D o e t r 1 n a

Problemas de autora artici acin en la criminalidad organizada 1

Claus Roxin Catedrtico de Derecho Penal

de la Universidad de Munich

1 misma manera respecto del Derecho espaol. Efec

Las complejas cuestiones que estn vinculadas
con este tema, se manifiestan en Alemania ante
todo respecto de la criminalidad estatal y, con re
lacin a este ejemplo, desarrollar mi tesis. En
efecto, un aparato estatal que acta delictivamen
te es un prototipo de la criminalidad organizada,
porque normalmente la organizacin del Estado
en el mbito dominado por el aparato se muestra
como su ms completa y efectiva forma.
Mi solucin al problema de la intervencin de
varias personas en el delito, aceptada hace cuatro
aos por la jurisprudencia alemana2, reza as:
cuando, en base a rdenes del Estado, soldados u
otros funcionarios pblicos cometen delitos,
como por ejemplo disparar o intentar matar con
explosivos a opositores del rgimen o a quienes
pretenden escapar a otros pases, entonces, los
ejecutores directos deben ser castigados como au
tores de un delito de homicidio. Esto vale, pues,
incluso cuando creyeron en la conformidad con el
Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia
considerar en tales casos que el error de prohibi
cin era evitable -aunque ciertamente esto depen
de de cada supuesto particular-, por lo que, ante
este error, an existir un delito de comisin do
loso. Y, no slo eso: sern tambin autores, y pre
cisamente autores mediatos, los que dieron la or
den de matar, porque controlaban la organizacin
y tuvieron en el hecho incluso ms responsabili
dad que los ejecutores.
La cuestin, a saber, si cabe la construccin del
"autor detrs del autor", es muy controvertida en
Alemania y, en mi opinin, cabe plantearla de la
tivamente, tambin el artculo 28 del Cdigo Penal
espaol conoce la autora mediata, delimitndola
como un supuesto en el que alguien se sirve de otro
como instrumento. Partiendo de la autora del eje
cutor, debe explicarse cmo alguien puede respon
der como autor y al mismo tiempo ser instrumen
to de otros. Hay que hacerlo porque, en cambio, se
habla normalmente de que la propia responsabili
dad penal del ejecutor se opone a su calificacin
como instrumento, obstaculizando la autora me
diata. Sin embargo, sta es posible y la literatura
alemana aporta dos explicaciones de ello, que el
Tribunal Supremo alemn ha asumido.
La primera tuve ocasin de desarrollarla en 1963
a propsito del caso Eichmann3. ste era un fun
cionario nazi encargado y responsable de nume
rosos asesinatos de judos, pero con sus propias
manos no haba matado a nadie. Se trataba del t
pico burcrata y por aquel entonces fue juzgado y
condenado en Jerusaln como autor de asesinato.
Segn mi teora, basada en el "dominio" como cri
terio de decisin para la delimitacin de autora y
participacin, Eichmann deba ser considerado
autor mediato, no obstante los que haban cometi
do el asesinato con sus propias manos, eran igual
mente responsables como autores. La razn es
que, tratndose de una organizacin criminal, la
realizacin del delito en modo alguno depende de
los singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan
una posicin subordinada en el aparato de poder,
son intercambiables y no pueden impedir que el
hombre de atrs alcance el "resultado". Si, por
ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato,
esto no implica -al contrario de lo que ocurre con
la induccin- el fracaso del delito. Inmediatamen-

1. Traduccin de Enrique Anarte Borrallo, de la Universidad de Huelva. Agradezco al Profesor Don Francisco Muoz Conde su amabi
lidad al orientarme en la traduccin, una vez ms (nota del traductor)
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 40, p. 218 (BGHSt 40,218).
3. ROXIN, StraFtaten m Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1963, pp. 193-207.

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 Revista Penal
Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada

te, otro ocupara su lugar, y realizara el hecho, sin
que de ello llegue a tener conocimiento el hombre
de atrs, que de todas formas ignora quin es el
ejecutor individual. El hombre de atrs, pues, con
trola el resultado tpic04 a travs del aparato, sin
tomar en consideracin a la persona que como eje
cutor entra en escena ms o menos casualmente.
Aqul tiene en sentido literal de la palabra el "do
minio" y por lo tanto es autor mediato.
El Tribunal Supremo alemn traslad este
planteamiento a los delitos cometidos por los di
rigentes de la Repblica Democrtica de Alema
nia, declarando a los miembros del llamado Con
sejo de Seguridad Nacional responsables como
autores mediatos de las muertes que los soldados
de frontera causaban a los que intentaban huir a
travs del muro del Berln. Los miembros del
Consejo que haban dado la orden de disparar,
fueron condenados como autores mediatos de los
delitos de homicidio, a pesar de la autora de los
soldados fronterizos que actuaron de forma in
mediata. sta fue la clave argumenta15: hay ...
casos, en los que ... pese a un intermediario que
acta con completa responsabilidad, la interven
cin del hombre de atrs conduce casi de forma
automtica a la realizacin del tipo perseguido
por el mismo. As puede ocurrir, cuando median
te estructuras de organizacin el hombre de atrs
se vale de determinadas condiciones, en las que
su contribucin desencadena desarrollos regula
res. Con ello se parafrasea lo que denomino "au
tora en el marco de los aparatos de poder orga
nizados".
Adems el Tribunal Supremo alemn utiliza una
segunda fundamentacin, que ya haba desarro
llado Fr.-Chr. SCHROEDER6 en 1965, segn la cual
hay autora mediata del hombre de atrs no obs
tante existir tambin "en particular" un autor que
acta con responsabilidad, cuando aqul se vale
de la incondicionada disposicin del autor direc
to, para realizar el tipo7. En realidad, no creo que
esta fundamentacin sea concluyente8. En primer
lugar, como ya he expuesto, una incondicionada
disposicin a la realizacin del tipo en la eleccin
del ejecutor no es en general necesaria, porque
an en el caso de desobediencias aisladas la reali
zacin del tipo est asegurada por las "condicio
nes" de la organizacin, a las que se refiere el Tri
bunal Supremo alemn. y, en segundo lugar, es in
discutible que en el clsico caso del dominio
incondicionado del hecho, la excepcin de un
ofrecimiento, no existe autora mediata sino in
duccin. Cuando un delincuente profesional se
presta a cometer determinado delito a cambio del
pago de dinero, est incondicionadamente dis
puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que
acepta la oferta es nicamente inductor. Y con ra
zn: pues slo el que se ofrece tiene en sus manos
la realizacin del hecho. Sin embargo, esta segun
da fundamentacin que rechazo no importa por
que ya la primera implica la aceptacin de la au
tora mediata.
11
1. Hasta aqu la jurisprudencia. Por su parte, la
doctrina alemana haba reconocido ya antes el
"dominio del hecho en el marco de los aparatos de
poder organizados"9. Entre los autores que se han
ocupado de la sentencia comentada, SCHROEDER10,
MURMANN11, JUNG12, GROPP13 , Y BLOy14 estn de
acuerdo en los resultados, y los tres ltimos tam
bin coinciden conmigo en la fundamentacin.
No obstante, la solucin de la autora mediata en
modo alguno se admite pacficamente. As, diver
sos autores defienden la hiptesis de una coauto
ra, entre ellos con especial firmeza JAKOBSI5.
Otros, sobre todo HERZBERG16, pero tambin KH
LER17, apuestan con fuerza a favor de la induccin
del hombre de atrs. Esto necesita de explicacin.
Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes
de los autores mencionados.

4. Muy bien visto por BlOY, Grenzen der Titerschaft bei fremdhandiger Tatausfhrung, Goltdammer Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 425-
442 (441).
5. BGHSt 40,p. 236.
6. El ttulo del libro es Der Tater hinter der Tater (<<el autor detrs del autor).
7. BGH 40,p. 236.
8. SCHROEDER recurre a la sentencia del Tribunal Supremo alemn para apoyar su teora en el artculo Der Sprung des Taters hinter den
Tater aus der T heorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995,pp. 177-180
9. La demostracin en ROXIN, Taterschaft und Taherrschaft, 6.g edicin, 1994,p. 653,nota al pie 346.
10. Como en la nota 8.
11. Tahersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 269-281.
12. Juristische Schulung, 1995,p. 173 Y ss.
13. Die Mitg/eider des Nationa/en Verteidigunsrates a/s "Mitte/bare Mit-Tater hinter den Tatern"?, Juristiche Schulung, 1996,pp. 13-18.
14. Como en la nota 4.
15. En su comentario en "Neue Zeitschrift fr Strafrecht", 1995,pp. 26 Y ss. Y ya antes en su Lehrbuch, AlIgemeiner Tei/, 2.2 edicin,
1991,21/103.
16. En un trabajo titulado Mitte/bare Taterschaft und Anstiftung in forma/en Organisationen todava no publicada. Fue presentado como
ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden (septiembre 1997). Hasta entonces HERZBERG haba compartido la opinin que yo man
tengo (Taterschaft und Tei/nahme, 1977,p. 34 Y ss.).
17. AlIgemeiner Tei/, 1997,p. 510 Y ss.

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 D o e t r i n a

2. La solucin de la coautora que JAKOBS pro
pugna descansa en una consideracin ms nor
mativa del dominio del hecho. Lo entiende como
responsabilidad jurdica no como dominio real18.
Para l, la autora mediata presupone que quien
acta directamente lo haga de acuerdo con el De
recho, a saber, que jurdicamente no sea respon
sable o no completamente responsable. Pues si
fuera completamente responsable, entonces, se
gn este planteamiento, no podra ser un instru
mento. JAKOBS no niega que los sujetos que actan
de forma directa sean intercambiables, ni tampo
co el "automatismo" con el que se lleva a cabo la
ejecucin de rdenes. Simplemente, .se tratara de
"datos naturalsticos" intrascendentes19. Para
igual responsabilidad de ambos, slo es posible
una equiparacin por la va de la coautora. Nos
encontramos aqu entonces una variante de la am
pliamente difundida teora que con carcter gene
ral niega el "autor detrs del autor responsable", a
la que nos referimos al comienzo.
Sin embargo, la tesis de la coautora20 no se
atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe
nal deben referise a imgenes rectoras, que repre
senten una configuracin normativa de las estruc
turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora
del coautor no es la responsabilidad del resto de
intervinientes (que ciertamente tambin existe en
el caso de los inductores y cmplices), sino la rea
lizacin conjunta. Esto se infiere en la misma me
dida del Derecho alemn y del espaol. A este
principio-rector de la realizacin conjunta se opo
ne la solucin de la coautora de tres formas.
1. Falta decisin de realizar conjuntamente el
hecho, que es el presupuesto de la actuacin en
coautora. Generalmente, en los delitos en el m
bito de los aparatos de poder organizados el que
ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier
caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni
tampoco se sienten situados al mismo nivel. El
que acta ejecuta una orden. Esto es precisamen
te lo contrario de una resolucin conjunta. JAKOBS
no lo reconoce, sino que pretende desentenderse
totalmente del criterio de la decisin de realizar
conjuntamente el hech021. Pero con ello la coau
tora pierde sus contornos22. Quienes nada saben
del resto, no se comportan conjuntamente, como
la ley exige.
2. Tampoco se da una ejecucin comn, lo que
de acuerdo con una discutida pero correcta inter
pretacin es tambin un elemento constitutivo de
la coautora. El "burcrata" no ejecuta nada por s
mismo, "no se ensucia las manos", sino que se sir
ve del rgano ejecutor. Desaparecen los contornos
de la coautora y se borran todas las diferencias
frente a la autora mediata y la induccin, cuando
se incluye en la coautora la orden de un hecho.
3. La tesis de la coautora elude la decisiva di
ferencia estructural entre autora mediata y coau
tora, consistente en que la autora mediata est
estructurada verticalmente (en el sentido de un
desarrollo de arriba abajo, del que ordena al eje
cutor), mientras que la coautora lo est horizon
talmente (en el sentido de actividades e uivalen
tes y simultneas). Con razn dice BLOy2 : cuan
do, como aqu, se deben llevar a cabo conductas
claramente coordinadas de forma vertical, en las
que el papel del hombre de atrs est dispuesto de
antemano contando con la completa ejecucin del
hecho por otros, entonces claramente se habla
contra la coautora y a favor de la autora media
ta.
3. A continuacin me ocupo de la tesis que afir
ma una mera induccin, que recientemente sos
tienen, adems de HERZBERG en la conferencia ya
mencionada24, KOHLER en el nuevo Tratad025. As,
en el caso de HERZBERG sin rodeos seala: Hitler,
Himmler y Honnecker responden de los homici
dios que ellos ordenaron no como autores, sino
como inductores. De forma parecida dice KOH
LER: En los casos de determinados "dominios de
organizacin" ... es aplicable la induccin. Los
dos autores se apoyan como JAKOBS en una consi
deracin puramente normativa. El dominio efecti
vo y el poder de mando de hombre de atrs es con
siderado como "fctico" o "naturalstico" y con
ello apartado por insignificante. En efecto, leemos
en KOHLER: El hecho de que se destaque la inter-

18. Lehrbuch, AlIgemeiner Tel, 2.9 edicin, 1991, 21/33. El dominio del hecho "es determinado en la doctrina .... generalmente, con
criterios naturalisticos (dominio como hecho) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia)".
.
19. Como en la nota 15,p. 27.
'

20. Este criterio tambin se mantiene en JESCHECK/WEIGEND, AlIgemeiner Tel, 5. edic., 1996,p. 670; SAMSON, Systematischer Kommen
tar, 25,n.2 110; Ono, Grundkurs AlIgemeiner Tel, 4. ed., 1992, p. 273; EL MISMO., Jura-Kartei 1995, 25 1/3.
21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificacin ms amplia.
.
?,
22. la interpretacin de gue no es necesaria ninguna ecisin de real ar cojuntamente el hech es de ndld? s lo or JAKOBS y sus
discipulos y ha encontrado el rechazo del resto de la doctrina. Sobre la critica mas detalladamente KUPPER, Zeltschnft fur die gesamte Stra
frechtswissenschaft, 105 (1993),p. 295 Y ss.
23. Como en la nota 4,p. 440, .
24. No me puedo ocupar con detalle de la acometida general que ahora HERZBERG lleva a cabo contra mi teona, que antes habla com-
.

partido, pues no quiero adelantarme a su publicacin.

25. Como en la nota 17,p. 510.

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 Revista Penal
Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada
cambiabilidad de los particulares en la organiza
cin del hecho con "reparto de papeles" para nada
afecta a su concreta responsabilidad. Por lo tanto,
eso no hace que el hombre de atrs adquiera nin
guna posicin de autor. La referencia al dominio
de la organizacin y la correspondiente disponibi
lidad de los particulares subestima la propia res
ponsabilidad de los autores mediatos. Aqu tam
bin la negacin de principio del "autor detrs del
autor" es, pues, el origen de la construccin.
Sin embargo, la solucin de la induccin es tan
poco acorde con los hechos como la de la coauto
ra. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor
la induccin que la coautora. Pues aquella pre
senta como la autora mediata una estructura ver
tical y como sta consiste en la mera realizacin
de hechos por parte de otro . Su rechazo se basa
sin embargo en otros dos puntos de vista.
En primer lugar, es evidente para cualquier ob
servacin imparcial que, en una organizacin de
lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuan
do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi
gos, entonces se trataba de su obra (pero no slo
de su obra). Decir que ellos slo habran ordena
do los hechos, contradice los principios lgicos de
la imputacin desde una perspectiva social, hist
rica, pero tambin jurdica. El mismo JAKOBS26
con todo el normativismo que lo caracteriza tiene
que recurrir tambin a un dato naturalstico. La
existencia de dominio, que l considera como co
dominio, no puede negarse ... en tales casos. Sin
embargo, quien quiera resolver acudiendo a la in
duccin debe darse de baja de la teora del domi
nio del hecho y diferenciar autora y participacin
segn otros criterios. Pero cules sean stos no
queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en
KOHLER.
En segundo lugar, tambin resulta fcil de en
tender que la posicin de aquel que ordena una si
tuacin delictiva -cualquiera que sea el nivel- se
diferencia bsicamente de un inductor. ste debe
primero buscarse un autor, el "burcrata" slo ne
cesita dar una orden; el inductor debe tomar con
tacto con el potencial autor, captarlo para su plan
y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da
ordenes en la jerarqua de un aparato de poder se
evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler
y dictadores comparables pueden acaparar un po
tencial destructor y de lesin del Derecho, que ni
de lejos es comparable con el de un normal in
ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio
al mismo nivel que la influencia de un inductor, se
provoca una simplificacin normativa al prescin
dir de las forzosas diferencias materiales.
26. Como en nota 15, p. 27.
27. Como en la nota 11, p. 174.
64
III
Lo que queda por lo tanto es condenar como au
tor mediato al hombre de atrs que ordena en el
mbito de aparatos organizados de poder. Cierta
mente esta afirmacin slo vale para el caso tpi
co. Con razn dice JUNG27 que no cabe prescindir
de la demostracin en el caso particular de la de
cisin vertical y la intercambiabilidad del ejecu
ton>. Es evidente que tambin en la actividad de
una organizacin criminal hay casos de coautora,
induccin o complicidad. Pero en este breve tra
bajo no es posible ocuparse de los criterios dife
renciadores de los diversos casos. En su lugar, por
lo menos, quiero an resear tres puntualizacio
nes:
1. Autor mediato no es slo el jefe mximo de
una organizacin criminal, sino todo aquel que en
el mbito de la jerarqua transmite la instruccin
delictiva con poder de mando autnomo. Puede
por lo tanto ser autor incluso cuando l mismo ac
ta por encargo de una instancia superior, for
mndose as una cadena completa de autores me
diatos. Por el contrario, quien colabora con el que
da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac
cesorio, slo ser cmplice.
2. Cuando afirmo que mi tesis es vlida para las
organizaciones criminales, esto no altera para
nada que la "criminalidad" se debe referir siempre
a un determinado tipo y que puede limitarse in
cluso a determinadas formas de realizacin de un
tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo:
para la aplicacin de los principios que he desa
rrollado es suficiente para que el aparato de poder
dominado por el Consejo de Seguridad Nacional
de la antigua Repblica Democrtica de Alemania
no hiciera caso de la prohibicin de matar. No es
necesario que el aparato no se considerara obliga
do por todos los preceptos del Cdigo penal o que
ordenara matar ms all del caso particular.
3. A veces se intenta desmentir el dominio del
hombre de atrs y consecuentemente tambin mi
concepcin, basndose en que quien recibe la or
den de ejecucin podra tambin hacer fracasar el
delito, por ejemplo dejando escapar a la vctima.
As se habra demostrado que en realidad no tena
el dominio Sin embargo, esto no es un argumen
to efectivo en contra, pues prueba nicamente que
la autora mediata tambin puede fracasar. Ha
bra entonces una autora mediata intentada.
Tambin quien se sirve de instrumento coacciona-
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________________________________________________________ l

do, que est loco o que obra sin dolo, puede ver
malogradas sus pretensiones por acciones impre
vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en
duda la existencia de una autora mediata que
qued en el grado de tentativa. Pero se entiende
fcilmente que tampoco en el caso de la autora
mediata hay una garanta absoluta de xito.
IV
Finalmente, queda an la cuestin de si y en qu
medida lo que aqu se ha dicho sobre la criminali
dad estatal organizada vale tambin para la crimi
nalidad organizada. Creo que la validez de esta
concepcin de la autora debe afirmarse en lo fun
damental para cualquier clase de criminalidad or
ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre
el tema destaqu28 cmo caba invocar la autora
mediata en el mbito de los aparatos de poder or
ganizados tanto respecto de los crmenes de Esta
do, como de los que se cometen en el mbito de
movimientos clandestinos, organizaciones secre
tas, bandas criminales y agrupaciones semejan
tes. De forma muy similar el Tribunal Supremo
alemn29 dice ahora: Una autora mediata as en
tendida es aplicable no slo en caso de abuso del
poder estatal, sino tambin en casos de delitos or-
ganizados mafiosamente, en los que la conexin
espacial, temporal y jerrquica entre la cumbre de
la organizacin responsable de la orden y el eje
cutor inmediato habla contra la coautora con re
parto de papeles.
Slo hay que pensar que aqu debe atenderse en
gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad
estatal organizada: a saber, que en el caso concre
to es obligado examinar exactamente si ha existido
la referida estructura de dominio caracterstica
para la autora mediata. Esto debe ser destacado
especialmente, porque por el momento no existe
un concepto de criminalidad organizada jurdica
mente claro con una mnima capacidad de con
senso. Tan slo disponemos de heterogneas des
cripciones acerca de un fenmeno que hasta aho
ra no ha sido abarcado con precisin. A la vista de
ello no puede ser aceptada sin ms la autora me
diata, cuando alguien ordena un delito en el seno
de una asociacin que la polica o la fiscala vincu
lan con la criminalidad organizada. Por el contra
rio, habr de comprobarse que realmente han exis
tido los presupuestos de la autora mediata aqu
referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el
control automtico que de ella se derive-o Pero,
esto corresponde ya a cada caso particular.

28. Como en la nota 3, p. 205.

29. BGHSt 40,p. 237.

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