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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La lucha contra la corrupcin implica abordar a este fenmeno desde

todas sus aristas como condicin indispensable para hacerlo
exitosamente. La poltica criminal, como parte de la poltica social, debe
proveernos de una solucin normativa, que guarde concordancia con
las necesidades de regular este tipo de conflictos sociales, pero de una
manera cientfica y plasmada coherentemente en el sistema de
regulacin; por consiguiente, estas condiciones devienen en un
imperativo para afrontar a este flagelo que carcome la tica, la moral y
el patrimonio del Estado peruano. Sin duda, la consecuencia ms
inmediata de esta situacin es la deslegitimacin total del Estado frente
a la ciudadana.

Para tener un acercamiento con mayor precisin hacia el problema de

la corrupcin en la Administracin pblica desde el mbito jurdico-penal
es necesario, en principio, reconocer que no hay otra va posible para
identificar las salidas al problema de la corrupcin, en este sector de la
sociedad, desde el mbito jurdico penal, que reconocer que solo se
tendr resultados siempre y cuando la condicin descrita en el primer
prrafo se realice adecuadamente. Con esta premisa, como punto de
partida, podemos plantear algunos fundamentos jurdicos a la
imprescriptibilidad como figura penal y mecanismo de contencin de las
conductas corruptas de los funcionarios pblicos.

Por otro lado, elegir a la imprescriptibilidad como propuesta encaminada

a solucionar, en algo, el problema de la corrupcin en el sector pblico
supone discriminar entre otros tantos instrumentos jurdicos o medidas que
el legislador ha emitido para evitar este tipo de conductas. Desde este
punto de vista, soluciones jurdicas puede haber muchas: incrementar
las penas, reducir beneficios penitenciarios, etc. Sin embargo, una
solucin real empieza por atacar los contextos donde se genera estos
comportamientos, reducir tambin la capacidad de ejercicio del poder
sin lmites, etc.

Sin embargo, para hablar de la imprescriptibilidad como instrumento de

contencin de la corrupcin requiere necesariamente una remisin, mas
all de que este implcito, a la naturaleza de la prescripcin. Esta tiene
para el Estado social y democrtico de derecho una suma importancia,
toda vez que si el Estado no renunciara a perseguir el delito eternamente,
las consecuencias serian funestas para su desenvolvimiento. Por ello, la
renuncia a perseguir el delito por parte del Estado es una necesidad. Esta
se basa en varios fundamentos, entre estos se cuenta: la finitud de la vida
del infractor, la contradiccin entre la rigidez de la persecucin eterna y
la flexibilidad del Estado de derecho y por ltimo, el colapso total del
sistema penal, que en esa situacin el grado de selectividad
incrementara al grado de convertirse en un Estado de polica.

La prescripcin, en ultimo trmino, es un lmite ms a la siempre actuacin

irracional del poder punitivo. La prescripcin es la regla para proteger al
ciudadano frente al Leviatn. Luego, se entiende que la
imprescriptibilidad es una excepcin a la regla que se aplicara si, en
ltima instancia, no hay otra alternativa, pero con las previsiones del caso
pues se puede estar abriendo o dejando al poder punitivo que actu
libremente sin ningn lmite.

Si bien es cierto, tanto en nuestro cdigo penal como en el cdigo

procesal penal y penitenciario se regulan este tema; sin embargo, se
hace de forma confusa, contradictoria e incentivando una inteligible
interpretacin y aplicacin en muchos casos. Por ello, si se quiere
convertir a la prescripcin, en un instrumento eficaz y efectivo,
entendidos en el marco del Estado de Derecho, se debe priorizar en la
exposicin clara de sus fundamentos, su naturaleza y sobre ello imponerle
un quantum, tomando por cierto, el criterio de los fines del Derecho Penal
y sus principios como el de proporcionalidad. Esto nos permitir intentar,
por lo menos, respuestas a largo plazo y no meras soluciones efectistas
que sea fuente de reating para los formadores de opinin.

En los ltimos tiempos han existido muchas situaciones de emergencia

que han dado material para que las agencias polticas pretendan quitar
todas las garantas que el ciudadano tiene frente al Estado. As sucedi
despus de las guerras mundiales con la consiguiente fundamentacin
de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y as sucede en
los ltimos tiempos, tambin, con el problema de la corrupcin en la
administracin pblica. Por ejemplo, la corrupcin desde el Estado en la
dcada del 90 ha permitido que por 10 aos el legislador trate este tema
orientndose por la imprescriptibilidad de estos delitos.

En este marco de lucha entre el Estado de polica y el Estado de derecho

surge una gran incgnita que versa del modo siguiente: es posible
argumentar racionalmente la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin de funcionarios pblicos en el marco del Estado social y
democrtico de derecho? esta interrogante la hacemos reconociendo
las premisas siguientes: que la imprescriptibilidad es una excepcin y,
como tal, se aplica a casos particulares, por argumentar racionalmente
entendemos construir un discurso sin contradicciones lgicas y
respetando criterios materiales que fundan tanto un Estado de derecho
real como un derecho penal como lmite o contencin al poder punitivo.
En este camino trataremos de hacer un breve recorrido analizando la
naturaleza de la prescripcin por las diversas teoras que han sustentado
esta figura, luego nos dedicaremos a fundamentar la imprescriptibilidad
para finalmente, terminar con algunas consideraciones finales.

II. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DE LA PRESCRIPCION DE LOS

DELITOS

La prescripcin entendida como causal de extincin de la accin penal

est regulada en el ltimo prrafo del art. 41 de la Constitucin Poltica
del Per, en el cdigo procesal penal y en el Cdigo Penal, Titulo V. en
lneas generales abarca desde el art. 78 hasta el art. 91; Sin embargo, el
art. 80 es el que ms se ha manoseado, en otras palabras, el que se ha
intentado cambiar en ms oportunidades debido a que implica la
duracin de la prescripcin. Se desprende de aqu, que hay una relacin
directa entre la naturaleza de la prescripcin y la duracin del plazo de
la misma. No obstante, por un lado podemos interpretar que para el
legislador peruano, al parecer, esta relacin est demasiado oculta, pues
lo nico que aborda es la duracin del plazo de esta figura. Este, el
legislador, coge un aspecto de la relacin sin importarle la razn por la
que se debe alargar o acortar los plazos. Pero, naturalmente esta es una
interpretacin ingenua y, ms bien, la otra posibilidad interpretativa es
reconocer que no hay ningn inters de tocar el tema a profundidad, no
existe alguna razn fundada en el legislador para emprender esta tarea,
ms all de buscar su propia clientela. Primero, porque no hay en el pas
una real conciencia de solucionar los problemas, por ello se hecha mano
a la ley, medida que siempre termina en la inflacin normativa como
solucin a los conflictos. Segundo, porque resolver el tema de la
prescripcin, en el marco del Estado de derecho, supone abandonar
criterios de retribucin, criterios que legitiman el poder unitivo y
adscribirnos a criterios que eviten o reduzcan, en ltimo trmino, la
violencia irracional del poder punitivo. En suma, esto es reconocer la
caracterstica selectiva del poder punitivo. Por lo tanto, actuar con el
conocimiento de que este tiende a sobrecriminalizar ciertas conductas y
luego a sus autores: los ciudadanos ms vulnerables y en contrapartida,
quedan en la impunidad los que ejercen directamente, casi siempre, el
poder punitivo o estn cerca del mismo. Prueba de ello son los truncos
proyectos de ley 9415-2000-CR, 7781-2003-CR, 5987-2002-CR, 501-2006-
CR, etc., que constan en el archivo del Congreso de la Repblica como
consecuencia de su poco o ningn inters por discutirlo y menos
aprobarlo. Se entiende perfectamente, porque en este tipo de delitos
una verdadera discusin sobre el tema conllevara demasiado peligro,
por ejemplo, nos puede conducir a sostener la imprescriptibilidad, lo que
sera trgico para las mismas agencias del poder.

Estos proyectos de ley tuvieron como objeto modificar el artculo 41 de la

Constitucin y el art. 80 del cdigo penal. En su mayora, las propuestas
normativas trataron la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de
Funcionarios.

Sobre esta materia, a lo largo de la evolucin, principalmente en la

doctrina y jurisprudencia alemana se han planteado tres teoras para
explicar la naturaleza de la prescripcin: la teora material, la teora mixta
y la procesal. No podemos, sin embargo, abocarnos al desarrollo y anlisis
de estas teoras para llegar a nuestro objetivo, esto es, para fundamentar
la imprescriptibilidad, sin antes advertir que cuando hablamos de la
mencionada figura, en cuanto a instrumento de lucha contra los delitos
de corrupcin de funcionarios del sistema de Justicia, estamos obligados
a realizar una tarea nada pequea, por decirlo menos. Todos los esfuerzos
de la historia de la evolucin de la prescripcin han girado en torno a
fundamentar lo contrario de lo que queremos, la imprescriptibilidad de
los delitos. Menos todava es la existencia de algn desarrollo de la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios y en
particular, de los funcionarios del Sistema de Justicia. Por ello, para
sustentar la imprescriptibilidad de estos delitos nos valdremos de otro tipo
de argumentacin, pues est claro, que los argumentos hasta ahora
esgrimidos no tienen alcance para lograr nuestra meta.

1. TEORIA MATERIAL

La asuncin de una de estas teoras implica aceptar la ubicacin

sistemtica de la prescripcin y, en alguna medida, nos da indicios para
sustentar la imprescriptibilidad. En primer trmino, esta teora surgi en
Alemania. Aunque en el pas germano actualmente ya est
abandonada, sin embargo, en Espaa todava es vigente. Esta se
ampara, principalmente en el siguiente argumento: 1) La accin penal y
la pena deben prescribir, pues el paso del tiempo hace desaparecer la
necesidad de la pena. El tiempo hara que el impacto del delito, las
consecuencias alarmantes de su comisin y la perturbacin de la paz
social se extingan, por tanto, desaparecera el injusto. Mucho ms si el
delincuente se ha reinsertado a la sociedad o se a resocializado.

De esta teora podemos sacar algunas consecuencias, como: a) El punto

de partida para darle contenido a la prescripcin es el injusto penal; b)
Antes de la culminacin del plazo de prescripcin, hay posibilidades de
que este se interrumpa y reviva todo el sentimiento de retribucin, el dao
producido por el delito, su impacto, etc. Por tanto, solamente el factor
cuantitativo del paso del tiempo no ser suficiente para la extincin del
injusto penal; c) El paso del tiempo, si en caso se trate de un delito, pues
la prescripcin tambin rige para un potencial o real procesado, no es
garanta para que el infractor de la ley penal se resocialice. Puede
ocurrir, pero la posibilidad de que se vuelva an mas repetitiva su
conducta no est descartada por nada; d) Por ltimo, el paso del tiempo
aunque basado en el injusto penal, rige para la prescripcin de otros
delitos, por lo que no habra ms que una diferencia cuantitativa con otro
tipo de delitos; luego, esta teora no nos servira para fundamentar la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios de la
Administracin de Justicia.

Tambin existen otras variaciones en cuanto a la necesidad de la pena

para sustentar la prescripcin, como los que justificadores o legitimadores
de la pena. Por ejemplo, los partidarios de la vieja coaccin sicolgica
plantean: que el tiempo borra el recuerdo del delito de la conciencia
del pueblo y cambia la misma personalidad del delincuente, de modo
que la pena no ejercer ninguna coaccin sicolgica; es la teora del
recuerdo borrado del hecho. Por otro lado, los retribucioncitas puros no
pueden sostener lo mismo, ya que segn estos, al delito se le debe retribuir
necesariamente para equilibrar los conflictos, utilizando trminos
modernos.

2. TEORIA PROCESAL

Esta teora, al parecer, actualmente dominante, da por entendido que la

prescripcin solo es un impedimento procesal en el sentido de constituir
una renuncia del Estado a perseguir el delito. Para dicha teora, la
prescripcin existe desvinculada de los hechos punibles cometidos, en
otro sentido, en el mbito nacional se afirma que la norma referente a
este tema establece claramente que contra la accin penal puede
deducirse la excepcin de prescripcin. La forma como ha sustentado
esta posicin la renuncia del Estado a perseguir el delito es afirmando que
el paso del tiempo hara dificultoso conseguir las pruebas o, en todo
caso, acreditar la comisin de un delito. La dificultad de conseguir
pruebas, sin embargo, vale solo para la prescripcin del delito, ms no de
la pena. Adems, no es una afirmacin que no requiera ser contrastada
con la realidad, toda vez que existen pruebas que no se extinguen fcil y
menos rpidamente.

Los argumentos a favor de esta teora se pueden esbozar de la manera

siguiente: 1) En contraposicin a la teora material, proclama que con la
prescripcin del hecho, este no deja de ser tpico y antijurdico; en otras
palabras, la valoracin del hecho no cambia. 2) Los elementos materiales
no sirven para definir la prescripcin y no los necesitamos, ya que el
Derecho Procesal tambin busca imponer el derecho material y con ello
comparte y cumple, en alguna medida, sus mismos fines. 3) Explica
adecuadamente porque la posibilidad de persecucin penal termina
abruptamente al vencerse determinado plazo de prescripcin; 4) Al
aplicar esta teora se dice que tiene la bondad de no proteger la
confianza en que se ganara la impunidad, en virtud de que se puede
aplicar la ley procesal retroactivamente; pues las intenciones de ganar la
impunidad no son dignas de ser protegidas ni tienen apoyo en el principio
de legalidad.
Por otro lado, en el Per la idea de la aplicacin retroactiva de la ley
procesal y penitenciaria esta reforzada por la consideracin del Tribunal
Constitucional. Este arguye que la retroactividad es una excepcin y la
regla es la aplicacin inmediata, por ello esa excepcin se reserva a la
ley material y en realidad se tratara de una aplicacin inmediata de la
ley.

Las consecuencias de esta teora las podemos desglosar en los siguientes

trminos: a) Los criterios que toma esta teora para desestimar y obviar los
criterios materiales se pueden interpretar as: desde la poltica criminal,
para no volver inviable el funcionamiento procesal, para que el Estado
no pierda recursos econmicos y humanos persiguiendo eternamente los
delitos, etc. An as, a pesar de que son atendibles estas razones, es claro
que no se puede determinar con exactitud el plazo de la prescripcin,
pues concebimos que la naturaleza y su duracin sean dos aspectos de
una misma relacin. No obstante, explicara con esto, el porqu la
posibilidad de la persecucin penal termina abruptamente. b) Que con
el paso del tiempo el hecho punible no deje de ser tpico y antijurdico es
relativo, puesto que pueden variar tanto los criterios materiales como
legales de valoracin y atendiendo, por ejemplo, solo al aspecto legal
abstracto, un hecho punible de hoy podra convertirse en un hecho sin
relevancia penal maana. c) Por ltimo, la consecuencia de relevancia
insoslayable de aplicacin retroactiva de la ley procesal penal es
insostenible; pues el Estado de Derecho obliga la aplicacin del principio
de legalidad e irretroactividad no solamente de la ley material, sino
tambin procesal, por lo menos en nuestro derecho es as.

El intento de aplicaron retroactiva de la ley procesal penal tiene sus

orgenes en la Alemania post-segunda guerra mundial, esto debido al
contexto de procesamiento y sancin a los criminales nazis. Por tanto, los
tribunales germanos en un afn de que la figura de la prescripcin no
alcance a los altos mandos, amplio los plazos de la prescripcin, adems
llevaron a cabo una aplicacin retroactiva de la ley procesal. Sin
embargo, a pesar de las intenciones legitimas de sancin a los criminales
de guerra, esta fundamentacin no est en el marco del Estado de
Derecho, por tanto, adherirnos a esta teora es dejar la puerta abierta
para la intervencin del poder punitivo reduciendo ms los espacios
ganados al Estado de polica.

Evidentemente, si lo tomamos de esa manera es una contradiccin con

la finalidad del Derecho Procesal Penal y el Estado de Derecho, puesto
que su fin es reducir las expresiones del Estado de polica, por ejemplo, la
aplicacin retroactiva de la ley, en general, reducir la violencia estatal
que est siempre en condiciones de encarcelar a los ciudadanos por
motivos distintos a la comisin de un delito . A pesar de esto, algunos
plantean que el combate efectivo contra la corrupcin se da
suprimiendo todo espacio para la impunidad, aplicando de esta forma
la retroactividad basndose en la tesis procesal. Sobre este aspecto,
creemos que se concluye en estas consecuencias porque se tiene un
punto de partida equivocado; es decir, no se determina materialmente
que fundamenta la prescripcin ms all de encontrarse en el Derecho
material o adjetivo, pues es sabido que en ocasiones se usan normas
materiales para fines procesales y viceversa. Por anticipado,
participamos de la idea de Hurtado Pozo, que afirma: por ms grave
que sea el delito o ms deseada o justificada la represin, no es
conveniente para la seguridad personal que la ley se aplique
retroactivamente, etc.
.
3. TEORIA MIXTA: MATERIAL Y PROCESAL

Esta teora, de la doble naturaleza, fue dominante en Alemania y aun

sigue vigente para una gran parte de la doctrina germana. En el mismo
sentido, la Jurisprudencia Germana la asumi en la poca del tribunal
del Reich, pero luego la abandono despus de la segunda guerra
mundial. La tesis mixta plantea que la naturaleza de la prescripcin est
determinada tanto por criterios materiales, entre los cuales se puede
contar a la falta de necesidad de aplicacin de la pena por el paso del
tiempo, como por criterios meramente procesales, entre los cuales
tambin se pueden tomar en cuenta, a la prescripcin solo como un
impedimento procesal para perseguir el delito por parte del Estado.
Afirma que la dificultad probatoria por el paso del tiempotiene un
carcter central para la sustentacin de esta postura. Esta teora, por lo
menos en Alemania, considera a la prescripcin del delito como una
condicin personal de de anulacin de la consecuencia del delito, sin
embargo est planteada como un obstculo procesal. En el Per se
asume mayoritariamente esta tesis.

Para reforzar la tesis procesal menciona que el dato de la interrupcin y

la suspensin son cuestiones meramente procesales. Adems, cuando se
hace un archivamiento por prescripcin no se declara la inocencia o la
culpabilidad del procesado, por tanto, la naturaleza de la prescripcin
no puede ser solo material.

Las consecuencias de esta teora serian una suma de las materiales y

procesales esbozadas anteriormente; pues lo nico que hace esta, es
juntar las premisas de las anteriores tesis mencionadas. No obstante, hay
una orientacin notoriamente de corte procesal; puesto que, a pesar de
que es mixta, las consecuencias son solamente de carcter procesal. As,
se llega a la mxima de que la prescripcin es solo un impedimento
procesal.

Desde el punto de vista comparado, a pesar de que en muchos pases

se ha intentado positivisar la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin de funcionarios, solamente se ha logrado en dos pases de la
regin: Venezuela y Bolivia.

III. NECESIDAD DE FUNDAMENTAR LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS

DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Aplicar y fundamentar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin

de funcionarios como excepcin de la prescripcin, en la hora actual
constituye uno de los instrumentos centrales para la lucha contra dicho
flagelo. Siendo as, para que sea efectiva, desde nuestro punto de vista,
debe buscarse su fundamentacin en otros horizontes, en otros parajes
de naturaleza real, esto es, en tres premisas: La naturaleza
extremadamente selectiva del poder punitivo, nuestra concepcin
deslegitimadora del poder punitivo y el contenido del injusto y la
culpabilidad. Adelantamos que otra forma de sustentacin es
contradictoria con el Estado de Derecho, por tanto, fundamentacin
autoritaria y efectista.

A) La naturaleza extremadamente selectiva del poder punitivo

El poder punitivo, entendido como el ejercicio de la violencia estatal

organizada sobre los particulares, es extremadamente selectivo. Este,
elige a determinadas conductas y luego selecciona autores o victimas
que por lo general son los sectores marginales, los dbiles, en suma: los
vulnerables de la sociedad. Las estadsticas carcelarias son las pruebas
ms contundentes de esta verdad, pues se estima que el 90% de presos
pertenecen a los estratos ms bajos de la sociedad y que solo el restante
10% de internos, incluso menos, lo conforman personas de una
considerable posicin econmica o poltica y, de alguna manera, estn
vinculadas al poder. Estos, por alguna razn han cado en desgracia por
haber perdido el poder econmico o poltico y, mucho peor, su
desgracia es tanta que han sido descubiertos cometiendo delitos,
procesados y sancionados por algunos crmenes generalmente con
mucho ms contenido ilcito que los delitos cometidos por cualquier
particular.

Es tanta la naturaleza selectiva del poder punitivo que nunca ha

alcanzado a todos los criminales y, menos todava, este llega a retribuir
en algo a la vctima, cumplir con las reparaciones justas a los afectados
o vctimas de los delitos. Histricamente podemos llegar a esa conclusin
a travs de la constatacin de las experiencias de reparaciones por los
crmenes de guerra, acreditados en los juicios despus de las dos guerras
mundiales, los conflictos en Latinoamrica y, especficamente, en nuestro
pas despus del conflicto sufrido en la dcada del 80.

Los funcionarios pblicos como agentes de los delitos de corrupcin, por

lo menos los contemplados en el artculo 39 de la Constitucin Poltica del
Per, ya sea de forma individual u organizados en aparatos de poder
construidos con las agencias del poder y desde las mismas, son actores
que por lo general no caen en la seleccin del poder punitivo; toda vez
que es difcil que los que ejercen la fuerza organizada la apliquen sobre
ellos mismos. Si estos salen seleccionados, en todo caso, ser por algn
factor que ellos no pueden controlar; pero an as, los funcionarios
pblicos, por ejemplo, los que cometieron actos de corrupcin en la
dcada de la dictadura del 90, son tratados por el poder punitivo de
forma diferenciada. Trato que constituye una constante, ya que las
condiciones del proceso y las condiciones carcelarias para los altos
funcionarios sentenciados por delitos de corrupcin son benignas y en
otros casos, ya de escndalo, son de privilegio.

B) La concepcin deslegitimadora del poder punitivo

La naturaleza de los estados republicanos encarnados en la divisin

tripartita de poderes tiene su razn de ser en la participacin
democrtica de estos poderes y la ciudadana en el control del ejercicio
del poder estatal. El Estado de Derecho se funda as, entendido como un
conjunto de lmites y prohibiciones impuestos a los poderes pblicos de
forma cierta, general y abstracta para la tutela de los derechos de
libertad de los ciudadanos. En general, debe reconocerse al Estado de
Derecho como la subordinacin de todo acto de poder al Derecho y la
Ley. Sin embargo, esto no va ms all del deber ser, pues en su actuar
real el poder estatal siempre esta propenso a hacerlo infringiendo las
normas. Es decir, sus propias reglas y, en efecto, as sucede, por ejemplo,
en las infracciones cometidas por los funcionarios pblicos o servidores
pblicos.

Para el transito del deber ser al ser, esto es, para la actuacin del poder
punitivo limitado por el Derecho y, especficamente por el Derecho Penal,
pase a una actuacin real con esas caractersticas debemos reconocer
su naturaleza irracional e incontenible. Por tanto, esto ya supone buscar
mecanismos y reconocerles, por supuesto no arbitrariamente,
determinadas funciones que nos ayudaran a lo sumo a contener y reducir
la actuacin violenta del poder punitivo.

As, el Derecho Penal, ms all de su relacin directa con el poder

punitivo, esta imbuido en el marco del Estado de Derecho y ms an, en
el contexto del Estado constitucional de derecho, por tanto, para su
legitimacin debe asumir la funcin de contencin y reduccin del
mencionado poder entendido como un mero hecho poltico.

De esta forma, debido a su irracionalidad inherente a su actuacin, ya

que en este tipo de delitos, de corrupcin de funcionarios, los actores son
siempre y, no casi siempre como los delitos de lesa humanidad,
cometidos por las mismas agencias del poder estatal, bien de forma
individual o mediante aparatos organizados desde el mismo poder. La
actuacin de los funcionarios pblicos o servidores pblicos se lleva a
cabo contrariando la normativa, infringiendo el Derecho penal, en suma:
escapando a toda contencin y control penal. Dada la caracterstica de
su desenvolvimiento incontenible, adems de las razones expuestas
lneas arriba, no es coherente legitimar al poder punitivo, sino todo lo
contrario, se trata de deslegitimarlo.

C) El contenido del injusto y la culpabilidad

La naturaleza del injusto en los delitos de corrupcin de funcionarios o

servidores pblicos tiene una peculiaridad. El contenido de los delitos de
corrupcin de funcionarios y, particularmente con mas acentuacin, el
contenido de los delitos cometidos por funcionarios del Sistema de
Justicia excede con creses al contenido e impacto de cualquier otro
delito, a excepcin de los delitos que suponen afectacin a la vida del
ser humano. Implica en primer lugar, casi siempre, un perjuicio
econmico, luego tambin, un desmedro tico y moral frente a todos los
ciudadanos. En suma, los delitos de corrupcin de funcionarios pblicos
contienen, despus de los delitos de lesa humanidad, una DAOSIDAD
SOCIAL INCALCULABLE que difcilmente puede ser revertida a punto de
inflacin normativa. Esta ltima constituye una caracterstica de la crisis
actual que viven los ordenamientos jurdicos a escala mundial, y nuestro
pas no es ajeno a esa realidad.

La deslegitimacin que sufre el Estado y todas sus agencias a causa de

estas conductas hace que la crisis del Estado de Derecho se agrave. Pues
nadie confa ya en las instituciones, los ciudadanos observan cmo se
debela la naturaleza hipcrita del sistema, el sistema democrtico y el
Derecho pierden crdito en cuanto a ser pilares educativos para la
poblacin, en resumen: se forma un nuevo sistema de valores que
concibe al Estado como botn, por tanto, objeto de reparticin cuando
se llegue a l o cuando se lo tenga. Estos valores son los ms acepados
por varios sectores de ciudadanos y, en particular, por los aspirantes a
desempearse en la funcin pblica en las agencias del poder.

Los delitos de corrupcin de funcionarios pblicos cuentan tambin,

como una traicin a la voluntad del pueblo cedida a los funcionarios
directa e indirectamente. El aprovechamiento para satisfacer sus
intereses personales a costa de todos los ciudadanos es un acto
deleznable que perturba la conciencia social y debe ser reprochado
moral, tica, poltica y jurdicamente.

Por otro lado, la culpabilidad como complemento del injusto para que se
pueda hablar de delito en las conductas corruptas de funcionarios o
servidores pblicos, tiene por dems una particularidad. Por ejemplo, el
funcionario no puede afirmar ignorancia con respecto a la regulacin.
Asimismo, el contenido de la reprochabilidad, justamente por el
contenido del injusto y por la posicin especial que ocupa el funcionario
es mayor que en cualquier otro delito. El contexto en el que se
desenvuelve el funcionario pblico, sobre todo, los funcionarios de alto
rango como son los contemplados en el art., 39 de la Constitucin Poltica
del Per, dan al contenido del injusto mayor daosidad en cuanto a
legitimidad con respecto al sistema democrtico. Las responsabilidades
asumidas por estos agentes, funcionarios pblicos, les dotan de un mayor
grado de exigibilidad, debido a que un requisito para serlo es conocer
todos sus deberes y derechos inherentes a la funcin pblica. Adems,
estn en un contexto donde pueden, sin limitaciones, cumplir con estos
parmetros.

A pesar de esto, se debe observar en aras del respeto a los principios del
derecho penal como la proporcionalidad, que todos los funcionarios no
perjudican con la misma gravedad ni a todos se les puede atribuir la
misma exigibilidad. Sern distintos los delitos de corrupcin cometidos por
funcionarios como Fujimori que los cometidos por un secretario de mesa
de partes que cobra coima para darle curso, ms rpido, a los
expedientes. Estas acciones y contextos hacen que, desde nuestro punto
de vista, consideremos a los delitos de corrupcin de Funcionarios como
una clase de los ms graves en el catalogo de delitos; a pesar de que el
CP los sancione con penas que no se ajustan a la proporcionalidad, es
decir, observando la gravedad del delito.

De esta manera, el art. 41 de la Constitucin y el art. 80 del CP deben ser

modificados para que no queden impunes esta clase de delitos. El CP y
la Constitucin, en este sentido, nos da una ventaja, pues al prescribir que
el plazo se duplica con respecto a la pena, nos da a entender que ha
tomado como criterio al injusto y la gravedad de este, para imponer tal
plazo. Sin embargo, si observamos las penas conminadas a estos delitos,
oscilan entre 4, 6, 8 y 10 aos etc., entonces los plazos de la prescripcin
sern demasiado cortos. Veremos que el problema para incrementar el
plazo est en la desproporcin de penas conminadas a los delitos de
corrupcin de Funcionarios en el catalogo actual. Por ello, al haber una
desproporcin material, incrementar el plazo de prescripcin no supone
contradiccin con la ley, ya que no la entendemos a esta como un mero
ente abstracto sin contenido real. Por tanto, la modificacin del ltimo
prrafo de la Constitucin y del art. 80 debe hacerse por tiempo
perpetuo. En principio, sin embargo, para ello necesitamos modificar
primero el art. 41 de la Constitucin, lo que demanda lidiar con todos los
paranoicos y reaccionarios que se opondrn tomando como pretexto el
posible cambio por razones de modelo econmico. Claro est, este lidiar
con los defensores, muchas veces sin saberlo, de la irracionalidad del
poder punitivo, no supone negar que en este tipo de delitos, para los
agentes de ms alto rango est justificado desde todo punto de vista y
razn, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios.
Finalmente, de las tres premisas planteadas: la extrema selectividad del
poder punitivo, la posicin de deslegitimacin frente a este poder y la
naturaleza del injusto y la culpabilidad fundamentan suficientemente la
excepcin de la imprescriptibilidad en los delitos de corrupcin de
funcionarios pblicos.

La extrema selectividad del poder punitivo, es una expresin de su

irracionalidad incontenible. Por tanto, un sistema democrtico, o uno que
pretenda serlo, tiene que por lo menos, contener o limitar su
irracionalidad. Esto significa deslegitimarlo para que no actu sin
contencin alguna, pues se entiende que esta irracionalidad caer, no
necesariamente, sobre los responsables de la comisin de delitos y,
mucho peor, esta propenso a ser aplicado a personas inocentes o
cualquier particular. Sin embargo, los agentes de los delitos de corrupcin
de funcionarios y, sobre todo, los funcionarios del Sistema de Justicia,
cuyo contenido daoso es altsimo, raras veces son seleccionados y, si lo
son, la irracionalidad del poder punitivo no alcanza para ellos, pues es
raro que el poder punitivo caiga sobre sus detentadores.

El derecho penal, se legitima solamente, si sirve para la deslegitimacin

del poder punitivo, es decir, para contenerlo y reducirlo. Por ello, de la
relacin dialctica PODER PUNITIVO-DERECHO PENAL se puede afirmar
que, dadas las caractersticas del primero el segundo no podr
contenerlo an en los delitos de corrupcin de funcionarios, POR ESO, NO
SE TRATA DE QUE EL PODER PUNITIVO ESTE LEGITIMADO PARA ACTUAR
CONTRA LOS AGENTES DE LOS DELITOS DE CORRUPCION DE
FUNCIONARIOS, SINO QUE EL DERECHO PENAL NO ESTA LEGITIMADO PARA
CONTENERLO en razn de que su contencin en estos casos supondra
que al Derecho Penal no le importa perder su razn de ser, esto es, de
ser contencin y limite del poder punitivo. Que este actu esquivndolo,
al margen del derecho penal, su valla ms cercana, huyendo de su
contencin en calidad de agente del delito, en sntesis: argumentar la
prescripcin en estos casos significa dejar a su libre actuacin al poder
punitivo en dos momentos: como agente del delito, al mismo poder y
luego restringir su posible autosancin.