NULIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

INTRODUCCIN

El estudio de la teora del proceso como disciplina es reciente. Descubrir las relaciones que se materializan en
un proceso y desenvolvimiento del mismo es objeto del derecho procesal. No hay que perder de vista de que,
modernamente, el derecho procesal como ciencia es un conjunto unitario con diversas manifestaciones,
correspondiendo a un estudio dogmtico relacionado a la construccin de conceptos ajustados a la poca, a
las necesidades del proceso y al desempeo de la funcin jurisdiccional del Estado moderno. A decir de
Niceto Alcal y Zamora la teora general del proceso o derecho procesal es la exposicin de los
conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento[ii]. Por tanto, nos
dirigimos hacia una unificacin de la ciencia procesal cualesquiera fueran sus manifestaciones civil, penal,
laboral, etc dejndose de ver al proceso como uno de naturaleza pblica o privada. En este marco
conceptual, debemos resaltar que la nulidad es uno de los institutos procesales que mayor atencin ha
recibido dentro de los ltimos aos. El proceso penal peruano tal y como lo contempla el Cdigo de
Procedimientos Penales (C. de P.P.) no contempl explcitamente la regulacin de la nulidad como veremos
ms adelante. Ello ha hecho que por extensin se apliquen otras normas colaterales que inciden sobre la
nulidad[iii], especialmente en lo referido a la impugnacin. Sin embargo, la importancia del instituto requiere
que nos detengamos por un momento para considerar sus alcances jurdicos.

La nulidad como instituto jurdico. Hacia una definicin.

En Roma - cuna de muchas instituciones del derecho la nulidad exista como una situacin de hecho puesto
que dado el carcter formalista del proceso, lo nulo sencillamente no exista y se originaba de cualquier
contravencin. Ello tena explicacin en que al no existir ciencia procesal, el procedimiento - simple
formalismo - era anexo a la discusin de la litis. Posteriormente apareci la distincin entre la nulidad
convalidable y la nulidad insalvable apareciendo las bases para distinguir entre la nulidad y la anulabilidad.
Sin embargo el abuso de esta institucin origin arbitrariedades, proliferando las declaraciones de nulidad por
los jueces situacin similar a la actualidad en que la gran parte de los procesos penales son declarados
nulos evitando as un pronunciamiento sobre el fondo ocasionando que la Revolucin Francesa, que entre
otras cosas cuestionaba la actuacin de la judicatura, introdujera el denominado principio de legalidad, esto
es, que ningn acto del procedimiento podra ser declarado nulo si no estaba expresamente sealado por la
ley. Esta concepcin devino con el tiempo en excesiva originando que la codificacin sea mas flexible aunque
sin abandonar el principio, permitiendo que en casos excepcionales, el acto nulo pudiera subsistir.

Por otro lado, al no existir ciencia procesal esta apareci en toda su dimensin recin a inicios del siglo XX,
especialmente con la Escuela Italiana de Chiovenda -[iv], el concepto de proceso no era tan desarrollado como lo es
hoy, lo que exista era el procedimiento tanto romano como el germnico este ltimo basado en los llamados Juicios
de Dios, que permita por excepcin, situaciones impugnativas lo que dio origen a la llamada querella nullitatis que en
realidad es la impugnacin que subsiste al lado de la apellatio. Es obvio que la nulidad tiene permanente actualidad pues
la ciencia procesal que se ocupa de su estudio encuentra que existe un uso indebido de la misma quiz por no
entenderse sus alcances.

Los procesalistas han pretendido definir la nulidad como una situacin extraa que afecta al proceso. As Couture seala
que la nulidad es el apartamiento de las formas establecidas por ley. Alsina conceptualiza a la nulidad como sancin por
la cual la ley priva un acto jurdico de sus efectos normales. Palacio y Podetti conciben a la nulidad como la ineficacia del
acto procesal. Pero una definicin ms adecuada a estos tiempos podra ser que la nulidad es el estado
de anormalidad de un acto procesal, debido a la ausencia o la presencia defectuosa de los requisitos que condicionan
su existencia regular[v]. Teniendo en cuenta esta definicin, podemos sealar que la nulidad tiene dos aristas: una
relacionada a los vicios extrnsecos relacionado al incumplimiento de una formalidad establecida en el ordenamiento
procesal y vicios intrnsecos consistente en la falta de requisitos de fondo del acto jurdico procesal.

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La nulidad en el Cdigo de Procedimientos Penales.

Como hemos sealado la nulidad no se encontraba contemplada en el Cdigo adjetivo del 40. Ello en el
entendido de que la reforma procesal iniciada con el Cdigo de 1920 representaba una transformacin de la
justicia penal de esos aos, predominantemente inquisitiva. La reforma de los veinte no dur muchos aos y
la codificacin del 40 pretendi, bajo la influencia del sistema mixto, lograr la modernizacin de la justicia[vi] y
en ese afn no se dedic mayor espacio a la nulidad. El denominado Recurso de nulidad contemplado en el
artculo 298 del C. de P.P., solo opera a mrito de impugnacin, originando que nuestros tribunales en lo
penal naveguen entre la resolucin de la impugnacin y la bsqueda exhaustiva de causales de nulidad en
el proceso, pues lo que se consigue es retrotraer al proceso a un estado anterior, circunstancia que se puede
convertir en repetitiva - as tenemos muchos procesos donde las sentencias son declaradas nulas y
finalmente las acciones penales prescriben causando desazn en la ciudadana -. Es decir nos encontramos
ante la nulidad como sustento de impugnacin de las sentencias y no como regulacin para subsanar
defectos en el transcurso del proceso. Es mas, el artculo 298 in comento en su texto original, no contemplaba
el denominado principio de convalidacin. Este recin es introducido con el artculo 1 del Decreto Ley 21895
(03.08.77). Posteriormente se introdujeron otros principios procesales (como el de la conservacin de los
actos procesales) con las sucesivas modificatorias contenidas en el artculo 2 de la Ley 24670 (20.05.87),la
Ley 24712 (01.07.87) y finalmente el Decreto Legislativo 126 (15.08.91).

La Corte Suprema de Justicia, de acuerdo al artculo 299 poda anular todo el proceso o mandar rehacer la
instruccin, lo que importaba inicialmente que solo esta instancia poda declarar la nulidad[vii],
Posteriormente con el otorgamiento de facultad de fallo a los Jueces de Instruccin, podan los Tribunales
Correccionales luego Salas Penales aplicar extensivamente el artculo 298, anulando la instruccin, pero
siempre utilizndose la impugnacin de la sentencia como va para cuestionarse los defectos del proceso. La
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil y su aplicacin supletoria a los dems ordenamientos
procesales, vino a resultar un aporte para la solucin de los problemas de nulidad de forma, logrndose as
subsanar en el transcurso del proceso los defectos formales incurridos en el mismo, sin embargo, subsiste
an el vaco para las nulidades procesales que no estn relacionadas con el tema de fondo, situacin que se
pretende modificar con la norma del 2004.

Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Cdigo Procesal Penal del 2004.

1.- Principio de Legalidad.- La nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal seala, lo que importa
que las mismas estn previstas expresamente[viii]. Este principio aparece enunciado en el artculo 149 del
Cdigo Procesal Penal (CPP). Empero si la norma no contempla en forma precisa una sancin para el
incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarse nulo cuando importe una irregularidad grave y
sobre todo que afecte el debido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implcita, se explica
porque nos encontraramos ante la vulneracin de una garanta de la administracin de justicia que es
necesario reparar, lo que importa por otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser
declarada como tal.

2.- Principios de Convalidacin, Proteccin, Eventualidad, Trascendencia y Finalidad de los actos procesales.
Una lectura atenta de los artculos 151, 152 y 153 del Cdigo Procesal Penal, nos lleva a la conclusin que
adems del principio de legalidad el cdigo Acoge otros principios procesales, siendo los principales:

Principio de convalidacin.- La convalidacin es uno de los elementos mas estudiados por la ciencia procesal
moderna, en el entendido de que debe propugnarse la preservacin del acto procesal, salvo que exista un
defecto grave que impida su convalidacin; distinguindose dos tipos de convalidacin; esexpresa cuando la
parte perjudicada ratifica el acto viciado y tcitacuando no se efecta impugnacin alguna al acto viciado.

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Principio de Proteccin del acto procesal.- como lo seala Gozaini, el principio tomo cuerpo en va de
impugnacin y pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo entre sus
condiciones especficas que quien promueve la impugnacin no haya dado lugar con sus actos, al vicio que
denuncia, ello en observancia del precepto nemo auditur propiam turpitudine allegans (nadie puede alegar
su propia torpeza) no siendo lcito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte de
buena fe acepta[ix].

Principio de Eventualidad. Llamado tambin de preclusin que busca orden claridad y rapidez en la marcha
del proceso, entendindose al mismo como una divisin de momentos o periodos fundamentales en los
cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que agotado un periodo si no existe
cuestionamiento al mismo, resulta perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un
estado anterior[x]. La aplicacin de este principio tiene mucha relacin con el saneamiento, que importa una
purificacin del proceso por lo que advertida la nulidad deben subsanarse los defectos de oficio en caso de
las nulidades absolutas o a instancia de partes, no pudindose retrotraer el proceso a una instancia anterior
salvo lo expresamente previsto por el Cdigo.

Principio de Trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio o dao, es decir no basta la infraccin de la
formalidad, sino que debe existir perjuicio, precisamente para ello sirve la nulidad: corregir dicho dao y por
ello la norma procesal penal permite conocido el dao el afectado debe instar la nulidad[xi] Si se acepta
expresa o tcitamente los efectos del acto procesal mal podra esperarse una ocasin posterior para
cuestionarlo.

Principio de Finalidad.- Ello tiene que ver con objeto mismo del acto procesal. Un acto procesal subsiste
cuando cumple el objeto para el cual es creado, por ende no es nulificable. As, an cuando existe un defecto
- esencialmente de formalidad si se logra que el proceso no se vea entorpecido o afectado por dicho
defecto, debemos entender que cumpli sus fines, no siendo pertinente argumentar nulidad por el defecto.

3.- La Convalidacin.- Aparece sealada en el artculo 152 incisos a) y b) del Cdigo Procesal Penal,
hacindose la salvedad que la misma se encuentra conjugada con los principios antes sealados. .La
convalidacin solo opera cuando no existen defectos absolutos y se produce solo en los siguientes casos:

- Cuando el Ministerio Pblico o los dems sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su
saneamiento, en el entendido que no tienen reclamacin alguna sobre el acto defectuoso, siempre que el
defecto no sea absoluto.
- Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto.
- Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto a los terceros o si el defecto no ha
afectado los derechos y facultades de los intervinientes.

Clases de Nulidad

La codificacin procesal penal del 2004 se ha inclinado, al establecer las categoras de la nulidad, solo por las
denominadas nulidad absoluta y nulidad relativa, dejando de lado o subsumiendo en las mismas a la
denominadas inexistencia de actos procesales - ausencia de requisitos esenciales para la existencia de un
acto procesal como tal - y la anulabilidad e irregularidad de los actos[xii], la primera relacionada con la
facultad del perjudicado a solicitar la invalidacin y la segunda relacionada a vicios no muy graves que no
producen indefensin o crisis del debido proceso y generalmente ocasionan una sancin disciplinaria al
causante de la irregularidad .

1 .- Nulidad absoluta.- Dentro de la denominada legalidad la codificacin peruana contempla la denominada

nulidad absoluta, lo que importa la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite tambin la
declaracin de oficio de la nulidad. Debe distinguirse entre la nulidad absoluta lo que importa que el acto

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tiene apariencia externa de legitimidad y requiere ser invalidado de la denominada inexistencia de actos
procesales que presupone la ausencia de requisitos esenciales para la constitucin del mismo (ejemplo, una
sentencia dictada por alguien que no es Juez) que incluso no requiere de declaracin alguna que lo invalide,
pues en puridad se le reputa como no existente. A tenor de lo sealado en el artculo 150 del CPP, la nulidad
absoluta se presenta en los siguientes casos:

a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa del imputado (intervencin,
asistencia y representacin por letrado, cuando sea obligatoria su presencia). En sentido amplio, desde que
una persona es intervenida por autoridad competente, tiene derecho a ser asistida por letrado. Se extiende
este derecho a la actuacin a nivel policial. Inclusive durante la fase de investigacin preparatoria que
comprende las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha el imputado goza
de este derecho, que no solo incluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar su adecuada defensa,
prestando su descargo, siendo odo por el ente investigado. Por ejemplo, la vulneracin del derecho a ser
odo y formular su defensa en los casos donde se promueva el proceso inmediato artculo 446 del CPP,
supuestos de flagrancia, confesin o existencia de elementos de conviccin suficientes ocasionar la
nulidad de la acusacin en los casos en los que el Juez, en la etapa de saneamiento, se percate que no se ha
permitido defenderse al imputado (ausencia de su declaracin), an cuando haya sido sorprendido en
flagrante delito. Lo que se propugna es conservar inclume un derecho como el de la defensa que no debe
encontrar restricciones en su ejercicio[xiii].

b) El derecho al Juez natural es otro derecho que conjugado con el debido proceso, significa que nadie puede
ser juzgado por tribunales de excepcin y por tanto una vulneracin de este derecho, que se traduce en la
designacin inadecuada de los rganos jurisdiccionales (no perdamos de vista que las actuaciones del
Ministerio Pblico no constituyen actos jurisdiccionales) conlleva a la nulidad. En base a la garanta
constitucional de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por Juez competente preestablecido por ley.

c) La promocin de la accin penal y la subsiguiente investigacin dentro de un proceso moderno esta

reservada al Ministerio Pblico, por tanto las actuaciones de ste no pueden ser delegadas y en los casos que
un acto especfico requiera de su necesaria intervencin (ejemplo el allanamiento) su no presencia vicia el
acto y ocasiona nulidad que puede como se indica ser declarada inclusive de oficio.

d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la constitucin, permite
declarar la nulidad absoluta. Con ello el legislador establece una clusula de numerus apertus resumindose
la misma en que, cualquier acto procesal que afecte derechos y garantas contempladas en la Constitucin,
permite que se declare - an de oficio - su nulidad, ello concordante con los principios contemplados en el
Ttulo Preliminar de la norma del 2004.

2.- Nulidad relativa.- Se encuentra referida a que, un acto procesal si bien se encuentra afectado, la misma no
es de tal gravedad que exista la obligacin de invalidarlo a diferencia de la nulidad absoluta en la que el Juez
tiene la obligacin de anular el acto contrario a derecho. El artculo 151 del CPP, establece las siguientes
reglas:

a) Cuando el afectado por la nulidad efecte la reclamacin pertinente.

b) La solicitud de nulidad debe describir el defecto y proponer la solucin. Ello a fin de evitar argumentaciones
dilatorias que busquen afectar el proceso. El incumplimiento de este requisito originara en caso de solicitud
de parte la inadmisibilidad del pedido.
c) Se establece como plazo para solicitar la nulidad como mximo el quinto da de haber conocido el defecto.
d) No puede alegarse nulidad en beneficio propio cuando quien la haya propiciado lo solicite, haya
concurrido a causarla o no tenga inters en el cumplimiento de la disposicin vulnerada -, ello porque
motivara la existencia de articulaciones que solo perjudican al proceso. Esto cobra mayor importancia pues
se prohbe la nulidad cuando exista deliberacin de la sentencia de primera instancia, o si se verifica en el

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juicio luego de la verificacin de la sentencia de la instancia sucesiva. En estos casos el denominado
principio de preclusin de los actos procesales importa que cerrada una etapa procesal, no puede reabrirse
la discusin sobre la validez de las etapas anteriores.

El saneamiento procesal.
Como hemos indicado el saneamiento es la purificacin del proceso y su finalidad es precisamente el
subsanar cualquier defecto del proceso, salvo que este sea convalidable. El saneamiento como lo seala el
artculo 153 de la norma, busca que el proceso no se retrotraiga a estados anteriores y para ello permite
renovar el acto viciado, rectificar o cumplir una omisin siempre que ello fuere posible. El saneamiento es un
tamiz de la actividad judicial en el proceso penal. Sin embargo el saneamiento no proceder - acorde con lo
sealado en el artculo 152.2 - cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera el desarrollo del
proceso ni perjudique la intervencin de los interesados.

Los efectos de la nulidad.

Los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciados en el artculo 154 del Cdigo. Tenemos
los siguientes:

- La nulidad de un acto afecta a todos los dems actos dependientes de este. Ello en el entendido de que si el
acto primigenio esta viciado, los restantes que tengan directa incidencia con ste no pueden ser validados
(reaccin en cadena). Sin embargo existe la obligacin de que el Juez precise los actos dependientes, en
aras de eliminar la confusin entre las partes.
- Los defectos deben ser subsanados, cuando sea posible renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo el acto omitido. Esta subsanacin debe buscar en lo posible no afectar sino en lo mas
estrictamente necesario la secuencia del proceso.
- La declaracin de nulidad conlleva la regresin del procesa al estado e instancia en que se ha cumplido el
acto nulo. Este es uno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuenta su carcter reparador.
En el inciso 3 del artculo 154 se hace nuevamente la salvedad de que no se puede retrotraer el proceso a
etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior.
- Finalmente, la declaracin de nulidad de actuaciones realizadas durante la investigacin preparatoria no
importa la reapertura de sta. Ello en consideracin a que esta etapa del proceso no constituye acto
jurisdiccional. Concordante con ello las nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio no retrotraen el
proceso a la etapa de investigacin o a la intermedia, ello nuevamente, en aplicacin del principio de
preclusin.

Conclusin.

El tratamiento de la nulidad en el proceso penal importa un cambio en la forma como este instituto se inserta
en los procesos penales, impidiendo que las articulaciones que actualmente se deducen en el proceso bajo el
Cdigo de Procedimientos Penales se reduzcan sustancialmente. Ello porque a falta de una norma expresa,
ha sido practica usual especialmente de la parte procesada o acusada, deducir nulidad de actuados
retardando innecesariamente el proceso y propiciando en muchos casos que el proceso prescriba, creando
una mala imagen del Poder Judicial ante la ciudadana pues pareciera que se fomenta la impunidad. No
podemos negar que la nulidad se va a presentar en algunos casos con la nueva norma procesal penal, sin
embargo lo que se busca es reducir al mnimo estas anormalidades y sobre todo evitar convertir a la nulidad
en un caballito de batalla que solo busque la dilacin del proceso.