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Es abogada y procuradora, egresada de la Universidad de Buenos Aires en 1988, con Diploma de Honor; en
1998 obtiene el ttulo de Magister en Derecho administrativo en la facultad de Derecho de la Universidad
Austral, present en tal ocasin la tesina titulada: El Derecho administrativo de las operaciones de crdito
pblico externo, en referencia a la contraccin de la deuda pblica externa argentina. Durante el perodo
2000/2002 curs y aprob la especializacin en Derecho tributario, tambin en la Facultad de Derecho de
la Universidad Austral, obteniendo el ttulo de especialista en Derecho tributario. A tales efectos present
tesina relativa a institutos contrastados de los procedimientos administrativo y tributario, actualmente en
trmite de publicacin como libro por la editorial Rodolfo Depalma.
Ha realizado y realiza actividad docente universitaria en carreras de grado y posgrado as como actividad de
capacitacin en el Instituto Nacional de la Administracin Pblica (INAP) y en la Escuela del Cuerpo de
Abogados del Estado (ECAE) dependiente de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en la AFIP y en el
Tribunal Fiscal de la Nacin, entre otros organismos del Estado.
Tiene publicaciones en la materia, y es coautora de la obra colectiva El Brasil de los acuerdos econmicos
internacionales, Perspectivas jurdicas y econmicas a la luz de los acuerdos con el Fondo Monetario
Internacional, obra en la que proporciona la perspectiva jurdica argentina del Derecho administrativo de
las operaciones de crdito pblico externo. Editora Revista dos Tribunais. Obra coordinada por Roberto Luis
Silva e Valerio de Oliveira Mazzuoli, Sao Paulo, 2003.
Desde 1987 a la fecha se desempea en la Direccin Nacional de Dictmenes de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin como abogada relatora y asesora.
I. LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA1
FUNDAMENTO FILOSFICO2
1. El ttulo legitimante de la intervencin estatal: el Estado como sociedad per-
fecta
Ya deca Aristteles que el hombre es un zoon politikon y que slo un Dios o una bestia
puede vivir sin sociedad.
En efecto, el hombre para satisfacer plenamente sus necesidades vitales, espirituales y
culturales requiere de la cooperacin social; esto es, necesita vivir en sociedad.
El Estado es la nica sociedad que puede ofrecer la multiplicidad de condiciones necesarias
para la realizacin de los fines existenciales del hombre; para la integracin de la naturaleza
humana de modo tan amplio que asegure la satisfaccin completa de sus tareas vitales deri-
vadas de sus fines existenciales. La sociedad que ofrece estas condiciones y realiza estas
posibilidades es la sociedad global o sea el Estado.
1
Ver sobre el particular, La Intervencin Administrativa, Abeledo Perrot, 1992.
2
Sobre este tpico, hemos trado el fundamento que proporciona Messner, Johannes, en su tica Social, Poltica y
Econmica a la Luz del Derecho Natural, Madrid, Rialp, 1967, p. 974 y sigs.
1
MARA JOS RODRGUEZ
El fin del Estado se diferencia entonces, de todas las dems figuras o instituciones sociales.
Este fin consiste en la satisfaccin amplia y completa de las funciones sociales fundamenta-
les exigidas por la integracin de la naturaleza humana, la defensa de la propia comunidad,
as como el mantenimiento de su orden jurdico y de su bienestar general.
Por eso se dice que el Estado es sociedad perfecta (societas perfecta). Este concepto expre-
sa un rasgo esencial del Estado: es y habr de ser siempre funcin del Estado la creacin de
las condiciones para el pleno desarrollo de la naturaleza humana, fundando, favoreciendo y
regulando la cooperacin social en todos los aspectos.
No cabe duda que en las actuales circunstancias de globalizacin cada Estado depende en
gran medida de la cooperacin internacional en la satisfaccin de esas funciones; pero la
responsabilidad por la satisfaccin efectiva de las mismas sigue residiendo en primer trmi-
no en cada uno de los Estados.
Porque los elementos populares, la cultura, las formas de vida, el orden jurdico y las espe-
ciales exigencias del bien comn de la poblacin de cada Estado siempre sern propios de
cada Estado.
Del carcter necesario, mltiple, amplio y casi omnicomprensivo de los diferentes rde-
nes de relacin de las personas y cuerpos intermedios se deriva una amplia autoridad del
Estado para cumplir con esos fines.
Tal el ttulo legitimante a nuestro juicio de la intervencin administrativa, intervencin
administrativa que rectamente subordinada al principio de subsidiariedad, se plasmar a
travs de las formas operativas o tcnicas de intervencin de la actividad administrativa:
fomento, Poder de polica y polica, y servicio pblico.
2. La subsidiariedad de las funciones estatales3 o de la intervencin administra-
tiva
El Estado es por su naturaleza un poder y como titular de la soberana, la plenitud misma
del poder en sentido autntico. Pero su poder est asimismo, en virtud de su naturaleza,
bajo la ley del orden de los fines existenciales de la persona humana, a los que en definitiva
ha de servir toda formacin social.
Este respeto o subordinacin a los fines existenciales de las personas que significa que el
Estado existe para realizar la buena vida a que refera Aristteles, y no que las personas
existan para el Estado, pone como regla que debe presidir a la actuacin o la intervencin
del Estado, al principio de subsidiariedad que se traduce en dos mandas para el Estado: la
positiva: debe hacer todo aquello que sea necesario para crear las condiciones necesarias
para el bien comn, y la negativa: no debe sustituir a los particulares en la realizacin de
aquellas condiciones cuando esa realizacin sea posible sin la intervencin estatal.
El principio de subsidiariedad permite reconducir las funciones del Estado a la funcin
esencial de servir al bien comn.
3
Ver Messner en op.cit., p. 949 y sigs.
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SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
sta se caracteriza por el hecho de que la comunidad estatal es una unidad de personas
individuales y sociales que poseen sus propios fines existenciales y sus propias funciones,
as como sus propios derechos y facultades y que tan slo pueden conseguir la plenitud
esencial de su ser respondiendo a las responsabilidades derivadas de estos fines.
Por tanto su funcin consiste en facilitar, impulsar, completar y a coordinar la actividad de
los individuos y de los grupos sociales, lo que importa claro est que tenga funciones o
fines esenciales o indelegables tales como la defensa, la justicia, la seguridad.
Los otros fines particulares del Estado, que se concretarn en ttulos de intervencin,
resultarn en definitiva legitimados, sern justos ttulos en la medida en que el referido
principio de subsidiariedad exija o reclame la intervencin o actuacin estatal para el logro
de la buena vida o de la paz social.
El pleno desarrollo de la personalidad humana no es algo que le pueda venir al hombre de
fuera como un regalo o que se pueda quitar como un vestido. Se trata ms bien de su
autorrealizacin en el cumplimiento de sus funciones vitales y por consiguiente no puede
tener lugar sino con las propias fuerzas y con una responsabilidad personal. Porque la vida
es una experiencia intransferible. Toda agrupacin social incluida el Estado no puede des-
empear a este respecto ms que un papel auxiliar. El principio de subsidiariedad es una
expresin, el hecho de que no se puede conseguir el pleno desarrollo de la perso-
nalidad humana ms que con la actuacin de su libertad y el cumplimiento de
su propia responsabilidad.
Si el bien comn constituye el fin del Estado, la ley suprema de la comunidad estatal,
entonces no cabe albergar dudas respecto de la primaca de la poltica, que no se
opone por la apuntada subsidiariedad de las funciones estatales sino que por lo
contrario, se apoya en ella.
3. El primado de la poltica
El primado de la poltica significa que es una funcin fundamental de la comunidad poltica
el reducir a su propio puesto a cada uno de los grupos con sus intereses parti-
culares y sus pretensiones de poder, evitando as la explotacin de unos grupos
por otros. Pero no se trata de reducir al silencio a estos intereses, sino de ordenarlos
dentro del proceso dinmico de la realizacin progresiva del bien comn.
De la esencial primaca de la poltica se sigue que la autoridad poltica tiene que contar
tambin con el poder suficiente que le capacite para el desempeo de esta funcin. De ello
se deriva la necesidad de un Estado interiormente fuerte, que cuente con el poder necesa-
rio frente a los grupos de presin para garantizar e imponer los intereses del bien comn
que estn por encima de esos grupos. Por tanto el principio de subsidiariedad no
significa en modo alguno un Estado dbil. ste tendra que estar entregado irremisi-
blemente al dictado de los grupos ms fuertes. Al contrario, el principio de subsidiariedad
tiene su otro polo esencial en el principio de autoridad y en un poder estatal efectivo tal
que como custodio del bien comn, sea suficientemente fuerte para asegurar el verdadero
bien comn con sus exigencias inmediatas y futuras frente a las presiones de los grupos
organizados. Al corresponder al Estado la tarea de asegurar los intereses de todos en
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contraste con los meros intereses de grupo, el bien comn, en cuanto ley fundamental del
Estado, fundamenta la primaca de la poltica y justifica la plenitud de la autoridad al servicio
del bien comn.
II. FOMENTO
1.1. Aproximacin terica
El fomento puede ser subsumido dentro de una nocin amplia de Poder de polica, que
justifica la limitacin de los derechos individuales para la promocin y defensa del bienes-
tar general.4
Es el Poder de polica de la prosperidad (broad and plenary), una de las formas que asume el
intervencionismo en los Estados modernos.
Segn el Artculo 75, inciso 18, Constitucin Nacional, que contiene la denominada clusu-
la de la prosperidad, corresponde al Congreso Proveer lo conducente a la prosperi-
dad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la
ilustracin, promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles
y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y
establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros[...], por le-
yes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.
Similar disposicin se encuentra en el Artculo 125 de la Constitucin Nacional relativo a
la promocin industrial provincial, a cuyo tenor Las provincias pueden celebrar tratados
parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de
utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmi-
gracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de
propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importa-
cin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos
fines y con sus recursos propios.
Dice Maljar que la tcnica del fomento forma parte del Poder de polica del Estado
porque reconoce su base de sustentacin en la reglamentacin ampliatoria de los
derechos constitucionales por medio de normas jurdicas.5
Jordana de Pozas define al fomento como la accin de la Administracin encaminada a
proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los parti-
culares y que satisfacen necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin usar la
coaccin ni crear servicios pblicos.6
4
La concepcin narrow fue utilizada en Argentina hasta 1922, a partir de este ao, con Ercolano (Fallos 136:161)
se admiti una concepcin amplia.
5
Ver Maljar, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la prestacin de servicios pblicos, Bs. As., Ed. Hammurabi,
1998, pp. 263 y sigs.
El fomento como forma de la Administracin, esto es, como tcnica, similar al servicio pblico y a la polica es
perfilada doctrinariamente por Jordana de Pozas hacia 1949; ver Ensayo de una teora general del fomento en
el derecho administrativo, Revista de Estudios Polticos, 1949, ao IX,Vol. XXVIII, n 48, p. 46.
6
Ver Jordana de Pozas, op. y loc. cit.
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Segn este autor, la distincin entre las diversas formas de la actividad administrativa no
est, tanto en el fin perseguido cuanto en el modus operandi, esto es, en lo que la doctrina
moderna ha dado en llamar las tcnicas operativas de la Administracin.
Se trata de una actividad tcnica de la Administracin que regula los derechos constitucio-
nales mediante normas jurdicas ordenadas a promover, facilitar, incitar y proteger las acti-
vidades de los particulares en aspectos materiales e inclusive, culturales.
Segn Garrido Falla el fomento es aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer
indirectamente ciertas necesidades consideradas de carcter pblico, protegiendo o pro-
moviendo, sin emplear la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes
pblicos que directamente las satisfacen.7
Se trata de una tcnica especfica para la Administracin que reglamenta en ms los
derechos de los habitantes.
Por nuestra parte, consideramos que el fomento, visualizado en su esencia, que es poltica,
supone una aplicacin proactiva del referido principio de subsidiariedad tendiente a via-
bilizar la realizacin por parte de los particulares y de los cuerpos intermedios, de ciertas
actividades necesarias para el bien comn, creando condiciones favorables para ello, las
que se traducen en ventajas directas o indirectas.
En cuanto a su implementacin jurdica, que pone en juego los mecanismos del Derecho
administrativo, el fomento supone una relacin ius administrativa entre el Estado y el
beneficiario del fomento, que genera obligaciones recprocas.
Se trata de una relacin ius administrativa porque resulta perfilada por el denominado
rgimen exorbitante del Estado;8 ello permitir por ejemplo que el Estado bajo el postu-
lado de que nadie tiene derecho a la inalterabilidad de leyes y reglamentos [...] modifique
unilateralmente lo acordado, pero claro est, preservando adecuadamente los derechos y
resarciendo los eventuales perjuicios de los particulares.
7
Ver Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, Parte General, Volumen II, 3 edicin, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1966, p. 255.
8
Nocin que contiene tanto a las prerrogativas extraordinarias de Derecho privado como al rgimen garantstico
que equilibra a las primeras.
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9
Reza la norma: Asesorar en todo pedido de franquicia o exencin de cualquier clase de contribuciones o
impuestos y en aquellos casos en que deba decidirse sobre tributaciones que no se hallen expresamente previs-
tos en leyes y reglamentos.
10
Sobre el particular, resulta de consulta obligada el excelente trabajo de Halpern, David Andrs, titulado
Temas de promocin industrial y la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, publicado en Revista
130 aos de la Procuracin del Tesoro, p. 163 y sigs., que hemos tenido particularmente en cuenta tanto para la
seleccin de los dictmenes como para la presentacin de la problemtica relativa a la naturaleza jurdica de la
relacin promocional y a los efectos que de la conclusin a que se arribe, se derivan.
11
Reza el Artculo 21 de la Ley N 20.560: Para ser beneficiario de regmenes de promocin, las empresas
seleccionadas de acuerdo al Artculo 20 debern suscribir un contrato con la autoridad de aplicacin, cuya
vigencia comenzar a partir de su aprobacin por decreto del Poder Ejecutivo.
12
Ver tambin Dictmenes 160:322 y 162:189.
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Suprema, que en lo que atae a la Ley N 21.608, tiende al logro de una economa autosos-
tenida, impulsada por la iniciativa privada, que posibilite el crecimiento armnico del pas
(exposicin de motivos de esa ley, primer prrafo). En la medida de lo posible ha de procu-
rarse que ambas atribuciones sean usadas de modo coherente, para la mejor satisfaccin
del bien comn nacional, cuya tutela constituye en definitiva, el primero de los deberes de
todo gobierno. As como no puede admitirse que los beneficios particulares
previstos en un plan legislativo promocional condicionen la poltica impositiva
del Estado y lo lleven al restablecimiento de un gravamen que decidi suprimir,
tampoco cabe que actos administrativos de contenido fiscal frustren, sin ms,
derechos adquiridosal amparo de ese plan legislativo []
2.2.4. La falta de derechos a la inalterabilidad de leyes y reglamentos: recta interpretacin
En Dictmenes 171:295 se examin un proyecto de supresin de determinados beneficios
promocionales otorgados a la firma Soteco S.A.; ello por considerarse en las actuaciones
que el otorgamiento de los aludidos beneficios afectaba la industria instalada.
Se concluy que si bien la revocacin por razones de mrito y/o conveniencia encuadraba
dentro de la actividad lcita del Estado, corresponda indemnizar los daos que acreditara la
firma, de conformidad con lo expresado por el Artculo 18 de la Ley Nacional de Procedi-
mientos Administrativos.
Se expres: La medida exacta de esa afectacin depender, eventualmente, de la prueba
del perjuicio que pudiera producir la interesada llegado el caso, pero, que la afectacin
existe resulta claro y que se debe indemnizarla es principio firmemente incorporado a la
legislacin (Ley N 19.549, Artculo 18), a la doctrina [...] y a la jurisprudencia judicial y
administrativa [...]
Consecuentemente, se recomend solicitar la comparencia de la firma a fin de reducir las
discrepancias y buscar una renegociacin de las clusulas promocionales de modo
de evitar verse enfrentado el Estado a acciones judiciales por resarcimiento o
indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la afectacin de derechos
adquiridos por la resolucin que se intentaba modificar.
En Dictmenes 176:67 (Aceitera Gualeguaych) del 22 de enero de 1986 se expres:[...]del
plexo normativo que regula la promocin industrial en el mbito nacional tampoco po-
dra inferirse que la ampliacin de la esfera de derechos, que a ttulo de fomen-
to autoriza a conferir a los beneficiarios, pueda ser de magnitud tal que llegue
al extremo de garantizarles la inalterabilidad del marco de interrelaciones ju-
rdico objetivas existente al otorgarse la promocin pues ello implicara en la prctica
una contradiccin de principios en la formulacin y aplicacin de la normativa aludida que
privara de sentido al sacrificio fiscal que las franquicias promocionales comportan para la
comunidad, en la medida en que estas encuentran su justificacin en la realizacin de un
inters pblico.
Remarc la Procuracin del Tesoro en el asesoramiento en cita: As como no puede
admitirse que los beneficios particulares previstos en un plan legislativo pro-
mocional condicionen la poltica impositiva del Estado y lo lleven al restableci-
miento de un gravamen que decidi suprimir, tampoco cabe que actos admi-
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Se aclara en el asesoramiento que esa compensacin no se determinar conforme a criterios de conmutacin
propios del Derecho privado.
20
Ver Artculo 48 que permita la rescisin de los contratos con los efectos de la rescisin por causa de fuerza
mayor.
21
Ver Fallos: 288:279; 291:359 y 303:1835.
22
Similar cuestionamiento se plante en Dictmenes 233:547.
23
Se expres:El Estado ha de ejercer su facultad de crear o suprimir impuestos teniendo en vista, exclusivamente,
los requerimientos del bien comn que gerencia, sin que aquel pueda abdicar de sus atribuciones impositivas que
se concretan en actos de gobierno o potestad pblica. Por ello, no es dable reconocer a los derechos derivados de
un rgimen promocional la virtualidad de obligar al Estado a garantizar la inalterabilidad del marco regulatorio
general vigente al otorgarse la promocin, pues ello aparejara el contrasentido de subordinar el inters pblico al
particular, con olvido de que es precisamente la realizacin del bien comn lo que explica y constituye la razn de
ser de las franquicias promocionales (Dictmenes 184:67).
11
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Ver Winkler, Dora en el artculo publicado en El Derecho. 88::909 Caracterizacin del acto de concesin de
beneficios promocionales y de estos ltimos en la mecnica de la Ley N 21.608, luego de caracterizar al acto
que otorga los beneficios promocionales como acto administrativo bilateral, excluyendo la figura el contrato
administrativo, concluye sin embargo en que los beneficios promocionales participan del carcter de
contraprestaciones a cuyo cumplimiento el Estado se obliga a travs de un acto aprobatorio.
Aclara asimismo que aun no encuadrando en la figura del contrato al engendrarse contraprestaciones de cum-
plimiento obligatorio para el Estado, la conducta renuente de ste puede derivar en una responsabilidad de tipo
contractual.
Y agrega [] me parece necesario advertir [] sobre la especificidad de los temas que hacen a la promocin
industrial. No es posible anteponer criterios clasificatorios dogmticos a la dinmica normativa caracterstica de
la materia. La interpretacin de todas sus reglas debe hacerse a la luz del principio de la realidad
econmica, con lo cual no se puede imponer pautas restrictas. Por tal camino, slo se impedira comprender
en su conjunto todo el sistema, el cual a travs del Derecho Administrativo, entronca con problemas tributa-
rios, econmicos y aun de ndole comercial.
De modo tal que, con esta advertencia, no me parece ilgico afirmar que el acto de autorizacin puede
hipotticamente considerarse acto administrativo bilateral en su doble aspecto conformativo y pro-
ductivo, no obstante lo cual no es contrato y sin embargo, engendra contraprestaciones de cumplimiento
obligatorio para el Estado, cuya conducta renuente puede derivar en una responsabilidad de tipo contrac-
tual [] sin perjuicio de las dems normas vigentes en lo que hace a la actividad extra convencional del
Estado a consecuencia de la violacin eventual de normas procedimentales, tributarias, comerciales, etc.
[...] y agregamos nosotros, la responsabilidad extracontractual del Estado por acto lcito que podra
derivarse a nuestro juicio de las alteraciones que produjeran en la ecuacin econmico financiera del
contrato por la modificacin lcita del derecho objetivo, responsabilidad a la que podra resultar de aplica-
cin el criterio expropiatorio.
25
En Dictmenes 147:4 se examina si dicha ecuacin ha sido vulnerada por un incumplimiento contractual o por
el hecho del prncipe, esto es por una medida de carcter general, imprevisible y unilateral que incide en la
referida ecuacin. Se concluye que la mencionada ecuacin no ha sido afectada ni a travs de la violacin de
disposiciones contractuales ni por el hecho del prncipe. Se dan algunas pautas de cmo determinar el incumpli-
miento contractual en el caso.
26
Esto es particularmente remarcado por David Andrs Halpern en el trabajo citado supra.
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Sostiene Cassagne que el rgimen exorbitante constituye el aspecto normolgico que se funda en los reque-
rimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva (particular), segn que lo debido sea
requerido o impuesto por la comunidad a sus integrantes (justicia legal o general), o se trate de la
distribucin del bien comn a favor de las partes (individuos) de la comunidad (justicia distributiva)
(Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Bs. As., Abeledo Perrot, 1991, p. 75 y sigs.)
Explica que mientras la figura de la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien comn, porque
las exigencias de la comunidad (justicia legal o general) se basan en la idea de servicio para satisfacer en forma
directa el bien de cada uno de los componentes, la presencia de las garantas tiende a asegurar la realizacin del
bien comn mediante el reconocimiento de la posicin que los individuos tienen en el seno de la comunidad,
dando participacin a cada uno de ellos en la distribucin del bien comn.
28
22-01-86.
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30 de diciembre de 1991.
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Desde esa perspectiva, al examinarse la responsabilidad del Estado suscitada por la relacin
promocional; se expresa en Cermica Stefani Cutralc: Debe tenerse en cuenta. [...], que si
bien la formalizacin del fomento puede asumir, como en el caso de autos, las modalidades de
un acto jurdico bilateral, la conmutacin que le es caracterstica no puede resultar
anloga a la de una convencin de derecho privado. Al revestir el estmulo un
carcter instrumental para el logro del bien comn, y siendo variables en el tiempo
los medios que se aplican para obtenerlo segn los cambiantes requerimientos y
urgencias de la comunidad, el derecho a la promocin acordada bajo la forma de
un auxilio financiero indirecto no goza de igual grado de proteccin jurdica que
el emergente de una convencin de derecho comn.
De all que, en un rea del Derecho pblico como es la promocional, el alcance de la
responsabilidad del Estado se encuentre marcadamente atenuada por efecto de la relacin
de subordinacin jerrquica existente entre el bien comn y el particular.
Tales consideraciones obligan a concluir en la improcedencia de examinar el caso desde la
aplicacin de los efectos del incumplimiento de una obligacin de no hacer, propios del
Derecho comn, y el principio de la reparacin integral.
Admitir la aplicacin de este ltimo principio que rige la forma de responder en las con-
venciones privadas, significara desconocer toda suerte de subordinacin jerrquica del
bien particular al bien comn y poner a ambos en un mismo plano de igualdad en detri-
mento del segundo, en una materia en esencia ajena al mbito privado.
3.2. Los beneficios que otorga el Estado se relacionan necesariamente con el logro
de objetivos de inters general
Expres la Procuracin del Tesoro en Dictmenes 164:113: Cuando el Estado resuelve la
promocin de una determinada industria lo hace teniendo en mira, ms all del justifica-
do beneficio que obtendr el empresario que la solicita, la satisfaccin del inte-
rs general de la comunidad.
De no mediar razones que hagan al bienestar comn, la promocin [...] carecera de sus-
tento vlido, dado que ella siempre importa el sacrificio de algo a que el Estado tiene
derecho como administrador del conjunto y, en tal supuesto, faltara la razn compensato-
ria que servira como necesaria causa del acto que la dispusiera.
Dicho de otro modo, debe darse un cierto equilibrio o equivalencia entre las facilidades
que otorga el Estado y los beneficios que en virtud de la accin promovida se supone ha de
recibir la Nacin.
4. Reglas de interpretacin en materia de fomento
4.1. El principio de prioridad del fomento y la autonoma calificadora promocional 30
La interpretacin que postula el principio de prioridad de la promocin resulta en puridad
una variante del criterio hermenutico teleolgico.31
30
Este principio y su derivado, la autonoma calificadora promocional, configuran una pauta que preside la
interpretacin en la materia, aunque no sean citados de modo explcito.
31
Ver Fallos 296:253; Dictmenes 162:189.
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Por criterios de exclusivo contenido fiscal se suele aludir a aqullos que propenden a la efectiva recau-
dacin de la renta pblica. Como explica Eusebio Gonzlez Garca, trayendo a colacin la opinin de Ezio Vanoni,
corresponde superar viejos errores de interpretacin respecto de las normas y exenciones tributarias. Aclara
en tal sentido, que la norma tributaria es ante todo una norma jurdica ordinaria que amerita una interpretacin
exquisitamente jurdica.
Ataca as las dos concepciones errneas que histricamente han presidido la interpretacin de las normas
tributarias; a saber; in dubio pro contribuyente (que remonta sus orgenes en Modestino, y posteriormente es
receptada por la escuela liberal de la exgesis francesa) e in dubio pro fiscum (que se desprende de la concepcin
autoritaria alemana que prioriza lo colectivo y social). Concluye as Gonzlez Garca que los caracteres restric-
tivo o extensivo de la interpretacin son resultados de la interpretacin y que nunca se pueden prohibir resul-
tados a priori. (Ver La interpretacin de las normas tributarias, Pamplona, Ed. Aranzadi, 1997, p. 13 y sigs.)
33
Tratbase del caso Britalco en el que se solicitaba una disminucin del volumen mnimo de produccin fijado
al momento de la concesin de los beneficios promocionales.
15
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formule acerca del rgimen como del acto otorgante de los beneficios, debe favorecer los
fines que la promocin o la proteccin persiguen en el caso concreto, debindose interpre-
tar toda duda a favor de la entidad beneficiaria [...]
Esa prioridad de la promocin ha sido destacada por el Doctor Elas P. Guastavino en
dictamen de fecha 1 de julio de 1977 (Dictmenes 153:11).
Tambin en Dictmenes 161:31234 en un caso en que la firma Urundel S.A. solicitaba la
actualizacin ms intereses de la suma liquidada a su favor en concepto de ajuste compen-
sador que constitua una medida de promocin de las exportaciones, por la demora en
que haba incurrido la Administracin entre las fechas de las solicitudes de los permisos de
embarque y la efectiva acreditacin del pago del beneficio. La Procuracin luego de obser-
var la falta de responsabilidad de la empresa en esa demora concluy que el ajuste com-
pensador constituye una medida de promocin de las exportaciones que encuentra su
fundamento en la clusula del inciso 16 del Artculo 67 de la Constitucin Nacional, y que
por lo tanto, en caso de tener que optar entre normas de fomento y de carcter
fiscal y de ser necesario decidirse por la preservacin de uno de los valores en
juego, parece razonable estar a favor del que tutela la promocin.
Desde esa perspectiva se estim ajustado a derecho efectuar en sede administrativa la
actualizacin de la suma acreditada y percibida en concepto de ajuste compensador, aun
ante la inexistencia de una norma que expresamente contemplara esta posibilidad.
En Dictmenes 162:189 se esboza esta autonoma calificadora promocional de la siguien-
te manera: [...] la legislacin promocional subordina a su finalidad especfica el contenido
de la legislacin fiscal, introduciendo en ella modificaciones y excepciones que la ajustan y
someten a los objetivos de fomento que pretende alcanzar.
Con arreglo a ello no pareceran existir motivos para abrigar dudas acerca de la compe-
tencia que en materia de interpretacin del rgimen de promocin industrial le corres-
ponde a la autoridad de aplicacin del mismo, toda vez, que, si es funcin propia de ella
la de aplicar dicho rgimen, parece obvio que se le ha conferido implcitamente la de
interpretarlo, ya que, de no ser as, la primer facultad resultara impracticable en los
hechos.
Si se tiene en cuenta, por otro lado, que el Estado ejecuta su poltica de promocin indus-
trial a travs de la Autoridad de aplicacin del rgimen respectivo, parece tambin forzoso
concluir que la interpretacin que ella efecte de ste, comprende tambin a las normas
de naturaleza tributaria que pueda contener toda vez que, como lo destacara esta Procu-
racin del Tesoro en un anterior dictamen, dicha poltica tiende a hacer efectivo el princi-
pio de la justicia distributiva consagrado por la normativa promocional incluso en las reas
en que sta entra en contacto con la preceptiva tributaria inspirada en el principio de la
justicia contributiva (Dictmenes 159: 388).
Ello es as porque, al producirse la incorporacin a la legislacin promocional de franqui-
cias de naturaleza impositiva, quedan ellas puestas al servicio de una finalidad que trascien-
34
Ver tambin Dictmenes 162:189; 191:27; 199:418.
16
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
de lo puramente fiscal y que reviste caracteres propios, debiendo entonces, con arreglo a
la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin citada ms arriba [...] quedar
sujetas a los mismos principios que rigen la interpretacin de las normas promocionales.
Similar principio de prioridad del fomento es tambin sostenido en Dictmenes 171:410 en
el que con cita del fallo de Corte, Lanfranchi, Oscar S.A. (Fallos 300:1079) se sostiene
que las leyes de fomento deben ser interpretadas de modo tal que se favorezca el logro
de la finalidad econmica perseguida con su creacin, por lo que no cabe utilizar criterios
de exclusivo contenido fiscal pues no ha sido ese el mvil que lo inspir.35
En Dictmenes 172:326 (marzo 1985) se expres [...] si bien la cuestin aqu debatida
reviste naturaleza fiscal, una completa evaluacin de sus implicancias aconseja su anlisis en
el marco de la legislacin de fomento en la que sin duda se inscribe el rgimen de
Promocin de la Industria Siderrgica instituido por el Decreto N 5.038/61 y los De-
cretos N 6.001/65 y 2.727/83 dictados a su amparo.
En tal marco, la interpretacin de las normas no solo exige [...] dar pleno efecto a la
intencin del legislador computndose la totalidad de los preceptos de manera que armo-
nicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Consti-
tucin Nacional (Dictmenes 163:212), sino que a la vez impone tener presente que
al producirse la incorporacin a la legislacin promocional de franquicias de
naturaleza impositiva, quedan ellas puestas al servicio de una finalidad que
trasciende lo puramente fiscal y que reviste caracteres propios (Dictmenes
162:189), por lo que aun en materia de exenciones y/o franquicias tributarias en principio
de interpretacin restrictiva procede considerar la voluntad del legislador en orden a la
finalidad perseguida al dictarse la norma cuestionada (Cfr. Fallos 296:253).
Es que como se sostuviera en Dictmenes 167: 390, en tutela del rgimen promocional
procede acordarle [...] prevalencia en relacin a los tributos por estar destinado a cumplir
en forma ms inmediata los fines del Estado, cuyas disposiciones legales y reglamentarias,
aun las de naturaleza impositiva, deben entenderse puestas al servicio de una finalidad que
trasciende lo puramente fiscal. [...]
En el aludido dictamen se concluy: Con relacin a las observaciones que formula el ente
fiscal [...], estimo del caso sealar que ellas estn referidas a las dificultades que ofrecera la
aplicacin al caso de lo normado en el actual Artculo 62 de la Ley N 20.628 de Impuesto
a las Ganancias, cuestin sta de naturaleza netamente fiscal que no cabe anteponer, [...] a
la vigencia plena del rgimen promocional de que se trata.36
4.2. La interpretacin dinmica (ajustada al principio de realidad econmica)
En Dictmenes 171:410 se sostuvo que la legislacin de fomento se orienta a lo que se
denomina economa concertada o contractual: [...] Se trata de objetivos que hacen a la
35
Ver en igual sentido, Fallos 300:1027, donde la Corte in re Ford Motor Argentina v. Administracin Nacional de
Aduanas expres en referencia al rgimen de promocin de la industria automotriz que aqul deba ser inter-
pretado en su conjunto y atendiendo a la finalidad perseguida con su creacin, por lo que no cabe utilizar
criterios de exclusivo contenido fiscal, pues no ha sido ste el mvil que lo inspir.
36
Ver tambin Dictmenes 162:189; 191:27; 199:418.
17
MARA JOS RODRGUEZ
poltica econmica que quiere desarrollar el Estado para lo cual procura la colaboracin de
los particulares estimulndolos hacia ellos con medidas dirigidas a facilitar sus operaciones
(por ejemplo avales) o compensndolos con beneficios promocionales diversos sobre todo
de tipo fiscal (por ejemplo desgravaciones, diferimentos , reembolsos etc.).Como dicen los
autores franceses [] se trata de una contractualizacin de la administracin econmica.
El contrato toma su lugar al lado de la prescripcin unilateral, como medio y mtodo de
intervencionismo econmico [...] se trata de que las decisiones puedan adaptarse a las
realidades (las econmicas especialmente sujetas a bruscos e incesantes cambios en tiempos
de inflacin y desequilibrio monetario) lo cual exige que el Derecho econmico deba ser
realista y fctico [] y tener primordialmente en cuenta el principio de la realidad econmi-
ca []
Ms recientemente, en Dictmenes 242:606: a raz de una verificacin realizada por las
autoridades aduaneras de Tierra del Fuego, se consult en ese asesoramiento si la produc-
cin de radiadores de auto que produca la firma Mirgor como actividad promocionada,
realmente encuadraba dentro del objeto promocional oportunamente autorizado, consis-
tente en la elaboracin de grupos de acondicionamiento de aire para automotores, como
una adecuacin tecnolgica del objeto promocional oportunamente autorizado.
La Procuracin del Tesoro expres: [] no se ha configurado en este caso la sustitucin
del producto originariamente autorizado por otro distinto que exija una adecuacin del
proyecto promocional aprobado en su momento, pues slo ha tenido lugar la mera incor-
poracin a ese producto de nuevos elementos imperativos del progreso tecnolgico que
la propia promocin persigue.
De all que no medie, a mi juicio, la necesidad de que la autoridad de aplicacin despliegue
actividad alguna tendiente a flexibilizar el proyecto promocional originario pues, para re-
solver la cuestin suscitada basta impartir a la autoridad aduanera las instrucciones apro-
piadas para que adecue su proceder al criterio que propicio.
En suma, se trata de una cuestin de orden interpretativo regida por los principios herme-
nuticos especficos del fomento de los cuales fluye que si la promocin industrial
propende al progreso de la industria, la interpretacin de las normas que la
rigen no puede prescindir de tener en cuenta el permanente y acelerado incre-
mento de las exigencias de la demanda y la necesidad de satisfacerla brindn-
dole respuestas cientficas y tecnolgicas apropiadas.
Ello exige concebir a los proyectos promocionales no desde una perspectiva esttica, sino
desde una concepcin dinmica37 que permita incorporar a los bienes que se produz-
can en el marco promocional autorizando los elementos que resulten necesarios para
satisfacer las exigencias del bien comn. El aludido principio de realidad econmica es
mencionado tambin en Dictmenes 153:11 en su supuesto en el que se examinaba la
aplicacin de la Ley N 21.894 de ajuste por inflacin de los balances con fines impositivos
37
Winkler, en op.cit. advierte [] sobre la especificidad de los temas que hacen a la promocin industrial. No
es posible anteponer criterios clasificatorios dogmticos a la dinmica normativa caracterstica de la materia. La
interpretacin de todas sus reglas debe hacerse a la luz del principio de la realidad econmica, con
lo cual no se puede imponer pautas restrictas. Por tal camino, slo se impedira comprender en su conjunto
todo el sistema, el cual a travs del Derecho Administrativo, entronca con problemas tributarios, econmicos
y aun de ndole comercial.
18
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
a los contratos de promocin industrial cuando en stos ltimos se haba garantizado a los
inversionistas del proyecto promovido la no actualizacin de las sumas correspondientes a
impuestos diferidos.
5. El principio de realidad econmica y las flexibilizaciones dispuestas a los
proyectos promocionales por la autoridad de aplicacin
Haciendo mrito en el principio de realidad econmica, la Procuracin del Tesoro ha inter-
pretado si se quiere con amplitud, las atribuciones con que cuentan las respectivas autori-
dades de aplicacin, segn los diversos regmenes promocionales, para adecuar los proyec-
tos aprobados a las cambiantes circunstancias de la realidad con el fin de superar los
obstculos que ella pueda plantear al logro del bien comn que la accin de fomento
persigue. (Ver Dictmenes 239:216).
Esas facultades ha remarcado, constituyen en esencia, atribuciones de carcter discre-
cional sujetas a criterios de prudencia poltica anlogos a los que ejercita la Autoridad de
Aplicacin al otorgar la promocin y graduar las obligaciones de la promovida en propor-
cin al esfuerzo que ella compromete, al costo fiscal asignado y al inters pblico en juego.
Ha expresado el Organismo que admitir la procedencia de modificaciones parciales a un
proyecto de promocin constituye una facultad discrecional de la Administracin, la que
puede determinar tambin la medida en que otorgar los beneficios teniendo como fin el
bien comn, circunstancia que debe merituar la Autoridad de Aplicacin con el fin de
ponderar cmo juega el inters particular beneficiario inmediato y directo (Ver Dictme-
nes 200:10).38
Desde esta perspectiva ha considerado que la flexibilizacin de proyectos promocionales
dispuesta por ejecutivos provinciales sobre los que recaa el carcter de autoridad de
aplicacin del rgimen no importaba una reformulacin del proyecto originario que impli-
cara el otorgamiento de nuevos beneficios, posibilidad impedida por el Artculo 11 de la
Ley N 23.658 (Ver Dictmenes 239:216).
6. La ilimitacin de los medios razonables para lograr el bienestar general a
que se refiere el ex Artculo 67, inciso 16, Constitucin Nacional, o en otros
trminos su intercambiabilidad
En Dictmenes 154:52539 se remarc que existen situaciones en que para lograr un fin de
fomento se precisa una medida de polica.
Se expres: Todo lo relacionado con la oportunidad, mrito o conveniencia de las medi-
das de promocin para la industria nacional del papel prensa incluyendo la eleccin de los
medios y el grado de proteccin que se consideraron adecuados, constituye un aspecto
que, por su naturaleza, cae dentro del mbito de las decisiones polticas en el cual el
gobierno que las adopt en su momento, y el actual al introducirle modificaciones, conta-
ban con un amplio margen de discrecionalidad.
38
Ver tambin: Dictmenes 110:338; 124:95 y 201; 157:59; 159: 427, 486 y 493; 163:372; 164:113; 168:118; 180:28
y 182:10.
39
30-09-80.
19
MARA JOS RODRGUEZ
40
Esta intercambiabilidad de los medios propeduticos al logro del fomento, pone de relieve el carcter de
tcnica y no de fin que reviste el fomento, como forma de la actividad administrativa (Ver Maljar, en op.cit., p. 268
y sigs.).
41
26-09-86.
42
14-11-72.
43
18-04-90.
44
Dictmenes 130:100; 159:427.
20
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
La Procuracin del Tesoro interpret que los beneficios promocionales slo podan
concederse a proyectos industriales de ejecucin futura, previamente seleccio-
nados por el Estado.
En Dictmenes 121:186 (mayo de 1972) se expres: [] la promocin como aliciente
que se propuso especficamente para la Provincia de Entre Ros el decreto [] operaba
para el futuro o sea para plantas nuevas o ampliaciones cuya instalacin o cons-
truccin se hubiese iniciado con posterioridad a la fecha de su vigencia.
Tambin en Dictmenes 123:20345 se aclar en referencia a los beneficios promocionales
regulados por el rgimen del Decreto N 3.113/64 que stos correspondan a empresa o
explotacin nueva, y que por tal concepto corresponda entender la que a la fecha de la
solicitud de los beneficios an no haba sido puesta en marcha aunque estuviera en proce-
so de instalacin, salvo que se peticione con respecto a una ampliacin en cuyo caso los
beneficios se limitan a las inversiones y utilidades vinculadas con esa expansin.
Se seal que si el objeto de la promocin es provocar la instalacin o ampliacin de
empresas, no se adverta qu eficacia tendra el sistema respecto de las plantas en pleno
funcionamiento.
Se sostuvo: el rgimen no puede amparar a establecimientos industriales ya terminados
que no necesitaron del Decreto N 3.113/64 para llevar adelante sus planes de instalacin
o de financiacin. Apoyarlos a posteriori con ventajas impositivas implicara otorgarles
un beneficio extraordinario sin que el mismo contribuya en nada a los propsitos de
industrializar al pas.
8.1. El principio de temporalidad o limitacin de los beneficios promocionales
(Ver Artculo 75, inciso 18, Constitucin Nacional) 46
En Dictmenes 164:11347 se intentaba determinar la vigencia temporal de los beneficios
promocionales otorgados a la empresa Propulsora Metalrgica S.A. para la construccin
de una planta siderrgica.
La Procuracin del Tesoro afirm el principio de la temporalidad de los beneficios,
el que consider albergado tambin por la Ley N 21.608 que en su Artculo 5 establece
Los beneficios previstos en el artculo anterior no podrn concederse por un plazo ma-
yor de diez (10) aos, el que se comenzar a contar desde la fecha que establezca la
autoridad que otorga la promocin, y en ningn caso despus de la puesta en marcha del
proyecto.
De estos textos normativos la Casa infiri: Es que todos los planes de promocin indus-
trial llevan implcito el propsito de alentar la radicacin de industrias de inters general o
la expansin de las mismas y, para ello, lo normal es que las franquicias o beneficios que se
otorgan tiendan a disminuir los costos que la radicacin o expansin demanden perodo
en que la rentabilidad empresaria puede ser mnima o inexistente pero slo durante el
45
Este asesoramiento de fecha 14-11-72 modific la opinin anterior vertida respecto del Decreto N 3.113/64
con fecha 30 de abril de 1969 Dictmenes 109:195.
46
Refiere a concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
47
24-01-83
21
MARA JOS RODRGUEZ
lapso que esa actividad requiere. A posteriori se supone que la empresa en marcha deber
ser redituable y entonces no se justificar el mantenimiento de las medidas promocionales.48
Se concluy en el dictamen en cita, que no caba razonablemente admitir que esas franqui-
cias hayan sido otorgadas en forma permanente.
No obstante, teniendo en cuenta la ambigedad de los textos normativos implicados en el
caso concreto as como la ulterior conducta seguida por las partes que daba lugar a equ-
voco,49 se aconsej interponer en la justicia una accin declarativa en los trminos del
Artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.50
En Dictmenes 157:059, la empresa Prosur S.A. haba interpuesto recurso de reconsidera-
cin contra un acto que le denegaba el otorgamiento de beneficios promocionales por
considerar que al otorgar nuevos beneficios a una empresa ya promovida anterior-
mente se violaba la limitacin temporal de diez aos consignada en el Artculo 5 de la
Ley N 21.608.
La empresa consideraba que la limitacin de diez aos como plazo mximo para la conce-
sin de los beneficios promocionales deba ser considerada con relacin a cada acto pro-
movible, esto es, en relacin a cada uno de los beneficios indicados, pero no respecto de la
empresa promovida. Cuando el Artculo 5 dispone que el plazo de diez aos debe compu-
tarse como mximo desde la fecha de la puesta en marcha del establecimiento promovido,
no debe interpretarse como la puesta en marcha de la planta, sino como la de cada proyec-
to vinculado con el referido establecimiento.
La locucin puesta en marcha del proyecto contenida en el Artculo 5 de la Ley N
21.608 se expresa en el asesoramiento, nos da la pauta de que el lmite all fijado para la
concesin de beneficios (diez aos), ha sido establecido para cada proyecto (y no proyec-
tos) promovido. Por ello el lmite se determinar en relacin a cada uno de esos proyec-
tos posibles.
Ello no significa que una empresa quede exenta de determinados tributos o que goce
algunos beneficios de manera indefinida por la oportuna solicitud de actos promovibles de
los indicados en el Artculo 4 de la Ley N 21.608, pues claro est que:
48
En este dictamen tambin se cita a Joaqun V. Gonzlez que explica: El poder del Congreso es amplio y
discrecional, tanto como se halle comprendido dentro de los trminos concesin, privilegio, recompensa, est-
mulo; y en cuanto al tiempo, se halla expresamente limitado: no pueden ser beneficios perpetuos,
porque contraran la esencia republicana de nuestro Gobierno y su naturaleza democrtica; y
porque el Congreso y toda Legislatura, en su caso, renunciaran a la facultad de legislar que es la
razn de su existencia como poder pblico (Ver Joaqun V. Gonzlez, Obras Completas,Volumen III, Bue-
nos Aires, Universidad Nacional de la Plata, 1935, Manual de la Constitucin Argentina, p. 386, prrafo 440).
Tambin contiene este dictamen la opinin de Germn Bidart Campos para quien los privilegios a los que se
refiere la norma constitucional, son franquicias de cualquier tipo tendientes a promover, facilitar, incitar y
proteger la iniciativa privada u oficial, que slo tienen como lmite la duracin temporal, o sea la transitoriedad
[...].
49
Se aplic analgicamente el Artculo 218 del Cdigo de Comercio relativo a la aplicacin de clusulas de un
contrato.
50
Reza este artculo:Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica,
siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiere de
otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente.
22
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
23
MARA JOS RODRGUEZ
51
Mientras el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio del rgano administrativo que se opone
al carcter reglado o vinculado de la respectiva facultad (que surge de este modo predeterminada por el
ordenamiento), el juicio de conveniencia o mrito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a
ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo por razones de inte-
rs pblico (v. gr. revocacin de un permiso) con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de
legitimidad.
En consecuencia la apreciacin y determinacin de la oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio
de potestades regladas como discrecionales o bien, como acontece en la mayor parte de los casos, de una
combinacin de ambas.
As, la discrecionalidad es la posibilidad de eleccin entre actuar o no y, en el primer caso, de optar entre varias
alternativas igualmente vlidas (Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo,Tomo II, Bs.As. ,Abeledo Perrot,
1991, Tercera Edicin actualizada, p. 101 y sigs.).
Cuando la norma atribuye a la Administracin potestad para actuar con arreglos a criterios suministrados por saberes
especializados, sean ellos derivados de las ciencias puras o aplicadas se configura la llamada discrecionalidad tcnica.
Salvo los casos de conclusiones cientficas o tcnicas unvocas, y excluyentes, por ende, de toda controversia, lo
cierto es que incluso en esos mbitos de conocimientos especializados, no es descartable la existencia de varias
soluciones, de entre las cuales la Administracin debe elegir una, con criterio no tcnico.
Por eso, la necesidad de acudir a la ciencia o a la tcnica para la emisin de un acto administrativo no excluye,
necesariamente, la discrecionalidad.
Puede entonces existir actividad administrativa fundada en razones cientficas o tcnicas, que generarn o no
discrecionalidad segn su grado de univocidad y/o de su vinculacin con un objeto reglado o no (Ver Comadira,
Julio Rodolfo en La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, El
Derecho 186:601).
52
14-12-81.
24
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
De ello cabe colegir una suerte de afirmacin del carcter discrecional que revisten las
relaciones que se daran en el tracto de la relacin promocional a la que en este dicta-
men se califica como contractual. El dictamen parece tambin sustentarse en la premisa de
que el otorgamiento del beneficio reviste carcter reglado, de ah que al no existir espacio
para discrecionalidad, no podra incurrirse en arbitrariedad.
En Dictmenes 163:37253 la Procuracin del Tesoro advirti que en el sub examine se trata-
ba de establecer si en las normas promocionales que se interpretaban variaba el []el
principio genrico, reconocido por este Organismo (Dictmenes 144:202; 151:259; 157:59
y 159:292) y por la doctrina de los autores (Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administra-
tivo, T.II, p. 282), en el sentido de que el otorgamiento de beneficios promocionales
constituye una facultad discrecional de la Administracin (Ver adems , Artculo
11 de la Ley N 21.608).
[] Como consecuencia de ello, ser la autoridad de la administracin activa la que en
definitiva, determinar los beneficios a conceder, sin que ello signifique [] que pueda
aqulla, eventualmente, apartarse arbitrariamente de lo aconsejado por la mencionada
comisin, sino que, por el contrario, en tal caso deber fundar circunstanciadamente, su
apartamiento, no slo por tratarse del ejercicio de facultades discrecionales cuyo lmite
frente a la arbitrariedad es la razonabilidad [] sino porque adems la doctrina ha enten-
dido que si el acto se aparta de lo actuado, debe estar adecuadamente motivado. 54
En Dictmenes 182:1055 tambin se sostuvo que el otorgamiento de beneficios pro-
mocionales no resulta obligatorio sino discrecional de la Administracin; la de-
cisin de otorgar beneficios debe perseguir una finalidad de bien comn; y que en la medi-
da en que se constate que el inters del particular es desproporcionadamente mayor que
el inters general, el pedido debe denegarse.
En Dictmenes 191:2756 se consider que la interpretacin de normas promocionales re-
sulta privativa de la Administracin por integrar el mbito de su denominada discreciona-
lidad tcnica; dentro de cuyo marco la libertad del administrador es amplia y su decisin
salvo el supuesto de arbitrariedad no resulta susceptible de ser calificada como ilegtima
por haber optado por uno de los posible criterios.57
Se aclar que esa ponderacin discrecional no estaba exenta del sello de razonabilidad que
deben ostentar todos los actos estatales.
53
1 diciembre de 1982.
54
Ver en igual sentido, Dictmenes 171:410.
55
02-07-87.
56
10-10-89.
57
Ver en igual sentido, Dictmenes 155:149; 154:521 y 154:468.
En el caso ventilado en Dictmenes 191:27 se examinaba si la importacin de ascensores por una universidad
admita ser encuadrada en los alcances de un rgimen de fomento del desarrollo de la enseanza, la ciencia, el
arte y la tcnica.
El decreto en cuestin (N 732/72) exima del pago de derechos de importacin y de todo otro impuesto a
todos aquellos bienes o elementos materiales que se importen con destino a la enseanza de la ciencia, el arte
y la tcnica.
La Fundacin Universidad de Belgrano invocaba en apoyo de su pretensin un precedente de iguales caracters-
ticas que haba sido adoptado ante la solicitud de importacin de ascensores efectuada por la Fundacin Favaloro.
25
MARA JOS RODRGUEZ
Como pauta para medir esa razonabilidad, se expres:la correcta hermenutica del texto
normativo analizado impone armonizar adecuadamente los fines promocionales que inspi-
raron su dictado con el principio de razonabilidad de los medios que puedan arbitrarse
para alcanzarlos, de forma tal que el bien comn, que satisfaga la aplicacin de la
franquicia en un caso dado, resulte siempre proporcionalmente superior al sa-
crificio fiscal que correlativamente dicha exencin signifique para la comuni-
dad.
Partiendo de dicha premisa, [...] slo reuniran la aptitud para tornarse acreedores del
beneficio que aqu se solicita aquellos bienes utilizables de manera inmediata y directa en la
enseanza, toda vez que lo contrario implicara el riesgo cierto de transgredir la finalidad
de bien comn que la normativa examinada persigue, en la que se encuentra implicado el
sacrificio fiscal que representa la concesin de la franquicia.
Interpretada la norma con tal alcance parecera dable sostener que, en trminos genricos,
los ascensores constituyen bienes insusceptibles de ser comprendidos en el rgimen pro-
mocional bajo examen.
Estimo sin embargo, que de considerar el rgano emisor del acto suficientemente acredi-
tados los extremos de hecho y circunstancias que la interesa invoca para justificar su
decisin de construir el complejo universitario edificado por ella como tambin la impres-
cindibilidad de la instalacin de los ascensores [...] para el normal funcionamiento de aqul,
cabra admitir la razonabilidad de calificar a dichos implementos como bienes con destino
a la enseanza y resultar beneficiarios de la franquicia requerida.
Ello, porque si bien los citados equipos no resultan per se de aplicacin directa e inme-
diata a la actividad promovida, de ser exacto que su no instalacin obstara a la puesta en
funcionamiento del complejo universitario construido por la peticionante aspecto slo
pasible de merituarse por las pertinentes dependencias tcnicas administrativas, la nega-
tiva a conceder el beneficio se traducira en un concreto desaliento del esfuerzo educativo
que la preceptiva examinada procura fomentar y en un verdadero detrimento del inters
de la comunidad en satisfacer sus crecientes requerimientos de mayores medios de capa-
citacin universitaria.
Se concluy as en el asesoramiento en que nada obstara para que en el presente
supuesto una vez acreditadas las circunstancias de hecho que he destacado, pudiera
acordarse a ttulo excepcional y en mrito a las especiales caractersticas del caso la
franquicia solicitada.
Para as concluir tambin se invoc el principio de prioridad del fomento a cuyo tenor las
normas deben ser interpretadas de modo tal que se cumpla la finalidad tenida en mira por
el fomento.
11.2. Discrecionalidad en el tracto sucesivo de la relacin o contrato promocional.
Discrecionalidad en la evaluacin de los incumplimientos y/o su justificacin, y co-
rrelativamente en la aplicacin de sanciones
En Dictmenes 122:336 (del 22 de septiembre de 1972), Propulsora Siderrgica S.A.. haba
solicitado modificaciones a su proyecto promocional, las que implicaban la postergacin de
los plazos establecidos para su puesta en marcha; se consult a la Procuracin del Tesoro
26
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
58
08-03-70.
27
MARA JOS RODRGUEZ
pleno derecho los beneficios, ello no impide la apreciacin discrecional de las circunstan-
cias y motivaciones que invocase la interesada como determinantes o justificativas de ese
incumplimiento dado que; No estimarlo as significara, dar por sentado que ningn plan
promocional elaborado al amparo de un determinado rgimen promocional es susceptible
de alterarse a travs del tiempo pese a la conveniencia de continuarlo con variaciones que
aconsejan estudios tcnicos complementarios posteriores a su aprobacin o bien, de no
continuarlo.(Coleccin de Dictmenes 139:359).
En Dictmenes 239:21659 (Arcamat) se expres: As lo ha entendido esta Procuracin del
Tesoro al expresar que, admitir la procedencia de modificaciones parciales a un
proyecto de promocin (flexibilizacin) constituye una facultad discrecional
de la Administracin, la que puede determinar tambin la medida en que otorgar los
beneficios teniendo como fin el bien comn, circunstancia que debe merituar la Autoridad
de Aplicacin con el fin de ponderar cmo juega el inters particular beneficiario inmedia-
to y directo ( Dictmenes 200:10).60
En el caso la autoridad provincial haba disminuido las obligaciones en materia de empleo
de personal y cupo de produccin a la empresa promocionada.
La AFIP, a raz de una fiscalizacin que realiz a la empresa, constat esta circunstancia y
consider que tal flexibilizacin importaba en los hechos la reformulacin de las condicio-
nes promocionales originarias y el otorgamiento de nuevos beneficios promocionales que
se encontraba vedado por el Artculo 11 de la Ley N 23.658 (Boletn Oficial: 10-01-89) y
posteriores normas presupuestarias.
La Casa expres Como el Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca rene el carcter
de Autoridad de Aplicacin de la Ley N 22.021 (modificada por su similar N 22.702) []
no abrigo dudas acerca de que , tanto el control sobre el desarrollo de esos proyectos
como las eventuales modificaciones que deban autorizarse en ellos, son tambin de su
exclusivo resorte.
Calific al acto dictado por la provincia no como una reformulacin del proyecto promo-
cional originario sino como el ejercicio de las atribuciones con que cuentan las Autorida-
des de Aplicacin de los regmenes promocionales para adecuar los proyectos aprobados
a las cambiantes circunstancias de la realidad con el fin de superar los obstculos que ella
pueda planear al logro del bien comn que la accin de fomento persigue.
Esas facultades constituyen atribuciones de carcter discrecional sujetas a criterios de
prudencia poltica anlogos a los que ejercita la Autoridad de Aplicacin al otorgar la pro-
mocin y graduar las obligaciones de la promovida en proporcin al esfuerzo que ella
compromete, al costo fiscal asignado y al inters pblico en juego.
12. 1. El fomento: promocin y proteccin
En Dictmenes 176: 67 con cita de Cassagne se observa que el fomento de las industrias
puede abarcar, tanto medidas de promocin (ejemplo: beneficios fiscales para la forma-
59
22-10-01.
60
Ver tambin Dictmenes 110:338; 124:95 y 201; 157:59; 159: 486 y 493; 163:372; 164:113; 168:118; 180:28 y
182:10.
28
SERVICIO PBLICO, POLICA Y FOMENTO
cin del capital social de la entidad promovida) como aquellas ventajas que encuadran en el
concepto de proteccin industrial (v. gr. fijacin de aranceles o derechos de importacin
tendientes a proteger la industria instalada o la que se instale en el pas).
Tal es la orientacin que fluye [...] de la Ley argentina de promocin industrial N 20.560
donde si bien se emplea el trmino promocin, ste es utilizado en su acepcin amplia, es
decir como equivalente a fomento habida cuenta que el Artculo 4 de la citada ley, los
incisos d) y f) que contienen verdaderas tcnicas de proteccin referidas a la imposicin de
derechos de importacin con el fin de proteger a la industria instalada o por instalarse [...]
La distincin conceptual arriba apuntada cabra resumirse destacando que en la mecnica
de la Ley N 21.608, la promocin propiamente dicha se traduce en el otorgamiento de
beneficios directos que favorecen o representan ventajas para la promocionada, en tanto
que la proteccin comportara la adopcin de medidas de carcter general que compor-
tan desventajas para la competencia comercial extranjera, que se traducen indirectamente
en un beneficio para el sector industrial nacional que se desea favorecer.
12.2. Fomento: auxilio financiero directo e indirecto
En el precedente de Cermica Stefani Cutralc de 1991, se trajo a colacin la distincin
efectuada por la doctrina especializada de las dos modalidades que puede asumir el fomento.
Se seal: En algunos casos se trata de un auxilio financiero directo, consistente en el
aporte de una suma de dinero por parte del Estado. En otros es un auxilio financiero indirec-
to en que ste no debe realizar un desembolso, sino slo aceptar un lucro cesante (Garri-
do Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Estudios de Administracin, Madrid,
1966, 3. ed., T. II, pp. 276/277 y Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed.
Bibliogrfica Omeba, 1969, T. IV p. 147).
Se encuadr el beneficio otorgado a la firma como un auxilio financiero indirecto pues no
comportaba para el Fisco la necesidad de efectuar desembolso alguno, un compromiso de
no hacer.
13. Aprobacin de nuevos proyectos. Interpretacin del alcance de la excep-
cin contenida en el Artculo 43 de la Ley N 25.237
13.1. En Dictmenes 244:377 del 18 de febrero de 2003, se consult a la Procuracin del
Tesoro respecto de la viabilidad jurdica de un proyecto de decreto para conferir a las
empresas que ya contaren con proyectos en marcha en el marco del rgimen reglado por
la Ley N 19.640 (B.O: 02-06-72) la opcin de solicitar en los trminos, plazos, y condicio-
nes que establece, la readecuacin de los valores relativos a los compromisos contrados
por ellas con anterioridad en punto a inversin, personal y produccin de conformidad
con el Artculo 11 del Decreto N 479/95 (BO: 07-04-95).
El proyecto autorizaba tambin a las empresas radicadas o a radicarse en la provin-
cia de Tierra del Fuego,Antrtida e Islas del Atlntico Sur en el marco de la Ley
N 19.640 a optar por encuadrarse en sus normas para la fabricacin de pro-
ductos nuevos, cuya produccin se encuentre habilitada en otros regmenes de promo-
cin industrial vigentes en el mbito del Mercosur y que no se produzcan en el territorio
continental argentino.
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MARA JOS RODRGUEZ
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Segn el Artculo 43 [] se considerarn nulos y de ningn valor los actos administrativos que aprue-
ben reformulaciones de proyectos, reasignacin de cupos fiscales u otorgamiento de beneficios
fiscales de promocin industrial dejando a salvo los derechos adquiridos por trmites legales regulares
cualquiera sea la norma promocional en que se funden, con excepcin de los correspondientes al sistema
de la Ley N 19.640.
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Ver Messner, op.cit., p. 974 y sigs.
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