, estudos de caso,
relatrio tcnico com regras de sigilo, manual de operao tcnica, protocolo experimental ou de aplicao
em servios, proposta de interveno em procedimentos clnicos ou de servio pertinente, projeto de apli-
cao ou adequao tecnolgica, prottipos para desenvolvimento ou produo de instrumentos, equipa-
mentos e kits, projetos de inovao tecnolgica, produo artstica, sem prejuzo de outros formatos, de
acordo com a natureza da rea e a finalidade do curso, desde que previamente propostos e aprovados pela
CAPES.

19
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

serve basicamente para registrar e divulgar os achados, a anlise e a reflexo do pesqui-


sador.

O mestrado profissional deve dar preferncia a trabalhos com profundidade verti-


cal, em detrimento da extenso horizontal. Na sua verso mais evoluda, o produto final
da pesquisa deveria estar refletido em um artigo acadmico pronto e acabado, passvel de
ser publicado em peridicos qualificados com impacto no meio profissional. No entanto,
nem sempre ser possvel o trabalho alcanar de imediato o objetivo ideal, antes de passar
por um perodo mais longo de maturao e ser submetido ao crivo da banca examinadora.
nesse momento que o trabalho receber crticas e contribuies adicionais, especial-
mente por parte dos membros externos que no acompanharam o percurso de pesquisa do
aluno.

Afigura-se mais prudente orientar o aluno a produzir um trabalho de concluso


que supere o tamanho desejvel para um artigo acadmico. No entanto, o texto dever
conter todas as informaes bsicas, o detalhamento metodolgico, as referncias doutri-
nrias e jurisprudncias, as reflexes jurdicas e os elementos de pesquisa necessrios
produo posterior da verso consolidada.

Aps a aprovao pela banca examinadora, o trabalho passar por novo processo
de depurao e lapidao, para se transformar finalmente em um ou mais artigos public-
veis, que reflitam a essncia do objeto pesquisado e do resultado obtido, dentro das di-
menses aceitveis para esse gnero literrio.

No se pretende estimular no mestrado profissional a produo de manuais jurdi-


cos ou de textos para publicao sob a forma de livro.

Concluso

O desafio de construir a identidade prpria do mestrado profissional em direito


passa pela definio do modelo de pesquisa que o diferencie dos programas acadmicos.
O resultado da pesquisa deve simultaneamente atender a exigncias mnimas de rigor
acadmico e produzir impacto no meio profissional.

Apresentou-se aqui uma proposta bsica de pesquisa que combina quatro dimen-
ses (i) apreenso da realidade e contextualizao ftica; (ii) reflexo jurdica e proposta

20
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

de posicionamento hermenutico; (iii) anlise e avaliao crtica; e (iv) recomendaes


de conduta ou ao prtica.

O modelo idealizado permite pelo menos trs abordagens distintas, embora todas
elas voltadas obteno do mesmo resultado propositivo: (i) trabalho exploratrio sobre
prticas jurdicas; (ii) resoluo de problema; e (iii) estudo de caso.

Nesse contexto, teoria e empiria desempenham uma funo instrumental, pois so


apenas um meio para qualificar a pesquisa, e no o ponto final de chegada. Em outras
palavras, no basta que o trabalho apresente proposies tericas ou constataes fticas.

Para que tenha carter aplicado, a pesquisa precisa orientar explicitamente os ope-
radores do direito sobre como agir e com que cautelas. Tanto melhor se as orientaes
contiverem solues jurdicas inovadoras.

Bibliografia

BAER, Werner; KERSTENETZKY, Isaac; VILLELA, Annibal Villanova As modificaes


do papel do Estado na economia brasileira, in Pesquisa e Planejamento Econ-
mico 3 (1973);
BERGEL, Jean-Louis Thorie generale du droit (2012), Paris: Dalloz;
COELHO, Fbio Ulhoa O futuro do direito comercial (2011), So Paulo: Saraiva.
COURTIS, Christian El juego de los juristas. Ensayo de caracterizacin de la investi-
gacin dogmatica, in Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la investi-
gacin jurdica (2006), Madrid, Trotta.
DUGUIT, Lon Le droit social, le droit individuel et les transformations de lE tat
(1908), Paris: Felix Alcan;
DURKHEIM, mile Les Rgles de la mthode sociologique (1897; 1998), Paris: PUF.
DWORKIN, Ronald Taking Rights Seriosly (1978), Cambridge: Harvard University
Press;
DWORKIN, Ronald The model of Rules, in The University of Chicago Law Review 35
(1967);
EHRLICH, Eugen Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913; 3 ed., 1967), Berlin:
Duncker & Humblot;
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso,
Dominao (1988; 6 ed., 2011), So Paulo: Atlas;
FOX, Mark; GAMARTIN, Peter; GEEN, Gril. Doing practitioner research. London: SAGE
Publications, 2013.
GAVA, John What We Know About Contract Law and Transacting in the Marketplace,
in Adelaide Law Review 35 (2014);
21
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

HART, Herbert L. A. The concept of law (1961; 2 ed., 1994), Oxford: Oxford Univer-
sity Press;
HOECKE, Mark Van Legal Doctrine: Which Kind of Method for What Kind of Disci-
pline?, in Mark Van Hoecke (organizao), Methodologies of Legal Research:
Which Kind of Method for What Kind of Discipline? (2011), Portland: Hart;
JAMIN, Christophe La cuisine du droit : L'Ecole de Droit de Science Po : une expri-
mentation franaise (2012), Paris: Lextenso;
KOROBKIN, Russel Pesquisa emprica em direito contratual: possibilidades e proble-
mas, in Revista de Estudos Empricos em Direito, vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 200-
225.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima Da teoria da norma teoria da ao, in Alfredo Carlos
Storck e Wladimir Barreto Lisboa (organizao), Norma, moralidade e interpre-
tao. Temas de filosofia poltica e do direito (2009), Porto Alegre: Linus;
LOPUCKI, Lynn M. Disciplining legal scholarship, in Tulane Law Review 90 (2015);
LUQUE Snchez, Pau; RATTI, Giovanni Battista Acordes y desacuerdos: cmo y por
qu los juristas discrepan (2012), Madrid: Marcial Pons;
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister O que pesquisa em direito? [comunicao 1.1],
in VVAA, O que pesquisa em direito? (2005), So Paulo: Saraiva;
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister; Nitschke, Guilherme Carneiro Monteiro Contra-
tos duradouros lacunosos e poderes do rbitro: questes tericas e prticas, in
Revista de arbitragem 2 (2012);
MITCHELL, Catherine Contract Law and Contract Practice. Bridging the Gap Between
Legal Reasoning and Commercial Expectation (2013), Oxford: Hart;
MITCHELL, Gregory Case Studies, Counterfactuals, and Causal Explanations, in Uni-
versity of Pennsylvania Law Review 152 (2004);
MORGAN, Jonathan Contract Law Minimalism (2013), Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press;
NOBRE, Marcos Severino O que pesquisa em direito? [comunicao 1], in VVAA, O
que pesquisa em direito? (2005), So Paulo: Saraiva;
PARGENDLER, Mariana; SALAMA, Bruno M. Direito e consequncia no Brasil: em busca
de um discurso sobre o mtodo, in Revista de Direito Administrativo (RDA) 262
(2013), 95-144.
PINTO JUNIOR, Mario Engler; SILVA FILHO, Osny da Pesquisa e prtica jurdica no
Brasil, in Jota (08.05.2015), disponvel em http://jota.info/ensino-pesquisa-e-pra-
tica-juridica-no-brasil, acesso em 27.05.2015;
POPPER, Karl Raimund Logik der Forschung (1935), verso inglesa, The Logic of Sci-
entific Discovery (1959; 2002), London: Routledge;
POUND, Roscoe The Spirit of the Common Law (1921), Francestown: Marshall Jones;
RHEE, Robert J. Essential Concepts of Business for Lawyers (2012), New York:
Kluwer;
RHODE, Deborah L. Lawyers as Leaders (2013), Oxford: Oxford University Press;

22
Texto em elaborao (working paper) | 2 verso (23/08/2016)

RIBEIRO, Maurcio Portugal Concesses e PPPs. Melhores prticas em licitaes e


contratos (2011), So Paulo: Atlas;
ROESLER, Claudia; MAUS, Antonio; SANTOS, Gustavo Ferreira Construo do mes-
trado profissional em Direito no Brasil um desafio, in Consultor Jurdico
(20.04.2015), disponvel em http://www.conjur.com.br/2015-abr-20/construcao-
mestrado-profissional-direito-desafio, acesso em 27.05.2015;
RUBIN, Edward L. The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,
in Northwestern Law Review 90 (1995);
SIEMS, Mathias; STHIGH, Daith Mac Mapping Legal Research, in The Cambridge
Law Journal 71 (2012);
SILVEIRA, Alpio O Fator Politico-social na Interpretac ao das Leis (1946), Sao Paulo:
Tipografia Paulista;
SMITH, Stephen Contract Theory (2004/2007), Oxford: Oxford University Press;
SOUZA, Rubens Gomes de Notas ao projeto de reforma do imposto de renda (1947),
in Estudos de Direito Tributrio (1950), So Paulo: Saraiva;
SUNSTEIN, Cass R. Incompletely Theorized Agreements, in Harvard Law Review 108
(1995);
VASCONCELOS, Pedro Pais de Contratos atpicos (1995), Coimbra: Almedina;
VIANNA, Francisco Jos de Oliveira Instituies polticas brasileiras, vol. 1 (1949; 2
ed., 1955; 1987), So Paulo, Editora Universidade de So Paulo;
WEST, Glenn D. That Pesky Little Thing Called Fraud: An Examination of Buyers
Insistence Upon (and Sellers Too Ready Acceptance of) Undefined Fraud
Carve-Outs in Acquisition Agreements, in The Business Lawyer 69 (2014).

23

You might also like