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Ante tal negativa el medico por intermedio del asesor legal del
mencionado nosocomio solicita que en forma inmediata y urgente se
interpongo la medida cautelar correspondiente a efectos de lograr la
realizacin de la transfusin de sangre y de esta mane salvarle la
vida.
CONCEPTO:
Jorge Peyrano define a las medidas autosatisfactivas como soluciones
jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera
pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos
formulados sean atendibles. Importan una satisfaccin definitiva de la
pretensin del demandante, razn por la cual se sostiene son
autnomas, su vigencia y mantenimiento no depende de la
simultnea o ulterior interposicin de una pretensin principal. El
concepto fue expuesto por Jorge Peyrano, en su ponencia titulada
reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de
urgencia, con ocasin del XIX congreso nacional de Derecho Procesal,
celebrado en Corrientes en agosto de 1997.
CARACTERES
Los principales caracteres son los siguientes:
1. No son instrumentales, atributo que evidencia su condicin de
decisin jurisdiccional no cautelar, se agotan con su despacho
favorable, pues no estn vinculadas a un proceso principal al
cual deben garantizar su resultado.
El fundamento de esta caracterstica est relacionada con su
naturaleza autnoma: se trata de un proceso urgente
satisfactivo, que si bien es cierto no es instrumental por no estar
supeditado al devenir de un proceso principal, como proceso en
s, no deja de ser instrumental precisamente de pretensiones de
urgencia que con la primera decisin satisface el inters del
actor.
IMPORTANCIA
Entre estos trabajos tenemos los breves apuntes realizados por Martn
Hurtado Reyes a partir de las Jornadas Internacionales de Derecho
Procesal Civil realizadas en Lima entre el 8 y 12 de setiembre de
1997.
8. NUESTRA POSICIN
Sostenemos que las medidas autosatisfactivas son decisiones
jurisdiccionales estimatorias y definitivas, dictadas inaudita altera
pars por la urgencia del otorgamiento de tutela jurisdiccional y por la
existencia de acreditacin cierta de la pretensin postulada.
La menor sufri un accidente de trnsito, lo cual oblig a una rpida atencin mdica por
parte del personal del Hospital Carlos Segun Escobedo. La vctima fue reconducida a la
unidad de cuidados intensivos de dicho nosocomio para realizarle una transfusin de
sangre que pondra a salvo su vida.
Al conocer el caso, en el mes de abril de este ao, el juez Corrales mediante la resolucin
recada en el expediente N 670-2015, autoriza a los mdicos de EsSalud la transfusin de
sangre para salvarle la vida a la menor. Su decisin se basa principalmente en dos
criterios: la libertad religiosa no es absoluta y el principio de inters superior del nio.
Sobre el segundo, el juez indica que el inters superior del nio es una consideracin
primordial que debe ser atendida en toda medida concerniente a ellos que adopten las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos.
Los padres del nio, Pedro Alegres y Lilia Valdez, se opusieron al tratamiento invocando la
condicin familiar de ser Testigos de Jehov. De esta forma, solicitaron el alta del paciente
con la finalidad de buscar otros medios alternativos para su curacin. El centro mdico no
accedi a dar el alta en vista del alto riesgo que corra el nio, y decidieron solicitar
autorizacin para la intervencin al juzgado pertinente.
El caso trata sobre un menor de 16 aos que se le diagnostic un severo cncer a una
rodilla, razn por la cual los mdicos recomendaron amputarle la pierna. A pesar de que
tanto el paciente como el padre autorizaron la operacin, luego de realizarse, el menor se
neg a recibir sangre va endovenosa debido a que su religin consideraba tal acto como
pecado mortal. Ante esta situacin el centro mdico dio de alta al menor, procediendo a
comunicar a su padre los riesgos de esta decisin.
El padre interpuso accin de tutela contra el centro mdico por falta de atencin mdica y
a los representantes de los Testigos de Jehov de su localidad por haber influenciado en
su hijo a tal punto de poner en riesgo su vida.
La Corte colombiana (Sentencia T-474/96) seal que la legislacin de su pas desarrolla
una categorizacin de los menores basada en la capacidad de razonamiento de sus
distintas etapas de crecimiento. De esta forma, la legislacin de ese pas seala como
menores adultos a los varones mayores de 14 y a las mujeres mayores de 12, siempre
que, lgicamente, sean menores de 18. En estos casos no puede hablarse de una
incapacidad absoluta, sino ms bien relativa.
No obstante, el colegiado constitucional seal que esta no es suficiente para optar por
una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues an no puede presumirse que ella
sea el producto de su propia y autnoma reflexin, guiada nicamente por su razn y
entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su salud, que
compromete su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes quienes
tienen el derecho y el deber de participar en ellas.
Por otro lado, la Corte reconoci que el menor adulto es titular del derecho fundamental a
la libertad religiosa, y por el cual es capaz de determinar las directrices de orden moral
que guiarn su destino, permitindole expresar sus creencias religiosas y someterse
voluntariamente a la prctica de sus preceptos. Sin embargo, esta libertad tiene lmites.
[E]n caso de contradiccin entre las decisiones que el menor pretenda adoptar en
desarrollo de su derecho a la libertad religiosa y las que emanen de sus padres, dirigidas a
salvaguardar su derecho fundamental a la vida, prevalecern las segundas, de cuya
realizacin efectiva ser responsable el Estado.
De esta forma, imponer la decisin del padre, aun en contra de la voluntad del hijo menor,
en el sentido de autorizar que la ciencia recurra y aplique los procedimientos que estn a
su alcance para salvarle la vida, no implica usurpar o interferir su autonoma, sino viabilizar
una posibilidad de carcter cientfico que contribuya a preservar su vida, deber y derecho
del padre y obligacin del Estado.
Finalmente, la Corte conden al centro mdico y le requiri que le diera atencin inmediata
al menor. En lo que respecta a la acusacin sobre los Testigos de Jehov, la Corte lo
declar improcedente en tanto no exista una relacin de subordinacin o de indefensin
entre predicadores y fieles.
Actuacin fiscal en casos de extrema urgencia
Es evidente que en casos extremos, esperar a que un juez adopte la decisin final de si se
debe o no realizar la intervencin mdica puede ser fatal. As lo entendi la Fiscala
General de Espaa (Circular 1/2012 de dicha Fiscala), quien decidi establecer criterios
de actuacin para que los fiscales ibricos no esperen el pronunciamiento judicial.
En el Per, incluso antes del fallo del juez Corrales, contamos con un caso sobre la
materia con intervencin del Ministerio Pblico (Enero, 2010). Se trata sobre una recin
nacida declarada en estado crtico por los especialistas del Hospital Almanzor Aguinaga en
Chachapoyas. El tratamiento, trasfusin inmediata de plaquetas, fue negado por el padre
de la menor en vista a su creencia religiosa.
Las autoridades del hospital presentaron rpidamente una carta al despacho de la Fiscala
de Prevencin del Delito, pidiendo que un representante del Ministerio Pblico tome
conocimiento de la menor hospitalizada. La fiscal de la Primera Fiscala Especializada en
Prevencin del Delito, Amada Odar Piscoya, dispuso que se practiquen todas las medidas
correspondientes a mejorar el estado de salud de la menor, y con ello, habilit a los
mdicos a realizar la transfusin de sangre a la cual se negaba el padre.
LAMBAYEQUE
En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, con los votos singulares de los Magistrados Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado Adanaque contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Afirma que presta servicios a la emplazada como mdico desde el 4 de febrero de 1988,
y que, durante los ltimos cinco aos, la demandada ha establecido los horarios de
trabajo mediante la estructuracin de un rol mensual que incluye los das y las horas de
labor que corresponden a cada profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo
no se le incluy en los das sbados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta direccin
del hospital conocan que pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, uno de
cuyos preceptos conlleva la observancia del da sbado como da dedicado al culto, pues
es el "Da del Seor o Da de Reposo Cristiano". No obstante esto a partir de la
expedicin del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha programado
para laborar los das sbados, con lo cual se le estara obligando a incumplir sus
preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podran
generar su despido.
El Sptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001, declar fundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la
demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba comprendido en alguna de
las excepciones previstas en el artculo 28 de la Ley N. 23506.
FUNDAMENTOS
FALLA
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
Por estas consideraciones, el suscrito estima que la peticin del recurrente debe
declararse INFUNDADA.
S.
REY TERRY
7. Debe considerarse, tambin, que todos los mdicos que trabajan en la entidad
demandada tienen iguales derechos constitucionales.
S.
REVOREDO MARSANO
(Foto: Andina)
Tambin declar inconstitucional el extremo de la ley que exclua de sus alcances a los
obreros de los gobiernos regionales y locales porque estos ejercen funcin pblica, an
cuando no desempeen labores administrativas. Finalmente, rechaz el pedido de que se
excluya a los auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues que una persona que
labora en una determinada entidad Estado, no implica que deba ser comprendida en un
rgimen especial.
Se aleg que el artculo 45.2 de la ley era inconstitucional porque (i) no establece en qu
servicios esenciales o indispensables se puede restringir el derecho a la huelga, (ii) el
proceso para determinar cules son servicios pblicos esenciales ni el nmero de
servidores que garanticen sus prestaciones y (iii) la facultad de contratar personal durante
huelgas contraviene el carcter restrictivo de la imposicin de lmites a este derecho.
En relacin a los dos primeros supuestos, el TC explic que la norma deba leerse en
concordancia con el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala
cules son los servicios esenciales o indispensables y la determinacin del personal que
debe mantenerse en el desempeo de sus funciones. Al tercer argumento respondi que
carece de sustento porque la disposicin faculta al empleador a contratar personal solo
cuando no se garantice adecuadamente los servicios mnimos necesarios.
Para los demandantes, la norma era inconstitucional porque no diferencia entre faltas
leves y graves y porque tipifica la falta administrativa de prevaricacin. En cuanto a lo
primero, el Colegiado seal que la ausencia de una gradacin de las faltas no convierte a
la norma en inconstitucional porque el principio de legalidad se respeta de manera
suficiente si cada falta administrativas se encuentra previamente establecidas como tales
en la ley. Sobre la falta de prevaricacin, entendi que ella s era inconstitucional porque,
en los trminos en que estaba redactada, careca de suficiente precisin, puesto que no
permite conocer con suficiencia la conducta o conductas que ella pretende sancionar.
Sobre los cuestionamientos a la disposicin que establece que los servidores de los
regmenes de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 pueden trasladarse
voluntariamente y previo concurso pblico de mritos al rgimen de la Ley Servir, el
Tribunal Constitucional explic que estos no tenan sustento en cuanto desaprobar el
concurso pblico no conlleva perder el puesto de trabajo ni el despido, sino que supondr
permanecer en el rgimen anterior.
Que la evaluacin de los servidores pblicos sirva de base para determinar el acceso, la
permanencia y la promocin en el Servicio Civil, teniendo en cuenta la capacidad y el
mrito, no es inconstitucional porque promueve que las entidades alcancen mayores
niveles de eficacia, eficiencia y la prestacin efectiva de servicios de calidad en la
administracin pblica.
Los demandantes tambin alegaron que la ley era inconstitucional porque afectaba
la reserva de ley orgnica, pero ello fue rechazado por el Tribunal Constitucional ya
que la Ley Servir no regula materias reservadas a leyes orgnicas, sino el rgimen
de los trabajadores del Sector Pblico.
Tambin se sostuvo que los principios enunciados en la ley no son de orden laboral
y que protegen al Estado antes que a los trabajadores. A ello, el TC respondi que
dichos principios tienen su fundamento en la Constitucin y son el eje sobre el que
se asienta este rgimen. Estos no desconocen los derechos laborales de los
servidores del Estado, sino que buscan armonizarlos con los principios del servicio
pblico.
EXP. N. 06534-2006-PA/TC
LIMA
SANTOS ERESMINDA
TVARA CEFERINO
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS
En caso de incumplimiento de pago mayor de dos (2) meses SEDAPAL iniciar las
acciones de cobranza judicial que corresponda. La JUNTA se compromete a brindar todo
el apoyo que SEDAPAL estime necesario. SEDAPAL est facultada a rescindir el
presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del
total de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda
(nfasis aadido).
3. Libertad de contrato
5. Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su
forma de provisin est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento
del pago de parte de unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario
constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la
propia libertad de contrato.
4. Derecho a la salud
5. Derecho a la dignidad
10. Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no slo incide en la vida y
la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En
efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al
valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las
condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de
condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la
persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de
la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio
fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.).
12. En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua
potable representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a
3 STC, Exp. N. 1429-2002-HC/TC, fundamento 13.
la salud y del derecho a la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva,
estipulaciones contractuales como la analizada son ostensiblemente contrarias a
estos derechos fundamentales.
13. La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la
suspensin del servicio es medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el
dinero que le est adeudado. Puede por ello convenirse en que la medida prevista en
la clusula constituye una medida idnea, pero no es indispensable y, por ello, no
supera la exigencia del principio de necesidad.
14. En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el
objetivo de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el
derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la
cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la continuacin de la
prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular
sin que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma
se posibilita que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el
derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el
usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud
y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin
del monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una
supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad,
esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho ms
relevante, el de saber si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un
derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del
lquido elemento. Se trata en otros trminos de verificar si a la luz de las opciones
valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no
hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual
vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto
de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin.
17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que
aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no
obstante una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su
individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas
anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa
que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an
se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera
dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista y
a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las
cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la
existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no
enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de
derecho.
18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente
un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera
promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo
convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la
existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan
elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente
imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el individuo pueda ver
satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten
la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
19. El agua, como recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin
de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extra
personal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las
polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la
agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente
que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la
garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto,
mediano y largo plazo.
20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la
consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su
conjunto permite situar su estatus no slo al nivel de un derecho fundamental, sino
tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.
21. Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle
cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la
presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado
notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de
proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
22. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso
lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a)
debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en
cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se
haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se
trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado
debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d)
debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del
agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones
plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en
ptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado.
Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que
ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal
efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su
contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante
mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar
criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no
debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben
ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA
EXP. N 0858-2003-AA/TC
HUNUCO
EYLER TORRES DEL GUILA
En Lima, a los 24 das del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Leyler Torres del guila contra la
resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 220, su
fecha 14 de marzo de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
2. Con independencia de que este Tribunal no comparta los criterios sostenidos por las
recurridas y por los mismos emplazados, segn los cuales el amparo no sera la va
idnea para controlar la afectacin de los derechos constitucionales de los usuarios y
consumidores, este Colegiado considera que, en el caso de autos, la demanda debe
desestimarse parcialmente, pues la recurrente no ha agotado, en forma debida, la va
administrativa, segn lo exige el artculo 27 de la Ley N. 23506.
Cabe, no obstante, inmediatamente advertir que si la cuestin fuera slo esa, podra
repararse en que controversias de este tipo no han sido confiadas al Tribunal
Constitucional, sino a la jurisdiccin ordinaria. En efecto, la competencia de los
jueces constitucionales [y, entre ellos, los de este Tribunal] en el seno de los
procesos constitucionales de la libertad, no est circunscrita a la defensa de
cualquier clase de derechos o intereses, sino precisamente a los que tienen la
condicin de constitucionales.
De modo que cabe, nuevamente, realizarse una pregunta adicional:
Constitucionalmente es exigible algn tipo de comportamiento sobre rganos
estatales como OSIPTEL? Cul es la labor que constitucionalmente est llamado a
desempear OSIPTEL como mediador entre las empresas prestadoras del servicio
pblico de telefona y los usuarios? Si existiera una tarea constitucional que
OSIPTEL tuviera que realizar, la forma como ha actuado en el presente caso viola
algn derecho constitucional?
6. Como se sabe, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al
constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus
orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas
tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales.
Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su
versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos
fundamentales, un deber especial de proteccin.
Por cierto, este deber especial de proteccin del Estado no es slo una cuestin
teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del
Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales. En efecto, como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos
fundamentales no slo tienen una dimensin subjetiva [esto es, no valen slo como
derechos subjetivos], sino tambin una dimensin objetiva, puesto que los derechos
fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-
AA/TC, entre otras).
[...]
[...]
Sobre este particular, este Tribunal debe recordar que en materia de interpretacin de
los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para
comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, ste, por s
slo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se
debe a que las clusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no
tienen una estructura semejante a la de las normas completas, esto es, que prevean
un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurdica, sino que
se tratan de disposiciones que tienen la estructura de principios, es decir, son
conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de optimizacin que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia.
13. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la primera parte del artculo 65 de la
Constitucin contiene un genrico deber especial de proteccin del consumidor y
usuario que asume el Estado, cuyas formas como puede concretizarse, se traducen,
slo de manera enunciativa en garantizar el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como en
velar, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
Estas concretizaciones del deber especial de proteccin sobre los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios no se agotan all, puesto que incluyen la expedicin
de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de
las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre
muchos otros factores a tomarse en consideracin.
14. A criterio del Tribunal, tras los deberes impuestos al Estado en el artculo 65 de la
Norma Suprema, subyacen una serie de exigencias que recaen sobre diversos
rganos del Estado. En primer lugar, sobre el legislador ordinario, al que se le
impone la tarea, mediante la legislacin, de crear un rgano estatal destinado a
preservar los derechos e intereses legtimos de los consumidores y usuarios. Pero
tambin la tarea de establecer procedimientos apropiados para que, en su seno, los
consumidores y usuarios puedan, mediante recursos sencillos, rpidos y efectivos,
solicitar la proteccin de aquellos derechos e intereses.
Aunque ese deber especial de proteccin de los derechos no garantiza que toda
reclamacin de un consumidor o un usuario sea aceptada siempre por OSIPTEL, y,
del mismo modo, que toda denegatoria de la solicitud o reclamacin presentada por
un particular, pueda ser ventilada en el seno del proceso constitucional de amparo,
como antes se ha dicho, es claro que no se puede sostener que OSIPTEL cumpla ese
deber especial de proteccin cuando se adoptan decisiones que manifiestamente
repelen un mnimo sentido de justicia material o, en otros trminos, cuando tales
decisiones aparezcan como manifiestamente irrazonables.
17. Para el Tribunal es absolutamente claro que el argumento del costo del aparato
telefnico no puede aceptarse como vlido. Al margen de otras consideraciones
sobre las que aqu no se va a detener, es claro que Telefnica Mviles S.A.C., por
las razones expuestas en los fundamentos precedentes, no poda pretender
vlidamente el pago por un aparato telefnico que no solamente se encontraba
malogrado, es decir, que no poda servir al fin para el cual la recurrente lo haba
adquirido, sino, an ms, que ni siquiera tena en su poder la ahora accionante.
18. Queda, por lo tanto, analizar si el pago de esa deuda reducida poda justificarse con
el hecho de que la recurrente haba suscrito, entre las clusulas de contratacin, un
convenio por el cual ella deba permanecer, durante un lapso determinado, vinculada
contractualmente a Telefnica Mviles S.A.C., plazo en el que, a su vez, deba
abonarse el pago de un, por llamarlo as, cargo fijo, renta bsica o renta
mnima.
19. Desde este punto de vista, podra sostenerse, la actuacin de OSIPTEL en el caso
concreto debera considerarse absolutamente justificada, pues sucede que en las
relaciones entre dos particulares, en ejercicio de su libertad contractual y autonoma
privada, se habran estipulado determinadas obligaciones que se encuentran ms all
incluso de las relativas a la prestacin efectiva del servicio pblico de telefona.
21. En tal interpretacin de las reglas del derecho privado, el rgano competente no
puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan
determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad
contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales de
la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin
contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios
suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre
personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole, existe una
relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada.
Como lo ha sostenido Pedro de Vega (La eficacia frente a particulares de los
derechos fundamentales, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM,
Mxico 2002, pp. 694-695), La aparicin en el seno de la sociedad corporatista de
poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor
fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...] un nuevo y ms amplio
entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a
las que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y
corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos
aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los
particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los
grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista
interno, el principio de igualdad ante la ley quedar definitivamente conculcado, en
la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra
las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente
prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuacin
externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los
individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de condiciones
que los ms dbiles forzosamente debern aceptar.
22. Ante este tipo de situaciones [en las que resulta ms que evidente que determinados
contenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran ser aceptados en trminos
normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposicin por uno de ellos sea
aceptada por razones de necesidad por el sujeto social ms dbil], la cuestin a
plantear es: O se hace abstraccin de aquella situacin que presenta la realidad, so
pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser [y
de hecho son] vulnerados por los grupos sociales con dominium, o se afirma que ni
siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se
desconozcan.
Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los
individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho
absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto,
constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.
En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente
la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada
por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y
como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que
pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos.
Al lado de esa invocacin de la proteccin de s mismos recae sobre los rganos del
Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una
relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema
material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos
fundamentales (BverfGE 81, 242 (256)).
24. Finalmente, dadas las circunstancias especiales en las que se ha desarrollado el caso,
el Tribunal Constitucional considera que debe aplicarse el artculo 11 de la Ley N.
23506, en el extremo que dispone que, al concluir el proceso, se debe condenar a los
responsables al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el dao
causado.
FALLO
2. Declarar que Telefnica Mviles S.A.C. incurri en el supuesto del abuso del
derecho que el artculo 103 de la Constitucin no ampara.
5. Ordenar que OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. paguen las costas del juicio,
en forma solidaria, lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ANTICORRUPCION
ANTECEDENTES
Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N. 668-
2004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral
de la Salud Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que
contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin
Defensorial N. 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprob el Informe
Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el que se concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a las
pastillas de uso regular.
d) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006
especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al
anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente
pobres constituye la respuesta ms adecuada que el Estado pueda dar a la
sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los
abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin familiar. Aade que
por lo dems la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin
de las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto
terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio
contine siendo un tema de controversia.
FUNDAMENTOS
Legitimidad procesal
Cuestiones a resolver
7. Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se
acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al
concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deber
responderse las siguientes cuestiones:
Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer
jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el
derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos
humanos como por nuestro ordenamiento jurdico interno.
23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce
reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese
estado, salvo un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a
considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de
esa situacin de controversia anotada, es posible identificar:
26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas
tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio
de interpretacin constitucional denominado por la doctrina como interpretacin
institucional, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este
Colegiado.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la
Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para
la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del
constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del
texto. [GARCA PELAYO, MANUEL Consideraciones sobre las clusulas
econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de
1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan
los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin,
eficacia integradora y concordancia prctica.
29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva
que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento
tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para
avizorar las eventuales soluciones a futuro.
43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los
productos farmacuticos en general, y obviamente en los que corresponden a
Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no slo se trata de
informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus
investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del
pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos
insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al
momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su
comercializacin una vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se
supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres
humanos, debiendo establecer dicho registro el uso especfico del medicamento, las
indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.
44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado
Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de
emergencia sobre el endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud
reciba y previa evaluacin apruebe registros sanitarios de dichos productos donde
se expresa todo lo contrario.
Su traduccin sera :
b. 2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the
form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth
after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. Plan B can reduce a womans risk of pregnancy
when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only
progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for over
35 years. It is currently available only by prescription.
Su traduccin sera:
Qu es el Plan B?
Su traduccin sera:
Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad, para prevenir
el embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la liberacin de un huevo
(ovulo) del ovario. Puede impedir la unin entre el espermatozoide y el vulo
(fertilizacin). Si ocurriese la fertilizacin, Plan B puede impedir que el
vulo fertilizado se adhiera en el tero (implantacin). Si el vulo estuviera
implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja.
Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha sido
revisado en julio del 2009, segn se consigna al pie del documento.
8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto
47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al
derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la denominada
Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al concebido con el
denominado tercer efecto, que producira cambios en el endometrio y no permitira
la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislacin
principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos
donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud
y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ANTICORRUPCION
4. En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento que tendra relacion con la
pretensin que se nos presenta por medio del proceso de amparo, es necesario
precisar las diferencias que existe entre el objeto del proceso de cumplimiento y el
proceso de amparo. El primero persigue que un funcionario o autoridad pblica
renuente acate una norma legal o ejecute un acto administrativo, debindose evaluar
en este caso slo si el mandato cumple con los requisitos establecidos en la STC N
0168-2005-PC/TC, es decir deber contar con los siguientes requisitos mnimos
comunes tales como:
e) Ser incondicional.
5. Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto
fue en atencin a la naturaleza del proceso en el que la pretensin del demandante
persegua no la vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho
fundamental sino el cumplimiento de un acto administrativo Resoluciones
Ministeriales, evalundose solamente si el mandato del cual se exiga su
cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la citada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En consecuencia no se podra sealar que realizamos un
pronunciamiento fondal que pudiera contradecir nuestra actual posicin, puesto que
en el caso presente s se ha evaluado plenamente si la distribucin de la denominada
Pldora del Da siguiente puede atentar contra un derecho fundamental de primer
orden como es el derecho a la vida.
7. Pero adems quiero agregar que el Estado como ente encargado de garantizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, no slo debe encargarse de
distribuir, por medio de los centros de salud, mtodos anticonceptivos, que en
muchos casos, por desconocimiento, pueden encontrarse al limite con otros
derechos, como en este caso el derecho a la vida, sino que tambin debe realizar
programas de difusin y educacin sexual conforme a polticas establecidasen los
centros educativos, universidades y otros entes, de manera que se pueda crear
conciencia en la colectividad para llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor
conocimiento y libertad.
SS.
VERGARA GOTELLI
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ANTICORRUPCION
Desde esta perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de la PDS,
considero que es necesario reafirmar mi posicin en defensa de los derechos
fundamentales de la mujer, tal como qued expresado en los siguientes trminos en
mi fundamento de voto recado en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC.
En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para posibilitar un
sistema de indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la mujer o embarazos
no deseados en los siguientes casos:
6. En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un trato cruel,
inhumano y degradante, que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no
slo la Constitucin, sino tambin los distintos instrumentos internacionales, como
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe:
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Contraviene, tambin, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin como
parte de la poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no debera estar
permitida. Es ms, en tal supuesto sera necesaria una profunda reforma
constitucional, toda vez que la Constitucin expresa con absoluta claridad su
voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida humana en todas las etapas
de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los jueces,
independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el aborto y los
efectos de la PDS.
7. Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea abortiva
no ha de suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez debe estar
siempre en la posibilidad de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las
situaciones de extrema gravedad, en que ya no sea posible a la mujer exigirle un
sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello no es necesaria ni
siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede obtenerse por la va
pretoriana.
En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos del
nasciturus entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad personal y al
libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la
interrupcin del embarazo puede estar permitido si su continuacin representa para
la mujer un grado tan extremo de sacrificio de sus derechos que no pueda esperarse
ms de ella (criterio de no exigibilidad de otra conducta).
10. Pero si los efectos de la PDS son inciertos, entonces al Estado le corresponde
salvaguardar al nasciturus siempre que sus derechos no entren en conflicto con los
derechos de la madre. Y, aun en este hipottico caso, el aborto debe ser la ltima
ratio. Para que esto sea factible es necesario la puesta en marcha de una poltica
pblica que permita siempre bajo la decisin del juez impedir hasta donde sea
posible la interrupcin del embarazo. Eso podra ser materializado si antes de una
decisin de tal trascendencia la madre puede recibir por parte del Estado apoyo
moral, consejo jurdico y ayuda psicolgica, de manera que el nacimiento del nio
no deseado se haga realidad. El Estado debe sentar las bases de una poltica que
permita la adopcin por padres responsables de los nios que son fruto de
embarazos no deseados. O la instauracin de instituciones pblicas o privadas que
tengan como expresa misin procurar viabilidad a los derechos de un nio por nacer.
Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la
demanda.
11. Sentado ello, las particulares razones de orden dogmtico doctrinario por las que no
comparto los fundamentos de la sentencia, pero si su parte resolutiva son las
siguientes:
d. Las bases del fundamento 21 no son slidas, debido a que sobre la base de una
resolucin ministerial se resuelve un tema mdico como un hecho jurdico cierto; en
otras palabras, sealar que la palabra fecundacin, al encontrarse reconocida en la
resolucin ministerial, supone que en nuestro ordenamiento se ha adoptado la teora
de la fecundacin, implica adscribirse a una teora mdica, lo que, como he sealado,
no resuelve el conflicto constitucional planteado.
f. Discrepo del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias descritas
son fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la vida, sino que lo
soliviantan. Adems, porque el inicio de la vida no es un tema que corresponda ser
dilucidado por un juez, pues desde la perspectiva mdica o gentica an es un hecho
incierto.
En sentido similar, considero que la aplicacin del principio pro debilis es imprecisa,
pues no seala quin es la parte ms dbil o la que se halla en inferioridad de
condiciones y que la haga ms vulnerable, ni quin es el adversario. En todo caso,
debe tenerse presente que, bajo determinadas circunstancias, que le corresponden al
juez dilucidar, la mujer puede encontrarse en una situacin de vulnerabilidad especial
mayor a la del nasciturus.
i. No estoy de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las limitaciones
de un juez frente a las complejidades que an no resuelve la medicina o la gentica;
por ello, no creo que al Tribunal Constitucional le competa determinar el momento
exacto a partir del cual se inicia la vida humana, pues ello es un problema al cual se
han dado varias respuestas, no slo desde distintas perspectivas como la gentica, la
mdica, la religiosa, o la moral, entre otras, y cuya evaluacin considero que no le
corresponde al Tribunal Constitucional en esta decisin.
Sr.
MESA RAMREZ
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ANTICORRUPCION
Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas magistrados, emitimos
el siguiente voto singular, por cuanto no estamos de acuerdo con los argumentos ni con
el fallo de la sentencia en mayora.
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex
titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada
Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario
que debe ser distribuido en la misma condicin que un frmaco para beneficio de la
poblacin menos favorecida, proceder que sin embargo, resulta seriamente cuestionable
por cuanto en la citada distribucin media una mala y engaosa informacin en cuanto a
sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de medicamento, lo cual constituye
un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato
masivo cuya apologa de impunidad se esta propiciando con el citado programa
abortivo. Lo sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder la Ministra
argumenta que las citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales
a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios
econmicos suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes
a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad.
Sostiene por ltimo la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral
de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de
escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para
evitar embarazos no deseados.
m) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de Marzo del 2006
especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al
anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente
pobres constituye la respuesta ms adecuada que el Estado pueda dar a la
sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los
abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin familiar. Por lo
dems, la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin
de las hormonas del citado anticonceptivo, solo as se explica que el supuesto
terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio
contine siendo un tema de controversia.
FUNDAMENTOS
Petitorio
Legitimacin Procesal
11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian sobre el
tema. De todas ellas merecen destacarse, por su adecuado enfoque y por su
correcto manejo de los trminos: a) El Cdigo Civil de1984, cuyo Artculo 1
reconoce que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento
que La vida humana comienza con la concepcin y que El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; b) El Decreto Legislativo 346
o Ley de Poltica Nacional de Poblacin del 06 de Julio de 1985, cuyo Ttulo
Preliminar, Artculo IV, inciso I establece que La Poltica Nacional garantiza
los derechos de la persona humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de
derecho desde la concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de
1997 (Ley N 26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones
que establezca la ley as como que El concebido es sujeto de derecho en el
campo de la salud.
19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son
iguales en todos los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos
eventualmente involucrados y por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre
estos y los objetivos o finalidades que la Constitucin proclama, queda claro que
en ninguna circunstancia se puede objetar, la necesidad de legitimar conductas
positivas y de establecer polticas estatales que las sustenten.
21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado
dispositivo, y que an cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la
pena, analizarlos por separado.
29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razn por la que se hace
legtimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir,
urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las
motivaciones por las que se opta por tal decisin, puede responder a diversas
circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta autonoma personal.
A diferencia de la polmica que suele suscitarse cuando se trata de la
interrupcin voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepcin ya
iniciado) donde la determinacin de las motivaciones que lo acompaan, puede
resultar y de hecho resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo
mismo, cuando se trata de prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde
una perspectiva ms amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta
autonoma.
34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a pesar
de todo y por largo rato ha estado en el centro del debate. La comunidad
cientfica, en un principio, ha venido considerando uniformemente que son dos
los efectos o incidencias de los mismos a) Un efecto sobre el proceso de
ovulacin, el mismo que es inhibido o retrasado, y b) Un efecto sobre el proceso
de migracin espermtica, el que se ve interrumpido o dificultado al volverse
inusualmente espeso el moco cervical. En uno u otro caso no existira mayor
observacin, desde que incidencias como las descritas, son tpicas de todo
mtodo anticonceptivo y no tienen nada de irregulares, tanto ms si se producen
en el perodo anterior a la fecundacin.
37) Al respecto, resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd.,
fabricante del producto cuestionado y citado por la propia demandante como
fuente de respaldo a la existencia del tercer efecto (fojas 610-A, escrito de fojas
617 a 620), menciona expresamente: los resultados de estudios
recientemente publicados demuestran que el endometrio permanece intacto y
que no se produce ninguna alteracin en la receptividad endometrial despus de
tomar 0.75 mg de levonorgestrel. Los resultados de otros estudios mostraron
cambios en factores que probablemente solo juegan un rol en la receptividad
endometrial. En un estudio se observ la alteracin de la superficie endometrial
nicamente cuando se ingiri intencionalmente altas dosis de levonorgestrel, a
saber 3 mg del esteroide. Sin embargo, es poco probable que se detecte estos
cambios cuando se administra la dosis recomendada. Por lo dems Tambin
se sabe que el levonorgestrel no es eficaz una vez que comienza el proceso de
implantacin (Fojas 211 a 213 de los autos).
Dilucidacin de la Controversia.
38) Como ya se ha sealado, la demandante sostiene que el uso de los AOE resulta
abortivo y por tanto contrario al derecho a la vida del concebido. En tales
circunstancias solicita que el Estado, a travs de sus entidades competentes no lo
distribuya gratuitamente as como que tampoco se distribuya bajo la forma de
etiquetas promocionales. Asimismo seala que el Poder Ejecutivo no podr
aprobar ningn proyecto bajo la forma de Mtodo AOE, sin previa consulta del
Congreso de la Repblica.
39) Con relacin al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme los
Fundamentos 14, 36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer lugar, de
acuerdo al estado actual de la ciencia y atendiendo al presente espacio y tiempo,
se ha probado que el AOE no solo no es abortivo pues no produce el
desprendimiento del embrin anidado sino que adems no afecta al embrin
pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la
frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en
segundo lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribucin con
informacin actualizada. Por lo dems, somos concientes que lo que pretende la
demandante es paralizar una medida de poltica de salud reproductiva cuya
ejecucin ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta
de la Sentencia emitida en el Expediente N 7435-2006-PC/TC (Caso: Susana
Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunci a favor
del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que precisamente
disponan la provisin y la informacin sobre los AOE en todas las entidades de
salud a cargo del Estado. En aquella oportunidad, el Colegiado, seal que el
Ministerio de Salud deba poner la informacin sobre el AOE al alcance de los
ciudadanos al igual que la informacin relativa a otros mtodos anticonceptivos.
Igualmente, dispuso que el Ministerio de Salud deba poner a disposicin de las
ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que
otros mtodos anticonceptivos, as como los mtodos naturales.
42) Lo que sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el que a
travs de su poltica de salud establezca programas de distribucin gratuita del
AOE. Estos ltimos como es bien sabido, no estn diseados para quienes
cuentan con recursos econmicos y no necesitan por tanto medidas estatales de
tipo prestacional. El diseo de los programas estatales de salud reproductiva, en
realidad y sin perjuicio de su carcter universal, est diseado preferentemente
para los sectores poblacionales ms necesitados; es decir, aquellos que no
cuentan con recursos econmicos y aquellos que tienen escasa educacin. En
tales circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los AOE sea
contando con recursos econmicos que demandan la asistencia mdicas o de
otro tipo privadas y la compra de pldoras anticonceptivas en las farmacias
privadas y est vedado para aquellos que por imposibilidad de contar con
los recursos econmicos o que no estn adecuadamente instruidos puedan
ejercitar de manera libre e informada su derecho a escoger el mtodo
anticonceptivo de su eleccin.
43) Como hemos sealado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia
de conductas positivas que garanticen plenamente la consolidacin de los
objetivos constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a
quienes carecen de recursos econmicos no tiene nada de arbitrario sino que es
un modo sensato, directo e indiscutible de hacer viable la igualdad material
como objetivo esencial del ordenamiento. Queda claro, por lo dems, que el
acceso del que aqu se habla necesariamente debe ir acompaado con una
adecuada como pertinente educacin e informacin responsable de la poblacin;
as como la debida orientacin mdica que deber prestarse en los centros de
salud pblica. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de
la manera ms efectiva.
44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe (Artculo 2 inciso 24 literal a CP), es pertinente exhortar al Poder
Ejecutivo y a sus autoridades competentes a promover y/o difundir dentro de un
clima de absoluto respeto por la libertad y la autonoma de la voluntad personal,
una poltica de paternidad y maternidad responsables comprometida con los
objetivos del desarrollo social del pas. Esta poltica, como es de esperar, no
debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino compromiso constante o
permanente que alcance a la educacin pblica y privada impartida en los
colegios y universidades; as como que se proyecte sobre todos y cada uno de los
mbitos de nuestra vida social; debiendo impulsar el Estado una permanente
investigacin cientfica sobre la materia.
2. Invocar al rgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se refiere
el fundamento N 17 del presente.
Publ