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I.

ASPECTOS GENERALES

A. DEFINICIN DE ARBITRAJE.- El arbitraje es un mtodo de resolucin de


conflictos alternativo del judicial, pero con rango constitucional. Se trata de un
mecanismo mediante el cual esos conflictos pueden ser resueltos por
particulares, que, sin tener la calidad de jueces estatales, son los encargados
por las partes, mediante un convenio para solucionar sus controversias.

Se trata, de una jurisdiccin privada (individual o colegiada), instituida por la


voluntad de las partes o por decisin legal, desplazando la potestad de juzgar
hacia rganos diferentes de los tribunales del Poder Judicial. Este mtodo tiene
carcter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestin
planteada, siendo su decisin de obligatorio cumplimiento para las partes.

En el procedimiento arbitral las partes se convierten en contendientes a


efectos de lograr un laudo favorable a su posicin.

El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparacin con el proceso


jurisdiccional, por estar dotado de una mayor flexibilidad e informalidad en los
procedimientos, que a su vez son ms rpidos. Como procedimiento es similar
a un juicio, en el sentido de que, es un tercero quien decide sobre el caso que
se le presenta y las partes aceptan esa decisin, que se materializa en un
laudo. Sin embargo, son las partes las que gozan total autonoma y libertad de
regular el proceso. Lo dictaminado por los rbitros es plasmado en un Laudo
Arbitral, el que tiene fuerza equivalente a la de una sentencia ya que su
aplicacin es obligatoria. Tiene la eficacia de cosa juzgada, inapelable,
pudiendo ser ejecutable de manera forzosa por los Tribunales Ordinarios de
Justicia, de forma que los rbitros (personas totalmente ajenas al conflicto
planteado), deciden sobre el conflicto.

El arbitraje es un modo de solucin del conflicto, al que las partes se someten


de comn acuerdo, otorgando a un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la
condicin de rgano judicial, que adems acta con arreglo al mandato recibido
(convenido arbitral), para resolver la controversia. Por ello puede afirmarse que
el arbitraje voluntario es una forma de composicin escogida autnomamente
por las partes, aun cuando el laudo arbitral propiamente dicho represente una
heterocomposicin del conflicto

B. EL LAUDO ARBITRAL.- Es el pronunciamiento dictado por un rbitro


individual o colegiado- que pone fin a la cuestin sometida por las partes a su
consideracin. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en un proceso
jurisdiccional. Los rbitros no pueden imponer su cumplimiento puesto que
carecen de ius imperium para hacerlo, pero dicha resolucin puede ser
ejecutada va Poder Judicial. En general, se trata de pronunciamientos vlidos
sin necesidad de integracin u homologacin judicial; el auxilio jurisdiccional
resulta necesario, en caso de ejecucin del pronunciamiento, por mediar
oposicin o resistencia de alguna de las partes.

El laudo debe pronunciarse dentro del plazo de veinte das de vencida la etapa
de prueba. El laudo conforme lo prescrito por ley, debe contener lo siguiente:-
Lugar y fecha de expedicin. - Nombre de las partes y de los rbitros.- La
cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y
conclusiones de las partes.- Valoracin de las pruebas en que se sustente la
decisin- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las
pretensiones y defensas.- La decisin.

EL CONVENIO ARBITRAL

A. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL CONVENIO ARBITRAL: El


convenio arbitral, en sus inicios fue distinguido por dos figuras, la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral, las cuales pasaremos a describir en
las lneas siguientes. a) Clusula Compromisoria: La clusula compromisoria
era una estipulacin contractual en virtud de la cual los contratantes se
comprometan a someter a arbitraje los conflictos que en el futuro pudieran
surgir entre ellos, sustrayndolos de la jurisdiccin ordinaria. Se trataba, pues,
de un convenio que era pactado con el carcter de preliminar para el caso de
conflicto, pues, si ste se presentaba, se deba, entonces, celebrar el
compromiso arbitral. b) Compromiso Arbitral: El compromiso arbitral era,
pues, el convenio definitivo que se celebraba en cumplimiento de la clusula
compromisoria y en virtud del cual las partes decidan encargar la solucin del
litigio a los rbitros escogidos por ellas. Considero que esta distincin no logr
consolidarse, porque generaba trabas y demoras innecesarias para la
realizacin del arbitraje, ya que se exiga un acuerdo (clusula compromisoria)
y luego se requera llegar a otro acuerdo, lo cual en la prctica se tornaba
sumamente complicado, porque si la idea es que el arbitraje sea un medio ms
idneo de resolucin de conflictos sera contradictorio establecer requisitos que
compliquen a la figura arbitral. En el Per esta distincin fue recogida de
manera explcita a partir de la dacin del Cdigo Civil de 1984 (el artculo
derogado 1906 defina a la clusula compromisoria y el artculo 1909 defina al
compromiso arbitral), aunque se encontraba presente implcitamente en el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Esta regulacin demuestra que la
figura de dividir al convenio arbitral en clusula compromisoria y compromiso
arbitral estaba muy arraigada en el pas. Por ello fue muy difcil, eliminar esta
distincin de la prctica.

B. DEFINICIN El convenio arbitral representa la piedra angular del


procedimiento arbitral, que da inicio a la solucin privada del conflicto. Acerca
del origen del convenio arbitral como institucin jurdica, el Dr. Vidal Ramrez,
nos informa que, "La clusula compromisoria era una estipulacin contractual
en virtud de la cual los contratantes se comprometan a someter a arbitraje los
conflictos que en el futuro pudieran surgir entre ellos, sustrayndolos de la
jurisdiccin ordinaria. Se trataba, pues de un convenio que era pactado con el
carcter de preliminar para el caso de conflicto pues, si ste se presentaba, se
deba entonces, celebrar el compromiso arbitral. Acerca del convenio arbitral el
Dr. Cantuarias Salaverry, explica que su actual concepcin data del Convenio
de Nueva York, conocido como la Convencin de Nueva York de 1958, en su
artculo II establece que 1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocer
el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a
arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual,
concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2.- La expresin
acuerdo por escrito denotar una clusula compromisoria incluida en un
contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en un canje
de cartas o telegramas" 3. A cerca del Convenio de Nueva York, nuestro pas
mediante Resolucin Legislativa N 24810, publicada el 25 de mayo de 1988,
aprob la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las
Sentencias Arbtrales Extranjeras", adoptada en Nueva York el 10 de junio
de1958.

Ahora bien, el convenio arbitral, en palabras de la Dra. Bernardo San Jos,


manifiesta que, " tiene su base en la autonoma de la voluntad, y sus
requisitos de constitucin, validez y eficacia se rigen, en principio, por los
correspondientes preceptos del Cdigo Civil." La misma autora nos informa en
el sentido que "El convenio arbitral tiene origen privado, pero a de producir sus
efectos en una esfera, la procesal, en la que predomina el inters pblico (al fin
al cabo, el Estado es un ltimo trmino el garante de una ordenada y eficaz
resolucin de los conflictos intersubjetivos que evite la autotutela) y en la que
subyace, en todo caso, la renuncia (parcial, eso s) al derecho fundamental a
obtener la tutela de jueces y tribunales." Dicho enfoque tambin es compartido
por el Dr. Ramos Mndez, al afirmar que, "el convenio arbitral no es ms que
un pacto o una clusula contractual de la que se desprende la opcin de las
partes por el arbitraje". Tal parecer en trminos ms amplios tambin, es
compartido por el Dr. Soto Coaguila, acerca del convenio arbitral al referirse
que, "El convenio arbitral puede pactarse como parte integrante del contrato
(por ejemplo, como una clusula del contrato) o como un acuerdo
independiente. Las partes tienen la libertad de pactar el convenio arbitral al
tiempo de celebrar el contrato e insertarlo como una clusula o pactarlo con
posterioridad, exista o no conflicto entre las parte." Ahora bien, el Dr.
Cantuarias Salaverry, acerca del convenio arbitral, indica que, "Como podemos
apreciar, la figura del "convenio arbitral" permite a las partes el acceder al
arbitraje bastndoles haber suscrito un acuerdo en forma previa al nacimiento
del conflicto, sin que sea necesaria la suscripcin de ningn otro contrato
cuando la controversia se presente.". De similar parecer es la Dra. Canduelas
Cervantes y otros, al manifestar que, "El convenio arbitral es el acuerdo que
soporta la estructura del arbitraje, y tiene como finalidad que las partes
consientan y expresen su voluntad de resolver la controversia utilizando este
medio de naturaleza heterocompositiva.". Segn Mario Falconi; el convenio Es
el acuerdo voluntario entre las partes para la solucin de sus diferencias
surgidas de la relacin contractual o no contractual, las cuales pueden ser o no
materia de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidas en la
legislacin civil para la valides de los contratos. Para Fernando Cantuarias
Salaverry y Manuel Arambur Izaga; Es la suscripcin de un acuerdo de
arbitraje, celebrado antes como despus de que surja la controversia, es
suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin
necesidad de otorgar ningn otro contrato. Por su parte el Dr. Marco A.
Crdenas Ruiz seala que El convenido arbitral, es una clusula
compromisoria, donde las partes deciden, antes o despus del nacimiento del
conflicto, someter las divergencias que pudieran surgir entre ambas recurriendo
al arbitraje. Es una previsin que se establece en su contrato o documento a
parte, antes del nacimiento del conflicto o posterior a ello; es decir, en caso de
existir cualquier litigio, se comprometen a someterlo a uno o ms rbitros. Es
conocido tambin como convenio preliminar, donde los intervinientes tienen
que plasmarlo por escrito y obligatoriamente manifestar su voluntad,
entendindose como una declaracin vinculante. Dando ahora nuestro propio
concepto que El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o que
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica
contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. De
esta manera, el convenio arbitral cumple la funcin de expresar la
voluntad de las partes de someter a arbitraje la controversia o
controversias, que quieren resolver mediante este sistema.

La Ley de Arbitraje seala que el convenio arbitral debe obligatoriamente


celebrase por escrito, bajo sancin de nulidad. Esta formalidad puede darse
como una clusula incluida en un contrato o como parte de un acuerdo
independiente. Ahora bien, este compromiso es nico y definitivo, con carcter
vinculante entre las partes; admitindose diversas formas o modalidades, como
la estatutaria, testamentaria, clusulas generales de contratacin o contratos
por adhesin e intercambio de comunicaciones.
C. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD La autonoma de la voluntad es un
elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la
facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias
de carcter disponible, a la decisin de un tercero rbitro o tribunal arbitral
distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcin del
convenio arbitral, definido por la Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N
1071 como El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza (artculo 13). Asimismo, se sustenta
en el principio de libertad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a. de la
Constitucin, que establece que nadie est obligado a hacerlo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En ese sentido, el
principio de autonoma de la voluntad alude a la capacidad residual de las
personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones, de conformidad
con su libre albedro. El principio de autonoma de la voluntad de las partes,
admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de la
eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

D. CONTENIDO DEL CONVENIO ARBITRAL: Existe acuerdo en la doctrina


sobre la determinacin del convenio arbitral.- El convenio arbitral debe
contener principalmente los siguientes elementos: a) El compromiso
inequvoco y claro de que los sujetos quieren arbitrar sus controversias. b) La
fijacin de la extensin de la materia a que habr de referirse el arbitraje. Es
decir, ser necesario determinar respecto de qu relacin jurdica se acudir a
arbitrar en caso que se presente un conflicto entre partes. En palabras
sencillas los requisitos esenciales que las partes deben manifestar son dos. En
primer lugar, deben mencionar si desean asistir a un arbitraje y en segundo
lugar decir que temas sern objeto del arbitraje. Asimismo, me permitir
mencionar que adems de los dos requisitos esenciales mencionados en las
lneas precedentes, considero que tambin se debera agregar a ellos la
determinacin exacta de quienes sern los rbitros, ya que si bien es una carga
extra, ello permitira un menor campo para las dilaciones, ambigedades o
imprecisiones, porque los propios rbitros en virtud de su kompetenz
kompetenz podrn coadyuvar a resolver de manera ms rpida los problemas y
as poder concurrir al arbitraje sin demoras innecesarias. Sin perjuicio de lo
mencionado, anteriormente, el convenio arbitral, facultativamente, podr
contener: El nmero de rbitros.- Pudiendo ser en nmero impar, por lo
general de tres. - La designacin de los rbitros.- A falta de acuerdo entre las
partes, la Ley suele establecer mecanismos supletorios de nombramiento,
siendo el ms comn aquel por el cual cada parte nombra a un rbitro y estos
dos designan al tercero que presidir el Tribunal Arbitral. - El idioma del
arbitraje.- Este pacto es conveniente tratndose de arbitrajes internacionales y
normalmente es decidido por las partes, y a falta de acuerdo por los rbitros. -
La ley aplicable.- Importante tratndose de arbitrajes internacionales.
Normalmente compete su determinacin a los rbitros en caso que las partes
no lo hayan acordado. - Lugar del arbitraje.- Si las partes no lo han pactado,
normalmente las leyes establecen en forma supletoria la forma de determinarlo
o dejan el tema en manos de los rbitros. - Arbitraje de derecho o equidad.-
Las leyes suelen establecer que a falta de pacto se entiende que las partes
eligieron uno de esos sistemas. - El procedimiento arbitral.- Siendo el arbitraje
un procedimiento de resolucin de conflictos basado esencialmente en la
autonoma de la voluntad, normalmente las leyes ms modernas sobre la
materia reconocen en las partes la facultad de establecer su propio
procedimiento arbitral. A falta de acuerdo, la Ley suele determinar un
procedimiento supletorio o trasladar esta facultad a los rbitros. - Renuncia a
la apelacin.- En aquellas legislaciones que reconocen la facultad de acudir en
apelacin antes las Cortes, normalmente se permite su renuncia. - Costos del
proceso.- A falta de pacto entre las partes, la ley suele establecer normas
supletorias que permiten determinar los costos del arbitraje y a quin
corresponde su pago. En esta parte del trabajo, podemos observar que el
convenio arbitral slo exige la voluntad manifiesta de las partes de querer
arbitrar y la materia que desean arbitrar para su validez. Y, a su vez, otorga
facultativamente la posibilidad de completar su contenido; no obstante, de no
hacerlo dicha omisin no genera invalidez, sino que se puede remediar
basndose en los criterios establecidos en la ley. A continuacin analizaremos
la capacidad requerida para poder celebrar el convenio arbitral.
E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONVENIO ARBITRAL: Al convenio
arbitral, siendo un acto o negocio jurdico, le son exigibles los requisitos de
validez que establece el Art. 140 del Cdigo Civil, por lo que la manifestacin
de voluntad, imprescindible para celebrarlo, debe emanar de sujetos capaces.

Tratndose de personas fsicas (el convenio puede ser celebrado


directamente por el interesado o por un representante suyo. El interesado debe
tener capacidad de ejercicio y el representante la facultad de celebrarlo.
Tratndose de personas jurdicas (El gerente general () esta facultado por
su slo nombramiento para celebrar convenios arbtrales. Adems la Ley de
Arbitraje modific los artculos 14 y 18 de la Ley General de Sociedades y ya
no se requiere de la facultad especial para que la gerencia de la persona
jurdica puede celebrar el convenio arbitral pese a que este siendo visto la
causa por la jurisdiccin ordinaria. Respecto, a esta modificacin tambin es
relevante mencionar lo acertada que ha sido, ya que en la prctica era un
requisito innecesario y hasta ftil, el exigir una facultad especfica extra al
gerente general, ya que si por su misma condicin puede decidir sobre
cuestiones decisorias en su misma empresa, por coherencia tambin puede
acordar o pactar vlidamente un convenio arbitral.

F. FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL: El convenio arbitral, tradicionalmente,


exiga como requisito esencial y casi absoluto que su forma sea escrita. Cabe
decir que este criterio cerrado traa muchas limitaciones, ya que restringa en
demasa al convenio arbitral. Sin embargo, esta concepcin se ha visto
ampliada notoriamente y puedo afirmar que este es el cambio ms
trascendente de la Ley de Arbitraje (D.L.1071) Se est comenzando un proceso
de desformalizacin del convenio arbitral, ya que esta norma () supone
ampliar de tal manera la nocin de escritura, que quede comprendida en ella
cualquier forma de registracin del acuerdo de voluntad de las partes. Se
privilegia () la existencia comprobable de un acuerdo de voluntad entre las
partes, por encima de cualquier requisito formal. Ello es reafirmado por la falta
de rigidez formal () al admitir la existencia del convenio arbitral cualquiera
que sea la forma documental en la que conste. Asimismo, la forma requerida
por la Ley de Arbitraje dej de ser un requisito ad solemnitatem para
convertirse en un requisito ad probationem () ello no hace sino reconocer el
impacto que ha producido la creciente utilizacin de medios no escritos En
sntesis, se admite como formas vlidas del convenio arbitral (Segn la Ley de
Arbitraje): - La tpica forma escrita (incluido en una clusula incorporada a un
contrato o como forma independiente) (Artculo 13 inciso 2 Ley de Arbitraje) -
La comunicacin electrnica (intercambio electrnico de datos, el correo
electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax Art. 13 inc. 4), siempre que la
informacin en ella consignada sea accesible para su ulterior consulta - Se
considera que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un
intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de
una cuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra Art. 13 inc.
5

G. PRINCIPALIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL: El convenio arbitral es un


acto jurdico que tiene siempre el carcter de principal, conste o no en un
documento principal el artculo 41 de la Ley de Arbitraje confirmando la
principalidad del convenio arbitral, establece que cuando el convenio arbitral
forma parte de un contrato deber ser considerado como un acuerdo
independiente de las dems estipulaciones y que la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato no lo afecta () subsiste an si
el documento que lo contiene es declarado nulo. . Este criterio va de la mano
con otro al que denominamos autonoma del convenio arbitral, el cual
mencionaremos ms adelante.

H. EJECUCIN DEL CONVENIO ARBITRAL: La forma como se ejecutar el


convenio arbitral depender de 2 situaciones. En primer lugar si este acuerdo,
se pact previa o posteriormente al surgimiento de la controversia. Y, en
segundo lugar, si en la clusula arbitral se estableci si el arbitraje es
institucional, Ad-Hoc con entidad nominadora de rbitros o, simplemente, Ad-
Hoc. En las lneas posteriores analizaremos las posibles combinaciones caso
por caso, las cuales tienen como fin el poder designar a los rbitros que
iniciarn el arbitraje. No obstante, cabe resaltar que independientemente de
que las partes pacten un convenio arbitral antes de que nazca la controversia o
cuando sta ya exista, las partes pueden acudir directamente a arbitrar sus
conflictos, sin tener que otorgar ningn otro contrato. a) Convenio arbitral
suscrito antes de que surja la controversia, sometido a la administracin de una
institucin arbitral ( Si pactan una clusula arbitral y, a la vez, acuerdan que
el arbitraje ser administrado por una institucin arbitral, bastar que cuando
surja la controversia el interesado se presente directamente al centro de
arbitraje pidiendo el inicio del arbitraje. b) Convenio arbitral suscrito despus
de surgida la controversia, sometido a la administracin de una institucin
arbitral ( Cuando las partes han pactado un arbitraje institucional () posterior
al nacimiento del conflicto, la parte interesada que quiera activar el arbitraje
deber acudir directamente a la institucin arbitral solicitando la iniciacin del
arbitraje. c) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, sujeto
a una entidad nominadora de rbitros ( Implica que las partes hayan
designado a una entidad nominadora de rbitros para que se encargue de
nombrar a uno o ms rbitros o para que cumpla con dicha misin en caso
alguna de las partes incumpla con hacerlo () situacin que evitar tener que
presentar un nuevo contrato o la intervencin judicial. d) Convenio arbitral
suscrito despus de surgida la controversia, sujeto a una entidad nominadora (
En caso que las partes decidan celebrar un convenio arbitral luego de nacida
la controversia y sujetar el nombramiento de los rbitros a una entidad
nominadora de rbitros, ser esta entidad la encargada de designar a los
rbitros, los cuales, una vez nombrados, se instalarn como tribunal arbitral
() y se iniciar el arbitraje. e) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la
controversia, basado exclusivamente en el pacto de las partes ( Ante la
presencia de un arbitraje Ad- Hoc, donde ser necesario que las partes
contratantes establezcan en la clusula de arbitraje, un conjunto de reglas que
aseguren la viabilidad de un proceso arbitral. Para evitar una gran paralizacin
de arbitrajes si no hay acuerdo de eleccin entre las partes, las modernas
leyes arbitrales suelen designar al juez como entidad nominadora residual de
rbitros () que designar a los rbitros. f) Convenio arbitral suscrito despus
de surgida la controversia, basado exclusivamente en el pacto de la partes (
En un arbitraje Ad-Hoc ser recomendable que las partes designen a los
rbitros, determinen la materia () y los dems elementos necesarios del
arbitraje () sin embargo, cualquier omisin podr ser corregida mediante los
mecanismos supletorios que establezca la ley (como es la designacin del
juez como entidad nominadora residual de rbitros).
CONCLUSIONES He tratado de plasmar de la forma ms clara posible la
regulacin legislativa que tiene el convenio arbitral. Para lograr ello me detuvo
en mencionar distintas definiciones para que cada lector elija la que considera
ms acorde, y tambin como corresponde presente una a efectos de clarificar
la figura. Asimismo, para complementar la figura del convenio arbitral mencione
su contenido, su capacidad para suscribirlo, la forma que tiene, las distintas
maneras en las que se puede ejecutar. Tambin mencione las materias
arbitrables y los mecanismos de proteccin que posee el convenio as como
sus problemas y posibles soluciones Simplemente, para terminar quisiera
mencionar que el arbitraje es una institucin que beneficia mucho a las
personas, en especial, en realidades como la peruana en la cual tenemos un
Poder Judicial que esta colapsado. Por ello, es rescatable el esfuerzo de los
legisladores por ir de la mano con los avances del mundo globalizado y
tecnolgico y presentarnos leyes como el Dec. Leg. 1071. No obstante, estas
correctas intenciones no deben cesar y deben continuar para que el arbitraje se
configure como un mecanismo de resolucin de conflictos alternativo al judicial.
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