N Spcial 2015

Les Cahiers de la Finance Islamique

Le dveloppement de la finance islamique dans

les lgislations nationales : la recherche dun
cadre commun.

1
Directeurs de rdaction
Michel Storck, Professeur des Universits, UMR 7354, DRES-droit des affaires,
Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg, Responsable
du Master 2 recherche sciences et droit des religions , option Finance islamique de
lUniversit de Strasbourg.

Laurent Weill, Professeur des Universits, Directeur du laboratoire de recherche LARGE,

Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg.

Smi Hazoug, Charg denseignement, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de

lUniversit de Strasbourg.

Comit de rdaction
Mehmet Asutay, Lecturer, Universit de Durham, Royaume-Uni.

Abderrazak Belabes, Chercheur lInstitut d'conomie islamique, Universit du Roi

Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite.

Elisabeth Forget, Docteur en droit. Juriste, Loyens & Loeff Luxembourg S. r.l.

Rifki Ismal, Ph.D., University of Durham and Bank of Indonsia, Royaume-Uni et Indonsie.

Jrme Lasserre-Capdeville, Matre de Confrences, Universit de Strasbourg.

Isabelle Riassetto, Professeur des Universits, Universit du Luxembourg.

2
ditorial

Les articles prsents dans ce numro spcial des Cahiers de la finance

islamique sont le prolongement dun colloque organis le 30 janvier 2015 par
lUMR DRES et par lIslamic Finance Students Organization (IFSO), ayant
pour thme Le dveloppement de la finance islamique dans les lgislations
nationales : la recherche dun cadre commun .

La finance islamique doit tre analyse dans un environnement international,

conomique et juridique, qui est le cadre naturel de dveloppement des
oprations bancaires et financires. Cette approche supra nationale simpose
aussi ds lors que les fondements de cette finance se trouvent dans la Charia qui
est la loi islamique rvle par le Prophte dans le Coran . La Charia et la
finance ne connaissent pas les frontires.

Un recensement des pratiques nationales dintgration des mcanismes de la

finance islamique est ncessaire, mais nest pas une fin en soi : une synthse doit
pouvoir tre mene sur les conditions dapplication des produits financiers
propres la finance islamique dans leur environnement gographique
concurrentiel. Tel est lobjectif vis par les cinq tudes prsentes dans ce
numro spcial des Cahiers de la finance islamique.

Dans le cadre dune recherche dun droit commun, combinant une approche de
la finance islamique par pays et par produits, une tude de lapplication du
contrat de mourabaha simposait, cet outil de financement islamique, pourtant
critique, tant le plus utilis lheure actuelle. La lgitimit de la mourabaha
au regard des sources religieuses de lIslam est peu contestable ; en revanche, les
conditions dans lesquelles les tablissements financiers islamiques mettent en
place ce type de transaction dans les lgislations nationales peuvent donner lieu
des discussions. Larticle de Messieurs Lmahfoud SAADOUNI et Tener
3
GENC est une parfaite synthse de ces questions. Celle-ci est utilement
complte par lanalyse que fait Monsieur Salah ABERKANE de la moudaraba.
Contrat peu propos en pratique, et que ne retiendrait pas un financier
rationnel , il gagnerait tre dvelopp pour, notamment, assurer un meilleur
partage des pertes et profits dans la finance islamique.

La diversit des droits nationaux rendant complexe le recours aux mcanismes

de la finance islamique, une solution pourrait tre de retenir dans des contrats
internationaux simultanment la Charia et la loi dun tat, comme lois
applicables. Le dveloppement de la finance islamique dans le commerce
international conduit inluctablement lapparition de contrats internationaux de
financement islamique, qui peuvent tre source de contentieux. Madame Nefeli
ROUPAKIA dmontre que le choix de la Charia comme droit applicable un
contrat de financement international au regard du rglement (CE) n 593/2008
(Rome I), qui est applicable en matire de contrats internationaux sur le
territoire europen, est discutable tant sur le plan thorique, que sur le plan
pratique. La Charia ne peut tre assimile un droit tatique dans lapplication
de ce rglement.

Lapproche comparative simposait aussi pour ltude de Madame Safae

ABRIGHACH consacre lintroduction de la Zakt au Maroc. La Zakt
constitue le premier pilier financier de lIslam : or l'Islam est la religion de ltat
marocain. Puisqu ce jour le Maroc ne dispose pas d'un fonds Zakt, le cadre
juridique et conomique dune telle introduction doit tre trac la lumire des
pratiques des expriences dveloppes dans dautres pays qui sont parvenus
crer de tels fonds, titre obligatoire ou titre facultatif. Une tude des
diffrents types d'administration contemporaine de la Zakt au Soudan et au
Kuweit, permet davancer les mesures ncessaires adopter pour la russite d'un

4
fonds Zakt au Maroc. La dmonstration est ainsi faite dune approche
comparative peut aussi tre dynamique et constructive.

Loriginalit et la richesse de la contribution de Monsieur Ayoub MAZEK,

repose sur lapproche comparative historique : le systme juridique libyen a
lui-mme t influenc par les lgislations ottomane, italienne, gyptienne
et franaise. Ce creuset, source de la codification de 1953 a t suivi par une
introduction progressive de la Charia, conduisant la mise en place de principes
et de produits de la finance islamique par les lois de 1972, de 2005 de 2012
et 2013. Alors que des pays voisins tels que le Maroc, la Tunisie et l'gypte
mettent en place des cadres juridiques favorisant la coexistence entre la finance
et les banques islamiques et le systme bancaire classique, la Libye interdit
intgralement le systme bancaire classique.

La qualit des travaux prsents dans ce numro spcial est rvlatrice de la

comptence des diffrents intervenants, avocats, enseignants-chercheurs,
ingnieurs financiers, tous anciens tudiants du master de finance islamique ou
de leMBA de finance islamique. Lenseignement et la recherche sont deux
piliers indissociables de la connaissance et de ltude de la finance islamique1.

Michel Storck.

1
Les colonnes des cahiers sont ouvertes, aprs validation, aux contributions de recherche fondamentale ou
applique, de toutes les disciplines concernes par la finance islamique. Une attention particulire est porte
loriginalit du travail qui devra ncessairement comporter lindication des sources. Les propositions (Times new
roman 12, interligne simple) sont envoyer cette adresse en fichier word :
cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr
Tous les numros sont consultables gratuitement sous ces deux liens http://sfc.unistra.fr/finance-islamique
et http://www.ifso-asso.com/documents/

5
Sommaire

LA MOURABAHA : PRINCIPES, PRATIQUES, CONTROVERSES

Par Lmahfoud SAADOUNI et Tener GENC ........................................................................... 7

LA MOUDARABA, ANALYSE COMPARATIVE

Par Salah ABERKANE........................................................................................................... 22

LAPPLICATION DE LA CHARIA DANS LES CONTRATS INTERNATIONAUX

SOUS LGIDE DU RGLEMENT ROME I
Par Nefeli ROUPAKIA ........................................................................................................... 41

LA FINANCE ISLAMIQUE EN LIBYE DE SES DBUTS 2015

Par Ayoub MAZEK ................................................................................................................. 53

LA ZAKT AU MAROC : UN CADRE JURIDIQUE CONSTRUIRE

Par Safae ABRIGHACH ........................................................................................................ 63

6
 LA MOURABAHA : PRINCIPES, PRATIQUES,
CONTROVERSES

Lmahfoud SAADOUNI2 et Tener GENC3

Introduction

1. Dans l'atmosphre d'apathie qui semblait s'tre abattue sur le chantier de la finance
islamique en France, les quatre instructions fiscales publies le 24 Aot 2010 par Bercy ont
dfini le cadre fiscal de certains instruments en finance islamique. La premire instruction
prcise le rgime fiscal applicable aux oprations de la mourabaha avec ordre dachat, elle
reprsente un pas important vers l'avnement de cette activit grande chelle en France ! Le
dveloppement de la finance islamique en France prsente des enjeux indniables. En effet,
ses principes directeurs sont supposs offrir des garanties solides dun point de vue thique,
moral, et financier notamment. De ces principes dcoulent des produits financiers originaux
censs tre avantageux : celui qui nous intresse est la mourabaha.

2. La mourabaha fait partie des contrats de financement proposs par la finance islamique.
Pour comprendre cette opration particulire, il est indispensable de donner une dfinition
simple et claire. La dfinition retenue est celle figurant dans les standards de lAAOIFI4 selon
laquelle la mourabaha est [] la vente dun bien pour un prix gal au prix dachat avec
une marge dfinie et approuve par les parties. Cette marge de profit peut tre un
pourcentage du prix de vente ou un montant fixe 5.

2
Ingnieur financier depuis une quinzaine dannes, titulaire dun Master 2 en modlisation stochastique et
recherche oprationnelle lUniversit de Bordeaux et dun Executive MBA en Finance islamique de
lUniversit de Strasbourg , cofondateur de FI Consult.
3
Titulaire dun Master 2 en droit europen de lUniversit Paris XII (2013), et dun Master 2 finance islamique
de lUniversit de Strasbourg.
4
Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions.
5
Norme 8 Standards AAOIFI.
7
3. Loriginalit de la mourabaha rside dans la combinaison obligatoire du prix dacquisition
initiale et dune marge bnficiaire. Ces deux lments intrinsques la mourabaha
reprsentent le prix de revente qui peut tre acquitt au comptant ou chelonn. Ces deux
lments (connaissance par l'acqureur du prix d'acquisition initial, et intgration d'une
marge bnficiaire) permettent de la distinguer d'autres contrats de vente 6. Cette opration
est fonde sur le principe de la vente temprament, utilis en finance islamique.

4. Ltude de la mourabaha est ncessaire dans la mesure o elle reprsente loutil de

financement islamique le plus utilis lheure actuelle7. Cette surutilisation par les
tablissements financiers islamiques conduit invitablement accroitre la popularit de la
mourabaha. Lendettement massif des consommateurs par le recours au crdit intrt
conventionnel marquait le besoin urgent doffrir une alternative plus thique. Pour certains,
cette alternative trouve grce dans la mourabaha, mais pour dautres cette dernire nest
quune autre forme de crdit intrt dguis.

5. Tout lintrt de cet article rside dans lanalyse pratique de lutilisation de la mourabaha
par les tablissements financiers islamiques. En effet, trs souvent, la pratique ne suit pas la
thorie, ce qui permet de mettre en exergue des limites inconnues que laspect thorique
nvoque pas. Lobservation du march bancaire en matire doprations de mourabaha met
ncessairement en avant des lments critiquables, qui amnent sinterroger sur les
ventuelles controverses engendres par ceux-ci. Ici, le but est de discuter la lgitimit de la
mourabaha au regard des sources religieuses de lIslam, et dapporter une vision critique sur
le terrain du droit et de la finance.

6. Tout dabord, il est important de rappeler les principes sur lesquels repose la mourabaha en
tant quinstrument de financement islamique (I). Ensuite, il est utile de voir comment les
tablissements financiers islamiques mettent en place ce type de transaction (II). Enfin, il est
indispensable de finir notre tude en approfondissant les points les plus controverss (III).

I- La mourabaha : un instrument de financement islamique

7. tant un outil de financement islamique, il semble pertinent pour commencer dnumrer

les principaux fondements religieux sur lesquels la mourabaha repose (A). Elle peut revtir
diffrentes formes, mais dans tous les cas elle demeure un contrat bas sur une logique
dchange commercial (B). Par ailleurs, la mourabaha doit remplir un certain nombre de
conditions pour tre valide dun point de vue de la Charia (C).

6
Durand (Frdric), Hazoug (Smi), La murabaha , RDBF, no 2, mars 2011, tude 16, p. 1.
7
Pour plus de dtails v. Patel (Anass), Le crdit immobilier halal : approche dinnovation pour laccession la
proprit la franaise , Les Cahiers de la Finance Islamique, no spcial 2014-1, pp. 23-42.
8
 A) Les fondements religieux de la mourabaha

8. Du point de vue de lIslam, le Coran est la source suprme. Par consquent, son influence
sur la finance islamique est extrmement forte. La lgitimit et la lgalit religieuses de la
mourabaha reposent principalement sur deux versets.

9. Dune part, le verset 275 de la sourate 2 du Coran fait figure de base lgale pour la
mourabaha dans la mesure o il nonce le principe suivant : Ceux qui pratiquent lusure se
prsenteront, le Jour de la Rsurrection, comme des alins possds par le dmon et ce,
pour avoir affirm que lusure est une forme de vente, alors que DIEU A PERMIS LA VENTE
ET A INTERDIT LUSURE [] 8. Ce verset illustre lopposition entre lusure et la vente, et
sert de fondement la mourabaha grce lanalogie faite entre cette dernire et la vente.

10. Dautre part, le verset 198 de la mme sourate est galement utilis pour justifier le
bien-fond de la mourabaha. Ainsi, ce verset dclare : Il nest pas interdit, [], de
rechercher quelques faveurs de votre Seigneur [par la pratique du ngoce] 9. Ici, une
interprtation dynamique et extensive est faite en faveur de la mourabaha dans le sens o lun
de ses buts est la recherche du gain et du profit par le commerce. Dautres interprtations
dcoulent principalement de la Sunna.

11. La vente mourabaha repose sur plusieurs fondements religieux. En outre, il est impratif
quelle obisse une logique dchange commercial.

B) Un contrat bas sur une logique dchange commercial

12. La mourabaha peut tre de deux types : la transaction directe ou la transaction tripartite.
Dans le premier cas, la transaction est directe puisquil sagit dune vente classique, au
comptant ou temprament, au prix de revient major dune marge bnficiaire connue et
convenue entre un vendeur et un acheteur. Dans le second cas, lopration est tripartite
puisquil sagit dun contrat de vente au cours duquel un vendeur vend, la demande dun
acheteur final, un actif un intermdiaire financier, qui le revend ensuite temprament ou au
comptant, cet acheteur final au prix de revient major dune marge bnficiaire. Ce montage
tripartite est appele mourabaha avec ordre dachat, ou pour donneur dordre, ou plus
couramment mourabaha bancaire du fait de son utilisation gnralise par les banques
islamiques.

8
Le Noble Coran, Nouvelle traduction du sens de ses versets par Mohamed Chiadmi, Prf. Cheikh Zakaria
Seddiki, Tariq Ramadan et Shaykh Yusuf Ibram, Tawhid, 2010, p. 47.
9
Le Noble Coran, Nouvelle traduction du sens de ses versets par Mohamed Chiadmi, Prf. Cheikh Zakaria
Seddiki, Tariq Ramadan et Shaykh Yusuf Ibram, Tawhid, 2010, p. 31.
9
13. Peu importe le type de mourabaha, celui-ci entre plus gnralement dans la catgorie des
ouqoud al-mouawadat autrement dit les contrats fonds sur une logique dchange
commercial. La finance islamique reconnat deux autres grandes logiques contractuelles : les
ouquoud al-shirkat fonds sur une logique de partage (moudaraba, mousharaka) ; et les
ouquoud al-tabarouat fonds sur une logique de bienfaisance (waqf, qard hassan, takaful,
zakat).

14. Les ouqoud al-mouawadat se divisent en deux grandes catgories : il y a dabord les
ventes avec ngociation du prix, mousawama, sans rfrence explicite au cot de revient de
llment vendu 10 ; et les bai al-amana aux cours desquels le vendeur a lobligation de
dclarer le cot de revient de ce quil vend. Les bai al-amana se subdivisent en trois
sous-catgories : la vente tawliyah au prix dachat sans profit ni perte et au comptant ; la vente
wadhia perte ; et la vente mourabaha qui nous intresse plus particulirement.

15. Le contrat de mourabaha reprsente donc lui seul une sous-catgorie. Pour tre licite au
regard du droit musulman des affaires, il doit remplir un ensemble de conditions de fond et de
forme.

C) Les conditions de validit laune de la Charia

16. Pour quun contrat de mourabaha soit dclar conforme aux prescriptions de la Charia, il
doit ncessairement remplir un certain nombre de conditions relatives la nature et
lexistence du bien objet du contrat, au prix dacquisition et la marge, et aux parties
notamment.

17. Le bien objet du contrat, quil soit meuble ou immeuble, doit tre dfini et connu par les
parties, avoir une valeur car les choses dites hors commerce du point de vue du droit
musulman, ne peuvent pas faire lobjet dun contrat de mourabaha. Il doit galement
respecter les prceptes, cest--dire les obligations et interdictions, imposs par la Charia
(inexistence de lien quelconque avec des activits juges illicites par la loi islamique: jeux de
hasard, alcool, porc,...).

18. Au moment de la conclusion du contrat, lexistence du bien objet de la transaction doit

tre certaine. En effet, si son existence laissait place au doute, cela serait synonyme
dincertitude et dala dans lexistence mme du contrat et entrerait donc dans le champ du
gharar. Le gharar tant prohib par la finance islamique, cela signifierait que le contrat de
mourabaha serait alors contraire la Charia et donc illgal puisque les oprations lies un
vnement futur et incertain ne sauraient tre valides.

10
Lvy (Aldo), Finance islamique, Lextenso ditions, Paris, 2012, p. 93.
10
19. Avant la conclusion dfinitive du contrat et le transfert de proprit du bien, lacheteur
final doit obligatoirement avoir connaissance du prix dacquisition initial du bien mais
galement du montant de la marge bnficiaire. Cette marge peut prendre la forme dune
[] somme fixe ; ou un pourcentage du prix dacquisition ; ou une formule indexe qui
permet de calculer la marge au moment de la conclusion du contrat de Murabaha ; [] 11.

20. Le calcul de la marge bnficiaire est diffrent selon le courant juridique. Pour lcole
hanafite, le cot de revient englobe tous les frais supplmentaires en plus du cot initial. En
revanche, pour lcole malikite, seuls les cots de transport et de transformation sont pris en
compte. En effet, les cots insignifiants que le client pourrait prendre sa charge, ne sauraient
tre pris en compte dans le calcul du cot de revient.

21. Le vendeur et le client doivent tre deux personnes physiques ou morales distinctes. En
effet, si le vendeur et le client sont une seule et mme personne ou entit juridique, lopration
de mourabaha sera automatiquement contraire aux dispositions de la Charia puisque cette
dernire prohibe les situations impliquant deux ventes en une, en vertu dun hadith du
Prophte.

22. Dans le cas de la mourabaha bancaire, qui est une opration tripartite, il faut
ncessairement un double transfert successif de proprit du bien vendu. Le premier transfert
de proprit se fait entre le vendeur et le financier, alors que le second est le fruit de la
relation contractuelle entre le financier et le client. Ainsi, le financier doit tre le propritaire
du bien objet de lopration avant de le cder dfinitivement au client. Cela est dailleurs
confirm par un hadith qui nonce clairement le principe suivant : ne vendez pas ce que
vous ne possdez pas 12.

23. La mourabaha bancaire, aussi appele mourabaha avec ordre dachat, est trs populaire
auprs des tablissements financiers islamiques. En effet, recourir la mourabaha constitue
de manire vidente le principal fonds de commerce des banques islamiques qui ralisent des
profits levs grce la marge bnficiaire.

II- Lutilisation de la mourabaha bancaire par les banques islamiques

24. Il est ncessaire de montrer le processus dutilisation de la mourabaha bancaire par les
banques islamiques, avec laide notamment dun schma oprationnel (A). Elle prsente
diffrents avantages la fois pour les banques islamiques et pour les clients souscripteurs,

11
DTZ Asset Management, Norton Rose, Livre Blanc Finance Islamique et Immobilier en France ,
juill. 2010, p. 61.
12
Introduction aux techniques de financement islamique, actes de sminaires, no 37, Institut Islamique de
Recherche et de Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB), 1re dition, Djeddah, Arabie
Saoudite, 1996, p. 99.
11
malgr une certaine ingalit (B). Lavantage principal rside dans lide que la mourabaha
semble tre une alternative suffisante au crdit intrt conventionnel en raison de ses
nombreuses diffrences (C).

A) Le processus dutilisation par les banques islamiques

25. La mise en uvre concrte dun contrat de mourabaha bancaire doit suivre des tapes
claires. En effet, les banques islamiques suivent le processus suivant dans le but de respecter
et dexcuter efficacement le contrat sign.

26. Dans un premier temps, le client donneur dordre dachat choisit le bien, et soumet
une demande de financement linstitution financire islamique.

27. Dans un second temps, la demande est tudie par linstitution financire islamique, qui
consiste principalement analyser la solvabilit du client et donner une tarification prcise
de la transaction.

28. La troisime tape exige que les parties se soient dfinitivement mises daccord sur
lensemble des termes de la convention. Si tel est le cas, linstitution financire islamique se
porte acqureur du bien et le cde au client au prix dacquisition initial major dune marge
bnficiaire.

29. Enfin, lexcution du contrat doit tre ralise jusqu son terme. Autrement dit, le client
doit sacquitter du prix total convenu avec la banque islamique selon les modalits et les
chances fixes. Le schma ci-dessous synthtise le droulement dune opration de
mourabaha bancaire, qui prsente des avantages pour toutes les parties. Cependant ces
avantages ne sont pas de nature gale.

12
 B) Des avantages ingaux pour les banques islamiques et les clients

30. La mourabaha avec ordre dachat est un produit financier qui essaie de rpondre aux
besoins de tous les acteurs potentiellement concerns mme si dans les faits elle offre plus
davantages aux banques islamiques (1) quaux clients souscripteurs (2).

1. Les avantages pour les banques islamiques

31. Tout dabord, la mourabaha avec ordre dachat est cense reprsenter une solution
alternative au crdit intrt conventionnel. Elle permet alors aux banques de viser une
clientle plus large pouvant tre intresse par des offres ne contenant pas dintrt.

32. Ensuite, la mourabaha est un moyen pour les banques de limiter au maximum les risques
lis au bien vendu puisque la conclusion finale du contrat marque le moment o la proprit
du bien est dfinitivement transfre au client, ainsi que les risques affrents. Le client est
alors responsable par sa gestion des consquences futures qui peuvent survenir dans la mesure
o ltablissement financier, ntant plus propritaire, se dcharge de toute responsabilit.

33. Enfin, le dernier avantage est le plus important tant donn quil est dordre financier. La
mourabaha reprsente une technique de financement efficace moindre cot car elle permet
de raliser des profits considrables tout en limitant les risques. De ce fait, le rendement est
plus lev que dans un financement participatif ou un crdit classique intrt puisque la
marge bnficiaire est modulable la hausse surtout en labsence de concurrence.

13
 2. Les avantages pour les clients souscripteurs

34. Du point de vue dun client potentiel, le premier atout de la mourabaha est quelle
constitue un palliatif au crdit classique intrt. Aujourdhui, de nombreuses personnes
recherchent des financements rpondant leurs croyances religieuses, ou alors des
impratifs thiques. Dans cette optique, ils dcident de sorienter vers des nouveaux produits
financiers innovants qui sont le fruit des nouvelles finances trs en vogue bases sur la
morale, lthique, et/ou la religion notamment.

35. La mourabaha est, en principe, un financement islamique permettant de rpondre un

besoin social primaire et universel: laccs la proprit. Cet argument peut servir expliquer
la forte popularit et lutilisation massive de la mourabaha dans le milieu bancaire et financier
islamique.

36. Lorsquon compare les avantages entre les banques islamiques et les clients souscripteurs,
on observe dabord une ingalit en faveur des acteurs financiers qui semblent tre les grands
gagnants. Puis, on remarque galement un point commun : le postulat selon lequel la
mourabaha reprsente une offre alternative crdible au crdit intrt conventionnel. En
consquence, il parat ncessaire de comparer les diffrences majeures entre ces deux
financements.

C) La mourabaha : une alternative au crdit intrt conventionnel

37. Analyser les diffrences entre la mourabaha avec ordre dachat et le crdit intrt
conventionnel est un moyen pertinent de savoir si la mourabaha telle quelle est pratique par
les banques islamiques, peut rellement tre une alternative crdible et solide. Les
divergences concernent principalement la nature de lengagement, lobjet de lopration, la
rmunration de ltablissement financier, et les pnalits en cas de retard ou de
non-paiement.

38. La premire diffrence est relative la nature de lengagement. Dans le crdit classique, il
sagit dune logique de financement autour dune relation crancire impliquant un dbiteur et
un crancier (la banque octroie un financement au client). En revanche, dans la mourabaha
avec ordre dachat, la transaction est base sur une logique de commerce et de financement
(relation commerciale et financire) et elle est ancre dans lconomie relle.

39. Lobjet de lopration constitue la deuxime diffrence majeure. Le crdit intrt est une
simple mise disposition de fonds. Il fait donc intervenir une crance dont la rmunration est
pralablement convenue, do limportance des garanties de remboursement pour la banque
qui nest pas du tout intresse par la nature du projet mais simplement par la solvabilit du
client et sa capacit rembourser la somme prte majore dun taux dintrt. La mourabaha
14
privilgie davantage lobjet de lopration et son utilit socio-conomique, qui peuvent tre
perus comme des lments dterminants dans le processus de financement. Pour certains, la
mourabaha vise encourager et promouvoir laccession la proprit13.

40. Dans le cadre du crdit intrt, la banque est rmunre en fonction dun taux dintrt
fix selon le montant prt et lchancier mis en place, cette rmunration dpend de
lcoulement du temps autrement dit il sagit de riba prohib par la finance islamique. Dans le
cadre de la mourabaha, la rmunration de linvestissement du financier prend la forme dune
marge bnficiaire pralablement communique dans un souci de transparence, et fixe
communment par les parties sur la base du prix de revient du bien vendu.

41. Sur le plan financier et non-juridique, la dernire distinction est primordiale car elle est
relative aux pnalits ou intrts en cas de retard ou de non-paiement terme. La finance
conventionnelle est favorable au paiement dintrts de retard, qui sajoute logiquement la
dette en cas de retard ou de non-paiement avant lchance finale. En revanche, la finance
islamique distingue deux situations. Dans la premire situation, si le non-paiement est la
consquence directe dun cas manifeste de force majeure ou dune difficult fortuite (faillite
par exemple), le dbiteur peut obtenir un dlai gracieux comme le prescrit la Charia. Dans la
seconde situation, qui est le cas contraire la premire, le financier peut intenter un recours
juridictionnel et saisir la justice dans le but de se voir restituer les fonds investis en
complment de la marge bnficiaire. La finance islamique interdit le versement dintrts de
retard dcoulant du non-paiement terme.

42. La mourabaha avec ordre dachat et le crdit intrt conventionnel prsentent des
diffrences notables, comme lillustre ci-dessous le tableau rcapitulatif. Nanmoins, ces
diffrences ne permettent pas de dissiper voire nuancer les nombreuses interrogations et
controverses dont la mourabaha fait lobjet.

13
Pour plus de dtails v. Patel (Anass), Le crdit immobilier halal : approche dinnovation pour laccession la
proprit la franaise , Les Cahiers de la Finance Islamique, no spcial 2014-1, pp. 23-42.
15
Elments de Crdit conventionnel intrt Mourabaha avec ordre dachat
comparaison

Nature de la Financement Commerce et financement

relation

Objet de Mise disposition dune Actif tangible ancr dans

lopration somme dargent lconomie relle

Rmunration Taux dintrt tabli en Marge bnficiaire tabli dun

fonction du montant engag et
de lchance convenue (en
corrlation avec lcoulement
du temps)
commun accord sur la base du
prix de revient de la nature de
lquipement financ (principe de
transparence dans la relation
banque-client)

Retard ou Intrts de retard - Force majeure ou

non--paiement
non automatiquement ajouts la difficult imprvue: dlai
sur le plan dette en cas de retard ou non- de grce.
financier paiement terme chu
- Mauvaise foi: voie de
recours de droit commun

- Versement de pnalits
de retard au profit
duvre caritative

III- La mourabaha : un instrument controvers

43. En dpit de sa popularit qui lui donne de nombreux partisans, la mourabaha ne fait pas
lunanimit puisquil faut convaincre les plus sceptiques de ses bienfaits. Cette tche semble
difficile raliser du fait des nombreuses zones dombre suscitant des interrogations rptes.
Cest dabord le montant de la marge bnficiaire, qui fait lobjet de critiques incessantes (A).
La surutilisation de la mourabaha par les banques islamiques dans un but purement capitaliste
nourrit aussi le dbat puisque certains voquent un syndrome de la mourabaha (B). Pour
finir, le caractre juridiquement et/ou moralement contraignant de la promesse dachat dans la
mourabaha bancaire est galement problmatique (C).

16
 A) Les critiques relatives la marge bnficiaire

44. La marge bnficiaire ne laisse pas indiffrente puisque certains la considrent comme du
riba. En effet, les dtracteurs de la mourabaha mettent largument selon lequel la marge
bnficiaire ne serait en ralit que de lintrt dguis, donc a fortiori la mourabaha serait
une opration de crdit conventionnel avec intrts. De nombreux points crent le doute et
ncessitent des claircissements.

45. Le montant de la marge bnficiaire pratiqu par les banques islamiques est la plupart du
temps suprieur un taux dintrt conventionnel. Parfois, cette marge atteint des sommets
qui peuvent choquer dun point de vue thique, moral et humain. La finance islamique tant
en principe une finance thique, ce genre de pratique, qualifie dusuraire par certains, peut
nuire son image et dissuader la clientle potentielle dy recourir.

46. En outre, la mthode de calcul de la marge bnficiaire divise puisque les taux
conventionnels, tels que le Libor ou encore lEuribor, servent de rfrence pour fixer le
montant de la marge. Certains y voient un rapprochement dangereux, pouvant provoquer des
confusions et conduire des raccourcis faciles.

47. Mme si les financements islamiques demeurent plus chers que les financements
conventionnels, cette diffrence devrait rester raisonnable afin de ne pas marginaliser
certaines catgories de personnes et en favoriser dautres mais aussi garder un semblant
dthique et de morale. M. Mahmoud A. El-Gamal, considre que cette diffrence de prix
reprsente le cot dtre musulman ( the cost of being Muslim )14. Mais cette expression
est rductrice dans la mesure o la mourabaha, et a fortiori la finance islamique, a pour
vocation de sadresser tout le monde sans distinction de religion.

48. Les interrogations autour de la marge bnficiaire ne sont pas les seules entourant la
mourabaha puisque des tudes ont aussi t ralises sur le phnomne de la surutilisation de
la mourabaha par les banques islamiques et son impact sur la finance islamique. Ce
phnomne est appel le syndrome de la mourabaha .

B) Le syndrome de la mourabaha

49. Lexpression syndrome de la mourabaha est mettre au crdit de M. Tarik M. Yousef,

qui tente dexpliquer lutilisation massive (et abusive ?) de la mourabaha par les banques

14
V. El-Gamal (Mahmoud A.), La banque et la finance islamiques, De Boeck, Bruxelles, 2012 ; et, Finance
islamique : aspects lgaux, conomiques et pratiques, De Boeck, Bruxelles, 2010.
17
islamiques. Il essaye de dmontrer un lien de corrlation entre ce syndrome et un
phnomne plus large touchant la finance islamique elle-mme15.

50. Selon lauteur, les intellectuels musulmans ont remarqu une volution de la finance
islamique qui se rapproche de plus en plus de la finance conventionnelle dans la pratique,
alors quelle doit normalement tre guide par des principes religieux. Cette volution se
ressent dans les instruments financiers, qui doivent en principe reposer sur la rgle de 3P16
dans un souci dquit et de partage, et viter les dettes. Lauteur estime que les preuves
indiquent le contraire: lessentiel des oprations bancaires ne sont pas fondes sur lquit
mais sur lutilisation de la mourabaha, do lexpression syndrome de la mourabaha .

51. Lauteur avance lide que la mourabaha est un contrat proche des contrats standards
encourageant la dette dans le systme bancaire conventionnel car elle cre une dette
lencontre du client souscripteur. La surutilisation de la mourabaha par les banques
islamiques est une remise en cause mme du postulat qui visait donner une alternative
islamique crdible aux financements conventionnels bass sur les intrts.

52. Cette utilisation massive par les banques islamiques dun instrument proche des crdits
classiques intrts pose la question plus large du fonctionnement quasi-identique entre les
banques islamiques et les banques conventionnelles. Pour lauteur, le systme financier
islamique ne prsente pas de diffrences avec le systme bancaire conventionnel, cest
pourquoi il est ncessaire de le repenser et le refaonner par un examen systmique de la
structure financire mme. Lauteur commence son tude par le principe de gouvernance
dentreprise et le rle dterminant de la loi, des institutions et des politiques.

53. En plus des zones dombre relatives la marge bnficiaire et du syndrome de la

mourabaha , il y a galement des questions concernant le caractre juridiquement et/ou
moralement contraignant de la promesse dachat inhrente au contrat de mourabaha.

C) Le caractre contraignant de la promesse dachat

54. La promesse contraignante pour les deux parties vaut contrat mme si rien na t sign
entre elles, ce qui veut dire que la banque vend ce quelle ne possde pas. Cela revient donc
vendre ce que lon ne possde pas, ce qui est prohib. Toutefois, les banques islamiques ne
concluent pas la vente avant quelles nachtent la marchandise et mme, dans certains cas
comme les produits alimentaires, avant den prendre possession.

15
Pour plus de dtails v. Yousef (Tarik M.), The Murabaha Syndrome in Islamic Finance: Laws, Institutions
and Politics in The Politics of Islamic Finance, Edinburgh University Press, 2004.
16
Partage des Pertes et des Profits.
18
55. La doctrine est divise quant au caractre juridiquement contraignant de la promesse
dachat. Certains affirment quelle nest pas obligatoire. Mais les dispositions coraniques et
prophtiques posent un principe clair : la ncessit dhonorer ses engagements. La promesse
dachat revt de ce fait un caractre moralement et religieusement contraignant.

56. Dun point de vue juridique, une promesse unilatrale dachat nengage que le promettant.
En revanche, la promesse synallagmatique vaut vente lorsquelle est fonde sur un
consentement rciproque, en vertu de larticle 1589 du Code civil.

57. En gnral, la banque exige que la promesse dachat soit accompagne du versement dun
acompte prouvant la bonne foi de lengagement. Cet acompte peut tre discutable dun point
de vue de la Charia surtout sil compense lintgralit du risque que la banque prend en
acqurant le bien.

19
Conclusion

58. La condamnation du riba par lislam est absolue. Cest pourquoi est n le mouvement de
cration des banques islamiques exerant leurs activits en conformit avec la Charia. De par
leur conception philosophique, les activits des banques islamiques doivent sappuyer sur les
oprations de participation (mousharaka, moudaraba). Malheureusement, la plupart des
banques islamiques sont principalement orientes vers les oprations de dette (la mourabaha
en particulier). Cette orientation est certainement due aux difficults rencontres par ces
banques. Certains problmes sont des problmes de fond dautres dordre pratique.

59. La mourabaha a probablement de beaux jours devant elle tant donn sa rentabilit
leve, qui justifie sa surutilisation par les banques islamiques. Nanmoins, cela naidera pas
dissiper les nombreux doutes lentourant : doutes qui touchent la fois la lgitimit
religieuse de la mourabaha mais galement certaines de ses caractristiques propres (la marge
bnficiaire notamment). A long terme, les institutions financires islamiques doivent
sefforcer de trouver des solutions innovantes dans le but de rassurer et convaincre les plus
sceptiques puisque les controverses autour de la mourabaha peuvent rejaillir sur lensemble
de la finance islamique et nuire son image de finance thique.

20
Bibliographie

- Le Noble Coran, Nouvelle traduction du sens de ses versets par Mohamed Chiadmi,
Prf. Cheikh Zakaria Seddiki, Tariq Ramadan et Shaykh Yusuf Ibram, Tawhid, 2010.
- DTZ Asset Management, Norton Rose, Livre Blanc Finance Islamique et Immobilier
en France , juillet 2010.
- Hassan Hamoud (Sami), Islamic Banking , Arabian Information, Londres, 1985.
- Durand (Frdric), Hazoug (Smi), La murabaha , Revue de Droit bancaire et
financier, no 2, mars 2011, tude 16.
- El-Gamal (Mahmoud A.)
- Finance islamique : aspects lgaux, conomiques et
pratiques, De Boeck, Bruxelles, 2010.
- La banque et la finance islamiques, De Boeck,
Bruxelles, 2012.
- Lvy (Aldo), Finance islamique, Lextenso ditions, Paris, 2012.
- Patel (Anass), Le crdit immobilier halal : approche dinnovation pour laccession
la proprit la franaise , Les Cahiers de la Finance Islamique, n spcial 2014-1,
p. 23-42.
- Yousef (Tarik M.), The Murabaha Syndrome in Islamic Finance: Laws, Institutions
and Politics in The Politics of Islamic Finance, Edinburgh University Press, 2004.
- Introduction aux techniques de financement islamique, actes de sminaires, no 37,
Institut Islamique de Recherche et de Formation, Banque Islamique de Dveloppement
(IRTI/IDB), Djeddah, Arabie Saoudite, 1996.

21
 LA MOUDARABA, ANALYSE COMPARATIVE

Salah ABERKANE17

Introduction
Les composantes dun contrat moudaraba
La moudaraba comme outil de financement
Le montage thorique
Exemple chiffr
Lexprience bancaire
Les profit-sharing investment account : PSIA
Les investment accounts
Le financement de projet
La moudaraba : un produit hybride
Les problmatiques de la moudaraba
Le problme dagence
La slection adverse
Le risque de perte
Analyse comparative Rendement Risque
Perspectives pour la moudaraba
Conclusion
Bibliographie

17
Ingnieur financier depuis une dizaine dannes, titulaire dun Executive MBA en Finance islamique de
lUniversit de Strasbourg, cofondateur de FI Consult.
22
Introduction

Les tudes consacres la finance islamique se sont multiplies ces dernires annes.
Lintrt pour cette discipline sest accru notamment avec la crise de la finance
conventionnelle et de ses institutions. Cette situation a permis de connatre les nombreux
instruments dune finance alternative et thique. Parmi ces instruments, il est utile de relever
la place de la moudaraba, comme un instrument de financement, sapprochant de la notion,
trs rpandue en finance classique de capital-risque ou venture capital.

La moudaraba est un type de financement dit participatif. Il s'agit d'un partenariat entre un
investisseur bailleur de fonds et un entrepreneur porteur d'un projet ou d'entreprise en
cration. Dans ce contrat, l'entrepreneur apporte son expertise, son travail et son savoir-faire.
L'institution financire islamique (IFI) apporte le financement ncessaire la ralisation de
l'opration. Ce contrat sappuie sur le principe de partages des pertes et profits (3P), qui
considre que les IFIs devraient davantage partager le risque des investissements avec les
entreprises au lieu de le transfrer. Plusieurs chercheurs (Hasan 1985, Bakhtiar et al. 2010)
ont dmontr que ce systme est plus juste quun systme bas sur les taux dintrt, et aussi
plus rentable pour les IFIs long terme. Il nen demeure pas moins, que les IFIs sont t trs
rticentes proposer ce mode de financement leurs clients. Daprs (Dar & Presley, 2000),
moins de 20% des activits des IFIs sont dans le cadre de contrats en moudaraba ou
moucharaka, et La Banque Islamique de Dveloppement utilise trs rarement ces mcanismes.
Selon The International Association of Islamic Bankers, Une grande majorit des banques
islamiques sappuient exclusivement sur les mcanismes de dettes dans leurs produits de
financement.

Cet article explique dans un premier temps le mcanisme de la moudaraba, et essaye de

mettre en lumire les problmatiques lies ce contrat, en tentant de trouver des explications
la rticence des institutions financires islamiques, et en prospectant les solutions proposes
pour rsoudre ces problmes.

23
La Moudaraba

La moudaraba est un partenariat limit dans le temps entre un entrepreneur et un investisseur,

dans lequel linvestisseur (Rab el Mal) s'engage financer le projet de lentrepreneur
(Moudarib). En contrepartie, l'entrepreneur doit assurer la gestion du projet, et la
rmunration des deux parties est fonde sur une cl de rpartition fixe au pralable sous
forme de pourcentage des bnfices du projet. Les pertes ventuelles doivent tre supportes
par le seul bailleur de capitaux.
Aujourd'hui, la moudaraba peut s'appliquer diverses activits conomiques et avec la
moucharaka, elles reprsentent les techniques les plus fidles l'esprit de partenariat entre le
capital et le travail tel que prn par l'Islam. Elle est considre comme la technique
essentielle du financement islamique pour le dveloppement de lconomie.

Les composantes dun contrat moudaraba

La moudaraba est un partenariat entre le capital et le travail dans un horizon de temps, avec
une rpartition des pertes et profits dtermine.

Le capital :

Le capital est apport exclusivement par linvestisseur. Il peut savrer que lentrepreneur
veuille investir dans le projet, dans ce cas il est considr comme un investisseur hauteur de
sa contribution, mais conserve pleinement son statut dentrepreneur.
Le capital apport par linvestisseur demeure la proprit de ce dernier18, il ne peut tre
garanti par lentrepreneur, ni considr comme une crance sur ce dernier. Il pourra tre libr
progressivement selon les besoins de lentrepreneur.
Le montant du capital investi doit tre en numraire, connu, dtermin et disponible au dbut
du contrat19.

Le travail :

Ba (1993) a rsum les conditions que doit respecter lactivit finance par moudaraba
comme suit :
l'investissement est orient vers la production de biens et services qui rpondent des
besoins sains.
le produit doit tre licite.

18
A. Charkaoui Maliki Lexprience entre fikh, loi et application (en arabe) pp. 289-293
19
A. Charkaoui Maliki loc. cit.
24
 toutes les phases de production de ce bien (financement, industrialisation, achat,

vente) doivent tre licites.
tous les facteurs de production (salaires, systme de travail, etc.) doivent tre
conformes ce qui est licite.
Les dpenses de lentrepreneur peuvent tre prleves sur le capital de la moudaraba20.

Lhorizon de temps :

Le contrat de moudaraba doit tre limit dans le temps pour les hanafites et les hanbalites.
Cependant, pour les malikites et chafiites, la limitation dans le temps est une cause
dannulation du contrat de moudaraba. Chacune des deux parties peut dissoudre le partenariat
sa convenance21.
Selon les standards de charia de lAccounting and Auditing Organization for Islamic
Financial Institutions(AAOIFI), il est possible de mettre un terme au contrat dans quatre cas,
le premier consiste en le dsistement dune des parties en accord avec lautre partie. Le
deuxime cas est que le projet du contrat souffre de lourdes pertes, le troisime cas est la fin
de la priode ngocie, et le quatrime consiste en le dcs de lentrepreneur.

La rpartition des pertes et profits :

Les pertes en capital incombent au seul bailleur de fonds, lentrepreneur nest tenu
responsable des pertes quen cas de faute avre. Pour se prmunir contre ce risque,
linvestisseur peut, au dbut du contrat, exiger des garanties de la part de lentrepreneur.
Les profits sont distribus aprs remboursement du capital linvestisseur, selon une cl de
rpartition dtermine au dbut de lopration.

20
A. Charkaoui Maliki op. cit. pp. 300-305
21
A. Charkaoui Maliki loc. cit.
25
La moudaraba comme outil de financement

Le montage thorique

Le cas classique de la rencontre dun entrepreneur riche dun savoir-faire mais pauvre en
capitaux et, linverse, dun investisseur la recherche dun projet entrepreneurial dans
lequel il ne souhaite pas simpliquer autrement que financirement, trouve son cho dans le
montage de la moudaraba:

Source : Finance islamique, Franois Guranger

Soient :
K le capital investi dans le projet.
P le profit ou perte du projet, R = K+P sa valeur la liquidation
la part des profits due linvestisseur, 1- celle de lentrepreneur en cas de profit (P>0).
La rmunration de linvestisseur (F) scrit donc :

Sa richesse la fin du projet scrit :

26
La rmunration de lentrepreneur (E) est :

Sa richesse la fin du projet scrit :

Exemple chiffr

Prenons le cas dune entreprise qui souhaite financer un projet de 100 millions deuros par
lintermdiaire dun contrat de moudaraba sur un horizon dune anne.
Lentreprise ngocie avec un financier les conditions suivantes :

Cas no 1 :

Financement total du projet hauteur de 100 millions deuros

Rpartition des profits : 70% pour le financier et 30% pour lentreprise.

Cas no 2 :

Apport de 10 millions deuros

Financement hauteur de 90 millions deuros
Nous restons dans le cadre dune Moudaraba entre lensemble financier et entrepreneur dun
ct, et lentrepreneur de lautre.
Rpartition des profits : 70% pour le financier et 30% pour lentreprise.

On envisage trois scnarii conomiques quiprobables (33%) :

1. Scnario favorable : 40% de rendement sur le projet
2. Scnario mdian : 20% de rendement sur le projet
3. Scnario dfavorable : -20% de rendement sur le projet

27
Cas no 1 :

Scnario Profits/Pertes Financier Entrepreneur

1 40% 28% 12%
2 20% 14% 6%
3 -20% -20% 0%
Moyenne 13.3% 7.33% 6%
cart-type 31% 25% 6%

Lentrepreneur reoit un rendement relatif son travail si le projet est profitable, mais il ne
subit aucune perte financire dans le scnario dfavorable.

Cas no 2 :

La part du financier dans le capital est : 90%, celle de lentrepreneur est de 10%.

Scnario Profits/Pertes Financier Entrepreneur

1 40% 25.2% 14.8%
2 20% 12.6% 7.4%
3 -20% -18% -2%
Moyenne 13.3% 6.6% 6.6%
cart-type 31% 22.2% 8.4%

Lentrepreneur reoit un rendement relatif son travail, ainsi que proportionnellement sa

participation au capital, si le projet est profitable. Si le projet est perdant, il en subit les
consquences hauteur de sa participation au capital.

Remarques:
Il est intressant de constater que dans le premier cas, lentrepreneur reoit en
moyenne 6 millions deuros en contrepartie de son travail, nayant pas engag de
capital : il a donc un ROE (rendement sur fonds propres) infini. Dans le deuxime cas,
son ROE est gal 66%, compar celui du financier qui est gal 7.3% dans les
deux cas. La moudaraba prsente donc un effet de levier important pour
lentrepreneur.

28
 Le rapport entre le rendement moyen espr et son cart-type du projet est de 0.43.
Pour lentrepreneur, il est cependant gal 1 dans le premier cas, et 0.78 dans le
deuxime cas, en comparaison avec le financier pour lequel il est gal 0.29 dans les
deux cas. Ces chiffres indiquent que malgr le fait que le rendement du financier est
suprieur celui de lentrepreneur, ce rendement ajust du risque endoss nen
demeure pas moins infrieur celui de lentrepreneur. Linvestisseur prend plus de
risque financier que lentrepreneur, cest pour cela que sa rmunration est suprieure,
conformment au principe de la rmunration du risque prn par les concepts de la
finance islamique. Il est noter que la mesure de risque considr est purement
financire, elle ne tient pas compte dun autre risque que supporte lentrepreneur,
savoir le risque de rputation.

Lexprience bancaire

Les banques, par leur intermdiation financire, permettent de financer une large partie du
dveloppement conomique. Par leur rle, elles permettent de financer lconomie en utilisant
les dpts et lpargne de leurs clients. Les banques conventionnelles privilgient les crdits
intrt pour financer les projets, court, moyen ou long terme. Des crdits capital et
rendement garantis.
Les banques islamiques quant elles, ne disposent pas de pareil outil, compte tenu de la
prohibition de lintrt en Islam. Elles font donc appel dautres produits conformes la
charia, tels que la mourabaha, ijara, moudaraba et moucharaka. Les deux premiers ont un
profil de risque et de rendement similaire pour le premier au crdit intrt, et pour le second
la location longue dure, ils sont considrs comme des instruments de dette. Les deux
derniers produits quant eux, rentrent dans la famille des produits de partage des risques et
profits, ou produits participatifs.
Les banques islamiques dploient le principe de la moudaraba dans diffrents types de
produits dpargne pour les clients, ainsi que dans les contrats de financement de projets.

Les profit-sharing investment account : PSIA

Ces comptes dinvestissement sont destins mobiliser lpargne court et moyen terme des
clients de la banque, pour financer lensemble des activits et des investissements de cette
dernire, on les appelle aussi les comptes dinvestissement non affects. Ceux sont des
comptes terme avec comme variable la cl de rpartition des profits qui sajuste selon la
maturit du compte.
Le client est considr comme Rab el Mal, et la banque le moudarib.

29
 Exemple de cls de rpartition dans les comptes dpargne en moudaraba

Les investment accounts

Dans ces comptes, la banque utilise les dpts de ses clients pour financer les projets des
entrepreneurs. Ce sont des montages tripartites : les entrepreneurs, les clients et la banque.
Les profits ou les pertes seront partags selon le principe de la moudaraba avec une cl de
rpartition dtermine. Les clients seront considrs comme les investisseurs. La banque
divisera ce schma en deux tapes : (1) Clients-Banque et (2) Banque-Entrepreneurs. Dans la
premire tape, la banque est le Moudarib, et dans la seconde elle est Rab el Mal.
Dans ce type de compte, la banque se comporte comme un intermdiaire financier.

Le financement de projet

La banque utilise le principe de moudaraba pour le financement de projets, en actant comme

un partenaire dormant, bailleur de fonds. Lentrepreneur est intgralement responsable du
projet. De par le risque port par la banque dans ce type de financement, ni le capital ni le
rendement ntant garanti, les banques islamiques se trouvent trs rticentes offrir ce type de
financement aux apporteurs de projet, surtout sur trois segments :

Les projets long terme : Les banques ne participent pas aux financements des
projets de long terme sur le principe de la moudaraba. La raison principale est
que cette approche, qui mobiliserait les fonds propres de la banque, reprsente
des risques financiers pour la banque. Cette dernire pourrait minimiser ces
risques en dveloppant une expertise pour la slection et le suivi des projets.
Expertise considre trop coteuse pour la banque. Les exigences
rglementaires qui obligeraient les banques immobiliser une partie des fonds
propres pour couvrir les risques de ces projets sont aussi un frein au
dveloppement de ce moyen de financement. Lautre raison un peu plus
vidente est la mobilisation des fonds pour un horizon trs long, et que les
rendements prennent autant de temps se raliser, rendant la rmunration de

30
 clients de la banque investis dans les PSIA ainsi que celle des actionnaires trs
difficile.
Les micro-entreprises : Le cot de gestion des financements de ces
micro-entreprises est prohibitif compar au rendement espr.
La trsorerie : le montage de moudaraba nest pas adquat au financement
court terme de la trsorerie dune entreprise, le paiement des salaires ou les
besoins de dpenses courantes ne constituent pas des projets rmunrateurs.

La moudaraba : un produit hybride

La moudaraba, de par ses caractristiques expliques plus haut, ne relverait ni nest

considre d un investissement en actions part entire, ni d une crance due, mais plutt
la frontire des deux.
En effet, dune part, pour le moudarib, le financement quil reoit de rab el mal, est considr
comme un investissement en capital dans le projet pour quatre raisons :
1. Aucun rendement fixe garanti nest associ cet investissement
2. Le rendement est une partie des profits du projet, tout comme un dividende, il nest
vers que si le projet gnre des profits.
3. Le financier ne peut exiger de recevoir un rendement ou son capital investi en cas de
perte.
4. Comme pour laugmentation de capital, le financement par la moudaraba naugmente
pas le levier financier de lentreprise, au contraire des titres de dettes.

Dautre part, la moudaraba ressemble un titre de dette sur deux points :

1. Le capital reste d au financier mme si le montant rembourser nest pas garanti.

2. Comme pour la dette, le contrat de moudaraba a une maturit au terme de laquelle
larrangement est dissout.

Ainsi, contrairement l'investissement en capital qui reprsente une crance illimite et

perptuelle sur lentreprise, la moudaraba, malgr ses caractristiques similaires un
investissement en capital, est un contrat avec une dure dtermine, dont seul le capital et non
la proprit de lentreprise est d au financier la fin du contrat, tout comme la dette. La
moudaraba ne peut donc pas tre une crance de dette ni une participation au capital, mais
reste donc un produit hybride

31
Les problmatiques de la moudaraba

Le contrat de moudaraba, de par sa construction et ses caractristiques, prsente de nombreux

dfis pour le financier. Ntant pas une participation au capital part entire, le financier ne
jouit daucun pouvoir dcisionnel dans la gestion des projets, qui pourrait modifier
sensiblement le revenu espr des projets. Et dautre part, le financier nest pas un crancier
de lentrepreneur et ne pourra pas exiger un remboursement des montants investis en cas de
perte. Comme nous allons le voir dans ce chapitre, la moudaraba prsente donc plusieurs
problmatiques dj traites dans la littrature, savoir la thorie dagence dans la relation
entre lactionnaire et le gestionnaire, ainsi que le problme de la slection adverse li au
financement des projets.

Le problme dagence

Dans une structure de financement par participation au capital financement par participation
au capital dune entreprise, le problme dagence dcoule de la divergence entre les
gestionnaires de lentreprise et les investisseurs dtenteurs de celle-ci. Chacune des deux
parties prenantes a une fonction dutilit diffrente ; les premiers cherchent maximiser leurs
bnfices au dtriment de la valeur et du revenu de lentreprise que cherchent maximiser les
seconds. Les bnfices des gestionnaires peuvent se traduire dans les salaires, les parachutes
dors, les bonus, ou dans linvestissement dans des projets fort rendement court terme
mais prjudiciable la valeur de lentreprise long terme.

Quant aux structures de financement par la dette, le problme dagence merge en deux
formes, la premire consiste dans le fait que, dans une entreprise, la rmunration des
dtenteurs de parts de capital est rsiduelle celle des cranciers, dtenteur dune obligation
fixe sur les actifs de lentreprise. Les actionnaires tendront endetter sensiblement
lentreprise pour augmenter le rendement de leur fonds propres sur les projets. Si les projets
sont profitables, les profits des actionnaires seront plus importants que le rendement des
cranciers, or si les projets sont dficitaires, la perte des actionnaires se limite leurs fonds
propres largement infrieurs la perte des cranciers. Do la seconde forme du problme
dagence pour le financement par la dette, appele lala moral, qui pousse les actionnaires
slectionner les projets haut risque et haut rendement et de les financer en grande partie
par la dette.

De son ct, la moudaraba et les restrictions associes lintervention de rab el maal dans la
gestion du projet, peuvent conduire lmergence de la problmatique dagence sous les
formes prcites, ainsi que sous dautres formes.

32
Dans une moudaraba, rab el maal est, par exemple, dans lincapacit (du point de vue de la
charia) de procder des contrles internes ex-ante pour rduire le risque li aux bnfices
des gestionnaires, pratique rpandue au sein des socits en actions.

Dautre part, la moudaraba prsente un autre risque majeur, savoir lallocation des profits
entre projets. Dans le cas dune entreprise qui se finance par moudaraba pour la ralisation
dun projet spcifique, il lui serait favorable, vu quune part des bnfices du projet seront
accords au financier, dincomber ce projet des cots supplmentaires qui le rendraient
dficitaire au bnfice dune autre structure de lentreprise. Le financier ne sera donc pas
rmunr et les bnfices du projet auront t dtourns au sein de lentreprise. Risque qui ne
se prsente pas pour un financement par participation au capital, puisque lactionnaire reoit
une rmunration sur la totalit des actifs de lentreprise22.

La slection adverse

Dans une relation financier-entrepreneur, le risque de la slection adverse merge quand

lentrepreneur dtient des informations privilgies quil ne partage pas avec le financier au
moment de llaboration du contrat. On parle de lasymtrie dinformation privilgiant
lentrepreneur vis--vis du financier. Ce problme concerne le financement par participation
au capital, par la dette ainsi que le financement par la moudaraba. Le risque encouru par le
rab el maal en cas dasymtrie dinformation est plus important que le risque dun crancier
ou dun actionnaire.

Le financier peut se prmunir contre ce risque en sappuyant sur les moyens utiliss
notamment par les fonds dinvestissement de capital risque, savoir :
La slection stricte des projets : un screening du projet, ltude de faisabilit et de rentabilit
approfondie permettront de rduire lasymtrie dinformation.
Ltude de lhistorique de lentrepreneur et de sa rputation permettra au financier de mieux
analyser linformation lie au projet.

Le risque de perte

Comme expliqu plus haut, dans un contrat de moudaraba, les pertes financires incombent
au seul financier du projet. Il ne peut se prmunir contre ces pertes en exigeant des garanties
sur le capital ou sur le rendement, contrairement au cas de financement par la dette.

Dune autre part, au cours de la vie du projet, le financier dans une moudaraba, ne peut
intervenir dans la gestion du projet, que ce soit dans la gestion quotidienne ou les dcisions

22
F. Badaj et B. Radi, les particularits du contrat moudaraba au regard des conflits dagence , Les cahiers de
la Finance Islamique, no 8, p. 61.
33
stratgiques23. Le moudarib est seul matre des dcisions au cours de la vie du projet. Le
financier est sans aucun recours en cas de baisse de la valeur de son investissement,
contrairement lactionnaire qui peut intervenir et changer le gestionnaire en cas de
dsaccord ou de perte. Le contrat de moudaraba prsente donc plus de risque de perte pour le
financier que ne peut ltre un financement en actions ou par la dette.

Analyse comparative Rendement-Risque :

Ayant tabli les problmes dagence lis au contrat moudaraba en comparaison avec le
financement par la dette et le financement par participation au capital, nous allons maintenant
examiner les trois modes de financement sous un angle purement financier. Nous allons
analyser le rendement et le risque de chacune des parties prenantes, le financier et
lentrepreneur.
Nous allons nous intresser au rendement sur fonds propres (ROE) pour lentrepreneur et le
financier.

Prenons un entrepreneur avec des fonds propres de 10 millions deuros, quil souhaite investir
dans un projet. Le capital requis est de 100 millions deuros. Il a la possibilit de trois types
de financement :

1. Financement par la dette de 90 millions deuros, avec un coupon de 4%.

2. Financement par participation au capital de 90 millions deuros : le financier dtiendra

90% du capital.

3. Financement par moudaraba de 90 millions deuros : le financier aura 70% des

profits.

On envisage cinq scnarii conomiques quiprobables (20%) pour lesquels le rendement du

projet sera dans lensemble :

Au regard de ces hypothses, les tableaux ci-dessous prsentent les rendements sur fonds
propres pour chacun des types de financement pour le financier et pour lentrepreneur.

23
Bacha, O. I. (1997).
34
 Tableau A : Le ROE pour lentrepreneur

Scnario Rendement Dette Actions Moudaraba

1 24% 204,0% 24,0% 88,8%
2 18% 144,0% 18,0% 66,6%
3 9% 54,0% 9,0% 33,3%
4 -6% -96,0% -6,0% -6,0%
5 -12% -156,0% -12,0% -12,0%
Moyenne 6,6% 30,0% 6,6% 34,1%
cart-type 15,4% 153,6% 15,4% 44,1%
Ratio 0,4298 0,1954 0,4298 0,7740

Tableau B : Le ROE pour le financier

Scnario Rendement Dette Actions Moudaraba

1 24% 4,0% 24,0% 16,8%
2 18% 4,0% 18,0% 12,6%
3 9% 4,0% 9,0% 6,3%
4 -6% 4,0% -6,0% -6,0%
5 -12% 4,0% -12,0% -12,0%
Moyenne 6,6% 4,0% 6,6% 3,5%
cart-type 15,4% 0,0% 15,4% 12,2%
Ratio 0,4298 0,4298 0,2895

Ces deux tableaux mettent en lumire des points intressants concernant les prfrences dun
entrepreneur et dun financier rationnel.

En examinant le tableau A, il est vident quun entrepreneur prfrera toujours un

financement par moudaraba aux deux autres modes. Le rendement de la moudaraba est
suprieur, elle prsente un risque qui se situe entre les actions et la dette. Le rendement ajust
du risque est largement favorable pour la moudaraba. La dette par contre augmente le levier
de lentrepreneur, augmentant ainsi son rendement, mais aussi proportion suprieure son
risque, elle a le plus faible rendement ajust du risque. Pour un entrepreneur, le financement
par la dette reste la solution la moins adapte.

Si le Tableau A nous renseigne sur les prfrences de lentrepreneur, le tableau B nous

rappelle les exigences du financier. Pour ce dernier, le financement par la moudaraba est le
moins attractif, il prfre largement le financement par la dette quil considre plus sr. Le
financement par la moudaraba est certes moins risqu quun financement par participation au
capital, mais la diffrence nest pas assez grande pour compenser le rendement plus faible. Il
est donc vident quun financier rationnel prfrerait le financement par participation au
capital ou la dette une moudaraba.

35
Cette analyse objective, ainsi que les diffrents problmatiques dagences lies la
moudaraba, tendraient nous convaincre que du point de vue dun investisseur, la
moudaraba est le moyen de financement le moins attractif. On y trouve les explications
rationnelles pour la rticence des banques islamiques financer des projets sous forme de
Moudaraba.

Perspectives pour la moudaraba

Plusieurs chercheurs en finance islamique se sont penchs sur le sujet de la moudaraba pour
tenter de rsoudre ou de diminuer ses problmatiques relatives la thorie dagence, la
slection adverse et lasymtrie dinformation, qui rendent, comme on la vu prcdemment,
sa pratique difficile dans le domaine bancaire.

Quelques chercheurs (Khan, 1985 ; Sarker, 1989) avancent comme argument que le problme
dhonntet de lentrepreneur dpend de la cl de rpartition des profits. Selon eux, il existe
un ratio de rpartition qui pousserait lentrepreneur agir honntement. Sarker(1989) a
propos de rmunrer lhonntet de lentrepreneur par le biais de plusieurs mcanismes :
Le transfert de parts du projet
Octroi de rmunration exceptionnelle sur la performance (bonus) en part du projet
Provisions sur les profits dpendant de la dclaration des profits
Plan pour inciter lentrepreneur dtenir ses parts du projet

Daprs Sarker, ces mesures incitatives contribueront diminuer le risque dagence. En effet,
un entrepreneur dtenteur dune part du projet, sera plus motiv et sera moins enclin faire de
fausses dclarations des profits du projet.
Cependant, ces mesures plus incitatives que cocrives ou prventives. Le risque de slection
adverse demeure donc prsent.

De son ct, Bacha (1997) a propos un montage financier alternatif qui sappuierait sur la
moudaraba, avec des arrangements entre le financier et lentrepreneur. Cette suggestion
impliquerait que lentrepreneur rembourse le capital au financier sous forme de parts de son
entreprise en cas de perte sur le projet concern par la moudaraba. Cette solution rduit le
risque dagence ainsi que le risque de perte du financier, et pousserait lentrepreneur et le
financier tre plus vigilant dans leurs investissements. Cependant, elle ne peut sappliquer
que si le moudarib est une entreprise avec des actions. Ce montage nvite pas le risque de
slection adverse mais propose une solution ex-post. Dun autre ct, la diminution du risque
de perte nest pas vidente, puisque les parts de lentreprise peuvent subir une grande
dvaluation en cas de perte sur le projet.

La contribution de lentrepreneur dans le capital du projet et lexigence dune garantie,

pourraient selon Karim (2000) rsoudre le problme de la slection adverse. Cette solution est
inoprante dans le cas dune moudaraba puisque, aucune garantie de rendement ne peut tre
exige dans une moudaraba, et que la garantie de capital ne peut agir quen cas de faute
36
avre de lentrepreneur. Les tudes sur les banques conventionnelles ne prouvent pas non
plus, que la garantie soit un mcanisme efficace pour se couvrir contre le risque dagence.

Shaikh (2011) considre que le risque de slection adverse rside dans la disparit des
rendements entre le financier et lentrepreneur en cas de perte du projet. Dans un contrat de
moudaraba, pour inciter un financier prendre plus de risque, sa part des profits devra tre
importante. Or, avec un ratio plus favorable au financier, la motivation de lentrepreneur aura
tendance diminuer, en particulier sil ne subit pas de risque financier, ou si dautres projets
lui assure une rmunration.

De leur ct, (Jouaber, Mehri 2011) considrent que le ratio de rpartition des profits peut tre
considr comme une mesure de screening des projets pour baisser le risque de slection
adverse, et quun ratio lev peut augmenter la probabilit de lmergence de ce problme.

37
Conclusion

Nous avons essay dtablir les raisons pour lesquelles les institutions financires islamiques
sont rticentes proposer ce mode de financement leurs clients demandeurs de fonds pour
leurs projets crateurs de valeurs, mais elles lutilisent plutt comme moyen pour attirer
lpargne de ses clients.
Il nous est apparu vident, que pour un financier rationnel, le contrat de moudaraba est le
moins appropri en comparaison un financement par participation au capital ou par la dette.
Il nen demeure pas moins, que thoriquement, ce mode de financement qui prne le principe
de partages des pertes et profits (3P), est avec la moucharaka, le meilleur moyen de
promouvoir un systme plus juste et plus quitable entre les parties prenantes de lconomie,
les financiers et les entrepreneurs.
Dans le but de permettre aux institutions financires dinvestir ce mode de financement,
plusieurs chercheurs (Khan, 1985 ; Sarker, 1989, Bacha 1997, Karim 2000, Sheikh 2011,
Jouaber, Mehri 2011), ont propos des solutions pour amnager le contrat, ou pour aider les
IFIs mieux apprhender les risques lis la moudaraba.
Ceci nous conduit croire que ces institutions, dans leur volont de dveloppement et de
croissance, sappuieront sur ce mode de financement pour pouvoir tirer un plus grand profit
de la croissance.

38
Bibliographie

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- Al-Amin, H. La moudharaba et ses applications contemporaines , BID, IIRF,
Djeddah, Arabie saoudite, 1994, p. 29.
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- Bacha, O. I. (1997), Adopting Mudarabah Financing To Contemporary Realities: A
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- Badaj, F. et Radi, B., Les particularits du contrat Moudaraba au regard des
conflits dagence , Les Cahiers de La Finance Islamique, no 8, 2015.
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- Jouaber, K. et Mehri, M. A theory of profit sharing ratio under adverse selection :
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39
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- Upovitch, A.L. kirad , Encyclopdie de lislam, Tome V, 2e dition, Maisonneuve
& Larose, Pays-Bas, 1986, p. 132.

40
 LAPPLICATION DE LA CHARIA DANS LES CONTRATS
INTERNATIONAUX SOUS LGIDE DU RGLEMENT
ROME I

Nefeli ROUPAKIA24

Introduction

En 2000, M. Jahel crivait que : dans les contrats internationaux, la Charia

napparat jamais en premire ligne, il est extrmement rare quelle soit nommment dsigne
comme loi du contrat 25. Aujourdhui, avec le dveloppement de la finance islamique (FI)
sur le march financier mondial, ce nest plus le cas. En effet, nous avons vu apparatre des
contrats internationaux dsignant simultanment la Charia et la loi dun tat, comme lois
applicables26. Cest ce phnomne et lefficience dun tel choix que nous allons nous
intresser tout au long de notre tude.
Lessor du march financier islamique ne sest pas uniquement effectu dans les pays
musulmans, ayant des systmes juridiques bass sur la Charia, mais a t observ lchelle
mondiale dans des zones gographiques varies (Europe, tats-Unis, Asie). Par ailleurs nous
avons pu voir des institutions financires et banquires conventionnelles (BNP Paribas,
Crdit Agricole, Deutsche Bank, HSBC,) dvelopper des dpartements spcialiss en
finance islamique et offrant des produits financiers compatibles la Charia aux clients
souhaitant investir conformment aux prceptes de la religion musulmane. Cette multitude
dinstitutions financires offrant des produits financiers islamiques et oprant lchelle
mondiale contribue linternationalisation de la finance islamique.
Cest la place grandissante de la finance islamique dans le commerce international qui
a eu comme rsultat lapparition de contrats internationaux de financement islamique. Ces
contrats, sont survenus pour rgir notamment les relations daffaires internationales.
Lapparition et la multiplication de tels contrats, ainsi que limplication de plus en plus
dacteurs et institutions financires internationaux dans le march financier islamique, ont
contribu, comme il tait invitable, la survenance de litiges lis la finance islamique.
Cest ainsi que nous avons pu voir des contrats internationaux de financement islamique, tre
soumis, des juridictions dtats non-islamiques, comme celles du Royaume-Uni. Mais
comme nous allons le constater par la suite, cette pratique sest avre problmatique.

24
Avocate au Barreau dAthnes, titulaire du Master 2 en finance islamique de lUniversit de Strasbourg.
25
S. JAHEL, Charia et contrats internationaux , in Cls pour le sicle, Dalloz, 2000, no 321, p. 289.
26
V. not. les affaires Beximco, Symphony Gems, et Blom, Partie II, Chap. I, sections 1 et 2.
41
 Il est utile de prciser, ds prsent, certaines notions qui seront vises. Le terme
finance islamique recouvre lensemble des transactions et produits financiers conformes la
Charia qui est la loi islamique rvle par le Prophte dans le Coran 27. Cela implique, que
les relations contractuelles des clients et investisseurs avec les institutions financires
islamiques (IFIs) doivent tre conformes aux rgles chariatiques. Or, ces rgles sont dorigine
non tatique, ce qui rend les juridictions dtats non-islamiques mfiantes leur gard et
leur application dans les contrats internationaux. Cest le dfaut de consistance de la notion de
Charia , la difficult den fixer les contours avec exactitude qui a sans doute le plus
contribu entraver sa rception au sein des ordres juridiques nationaux. Mais ce nest pas
toute la Charia qui est applicable en matire de financement islamique, il sagit seulement des
rgles du fiqh al muamalat. En effet une distinction doit tre opre entre les rgles du fiqh al-
ibadat, relatives la foi, la religion et la pit et les rgles du fiqh al-muamalat applicables
en matire commerciale et conomique et auxquelles nous allons nous intresser. Par
consquent lorsquun contrat international est soumis une loi tatique et aux rgles de la
Charia simultanment, cest aux seules rgles du fiqh al muamalat quil est fait rfrence.
Enfin, la notion de contrat international est relative aux contrats dans lesquels il y a un
lment dextranit : il peut sagir de la nationalit des parties, du lieu dexcution du contrat
ou tout simplement de la soumission du contrat une loi trangre. En matire de
financement islamique, nous pouvons citer lexemple dun emprunteur sud-asiatique et dune
banque au Bahren, qui concluent un contrat de mourabaha28, soumis la loi anglaise et aux
prceptes de la Charia et dsignant les juridictions anglaises comme comptentes en cas de
survenance de litige29.
Pour rsumer linternationalisation de la finance islamique a suscit lapparition de
contrats internationaux de financement islamique qui dsignent comme loi applicable la
Charia.
Nous considrons, quil est indispensable de statuer sur lefficience du choix de la
Charia comme droit applicable un contrat de financement international au regard du droit
international priv et plus prcisment du rglement (CE) n 593/2008 (Rome I)30 puisque
cest le rglement qui est applicable en matire de contrats internationaux sur le territoire
europen et donc sur le territoire franais.
Nous considrons ce sujet pertinent et utile pour deux raisons. Pour commencer, dans
le cadre de linternationalisation de la finance islamique, des institutions financires
islamiques se sont dveloppes en Europe, par consquent des litiges surviendront
certainement, il convient donc de voir le sort qui leur sera attribu sous lgide du rglement
27
M. El GAMAL, Finance Islamique, Aspects lgaux, conomiques et pratiques , d. De Boeck. 2010,
glossaire, p.17.
28
Vente terme qui permet au client deffectuer un achat sans avoir contracter un emprunt portant intrt
(vente comportant une marge clairement convenue entre les parties) , M. El GAMAL, Finance Islamique,
Aspects lgaux, conomiques et pratiques, prc., glossaire, p. 15.
29
Exemple emprunt laffaire Beximco, v. infra.
30
Rglement (CE) n 593/2008 du Parlement europen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rome I), Journal officiel de lUnion europenne, n L-177, 4 juillet 2008.
42
Rome I. En second lieu, les transactions transnationales des banques islamiques touchent
des thmes dbattus et particulirement intressants, du droit international des contrats,
notamment celui de lintroduction de rgles non tatiques dans les contrats internationaux.

I: La Charia en tant que droit applicable un contrat international

Nous allons nous intresser aux diffrents types de clauses de choix de la Charia
susceptibles d'tre incorpores dans les contrats internationaux. La soumission du contrat aux
rgles chariatiques peut reflter la volont relle des parties de rgir leurs relations
contractuelles par ces rgles (A) mais peut aussi parfois tre dangereuse lorsquelle est utilise
par les contractants pour chapper leurs obligations contractuelles (B).

A- L'application de la Charia comme objectif

Les parties un contrat international souhaitant rgir leurs relations contractuelles

par la Charia, peuvent introduire des clauses la dsignant directement comme loi applicable
(1) ou peuvent le faire de manire indirecte (2).

1. Les clauses de droit applicable directes

En pratique il est extrmement rare, de rencontrer de telles clauses dans les contrats
internationaux de financement islamique. Limpossibilit de soumettre un contrat
international, qui nest pas soumis larbitrage, exclusivement des rgles non tatiques,
comme les rgles de la Charia, est classiquement affirme depuis laffaire des Emprunts
serbes et brsiliens juge par la Cour Permanente de Justice Internationale en 1929 (CPJI)31.
La mme position a t retenue par la Convention de Rome de 1980. Plus rcemment, et
comme nous le verrons dans les dveloppements qui vont suivre32, le rglement Rome I a
adopt la mme approche et valide seulement les clauses de loi applicable qui renvoient une
loi tatique. Les clauses qui prendraient la forme suivante : Ce contrat est rgi par les
principes de la Charia seraient prives defficacit.
Le choix direct de la Charia comme loi applicable un contrat international semble
donc peu prudent et inutile puisque son application sera probablement carte par les
juridictions tatiques.

31
CPJI, Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes mis en France et relative au paiement, en or,
des emprunts fdraux brsiliens mis en France, 12 juillet 1929.
32
V. infra.
43
 2. Les clauses de droit applicable indirectes

Il existe cependant des alternatives pratiques par les parties qui souhaitent soumettre
leurs contrats aux rgles de la Charia. Il sagit de la dsignation de la loi dun tat musulman
qui a intgr la Charia (clause unitaire) ou alors de la dsignation aussi bien dun droit
tatique occidental que de la Charia (clause mixte).

Concernant la premire hypothse la soumission d'un contrat la Charia se fait

indirectement par le biais de la dsignation dune loi d'un tat musulman qui a intgr la
Charia comme lArabie Saoudite. En effet, la Constitution saoudienne dispose que:

Government in the kingdom of Saudia Arabia derives its authority from

the book of God and the Sunna of the Prophet (PBUH), which are the
ultimate sources of reference for this Law and the others laws of the
State. 33.

Ce cas de figure ne pose priori aucun problme. En effet, conformment au

rglement Rome I les parties peuvent choisir la loi d'un autre pays et le juge europen devra
en faire application et en carter les normes qui contreviennent l'ordre public international.
Nanmoins, en ce domaine (fiqh al-muamalat) les prceptes de la Charia ne sont pas
considrs a priori comme tant contraires l'ordre public international. Cest dans ce sens
que soriente une partie de la doctrine allemande, qui a conclu qu'il n'y avait pas
dincompatibilit entre la Charia et les dispositions impratives en droit allemand34.

En pratique les clauses dites mixtes sont les plus courantes (dsignation aussi bien
dun droit tatique occidental que de la Charia), elles peuvent prendre la forme suivante : ce
contrat est rgi par le droit anglais sauf dans la mesure o il irait l'encontre de la Charia qui
dans ce cas prvaudrait ou encore : ce contrat est rgi par le droit anglais sous rserve des
principes de la Charia applicables . A notre connaissance, les juridictions franaises n'ont pas
eu se prononcer sur l'interprtation de ce genre de stipulation, les juridictions anglaises ont
eu, au contraire, l'occasion de les apprhender. En effet, ce type de clause a donn lieu deux
dcisions anglaises communment cites :
Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and
others, 200235.

33
Article 7, Chapitre 2 de la Constitution saoudienne qui a t adopte en 1992.
Traduction personnelle : Lautorit du Gouvernement du Royaume de lArabie Saoudite dcoule du livre de
Dieu [le Coran] et de la Sunna du Prophte (que la Paix et la bndiction soient sur lui), qui sont les sources
ultimes de rfrence pour cette Loi et les autres lois de lEtat .
34
A. JUNIUS, Islamic Finance: issues surroundings Islamic Law as a Choice of Law under German Conflict
of Law Praciples , Chicago Journal of Int. Law, 2007, p. 555.
35
Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and others, [2002],
Commercial Court, All ER (D) 171 (Feb).
44
 Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and others, 200436.
Dans la premire affaire le contrat dsignait la loi anglaise comme loi applicable,
mais sous rserve de sa conformit la Charia. Le juge anglais, dans sa dcision, a cart la
Charia comme loi applicable permettant d'apprcier la validit du contrat, pour ne retenir
exclusivement que la loi anglaise en appliquant la Convention de Rome de 1980 qui excluait
la soumission des contrats internationaux des rgles non-tatiques. La juridiction anglaise a
ainsi considr qu'elle n'avait pas apprcier la compatibilit ou non du contrat avec les
rgles de la Charia, mais seulement sa validit au regard de sa loi nationale puisquelle a fait
application de la Convention de Rome de 1980 et qui excluait

Dans la deuxime affaire relative un contrat de mourabaha, les juges anglais ont eu
se prononcer sur la clause suivante : Subject to the principles of the Glorious Charia , the
agreements should be governed and construed in accordance with English law 37. La
juridiction britannique a jug que s'agissant de l'interprtation de la clause dsignant la loi
rgissant le contrat, les principes de la Charia ne pouvaient tre pris en compte. Elle a mis en
avant que d'une part, un contrat ne peut tre soumis deux lois distinctes, et d'autre part, que
la Convention de Rome de 1980 fait obligation de dsigner une loi nationale. La Charia ne
rpondant pas ce critre a d tre, par consquent, carte comme loi applicable.
La question de la validit reconnue de telles clauses par les juges, et des diffrentes
formes quelles peuvent prendre mise part, leur incorporation peut savrer dangereuse dans
le cas o une des parties qui na pas rempli ses obligations contractuelles se prvaut de la
non-conformit du contrat la Charia.

B- L'application de la Charia comme risque : Sharia risk

Explicitons, le fait quune transaction financire islamique soit attaque pour

non-conformit aux rgles chariatiques est appel par la doctrine amricaine et anglaise
Charia Risk . Ce phnomne renverse le rle de la Charia dans les contrats de la finance
islamique et cre une forte inscurit pour les contractants. Une partie peut en effet refuser de
remplir ses obligations contractuelles et demander lannulation du contrat en attaquant sa
conformit aux rgles de la Charia, bien que la partie oppose ait respect ses obligations.

En vue dillustrer nos propos nous pouvons citer lexemple de laffaire Beximco38. En
lespce les parties, une banque islamique et une entreprise, avaient conclu un contrat de
mourabaha. Lorsque la banque a demand tre paye, lentreprise a refus de remplir ses
obligations contractuelles. Largument de lentreprise consistait dire que le prt que la

36
Shamil Bank of Bahrain EC v. BeximcoPharmaceuticals Ltd and others [2004] EWCA Civ. 19.
37
Cit par G. AFFAKI, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur un transfert dun systme
normatif , in La Finance Islamique la Franaise, un Moteur pour lconomie, une Alternative thique. Paris :
Secure Finance, dir. J.-P. Larame, 2009, p. 165.
38
Shamil Bank of Bahrain EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and others, prc.
45
banque lui a accord tait en ralit un prt intrt, et que par consquent le contrat devait
tre considr comme nul faute de conformit aux rgles chariatiques.

Dans le but de lutter contre ce risque des clauses de renonciation peuvent tre
incorpores dans les contrats de financements islamiques39.

Ces clauses permettent aux parties dexprimer, explicitement, leur satisfaction

concernant lapprciation du Charia Board quant la compatibilit du contrat avec les rgles
chariatiques. Le contrat ne pourra donc pas tre attaqu pour non-conformit la Charia
puisque les parties vont aussi renoncer par ces clauses leur droit dinvoquer une quelconque
incompatibilit. Enfin, la formulation de ces clauses de renonciation va diffrer dune
transaction lautre 40et41 .

Les parties un contrat de financement islamique expriment donc leur volont de le

soumettre aux rgles chariatiques travers les clauses de dsignation de la loi applicable. La
question qui se pose ds lors, est de savoir si cette pratique est valable au regard du droit
international priv et plus prcisment vis--vis du rglement Rome I.

II : Validit et effectivit juridique de l'application de la Charia un

contrat international

Le choix de la Charia dans un contrat international constitue tout simplement une

variante du problme plus gnral quest le choix de rgles non tatiques.
Depuis 2009 cest le rglement Rome I qui est applicable en matire de contrats
internationaux ds lors quun juge europen est saisi ( lexception du juge Danois). Par
consquent, en cas de survenance dun litige les parties un contrat international de
financement islamique qui saisiront un juge europen (cest le juge anglais qui est saisi le plus
souvent en la matire) se verront appliquer le rglement Rome I. Il convient donc de
sintresser au rle accord au principe de lautonomie de la volont dans le rglement Rome
I (A) et de la libert offerte aux parties quant au choix de la loi applicable au contrat (B). Par
ces analyses nous pourrons tablir si le choix de soumettre un contrat des rgles non
tatiques, comme les rgles chariatiques, est un choix valable et se verra donner effet.

39
N. ROUPAKIA, Lmergence dun phnomne nouveau en Finance Islamique: la neutralisation du Charia
Risk , in Les cahiers de la Finance Islamique no 8, p. 55.
40
K. BALZ, Sharia Risk ? , How Islamic Finance Has Transformed Islamic Contract Law, prc., p.29.
41
Traduction personnelle : La transaction envisage par le prsent Accord a t approuve par [nom du Charia
Board], dont la dcision en ce qui concerne la Charia sera dfinitive et contraignante pour les Parties. Aucune
partie na le droit de soulever des objections ou de se dfendre en se fondant sur le fait que l'accord, la
transaction envisage ou certaines clauses qui y sont contenues, n'est pas en conformit avec les principes de la
Charia (clause de renonciation dinvocation de la non-conformit du contrat aux prceptes de la Charia) .
46
A- Le rglement Rome I et le principe de l'autonomie de la volont en matire
contractuelle

Le principe de lautonomie de la volont, qui est un des principes directeurs du droit

des contrats internationaux et des conventions internationales qui existent en la matire, est
raffirm par le considrant n 10 du prambule du rglement Rome I :

La libert des parties de choisir le droit applicable devrait constituer lune des
pierres angulaires du systme de rgles de conflit de lois en matire dobligations
contractuelles.42

Ce principe, confre la possibilit aux parties de choisir la loi qui va rgir leur contrat.
Celle-ci va simposer aussi bien aux parties quau juge, et sa slection par les parties va
confrer beaucoup davantages en cas de survenance dun litige. Effectivement, le fait de
choisir par avance la loi qui gouverne le contrat la rend facilement identifiable pour le juge
(quel quil soit), ce qui donne une grande prvisibilit aux effets du contrat, notamment en cas
de non-respect par les parties de leurs obligations. Autrement dit, la loi dsigne par les
parties dterminera la validit, lexistence et les consquences de la nullit du contrat. Par
ailleurs, les parties auront le choix de designer : soit une loi en raison de ladquation de sa
teneur aux objectifs substantiels poursuivis par celles-ci, soit pour des raisons de neutralit, en
vitant dlire une loi qui confrerait plus davantages lune des parties.

Cest la premire phrase du paragraphe 1 de larticle 3 du rglement Rome I, qui va

consacrer le principe de lautonomie de la volont puisquelle dispose que : Le contrat est
rgi par la loi choisie par les parties 43. Celles-ci pourront exprimer leur choix de manire
expresse ou tacite, et auront loption de soumettre quune seule partie du contrat la loi
choisie44. Nous pouvons donc constater une grande flexibilit du rglement Rome I quant la
libert confre aux contractants puisquen outre il leur donne la possibilit doprer un choix
tardif (postrieur la conclusion du contrat) ou de modifier leur choix initial45.

Le principe de lautonomie de la volont prend une dimension nouvelle dans le

rglement Rome I, puisquil va permettre la slection par les parties dune loi qui na pas de
42
Considrant n 11, Rglement (CE) n 593/2008 du Parlement europen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Journal officiel de lUnion europenne, n L-177, 4 juillet
2008.
43
Rglement Rome I, prc., art. 3, par. 1.
44
(..) Le choix est exprs ou rsulte de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause. Par ce choix, les parties peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur
contrat. , Rglement Rome I, prc., art. 3, par. 1.
45
Les parties peuvent convenir, tout moment, de faire rgir le contrat par une loi autre que celle qui le
rgissait auparavant soit en vertu d'un choix antrieur selon le prsent article, soit en vertu d'autres dispositions
du prsent rglement. Toute modification quant la dtermination de la loi applicable, intervenue
postrieurement la conclusion du contrat, n'affecte pas la validit formelle du contrat au sens de l'article 11 et
ne porte pas atteinte aux droits des tiers. , Rglement Rome I, prc., art. 3, par. 2.
47
lien objectif avec le contrat. Lapplication de la convention nest pas limite aux contrats
pluri-localiss, elle rgit aussi les contrats dont tous les lments sont localiss dans un seul
pays. Il est donc possible, daprs le rglement Rome I, dinternationaliser un contrat par
linsertion dune clause de dsignation dun droit tranger. Cette possibilit est toutefois
encadre puisquelle nest valable quen cas de respect des dispositions impratives (ordre
public, lois de polices) du pays o le contrat est localis46.

Dans le mme sens , si la loi choisie nest pas celle dun tat membre elle ne peut pas
porter atteinte l'application des dispositions du droit communautaire auxquelles il n'est
pas permis de droger par accord, et telles que mises en uvre par l'tat membre du for47.

Les restrictions ltendue de lapplication de la thorie de lautonomie de la volont,

ne se limitent pas celles que nous venons dexposer, mais restreignent aussi la libert des
parties en ce qui concerne la loi quils peuvent choisir. Les parties doivent effectivement
restreindre leur choix aux rgles tatiques bien quil a pu tre dit autrement lors des travaux
prparatoires pour la rdaction du rglement.

B- La facult pour les parties un contrat international de choisir comme lex contractus
un droit non tatique ou une convention internationale: innovation relle du rglement
Rome I ?

Nous lavons vu, le rglement Rome I consacre pleinement le principe de lautonomie

de la volont et permet ainsi aux parties de choisir la loi laquelle elles veulent soumettre leur
relation contractuelle. Cependant, concernant la libert dont elles disposent quant la loi
quelles peuvent choisir il existe des restrictions, bien que le considrant no 13 dispose que :
Le prsent rglement n'interdit pas aux parties d'intgrer par rfrence dans leur
contrat un droit non tatique ou une convention internationale. 48

Ce considrant, qui napparaissait pas dans la Convention de Rome de 1980, est

novateur dans la mesure o il nonce expressment que les parties ne sont pas dans
lobligation de soumettre leur contrat une loi tatique. Si cela est le cas, les juges des tats
membres devraient donner plein effet aux contrats internationaux de financement islamique
qui seraient soumis aux rgles de la Charia. Toutefois, cette facult nest faite que dans un
simple considrant et non pas dans un article du rglement. La valeur normative ou
contraignante du considrant du prambule ntant pas reconnue (1), les parties devront
soumettre leur contrat une loi tatique (2).

46
Lorsque tous les autres lments de la situation sont localiss, au moment de ce choix, dans un pays autre
que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte l'application des dispositions
auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de droger par accord. , Rglement Rome I, prc., art. 3,
par. 3.
47
Ibid.
48
Rglement Rome I, prc., considrant no 13.
48
 1: La porte du considrant no 13 du prambule du rglement Rome I

Linsertion du considrant no 13 dans le prambule du rglement Rome I, tait le

rsultat dun long dbat relatif la proposition de la Commission sur le nouveau rglement.
En effet, lors des travaux de prparation du nouveau rglement une partie de la doctrine a
soutenu que le nouveau rglement devait confrer aux parties un contrat international le
droit de le soumettre des rgles non tatiques. L'une des raisons invoques en faveur d'une
telle solution est qu'il n'y aurait pas lieu de refuser cette pratique au juge tatique ds lors
qu'elle est admise, dans beaucoup d'tats, pour les arbitres. 49. En revanche, une partie de la
doctrine tait oppose une telle possibilit, au motif notamment que ces rgles ne
prsentent pas encore un corps de rgles cohrent et complet 50. Finalement, la thse du
premier courant est apparue dans le prambule du Rglement Rome I sous forme de
considrant, mais en ralit la thse oppose, qui tait hostile lintroduction de rgles non
tatiques dans les contrats soumis au rglement Rome I, a prvalu.

Le rle du prambule dans les actes de lUnion europenne est, en effet, de motiver les
actes de droit drivs. Il sagit dune obligation au regard de larticle 296 du Trait sur le
Fonctionnement de lUnion europenne51. En ce qui concerne la porte des considrants du
prambule ils ne comportent pas de dispositions de caractre normatif ou de vux
politiques 52. Cependant, la lecture du rglement Rome I des doutes ont tes soulevs chez
quelques auteurs puisque certains de ses considrants excdent leur obligation de
motivation 53. Mme. Lemaire sinterroge ainsi sur la porte juridique de ces considrants
dots dun contenu prescriptif propre54, et conclut que :
() tout nonc propre modeler effectivement les comportements - serait-il
initialement dpourvu de caractre contraignant - peut l'acqurir par l'usage. En pratique,
plusieurs voies peuvent permettre un texte d'accder la force obligatoire qui lui manquait.
Parmi elles, la voie juridictionnelle, autrement dit la conscration par le juge du caractre
contraignant de l'nonc, parat la plus incontestable. 55.

49
Autonomie de la volont (art. 3 1) - Interrogations quant au choix de rgles non tatiques, in LIVRE VERT
sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en
instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, COM (2002) 654 final, 2003.
50
Ibid.
51
Les actes juridiques sont motivs et visent les propositions, initiatives, recommandations, demandes ou avis
prvus par les traits. , par. 2 de lart. 296 du TFUE.
52
Ligne directrice no 10 de lAccord interinstitutionnel du 22 dcembre 1998 sur les lignes directrices communes
relatives la qualit rdactionnelle de la lgislation communautaire, Journal officiel C 73, 1999.
53
S. LEMAIRE, Interrogations sur la porte juridique du prambule du rglement Rome I , D. 2008. 2157,
no 8.
54
V. titre dexemple le considrant 12 du prambule du Rglement Rome I, prc.
55
S. LEMAIRE, prc., no 13
49
 Toutefois, mme dans lhypothse o le caractre juridique de ces considrants serait
reconnu, cela ninfluencerait pas la porte du considrant no 13 puisquil est dores et dj
considr comme un simple considrant de motivation dpourvu de toute normativit.
Les parties un contrat international, ne pourront donc pas soumettre leurs relations
contractuelles un droit non tatique comme la Charia- ou une convention internationale
en invoquant le considrant no 13 du rglement Rome I56. Cest dailleurs lopinion de
MM. Mayer, Vincent Heuz57, Bernard Audit et Louis dAvout58.

2 : Limpossibilit de soumettre un contrat international des rgles non tatiques ou

des conventions internationales sous lgide du rglement Rome I

Dans sa proposition de rglement sur la loi applicable aux relations contractuelles, la

Commission innovait par sa rdaction du paragraphe 2 de larticle 3 :

Les parties peuvent galement choisir comme loi applicable des principes
et rgles de droit matriel des contrats, reconnus au niveau international ou
communautaire. Toutefois, les questions concernant les matires rgies par
ces principes ou rgles et qui ne sont pas expressment tranches par eux
seront rgles selon les principes gnraux dont ils sinspirent, ou, dfaut
de ces principes, conformment la loi applicable dfaut de choix en
vertu du prsent rglement. 59.

Cette version du texte, qui confrait le droit aux parties de choisir des rgles non
tatiques, na pas pourtant t retenue dans la rdaction finale du rglement Rome I. L'objectif
des rdacteurs de cet article, tait de renforcer l'autonomie de la volont en permettant aux
parties de choisir par exemple, les principes UNIDROIT, les Principles of European Contract
Law, un futur instrument communautaire optionnel en matire de contrat60, mais pas la lex
mercatoria, insuffisamment prcise , ou d'autres codifications prives qui ne seraient pas
suffisamment reconnues par la communaut internationale 61.
Dans le cas hypothtique o cet article aurait t repris par le rglement Rome I, des
difficults auraient subsist puisquil aurait fallu des critres prcis pour faire une distinction

56
linverse, M. Affaki soutient quen vertu du considrant no 13 du prambule du rglement Rome I il est
possible dintroduire valablement des rgles non tatiques dans les contrats internationaux, G. AFFAKI, prc.,
p. 150.
57
P. MAYER, V. HEUZE, Droit international priv, 11e dition, LGDJ, p.524-526
58
B. AUDIT, L. DAVOUT, Droit international priv, 7e dition, conomica
59
Art. 3, par.2, Proposition de RGLEMENT DU PARLEMENT EUROPEN ET DU CONSEIL sur la loi
applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM 2005, 650 final.
60
Si la Communaut adopte dans un instrument juridique spcifique des rgles matrielles de droit des
contrats, y compris des conditions gnrales et clauses types, cet instrument peut prvoir que les parties peuvent
choisir d'appliquer ces rgles. , considrant no 14 du Rglement Rome I, prc..
61
Commentaire sur larticle 3, Proposition de RGLEMENT DU PARLEMENT EUROPEN ET DU
CONSEIL sur la loi applicable aux obligations contractuelles, prc., p. 5.
50
entre les principes reconnus au niveau international et les principes qui ne seraient pas
suffisamment reconnues .

Comme nous pouvons le constater, mme les rdacteurs de larticle en question ne

souhaitaient pas largir le champ du choix des parties au point de leur permettre de rgir leur
contrat par nimporte quelle rgle non tatique. La soumission des contrats un ordre tatique
est en effet ncessaire pour obtenir le concours de la force publique en cas de non-respect par
les parties des obligations dcoulant du contrat. La contrainte ne pouvant tre qu'tatique, le
contrat n'engage vraiment que s'il est pris en charge par un ordre juridique mettant
disposition des individus son appareil de contrainte. 62.

Aujourdhui, le rglement Rome I ne reconnat pas le droit aux parties de soumettre

leur contrat un droit non tatique ou une convention internationale. Dans le prolongement
de cette affirmation, la lecture de larticle 3 du rglement Rome I, il faut comprendre droit
tatique par le terme loi . Il est cependant admis depuis la Convention de Rome que si les
parties se rfrent d'autres rgles que les lois tatiques, ce choix sera alors assimil un
dfaut de choix et entranera l'application des dispositions de larticle 463. Il reviendra alors
la loi ainsi dsigne par le biais de larticle 4, de prciser, quelle place elle accorde aux rgles
non tatiques. Enfin, il est possible de se rfrer des rgles non tatiques, le contrat tant par
ailleurs soumis une loi tatique, en guise de rgles interprtatives ou compltives des
stipulations contractuelles. Dans le cadre du rglement Rome I, la Charia fait l'objet du mme
traitement que les autres rgles non tatiques. Le choix de la Charia comme loi applicable
un contrat de financement islamique ne vaudrait pas choix de loi au sens du droit international
priv64.

62
G. Lardeux, Systme juridique applicable au contrat , fasc. 65, J-Cl. Droit International, n 33, p.19.
63
En effet, la convention de Rome et le rglement Rome I interdisant lapplication de rgles non tatiques, ce
choix sera assimil au cas o les parties nont pas choisis pralablement une loi pour rgir leur contrat. Dans ce
cas de dfaut de choix , cest larticle 4 du rglement Rome I qui est applicable. V. ce sujet
H. Gaudemet-Tallon, Convention de Rome du 19 juin 1980 et rglement Rome I du 17 juin 2008, champ
dapplication, clauses gnrales , fasc. 552-11, J-Cl. Droit International, p. 5, no 6.
64
Nous rappelons que les parties peuvent nanmoins designer le droit d'un tat ayant incorpor la Charia dans
son droit interne. Ce choix sera valable en vertu du rglement Rome I.
51
Conclusion

Ladmissibilit de la Charia comme loi applicable un contrat international tant remise en

cause tant sur le plan thorique, que sur le plan pratique, il savre dune importance
primordiale se sinterroger sur les moyens et solutions alternatives, qui pourraient rendre
effectif un tel choix dans un contrat international, afin de garantir la scurit juridique des
parties ayant conclu un contrat international de financement islamique et pour que lindustrie
financire islamique maintienne une bonne rputation. Larbitrage serait une solution
envisager65.

65
Sur le sujet v. not. F. Nammour, De lapplicabilit de la charia islamiya dans larbitrage international , Les
cahiers de la Finance islamique no spcial 2014-1, Acquisition immobilire et finance islamique, analyse
juridique, p. 80.
52
 LA FINANCE ISLAMIQUE EN LIBYE DE SES DBUTS
2015

Ayoub MAZEK66

Introduction

Notre recherche entend prsenter de manire chronologique et analytique tous les textes qui
forment ce que nous pouvons appeler la finance islamique en Libye, afin den dresser un
tat des lieux. Lapproche comparative des textes juridiques nous permettra de retracer
lvolution dont a fait preuve le pays en ce domaine. Mais au pralable, dans un souci de
clart, il convient daborder le systme juridique libyen (notamment le droit civil et
commercial) qui a t influenc au fil du temps par les lgislations ottomane, italienne,
gyptienne et franaise.

Lorsque la Libye tait soumise l'Empire ottoman entre 1551 et 1911, les transactions
(muamalat) taient rgies dans un premier temps par le fiqh hanafi67 classique, avant de
laisser place dans un second temps, la mejalla-i ahkam i addlya telle que codifie et
promulgue par la Turquie ottomane, en 187668. Il s'agit l d'un code qui couvrait le droit des
contrats et des obligations ainsi que la procdure civile. Cette Mejella, qui entendait codifier
des parties du droit musulman sous forme d'articles, est la premire initiative prise par un pays
islamique de codifier et de promulguer comme loi d'tat des parties du droit religieux 69.
Selon son expos des motifs, ce nouveau code tenait fournir aux tribunaux non islamiques
rcemment crs, un expos faisant autorit de la doctrine musulmane afin d'viter le recours
aux ouvrages de la jurisprudence islamique lesquels taient intellectuellement difficiles

66
Doctorant la facult de droit de Strasbourg, titulaire dun Master 2 finance islamique et dun Master 2 droit
des religions spcialit islamologie dlivrs par lUniversit de Strasbourg. Il est galement assistant de droit la
facult de Tripoli (Libye) depuis 2009
67
Cette doctrine fonde par Abou Hanifa est apparue en Irak, Kufa et sest rpandue Bagdad. Elle a adopt
les mthodes de son fondateur et celles des matres de cette cole aprs lui comme Abou Yusuf et Abou El
Hassan. Ses fondements comprennent, en plus du Coran et de la Sunna, listihsan, la coutume, les paroles des
compagnons du Prophte, mais elle est caractrise surtout par lutilisation de la raison et de lopinion.
68
La Mejellah ntait pas un code du statut personnel, mais rglait la matire des obligations et des contrats,
suivant la doctrine hanafite, la loi ottomane sur la famille na t promulgue en Turquie quen 1917.
69
Moussa Fadhel, La Codification du droit musulman : http://www.reds.msh-
paris.fr/communication/textes/moussa.htm
53
daccs70. Cest donc cette Mejellah qui est devenue un des codes officiels de l'empire
ottoman et fut applique comme droit civil dans les diffrents territoires de lempire, et plus
tard dans les tats qui en furent dtachs (Irak, Chypre, Palestine, Jordanie, etc.).
Ce code a fait naitre, dans une certaine mesure, la conviction de la ncessaire scularisation
du droit sur le plan formel en le systmatisant, en le rassemblant en articles et en le consacrant
par l'autorit temporelle. Mais la Mejallah contenait certaines modifications de la stricte
doctrine du droit musulman : en plus de la forme, cest donc le fond qui a connu certains
changements71.

Toutefois, lapplication du code ottoman tait une source de conflits, notamment vis--vis des
juges et des muftis, qui sy opposaient pour deux raisons principales : la premire est que le
fait de codifier des lois reprsentait une innovation religieuse inconnue pour les musulmans ;
la deuxime raison rsidait en ce que les textes juridiques rdigs dans la mejalla-i ahkam i
addlya sont des textes purement juridique et non arguments du point de vu
chariatique 72.

Par la suite, le rgime colonial sattacha partir de 1912 dmanteler le systme en place
pour litaliser presque intgralement73. Cest partir de l que le droit italien sest introduit en
Libye, imprgnant tous les domaines74.

Pendant cette priode coloniale, les systmes financiers occidentaux furent introduits dans les
pays musulmans. Cest ainsi que le prt intrt fut lgalis dans la quasi-totalit des pays
musulmans, tels que la Syrie, lEgypte, lAlgrie, lIraq, le Soudan ou encore le Maroc. Vers
le dbut du sicle, certains islamologues ou savants75 soumis aux exigences de lactivit
conomique moderne et certaines pratiques visant dtourner cette prohibition ont, plus ou
moins, lgitim les pratiques des banques occidentales dans les pays islamiques.
Aujourdhui, leur activit ne cesse de dvelopper et de stendre si bien que lon parle de
bancarisation de la socit.76

70
Idem.
71
Ibid.
72
Az-Zriki.Guima, Mda Mulaamat At tachriat Wa Al-qawanin fi Libya Lil Al-khadamat Al-maliya Al-
islamiya , Atelier sur les banques libyennes et la finance islamique, Tripoli, 2009, p.1.
73
En octobre 1911 des troupes italiennes dbarquent Tripoli et cherchent se constituer un empire colonial
l'instar de ses voisins europens. Les revendications italiennes sur la Libye remontaient au Congrs de Berlin
en1878, au cours duquel la France et le Royaume-Uni avaient accept l'occupation respective de la Tunisie et de
Chypre, toutes deux provinces de l'Empire Ottoman en dclin. Un conflit clbre, connu sous le nom de guerre
de Tripolitaine qui opposa lEmpire Ottoman et le royaume dItalie du 29 septembre 1911 au18 octobre 1912,
conduit enfin lItalie obtenir les provinces ottomanes de Tripolitaine, Cyrnaque et Fezzan, ce qui forma la
Libye italienne. V. Chaker Mahmoud, Al-Tarikh al-'islamy, Al-Maktab Al-islamy, 1996, Vol.14, pp. 24-54.
74
lexception du droit de la famille et du droit des successions qui sont rests rgis par le droit musulman.
75
Les plus clbres dentre eux est lancien mufti dgypte Mohamed Abduh mort en 1905.
76
Zaoulai Hosni, Le systme bancaire islamique lre de la mondialisation : le cas du Maroc, mmoire,
Universit Laval, Qubec, p. 11.
54
Aprs son indpendance de l'Italie en 1951, la Libye a adopt un rgime libral occidental et a
comme tout pays nouvellement indpendant commenc dvelopper ses lgislations. Les
efforts ont abouti des codes compltement nouveaux, bass sur le droit civil gyptien
et franais, dont le Code de commerce de 1953 et le Code civil datant de la mme anne, mais
reconnaissant aussi la Charia comme sources du droit. l'inverse, la coutume figurait avant la
Charia dans les autres pays ayant adopt les codes de Sanhour77, tel que lgypte et l'Irak.
Cette diffrence tait justifie, par le fait que la socit libyenne ne comptait pas vraiment de
minorits non-musulmanes, contrairement l'gypte et lIrak par exemple, o les minorits
chrtiennes et juives taient fort nombreuses. Mais cette diffrence ne change pas le fait que
les origines historiques de la loi gyptienne civile labore en 1948, remontent au Code
Napolon de1804.

Nous remarquons que le Code civil libyen lors de sa promulgation en 195378 prvoit des
textes bass sur la loi islamique, comme les obligations de voisinage79 de l'article 816, les
dispositions relatives la servitude urbaine80 qui apparaissent aux articles 863 864, et les
dispositions de premption81 prvues aux articles 939 952.

Les dispositions de la Mughrasah prvues aux articles 1003 1012, qui nont pas d'quivalent
en droit civil gyptien, ou les dispositions de la Muzaraa82 et de la Musaquah83, sont
attaches aux dispositions du contrat de Ijara84 et celles des droits rels. D'autres articles
sont influencs par la Charia, mais cela ne veut pas dire pour autant que l'ensemble de ces
dispositions est conforme la loi islamique, car comme nous lavons vu, le lgislateur

77
Abd el-Razzq el-Sanhour est un grand juriste et un homme politique gyptien (m.1971), il est lauteur de
plusieurs codes civils et commerciaux dans le monde arabe dont lgypte, la Libye et lIraq.
78
V. le code : http://www.aladel.gov.ly/main/modules/sections/item.php?itemid=171
79
La loi islamique a accord une importance particulire cette relation et ses adeptes ont t fortement
conseills de prendre soin des droits des voisins. Voir le Coran IV : 36.
80
Le voisinage tablit non seulement des rapports entre les voisins, mais aussi entre les choses, pour mieux
comprendre : le droit de proprit implique la facult de disposer de sa chose dune manire absolue mais il nest
pas permis au propritaire (voisin) de construire dune manire nuire la proprit de son voisin. Pharaon
Joanny et Dulau Theodore, tudes sur les lgislations anciennes et modernes, Paris, 1839, p. 202.
81
Si deux personnes sont conjointement et indivisment propritaires d'une maison ou de tout autre bien, et que
l'une des deux veut vendre sa part un tiers, son copropritaire indivis a le droit de se porter lui-mme acqureur
de la part ainsi cde, aux mmes conditions que celles accordes au tiers. Ce droit sappelle en arabe
Chufah . Il est clair que l'Islam a tabli ce droit pour maintenir l'harmonie et pour carter tous risques de
dommage ou prjudice auxquels l'un des copropritaires pourrait faire face.
82
Cest un contrat qui consiste remettre un fonds de terre pendant un temps dtermin, pour le labourer et
lensemencer, une personne qui sengage en payer le fermage pour une certaine quantit de bl au
propritaire de ce fonds lors de la moisson. Nicolas de Tornauw, Le droit musulman, expos d'aprs les sources,
Librairie du conseil dtat, Paris, 1860, p. 155.
83
Cest un contrat par lequel le propritaire dun verger en remet tout ou partie un tiers, la condition que
celui-ci surveille les arbres et remette au propritaire une portion dtermine de la rcolte des fruits. Nicolas de
Tornauw, op. cit., p. 159.
84
Cest un contrat par lequel une personne propritaire dune chose la remet, pendant un temps dtermin une
personne pour en jouir et tire des avantages, ou bien, une personne sengage rendre ses services une autre et
travailler pour elle. Nicolas de Tornauw, Idem, p. 144.
55
gyptien tait influenc par le droit franais. Le lgislateur libyen a donc t conduit
modifier la plupart des dispositions du Code civil, en vue de se rapprocher de la Charia
islamique.

Aprs cette prsentation du droit libyen avant lindpendance du pays85, il convient ds

prsent, daborder les textes majeurs qui composent la finance islamique. ce titre, nous
analysons les premiers pas de la finance islamique ds 1972 (I) avant dobserver le rle de la
loi n1 de 2005 dans la naissance des produits islamiques (II). Nous terminerons notre tude
par lanalyse de lapport des lois successives de 2012 et 2013 (III).

I- Les premiers pas de la Finance Islamique en Libye : Deux lois majeures

amendant le Code civil et commercial de 1953

La Libye sous le rgime de Kadhafi a t lun des premiers pays avoir interdit le riba au
travers de la promulgation la loi n 74 de l'anne 1972, intitule l'interdiction du riba al-
nasa dans les transactions civiles et commerciales . Cette loi se compose de dix articles,
dont le premier interdit la pratique du riba al-nasa86 dans tous les types de transactions
civiles et commerciales entre personnes physiques, et dclare absolument nulle et non avenue
toute condition impliquant le riba explicite ou dguis, en considrant comme intrt cach
une commission ou un avantage de toute nature requis par le crancier, s'il est prouv que ces
derniers ne sont pas compenss par un avantage ou un service rel et lgitime. Le reste des
articles est ensuite consacr la modification du droit civil et commercial.

Selon la note explicative de la loi, le comit charg de fournir le projet de cette loi a examin
les dispositions de chacun des droits de la matire civile et commerciale, et en a conclu la
prsence dlments permettant le riba qui est interdit du point de vu chariatique . Cest
ainsi que ce comit sest charg de modifier ces dispositions et a aboli ce qui est appel riba
al jahylya ou al-nasa, un type d'usure qui fait lobjet dun consensus sur sa prohibition. Mais
cet amendement a t limit dans ce projet aux transactions civiles et commerciales
contractes entre les personnes physiques et non pas entre les personnes morales elles-mmes,
(institutions, socits, entreprises et banques), ou entre les individus et les personnes
morales87.

85
Il nous faut signaler ici que les sources bibliographiques concernant ltat du droit avant lindpendance sont
rares en raison de la disparition dune grande partie des archives libyennes notamment avec larrive de Khadafi
au pouvoir.
86
Le Malikite Ibn-Rusd et le Hanbalite Ibn Oayim al-Jawziyya ont convenu que le riba expressment prohib est
le riba al-nasa (riba de report) qui est le riba al-jali ou manifeste. Ce genre de riba est le plus grave puisquil
tient loctroi et la propagation du terme, ce riba ne peut tre excusable que dans le cas dune ncessit
extrme. V. Comaire-Obeid.Nayla, Les contrats en droit musulman des affaires, Paris, conomica, 1995, p. 51.
87
Le Comit a report son examen afin de complter les lments de recherche prcis explorer, commencer
par ce qui peut provoquer de rels dommages ces banques et instituts en cas dune telle interdiction.
56
Cela est confort par la Cour suprme qui a dclar qu en ce qui concerne les textes
juridiques civils ou commerciaux qui permettent de pratiquer des avantages riba dune
personne morale une autre, ou entre elles et des particuliers, la loi n 74 de l'anne 1972 ne
les avait pas abords , avant de rajouter quils sont toujours l'objet d'une tude afin de
parvenir une opinion dfinitive sur leur interdiction88. Il convient de noter que la loi
naborde pas le sujet de linterdiction du riba dans les transactions internationales effectues
entre les tablissements libyens ou ltat mme avec d'autres institutions financires
trangres, comme les transactions qui ont lieu entre les banques locales et les particuliers.
La note explicative de la loi justifie ce silence en disant qu linverse de l'interdiction du riba
al-nasee'ah dans les transactions entre individus, qui nexige pas ncessairement
dalternatives juridiques, linterdiction qui toucherait les personnes morales imposerait la mise
en place de systmes alternatifs remplaant les systmes existants qui grent le riba, et cela
est dautant plus clair pour l'affaire du banquier, qui ne se limite pas au primtre interne de
l'tat, mais qui est reli aux banques internationales et aux oprations trangres.

Dans un mme temps et dans un souci de vouloir se conformer la Charia, le Conseil du

commandement de la rvolution libyenne a promulgu la loi numro 86 de lanne 1972
intitule linterdiction de certains contrats de gharar dans le droit civil et son amendement
pour le conformer la loi islamique . Larticle premier de cette loi prvoit que dix-sept
dispositions du Code civil seront remplaces par dautres dispositions compatibles avec la loi
islamique. Par ailleurs, cinq articles ont t abrogs et des dispositions remplaces. Celles-ci
touchent diffrents sujets o le gharar est souvent prsent, tel que la prescription, l'ignorance
dans le contrat de vente, les vices cachs dans le prt ou le statut lgal du pari dans les
comptitions sportives.
Avec cette loi, le lgislateur a examin les articles consacrs la prescription, car il a estim
quelles sont incompatibles avec les dispositions de la loi islamique. En effet, la loi islamique
ne reconnait pas le fait que le droit puisse disparaitre avec l'coulement du temps, la
prescription extinctive . En ce sens, cette loi limine ce principe qui est adopt par la plupart
des lgislations positives, ainsi que le principe de l'acquisition des droits au cours du temps
la prescription acquisitive . Ces deux sont remplacs par la prescription qui concerne la
saisine du tribunal.

Lamendement inclut galement les articles 458 462, qui sont consacrs lignorance
abusive (jahala fahisha)89 et llment alatoire (Gharar) dans lobjet du contrat.
Des amendements ont galement port sur les actes juridiques entachs par un lment
alatoire, tels que la rente perptuelle et le salaire permanent vie. Le lgislateur a, en vertu
de cette loi, abrog certains articles du Code civil, notamment l'article 545 sur le rachat de la

88
Recours civil no 3/36 S, 12/02/1990, Journal de la Cour suprme no 1 et 2, Janvier 1998.
89
La plupart des juristes ont fait la distinction entre le gharar et la jahala. Le lien entre ces deux notions est la
gnralisation et la spcification de la chose. Le gharar est ce dont on ignore le devenir alors que la jahala est ce
dont on est sr de la survenance mais on ignore la nature. Qurradaghi Mohyeddine, op.cit, p. 117.
57
rente perptuelle, l'article 546 sur le rachat obligatoire de la rente perptuelle et l'article
739 qui est intitul contrat du Gharar.
En dfinitive, nous considrons que les deux lois prcdentes reprsentent une grande
contribution la codification de la loi islamique et constituent le premier chemin vers la
finance islamique.

II-Le rle de la loi n1 de 2005 dans la naissance des produits islamiques

La promulgation de la loi no 1 de lanne 2005 consacre aux banques90 mrite dsormais

toute notre attention. Cette loi est perue par un certain juriste91 comme une loi souple et
flexible qui pourra permettre lintroduction des services islamiques au sein des banques
libyennes. Sur la base de cette dernire, et en particulier de son article 1692, la Banque centrale
libyenne a publi deux circulaires. La circulaire n 9 /2009 intitule les produits bancaires
alternatifs qui autorise les banques commerciales en Libye dvelopper et offrir de
nouveaux produits alternatifs en conformit avec les rgles de la charia.
Cette circulaire prcise que ces nouveaux produits alternatifs seront dvelopps et offerts par
des fentres et succursales bancaires qui seront cres spcialement cette fin. Ces produits
alternatifs consisteront en un financement sur la base de la Mourabaha, un financement sur la
base de la Moudharabah, un financement sur la base de la Musharakah et un financement sur
la base de lIjara.
Il nous faut retenir que jusquen 2009, les activits bancaires et financires sexercent de
manire classique et nous nassistons pas encore la possibilit dintroduire des offres
islamiques au sein des instituts bancaires et financiers.

Aprs la circulaire 9 /2009, la BCL publie en 2010 sa circulaire 9/2010 intitule les normes
et les fondements pour loffre des produits bancaires alternatifs conforme aux rgles de la
Charia islamique dans les banques commerciales .

Pour amliorer loffre de ces services financiers et bancaires dits islamiques, il est dsormais
possible pour les banques de profiter et de prendre en considration les standards comptables
internationaux crs par lAccounting and Auditing Organization for Islamic Financial
Institutions (lAAOIFI). Notons quil sagit de la premire rfrence une communication

90
Il existait avant cette loi, la loi no 1 de 1993 loi bancaire et montaire et la loi no 4 de lanne 1963 les
banques .
91
Le professeur Nouri Browin est un spcialiste et expert libyen dans le domaine de l'conomie.
92
Le paragraphe 9 de l'article 16 de la loi no1 de 2005, donne la comptence la Banque centrale libyenne
daccorder des autorisations de crations de banques commerciales, de banques spcialises ou de banques de
financement ou d'investissement, etc., ainsi que dlaborer des standards et rglementations rgissant leurs
activits, notamment avec la rdaction de modles de contrats. Ce paragraphe est un texte manifeste et explicite
quant la possibilit de crer des banques spcialises exerant des activits bancaires islamiques. Cet article est
dune importance majeure, car il permet, avec les autres articles prcits, un nouveau passage vers la finance
islamique. Il revt presque lui seul le caractre libral et flexible de cette loi de 2005, car enfin, le pouvoir de
dcision est entre les mains de la Banque centrale qui peut marquer un changement en faveur de la finance
islamique en disposant des outils qui lui sont dsormais offerts.
58
entre les banques libyennes et lAAOIFI. Il sagit plus ou moins de la reconnaissance dun
ordre mondial de la finance islamique. Malheureusement, le seul produit auquel on a eu
beaucoup recours aprs ces deux circulaires est la Mourabaha pour lachat de meubles ou de
voitures.
Il faudra attendre le changement de pouvoir politique en Libye, notamment lanne 2012 pour
assister la conversion de systme bancaire et financier quasi conventionnel vers un systme
purement islamique.

III- Lislamisation des secteurs bancaire et financier : lapport majeur

des lois successives de 2012 et 2013

partir de 2011, avec les rvolutions arabes, la finance islamique simpose de plus en plus.
Alors que le Maroc, la Tunisie et l'gypte mettent en place des cadres juridiques favorisant la
coexistence entre la finance et les banques islamiques et le systme bancaire classique, la
Libye est alle plus loin en interdisant intgralement le systme bancaire classique aprs avoir
vot une loi bancaire islamique en mai 2012.
La loi no 46/2012 amendant la loi no 1/2005 paralyse le systme bancaire conventionnel par
lajout dun chapitre spcial sur la finance islamique93 et par linterdiction totale doffrir ou
dexercer certaines activits ou services bancaires non conformes aux rgles de la loi
islamique ainsi que linterdiction de toutes les oprations juges illicites du point de vu
chariatique 94.
En plus de lamendement de certaines dispositions dj existantes, larticle 3 de la loi no
46/2012 prvoit lajout dun quatrime chapitre intitul les rgles spcialement conues
pour la finance islamique . Ce chapitre intitul les rgles de syyrafa islamyya, contient neuf
articles annexs larticle 100, que nous allons rapidement voquer.
Les articles 4 et 5 de la loi 46/2012 revtent une importance majeure. Selon larticle 4, les
dispositions du chapitre sappliquent toutes les succursales et fentres qui avaient obtenu
lautorisation dexercer des activits bancaires islamiques avant lentre en vigueur de cette
loi, donc les banques concernes sont obliges de rguler leurs succursales et fentres
conformment aux dispositions de ce chapitre avant la fin de lanne financire de 2012.
Autrement dit, il sagit dune loi rtroactive.
Larticle 5 prcise quen attendant la promulgation dune loi spciale consacre aux banques
islamiques, la loi no 1/2005 amende par la loi no 46/2012 sur les banques, sapplique tout ce
qui nest pas prvu dans ce chapitre spcial consacr la bancarisation islamique. Ceci
condition quelle ne soit pas non conforme avec la nature et les exigences de ces activits ou
les oprations et les transactions lies elles. Cette disposition implique la promulgation
prochaine dune loi spciale consacre aux banques islamiques.

93
V. la loi no 46/2012 amendant la loi no 1/2005 sur les banques.
94
V. larticle 100 (4) de la loi no 46/2012 amendant la loi no 1/2005 sur les banques.
59
En janvier 2013, le Congrs national gnral (Parlement) a vot la loi no 1 de 2013, qui
proscrit toute forme dintrt. La Loi no 1 rend toute disposition relative aux intrts
inapplicable partir de son entre en vigueur ( savoir le 31 mars 2013 pour les transactions
effectues par des personnes physiques et le 1er janvier 2015 pour les transactions effectues
entre les personne morales), peu importe la date laquelle la transaction a t effectue ou si
un tribunal a ordonn le paiement d'intrts.
La Loi no 1/2013 va plus loin que les lgislations prcdentes en interdisant toute forme
d'intrt cach. Daprs la loi les intrts cachs incluent la perception par le prteur d'une
commission ou d'un avantage, quel qu'il soit ; s'il est prouv que la commission ou l'avantage
ne correspond pas un bnfice rel et lgitime ou un service fourni par le crancier en
retour (article 1). Nous comprenons donc que selon les circonstances, certains produits
financiers communment utiliss dans les transactions financires islamiques peuvent tomber
sous le coup de cette disposition.
La loi impose des sanctions pnales toute personne violant l'interdiction sur les intrts,
allant d'une peine d'emprisonnement d'un an ou d'une amende entre 1.000 et 5.000 dinar95
libyens une peine, en cas de circonstances aggravantes, de deux ans d'emprisonnement ou
une amende de 5.000 10.000 dinar libyens (article 6). Bien qu'une lecture du Code Pnal
Libyen (article 4 lu conjointement avec l'article 11) limite l'application de la loi au territoire
libyen et/ou aux transactions de droit libyen9, la loi pourrait avoir des consquences lourdes
pour les transactions financires internationales, tant donn qu'il n'est pas clairement
dtermin partir de quand il peut tre considr qu'une institution financire ralise une
transaction transfrontalire sur le territoire libyen96. Ce qui montre une des ambiguts de la
loi. Mais il est intressant de voir que la loi no 1 de 2013 qui proscrit les taux d'intrts,
prvoit dans son article 4 une alternative au riba : le qard hassan97.

Pour finir avec ce texte, on peut penser que si elle nest pas traite avec prudence, cette
lgislation pourrait plonger le secteur financier dans une situation risque et saper les efforts
de diversification de lconomie. Si les transactions rmunres par intrt sont lgalement
interdites en labsence dun systme financier islamique correctement tabli,
lenvironnement deviendra moins favorable lintermdiation financire, et compromettra
de ce fait les efforts du secteur priv pour investir et crer des emplois 98.

95
Cela correspond actuellement un montant allant entre 500 et 2500 euros.
96
Silke N. Kumpf, Libye: Vers Une Criminalisation De La Finance Classique ? ,
http://brownrudnick.com/news-resources-detail/2014-05-libye-vers-une-criminalisation-de-la-finance-classique-
?&983e0d6ae0bacb5227b2fc3d76f7b0a78f4d9930&key&pnc_cache_off&pnc_cache_key=92f1093e
97
Celui-ci est un instrument servant accorder des prts une petite chelle aux personnes en difficults
financires. Cette technique de micro-crdit est destine avant tout aux personnes dfavorises et aux personnes
non bancarises, ou encore aux tudiants ou des personnes ayant besoin d'argent dans le court terme pour un
vnement particulier. L'intrt pour la banque d'accorder ces prts titre gracieux n'est certes pas l'argent mais
cette activit lui assure une bonne opinion gnrale et lui octroie le label de banque islamique
http://www.memoireonline.com/06/11/4546/m_Les-specificites-des-contrats-de-financement-dans-les-banques-
islamiques4.html
98
Taghdisi Rad Sahar, Libye-Perspectives conomiques en Afrique , 2014, p. 10.
60
Il nous faut comprendre travers ces nouvelles lois que la finance islamique est un axe
majeur mis en avant par le nouveau gouvernement libyen.

61
Conclusion

Depuis 2011, le systme bancaire libyen accusait des dsquilibres structurels, et ce bilan na
fait quempirer notamment cause de linstabilit politique et de la dchirure lgislative (deux
parlements aucun tat) qui marque le pays.

Malgr toutes ces avances juridiques, il est clair que les institutions bancaires libyennes ne
semblent lheure actuelle, pas prte rendre des services islamiques ayant besoin dun
environnement propre. Comme nous lavons prcis, la loi de 2013 a fix un dlai butoir
2015 pour les personnes morales, ce qui parat trop brutal. En effet, aujourdhui la loi est
comme inexistante, puisquelle nest pas applique. Quant au fonds du Qard Hassan
mentionn larticle 4 en tant qualternative linterdiction au Riba, il na malheureusement
encore jamais vu le jour en 2015.

Mme sil est vident que la Libye dispose dimportants moyens pour intgrer le systme de
finance islamique et malgr de considrables changements cette dernire dcennie, le secteur
financier libyen souffre toujours dun manque de structure, de stabilit et reste ainsi fragile.
En dfinitive, la Finance Islamique en Libye a connu une expansion remarquable
(thoriquement) ces cinq dernires annes, cependant, ce progrs ne sest pas fait sans
difficults et en dehors de tout risque. Les dfis surmonter sont lourds et menacent de
compromettre cet essor ou du moins laffaiblir. La Libye, doit aujourdhui surmonter de
grands obstacles afin darriver aux buts quelle sest fixe.

62
 LA ZAKT AU MAROC : UN CADRE JURIDIQUE
CONSTRUIRE

Safae ABRIGHACH99

Les institutions rsultent de la vie sociale et ne font que la traduire au-dehors par des
symboles apparents , signale mile DURKHEIM100. Le Maroc est un pays arabo-africain.
L'Islam, qui est la religion de ltat marocain101, y est introduit en 670 par le gnral arabe
Oqba Ibn Nafaa. Il se classe comme cinquime puissance conomique dAfrique et deuxime
puissance conomique maghrbine102. En plus du phosphate, le Royaume du Maroc bnficie
galement dun levier considrable dans les secteurs de lagriculture, de la pche et du
tourisme. La diversit sociale (arabo-islamique, amazigh, et saharo-hassani) au sein du pays
est protge par la monarchie constitutionnelle103. nonant les prrogatives du Roi, l'article
41 de la constitution confre ce dernier un titre de commandant des croyants charg de
veiller au respect de l'Islam . L'cole juridique sur laquelle se fonde l'islam marocain est
l'cole malkite. Et le systme juridique marocain est bas la fois sur le droit romano-
germanique et le droit musulman104.

En 1998, Feu Hassan II avait mis un souhait de voir la cration d'un fonds Zakt au Maroc.
En 2007, le ministre des Habous et affaires islamiques, M. Ahmed TAWFIQ, a proclam la
quasi-finalisation du projet fonds Zakt au Maroc105. Plus encore, la loi de finance prvoit
chaque anne dans ses annexes un fonds spcial de la Zakt106.
Or, de nos jours, le Maroc ne dispose toujours pas d'un fonds Zakt.

La Zakt constitue le premier pilier financier de lIslam et la premire source des revenus d'un

99
Doctorante lUniversit de Strasbourg en co-tutelle avec lUniversit dAl- Quarawiyin Fs.
100
Simon Deploige, Le conflit de la morale et de la sociologie , p. 74, Revue no-scolastique, 1906, vol. 13,
disponible sur : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/phlou_0776-
5541_1906_num_13_49_1922
101
Art. 3 de la Constitution marocaine 2011.
102
http://www.le-maroc.org/Economie.htm
103
Art. 1 de la Constitution marocaine 2011.
104
http://judgment-call-med.e-monsite.com/pages/page-14.html
105
https://ribh.wordpress.com/2008/02/06/bientot-un-fonds-de-la-zakat-au-maroc/
106
Loi de finances 2015 au Maroc, Dpenses des comptes spciaux du Trsor pour lanne budgtaire 2015,
Bulletin Officiel, 25 dcembre 2014, p. 75.
63
tat musulman107. Cheikh Ayyub HASSAN108 prcise que le terme Zakt revient au sens
purification, croissance et bndiction109. Le verbe Zakk signifie donc tre purifi,
crotre et tre bnie. Ds lors, celui qui donne une partie de sa richesse sous forme de Zakt
purifie cette richesse, la fait crotre et la bnit110.

Pourquoi centraliser la Zakt ? Face une rivalit entre les besoins et les ressources, la
problmatique de l'intervention de l'tat dans le systme conomique constitue une question
rcurrente. Le Maroc ne se trouve pas exempt des problmes sociaux conomiques, savoir :
croissance conomique111, emploi et chmage112, pauvret et ingalits113. La cration dun
fonds Zakt tablirait un levier de financement social via la lutte contre la thsaurisation,
l'radication de la pauvret et le chmage, voire la participation au dveloppement humain.
Selon une tude ralise en 2012 par lAssociation marocaine des tudes et recherches sur la
zakat, laumne lgale pourrait constituer un fonds de 15 17 milliards de dirhams par an
(entre 1,3 et 1,5 milliard deuros), soit 3 5% du PIB114.

En dpit des diffrentes positions qui existent entre les fouquah' au niveau de fiqh Zakt, ils
affirment l'unanimit l'obligation de compatibilit du contribuable aux rgles suivantes : tre
de confession musulmane, proprit effective du bien, croissance relle ou potentielle,
atteindre le quorum (nissab), avoir un surplus contre le non-endettement, et enfin l'annualit.
Le verset 60 de la Sourate Tawbah fixe 8 catgories d'attributaires au profit desquels la Zakt
peut tre verse. En l'occurrence, il s'agit des pauvres, ncessiteux115, personnes charges de
collecter la Zakt, personnes dont les sympathisants lislam, les esclaves, les insolvables, les
voyageurs en dtresse, et le sentier d'Allah116.
La diversit et la complexit des biens soumis la Zakt (produits agricoles, l'or et l'argent,
les actions, etc.) exigent une intervention tatique en la matire. La Zakt n'est pas un libre
devoir laiss la libre apprciation de l'individu117. Ceci est confirm par le Coran lorsqu'il
cite parmi les bnficiaires de la Zakt, les personnes charges de sa perception et qui ne

107
Dr. Al Qardawi Yusuf, Fiqh Al Zakah , Vol. II, Scientific Publishing Centre, King Abdulaziz University,
Jeddah, Saudi Arabia, p. 112.
108
Cheikh Ayyub Hassan, n en 1918 et mort en 2008. Un des savants de lUniversit Al-Azhar et fait partie de
la premire gnration des frres musulmans en gypte.
109
Cheikh Ayyub Hassan, Le culte du musulman : Fiqh al-bdt, d. Tawhid, Lyon 3, France, 2002, p. 109
110
Idem.
111
http://www.aujourdhui.ma/maroc/economie/croissance-economique-le-hcp-voit-rose-pour-le-maroc-en-2015-
117694#.VT7i-9L1akq
112
http://www.hcp.ma/La-Situation-du-marche-du-travail-en-2014_a1503.html
113
http://www.hcp.ma/downloads/Objectifs-du-millenaire-pour-le-developpement_t11877.html
114
http://www.afrik.com/article25284.html
115
Le ncessiteux est plus dmuni que le pauvre. Ce dernier dispose des ressources mais non suffisantes.
116
Hamidullah Mohamed, Le Saint Coran et la traduction en langue franaise du sens de ses versets, Version
lectronique, p. 136, disponible sur : http://www.lenoblecoran.fr/mohammed-hamidullah/
117
Dr. Al Qardawi Yusuf, Fiqh Al Zakah, prc., p. 112.
64
peuvent tre qu'une administration d'tat118.
De ce qui prcde, il convient de partir du questionnement suivant : Quelles solutions de droit
positif pour dvelopper un fonds Zakt au Maroc ?

Cest pour inciter la cration dun fonds Zakt au Maroc que ces lignes sont rdiges. En
bonne logique, il est opportun d'abord dtudier les diffrents types d'administration
contemporaine de la Zakt en exposant les cas du Soudan et du Kuweit (I). Ensuite, avancer
les mesures ncessaires adopter pour la russite d'un fonds Zakt au Maroc (II)

I- Un systme hybride de l'administration contemporaine de la Zakt

Lexprience des pays atteste de lexistence dune administration hybride de la Zakt. Une
collecte obligatoire par l'tat tels que le Pakistan, le Soudan, l'Arabie Saoudite, le Ymen et la
Malaisie. Une administration facultative de la Zakt comme le Kuwait, Bangladesh, le pr-
1983 au Soudan et l'Algrie119.

Cas particulier : Le Soudan

l'exclusion de l'tat Mahdiste (1881-1898) et l'poque de la colonisation anglaise

(1898-1956), les lois sur la Zakt au Soudan sont nombreuses. En 1980, le premier fonds de la
Zakt volontaire a vu le jour. Depuis lors, le pays a connu 4 autres lois ayant rendu la Zakt
obligatoire. Une double imposition de la Zakt et impt en 1984, une premire cration de la
chambre de la Zakt en 1986, une sparation gestionnaire entre la Zakt et les impts en 1990,
et enfin une dernire loi en 2001 renforant le statut de la chambre de la Zakt au sein de la
Rpublique.

La loi de 2001 comporte 52 articles. Elle oriente l'ensemble de ses dispositions vers une
dfinition de la chambre de la Zakt et ses objectifs, les normes convenues en matire de fiqh
Zakt, dispositions financires, infractions et sanctions.

L'organisation administrative est structure en terme rgional. Une chambre fdrale de la

Zakt constitue de 17 bureaux instaurs dans les tats (wilayat). La chambre est un
organisme indpendant de ladministration gouvernementale. Elle a une personnalit juridique
autonome et un budget approuv de faon annuelle120. Elle dispose d'un droit d'dicter des
rglements administratifs et financiers. La chambre de la Zakt dispose galement d'un
conseil suprieur de la Zakt qui reprsente lautorit suprme charge de la supervision
gnrale via un mandat direct121. Par consquent, le conseil vote pour les politiques et

118
Idem.
119
Rachedi Sadia, tat des lieux et perspectives de la finance islamique en Algrie, Mmoire de Master 2,
Universit de Strasbourg, 2014, p.33
120
http://www.zakat-sudan.org/index30d8.html?page=subject2&pid=9
121
Art. 8 de la loi 2001 sur la Zakt au Soudan.
65
stratgies de la chambre, approuve le budget annuel et la clture des comptes, vrifie les
projets en fonction des priorits et restrictions lgales, annonce le quorum annuel lgal et
enfin dtermine les politiques et les guides des dpenses pour les diffrentes units selon les
circonstances122. D'autres comits sont instaurs en fonction du besoin. Ainsi que le montre le
comit de fatwa123 charg des questions religieuses sur la Zakt et le comit suprme des
griefs ayant pour mission de statuer irrmdiablement sur les conflits le cas chant124.

Aux fins dune bonne gouvernance, la dcentralisation dcisionnelle et gographique permet

un "selfgovernment" rgional en matire de la Zakt. Ceci dit, bon escient, le droit de regard
est exerc par la chambre fdrale de la Zakt. Par consquent, le conseil d'administration
rgional est tenu de respecter les politiques et directives mises par le conseil suprieur de la
Zakt125.

Au-del de la Zakt collecte par les wilayat et l'extrieur du pays, la chambre de la Zakt
fonde galement ses ressources sur l'aumne, don et donation, Zakt des personnes morales
voire les fonds publics en matire de ptrole, des mtaux, etc.126. Il est possible, chiffres
l'appui, de dmontrer la performance de la chambre de la Zakt au Soudan. Ainsi, les
ressources financires de la chambre fdrale, en 2013, se divisent comme suit : 68%
destines aux pauvres et ncessiteux, 16 % aux agents chargs de la collecter, 3,5 % pour les
personnes dont les curs sont gagner, 5 % aux insolvables, 2,5 % ceux qui se consacrent
la cause d'Allah127, et enfin 0,5 % aux voyageurs128. Il en rsulte que l'absence de la catgorie
du rachat des captifs est justifie par la non-pratique de lesclavage l'poque actuelle.

L'adaptabilit des ressources la ralisation des projets sociaux induit une rigueur dans la
stratgie et politique d'action de la chambre. Les allocations diffrent selon quil s'agit d'un
soutien direct ou indirect. La chambre permet, titre d'exemple, de couvrir les frais des
mdicaments et traitements de 2.500.000 patients au Soudan. Certains auteurs sont alls
mme inciter la chambre de la Zakt intgrer dans son systme le service de takaful au
profit des pauvres129.
Le projet national pour les femmes rurales est une initiative qui a permis d'assurer l'octroi (en

122
Art. 8 de la loi 2001 sur la Zakt au Soudan
123
Art. 11, op.cit.
124
Art. 12, op.cit.
125
Art. 14, op.cit.
126
Art. 39 de la loi 2001 sur la Zakt.
127
Toute forme de bien susceptible tre dpenser difier ou entretenir les biens publics des musulmans :
mosques, coles, routes
128
El Taher Hassan Kamel, Mada tahqiq siasst al-massarif az-zakaia li ahdf az-zakt , Confrence
internationale sur tat des lieux et perspectives de la Zakt au Soudan , Chambre de la Zakt et Institut des
sciences de la Zakt, Khartoum, 3-4 mars 2015, pp. 4-7
129
Ainsi que l'a suggr Dr. Abdel Qader Ahmed El Tijani lors de la confrence internationale sur tat des
lieux et perspectives de la Zakt au Soudan , op.cit., p. 39
66
2013) des crdits sans intrt 2500 familles dans la limite de 2000 livres soudanaises130.
Enfin, d'autres parrainages visent aussi bien les orphelins, que les tudiants et chmeurs.
L'optique, est de collaborer pour la ralisation du bien-tre des soudanais.

Afin d'viter la pression fiscale au sein du pays, la loi prvoit des avantages fiscaux en
matire d'impt sur le revenu (IR) et impt sur les socits (IS). En l'occurrence, il s'agit de la
dduction, rduction ou de crdit d'impt131.

Enfin, l'appartenance de la Zakt aux deniers publics du Soudan implique l'applicabilit du

droit pnal en cas d'infraction ralise par les agents de la chambre132. Quant aux payeurs de
la Zakt, une extorsion de la Zakt et/ou une pnalit de 10 % du montant de la Zakt peuvent
tre infliges l'auteur d'une fraude, vasion zakataire ou refus de fournir des documents
la chambre133.

Cas particulier : Kuweit

Au Kuweit, il y a matire classifier les lois sur la Zakt en deux. Une premire promulgue
en 1982 (no 5) et une seconde en 2006 (no 46). S'ajoute en sus la rsolution no 58 de 2007,
modifiant la loi sur la Zakt, et les rglements excutifs de la Zakt134.

La collecte de la Zakt est volontaire pour les personnes physiques, et obligatoire pour les
personnes morales. titre de prcision, 1 % de la Zakt135 va de pair avec les 15 % d'impt
sur les socits. S'ajoute, de facto, d'autres taxes, savoir: contribution la scurit sociale,
contribution au KFAS, et taxe de soutien l'emploi (NLST)136. Ds lors, en cas de
non-respect des dispositions en vigueur, le pouvoir d'apprciation du juge joue, bon escient,
un rle dterminant dans la fixation des sanctions137.

130
Ahmed Jamal Nayl, taqouim tajribat ad-dam an-naqdi al-mobchir , Confrence internationale sur tat
des lieux et perspectives de la Zakt au Soudan , op.cit., p. 11
131
Art. 48 de la loi 2006 sur la Zakt.
132
Art. 45, op.cit.
133
De lart. 42 lart.44, op.cit.
134
http://www.bakertillykuwait.com/Zakat-Services-Eng.asp?spid=176
135
http://www.gcc-legal.org/BrowseLawOption.aspx?country=1&LawID=3282
136
http://www.planet-expert.com/fr/pays/koweit/fiscalite-taux-d-imposition
137
Emprisonnement ne dpassant pas 3 ans et/ou une amende de 5000 dinars koweitiens.
67
 La structure oprationnelle de la Zakt au Kuweit se ralise comme suit :

Conseil
dadministration
Bureau des affaires
islamiques

Comit de
dveloppement des
Bureau dAudit ressources
Directeur
gnral
Comit externe

Bureau
dinvestissement

Comit
dinvestissement
Sous-direction des ressources et mdias
Sous-direction des services sociaux
Sous-direction des affaires financires et administratives

Source : Kuwait Zakt House

Suite au schma ci-dessus, il convient dclaircir certains points. La Zakt House reste sous la
direction du ministre dAwqaf et des affaires islamiques. Elle est protge contre toute
ingrence de gouvernement grce sa personnalit juridique autonome et son budget annuel.
Le conseil d'administration constitue la tutelle administrative charge de la bonne pratique et
le contrle des projets de KZH.
Les KZH sont au nombre de 5 au sein du territoire koweitien. Les institutions publiques,
autorits locales, socits, et enfin les subventions annuelles octroyes par l'tat constituent
l'origine des ressources de la KZH.

Il est judicieux de mettre laccent sur deux aspects participant du succs de KZH : la
dimension de ses projets et la qualit de ses services.

En 2014, les recettes de la KZH constituent un total de 26 014 596 Dinars Kuwetiens (Zakt
et aumne). Le dpartement des statistiques et analyse des donnes avance un nombre de 264
projets externes fluctuant en fonction des secteurs : mosques, centres de sant, orphelinats,
coles, etc.138. Elle fait preuve dune participation ct des institutions humanitaires

138
http://www.zakathouse.org.kw/ar/ZHProject/Pages/International%20Projects.aspx
68
internationales outre sa solidarit envers les victimes de guerre, de crises et autres situations
durgence. En loccurrence, il sagit de l'Agence des nations unies pour les rfugis
(UNHCR)139, le Comit international de la croix rouge (ICRC)140, sa collaboration avec les
pays du Golfe141 au profit des pays arabes en guerre : Liban, Syrie, etc.
Au niveau interne, son soutien s'avre galement utile au regard des services sociaux : sant,
ducation et loctroi des crdits sans intrts pour encourager linvestissement social (1 251
Qard Hassan142 octroys en 2014)143.

Aux fins de faciliter les tches au payeur de la Zakt, le service lectronique accorde des
renseignements en matire de fiqh Zakt, permet le calcul diamtral de la Zakt qui va de pair
avec l'option de la payer, faire un don, ou sponsoriser des projets. L'espace client, lui, permet
au dit payeur de modifier ses donnes le cas chant, percevoir les relevs des dons
priodiques, et la liste des projets.

II/ Cration d'un fonds Zakt au Maroc : Un systme volontaire

Il convient de se mettre au diapason de l'intrt gnral de la socit pour crer un fonds

Zakt au Maroc. Son administration ne pourrait tre que volontaire en raison des enjeux
stratgiques que reprsente la cration d'un tel fonds. Sa mission principale consisterait en la
collecte et distribution de la Zakt au profit des plus dmunis, et son objectif serait de raliser
le bien-tre social des marocains musulmans.

Afin de lutter contre les problmes sociaux conomiques du pays, le fonds Zakt serait tenu
de collaborer ct des organismes comptents en la matire144. titre dexemple, l'Initiative
Nationale pour le Dveloppement Humain (INDH), fait preuve de succs dans le
dveloppement rural, urbain, et la lutte contre la prcarit. En 2013, avec un chiffre de 3,9
Milliards de Dirhams, l'organisme a permis la ralisation de 6 227 interventions au profit de
1 277 522 personnes. Ses sources de financement sont : budget gnral de l'tat, collectivits
locales, tablissements publics, coopration internationale145. Paralllement, d'autres
associations n'hsitent point riger les principes de solidarit et entraide au Maroc. Il s'agit,

139
Cre en 1950, lagence a pour mandat de diriger et de coordonner laction internationale visant protger les
rfugis et rsoudre leurs problmes.
140
Cre en 1863, il sagit dune assistance aux personnes objet dun conflit ou une situation de violence arme et
fait connatre les rgles qui protgent les victimes de la guerre.
141
https://moneyjihad.wordpress.com/2011/04/15/kzh-spends-20-million-in-lebanon/
142
Financement consenti titre gratuit une personne en contrepartie dun remboursement lchance du
montant du capital prt.
143
http://www.zakathouse.org.kw/ar/ZHProject/Pages/projects_loc_2.aspx
144
Bien quune rforme de droit fiscal serait une solution pertinente.
145
http://www.indh.gov.ma/index.php/fr/presentation

69
entre autres, de l'Association Mouvement Twiza (AMT)146, la Fondation Mohamed 5 pour la
solidarit147, etc.

Voici, ci-dessous, quelques pistes la cration d'un fonds Zakt au Maroc :

Un cadre formel dnu de souplesse

Le fonds pourrait dpendre soit du ministre des Habous et des affaires islamiques soit du
ministre de l'conomie et des finances. Afin d'assurer le couvert du fonds contre les conflits
d'intrts, il est impratif de le protger via une personnalit juridique et un budget
autonome148.

Fonds Zakt et ministre des Habous et des affaires islamiques

Il est indniable que le champ religieux relve des prrogatives du Roi de par sa qualit de
commandeur des croyants . Ds lors, rien n'empche d'intervenir, ventuellement, en la
matire en recourant un Dahir (dcret royal) assortie dune loi assortie pour la mise en place
dun conseil suprieur de la Zakt. Le conseil aurait un rle de supervision et de contrle
financier. Il reprsenterait galement une instance consultative en matire de la Zakt. Ds
lors, des plans d'actions peuvent tre mis en place l'instigation dudit conseil. D'un strict
point de vue juridique, il convient ddicter un Dahir pour rgir les missions et attributions du
conseil, modalits et rgles de fonctionnement. Certes, le conseil doit, jouir galement d'une
autonomie intgrale au regard du ministre des Habous et des affaires islamiques ou tout autre
organisme.
Des comits peuvent tre instaurs en fonction du besoin et des bureaux au niveau des
rgions, prfectures, provinces et des communes. Toutefois, la dcentralisation du pouvoir
doit se raliser en conformit la tutelle administrative qui exercerait un contrle sur les
units rgionales.

Depuis l'adoption du programme de restructuration du champ religieux en 2004 par le

ministre des Habous et des affaires islamiques, la cadence des projets des affaires islamiques
devance ceux des Habous. Une stratgie justifie par les enjeux politico-religieux lintrieur
et lextrieur du pays149. Quant la Zakt, une seule fatwa existe en la matire. Elle date du
146
http://amtwiza.unblog.fr/
147
http://www.fm5.ma/
148
Dr. Al Qardawi Yusuf, Fiqh Al Zakah , op.cit., p. 115.
149
http://www.aktab.ma/%D8%A7%D8%B9%D8%A7%D8%AF%D8%A9-
%D9%87%D9%8A%D9%83%D9%84%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%AD%D9%82%D9%84-
%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%8A%D9%86%D9%8A-
%D8%A8%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%BA%D8%B1%D8%A8-
%D9%88%D8%AF%D9%88%D8%B1%D9%87-%D9%81%D9%8A-
%D9%85%D8%AD%D8%A7%D8%B1%D8%A8%D8%A9-
%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%B7%D8%B1%D9%81-%D8%A8%D8%AF%D9%88%D9%84-
%D8%BA%D8%B1%D8%A8_a6284.html
70
 1er septembre 2010150 et porte sur la possibilit de sacquitter de Zakt el-fitr en espces.

En substance, hormis une volont politique claire, la cration d'un fonds Zakt issu du
ministre des Habous et des affaires islamiques ne pourrait avoir lieu.

Fonds Zakt et ministre de l'conomie et des finances

Une tude est ralise par l'association marocaine pour les tudes et les recherches sur la
Zakt (AMERZ). Il s'agit bel et bien de mettre en place un systme volontaire double
reprise. D'une part, nul ne sera forc payer la Zakt au Maroc. D'autre part, la quittance de
la Zakt 151 permettra son titulaire de bnficier des avantages fiscaux en vigueur comme la
dduction et/ou le crdit d'impt en matire d'IS ou d'IR152.

L'exemple typique est celui d' une socit qui sacquitte de la zakat de 2,5% sur une base
zakatisable donne et qui est assujettie lIS de 30% sur la base dimposition. Pour le
rglement de lIS, elle imputera la zakat sur lIS, cest--dire elle nest redevable
thoriquement que de 30 2,5 = 27,5% uniquement. . Il en rsulte une pression fiscale
neutre assortie d'une satisfaction des marocains de lacquittement de leur obligation religieuse
financire.

Virer de bord au contrle financier, la reddition des comptes doit tre transparente au point de
gagner la confiance du marocain payeur de la Zakt. La Cour des comptes, de par son statut
confr par la constitution, demeure la seule habile153 exercer un tel contrle. Une
publication des rsultats annuels renforcera la transparence des oprations du fonds. Et ce en
visant la fois la collecte et la distribution de la Zakt.

Une stratgie cohrente et oprationnelle :

Raliser des projets caritatifs au profit des plus dmunis impose de mettre en place une bonne
stratgie base sur des plans d'action court, moyen et long termes. La quantit et la
diffrenciation des projets peuvent s'largir ou se rtrcir en fonction des ressources et du
besoin. Le conseil d'administration doit d'ailleurs faire tat d'une classification objective des
enjeux et des priorits selon leur importance.

Il en ressort que dans les actions court et moyen termes, les allocations peuvent prendre la
forme d'une contribution mensuelle en espces, ou en nature au profit des familles prives de
moyens de premire ncessit. Ainsi, en matire daide alimentaire, des structures idoines

150
Fatawa , Comit scientifique charge des fatwas , publications du Conseil suprieur des Oulmas,
2004-2012, p. 216
151
Document qui atteste lacquittement de la Zakt
152
http://www.entreprendre.ma/Les-nouvelles-pistes-pour-le-fonds-de-la-zakat_a6379.html
153
Art. 147 de la Constitution marocaine 2011.
71
doivent tre mises en place pour rsoudre le problme de gestion d'entreposage et transport
des produits agricoles. Le fonds pourrait galement contribuer aux dpenses mdicales dont
les cots sont exorbitants et fournir un soutien financier dans le domaine de l'ducation au
profit des tudiants impcunieux.
Un plan d'action long terme consiste transformer les familles ncessiteuses en personnes
productives payeuses leur tour la Zakt. Ds lors, les contributions doivent tre affectes au
financement des micro-projets via le contrat de Mudrabah154 ou l'octroi des Qard Hasan
(crdit gratuit).
Il s'en suit qu'assurer un meilleur suivi de la performance des projets implique la notion de
contrle sur pices et sur place. Une mission d'audit, serait ainsi assure par le conseil
d'administration. Une stratgie pertinente doit inclure galement une rduction des cots
d'administration des agents travaillant pour la Zakt. En loccurrence, les Hanbalites et
Chafiites saccordent sur un huitime de la collecte du fonds155.

Enfin, suite l'adoption des nouvelles Technologies de l'information et de la communication

(NTIC), il importe de dmatrialiser les procdures de paiement via la plateforme
administration en ligne en vue de faciliter le paiement de la Zakt par les marocains.

154
Contrat par lequel un apporteur de capital financier dit Rab Al Mal , apporte lensemble des capitaux
financiers ncessaires au projet lentrepreneur dit Mudrib , apporteur dun capital travail. Les bnfices
sont diviss en fonction du pourcentage consenti et les pertes ne sont subies que par lapporteur du capital, sauf
manquement de la part du Mudrib.
155
Hanbali Abou Ishq, al-mobdi fi charh al-moquana , 2000, p. 419 ;
http://fatwa.islamweb.net/fatwa/index.php?page=showfatwa&Option=FatwaId&Id=113610

72
Conclusion

En guise de conclusion, le projet de fonds Zakt au Maroc, est pertinent par sa puissante
teneur la concordance du religieux et du socio-conomique. Toutefois, l'absence des
donnes appropries sur les payeurs de la Zakt au Maroc, suspend lavancement du prsent
projet. Pour prendre position, les autorits comptentes savoir : le Haut commissariat du
plan, le ministre des Habous et des affaires islamiques, le ministre de l'conomie et des
finances, voire l'association marocaine de la Zakt doivent prsent tudier le march et
publier les rsultats au public. Il convient galement d'accentuer les efforts en matire de
sensibilisation pour rveiller la conscience des marocains en matire de Zakt. Les agents du
fonds Zakt doivent non seulement se placer la hauteur de la confiance et des attentes qu'ils
incarnent mais aussi faire preuve de mrite via le rendement des projets sociaux.
Lapplication du droit pnal commun en la matire demeure ncessaire pour la mise en jeu de
la responsabilit pnale des agents en cas de faute intentionnelle et non-intentionnelle.
En foi de quoi, le projet d'un fonds Zakt au Maroc doit tre une initiative commune entre
volont populaire et politique.

73
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%D9%87%D9%8A%D9%83%D9%84%D8%A9-
%D8%A7%D9%84%D8%AD%D9%82%D9%84-
%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%8A%D9%86%D9%8A-
%D8%A8%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%BA%D8%B1%D8%A8-
%D9%88%D8%AF%D9%88%D8%B1%D9%87-%D9%81%D9%8A-
%D9%85%D8%AD%D8%A7%D8%B1%D8%A8%D8%A9-
%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%B7%D8%B1%D9%81-
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76
Textes lgaux:

Loi 1980 de la zakt au Soudan.

Loi 1984 sur la double imposition zakt et impt au Soudan.

Loi de 1986 sur la cration de la chambre de la zakt en 1986 au Soudan

Loi 1990 sur la zakt au Soudan.

Loi en 2001 renforant le statut de la chambre de la zakt au sein de la Rpublique

Soudanaise.

Loi sur la zakt promulgue en 1982 (no 5) au Kuweit.

Loi sur la zakt de 2006 (no 46) en Kuweit

Constitution marocaine 2011.

Loi de finances pour lanne budgtaire 2015 au Maroc.

77
cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr

78