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Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso


XXXVII (Valparaso, Chile, 2 Semestre de 2011)
[pp. 483 - 511]

Certezas, dudas y propuestas en torno al


estndar de la prueba penal*1
[Certainties, Doubts and Proposals on the Standard of the Proof on
Criminal Matters]

Daniela Accatino**
Universidad Austral de Chile

Resumen Abstract
El estndar de prueba ms all de Beyond a reasonable doubt, the
toda duda razonable, que rige en el standard of proof ruling the criminal
proceso penal, suscita dificultades de process raises interpretation issues due
interpretacin por su imprecisin y por to its inaccuracy and to the reference it
su referencia a la conviccin subjetiva makes to the subjective assurance of the
del juzgador. El trabajo analiza esas judge. This article analyzes said
dificultades teniendo en cuenta el papel difficulties bearing in mind the role the
que cumplen los estndares probatorios standards of the proof play in the
en la decisin sobre la prueba, las decision on the proof, the
circunstancias de la aplicacin del circumstances of the application of the
estndar ms all de toda duda standard beyond a reasonable doubt in
razonable en los ordenamientos de the Common law systems and the
Common law y los desafos que ha challenges that have raised since it was
suscitado su importacin al Derecho included in the Chilean law. A proposal
chileno. Se desarrolla tambin una addressed at determining some criteria
proposicin dirigida a definir algunos for the sufficiency of the proof that
criterios de suficiencia de las pruebas allows carrying out a justified and
que permitan realizar una controlled

* Este trabajo forma parte de un proyecto de investigacin que cuenta con el


apoyo de Fondecyt (proyecto N 1100785). Una versin preliminar del mismo fue
presentada al Seminario del Grupo de Investigacin en Filosofa del Derecho de la
Universidad de Gerona, dirigido por el profesor Jordi Ferrer, cuyas observaciones
contribuyeron, sin duda, a mejorarlo. Agradezco tambin a Rodrigo Coloma los
comentarios que realizara al mismo borrador.
** Profesora Asociada de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Austral de Chile. Direccin postal: Facultad de Ciencias Jurdicas y
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Sociales, Universidad Austral de Chile, Campus Isla Teja, Valdivia, Chile. Direccin
electrnica:
daccatino@uach.cl
aplicacin justificada y controlable de ese application of said standard of the proof
estndar probatorio. is herein developed.
Palabras clave Keywords
Estndar de prueba Duda razonable Standard of proof Reasonable doubt
Proceso penal. Criminal process.

[Recibido el 15 de noviembre y aceptado el 12 de diciembre de 2011]

I. Los estndares probatorios y la decisin sobre la


suficiencia de las pruebas

1. Tras una larga historia de vigencia de normas de prueba tasada, la


nocin de estndar de prueba resulta todava poco familiar en nuestra
cultura legal1. Se tiende a pensar que en los actuales regmenes de libre
valoracin la decisin judicial sobre la prueba est sujeta slo a exigencias
de racionalidad o, como se suele decir, de sana crtica, pasando por
alto, de ese modo, el papel de los estndares probatorios y de las reglas
legales que los fijan. Lo cierto es, en cambio, que para decidir en forma
justificada si est o no est probada en un proceso una determinada
proposicin sobre los hechos del caso es necesario, en un sistema de libre
valoracin probatoria, contar con un estndar para evaluar si las pruebas
disponibles, valoradas racionalmente, son suficientes para considerarla
probada. Y ese umbral de suficiencia puede ser fijado por el derecho de
diversos modos, como ocurre, por ejemplo, en el caso del proceso penal
chileno, con la regla que requiere respecto de la prueba de los hechos en
que se funda la acusacin una conviccin ms all de toda duda
razonable (artculo 340 CPP) 2.
Para comprender el papel clave que los estndares de prueba cumplen
en el juicio sobre los hechos en los sistemas procesales en los que rige el

1 Lo mismo afirma de modo general respecto de los sistemas jurdicos de


tradicin continental el estudio comparativo publicado por Clermont, Kevin -
Sherwin, Emily, A Comparative View of Standards of Proof, en American Journal of
Comparative Law, 50 (2002), pp. 243-275. En los sistemas de Common law se
trata, en cambio, de un concepto extensamente utilizado.
2 Cfr. Ferrer, Jordi, La prueba es libertad, pero no tanto. Una teora de la prueba

cuasi benthamiana, en Accatino, Daniela (coordinadora), Formacin y valoracin de la


prueba en el proceso penal (Santiago, LegalPublishing - Universidad Austral de
Chile, 2010), pp. 3-19.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 485

principio de libre valoracin de la prueba, resulta til diferenciar


analticamente dos momentos que integran lo que globalmente
designamos como valoracin de la prueba3.
El primer momento, que podemos llamar el de la v a l o r a c i n e
n s e n t i d o e s t r i c t o , se refiere a la determinacin del apoyo
emprico que los elementos de prueba aportados proporcionan a las
hiptesis sobre los hechos del caso que se enfrentan en el proceso.
Asumiendo una concepcin racional de la libre valoracin, en este
momento se trata de evaluar las relaciones de corroboracin o
confirmacin que es posible establecer entre los elementos de juicio que
aportan las evidencias disponibles y las proposiciones sobre los hechos
del caso que son objeto del proceso, sobre la base de los conocimientos
cientficos de que disponemos y de las generalizaciones empricas
comnmente aceptadas (las llamadas mximas de la experiencia).
Es importante notar que esas relaciones de corroboracin se expresan
como inducciones probabilsticas que no pueden demostrar la verdad de
una hiptesis, sino que slo la confirman como una explicacin posible
de la existencia de las evidencias valoradas, lo que por s slo no excluye
que otras hiptesis puedan resultar igualmente explicativas4. Esto es lo
que se pone de relieve cuando se dice que el juicio sobre los hechos en
un proceso tiene lugar en condiciones de i n c e r t i d u m b r e ; una
incertidumbre que, aunque es propia del razonamiento inductivo en
general y vale tambin, por lo tanto, tanto para la prueba de hiptesis
cientficas o histricas-5, se ve reforzada en el mbito de la prueba judicial
por la posibilidad de que evi-

rramienta de anlisis propuesta en Ferrer, Jordi, La valoracin racional de la prueba


(Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007), pp. 41 ss.; la he utilizado antes en
Accatino, Daniela, Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del control
sobre la valoracin de la prueba a travs del recurso de nulidad penal, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 31 (2009) 1, pp. 347-362.
4 Sobre la estructura de estas relaciones de corroboracin cfr. Cohen,
Jonathan, The Probable and the Provable (Oxford, Oxford U. Press, 1977), pp. 245
ss.; Gascn, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (Madrid,
Marcial Pons, 1999), pp. 173 ss.; Anderson, Terence - Schum, David - Twining,
William, Analysis of Evidence (2 edicin revisada, Cambridge, Cambridge
University Press, 2005), pp. 78 ss.; Gonzalez Lagier, Daniel, Hechos y argumentos.
Racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el proceso pena, II, en Jueces para la
democracia, 47 (2003), especialmente pp. 38 ss.; Ferrer, Jordi, La valoracin racional
de la prueba (Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2007), pp. 120ss.; Accatino,

3 La distincin entre diversos momentos de la actividad probatoria es una he-


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Daniela, El modelo legal de justificacin de los enunciados probatorios en el proceso penal y


su control a travs del recurso de nulidad, en La misma (coordinadora), Formacin y
valoracin de la prueba en el proceso penal (Santiago, LegalPublishing-Universidad
Austral de Chile, 2010), pp. 119-143.
5 Cfr. Popper, Karl, El desarrollo del conocimiento cientfico. Conjeturas y refutaciones
(1963, traduccin de Nstor Mguez, Buenos Aires, Paidos, 1994); Hempel, Carl,
Filosofa de la ciencia natural (traduccin de Alfredo Deao, Madrid, Alianza, 1973), p.
36.
dencias relevantes no lleguen a ser conocidas por el juzgador, debido
tanto a las limitaciones temporales caractersticas del proceso, como a la
aplicacin de las reglas sobre exclusin de pruebas y a la intervencin de
las partes en la proposicin y prctica de las pruebas4.
El resultado del momento que hemos identificado como valoracin
en sentido estricto consistir, entonces, en la individualizacin de las
pruebas que corroboran las proposiciones sobre los hechos del caso
sostenidas por las partes y la identificacin de los factores que inciden en
su mayor o menor fuerza probatoria (las cuestiones relativas a la
credibilidad o autenticidad del elemento de prueba, su carcter de prueba
directa o indirecta, la validez o fundamento emprico de las
generalizaciones en que se basa las inferencias probatorias), as como en
la determinacin de las pruebas desestimadas por su irrelevancia respecto
de las proposiciones que se trata de probar o por los defectos que les
restan fuerza probatoria. Dado que, por la forma inductiva del
razonamiento probatorio, esas pruebas no pueden d e m o s t r a r la
verdad de las proposiciones fcticas que han sido objeto del proceso,
sino que slo las corroboran en menor o mayor medida, el juicio sobre
los hechos supone un segundo momento, que podemos llamar de
decisin sobre la prueba, en el que se trata de determinar si esas pruebas
o, dicho de otra manera, el grado de corroboracin que ellas aportan a
las proposiciones fcticas en cuestin, es s u f i c i e n t e para tenerlas
por probadas. Precisar cul es el nivel de suficiencia requerido en un
determinado procedimiento es, precisamente, la tarea propia de los
estndares de prueba. De este modo, los estndares de prueba
determinan cundo resulta justificado aceptar (o rechazar) una
proposicin fctica en un proceso judicial, a pesar de las condiciones de
incertidumbre en las que ese juicio tiene lugar.

4Cfr. Coloma, Rodrigo, Estndares de prueba y juicios por violaciones a los derechos
humanos, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 22 (2009) 2, pp. 205-
229.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 487

2. Los estndares de prueba pueden ser ms o menos exigentes, segn


si fijan un umbral mnimo de suficiencia o bien un umbral ms elevado.
El nivel mnimo de suficiencia es el que requiere que se tenga por
probada la proposicin fctica que resulte relativamente ms
corroborada por las pruebas disponibles, esto es, que resulte ms
corroborada que las proposiciones incompatibles con ella que se hayan
planteado en el proceso o, en todo caso, ms corroborada que su
negacin. Este umbral puede considerarse mnimo porque un estndar
menos exigente implicara que se debiera tener por probada una hiptesis
menos corroborada, o, dicho de otro modo, menos probablemente
verdadera, que otras hiptesis sostenidas en el proceso, lo que
constituira una directiva incompatible con la exigencia de valoracin r a
c i o n a l de la prueba. Como dice Michele Taruffo, sera irracional dejar
que el juzgador eligiera la versin de los hechos que est menos apoyada
por los medios de prueba 5 . Este estndar de prueba mnimo suele
conocerse como estndar de p r e p o n d e r a n c i a d e l a p r u e b a y
corresponde al que en derecho comparado particularmente en los
sistemas de tradicin anglosajona- se considera aplicable en los procesos
civiles.
Pero el derecho puede fijar tambin un estndar de prueba ms
exigente, requiriendo un grado de corroboracin mayor a la
preponderancia relativa para que una hiptesis pueda tenerse por
probada. Lo que se produce de ese modo es una d i s t r i b u c i n d i
f e r e n c i a d a d e l r i e s g o d e e r r o r entre las partes de un proceso,
pues al elevar el umbral de suficiencia de la prueba se reduce, por una
parte, el riesgo de que se cometa un error al declarar probada una
proposicin fctica (es decir, el riesgo de que se declare probada una
proposicin falsa o riesgo de un falso positivo), pero aumenta
correlativamente, por otro lado, el riesgo de que se yerre al declarar no
probada una proposicin fctica (es decir, el riesgo de que se declare no
probada una proposicin verdadera o falso negativo). Este efecto se
aprecia con mayor claridad si se hace un contraste con lo que ocurre
cuando se aplica el estndar mnimo de prueba. Bajo ese estndar el
riesgo de error se distribuye igualitariamente, de modo que el riesgo de
error al tener por probada en un caso una proposicin, es simtrico al
riesgo de error al no declararla probada, pues los dos tipos de error se
producen cuando las evidencias disponibles confirman en mayor grado
relativo una hiptesis que resulta falsa (el falso positivo cuando la
hiptesis que se trata de probar resulta mayormente corroborada que las

Taruffo, Michele, La prueba (traduccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer,


5

Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2008), p. 138.


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dems hiptesis incompatibles propuestas o que su negacin y, sin


embargo, es falsa; el falso negativo cuando resulta mayormente
confirmada por las pruebas una hiptesis incompatible con la que se trata
de probar o bien su negacin). En el caso de un estndar ms exigente,
en cambio, disminuye el riesgo de error al declarar probada una
proposicin, pues se requerir una prueba de mayor contundencia que la
puramente preponderante; pero, a la vez, el riesgo de error al declarar no
probada una proposicin fctica es ms alto, pues an si las pruebas
disponible corroboran esa proposicin en mayor grado que a su negacin
o a las proposiciones incompatibles que hayan sido sostenidas en el
proceso, el estndar requiere que si no se satisface el umbral ms alto que
l fija, la proposicin en cuestin se tenga por no probada.
En definitiva, los fines que subyacen a los dos estndares de prueba
son diferentes. En el caso de un estndar de prueba mnimo el fin que se
persigue es evitar en general el error al determinar los hechos en un
proceso. Se trata, en este sentido, del estndar ms funcional si se toma
en cuenta nicamente el fin de averiguacin de la verdad. Por eso puede
considerarse que a falta de una regla legal que fije en forma expresa un
estndar de prueba para un determinado proceso, este sera el estndar
supletorio, determinado por la exigencia de racionalidad en la valoracin
de la prueba, que requiere, precisamente, la utilizacin al ponderar la
prueba de los medios ms idneos para el fin de averiguar la verdad6.
Cuando se adopta, en cambio, un estndar probatorio ms exigente, lo
que est en juego es evitar especialmente un tipo de error, el falso
positivo (declarar probada una proposicin falsa), aun a costa de elevar
el riesgo de falsos negativos (declarar no probada una proposicin
verdadera). Se trata, como se puede observar, de un fin diferente al de la
pura averiguacin de la verdad y que est parcialmente en tensin con
ste7. La asuncin de ese fin, y su realizacin a travs de un estndar de
prueba de mayor exigencia que el de preponderancia de la prueba,

6 En un sentido semejante: Bayn, Juan Carlos, Epistemologa, moral y prueba de los

hechos: hacia un enfoque no benthamiano, ponencia presentada en el XIV Congreso


talo-espaol de Teora del Derecho [visible en internet: http://www.udg.edu/
LinkClick.aspx?fileticket= fYVRM58p9Z4%3D&tabid=9724&language=en-US],
pp. 8-10; Taruffo, Michele, Considerazioni su dubbi e verit, en Criminalia. Annuario di
scienze penalistiche (2009), pp. 305-331.
7 Laudan, Larry, Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar, en

Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005), pp. 96-97, lo caracteriza como un
valor quasi epistmico, distinguindolo tanto de los valores epistmicos la averiguacin
de la verdad y la minimizacin del error-, como de los valores extra epistmicos que
son relevantes en la justificacin de reglas procesales.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 489

supone que el error al declarar probada una proposicin falsa en una


determinada clase de proceso sea valorado como mayormente grave por
sus costos por la comunidad poltica.
Esto ltimo es lo que debiera ocurrir, de acuerdo a una concepcin
moral que tiene una larga tradicin en Occidente, respecto de las
proposiciones que integran la acusacin en el caso del proceso penal,
pues los costos de la condena penal errnea de un inocente, por la
afectacin que puede implicar de bienes fundamentales del sujeto como
la libertad y la honra, justificaran que ese error se considere de mayor
gravedad que el error al absolver un culpable. Esto es lo que expresaran
frmulas clsicas como las que afirman que es mejor que diez, cien o
hasta mil culpables sean absueltos a que un solo inocente sea condenado
injustamente (son palabras de, respectivamente, Blackstone en el siglo
XVIII, Benjamin Franklin en el mismo siglo y Moiss Maimnides en el
siglo XII)8. Esta valoracin diferenciada de la gravedad de los errores en
que es posible incurrir al determinar los hechos en un proceso penal
justificara, segn esta concepcin moral, que se intente evitar
especialmente el riesgo de error al condenar, fijando un estndar de
prueba especialmente exigente ms exigente, por cierto, que el de mera
preponderancia de la prueba para que puedan tenerse por probadas las
proposiciones fcticas sostenidas por la acusacin. Como veremos en la
prxima seccin, una de las pocas certezas actuales respecto al estndar
de prueba ms all de toda duda razonable, que ha adoptado nuestro
Cdigo Procesal Penal, es su sustento en esta concepcin tico poltica y
su propsito de evitar especialmente el error al condenar en un proceso
penal, fijando un elevado umbral de suficiencia para la prueba de la
acusacin.

II. La paradjica situacin del estndar de prueba


ms all de toda duda razonable en su contexto de origen

1. Desde hace ms de 200 aos que en los sistemas jurdicos de


Common law se utiliza la frmula que requiere en los procesos penales
que la acusacin sea probada ms all de toda duda razonable11. Esa
larga tradicin ha visto renovada y reforzada su significacin en la
configuracin del proceso penal a partir de 1970, cuando la Corte
Suprema de los Estados Unidos sostuvo, en el caso In re Winship, y
luego en una extensa lnea de casos posteriores, que la aplicacin en todo
proceso penal del estndar de prueba ms all de toda duda razonable

8 Una revisin de los antecedentes histricos de esta concepcin puede verse en


Stella, Federico, Giustizia e modernit. La protezione delll`inocente e la tutela delle
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resulta exigida por la clusula constitucional del debido proceso12. Estas


sentencias expresan con gran claridad el sentido que se reconoce a esa
frmula como garanta en favor del acusado, que proporciona sustancia
concreta a la presuncin de inocencia al fijar un estndar de prueba
ms rigurosos que el propio de las causas civiles13, reflejando una
conviccin fundamental de nuestra sociedad, segn la cual es mucho
peor que se condene a un inocente a que un culpable quede libre14. Con
la misma

vittime (3 edicin, Miln, Giuffr Editore, 2003), pp. 127-129.


11 Shapiro, Barbara, Beyond reasonable Doubt and Probable Cause: Historical
Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence (Berkeley, University of California
Press, 1991), especialmente pp. 22-25; Whitman, James, The Origins of Reasonable
Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial (New Haven - Londres, Yale University
Press, 2008), pp. 186-200.
12 In Re Winship 397 U.S. 358 (1970). Otras sentencias relevantes son, por
ejemplo, Sullivan v. Louisiana, 508 U.S. 275, 278 (1993) y Apprendi v. New
Jersey, 530 U.S. 466, 477 (2000). Una buena sntesis de esa evolucin puede verse
en Stella, Federico, cit. (n.10), pp. 154-195.
13 Opinion concurrente del juez Harlan en la sentencia In Re Winship, cit.
(n.12).
14 In Re Winship, cit. (n. 12).

claridad esas sentencias dan cuenta del arraigo de esa conviccin en el


valor fundamental que se reconoce a los intereses del acusado que se
ponen en juego en un proceso penal y que determinan que a su respecto
el riesgo de error deba ser reducido al mnimo por la extrema gravedad
de sus consecuencias: la libertad personal, la dignidad humana y la
proteccin de la honra frente a la estigmatizacin que significa una
condena penal, e incluso la vida, en aquellos casos en los que pudiera
imponerse la pena de muerte9.

2. Paradjicamente, sin embargo, al mismo tiempo que se reconoce


al estndar de prueba ms all de toda duda razonable ese papel
decisivo para la distribucin equitativa del riesgo de error en un proceso
penal, en los mismos tribunales norteamericanos se ha debatido
intensamente sobre la mejor forma de explicar lo que esa frmula
requiere10. Dado que el veredicto de los jurados que resuelven sobre la

Cfr. Broun, Kenneth. S. y otros, McCormick on Evidence (6 edicin, St. Paul,


9

Thomson/West, 2006), p. 571; Stella, Federico, cit. (n. 10), pp. 161-178.
Para una sntesis de esa discusin vase Cohen, Jessica, The Reasonable
10

Doubt Jury Instruction: Giving Meaning to a Critical concept, en American Journal of


Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 491

prueba de los hechos del caso en un proceso penal no debe ser


fundamentado, la discusin se ha referido sobre todo al contenido de las
instrucciones que el trial judge debe dar a los jurados acerca de la
aplicacin del estndar.
Una de las explicaciones ms utilizadas tradicionalmente asimilaba el
estndar ms all de toda duda razonable a una exigencia de certeza
moral. Esta equiparacin, utilizada intensamente durante el siglo XIX,
es interesante, porque conecta al estndar de prueba penal con una
tradicin epistmica, la de la filosofa empirista inglesa del signo XVII (y
especialmente la versin desarrollada por Locke en An Essay Concerning
Human Understanding), que podra efectivamente ofrecer un marco para
una elaboracin del significado de la frmula de la duda razonable, en la
medida que utilizaba la expresin certeza moral para designar el grado
ms alto de justificacin al que podan aspirar las creencias sobre asuntos
empricos, en la medida que si bien no caba respecto de ellos la certeza
matemtica, asociada a la demostracin rigurosa, s era posible justificar,
sobre la base de pruebas contundentes, creencias capaces de imponerse
con una fuerza cercana a la certeza11. Con todo, este sentido de la nocin
de certeza moral fue diluyndose progresivamente en su traduccin al
mbito del proceso penal, donde termin por ser rechazada por la Corte
Suprema por el riesgo de que induzca a error y haga creer a los jurados
que su decisin puede basarse en sus juicios morales sobre la conducta
del acusado 12 . A pesar de esa resistencia, la expresin sigue siendo
utilizada en algunas instrucciones a los jurados, aunque entendida
simplemente como equivalente a la confianza subjetiva del juzgador en
la verdad de los cargos imputados al acusado13.
Igualmente resistidos han resultado otros intentos de definicin,
como el que equipara la prueba ms all de toda duda razonable a aquella
que resulte tan convincente como para que una persona no vacile en
confiar en ella y actuar sobre esa base en los asuntos importantes de su
propia vida, o el que caracteriza a la duda razonable como aquella

Criminal Law, 22 (1995), pp. 677-701; Laudan, Larry, Is Reasonable Doubt


Reasonable?, en Legal Theory, 9 (2003) 2, pp. 295-331; El mismo,Truth, Error and
Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology (Cambridge, Cambridge University
Press, 2006), pp. 32 ss.; Horvitz, Mara Ins Lpez, Julin, Derecho procesal penal
chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004), II, pp.158 ss.
11 Cfr. Shapiro, Barbara, cit. (n. 11), pp. 1 ss. Segn la autora, para Locke en los

casos en que las pruebas son contundentes, probability upon such grounds carries so
12 Victor v. Nebraska, 511 U.S. 1 (1994).

13 Sobre esta evolucin cfr. Laudan, Larry, Truth, Error, cit. (n. 16), pp. 38 ss.
492 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

respecto de la cual pueden darse razones1415. Tan intensas han sido las
discusiones en torno a la explicacin del estndar en las instrucciones a
los jurados que se ha asentado incluso la conclusin sostenida por
diversas cortes estatales- de que no se debe ofrecer a los jurados ninguna
definicin del estndar, siendo preferible dejar que la frmula de la duda
razonable hable por s sola16.

much evidence with it that it naturally determines the judgment, and leaves us as Little liberty to
believe or disbelieve, as demonstration does.
Este ltimo paso en la discusin sobre el estndar ms all de toda
duda razonable parece llevarnos de vuelta al punto de partida, en el
sentido que lo que esa frmula puede decir hoy por s sola, de manera
autoevidente, parece consistir slo en la afirmacin de su sentido como
garanta para el acusado. Lo dice bien Taruffo cuando afirma que el
significado central que se expresa a travs de ese estndar es evidente:
ste requiere un grado particularmente alto de confirmacin probatoria
de la culpabilidad del imputado, que se aproxima a la certeza, dado que
slo admite la presencia de dudas irrazonables, con la evidente
intencin de reducir al mnimo el riesgo de condena de un inocente22.

14 En el primer caso la crtica apunta a la equiparacin del grado de certeza

necesario para condenar con el que requerimos para tomar decisiones respecto de
asuntos propios, pues aun respecto de cuestiones importantes las personas pueden
estar dispuestas a actuar en base a creencias precarias asumiendo riesgos de error
que no parece equitativo en cambio asignar al acusado en un juicio penal (as, por
ejemplo, en Commonwealth v. Ferreira, 373 Mass. 116 [1977]). En el segundo
caso la explicacin ha sido rechazada bsicamente porque los jurados no estn
sujetos a la exigencia de justificar sus veredictos (as, por ejemplo, U.S. v. Davis,
328 F.2d 864 [1964]. Cfr., sobre ambas, Laudan, Truth, Error, cit. (n. 16) p. 36 ss.
Con respecto a las dificultades anlogas que han enfrentado otras jurisdicciones de
common law al intentar precisar el contenido del estndar, cfr. Mulrine, Thomas,
Reasonable Doubt: How in the World it is Defined?, en American University International Law
Review, 12 (1997) 1, pp. 195-
15 , pp. 214 ss.

16 U.S. v. Glass, 846 F.2d 386 [1988], cit. por Laudan, Larry, Truth, Error,
cit. (n. 16), p. 48. Algo semejante ha ocurrido tambin en el Reino Unido, donde
tras las mismas discusiones sin fin sobre cmo explicar a los jurados el
contenido del estndar, termin por imponerse tambin, entre las cortes de
apelacin, la directriz de evitar cualquier definicin. En los ltimos aos, sin
embargo, la frmula de la prueba ms all de toda duda razonable ha sido
sustituida en las instrucciones dirigida a los jurados por una diferente, que les
requiere estar seguros de la culpabilidad. Esta nueva formulacin ha sido
recomendada por el Judicial Studies
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 493

Esto es, sin duda alguna, cierto e indiscutido en el contexto de origen del
estndar de prueba ms all de toda duda razonable, aunque poca luz nos
ofrece la experiencia de los sistemas de Common law sobre cmo
evaluar frente a un caso concreto si las pruebas aportadas respecto de la
acusacin permiten considerar satisfecho ese grado particularmente
alto de confirmacin.

III. Las inadvertencias y peligros de la recepcin en Chile del estndar


de prueba ms all de toda duda razonable

1. Durante la tramitacin legislativa del nuevo Cdigo Procesal Penal,


que sustituira un sistema en el que predominaba la prueba legal por uno
de libre valoracin de la prueba, la cuestin del estndar de prueba o,
en un lenguaje ms prximo al del Cdigo, del grado de conviccin
necesario para condenar suscit varias discusiones, que llevaron a que
la formulacin inicialmente prevista en el proyecto sufriera sucesivas
modificaciones23. Originalmente el proyecto (artculo 397) estableca que
nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue hubiere
adquirido

Board, a travs de su Specimen Direction 2B, que sugiere la siguiente


instruccin: How does the prosecution succeed in proving the defendants
guilt? The answer is by making you sure of it. Nothing less than that will do. If
after considering all evidence you are sure that the defendant is guilty, you must
return a veredict of Guilty. If you are not sure, your veredict must be Not
Guilty. Cfr., al respecto: Roberts, Paul - Zuckerman, Adrian, Criminal Evidence
(2 edicin, Oxford, Oxford University Press, 2010), pp. 253 ss. Podra decirse
que la frmula actual, que requiere estar seguro, sincera la comn referencia
de los diversos intentos de definicin del estndar de prueba ms all de toda
duda razonable a un estado mental del juzgador.
22 Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos
(traduccin de Daniela Accatino, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2010), p. 249.
23 Cfr. Pfeffer, Emilio, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2001).
la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. En el
Senado la formulacin sufri una primera modificacin, que consisti
en anteponer a la palabra conviccin la expresin suficiente, de modo
de aclarar que el convencimiento al que deba llegar el tribunal no era un
494 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

convencimiento absoluto17. La formulacin definitiva, propuesta por la


Cmara de Diputados y confirmada por la Comisin Mixta parece haber
tenido un propsito semejante. As, el Informe de la Comisin Mixta
seal sobre ella que el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable
es propio del derecho anglosajn, y no del europeo continental, por lo que resulta una
novedad tambin para el ordenamiento jurdico chileno. Sin embargo, es un concepto
til, toda vez que est suficientemente decantado y elimina las discusiones relativas al
grado de conviccin que se requiere, dejando en evidencia que no se trata de una
conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes18.
La preocupacin del Congreso por evitar que el estndar de prueba
requiriera una conviccin absoluta es sensata, pues, como hemos visto,
en el razonamiento probatorio judicial y en general cuando se trata de
cuestiones empricas no es posible justificar racionalmente
conclusiones ciertas. Con mayor razn lo es, por otra parte, si tenemos
presente que la reforma procesal penal implicaba el paso de un sistema
de prueba legal, que poda producir al menos una aparente certeza
absoluta a travs de la definicin legal de plenas pruebas19. Desde esta
perspectiva, la formulacin finalmente fijada tiene efectivamente la
ventaja de explicitar que una hiptesis que deba tenerse por probada
puede, sin embargo, merecer algn grado de dudas.
El problema es, sin embargo, que la imprecisin del estndar no
permite establecer con claridad cul es ese grado de duda tolerable. No
parece, con todo, que la relevancia de este ltimo aspecto haya sido
advertida en el contexto de la discusin parlamentaria. De hecho, la
propuesta del Senado de expresar el estndar en trminos de suficiente
conviccin revela desconocimiento de que la funcin del estndar de
prueba es precisamente la de determinar cundo los elementos de prueba
son suficientes o, dicho en un estilo ms prximo al del legislador, cul
es el grado de conviccin suficiente. Se podra pensar que la Comisin
Mixta pretendi justamente evitar esa tautologa vaca cuando resolvi
importar el estndar de prueba ms all de toda duda razonable, que al
estar suficientemente decantado en la prctica judicial comparada, podra
eliminar las discusiones relativas al grado de conviccin requerido20. Aun
si as fuera, sin embargo, se podra de todos modos imputar a la

17 Historia de la ley 19.696, p. 1824.


18 Historia de la ley 19.696, p. 2005.
19 Lo pone de relieve Riego, Cristin, Nuevo estndar de conviccin (2003), ahora en

Duce, M. - Riego, C., Proceso penal (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007), pp.
483-485. Vid. infra n. 43.
20 Las frases entrecomilladas son cita del informe de la Comisin reseado antes:

vase, ms arriba, la n. 25.


Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 495

Comisin Mixta una nueva inadvertencia. Pues, como hemos visto en la


anterior seccin, si bien es efectivo que el sentido poltico del estndar
como garanta del acusado se encuentra claramente asentado en su
contexto de origen, la posibilidad de identificar criterios precisos de
aplicacin del mismo ha estado y sigue estando expuesta a intensas
controversias, de modo que las condiciones de suficiencia de la prueba
que impondra el estndar ms all de toda duda razonable parecen lejos
de estar suficientemente decantadas. Es sorprendente que estos
antecedentes no hayan sido considerados, particularmente si pensamos
en las dificultades, ms agudas incluso, que la imprecisin de la
formulacin del estndar generara respecto de tribunales a los que al
mismo tiempo se impona la exigencia de justificar detalladamente sus
decisiones sobre la prueba, no prevista en cambio en los sistemas
anglosajones respecto de los jurados21.
Aunque se diga que mal de muchos es consuelo de tontos, algo puede
atenuarse la responsabilidad del legislador chileno si se observa que su
entusiasmo por la frmula de la prueba ms all de toda duda razonable
ha sido compartido tambin en otros sistemas jurdicos de tradicin
continental, en los que ha sido incorporada tambin a sus cdigos de
procedimiento penal como ocurri, por ejemplo, recientemente en
Italia 22 y Colombia 23 , o ha sido invocada por la doctrina y la
jurisprudencia para definir el nivel de prueba necesario para tener por
probada la acusacin en el proceso penal y superar la presuncin de
inocencia como ha sido, por ejemplo, el caso en Espaa y tambin en

21 Cabe agregar que no se tom en cuenta tampoco, por otra parte, la

diferencia entre los contextos de reglas sobre la prueba en que en uno y otro
caso en los sistemas de Common Law y en el sistema procesal penal chileno-
jugara el estndar de prueba. Un punto significativo, si se piensa que en los
primeros sistemas rigen reglas de exclusin de prueba y de orientacin de la
deliberacin mucho ms extensas que las usuales en los sistemas de tradicin
continental, que pueden atenuar en parte las consecuencias de la imprecisin
del estndar, al excluir o exigir corroboracin respecto de clases de pruebas cuya
fuerza probatoria resulta en general difcil de establecer (por ejemplo,
testimonio de odas, testimonio de la vctima). Vid. infra n. 51.
22 Modificacin del artculo 533 CPP., introducida por la Ley de 20 de febrero

de 2006. Vase al respecto: Conti, Carlotta, Al di l del ragionevole dubbio, en Scalfati,


Adolfo (editor), Novit su impugnazioni penali e regole di giudizio. Legge 20 frebbraio 2006,
n. 46 legge Pecorella (s/l, IPSOA-Wolter Kluwer Italia, 2006), pp. 87-117.
23 Artculos 7 y 372 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano (Ley N 906 de

2004).
496 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

Italia, antes de su adopcin legal24. Tambin cabe notar que la misma


formulacin del estndar ha sido fijada para el proceso ante la Corte
Penal Internacional, por su Estatuto25.

2. Una vez que el nuevo Cdigo Procesal Penal entr en vigencia, la


cuestin de la interpretacin de la exigencia de conviccin ms all de
toda duda razonable suscit rpidamente discusiones. De los primeros
trabajos dogmticos sobre el tema, hay dos que merecen especial
atencin. Como veremos, ellos ilustran bien los dos peligros que entraa
la frmula utilizada por el nuevo cdigo: por una parte, el peligro de una
lectura subjetivista, que refiera el estndar a la sola existencia de un
estado mental del juzgador, y, por otra parte, el peligro, que ya
anticipbamos, de la imprecisin.
El primero es un texto de Julin Lpez, en el que se emprende, en
primer lugar, la tarea que durante la tramitacin legislativa del Cdigo fue
omitida y se examina detenidamente la discusin abierta en Estados
Unidos en torno al estndar de prueba ms all de toda duda razonable.
Lpez observa entonces que una de las interpretaciones presentes en esa
controversia equipara la prueba ms all de toda duda razonable con una
nocin que tena ya una larga tradicin en nuestra prctica procesal
anterior a la reforma, la de c e r t e z a m o r a l , y defiende su adopcin
para facilitar la aplicacin del nuevo estndar, ya que reconduce a los
jueces [...] a la utilizacin de parmetros a los que se encuentran
habituados26. Esa larga tradicin es la que se haba formado al alero del
artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, interpretado
como una exigencia de certeza legal condenatoria y certeza moral
absolutoria 27 , que pretenda morigerar el modelo de prueba legal,
autorizando la absolucin, aun en el caso de haber plena prueba, si el
juzgador no haba adquirido la conviccin de que realmente se ha
cometido un hecho punible y que en l le ha correspondido al procesado
una participacin culpable y penada por la ley (la misma frmula que,
recordemos, utilizaba el proyecto inicial del nuevo Cdigo Procesal Penal).
La certeza moral era entendida entonces como el convencimiento
subjetivo del juzgador acerca de la verdad de los hechos imputados por

24 Vanse, a ttulo ejemplar, las sentencias del Tribunal Constitucional espaol


nmeros 209/2007 y 66/2009, as como las sentencias del Tribunal Supremo
nmeros 209/2002, 43/2003, 258/2003 y 24/2004.
25 Artculo 66 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

26 Horvitz, Mara Ins - Lpez, Julin, cit. (n. 16), p. 164.

27 Cfr. Morales Robles, Eduardo, Explicaciones de Derecho procesal, III: Derecho

procesal penal (Santiago de Chile, impresin privada, 1987), pp. 262-263.


Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 497

la acusacin y del mismo modo la concibe tambin Julin Lpez28. Lo


que eso implicaba en el contexto de la vieja tradicin anterior a la reforma
resulta bien ilustrado por dos botones de muestra. Primero, el Mensaje
del Cdigo de 1906, que indicaba que si esta conviccin [adquirida por los
medios de prueba legal] no llega a formarse, el juez podr absolver s i n o t r o f u n
damentoycualesquieraqueseanlosantecedentesqueel
p r o c e s o a r r o j e c o n t r a e l r e o . Y luego una sentencia de la Corte
Suprema de diciembre de 1997, representativa de la jurisprudencia de la
poca, que interpreta la expresin en cuestin como un llamado del
legislador al f u e r o n t i m o del juez y, por lo tanto (..) un c o n c e p t o i m p o
nderableparaalguienquenoseaeldestinatariodirecto
d e l 36.
Aunque es cierto que en el viejo sistema la nocin de certeza moral
poda servir, an bajo esa lectura subjetivista, como vlvula de
moderacin de la irracionalidad a la que conduce el formalismo de las
reglas de prueba legal, resulta difcil comprender qu ventajas podra
suponer la aplicacin de esta concepcin en un sistema de libre
valoracin supuestamente racional y justificada de la prueba: se
volvera posible, entonces, ahora, tambin condenar s i n o t r o f u n d
a m e n t o que la presencia, en el nimo de los juzgadores, de conviccin
ycualesquieraqueseanlosantecedentesqueelpr
o c e s o a r r o j e ?, y la evaluacin de esa conviccin para condenar
debiera considerarse ahora i m p o n d e r a b l e tambin para otro que
no fuera el decisor?

3. Desgraciadamente, las actuales prcticas judiciales de aplicacin


del artculo 340 confirman, en buena medida, que lo que esas preguntas
sugieren es, precisamente, lo que ocurre bajo una lectura subjetivista del
estndar de prueba. Si consideramos, por una parte, su aplicacin en las
sentencias de Tribunales de Juicio Oral, notaremos que se repite su
invocacin como una especie de mantra, que afirma que sobre la base de
los elementos de pruebas que antes han sido identificados o, en el mejor
de los casos, analizados valorados con libertad y sin contradecir los
principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados, el tribunal ha adquirido la conviccin, ms
all de toda duda razonable, que se encuentran acreditados los siguientes
hechos37. De este modo, la aplicacin del estndar se agota en la pura
afirmacin de la existencia de conviccin del tribunal, sin que se aborde
a travs de una justificacin reflexiva la cuestin

28 Cfr. Horvitz, Mara Ins - Lpez, Julin, cit. (n. 16), pp. 162-164. Acerca de la
pro-
498 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

gresiva desconexin, en el mbito anglosajn, del uso actual de la expresin certeza


moral y sus orgenes filosficos, vase: Laudan, Larry, Truth, Error, cit. (n. 16), p.
35.
36 Fallos del Mes 4 (1997), p. 2336.
37 Cfr. las opiniones en el mismo sentido, reseadas en Coloma, Rodrigo -
Carbonell, Flavia y otros, Nueve jueces entran en dilogo con nueve hiptesis acerca de la
prueba de los hechos en el contexto penal, en Ius et Praxis, 16 (2010) 2, pp. 3-55.
de la suficiencia de las pruebas. Y luego, si atendemos a las sentencias
que se pronuncian sobre el alcance del control que a travs del recurso
de nulidad puede ejercerse sobre la fundamentacin del juicio sobre los
hechos [causal del artculo 374 letra e), en relacin con los artculos 342
letra c) y 297 CPP.], observamos que una firme tendencia jurisprudencial
excluye que la justificacin de la suficiencia (o insuficiencia) de las
pruebas pueda ser revisada, porque la conviccin del tribunal ms all de
toda duda razonable es un asunto radicado en el fuero interno de los dirimentes
llamados a conocer de una determinada materia, sin que esta Corte tenga la facultad
de anular por ese motivo, el juicio que ellos han sido llamados a resolver, ya que dicha
decisin emana del mbito de su propia conciencia, previo un conocimiento exhaustivo
y directo de los hechos29.
Estas referencias ilustran como una lectura subjetivista del estndar
de prueba ms all de toda duda razonable termina por privarlo de su
funcin normativa, pues bajo esa lectura lo nico que el estndar dice
que: es suficiente la prueba que el tribunal crea que es suficiente.
Ningn criterio para decidir sobre la prueba resulta fijado de esa manera,
ni ningn criterio para evaluar si una decisin sobre los hechos resulta
justificada30, con el resultado paradjico de que si bien se reconoce la

29 Sentencia de la Corte Suprema de 13 de enero de 2005. Sobre esta tendencia,


vase: Cortez Matcovich, Gonzalo, El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia
(Santiago, LexisNexis, 2006), pp. 334 ss.; Accatino, Daniela, El modelo, cit. (n. 4).
30 Poniendo de relieve el mismo problema con respecto a la prctica jurdica

norteamericana, Laudan, Larry, Porqu un estndar, cit. (n. 9), pp. 104-105, ha
propuesto la siguiente, elocuente, comparacin: Imagnese que le dijsemos a los
matemticos que, de ahora en adelante, contarn con una prueba legtima de un
teorema tan pronto como estn convencido de la verdad de dicho teorema. O,
supngase que les decimos a los epistemlogos que si estn sumamente seguros de
la existencia de una conexin causal entre A y B, entonces tienen una prueba de ello.
Propuestas como estas seran objeto de risa. Uno no debera decirle a cualquier
juzgador de los hechos: Usted ha proporcionado una prueba de A cuando est
firmemente convencido de A. () Al contrario, lo que le decimos es: Usted no est
autorizado para estar totalmente convencido de A a menos que y hasta que usted
tenga una prueba de A, aadiendo para completar la propuesta que sus firmes
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 499

adhesin del Cdigo a un modelo de valoracin racional o de sana crtica,


y se acepta entonces que hay criterios racionales para determinar el grado
o la fuerza con que los elementos de prueba corroboran las
proposiciones sobre los hechos acerca de cuya prueba se discute, se deja
abandonada al mismo tiempo la determinacin de su s u f i c i e n c i a
para tenerlos por probados a una suerte de epifana del juzgador, liberada
de toda exigencia de justificacin racional y de todo control. Terminara
as volviendo a entrar al proceso penal, por la ventana del estndar de
prueba, la concepcin de la libre valoracin como ntima conviccin que
se haba sacado por la puerta travs de las exigencias de racionalidad y
del reforzamiento del deber de fundamentar la decisin sobre los hechos
que contempla el artculo 29731.

4. Pero el subjetivismo no es el nico peligro que involucra el recurso


a la frmula de la conviccin ms all de toda duda razonable para definir
el estndar de prueba. El segundo de los trabajos pioneros referidos al
tema, publicado por Cristin Riego el ao 2003 y luego reeditado con
modificaciones el ao 2007 en un libro del que es coautor junto a
Mauricio Duce32 , muestra bien que aunque se pretenda interpretar el
estndar a travs de la identificacin de criterios menos subjetivos que
resulten ms susceptibles de control a travs de la fundamentacin del
fallo33, la indeterminacin de la nocin de duda razonable ofrece poco
de qu asirse para su construccin. Tanto es as que, si bien ese trabajo
avanza en identificar algunos tipos de dudas marginales que debieran
considerarse no razonables y no debieran por tanto obstaculizar la
justificacin de la condena, tales como los cabos sueltos y las dudas
puramente hipotticas o imaginarias que carecen de base en la
evidencia 34 , se reconoce a la vez que la tarea de proponer criterios

convicciones acerca de A no cuentan en absoluto como si tuviese una prueba de A.


Y entonces procederamos a decirle cmo sera una prueba de A. Eso es lo que
supone tener un estndar de prueba. Un estndar de prueba apropiado no depende
de una confianza subjetiva en una hiptesis; al contrario, el estndar de prueba nos
dice cundo la confianza subjetiva est justificada (el espaciado ha sido agregado).
31 As lo adverta Rodrigo Coloma, Panorama general de la prueba en el juicio oral
chileno, en el Mismo (editor), La prueba en el nuevo proceso penal (Santiago de Chile,
LexisNexis, 2003), pp. 26 ss. En un sentido semejante, cfr. Cerda San Martn,
Rodrigo, Valoracin de la prueba. Sana crtica (Santiago de Chile, Librotecnia,
2008), pp. 93-102.
32 Riego, Cristin, cit. (n. 26).

33 Ibd., p. 500.

34 Ibd., pp. 500-501. Volveremos sobre estas propuestas en la ltima parte de

este artculo. Este no es, por otra parte, el nico aporte del texto de Riego. Tambin
500 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

operativos para la aplicacin del estndar es particularmente


dificultosa y que no estamos en condiciones de ofrecer una teora o
solucin conceptual consistente, aplicable de manera general a todos los
casos35.

IV. Alguna esperanza para el estndar de prueba penal?

1. Las dificultades derivadas del tono subjetivista y de la falta de


determinacin de la frmula de la conviccin ms all de toda duda
razonable parecen dejar poco espacio para la esperanza en la posibilidad
de articular criterios claros de aplicacin del estndar y propician
propuestas de lege ferenda para el abandono de esa formulacin y la
redefinicin del estndar de prueba en trminos precisos y que eviten
vincular la suficiencia de las pruebas con la conviccin del juzgador36.
Me parece, sin embargo, que si se toman como punto de partida las
pocas certezas compartidas sobre el estndar de prueba ms all de toda
duda razonable, referidas, segn hemos visto, al sentido moral de la

se explica en l con gran claridad la discontinuidad radical entre el contexto


normativo de la decisin sobre la prueba en el antiguo y en el nuevo proceso penal,
en la medida que en el primero la exigencia de plena prueba y de certeza subjetiva
para la condena conviva con la desproteccin del imputado en la etapa de
investigacin que haca posible la obtencin de confesiones que permitan satisfacer
esa exigencia probatoria. De este modo se hace patente que el desafo para el nuevo
proceso penal al que el estndar de prueba ms all de toda duda razonable
pretendera responder es el de identificar criterios de suficiencia de la prueba que,
aun manteniendo un umbral elevado de exigencia, no aspiren a la certeza
demostrativa que resultaba (en apariencia) de las reglas de prueba legal, ni cuenten
con la confesin como reina de las pruebas. Resulta claro entonces que la
recuperacin de la nocin de certeza moral o certeza subjetiva uno de los
engranajes del viejo contexto normativo no resulta de gran utilidad para abordar
esa tarea.
35 Ibd., p. 498.

36 Una de las voces ms crticas, en este sentido, es la del destacado epistemlogo

interesado en los problemas de la prueba judicial, Laudan, Larry, Una breve rplica, en
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005), p. 155, en cuya opinin: el intento
de fundamentar un estndar de prueba en la presencia o ausencia de una duda
subjetiva (aunque esa duda pueda ser definida) nunca ofrecer un estndar que sea
coherente y uniforme entre los diferentes jueces y juicios. De manera semejante,
Ferrer, Jordi, La valoracin, cit. (n. 3), p. 146, sostiene que a falta de un criterio de
razonabilidad de la duda, esta formulacin del estndar de prueba penal no consigue
superar los problemas sealados para la ntima conviccin, que los hacen inservibles
como estndares de prueba (). Es decir, por su vaguedad extrema, no indican un
umbral o nivel de suficiencia de la prueba que sea intersubjetivamente controlable.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 501

decisin subyacente sobre la distribucin del riesgo de error en el


proceso penal, todava es posible realizar algunos esfuerzos para precisar
las condiciones de suficiencia de la prueba que son consistentes con esa
decisin. Pero antes de explorar esta posibilidad, me har brevemente
cargo de una opcin diferente, defendida por Alfredo Etcheberry37.
La tesis en que se apoya la propuesta de Etcheberry es que existe, en
los diversos sistemas procesales, una relacin entre la regulacin de la
decisin sobre la prueba de los hechos y la estructura del rgano que
juzga38. Eso ocurrira tambin, en particular, en los sistemas procesales
anglosajones, con respecto al estndar de prueba ms all de toda duda
razonable y la existencia de un jurado lego que no fundamenta sus
veredictos y que resuelve por unanimidad. Sobre esta base, el autor
afirma que al importar ese estndar a nuestro proceso penal, no se
advirti su incompatibilidad con un modelo de tribunal colegiado
letrado, que puede resolver por mayora y en el que tanto la sentencia
como los votos disidentes deben ser fundamentados. La incongruencia
se producira en el caso de una decisin condenatoria adoptada por
mayora, pues si el voto minoritario debe ser obligatoriamente
fundamentado, ello es una clara muestra de que ha existido una duda
razonable, a menos que califiquemos al miembro de la minora como un
juez irracional o como un juez prevaricante39. Etcheberry asume que en
un sistema que impone a los jueces la exigencia de fundamentar sus
decisiones, la nocin de duda razonable puede equipararse a la de d u d
a r a z o n a d a , de modo que cada vez que en una sentencia condenatoria
la decisin sobre la prueba se adopta por mayora y el miembro del
tribunal que no concurre a ella razona su disidencia, el estndar de prueba
no debiera considerarse satisfecho. Una aplicacin coherente del
estndar de prueba ms all de toda duda razonable, requerira, entonces,
en el caso de un tribunal colegiado, con mayor razn si sus decisiones
deben ser fundamentadas, que la decisin se adopte por unanimidad. La
importacin del estndar debe entonces completarse, segn Etcheberry,
con la adopcin de la exigencia de unanimidad para la decisin de
condena que rige, por regla general, en los sistemas de jurados40.

37 Etcheberry, Alfredo, Consideraciones sobre el criterio de condena en el cdigo


procesal penal, en Rodrguez Collao, Luis (coordinador), Delito, pena y proceso. Libro
homenaje a la memoria del profesor Tito Solari Peralta (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile - Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2008), pp. 659-
678.
38 Ibd., p. 665.

39 Ibd., p. 677.

40 Ibd., p. 678.
502 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

Frente a este planteamiento, cabe notar, en primer lugar, que aunque


la exigencia de unanimidad para la decisin de condena en el proceso
penal podra operar como garanta adicional frente al riesgo de error con
respecto al acusado, su adopcin no resuelve los problemas de
indeterminacin del estndar de prueba. Si se impusiera esa regla de
decisin y toda sentencia de condena afirmara entonces razonada y
unnimemente la ausencia de dudas, todava quedara abierta, sin
embargo, la pregunta acerca de la correccin de esa decisin unnime y
la bondad de las razones que ella expresa, es decir, acerca de si
efectivamente en el caso la prueba es suficiente ms all de toda duda
razonable. En otras palabras, seguira abierta la cuestin de si esa
condena que afirma unnime y razonadamente la ausencia de dudas est
b i e n r a z o n a d a (y, recprocamente, si en caso de absolucin, la duda
unnimemente razonada, est bien razonada).

2. Ahora bien, esta elusin de los problemas de indeterminacin


del estndar de prueba ms all de toda duda razonable puede ser vista
como parte de una estrategia posible frente a ellos. La estrategia consiste
en dejar de tratar de precisar qu es lo que requiere ese estndar, en
renunciar a la dificultosa bsqueda de criterios precisos de suficiencia de
la prueba que determinen su contenido, para concentrar los esfuerzos en
el logro del fin que a travs de ese estndar se pretende realizar una
distribucin diferenciada del riesgo de error, que reduzca especialmente
el riesgo de condenas penales errneas a t r a v s d e o t r o s m e d i
o s . Otros medios como la exigencia de unanimidad para la decisin de
condena, propuesta por Etcheberry.
Esta estrategia de eludir la indeterminacin del estndar de prueba y
buscar la distribucin diferenciada del error por otros medios
corresponde, en buena medida, a la forma en que han operado
tradicionalmente los sistemas jurdicos anglosajones. Ya hemos visto que
en la discusin acerca de cmo deba instruirse a los jurados sobre el
contenido del estndar ha ganado fuerza la idea de que deben evitarse las
explicaciones sofisticadas y que basta su pura mencin. Ahora interesa
poner de relieve que en esos sistemas existe tambin un conjunto de
reglas especiales de prueba, que limitan la admisibilidad de ciertas
pruebas el testimonio de odas y, en general, las pruebas que puedan ser
sobrevaloradas, causando un prejuicio en el juzgador o condicionan el
valor de ciertos elementos de prueba como la declaracin del
coimputado, por ejemplo a la existencia de otro medio de prueba que
corrobore la informacin que de ellos resultara. Este conjunto de reglas,
unidas a la imposicin a la parte acusadora de la carga de la prueba,
actan en el proceso penal como protecciones para el acusado frente al
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 503

riesgo de error y realizan, por lo tanto, una asignacin diferenciada del


mismo41.
En estos sistemas, sin embargo, la elusin de la cuestin de la
indeterminacin del estndar de prueba se facilita porque la decisin
sobre la prueba de los hechos del caso no es, como sabemos, por regla
general, motivada. En los sistemas como el nuestro, en los que el juicio
sobre los hechos tambin debe ser justificado, eludir esa cuestin es, en
cambio, imposible: si el tribunal debe justificar su decisin, lo que debe
justificar es precisamente la conclusin de que los medios de prueba
aportados son suficientes para considerar probadas ciertas proposiciones
fcticas y para ello, dadas las condiciones de incertidumbre en que tiene
lugar ese juicio, requiere contar con criterios de suficiencia definidos por
un estndar de prueba. Sin precisin del estndar, no se puede
fundamentar adecuadamente la decisin sobre la prueba, ni tampoco
controlar la adecuada fundamentacin de la decisin sobre la prueba.
No se trata, por supuesto, de descartar anticipadamente a travs de
este argumento que la estrategia de eludir la determinacin del contenido
del estndar de prueba e incorporar otras reglas probatorias (de
admisibilidad, de corroboracin y de decisin) dirigidas a evitar
especialmente el riesgo de condenas errneas permita obtener mejores
resultados, sino de poner de relieve que nuestro sistema probatorio
responde a un modelo diferente42, que se basa en el supuesto de que el
fin de averiguacin de la verdad puede lograrse de mejor manera si el
juzgador puede acceder a todas las pruebas potencialmente relevantes
(sin exclusiones fundadas en la posibilidad de sobrevaloracin) y que
confa sobre todo en la fundamentacin de las decisiones sobre la prueba
como garanta y herramienta de control de su racionalidad y su

41 Sobre la forma en que estas reglas operan como tcnicas de distribucin


del riesgo de error, vase: Stein, Alex, Foundations of Evidence Law (Oxford,
Oxford University Press, 2005), pp. 133-140 y, crticamente, Laudan, Larry, cit.
(n. 16), pp. 117 ss. Una defensa de la existencia de estas reglas, dada la dificultad
de precisar condiciones intersubjetivamente controlables de suficiencia de las
pruebas que doten de contenido al estndar de prueba, puede verse en Bayn,
Juan Carlos, cit. (n. 8); y en Hernndez, Hctor, Pertinencia como garanta: prevencin
del prejuicio en el examen de admisibilidad de la prueba, en Accatino, Daniela
(coordinadora), Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal (Santiago Legal
Publishing, 2010, pp. 21-44.
42 Sobre la distincin entre modelos probatorios de orientacin profilctica y

modelos probatorios de control a posteriori, cfr. Damaska, Mirjam, Evidence Law


Adrift (New Haven, Yale University Press, 1997), pp. 7-25; y Accatino, Daniela, El
modelo, cit. (n. 4), p. 121.
504 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

correccin de acuerdo a los estndares probatorios fijados por el


derecho43. Antes de proponer un cambio sustancial de modelo, vale la
pena, me parece, tomarse en serio esa garanta y agotar los esfuerzos para
identificar criterios de suficiencia de las pruebas que precisen el
contenido del estndar de prueba ms all de toda duda razonable.

V. Una propuesta de articulacin de criterios de suficiencia de la prueba


que precisen el estndar de prueba ms all de toda duda razonable

1. Para avanzar en la determinacin del contenido del estndar de


prueba ms all de toda duda razonable, el primer paso necesario
consiste en evitar la interpretacin subjetivista, de modo que quede claro
que la aplicacin del estndar no requiere una profunda introspeccin
del juzgador para sondear la intensidad de su conviccin, sino que
supone atender a la c a l i d a d d e l a s p r u e b a s d i s p o n i b l e s .
Es cierto que el uso, en el artculo 340 CPP., de la expresin
conviccin parece sugerir que lo relevante es la presencia de hecho en
el juzgador de una creencia libre de dudas; sin embargo, la referencia a
dudas razonables admite, a mi juicio, un sentido normativo (o contra
fctico) conforme al cual lo relevante no sea la presencia o ausencia
subjetiva de dudas, sino l a p r e s e n c i a o a u s e n c i a e n e l c o n j
untodeelementosdepruebadisponiblesdecondi
c i o n e s q u e j u s t i f i c a n u n a d u d a . Lo relevante, entonces, no
sera la existencia efectiva de una duda, sino la existencia en las pruebas
de condiciones que justifican una duda: en otras palabras, lo que importa
no es que la duda se presente de hecho en el nimo del juzgador, sino
que la duda haya d e b i d o s u s c i t a r s e a la luz de las evidencias
disponibles.
Esta interpretacin puede defenderse como sistemticamente
coherente, tanto con la exigencia legal de que la decisin sobre los hechos
sea justificada por referencia a las pruebas aportadas al proceso, como
con otros usos jurdicos de la expresin razonable para referir a algn
tipo de estndar objetivable 44 . Por otra parte, esta reformulacin, al

43 Desde esta perspectiva se puede observar que bajo este modelo no hay, como
sostena Etcheberry, contradiccin entre el estndar de prueba ms all de toda duda
razonable y la regla de decisin por mayora, pues es conceptualmente posible, en
caso de disidencia, que la opinin del magistrado que no concurre a la decisin, sin
ser ni irracional ni prevaricante, se apoye en razones errneas que representan
una aplicacin incorrecta del estndar de prueba.
44 Cfr. al respecto MacCormick, Neil, Razonabilidad y objetividad, en Revista de

Ciencias Sociales, 45 (2000), pp. 399-436.


Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 505

identificar duda razonable con c u a l q u i e r duda sobre la ocurrencia


del hecho punible o la participacin culpable del acusado que pueda
justificarse en defectos de las pruebas disponibles, parece consistente con
la asuncin de que: i) el estndar de prueba penal debe ser especialmente
exigente, para evitar en la mayor medida posible la condena de un
inocente; y ii) el estndar ms all de toda duda razonable expresa esa
alto grado de exigencia. Esta asuncin sobre el sentido moral o poltico
de la decisin sobre la distribucin del riesgo de error que subyace al
estndar de prueba ms all de toda duda razonable es compartida, segn
se ha visto en una seccin anterior de este trabajo, en los sistemas
procesales en que es utilizada. De hecho, segn hemos visto, en la cultura
anglosajona que sirvi de inspiracin a nuestro legislador lo nico que
parece estar suficientemente decantado y no sujeto a discusin es
precisamente esta asuncin sobre la concepcin moral subyacente al
estndar45. Por ltimo, en la medida que la reformulacin propuesta del
estndar ms all de toda duda razonable considera como tal s o l a m e
n t e a alguna duda sobre la ocurrencia del hecho punible o la
participacin culpable del acusado que pueda justificarse en defectos de
las pruebas disponibles, ella es consistente con la preocupacin
expresada durante la discusin legislativa del proyecto de Cdigo Procesal
Penal en el sentido de que el estndar no poda requerir una certeza
absoluta, sino slo la exclusin de dudas importantes.
Este primer paso interpretativo permitira reformular la disposicin
legal que prev el estndar ms all de toda duda razonable, a fin de
facilitar su aplicacin, en los siguientes trminos: Nadie podr ser
condenado por delito s i l a s p r u e b a s d i s p o n i b l e s j u s t i f i c
a n a l g u n a d u d a de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusacin y de que en l hubiere correspondido al
acusado una participacin culpable y penada por la ley.

2. Ahora bien, para que el estndar de prueba ms all de toda duda


razonable pueda cumplir su papel clave en la justificacin de la decisin
sobre los hechos no basta que se interprete en trminos objetivos (esto

45 Esta asuncin poltica puede, evidentemente, ser objeto de discusin, por

ejemplo para considerar si efectivamente es adecuado establecer un estndar de


prueba exigente respecto de toda clase de delitos, con independencia de los bienes
jurdicos protegidos y de las penas que se les imputen (propuestas de diferenciacin
en este sentido pueden verse en Lillquist, Erik, Recasting Reasonable Doubt: Decision
Theory and the Virtues of Variability, en U. C. Davis Law Review, 36 (2002) 1, pp. 85-
197, pp. 147 ss.; y Laudan, Larry, Truth, Error, cit. [n. 16]). Pero no me parece que la
interpretacin
506 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

es, que se entienda referido a la calidad de las pruebas y no a las creencias


subjetivas del juzgador), sino que se requiere adems que su
interpretacin determine con precisin las condiciones que debe
satisfacer la prueba de cargo para ser suficiente y justificar la condena.
La utilidad de la interpretacin propuesta para hacer operativo el
estndar de prueba penal depende, entonces, de que sea posible
identificar con precisin qu condiciones presentes en el conjunto de
evidencias disponibles justifican una duda (o, dicho a contrario, qu
condiciones deben ser superadas por las pruebas disponibles para que
pueda ser justificado tener por probada la versin de los hechos de la
acusacin).
En primer lugar es importante distinguir estas dudas de aquellas que
no se justifican en la calidad de las pruebas disponibles a favor de las
proposiciones fcticas en que se funda la acusacin, sino que se derivan
del carcter probabilstico de la prueba judicial o del carcter
normalmente fragmentario de las pruebas disponibles. El primer aspecto
hace imposible descartar por completo que las cosas no hayan podido
ocurrir de otro modo, mientras el segundo hace que generalmente no
sea posible reconstruir todos los detalles del modo en que se asume que
ocurrieron los hechos. Esta clase de dudas la posibilidad puramente
hipottica y no sustentada en pruebas de una versin alternativa de los
hechos, cabos sueltos que no se refieren al ncleo de los

del estndar de prueba ms all de toda duda razonable pueda desligarse de ella, para,
por ejemplo, proponer por va interpretativa su aplicacin diferenciada, con
diferentes niveles de exigencia, de acuerdo al tipo de delitos y a la penalidad prevista.
Esta ltima cuestin requerira a mi juicio una modificacin legislativa del estndar.
facta probanda principales, o falta de determinacin de aspectos
secundarios de la reconstruccin de los hechos del caso seran las que
en la tramitacin legislativa de la reforma se nuevo Cdigo Procesal Penal se
calificaban, como se recordaba poco antes, como no importantes y por
consiguiente irrelevantes para la justificacin de una condena.
Para diferenciar estas dudas irrelevantes de las dudas relevantes o
justificadas en las pruebas disponibles, es til caracterizar a estas ltimas
como dudas justificadas en d e f e c t o s de las pruebas disponibles e n r
elacinconlasproposicionesfcticasquesetrat
adeprobar.
De este modo resulta claro que el carcter inductivo o probabilstico de
la relacin entre un elemento probatorio y una proposicin fctica que
se trata de probar no es un defecto de esa prueba, sino un rasgo distintivo
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 507

del razonamiento probatorio46. Por otra parte, en el caso de los cabos


sueltos o lagunas relativas a algn detalle de la forma en que habran
ocurrido los hechos, la falta de prueba o la existencia de contradicciones
entre la informacin que las pruebas proporcionan no constituye un
defecto de la evidencia en relacin con las proposiciones fcticas a
probar, en la medida que los detalles a los que se refieren no integren el
ncleo de proposiciones principales, es decir, de proposiciones que son
relevantes para justificar la aplicacin al caso de las normas jurdicas
invocadas por la acusacin.

3. La distincin entre dudas irrelevantes y dudas justificadas en las


pruebas disponibles no aclara, sin embargo, suficientemente, cmo se
identifican estas ltimas, esto es, cules son los defectos de los que
puede adolecer la prueba aportada respecto de alguna proposicin fctica
y que justificaran el no tenerla por probada en un proceso penal. Antes
de proponer una respuesta, es necesario realizar algunas advertencias y
distinciones.
En primer lugar hay que advertir que para evaluar la suficiencia de la
prueba y determinar si ella es defectuosa es necesario realizar un anlisis
diferenciado de las pruebas disponibles respecto de cada una de las
circunstancias de hecho que ha sido objeto de prueba en el proceso y que
es relevante para la aplicacin de la teora jurdica en que se funda la
acusacin. La suficiencia de las pruebas no puede ser evaluada de modo
global respecto de la historia o teora del caso propuesta por la acusacin,
pues podra bastar que alguna de las circunstancias de hecho que la
integra no se encontrara suficientemente probada por ejemplo, las
proposiciones fcticas que den cuenta de la participacin del acusado
para que resultara justificada la absolucin. Es obvio que la integracin
del conjunto de proposiciones fcticas sostenidas por la acusacin en un
relato global coherente es necesaria para que sea posible comprenderlas
e interpretarlas, pero c a d a u n a de ellas debe estar sustentada por
suficientes pruebas para poder ser tenida como probada. Tambin es
obvio, por supuesto, que un mismo elemento de prueba puede ser
relevante respecto de ms de una proposicin fctica principal: de lo que
se trata es precisamente de identificar en forma analtica cada una de esas

46 Lo destacan tambin Roberts, Paul y Zuckerman, Adrian, cit. (n. 21), p. 260,

cuando afirman que la posibilidad meramente terica de que una hiptesis


sustentada en pruebas sea falsa no puede ser relevante en el razonamiento judicial,
pues ella slo replantea la trillada verdad de que ninguna inferencia acerca del
mundo fsico (ni siquiera sobre nuestra existencia) permite justificar conclusiones
absolutamente ciertas.
508 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

lneas de corroboracin, para evaluar separadamente los diversos


factores que pueden influir en su fuerza.
En segundo lugar, es preciso notar que una vez identificadas las
pruebas disponibles respecto de cada proposicin fctica principal
agotado, esto es, el momento de la valoracin de las pruebas en sentido
estricto 47 podemos encontrarnos en dos situaciones que es posible
distinguir y que designar, siguiendo a Taruffo 48 , como prueba
convergente y prueba divergente.
En el primer caso, nos encontraremos con una o ms pruebas que
corroboran una misma proposicin fctica; por ejemplo, respecto de la
proposicin que afirma que fue el acusado quien cometi el asalto a una
joyera, se cuenta con la declaracin de un testigo que lo reconoce y con
una filmacin captada por la cmara de seguridad de la joyera el da del
asalto, en la que aparece el acusado empuando una pistola. La
convergencia de las pruebas no excluye, sin embargo, que puedan
presentarse dificultades al evaluar su suficiencia, pues la defensa puede
haber discutido en el proceso la credibilidad o autenticidad de esas
pruebas (e incluso pueden haberse presentado pruebas auxiliares
relativas a esa falta de credibilidad o de autenticidad).
En el segundo caso nos encontramos frente a pruebas que estn en
conflicto entre s, pues unas confirman la proposicin sostenida por la
acusacin y otras en cambio la niegan, o, dicho ms precisamente,
confirman la negacin de la proposicin fctica que se trata de probar o
bien confirman una proposicin distinta aunque incompatible con
aqulla; por ejemplo, siguiendo con la proposicin relativa a la
participacin del acusado como autor del asalto a una joyera, se cuenta
por una parte con la declaracin de un testigo que lo reconoce y con la
filmacin que lo muestra empuando un arma el da del asalto, pero al
mismo tiempo la defensa presenta el testimonio del dueo de un
restaurant en Nueva York que declara que el acusado estaba trabajando
ah el da del asalto, as como una filmacin de la cmara de seguridad
del restaurant que muestra al acusado trabajando all. Una segunda
situacin de divergencia se puede presentar cuando las pruebas no estn
en conflicto entre s, sino que corroboran o son consistentes con dos
proposiciones fcticas incompatibles. Es lo que ocurrira en el caso del
asalto a la joyera si se contara con la declaracin del testigo que reconoce
al acusado y con la filmacin de la cmara de seguridad de la joyera y
esas pruebas pudieran corroborar no slo la proposicin afirmada por la

47Vase ms arriba.
48Cfr. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos (1992) (traduccin de Jordi
Ferrer, Madrid, Editorial Trotta, 2009), pp. 282-292.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 509

acusacin sobre la participacin del acusado como autor del asalto, sino
tambin la hiptesis incompatible afirmada por la defensa segn la cual
el acusado intent repeler el asalto con el arma que portaba.
Hechas estas aclaraciones previas, la tesis que quisiera sostener es que
los defectos de las pruebas disponibles respecto de una cierta
proposicin sobre los hechos del caso que justifican una duda e impiden
tenerla por probada bajo el estndar de prueba ms all de toda duda
razonable, consisten en que ellas
nologreneliminarorefutaralgunaproposicinf
cticaalternativaplausibleycompatibleconlain
o c e n c i a d e l a c u s a d o . Una interpretacin semejante del estndar
de prueba ms all de toda duda razonable ha sido sostenida por Michele
Taruffo en Italia y por Paul Roberts y Adrian Zuckerman en el Reino
Unido 49 . Un criterio semejante ha sido aplicado tambin en algunas
sentencias absolutorias de Tribunales de Juicio Oral en lo Penal50.
En la formulacin que propongo se precisa que el descarte por la
acusacin de las hiptesis alternativas con respecto a alguna circunstancia
de hecho puede realizarse, segn el tipo de situacin probatoria de que
se trate, de dos formas diferentes, que corresponden a dos tipos de
razonamiento probatorio: la eliminacin y la refutacin. La e l i m i n a c
i n opera a travs de la incorporacin de una nueva prueba que no
resulta explicable por la hiptesis alternativa51, en situaciones de pruebas

49 Taruffo, Michele, Considerazioni, cit. (n. 8), sostiene que existe una duda

razonable cuando, frente a la descripcin del hecho en que se funda la culpabilidad,


es posible sin embargo afirmar una hiptesis alternativa razonable con respecto al
mismo hecho. De acuerdo con Roberts, Paul - Zuckerman, Adrian, cit. (n. 21), p.
258, el estndar de prueba ms all de toda duda razonable debiera aplicarse a
travs de la progresiva eliminacin de las explicaciones consistentes con la inocencia
del acusado, hasta que su culpabilidad sea la nica explicacin posible de las
pruebas. Otros autores tambin han hecho referencia a un criterio similar para la
formulacin de un estndar de prueba garantista en el proceso penal, aunque sin
proponerlo como interpretacin del estndar ms all de toda duda razonable: cfr.,
por ejemplo: Allen, Ronald, Factual Ambiguity and a Theory of Evidence, en Northwestern
University Law Review, 88
(1994), p. 604; Stein, Alex, Foundations. cit. (n. 50), p. 178; Ferrer, Jordi, La valoracin,
cit. (n. 3), pp. 147-152.
50 Vanse las sentencias analizadas en Fuentes, Claudio, El manejo de la

incertidumbre judicial: la construccin de la duda razonable en el sistema procesal penal, trabajo


presentado al Congreso Internacional Diez Aos de la Reforma Procesal Penal,
organizado por CEJ America [visible en internet
http://www.cejamericas.org/portal/index.
php?option=com_content&view=article&id=761]
51 Sobre la eliminacin de hiptesis cfr. Ferrer, J., La valoracin, cit. (n. 3), p. 138.
510 Revista de Derecho XXXVII (2 Semestre de 2011) Daniela Accatino

divergentes que no estn en conflicto entre s. As en el caso del asalto a


la joyera, la hiptesis alternativa, que afirma que el acusado intent
repeler el asalto con el arma que portaba, resultara eliminada si en la
filmacin se observa al acusado apuntando la pistola al dueo de la
joyera y recibiendo las joyas que entrega. La r e f u t a c i n opera en
cambio a travs de la incorporacin de una prueba que muestra que no
ocurri un evento que debi tener lugar si es que la hiptesis alternativa
fuera verdadera52, y resulta aplicable tanto en caso de pruebas divergentes
como en caso de pruebas en conflicto. As, por ejemplo, de nuevo en
nuestro caso de asalto a una joyera, en la versin que supone que se ha
presentado tambin en juicio la declaracin del dueo del restaurant en
Nueva York donde el acusado habra trabajado el da del asalto y una
filmacin del mismo en la que aparece trabajando el acusado, esta
hiptesis alternativa resultara refutada a travs de una prueba consistente
en un informe de polica internacional que muestre que el acusado haba
salido de Estados Unidos diez das antes de la fecha en cuestin y no
haba vuelto a ingresar.
Tambin en el caso de prueba convergente respecto de una
determinada proposicin sobre los hechos del caso, la satisfaccin del
estndar de prueba ms all de toda duda razonable requiere que la
acusacin descarte la concurrencia de el o los motivos en los que la
defensa haya fundado su falta de credibilidad o de autenticidad.
Por ltimo, en todos estos casos, las hiptesis alternativas que es
necesario refutar o eliminar son las hiptesis plausibles a la luz de los
actuales conocimientos generales acerca del mundo y de los datos
disponibles sobre el caso, que no se presenten como hiptesis ad hoc,
esto es, como hiptesis diseadas especialmente para dar cuenta de las
pruebas disponibles y para no estar expuestas a eliminacin o refutacin
(como ocurre, por ejemplo, con la hiptesis de un complot)53.
Seguramente podran distinguirse ms tipos de situaciones
probatorias para precisar cmo impone en cada una de ellas el estndar
de prueba ms all de toda duda razonable la carga a la parte acusadora
de aportar prueba capaz de eliminar o refutar cualquier hiptesis

52 Sobre el esquema argumentativo de la refutacin, que puede demostrar por


modus tollens la falsedad de la hiptesis alternativa, siempre que sean verdaderas las
generalizaciones empricas en que se funda la prediccin de que el hecho en cuestin
debi ocurrir, as como el cumplimiento de las condiciones iniciales supuestas, cfr.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (traduccin al castellano de
Perfecto Andrs y otros, Madrid, Trotta, 1995), pp. 142 ss.; y Accatino, Daniela, El
modelo, cit. (n. 4), p. 129.
53 Vase al respecto: Ferrer, Jordi, La valoracin, cit. (n. 3), pp. 148-150.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal 511

alternativa sobre las circunstancia de hecho del caso que resulte


compatible con la inocencia del acusado. Espero que este primer paso
sirva al menos para recuperar la esperanza de que, aunque no podamos
contar con certezas matemticas, s podamos saber al menos de qu
hablamos cuando hablamos de prueba ms all de toda duda razonable.

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