KANT E KELSEN

RICARDO HENRIQUE CARVALHO SALGADO*

SUMRIO: 1. Kant 1.1 Vida e Obra 1.2 A Crtica

da Razo Pura 1.3 A Crtica da Razo Prtica 2.
Kelsen 2.1 A Norma Jurdica 2.2 Norma e
Proposio 2.3 A Estrutura da Norma Jurdica
2.4 Norma e Valor 2.5 Dicotomia e Escalonamento
Concluso Referncias Bibliogrficas

1 KANT
1.1 VIDA E OBRA1
Immanuel Kant nasceu em Konigsberg, cidade da Prssia
Ocidental, em 1724. Descendente de uma modesta famlia de
artesos, o pai seleiro e a me dona de casa.
Graas influncia de sua me, teve forte educao
religiosa, baseada no pietismo (corrente radical do

* Doutor em Direito pela UFMG.

1 A inteno aqui apenas expor sucintamente pontos do pensamento kantiano;
por isso, o texto feito com base no livro de REALE e ANTISERI, Giovanni e
Dario. Histria da Filosofia. L. Costa e H. Dalbosco So Paulo: Editora Paulus,
1990, vol. II. Sobre o tema, abordando o fundamento de validade do direito , ver
GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito: Kant e
Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
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protestantismo). Formou-se nos cursos de Cincias e Filosofia

em sua cidade natal, em 1747, obtendo em 1755 o doutorado e
a livre docncia universitria.
Foi o principal filsofo da era moderna, tido por muitos
como o pai do Idealismo alemo; realiza uma filosofia comparvel
teoria de Coprnico na Astronomia. De seu extenso trabalho
destacam-se: a Crtica da Razo Pura, 1781; a Crtica da Razo
Prtica, 1788; a Crtica da Faculdade do Juzo,1790.
As influncias que Kant sofreu para elaborar sua teoria
foram inmeras: Descartes, Wolff, Hume.
A influncia cartesiana d-se a partir do momento em que
Kant deixa de aceitar o realismo aristotlico; ou seja, deixa de
reconhecer que, na filosofia, o objeto conhecido na realidade.
Parece-lhe ingnua a idia de alcanar a essncia das coisas nelas
mesmas.
De seu mestre Wolff, Kant absorve os apontamentos da
metafsica especial, que apresenta trs objetos: Deus, a alma
imortal, e a criao do mundo.
A terceira teoria a influenciar o criticismo kantiano a de
Hume, autor empirista, que vinculava o conhecimento da
realidade apenas experincia. Segundo ele, no existe na
natureza relao de causalidade, sendo todos os acontecimentos
percebidos pelo homem por meio de mera associao de idias;
liga-os, dessa forma, a um plano puramente psicolgico. Cria-se
o chamado ceticismo de Hume.
Com a utilizao de todas essas influncias, Kant levanta
o seguinte problema: como so possveis as leis da fsica, juzos
sintticos necessrios e universais?
Com o problema2 levantado, Kant observa que nem o
dogmatismo, nem o empirismo conseguem explicar as leis fsicas.
KANT E KELSEN 345

O primeiro relaciona-se com os chamados juzos analticos

universais, a priori e puramente racionais. Infelizmente, esses no
conseguem aumentar nosso conhecimento, uma vez que apenas
dividem um conceito j existente, para que se compreenda
melhor. O predicado, nesse tipo de juzo, est includo no sujeito.
Por exemplo: em o sol brilhante, brilhante caracterstica
essencial do sol. Assim tambm em o corpo extenso.
J o segundo tem como base a formulao de juzos
sintticos por meio da experincia, aumentando o conhecimento
dando a um termo A um predicado B, que no lhe seja
essencial. Por exemplo, a rosa vermelha.
O empirismo no pode formular leis fsicas por no
apresentar universalidade e necessidade, por entender as leis to
somente mera como meras associao de idias.
Dessa maneira, fica evidente que um juzo sinttico
necessrio e universal no pode ser respaldado nem pelo
dogmatismo wolffiniano, nem pelo empirismo de Hume.
Para Kant, ento, a lei fsica s pode ser um juzo sinttico
a priori. E para explicar como so formulados esses juzos, ele
escreve a Crtica da Razo Pura.
1.2 A CRTICA DA RAZO PURA
Na Crtica da Razo Pura, Kant demonstra como so
formados juzos sintticos a priori. Para isso, ele divide a razo
em trs grandes disciplinas a esttica transcendental, a analtica
transcendental e a dialtica transcendental que tm por objeto,
respectivamente, a sensibilidade, o entendimento, e a razo.

2 Cfr.SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant seu Fundamento na

Liberdade e na Igualdade. Belo Horizonte: Ed da UFMG, 1986, p.85.
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Sendo assim, Kant explica que o conhecimento da

natureza d-se a partir da sensibilidade, criando o dualismo entre
o nomenon (a coisa em si) e o fenomenon (modo como a realidade
modifica o homem).
O conhecimento, ento, ocorre com a interiorizao do
fenomenon, por meio da sensibilidade. A organizao do
fenomenon ocorre pelas formas a priori da sensibilidade o espao
e o tempo originando as chamadas intuies 3.
As intuies ento advm puramente da experincia, no
sendo pensadas, no sendo juzos.
Para que se chegue aos juzos, Kant afirma que necessria
a passagem das intuies pelo entendimento, onde as mesmas
sero pensadas pelas formas a priori do entendimento, que so as
categorias. Em outras palavras, a analtica transcendental cuidar
da faculdade de pensar.
Assim, quando as intuies so pensadas pelo
entendimento, por meio de suas categorias, (quantidade,
qualidade causalidade e modalidade), ocorre a sntese dos
fenmenos captados: forma-se um juzo sinttico experimental.4
Kant v, ento, que o homem pode ainda pensar fora da
experincia pela razo; a, no se forma conhecimento, mas sim
o que Kant chama de idia 5.
A idias so conceitos puros da razo. Apresentam uma
lgica precisa, mas criam teses e antteses; esto relacionadas
dialtica transcendental, e apresentam uso normativo.
Kant, ento, apresenta a razo humana como no apenas
terica, mas tambm voltada para o agir.

3 Cfr. SALGADO, Op. Cit.,.p.89 e segs.

4 Cfr. SALGADO, Op. Cit., p.101 e segs.
5 Cfr. SALGADO, Op. Cit., p.143 e segs.
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1.3 A CRTICA DA RAZO PRTICA

Fica clara a completa dependncia da razo terica em
relao experincia, uma vez que a razo pura no alcana a
realidade, ou seja, no formula juzos sintticos a priori.
Surge, ento, para Kant, uma segunda pergunta: como
possvel a formulao de leis morais?
Com isso, Kant retira completamente do mundo da
experincia a criao das leis morais; ou seja, somente quando a
razo no sofra nenhuma interferncia do mundo sensvel, ser
possvel a formulao de leis morais. Assim, para Kant, a razo
autnoma, livre, vinculada apenas a uma vontade puramente
racional, pois, dessa maneira, no h determinismo na criao
da lei moral.
No plano terico (do conhecimento), o verdadeiro (o
objetivo) o universal, que dado a priori, pelo qual
possvel a objetividade das leis da natureza. Na esfera da
razo pratica, no se trata de uma objetividade no sentido
estrito em que esse conceito usado no plano terico,
mas da validade das leis ditadas pela razo. 159

Essa validade, diz SALGADO, somente pode ser obtida a

partir de uma vontade puramente racional. Assim, a vontade
ganha, na filosofia tica kantiana, aspecto central. 6
Apenas a partir de uma vontade pura pode-se alcanar
uma universalidade para a lei moral.
Isto porque, somente assim, o dever ser subjetivo pode ser
formado como dever ser universal, j que, sendo todos os homens
racionais e a vontade tambm sendo puramente racional, a lei
criada por essa vontade ser uma lei moral puramente racional.

6 Ver SAGADO, Op Cit p.158

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Pode, ento, ser erigida por todos os seres humanos, na medida

em que todos so racionais.
A vontade pura e, por isso, formal e autnoma, (livre,
no afetada por qualquer mvel ou inclinao ), no
emprica, pode construir a tica e dar moralidade s aes
dos racionais.160

Kant, ento, cria o imperativo categrico como modo de

se aferir se uma lei realmente universal. Aja de tal forma que a
mxima de suas aes possa ser erigida em lei moral
universalmente vlida. cfr. 222
V-se claramente que, a partir da utilizao do imperativo7
categrico, ocorre uma objetivao da mxima que o princpio
subjetivo da ao.
Desse modo, Kant consegue solucionar o problema da
moral, que ligada liberdade interna, na medida em que a
prpria razo consegue criar sua vontade; pois, somente se a
vontade determinada apenas pela razo, possvel formar leis
morais universais.
Tendo visto o problema da liberdade interna, Kant percebe
que, sendo o homem um animal, tambm sensvel; portanto,
est sujeito interferncia de aspectos sensveis na criao de
sua vontade. Dessa feita, no origina uma conduta moralmente
vlida a vontade criada por questes sensveis. Surge, ento, o
problema da liberdade externa.
A liberdade externa est ligada diretamente ao arbtrio8;
sendo de origem racional, ser livre, podendo ser erigido por

7 Segundo Salgado (Op. Cit, p.211), o imperativo , portanto, a forma de um

princpio ou expresso da lei para o ser humano.
8 O arbtrio humano se difere do arbtrio animal na medida em que esse deve ser
determinado pela razo pura prtica.(Cfr. SALGADO, Op. Cit, p. 244).
KANT E KELSEN 349

todos. Porm, se tiver origem sensvel, dever ocorrer algo que

crie obstculo interferncia na liberdade de outro. justamente
esse obstculo o que garante a existncia da liberdade externa.
Kant, ento, diz ser o Direito o meio de se garantir a
liberdade, ou seja, a finalidade do Direito , to somente, a de
resguardar a mxima de que a liberdade de um termina onde
comea a liberdade do outro. Para isso, o Direito apresenta como
caracterstica fundamental a coercibilidade. Assim, para Kant,
se o fim do direito realizar justia, ento a ao justa a que
no interfere na liberdade do outro.9
V-se claramente a completa diferena entre a viso do
direito para Kant, que se funda na liberdade um modo de se
manter a liberdade de cada um e para Kelsen uma espcie de
determinismo, como se ver.
2 KELSEN
Discpulo de Kant, Kelsen utiliza a metodologia do
dualismo kantiano: ser e dever ser. Em Kant, o dualismo
acentuado no homem, em que a razo pertencente ao mundo
do inteligvel e a sua animalidade, ao sensvel. Segundo Kant, a
razo humana divide-se quanto a seu uso e quanto a sua
finalidade. Existe uma razo terica, cuja funo conhecer, e
tambm uma razo prtica, cuja funo determinar o agir
humano, isto , sua vontade.
Na Crtica da Razo Pura, Kant explica como a razo
terica consegue obter conhecimentos. Essa razo vincula-se ao
mundo da natureza e carece da sensibilidade para formular juzos
sintticos que trazem a verdade do real, que somente se d por
meio da experincia.

9 Cfr. SALGADO, Op.Cit., p.253

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J a Razo Prtica refere-se ao mundo do dever ser,

liberdade; portanto, a formulao das vontades prescinde da
sensibilidade, bastando para tanto a razo pura. Assim, para Kant,
enquanto no mundo da liberdade a experincia a me do erro,
no mundo da natureza a experincia a me da verdade.
Kelsen parte desse dualismo kantiano para tentar
comprovar a existncia de uma Cincia do Direito. Diferencia-
se, portanto, de Kant, que tinha como intuito a criao de uma
Filosofia do Direito. Para isso, Kelsen precisa definir o objeto de
estudo da Cincia do Direito.
Kelsen comea seu estudo epistemolgico classificando as
cincias em explicativas e normativas, cujos objetos so,
respectivamente, as leis da natureza e as normas. As cincias
explicativas tm finalidade terica conhecer e no admitem
excees. Apresentam a caracterstica da causalidade: ocorrendo
o fato A, necessariamente ocorre a conseqncia B, traduzindo
uma relao de causa e efeito. As normativas caracterizam-se
pelo dever ser, admitindo excees s suas conseqncias, e tm
finalidade prtica. A norma traz consigo uma relao de
obrigatoriedade, graas imputabilidade: ocorrendo o fato A,
deve ocorrer a conseqncia B. Assim que, na proposio
hipottica condicional da lei da natureza, dir-se-ia tem de ser,
e na proposio normativa, deve ser.10
Conforme a classificao acima, a Cincia do Direito s
pode ser uma cincia normativa, no apresentando nenhuma
relao de causa e efeito. Passa o autor, assim, ao estudo do Direito
como cincia, indicando suas caractersticas prprias.
Kelsen rejeita a liberdade como fundamento do direito, e
afirma o contrrio: o direito pode existir porque a conduta do

10 Cfr. KELSEN, Hans. 1995. Teoria Pura do Direito, p.79 e segs.

KANT E KELSEN 351

homem determinvel por uma sano coercitiva. Elimina,

portanto, qualquer possibilidade de direito natural na Cincia
do Direito.
Com isso, a Cincia do Direito, na viso kelseniana, fica
totalmente restrita ao positivismo. Isso quer dizer que o nico
objeto cabvel seria o sistema de normas jurdicas positivas, isto
, postas por um ato de vontade e dotadas de coercitividade.
Alm disso, rejeita tambm o autor um sincretismo
metodolgico, ou a mescla entre o objeto da Cincia do Direito
o os de outras cincias. Em seu lugar, busca uma pureza
metodolgica, tentando criar uma Cincia do Direito to
rigorosa quanto a Matemtica. Procede a um recorte
epistemolgico pelo qual estabelece a ntida separao do objeto
da Cincia do Direito a norma jurdica positiva em relao a
outros aspectos pertencentes a outras cincias, tais como a
Sociologia Jurdica e a Filosofia do Direito.
No significa que o cientista do direito no possa cuidar
de outras cincias no interesse da sua prpria cincia; mas, se ele
ultrapassa a fronteira temtica do direito, estar fazendo outra
cincia. Do mesmo modo que um qumico que resolve estudar
tica est fazendo Fsica, e no Qumica.
2.1 A NORMA JURDICA11
O que norma jurdica? Kelsen comea a defini-la como o
sentido objetivo de dever ser de um ato de vontade.
Desde logo, v-se que a norma nada mais do que o sentido
que se d a um ato de vontade. Diferencia-se totalmente do ato
em si, ou do fato que a gera. Vontade apenas forma, que precisa
de um contedo. Algum pode dirigir sua vontade conduta de

11 Cfr. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 79 e segs

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outrem, ou seja, querer a conduta do outro. O sentido desse querer

uma conduta que deve ser praticada. H uma correspondncia
entre o querer de um e o dever de outro.
Classificando a norma jurdica como objetiva, Kelsen
aponta que seu fundamento deve estar fora do sujeito que pe o
ato de vontade. Ou seja, o que d fundamento ao sentido de
dever ser da norma to somente outro sentido de dever ser,
alheio quele que pratica o ato de vontade. Isso parece claro no
texto do prprio autor .
Em sntese, a norma posta por um ato de vontade, da
esfera do ser, que lhe d suporte de existncia. Sua validade,
porm, decorre de outra norma, de outro dever ser.
Vigncia e eficcia da norma12se complementam. Vigncia
a existncia especfica da norma, ou seja, sua validade formal,
na medida em que ela decorre de outra norma.Validade formal,
porque o contedo pode variar indeterminadamente de um
ordenamento para outro. Entretanto, a vigncia da norma
jurdica no suficiente; necessrio que ela tenha eficcia, isto
, que seja seguida pelos seus destinatrios ou aplicada pelos
tribunais.
Se ela perde eficcia, para Kelsen perde tambm vigncia
(rigorosamente, no ordenamento jurdico brasileiro, a perda de
eficcia no implica a de vigncia).
2.2 NORMA E PROPOSIO13
A norma j foi definida como sentido objetivo de um ato
de vontade. A proposio jurdica, para Kelsen, o discurso que
descreve a norma jurdica. Assim, uma norma vlida ou no

12 Cfr. Kelsen, Hans. TeoriaPura do Direito, p.11

13 Cfr. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 5
KANT E KELSEN 353

conforme esteja ou no de acordo com outra norma; uma norma

nunca verdadeira ou falsa. A proposio sobre ela, sim. Por
exemplo, se um jurista afirmar que existe a pena de morte no
ordenamento jurdico, preciso verificar se tal ordenamento
compreende ou no a penalidade; isto , se h ou no no
ordenamento norma que a fundamente. A proposio
verdadeira se realmente existe uma norma vlida formalmente
no ordenamento considerado.
2.3 A ESTRUTURA DA NORMA JURDICA
Para Kelsen, no existe uma norma primria, que cria o
dever, e uma secundria, que cria a sano para o descumprimento
do dever. A norma expressa-se sempre numa proposio
hipottico-condicional, em que a primeira parte a descrio
de um fato hipottico e a segunda, a imputao de uma sano.
Na relao entre o antecedente e o conseqente da norma,
h apenas imputabilidade, ou seja, a sano atribuda a um
fato. O fato pode ser qualquer um, como tambm a sano.
diferente a relao da causalidade, em que o efeito no
imputado ou atribudo, mas sim determinado necessariamente
pela causa.
2.4 NORMA E VALOR14
Diversamente da Axiologia Jurdica, que diz que em
primeiro lugar existe o valor, e depois cria-se uma norma para
realiz-lo, o normativismo kelseniano afirma que a norma que
cria o valor.
Assim, o valor do bem no est antes da norma; no ,
portanto, absoluto, e sim relativo. Uma conduta que retribui o
mal ao inimigo boa, se h uma norma talinica: olho por olho,

14 Cfr. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 18 e segs.

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dente por dente; e m na doutrina crist, que manda oferecer

a outra face. Do mesmo modo, a conduta justa se h uma norma
que a prescreve. O valor do jurdico dado pela norma jurdica
positiva. Se um fato no regulado pela norma, no pode ser
considerado nem jurdico nem anti-jurdico.
Por exemplo, se algum observa uma pessoa diante de um
peloto de fuzilamento, no pode qualificar aquele ato de jurdico
ou anti-jurdico; somente se houver uma norma pode ocorrer a
valorao desse fato. Desse modo, o conceito de justia, para
Kelsen, no pode ser metajurdico, ou seja, um conceito intra-
sistemtico. preciso que haja um ordenamento jurdico em
aplicao para se saber se uma conduta justa ou injusta. Desse
modo, uma conduta justa se est de acordo com uma norma
jurdica vlida; e injusta, se contraria essa norma.
2.5 DICOTOMIA E ESCALONAMENTO15
Kelsen fundamenta-se, neste ponto, em Kant, e utiliza
como princpio metodolgico o seguinte: da circunstncia de
que algo seja, no decorre que algo deva ser, como da
circunstncia de que algo deva ser, no decorre que algo seja.
Isto , o ser no decorre do dever ser e o dever ser no decorre
do ser. De outro modo, o ato de vontade do gngster geraria
uma norma qual estaria obrigada a vtima. Mas no assim
que funciona o ordenamento jurdico: um dever ser s pode
decorrer de outro dever ser.
Do fato de um socilogo constatar que em toda associao
humana existe um elemento desagregador que o jurista chama de
crime, e que isso uma lei sociolgica, no decorre que deve haver
o crime. De outro lado, no prprio Direito, no h uma inferncia
causal entre a necessidade de uma sano e a sua aplicao.

15 Cfr. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 246 e segs.

KANT E KELSEN 355

Nesse princpio de que o dever ser s decorre de outro dever

ser encontra-se a explicao do escalonamento do ordenamento
jurdico; isto , da forma piramidal que vai de uma norma
individualizada, passando por uma norma superior que lhe d
validade (um decreto ou, acima, uma lei ordinria, e, acima desta,
uma lei complementar), at a Constituio.
Desse modo, a norma individualizada posta pelo fiscal ou
pelo juiz, s vlida se estiver conforme a norma superior at a
fonte primeira , a constituio.
Surge, ento, um problema: o que d validade
Constituio? No pode ser um simples ato de vontade, pois o
ser no gera dever ser. Pelo contrrio; apenas outra norma poderia
valid-la, e que no seja posta por um ato de vontade, sob pena
de regresso ad infinitum.
Kelsen responde pergunta dizendo que a norma que
fundamenta a Constituio pressuposta pelo intelecto e recebe
o nome de Norma Fundamental 16. Diante da existncia de uma
ordem jurdica, ela s vlida se pudermos pressupor o seguinte:
devemos obedecer ao pai da constituio. Ora, o pai da
constituio ps esta norma; logo, devemos obedec-la.
CONCLUSO
Aps a apresentao sinttica do pensamento dos dois
autores, passaremos agora a uma breve relao entre os dois e,
em seguida, a uma crtica sobre a norma fundamental.
Como j foi exposto, Kelsen retira da teoria de Kant vrios
aspectos, entre os quais:
1-O dualismo ser e dever ser
2-A idia de pessoa como funo

16 Cfr. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 215

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3-A transcendentalidade da norma fundamental.

4-O conhecimento cientfico advindo da sensibilidade.
J em relao norma fundamental, faz-se importante
reafirmar algumas posies j expostas no texto e trazer discusso
uma idia de prpria autoria.
Como o prprio Kelsen diz, em carta escrita ao Dr. Treves:
La norme fondamentale rpond la question suivante: quel
est le pressuppos permettant de soutenir que nimporte quel
acte juridique peut tre qualifi comme tel;cest dire, defini
comme um acte servant de base ltblissement de la norma
ausi qu son excution. Cette question sinsre comptement
dans lsprit de la logique transcendentale.

Desse modo, acredito ser a norma fundamental uma

condio transcendental de possibilidade de normativizar o agir
humano, j que a mesma no pode ser tida como norma jurdica
positiva.
Assim, a estrutura formal da norma fundamental devemos
obedecer ao pai da constituio assemelha-se a qualquer outro
pensamento normativo, como devemos obedecer ao pai do
cristianismo.
A norma fundamental, no meu entender, equivale a um
imperativo categrico. Neste caso, o mais correto entend-la
como um sentido lgico transcendental, e no lgico formal.
Isso porque, devido existncia de uma ordem jurdica, pode-se
falar em norma fundamental; em outras palavras, a ordem jurdica
a ratio cognoscendi da norma fundamental, como o prprio
Kelsen diz.
Nota-se, portanto, a semelhana entre o pensamento
kelseniano e o kantiano. Dada uma ordem jurdica, indaga-se
sobre as condies a priori da sua existncia.
KANT E KELSEN 357

Ora, essa tarefa no pode, de maneira nenhuma, ser

transferida para a Cincia do Direito; cabe, sim, Filosofia.
A diferena que poderia existir entre Kant e Kelsen que,
ao indagar das condies a priori, portanto transcendentais da
ordem normativa, Kant encontra a liberdade como postulado
necessrio, ao contrrio de Kelsen.
Contudo, considerando a norma fundamental como um
imperativo categrico, j que a mesma no apresenta uma
estrutura hipottico -condicional, o mtodo kelseniano
assemelha-se ao kantiano, no que se refere constituio da
ordem jurdica; seja ela qual for.
Em suma, a norma fundamental, na sua relao com o
ordenamento jurdico, funciona como um postulado
transcendental; como, porm, um dever ser tem a natureza de
imperativo categrico.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito. 4 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1995.
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant Seu
fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte:
Ed. UFMG, 1986.
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