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DA ADMISSIBILIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS NO

NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: ASPECTOS TERICOS E


PRTICOS

THE ADMISSIBILITY OF CONTRACT PROCEDURE: THEORETICAL AND


PRACTICAL ASPECTS

Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares1

RESUMO: O presente artigo situa-se no estudo dos aspectos tericos e prticos


relativos admissibilidade dos negcios jurdicos processuais judiciais, ou seja, atos
negociais que se preocupam em regular o comportamento das partes no processo ou at
mesmo o contedo das normas processuais, intensificando a cooperao entre os
litigantes. De incio, objetiva-se reunir um conjunto de elementos tericos prprios da
teoria geral do processo, necessrios compreenso do fenmeno processual na
contemporaneidade, sobretudo no que diz respeito s suas fontes. Em seguida, buscar-
se- realizar uma investigao sobre a permissibilidade de tais declaraes de vontade,
de uma forma geral, luz das disposies estabelecidas pelo novo Cdigo de Processo
Civil, delineando-se a sua razo de ser, pressupostos, requisitos e limitaes.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria geral do processo. Teoria dos fatos jurdicos
processuais. Direito Processual civil. Negcios jurdicos processuais. Novo Cdigo de
Processo Civil.

ABSTRACT: This article lies in the study of theoretical and practical aspects relating
to the admissibility of contract procedure, negotiation acts that intend to regulate the
behavior of the parties or even the content of procedural rules, intensifying cooperation
between the litigants. Initially, the objective is to gather a own set of theoretical
elements of the general theory of the process, necessary to understand the procedural

1
Graduado e mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia UFBA. Especialista em Direito do
Estado. Procurador da Repblica (aprovado em primeira colocao no respectivo concurso). Ex-Defensor
Pblico Federal. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC). Professor em
diversos cursos de Ps-Graduao e preparatrios para carreiras jurdicas. Endereo eletrnico:
joaolordelo@gmail.com.
2

phenomenon in contemporary times, especially with regard to their sources. Then it will
be sought to conduct an investigation of the permissibility of such statements, in
general, under the provisions established by the new Civil Procedure Code, outlining its
principles, assumptions, and requirements limitations.
KEY-WORDS: General theory of the process. Theory of procedural legal facts. Civil
Procedural Law. Procedural contracts. New Civil Procedure Code.

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Antecedentes tericos e as fontes do processo na


atual metodologia jurdica - 2.1 Do privatismo ao publicismo: o processo na
doutrina clssica - 2.2 O problema das fontes do processo e o autorregramento das
partes - 3. Negcios jurdicos processuais no novo Cdigo de Processo Civil - 3.1
Conceito e utilidade dos negcios jurdicos processuais - 3.2 A clusula geral de
negociao sobre o procedimento (art. 190 do NCPC) - 3.2.1 Aspectos gerais - 3.2.2
Momento e validade - 3.2.3 O controle judicial da validade dos negcios
processuais - 3.2.4 Inadimplemento - 4. Concluso.

1. Introduo

O presente artigo tem por objeto o estudo da possibilidade de celebrao de


negcios jurdicos processuais judiciais aps o advento do Novo Cdigo de Processo
Civil (Lei n. 13.105/2015), ou seja, atos negociais que se preocupam em regular o
comportamento das partes no processo ou at mesmo o contedo das normas
processuais e no o contedo do direito material discutido no bojo de um processo
judicial -, intensificando a cooperao entre os litigantes.
O estudo dos negcios jurdicos processuais judiciais, ressalvadas algumas poucas
excees, ainda novo na literatura brasileira, sobretudo em razo da fora da rigidez
procedimental na legislao e na jurisprudncia ptria, ainda sob o marco do Cdigo de
Processo Civil de 1973 e seus antecedentes tericos.
Cuida-se de tema que certamente atrair a ateno de muitos nos prximos anos,
por se tratar de uma das maiores revolues do Novo Cdigo de Processo Civil, a
colocar o Brasil, indubitavelmente, como uma referencia mundial.
3

De incio, objetiva-se reunir um conjunto de elementos tericos prprios da teoria


geral do processo, necessrios compreenso do fenmeno processual na
contemporaneidade, sobretudo no que diz respeito s suas fontes.
Em seguida, buscar-se- realizar uma investigao sobre a permissibilidade de tais
declaraes de vontade, de uma forma geral, luz das disposies estabelecidas pelo
novo Cdigo de Processo Civil, em especial o seu art. 190, delineando-se a sua razo de
ser, pressupostos, requisitos e, sobretudo, limitaes.
Em tal momento, sero enfrentados alguns dos possveis obstculos validade das
convenes processuais, em razo da amplitude de seu objetivo.

2. Antecedentes tericos e as fontes do processo na atual metodologia jurdica

A ideia de realizao de negcios tendo por objeto normas processuais ou o


comportamento das partes no processo causa forte estranheza ao jurista brasileiro.
Nunca antes a legislao processual civil concebera a possibilidade to ampla de
celebrao, at mesmo, de negcios atpicos, que desafiam a criatividade humana.
Apenas a ttulo de exemplo, possvel imaginar a negociao sobre a escolha de
peritos, atos de comunicao por meios atpicos (SMS, WhatsApp, Telegram etc.),
limitao a nmero de testemunhas e possibilidade de depoimento colhido por escrito,
renncia a recursos, supresso de instncias por conveno, repartio atpica de custas,
supresso da execuo provisria, condicionamentos execuo etc.
Essa mesma estranheza no ocorre na literatura estrangeira, destacando-se as
contribuies de Josef Kohler, na Alemanha, ainda no sculo XIX. Tambm na Frana e
na Itlia, o tema j debatido h algum tempo. Nos Estados Unidos, a produo
acadmica dos ltimos anos gigantesca a respeito da prtica do contract procedure,
que, paralelamente aos meios privados de resoluo de conflitos (Alternative Dispute
Resolution - ADR), tem invadido as cortes estatais, como evidenciam autores como
Kevin E. Devis, Helen Hershkoff, David Horton, Michael E. Solimine, Michael L.
Moffitt, Jaime Dodge, dentre muitos outros. No ano de 2002, h mais de uma dcada,
em artigo intitulado Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private
Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control, David H. Taylor e
Sara M. Cliffe j abordavam, luz do direito americano, a validade de clusulas
4

contratuais ex ante limitando determinados meios de prova (what evidence may or may
not be presented as proof). Nos tempos atuais, private resolution e public
adjudication deixaram de ser concebidas como expresses contrapostas2.
Percebe-se, portanto, o nascer de uma verdadeira revoluo no direito processual
brasileiro, a desafiar no apenas antigas construes tericas, mas tambm aspectos
marcantes da nossa cultura, em especial o paternalismo estatal3.
Rememore-se, oportunamente, que, at mesmo no mbito do processo penal, so
concebidas negociaes processuais, como pode ocorrer no seio dos acordos de
colaboraes premiadas.

2.1 Do privatismo ao publicismo: o processo na doutrina clssica

Se levada em considerao a histria do Direito em sua inteireza, desde a Idade


Antiga, possvel afirmar que a autonomia do direito processual um fenmeno
relativamente recente e diretamente associado descoberta do carter pblico do
processo, no sculo XIX4. Autonomia e carter pblico so duas ideias que acabaram
por caminhar juntas.
Fato que, at o sculo XIX, o direito processual no existia como cincia. At
ento, a ao era concebida como algo inerente ao direito material 5. Antes disso, no
perodo privatista, a natureza jurdica do processo era algo compreendido luz do
direito privado, numa feio nitidamente contratual. Confundiam-se processo e
procedimento, como um mero rito sequencial de atos destinados aplicao do direito
material.

2
RHEE, Robert J. Toward Procedural Optionality: Private Ordering of Public Adjudication. 84 N.Y.U.
L. Rev. 514, 2009, Disponvel em: <http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/488>. Acesso em: 27 mai.
2015.
3
Indubitavelmente, a tradio jurdica brasileira marcada por intensas publicizaes, em detrimento do
empoderamento do indivduo, o que tem restringido as fontes do direito quelas exclusivamente
produzidas pelo Estado. Trata-se (tambm) de um reflexo do dficit democrtico prprio da histria
colonial brasileira, o que tambm contamina o modo de estudo e produo do direito. Some-se a isso a
importao, na cincia do direito processual, do publicismo de Oskar von Blow, que, no Brasil,
sobrelevou os escopos pblicos do processo.
4
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 397.
5
BEDAQUE, Jos dos Santos. Direito e Processo. 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 32.
5

Como se ver adiante, a admissibilidade dos negcios jurdicos processuais


judiciais consiste num resgate responsvel de alguns dos elementos esquecidos da era
processual privatista, sem que isso signifique o seu retorno.
Na Roma antiga, o processo judicial era marcado por sua natureza per formulas, a
depender do prvio consenso das partes. Em linhas gerais, as partes, em consenso,
firmavam um compromisso (litis contestatio), fixando os limites do litgio,
comprometendo-se a aceitar a deciso a ser tomada por um rbitro por si escolhidos.
Tal rbitro ento recebia o encargo do pretor para resolver a lide6.
A litis contestatio romana atribuiu ao processo uma natureza contratual (ou de
quase-contrato, na hiptese de no haver acordo7), no sendo cogitada a sua autonomia,
como explica Luiz Guilherme Marinoni:
Esse compromisso ou litis contestatio foi qualificado pela doutrina como um
negcio jurdico privado ou como um contrato. O contrato era estabelecido pela litis
contestatio. Por essa razo, atribuiu-se ao processo natureza contratual. Tratava-se de
uma espcie de contrato judicial8.
A autonomia do processo est diretamente relacionada com a autonomia do direito
de ao frente ao direito material. Esta se deve, sobremaneira, polmica entre os
juristas alemes Bernardo Windscheid e Teodoro Muther, no sculo XIX. Em seu
trabalho A ao do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno (1956),
aps ajustes, Windscheid conclui que a actio romana, em realidade, consistiria na
faculdade de persecuo judicial, ou seja, algo que se poderia exigir do outro,
designando a pretenso 9 . Tratava-se de algo distinto tanto do direito de se queixar
quanto do prprio direito subjetivo. Por sua vez, Muther concebia a ao como um
direito de agir contra o Estado, para que este outorgasse a tutela jurdica10.
Percebe-se, pois, que ambos os autores, embora por caminhos distintos, concebiam
a ao como algo diverso do direito material originrio. Essa autonomia resultou na

6
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 395.
7
A teoria do processo como quase-contrato revelou a evidente crise da teoria contratual, ainda com base
no Direito Romano, quando da cognitio extraordinaria, em que se permitia instaurao de um processo
de forma contrria vontade do ru.
8
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 396.
9
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 164.
10
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 165.
6

compreenso da ao como algo dirigido contra o Estado, estando inserida, portanto, no


mbito do direito pblico.
A mesma sorte seguiu o processo: alm de autnomo em relao ao direito
material, tambm assumiu um carter pblico. A justificativa bastante simples: o
Estado no poderia mais permanecer alheio forma com que o seu prprio poder seria
exercido.
Com a sua publicizao, o processo deixou de ser concebido exclusivamente como
um negcio das partes, passando a consistir num espao onde se exprime a autoridade
do Estado. A essa autoridade no interessa apenas a tutela do interesse privado, mas
tambm a administrao da justia e a correta aplicao da lei.
Coube a Oskar von Blow, ainda no sculo XIX, teorizar o processo como uma
relao jurdica, conferindo-lhe um qu teleolgico. Separaram-se processo e
procedimento: este, como mera sequncia de atos, despida de qualquer finalidade;
aquele, como uma relao jurdica que tem por fim a atuao da lei11. Dessa relao
participam as partes e o Estado, a partir da instaurao do processo. Por ser diversa da
relao jurdica material nsita lide, a sentena de improcedncia, v. g., em nada
afetaria a existncia da relao processual, autnoma.
O cnone da relao jurdica processual de natureza pblica, entre o juiz e as
partes -, ainda to consagrado, no passou imune s crticas. Isso porque a teoria de
Bulw se desenvolveu a partir da noo de relao jurdica do direito privado, cuja fonte
comum a pandectstica alem12.
luz da pandectstica alem, o direito se resumia a um sistema de conceitos gerais
marcados pela abstrao. Por ela, houve uma tentativa de adaptar cientificamente e
aplicar o ius privatum romano ou seja, as regras extradas das noes gerais e
abstratas dos textos do Corpus Iuris Civilis - s concepes modernas (usus modernus
Pandectarum), sobrelevando-se o doutrinarismo jurdico.
Para o pensamento crtico, a abstrao e a neutralidade da ideia da relao jurdica
processual conduziam neutralizao da figura do Estado, desconsiderando seus fins e

11
No se desconhece que Goldschimidt, em anlise Teoria dos pressupostos processuais e das
excees dilatrias de Bulw, observara a relao juridical processual ainda no direito romano.
12
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 403.
7

projetos, construdo sobre os valores. Da mesma forma, o desligamento da vida concreta


resultaria na dissoluo de qualquer preocupao valorativa em relao s partes13.
Um dos principais responsveis s criticas dirigidas concepo do processo como
relao jurdica foi James Goldschmidt, na Alemanha. Para ele, as partes no esto
relacionadas entre si, existindo apenas um estado de sujeio das mesmas ordem
jurdica, no seu conjunto de possibilidades, expectativas e cargas14.
Ocorre que, como anunciado por Calmon de Passos, a substituio da ideia de
relao jurdica pela situao jurdica, preconizada por Goldschmidt, algo antes
sociolgico que jurdico; ele estuda o processo no como teoricamente deve ser, mas
como resulta de possveis deformaes que venha a sofrer na prtica [...]1516.
A verdade que o processo, como diversos outros institutos jurdicos, pode ser
compreendido em mais de uma perspectiva, destacando-se, ao menos, trs: tipo
complexo de formao sucessiva (ato jurdico complexo - ou simplesmente
procedimento), relao jurdica e tcnica de criao de normas jurdicas17.
Nesse ponto, nenhuma teoria mais fecunda, em suas consequncias, nem mais
adequada, politicamente, para um Estado de direito democrtico que a da relao
jurdica18. Ao explicar o processo, tal teoria permite a sua anlise quer do ponto de
vista das partes, quer do ponto de vista do juiz, o que possibilita sua compreenso
sistemtica, revestindo-o de racionalidade e evidenciando sua dimenso poltica19.
Isso porque, dentre outras coisas, concebendo-se o processo no apenas como uma,
mas sim um conjunto de relaes jurdicas estabelecidas entre os mais diversos sujeitos

13
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 405.
14
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.
15
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.
16
A elevada abstrao da ideia originria de relao jurdica processual, ao desconectar o processo
judicial da facticidade, retira-lhe a validade, comprometendo a legitimidade do exerccio da jurisdio,
que, nos tempos atuais, pressupe, dentre outras coisas, a participao das partes no procedimento e,
portanto, na formao da deciso. O erro, contudo, no est na ideia da relao jurdica processual em si,
mas sim na elevada abstrao. , portanto, do criador e no da criatura.
No por acaso, a processualstica contempornea tem demonstrado preocupao em aproximar processo e
procedimento, este ltimo no mais concebido como mera sequncia de atos despida de objetivos e
finalidades especficas. O procedimento, hodiernamente, reclama adequao s partes, ao direito material
e aos fins do processo.
17
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
30.
18
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.
19
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.
8

processuais (dentre eles as partes, o juiz, o Ministrio Pblico e auxiliares), torna-se


mais fcil importar todo o instrumental da teoria do fato jurdico excerto da teoria
geral do direito -, criando-se uma verdadeira teoria do fatos jurdicos processuais.
Nessa linha, a ideia de processo como relao jurdica (no singular) consiste, na
realidade, em uma metonmia que aponta para o conjunto de relaes jurdicas
processuais (o todo)20.
Ela o estopim daquilo que consiste no instrumental necessrio compreenso
sistemtica das negociaes processuais: a teoria dos fatos jurdicos processuais,
categoria prpria da teoria geral do processo, que se ocupa por reunir conceitos lgico-
jurdicos, inerentes a todo e qualquer processo21.
Para encurtar (bastante) uma discusso que j conta com milhares de pginas na
doutrina, entendemos que, nos tempos atuais, o conceito de processo como relao
jurdica, afastando-se do esquema esttico-privatista de outrora, pode gerar bons frutos,
sobretudo se compreendido a partir de uma noo plurissubjetiva, a envolver todos os
sujeitos do processo, num ambiente democrtico deliberativo.
Sobre o tema, temos como referncia autores como Calmon de Passos e, mais
recentemente, Antonio do Passo Cabral22.

2.2 O problema das fontes do processo e o autorregramento das partes

20
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
32.
21
No se desconhece o escndalo que grande parte da doutrina processualista penal faz em torno da teoria
geral do processo, como se esta representasse um perigo constante ao garantismo penal e, portanto, ao
acusado. Esquecem, todavia, que a existncia de um slido instrumental de base confere maior segurana
ao estudo do processo, permitindo-se, inclusive, o uso deste instrumental para que se obtenham respostas
tcnicas em favor do acusado. A ttulo exemplificativo, no mbito do Supremo Tribunal Federal,
prevalece a ideia de que a deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade
do ru pode ser revogada, dado que no gera coisa julgada em sentido estrito (HC 104998/SP), em claro
desacordo com a teoria do fato jurdico processual e da coisa julgada. A sentena que, extinguindo a
punibilidade do acusado, baseia-se em certido de bito falsa deciso (ato processual) existente e,
portanto, apta coisa julgada material. Se ela se baseia em fato que no ocorreu, merece o juzo de
reforma, o que se faz pela via recursal. Ora, inexistindo reviso criminal em favor da sociedade, cabe
ao rgo acusador impugnar o documento falso o que pode ser feito sem maior dificuldade -, sob pena
de restar-lhe unicamente a possibilidade de oferecimento de outra denncia, exclusivamente para
responsabilizar o ru pelo suposto delito de falsidade.
22
CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e
validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 170.
9

Uma das claras consequncias da teoria publicista que inspirou e inspira o direito
brasileiro - consiste na negao da convencionalidade do processo, o que representaria
um grande salto democrtico, afastando-se a ideia do processo como coisa das partes.
Consequentemente, a fonte do direito processual somente poderia ser a lei. Nesse
sentido, vale a diferenciao feita por Calmon de Passos a respeito do direito material e
o direito processual: ao legislador de direito substancial defeso predeterminar
comportamentos para os homens, no tocante a tudo quanto diz respeito aos seus
interesses. Se assim o fizesse, acarretaria uma paralisia social [...]. Por outro lado, no
campo do direito processual, ele no seleciona entre os comportamentos humanos
aqueles os quais pretende emprestar relevncia jurdica. Determina [...] uma nica
forma de comportamento, interditando todas as demais23.
Nesse contexto e concebendo-se o processo como um tipo complexo de formao
sucessiva -, sobrelevou-se a ideia de que deix-lo desenvolver-se segundo melhor
parecesse casuisticamente s partes ou ao magistrado poderia representar um perigo
segurana jurdica. Assim, a legalidade da forma imps-se [...] como soluo universal
em termos de ganho civilizatrio, cabendo ao legislador fixar na lei, e somente nela,
toda a ordenao da atividade que deve ser desenvolvida para que o Estado realize os
seus fins de justia [...].
Em poucas palavras, a cultura processual brasileira ainda convive com a ideia
inflexvel de que norma processual deriva de lei (somente lei em sentido estrito), sendo
cogente inderrogvel, portanto, pela vontade das partes -, em respeito ao interesse
pblico. O mesmo j no ocorre no estrangeiro, em especial em pases como a
Alemanha, Frana, Itlia e nos Estados Unidos, em razo, sobretudo, das mudanas
promovidas pela jurisprudncia. Em tais pases, no apenas a ideia de procedimento
nico passou a ser concebida como um mito, tambm sendo descartada a noo
totalizante de procedimentos especiais tpicos. Consequentemente, ainda no sculo
passado, passaram a ser admitidas, paulatinamente, negociaes sobre determinadas
fases procedimentais ou pontos do procedimento.
Pergunta-se: e o que dizer quando a lei remete, de maneira genrica, o regramento
do procedimento s partes do processo? o que dispe o caput do art. 190 do NCPC24.

23
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 75.
24
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes
plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa e
convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
10

O dispositivo em questo representa uma verdadeira revoluo no direito


processual brasileiro, ao prever uma clusula geral25 de negociao sobre o processo,
em oposio ideia de tipicidade da relao processual, preconizada pelos adeptos do
publicismo.
A grande mudana no reside na mera admissibilidade de negociaes sobre o
processo j que o CPC de 1973 j as contemplava, de forma tpica (por exemplo, a
inverso negocial do nus da prova, prevista no seu art. 333, pargrafo nico) -, mas
sim na possibilidade de negcios atpicos (genricos, portanto) sobre o processo.
Eis o novo desafio da doutrina e da jurisprudncia em nosso pas: a partir de um
ambiente quase desrtico a respeito das negociaes processuais, marcado pelo
paternalismo estatal e pela rigidez procedimental, conformar, de maneira responsvel,
um novo caminho criado pela legislao, caracterizado pela autonomia e pelo
empoderamento das partes.

3. Negcios jurdicos processuais no novo Cdigo de Processo Civil

Ultrapassadas as premissas tericas necessrias a uma compreenso adequada dos


negcios jurdicos processuais no NCPC, resta agora deitar os olhos sobre o tema de
maneira mais especfica, dedicando-se a tanto as linhas seguintes.

3.1 Conceito e utilidade dos negcios jurdicos processuais

Em clssica lio, dispunha Pontes de Miranda que os fatos do mundo ou seja, as


mudanas ocorridas no mundo - ou interessam ao direito, ou no interessam. Caso
interessem, entram no subconjunto do mundo a que se chama mundo jurdico e se
tornam fatos jurdicos, pela incidncia das regras jurdicas, que assim os assinalam26.

25
Para alguns autores, o art. 190 do NCPC teria previsto o princpio da atipicidade da negociao
processual. Tecnicamente, o que h ali uma regra embora genrica -, e no um princpio.
26
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, I. Campinas: Bookseller,
2000, p. 51 e 52.
11

Nos dias atuais, amplamente repelida a ideia de um contedo normativo da razo


prtica, tal como preconizado por Kant. Disso decorre a bvia concluso de no ser o
direito um dado prvio e universal, oriundo da racionalidade humana ou de alguma
divindade. Por mais que o positivismo jurdico seja uma expresso geradora das mais
cruis crticas doutrinrias, no se pode negar que, em um sentido amplo, a ideia
positivista do direito como um produto da cultura humana amplamente aceita entre
seus crticos.
A partir de tais premissas, a teoria geral do direito ocupou-se por classificar os
fatos jurdicos (em sentido amplo), dividindo-os. Com efeito, adota-se,
majoritariamente, a classificao proposta por Pontes de Miranda, que, de maneira
abrangente, divide os fatos jurdicos em lcitos e ilcitos, sendo os primeiros compostos
pelas seguintes categorias: a) fato jurdico em sentido estrito; b) ato-fato jurdico e; c)
ato jurdico em sentido amplo, que se subdivide em ato jurdico em sentido estrito e
negcio jurdico27.
A partir da classificao dos atos jurdicos em geral, possvel chegar aos atos
jurdicos processuais, assim compreendidos como todo ato humano que uma norma
processual tenha como apto a produzir efeitos jurdicos em uma relao jurdica
processual28.
Nessa linha, entende-se por negcio jurdico processual a declarao de vontade
expressa, tcita ou implcita, a que so reconhecidos efeitos jurdicos, conferindo-se ao
sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer certas situaes jurdicas
processuais 29 . Sua caracterstica marcante est na soma da vontade do ato com a
vontade do resultado prtico pretendido.
Os atos processuais em geral no precisam ser praticados na sede do processo.
Estes so os atos do processo. Assim, a clusula de eleio de foro (art. 95 do CPC de
1973; art. 63 do NCPC) e sempre foi um verdadeiro negcio jurdico processual. So
muitos os outros negcios reconhecidos pelo NCPC: conveno sobre o nus da prova
(art. 373, 3 e 4); calendrio processual (art. 191, 1 e 2); negcio tcito de
tramitao da causa em juzo relativamente incompetente (art. 65) etc. H, inclusive,

27
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, II. So Paulo: RT, 1974, p.
184.
28
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
374. So muitas as divergncias doutrinrias a respeito do conceito de fato jurdico processual. Adotou-se
aqui uma proposta que se revela apta a resolver uma maior parte dos problemas suscitados.
29
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
376-377.
12

negcios processuais unilaterais, que dependem de apenas uma manifestao de


vontade, a exemplo da desistncia e da renncia ao recurso.
Com o NCPC, a discusso sobre o reconhecimento dos negcios processuais
tornou-se claramente superada.
A grande utilidade do reconhecimento e no regramento - dessa categoria jurdica
consiste no apenas na adequada sistematizao do estudo dos atos processuais, mas
tambm no respeito liberdade e ao autorregramento da vontade no processo.
Nesse sentido, merecem destaque as concluses de Fredie Didier Jr.:
No contedo eficacial do direito fundamental liberdade est o direito ao
autorregramento: o direito que todo sujeito tem de regular juridicamente os seus
interesses, de poder definir o que reputa melhor ou mais adequado para a sua existncia;
o direito de regular a prpria existncia, de construir o prprio caminho e de fazer
escolhas. Autonomia privada ou autorregramento da vontade um dos pilares da
liberdade e dimenso inafastvel da dignidade da pessoa humana.
Ora, numa situao concreta, a existncia de conflito a respeito do direito material
no implica necessariamente um desacordo das partes quanto s posies processuais,
sendo perfeitamente possvel uma comunho de vontades sobre os meios de resoluo
do conflito.
Em sntese, o conflito sobre direito material no se confunde com o conflito sobre
o direito processual.

3.2 A clusula geral de negociao sobre o procedimento (art. 190 do NCPC)

3.2.1 Aspectos gerais

Coube ao j citado art. 190 do NCPC estabelecer uma clusula geral de negociao
sobre o procedimento, consagrando a regra da atipicidade da negociao processo.
Embora o dispositivo aluda a uma faculdade das partes, possvel, at mesmo,
cogitar de negcios processuais envolvendo o juiz, a exemplo da execuo negociada
em aes coletivas.
13

De uma forma geral, pode o negcio processual atpico recair sobre dois grupos de
objetos: a) nus, faculdades, deveres e poderes das partes (criando, extinguindo ou
modificando direitos subjetivos processuais, v.g.); b) redefinio da forma ou ordem
dos atos processuais (procedimento).
Nesse sentido, o Enunciado n. 257 do Frum Permanente de Processualistas Civis
dispe:
257. (art. 190) O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanas do
procedimento quanto convencionem sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres
processuais.
Da podem ser extrados inmeros exemplos de negociaes atpicas, a exemplo de
acordos probatrios, acordos de impenhorabilidade, modificao de prazos, vedao da
execuo provisria, acordo sobre o efeito em que ser recebido o recurso etc.
possvel at mesmo acordos sobre pressupostos e requisitos processuais, como o
acordo sobre competncia relativa e a legitimao extraordinria negocial. Autores
como Fredie Didier Jr. vislumbram, ainda, acordos sobre a desconsiderao da
autoridade da coisa julgada (pressuposto processual negativo)30. No particular, com a
devida vnia, no concordamos com tal entendimento. Isso porque: a) a faculdade de
desconsiderar a coisa julgada uma opo poltica que, a um s tempo, estimula
injustificadamente a litigncia, compromete a segurana jurdica e tem o poder de afetar
severamente a economia da Justia; b) inexiste previso legal permissiva, sendo certo
que, ao aludir a negociaes atpicas sobre procedimento, o art. 190 do NCPC no
abrange a coisa julgada.

3.2.2 Momento e validade

No que concerne ao momento, os negcios processuais podem ser celebrados at


mesmo antes do surgimento do processo. Nada mais natural. o que ocorre, por
exemplo, com a clusula de eleio de foro, prtica extremamente comum. O pargrafo
nico do art. 190 permite, at mesmo, negociaes processuais em contratos de adeso,
dispositivo que deve ser visto com muita cautela, em razo do impacto desproporcional

30
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
382.
14

que pode resultar, em um pas marcado por assimetrias econmicas. Em ambientes de


vulnerabilidade (concreta ou presumida) de uma das partes, ser possvel o controle do
negcio a exemplo das clusulas de arbitragem compulsria em contratos de
consumo.
A validade dos negcios processuais, por seu turno, tema que movimentar e
muito no apenas a doutrina, mas tambm a jurisprudncia dos tribunais, nos
prximos anos. De incio, importante observar que o repertrio da teoria dos atos
jurdicos aplicvel aos negcios processuais. Muito embora o estudo da teoria geral
dos atos jurdicos seja encaixado, por fora do costume, no mbito da introduo ao
Direito Civil, trata-se, em realidade, de tema que integra a teoria geral do direito.
Ressalte-se que o NCPC cometeu o mesmo erro do CC-02, a respeito do plano
de validade dos negcios jurdicos. Contenta-se o CC-02, em seu art. 104 do CC, com
apenas trs requisitos: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei. Posteriormente, o mesmo diploma
estabelece, dentre as causas de invalidade do negcio jurdico, vcios de consentimento,
o que nos conduz ideia de que a emisso de uma vontade livre e de boa-f tambm
requisito de validade, no sendo suficiente a mera presena de um agente capaz.
Em outras palavras, sendo o negcio jurdico um ato livre de vontade, tendente a
um fim prtico tutelado pelo ordenamento jurdico, e que produz, em razo deste,
determinados efeitos jurdicos 31
, tambm se exige, para a sua validade, um
consentimento livre e de boa f.
Justamente por isso, os negcios processuais possuem os seguintes requisitos de
validade: a) manifestao livre e de boa-f; b) agente capaz e legitimado; c) objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel; d) forma livre ou prevista em lei. Ausente
um dos requisitos, poder o negcio processual ser invalidado.
Indubitavelmente, a manifestao de vontade consiste em um dos elementos do
negcio jurdico. Contudo, para que seja vlido, tal manifestao deve ser qualificada
como livre e de boa-f. aqui que reside o consentimento, que pode ser expresso ou
tcito.
De uma maneira geral, a vontade no ser considerada livre em duas hipteses:
a) quando houver vcio de consentimento, aplicando-se aos negcios processuais as
regras de invalidao e interpretao do CC-02; b) quando uma das partes estiver em

31
PUGLIATTI, Salvatore. Introducctin al Estudio del Derecho Civil. Cidade do Mxico: Porra
Hermanos y Ca , 1943, p. 238 e segs.
15

manifesta situao de vulnerabilidade (art. 190, pargrafo nico, do NCPC), causa de


nulidade. Percebe-se, portanto, que a vulnerabilidade conceito que no afeta a
capacidade da agente (que continua capaz), mas constitui vcio em seu consentimento,
possibilitando a invalidao do negcio.
Discordamos, portanto, com a devida vnia, de Fredie Didier Jr., um dos grandes
mentores do NCPC, que concebe a vulnerabilidade como hiptese de incapacidade
processual negocial32.
Passemos ento anlise da capacidade do agente.
Quanto a isso, dispe o art. 190 do NCPC que os negcios processuais somente
podem ser celebrados por partes plenamente capazes. Abre-se dvida aqui sobre que
capacidade essa a que se refere o dispositivo: trata-se da capacidade do direito
material ou a capacidade processual (pressuposto processual)? O questionamento
relevante, sobretudo porque alguns negcios podem ser celebrados antes mesmo do
nascimento do processo, como a clusula de eleio de foro.
Nesse ponto, o que o NCPC exige a capacidade processual, espcie do gnero
pressupostos processuais, consistente na aptido para praticar atos processuais,
pessoalmente ou pelas pessoas legalmente indicadas (art. 75 do NCPC),
independentemente de assistncia ou representao.
A relao entre a capacidade processual e a capacidade material evidenciada
pelo art. 70 do NCPC, que dispe: toda pessoa que se encontre no exerccio de seus
direitos tem capacidade para estar em juzo.. Apesar disso, h situaes em que algum
processualmente capaz materialmente incapaz (ex.: menor com dezesseis anos, que
pode ajuizar ao popular) e vice-versa.
Conclui-se, pois, que incapazes no podem realizar negcios processuais
sozinhos, mas apenas se regularmente representados.
At mesmo o Poder Pblico pode celebrar negcios processuais, como j
advertido pelo Enunciado n. 256 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A
Fazenda Pblica pode celebrar negcio processual.
No mbito do Ministrio Pblico, coube recm-aprovada Resoluo n. 118 do
CNMP, de dezembro de 2014, dispor sobre a sua Poltica Nacional de Autocomposio,
com dispositivos prprios negociao processual:

32
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
385.
16

Art. 15. As convenes processuais so recomendadas toda vez que o


procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir a adequada e efetiva
tutela jurisdicional aos interesses materiais subjacentes, bem assim para resguardar
mbito de proteo dos direitos fundamentais processuais.
Art. 16. Segundo a lei processual, poder o membro do Ministrio Pblico, em
qualquer fase da investigao ou durante o processo, celebrar acordos visando
constituir, modificar ou extinguir situaes jurdicas processuais.
Art. 17. As convenes processuais devem ser celebradas de maneira dialogal e
colaborativa, com o objetivo de restaurar o convvio social e a efetiva pacificao dos
relacionamentos por intermdio da harmonizao entre os envolvidos, podendo ser
documentadas como clusulas de termo de ajustamento de conduta.
No que diz respeito ao objeto da negociao processual, cuida-se, certamente, do
ponto mais sensvel a respeito da sua validade. Tratando do assunto, Fredie Didier Jr.
elenca 8 (oito) diretrizes gerais, que no exaurem a dogmtica em torno do assunto33:
a) luz dos ensinamentos de Peter Schlosser, adoo do princpio do in dubio
pro libertate como critrio para avaliar o consenso das partes, admitindo-se o negcio
processual em situaes de dvida;
b) a negociao atpica somente pode ser realizada em causas que admitem
autocomposio, como disposto no art. 190 do CPC. Isso porque a modificao da
estrutura do procedimento pode acabar afetando, de maneira inadequada, a soluo de
uma causa que, a rigor, no admitiria autocomposio. Nos termos do Enunciado n. 135
do Frum Permanente de Processualistas Civis, a indisponibilidade do direito material
no impede, por si s, a celebrao do negcio jurdico processual, revelando-se que
direito indisponvel e direito que no admite autocomposio so expresses que
no se confundem. possvel, portanto, negociao em processo que envolva direito
indisponvel (direitos coletivos, por exemplo), eis que, embora assim qualificados,
admitem autocomposio;
c) aplicao do sistema de invalidade do negcio jurdico privado ao negcio
jurdico processual, o que impe que o objeto seja lcito, possvel, determinado ou
determinvel. A partir dessa premissa, considera-se nulo um negcio jurdico simulado;
d) sempre que regular expressamente um negcio processual, a lei delimitar os
contornos de seu objeto, como ocorre nos negcios sobre a competncia, em que

33
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
387
17

somente a competncia relativa poder ser convencionada. Justamente por isso, no se


admite o acordo de supresso de instncias, que recai sobre competncia funcional
(nesse sentido o Enunciado n. 20 do Frum Permanente de Processualistas Civis);
e) sempre que a matria for de reserva legal, no se admite negociao
processual (ex.: recursos, por fora da regra da taxatividade). Justamente por isso, no
possvel criar ou alterar regras de cabimento de recursos.
f) no possvel celebrar negcio para afastar regra processual que sirva
proteo de direito indisponvel, a exemplo da regra que dispe sobre a nomeao de
curador especial e sobre a interveno do Ministrio Pblico. Igualmente, no seria
permitida negociao para afastar segredo de justia;
g) possvel inserir negcio processual em contrato de adeso, desde que no
seja abusivo;
h) no negcio processual atpico, as partes podem definir deveres processuais e
sanes para o caso de seu descumprimento (Enunciado n. 17 do Frum Permanente de
Processualistas Civis).
preciso compreender, todavia, que o NCPC, ao permitir as negociaes
processuais atpicas, o fez em relao a mudanas no procedimento (para ajust-lo s
especificidades da causa) ou em relao aos nus, poderes, faculdades e deveres
processuais das partes. No possvel, portanto, que as partes, sozinhas, negociem
mudanas relativas aos poderes e deveres do rgo julgador, mas apenas delas. Isso
porque tais poderes e deveres no parecem estar compreendidos na expresso
mudanas no procedimento, cujas especificidades dizem respeito organizao dos
atos processuais, e no s regras gerais do processo.
Tambm o NCPC inaugura um dever de fundamentao das prprias partes ao
negociarem sobre o procedimento, pois somente podem faz-lo para ajust-lo s
especificidades da causa. Assim sendo, ao menos nas situaes que gerem maios nus
aos servios do Judicirio, deve haver uma prvia justificao, sujeita a controle
judicial.
Por fim, quanto forma, no h razes para que seja sempre limitada ao texto
escrito. A princpio, o negcio pode ser expresso, tcito, oral ou escrito, ressalvada
exigncia legal em contrrio, como ocorre com a clusula arbitral e a clusula de eleio
de foro, a demandar forma escrita.
18

3.2.3 O controle judicial da validade dos negcios processuais

Conforme disposto no pargrafo nico do art. 190, o juiz poder, de ofcio ou a


requerimento, controlar a validade das convenes atpicas, recusando-lhes aplicao
em trs casos: a) nulidade; b) insero abusiva em contrato de adeso; c) ou em que
alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.
A questo da vulnerabilidade tema tratado, por alguns autores, como causa de
incapacidade processual negocial. A capacidade negocial, construo doutrinria,
consiste em categoria distinta da capacidade em sentido comum. Assim, possvel falar
em capacidade material negocial e capacidade processual negocial.
A rigor, ao tratar dos negcios jurdicos, o art. 104, I, do CC-02, parece contentar-
se apenas, no mbito subjetivo, com o agente capaz. E, realmente, o fato de algum
ser vulnervel no lhe retira sua capacidade (seja material ou processual). Pensar de
forma diferente seria conceber o consumidor legalmente considerado vulnervel no
mercado de consumo (art. 4, I, do CDC) como uma pessoa materialmente incapaz para
acordos extraprocessuais e processualmente incapaz, para acordos processuais. A
capacidade, material ou processual, no uma clusula geral, estando muito bem
definidas suas causas na legislao (arts. 3 e 4 do CC-02 e arts. 70 a 76 do CPC).
Justamente por isso, a doutrina costuma atrelar a vulnerabilidade capacidade
negocial, que, para alm da capacidade legal, demanda o consentimento livre e de
boa-f das partes.
Verdadeiramente, a vulnerabilidade categoria relativa manifestao de vontade
(ao consentimento), que impe a nulidade de determinados negcios, ainda que as
partes sejam legalmente capazes, por presumir uma abusividade do negcio que afeta
(ou pode afetar) a isonomia e, portanto, o consentimento livre e de boa-f.
Ainda a respeito da vulnerabilidade, merecem destaque alguns pontos:
a) Regra geral, a vulnerabilidade fato a ser constatado de forma concreta, da
porque o pargrafo nico do art. 190 alude manifesta situao de vulnerabilidade.
Assim, o fato de algum ser trabalhador ou consumidor no presume, por si s a
vulnerabilidade. Rememore-se que, pelo art. 4, I, do CPC, o reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo consiste em um princpio, e
no uma regra, a depender, portanto, das circunstncias fticas e jurdicas do caso
concreto. Tal situao pode ser aferida de ofcio pelo juiz;
19

b) possvel, no entanto, estabelecer parmetros de presunes ou indcios de


vulnerabilidade, atividade a cargo, sobretudo, da jurisprudncia. Nesse sentido, um
indcio de vulnerabilidade decorre do acordo de procedimento celebrado por uma das
partes sem assistncia tcnico-jurdica (Enunciado n. 18 do Frum Permanente de
Processualistas Civis).
A primeira pergunta a ser feita consiste em saber se as causas de invalidade do
pargrafo nico do art. 190 seriam taxativas. A resposta no. Muito embora uma das
hipteses de invalidade do negcio seja a nulidade regra evidentemente tautolgica,
que equivale a dizer que o juiz entender nula a conveno se ela for nula -, o
controle judicial dos negcios processuais amplo, devendo ser sempre exaustivamente
fundamentado.
Assim, por exemplo, se, de alguma forma, o ato influenciar em questes que digam
respeito intimidade do Poder Judicirio, ser possvel o controle, negando-se validade.
Assim, no parece acertada a corrente no sentido de que os acordos de aumento de
prazo devem ser automaticamente aceitos pelos juzes, eis que um mnimo aumento em
questes de massa, v. g., pode comprometer seriamente os gastos pblicos e a eficincia
do rgo judicante. Da mesma forma, o aumento do nmero de testemunhas pode
causar dispndios pblicos desnecessrios (diferentemente do que ocorre com a reduo
do nmero de testemunhas). preciso compreender que a autogesto do Poder
Judicirio , tambm, uma forma de imprimir maior eficincia prestao de justia ao
jurisdicionado e no pode ficar sujeita a interesses meramente particulares. Se a
interveno no Judicirio for intensa, ele tambm (o Judicirio) deve participar do
negcio.
A propsito, a anlise econmica do Direito fundamento que pode ser invocado
para recusar validade s negociaes processuais ou, ao menos, para exigir dos
negociantes acrscimos nas custas processuais.
bem verdade que a prvia necessidade de homologao do negcio processual
algo que depende de expressa previso legal, como ocorre nos casos de desistncia (art.
299, pargrafo nico) e organizao processual do processo (art. 357, 2). Apesar
disso, o controle judicial constante em qualquer caso.

3.2.4 Inadimplemento
20

Havendo inadimplemento do negcio processual, cabe parte contrria alegar na


primeira oportunidade que houver, sob pena de novao tcita, com precluso do
direito de alegar o inadimplemento34.
No pode, portanto, o juiz, de ofcio, conhecer do inadimplemento do negcio
embora, como dito anteriormente, possa, de ofcio, reconhecer a sua nulidade. Questo
que se pe saber se o juiz poderia conhecer de ofcio do inadimplemento, na hiptese
de a negociao processual permitir essa atividade pelo juiz. Entendemos que no.
Ressalvada a hiptese de o prprio Judicirio participar da negociao, no podem as
partes definir, negocialmente, o que os juzes podem ou no podem conhecer de ofcio,
matria que transborda o alcance da expresso procedimento, ingressando na seara da
cognio judicial.
Nesse ponto, o art. 190 do NCPC claro, ao permitir as negociaes processuais
atpicas em relao a mudanas no procedimento (para ajust-lo s especificidades da
causa) ou em relao aos nus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes.
No possvel, portanto, que as partes, sozinhas, negociem mudanas relativas aos
poderes e deveres do rgo julgador, a exemplo do poder de reconhecer, de ofcio, da
nulidade de convenes particulares.

4. Concluso

Como observado, a ideia de realizao de negcios tendo por objeto normas


processuais ou o comportamento das partes no processo ainda causa forte estranheza
ao jurista brasileiro.
De fato, uma das claras consequncias da teoria publicista, fonte maior da
processualstica brasileira, consiste na negao da convencionalidade do processo, o que
representaria um grande salto democrtico, afastando-se a ideia do processo como
coisa das partes.
preciso, contudo, a partir do novo Cdigo de Processo Civil, repensar as bases da
teoria geral do processo, para adequ-la a uma verdadeira revoluo ora inaugurada.

34
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p.
391.
21

Bem firmados os conceitos lgico-jurdicos necessrios adequada compreenso e


sistematizao do fenmeno, torna-se necessrio o desenvolvimento de uma dogmtica
para a correta aplicao na nova legislao, de modo a conciliar, de maneira
responsvel, o direito de autorregramento das partes e a isonomia entre os litigantes.
Nessa linha, caber doutrina e jurisprudncia, de forma criativa, estabelecer os
limites objetivos das convenes processuais, o que se espera que ocorra,
paulatinamente, nos prximos anos.

REFERNCIAS

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