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FPITZ FLEINEP

INSTITUCIONES
DERchro
ADMINISTRATIVO
TRDucctN DE t_ ocTvA
EDtctt leuav

sABrNo ;. cENDTN
Secrefario del yunlamienfo de
Oviedo
\

CENTRAL
Riachuelo,
l
I

Rua Senador
Paulo Egdio, 25
I
I 3707

I
I

EDITORIAL LABOR, S. .
BRCELON - MDRID - BUENOS
IRE.S
19 6
C.pir:uro pnrrrpno

Ideas fundamentales

S 1. Ailministracin (r)
I. Toda la vida polftica se encuentra sometida a un orden
fu',
damental, escrito o cnsuetudinario, que nosotros
llamamos consti-
tucin del Estado.
rgan
ella el
nte Ia
fines
que- una persona fisica o. jurdica consaga
a la gestin de sus ne_
gocios se denomina administracin (2). l; ;
estudiar la administracin de ros parcuhres; sro
i-rio*"*o.
a l" a-oi.t."-"
cin del Estado dedicaremos nuesira atencin,
el objeto
*
v rai" ir-"ra
{e -las pginas que siguen.
La Administracin, ei sentlido amprio, a diferencia de
ra consti-
tucin, viene a ser la actividad que er stao .r".roll" pr"
r reari- i,
zacin de sus fines esenciales.
l
as como la constitucin representa en el Estado er elemento
estable, permqrente, enla Administracin, por el contrario,
-."
manifiesta el Estado en actividad. Hasta-ei siglo oo"
.i.""
esta actuacin. "*" "r
ms profundo revel que esta
o se ejerce en varias direcciones,
la diversidad de las funciones
saber : Legislacin, Jurisdiccin
4 FIITZ F'LEINI]R
Ect.to 5
^l)NrlNrsrI-4Trv0
Como veremos ms adelante (en los
SS A V 7), se incor.poran trl
como Municipios, Mancomunidades
contra enferrnedades, ,Is., qutr
medios esenciarnente itlcintios
siclerar, clesde un punto de vista
stracin de estas entidadc,s, junto
con la clel Estado, como Acrministracin pbrica, frente 1i
r.i-
nistracin "
particulares que sro tinde a ra satisfacci(rn
rnf,ereses
1: lqr
rndrvlduales.
t*
La Administracin puede constituir el obje.to cre una crisciprin^
jurdica en cuanto la crnpetencia y el rrebei cre act*aciu
rc sus
rganos derivan del ordenjurcrico, y en cuanto lares rgzrnos
se sirve'
de medios j.urdicos para ia realizain de sus fines. I_os l-ecursos
cle
l,erecrlo_ prrvado que la rey concede a los cindadanos par
la conse-
cucin de sus fines estn tmbin a disposicin de la ddrninistraci'
pblica ;.qsta los aplica al rearizar deter-minadar f"".i";; p;rrio.
Fero el Estado, en la mayora de sus negocios arminis'l[rotiu,1s. ,,
carcter pblico, disfruta de un medio, a sab"er, ra potesLa implrativa
surge el deber de o i.mqerio. (imperi.um), que no est al alcance cle ios parti"uir"r. I-"
r sus sbditosy del potest-ad rmperativa significa la facultad de dictar rde.nes
t Oel orden pblico a ros rrom-
bres libres, y de obligrles a cumplir estas rdenes (6). I' .encia,
-irrt",t,
" soamente el Estado es capaz de imperio (7) ; sin *t
puede..torgar esa potestad a ciertas entiae corno "mt,ig",
ros Muicipios, .,tc.,
que tiene-n a.su cargo negocios administrativos cre caracter' puftico.
Son funciones soberanas excrusivas del Estacro ra Legisfacion y
la Administracin de Justicia. En cuanto er Estaclo reariza"soberana-
mente sus tareas administrativas, la Administracin se coloca al nivel
. La funcin ejecutiva y el gobierno representan dos facetas de la
tercera funcin politica, esto es, de la Administracin en sentido
de las dems funciones polticas.
prgpi-o ; as, todo lo que cae fuera de las atribuciones de legislador. , l"p distinguir cle una manera positiva ra Adrninistracin cre ras
clemas runciones pblicas, se ha sostenido hasta los ltimos l.iernpos
y de los Tribunales, es, por tanto, Administracin en sentido stricto que. competen a aqulla toclos los asuntos que han cle vcntilarse,
o simplemente Administracin : conjunto de funciones de naturaleza no
segn determinaclas normas juridicas, sino sgn el libre rrbirrio de la
tcnica, intelectual y jurdica, cada una de las cuales tiende a al- autoridad. De esta manera se ha llegado a coniiderar e libre arbitrio >
<<

como elemento esencial de ta Administracin, presentando a sta en


evidente contraste con la Justicia, que se somet a la ley. Este punto
de vista se basa en un error, puest que clesconoce qrr actualinente
la ley es un lmite no slo para ra Admnistracin ejecirtiva, sino tam-
bin para la gubernativa, como estudiaremos ms detenidamente
Slo la Administracin en sentido estricto constituye eI objeto
en e $ 9. En el Estado de derecho slo se concibe una < Administracin
de la.especial disciplina denominada Derecho administiatiyo; mas,
confore a ley r. En tanto que los organismos administrabivos estn
por otra parte, ste no se limita a estudiar la gestin del Estado.
sometid.os a las reglas de Derecho, sriposicin .on ..rp..to
u-t t"y
es la misma que la de los Tribunales.

(
(. lrlal' Iilrcas, ctt:.
1869, srechts r, 2. ed.,
lehre ti, (Allg. Staats_
(
se ha na farnilirrr. que
6 r,Rrrz Fr,rrNER
D E R E C II O .\D M I N I S T
RA T I V O
regule
multi-
el pre-
a caso

no es un
de la ley,
del orden
ograr sus

erlor.
nistrativas de asuntos exteriores
en parte pertenecen a la Adminis_
striba la diferencia entre sta o el propio orden jurdico de
la aplicacin del Derecho, en los rganos de esta rama de la
n la aplicacin del Derecho fines (11); por el con-
los Estados extranjeros
sus sentencias lo que es justo as y las blicas, no son
as consecuencias que resulten
r eI contrario, la Administra_ ,r:,ii:"li;,i:i?il::il;
n, y procurar cosas tiles.
a'
s, un a ver da d era A dmini s tra
n:i:;iT:
est encomendada a los Tribunales'(vase
ci n ; p er o rT"t,i#J-
pg. 14).

(*) El autor. .ot"n_qg.q9 verse, concre.ta su pcnsarnienLo sobre que


, entenderse por Administracin en. e,stas parabrai: lo debe
Lo adlninistrativo no s.e detcr_
mina porla caridad de Ia persona ni der rgann gelerar
que
actos, sino por su conteiri riteri."""ii .-inistracinrealiza determinados
presupuestos, o las concesio-nes ferroviarilieo"r sorr ras reves dc
que las realice el ooder egisrativtiiiriit]"s'oI en forma de ley, pdr ms
trativo tos nombiamie"toi 1";";';;rii"ot'qu. actuaciones de ordd dminis_
rr, parte II, ttulo 17, arl. 10. <, Es biernode las Audiencias f.*itlr.'iJ]i'i.rorre.verilican ras saras de Go_
onservar la-tranquilidad, seguridad (r-r, L arrrmcin de K.nr. ns. t4 w sc
Npu.revn
amenaza a ta colectividad o cual_ ver\ryaltung (ArchffR, 81, 99) es a".itr "n o vo,n'En:idei"uswartigen
uanto ir'r"rii"ipi",
Jurtclicos dictados oara el serviiio " l" -i".tcin sostien"
'r
parte ntesranLe dr oraen iuri" p'iliiiiiiir, exterior de Alerirania sorr
tivo aremn. cfs. : Nsrrvrv", . T"t"."tio"r' _o_."u der f)eecrro administra_
v".*uitr;d;il ,i*."i, ro ;
rr,7922; III. 1. 1926. v o crun'inien;;'i;i;i;'t""ren
(12) constiruci er nihl verwartungsrechr r, rel1.
que sean generrmente reconocidas,air"4';';i:'r;ei';i;;"h"-Jti"ll.io.,rr
obligan om-.r l.rmatan part.e der nerecho
alenrn del Reich. r (Traduccin
rios de D. BHe. ubtieada "i"t;Tistit_ucion aremna, con come.ta_
t. eii;i"J"urtu.a potftica r. _ Eorroqr.rr
""
Leeon, toer. ven1e tos comentirioi ;;.;r; y d.e Gresr.
8 FRITZ F'I,T]INER DEFE(IIf O AD11NISTR.\ f I V r)

La Administracin financiera y la interior constituyen el ncleo quier pleito pendiente, en virtucl de sns plenos poclercs jurisdiccio-
en clerredor del cual gira el presente Tratado. nales (2).

comunicaciones (ferrocarriles, correos, telgrafos y telfonos) ; para


la eclucacin e instruccin ; para la economa, etc.
Finalmente, la Administracin de Hacienda, Administracin rje
los ingresos y gastos pblicosy clel patrimonio del Estado, ha tomado Los pocltrres, reunicos cn una sola mano, ahogan, segrn Montes-
un mayor incremento en estos ltimos tiempos, desarrollndose para- quieu, la libertad del indivicuo; la ctivisin cle poderes (siturttLiott dcs
lelamente a ella la legislacin tributaria. Sobre la Administrcin pouuoils) entre clistintos rganos est basada en la rnisma esencia tcl
interior y la Administracin financiera se han desarrollado las ms E sguieu presupone que la ley obliga al potler
modernas y originales teoras del Derecho administrativo alemn. ej u|rcc) y al poder juclicial (pttissancc de jgcy.
A s tarde a de Rousseu, quc conceclir a la ley,
como emanada de la uoloti g.nrale., un porer preeminente soltre la
S 2. Separacin ile Poleres (1) Justica y la Administracin. Ahola l"lie-n, la idea de Monlesquieu y cle
los Tribunales franceses era que la puissance ct.arice haba de tener
I. En el Estado absolutista, todos los Poderes pirblicos estuvie- una limitacin en la puissancc de iuger, encargatla <le juzgar los actos
ron concentrados en manos del soberano. IJn elemental principio-el administrativos gue suponen una infraccin de las eyes (Ie pouuoir
de la divisin del trabajo le indujo a transferir la funcn judi- arrte Ie pouuor). De aqu que hasta la Revolucin, la Administracin
cial a tribunales adecuados- y especiales para tal objeto. Contribuy francesa tuviera que luchar contra la ingerencia de los'lribunales (5).
tambin a ello la idea de que un rgano desinteresado en los asuntos Apoyndose en la teora de la separacin de poderes, la legislacin dcl
polticos poda ofrecer al sbdito, deseoso de hacer valer su derecho, peroclo revolucionario puso .bodo su empeo en libral la Administra-
una garant mayor que los organismos del < Gobierno )); pero en
manera alguna qued rota, por ello, Ia relacin entre los organismos
judiciales y el Gobierno. El titular del Poder pblico, el Prncipe, (2) Aoor, Srr,znr,, r Fiinfzchn Voll,r'igc zLrl lrauclctrbulgisch-Preussi-
estaba facultado en todo tiempo para ejercitar la funcin judicial, y scren Rechts- llnd Staalsgeschichte r, 1.38!, pg. i57 (Xlachtspruohe).
(3) -loorn l,ooNrc, r Gerichte und Verwaltnngsbchirden in l.randenbulg-
para dictar sentencia con su Gabinete (Kabinettsiusfiz), en cual- Pleussen r (< \/erwaltungsarchiv r, II, ptig. 266). Sobrc la olirninercin de los
fuIachtsprche, es decir, de las seutencias dinanad:rs de .los plerros Pocleres nlis-
diccionales, cfs. tamin Aoor,r Srr-zni,.
(13) Gnonc Nlcvpn-ANscutz, rr Staaislecht r,7. ed..,750. Gnonc Movnn- (4) IIoNrrsqurru, < L'esplit_des lois r, lir,. \1, chap. l\/ : < Ln drnocrat'ie
et l'aistocrat.ie ne sont poinl dos lltats librcs par leur'rLu'c. La libcrl-t polil"ique
re se trouve que dans les gouvetnct-trents rnodris. l,lais clle n'est pas t.oujours
dans les Etats modrs: elle n'v est cue lorsqu'on n'abnse pas du pouvoir: rnris
c'es[ une exprience ternelle, que l-out. hornnre qui a cltr |onvoil cst poLti en
abuser; il r,a iusqu' ce qu'il Lroule des limites. Qtri e diraitl lr terln nnc a

publi_ques, et celui de jrrger les crimes ou es diffrends des lariit:uliel's.r


(5) Sobre las causas de esta intromisin cs. -A,. Es,vnin, r Cours lrnentaire
d'histoire du Droit franais D, parte III, tft. I I.
24 FRITZ I.LEINER D T'RI] C II O AD M I}i I S rRA'f IVI) 25
pblico depencle de si se ha realizado por el respectivo rgano dentro
de los lmites de su competencia (56). por eso, iada autoiidad viene
obligada a abstenerse de resolver sobie er fondo del asunto, si se consi- S 3. Desa,rrollo histrico del Dorecho a,tministra,tivo
dera incompetente. y ile la Cioncia ricl Dorecho a,ilministrativo (r)
En el juicio de competencia no se decide nada sobre er Derecho
aplicable; sin embargo, esta regra no entra en vigor en los casos
en que los Tribunales d-eclaran procedente Ia va judicial, porque
ent.onces aprecian en el asunto litigioso un < pleito de crcter
civilu (57).
En el examen de su propia competencia, ni la autoridad admi_ danos. En Alemania, el desarrollo ha seguido otro carnino. El Derecho
nistrativa ni el rribunal estn ob[gdos a aceptar las pretensiones administrativo alemn en la actualidad no fu originado por- rina crisis
y pareceres de las partes. La autoridad requerid slo viene obligada violenta del Estado y de la Sociedad, sino el fruto de una transfotra-
a manifestar cul es_ el carcter jr r-dico que, en virtud de su ppia cin lenta oculrida en cada uno de sus Territorios. Este desarrollo no
investigacin cientfica, reconoce a la relcin planteada jn .- se verific al msmo l"iempo en los disbinlos lfstados alemanes, y en
manda (58). ".t ninguno de ellos el nuevo Derecho estableciclo lleg a derogar radical-
El examen de cuanto llevamos dicho nos ha situado ante el magno mente el antiguo ; en cacla perodo se observan vestigios jur.dicos de
problema de desdoblar el Derecho material, como consecuencia antiguas concepciones, ya superadas. Pero er toclos los peroclos se
de la separacin entre Justicia y Administracin; de ahi la nece- )
determinan nuevas maneras de concebir la posicin del Pocler pirblico
sidad de determinar los limites entre Derecho privado y Derecho lt respecto de sus sbditos y del Delecho, distintas a las anLeriores.
prlblico. Hay que tener presente que cle una pocir a otra varan las concep-
I ciones acerca del alcance de los fines del Estado (1').
(56) Po esto dispone a er de Eniu I 1. En el Derecho germnico de la Eclacl Media, fu clesconocido
arL. 547 : Sin considcacin al valor del
< f el contraste entre Derecho privado y Derecho pblico (2). l{o se haca
(en el Tribunal del Reich) 1 : cuando se tr diferencia alguna entre las facultades privadas y las pirblicas, de carhc-
o de Ia apelacin..-
la Tribunales judici ter jurclico, que tenian las personas. IJnas y otras facultades dima-
le los Tribulrales, naban de un Derecho de igual naturaleza. ll,n este sistema juriclico
y
arLs. 275 ss. SrnrN-JoN.r.s, ZPO., 14.o e
deandos del 'l-ribunal civil del Reich en la sentencia del 12 noviembre 1902 (53, nico, uniforme, la orden que la autoridacl pblica ctala aI srbdito
) : < La admisibilidad de la competencia judicial forma la en virtud de su soberana y las acciones clel sirbdito contra el Poder
ria para que lleguen a actuar, en resurnidas cuentas, los priblico, fundados en un derecho adqurido (us quae.situm), rcsu-
es, por consiguiete,
actuaciones de las partes y principios funda
declarada la incompetcncia iudici, aun en
anularse una sentencia dictacla en instanci 'l (1) Orro Nl,rvrn, r.f)eutsches VerrvatungslcchLri. I, ns$ 3 a 5. Orro Xtl,tvcn,
zarse la demanda sin consideracin a los derechos procesales que resultaran de la r Justiz und VerwalLung (discurso reotoral en la f]niversiclad clc lstrasburgo), t 902.
relal-iva fuerza jurdica de Ia sentencia. r Lo que l Tribunal'del Reich aplica a Eoc.n LNrNo, t Gerichte und Verlvaltungsbehiirden in Brardcubnrf-Prcrrss(rn.
este caso rige tanrbin para el examen de la competencia con autoridades adnlinis- t (<Verwaltungsarchiv r, II, pgs. 217 y ss.;437 y ss., III, prigs. 94 y ss.. 5I0 ' s5.,
trativls y Tribunales administrativos r ('r). Enrcn Kum,tNx, <Verwalttng. Verwaltungsrecltr (WSTVR., 2. ed., III, (;89
(*) Con arreglo al n.o 6 del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, es mo- t, y
-W.s.). He.us FnHn, < I)eutsche Rech[sgescrichle >, 1925. pgs. 146 y s., 24i ' s.
Jer,r-rNrx, $ 5. A. Mrnr<r,, $ 5, HnnxnIrr, $ 4, F. lr-orNnn, rrfJebcr die tlnrbil-
1r."o.9" ca_sacin por infra_ccin de ley el exceso o defecto en cl ejercicio de la juris- i
dung Zir,'ilrechtlicher Institutc durcr das ffentlichc Recht r, 1906.
diccin, bien conociendo el Tribunal infcrior en asunto guc no se de la competncia
judicial, ora dejando de oonocer cuando hubiera eI deer de hacelo. (t) La concepcin de un Derecho adrninistrativo autnoo cs gelteral en
todos los sistemas jurfdicos contincnlales. No as cn el Derecho br-itnico. Corrro
f57) RGerZ., 57, 350, Grenxe, r Deutsctres Privatrecht- rr, I, pg. 31 y las sen-
tencias que cita-
(58) Cfs. sobre esta cuestin: Sr

discute la cuestin de a esfera gubernati I


lacin jurfdica, a pesar
de fundamentarse la demanda en el Derec ece aI eecho-pllco.
!
), II, 1.373, p:lgs. 131 y
ss.
EI Tibunal tiene que declararse incompe sunto las autridades chl-t; u, 1905r. pgs. 138 y
ss.
administrativas y Tribunales contencis ts (I-{istor. Zeistcrif[. 12{},
concepcin distinta- L. w.
7925.
i
26 FFITZ IlI,EfNLR
\ tt!tRFjclf( DNtINfs.l.t.fIrn .7

2. El naciente Estado-polica estaba a punto de reunir todos


estos derechos particulares de soberana en un Poder pblico homo-
gneo, cuando la Reforma otorg tambin a los Prncipes territoriales,
mediante el us ret'ormand, el poder formal sobre la vida del pueblo
en el aspecto religioso y, por lo tanto, la responsabitidad de la salvacin
espiritual de sus sbditos. La conservacin de la verdadera fe lleg
a ser eI supremo anhelo del Poder pblico secular; constituy una
enorme ampliacin de poder que suprimi los lmites existentes de servicios, no preceptos jurdicos. Slo ta .Justicia fallaba conforme a
las competencias soberanas y transform el poder del Prncipe en una prrncrpros ban de ser publicaclos (por rnedio
potestad pblica absoluta. Los funcionarios y el ejrcito del Principe de edictos etc.).
fueron las columnas o pilares del Estado territoial. Con el derrumba- Los a de Policia llegaron a ser, de este
miento de la Iglesia antigua se abrieron para el Estado, en los Terri- modo, los dos polos de la actividad del Estado. ( Para el bien pblico,
y por motivos en que se hace abstraccin completa del Derecho, el
(3) Cfs, para las cuestiones sigoientes : Jon.tN J,rco llosn, rr Von der poder gubernatiuo procura evitar males futuros, y mientras se parte
slo de este punto de vista y no se toma en consicler-acin los derechos

(5) Cls. tanbin infra, $ 24. Srrun-SoMr-o, articulo r Polizei r, cn el r F[nd-


wrterbuch der Staatswissenschaften r, IV, p:ig. 519. Sobre el concepto de rr regala
suprem r en eI siglo xvrr ; vase Sturz, t Sit,zungsberichte der F'uss. Akarlmic
der Wissenschaften. Philolog-histor. I{lasse r, 7922, pg. 20.
- (6) En este
pudo.sost-en_er
sentido GnNrn, n Teutsches Staafsrecht rr, 180.1., pgs. l2S. I5D,
que lo hay ( f)crecho dc policla o (Derecho aclrnriisrrrtivo). ,\s
F tanrbin G. H. voN Brnc. < Llandhuch des Teutschrr Policcyrcchts IV. pigs. 1
y ss. (< Hay un Derecho de polica? r) ".
- !7) P. K.turuewn, < Wrterbuch des Teutscben Staats-und Venralt.urgs-
rechts r, II, 693. K,q,nr, Fnrsonrcns, artculo < Beantteurecht r en < Handwilr-
rn, < Anleitung zunt buch der Rechtswissenschaf[en r, I, 54{ y ta bibliografa en l citada.
t,. I,2.7792, p9. 147.
g.916. R. __^ (8). GNNen, <Handbuch des deuischell gcrireinen I)rozessesr.2.c ed., II,
Sven*n, 180_4, p-gs. 1 y ss., especilmente p9. 59 ((Beiichigung des Begriffs cler Justiz-
sachen r).
2B I.'IIITZ FLBINER DERECHO ADMINIS,TR,\'I, IVO 29

rico Guillermo I de Prusia de las reclamacioncs que


ponan contra I ante los 'fribunales del Reich, el
se causara a los nobles recalcitrantes toda clase de

adquiridos u de los ciudaclanos (11), a menos que la autoridacl, en al- el Estado y sus empleados, las pretensiones de los particulares freir.te
gunos casos excepcionales, pudiera invocar la teora del ius eminens al Estado fundadas en < titulos de Derecho privado I (contr-a.to, con-
para desconocer estos derechos. dctio (17), etc.). Mas no se agota con esto la teora del Fisco. Su con-
Sin embarg cur, mediante quista ms interesanLe est contenida en el intento de lograr trmbin
la obtencin de y de prulegiu proteccin jurdica para eI sbdito frente a los actos soberanos de la
de non euocando imperiales (12). autoridacl. Cierto que no logr esto directamente, pues los Tribunales
Y cuando no po raba frecuente- territoriales no tenan competencia para anular una decisin dictaclr
mente su objel.o acudiendo a la vioiencia. Cuando se hablaba a Fede- por el Gobierno en ( asuntos gubernativos D; pero los Tribunales
civiles obtuvieron, en virtud de la teora del Fisco, la facultad cle con-
_(9) GNBn, < Flandbuch dcs deutschen gerneinen Prozesses, II,pg. 44. denar al Fisco al pago de una sutna como indemnizacin a tavor del
_ (10) Devro Gponc SrnusrN, < Grndlicher Unterricht von Regier-uns- und sbdito cuyo derecho particular adquirido lubiera siclo lesionaclo
-
Juslizsachen r, Hildesheim, 1733, pgs. 173 y ss. Gnner, Handbuih des-deuts-
chen gemeinen Prozesses r, II, pg. 38. por una disposicin de la autoridad. I-a indemnizacin por lesin de
(U) G. H. v. Bonc, r I{andbuch des l'eutschen Policeyrechts r, I, pgs.
y ss. R-uoole Slexo. < Branclcltbrrrg-Preussen und das Rictrstammreiicht87r
(t.Forschungen zur Brandenburgische und Preussischen Geschichte r, toro XX, . (l Orto
pgs. B0 y 81.
Me.vnn, r Justiz und Vewaltung r, pg. 6. W. Jr-r,rNpK, ob. cit.,
pgs_. 161 y s.).
Et asesor imperiI y del Reichskaurmergelicht, barn . Cnr,ten,
nos ha conservado en los 124 tomitbs de su < Wetzlariscen Nebenstunde , 17551
177_9, numerosos ejemplos sa.cados de la prctica del Reichskammergericht, mencio-
nada _en el texto_; 9f.s., por ejemplo, el vol. 33; vol. 64, tratad 5.o;'vol. 20,
tratado 5.o ; vol. 85, tralado 2.o. Cfs. tambin Orro Mvnn, < Jnstiz'und \/er
waltnng r, prgs. 7 y ss.
__ (12) PJrER, <, Anleit_ung zum Teulschen Staatsrecht r, II, pg. 167 y ss.
(El_Jngste Reichsabschie{ clel ao 16b4, art. 123, y el proyct d'" i., o Cait
electoral permarente r, de 8 1jurio 771r, ari. xvlrl, han sig"nado t t.ibunal del
Sacro Imperio la misin de < hacer un examen refl'exivo de"los privilegloi de tos
Estamentos y tenerlos debidamente en cuenta r. Znuuen, o qutrns-rung z. (19) Prren, r Anleitung zum Teutschen Staatsrecln r, pg. 2g8.
(17) Fr,erxnn, c Umbildng zivilrechilicher Instirute ,;, II,
Geschichte d. deutschen Reichverfassung i' Mittelalter un Nuzeif,lsi,pgi. -"
476 y 474. ie. 5.
30 FRITZ rfI,IlINER D It l E c tI o -tD -u I N I S 1' l .t I vo 3t
Trib_unales del hnperio (22), tanto ms victoriosa avanzaba la tc.ra
del I'-isco. Al derrumbarse el poder imperirl, flreror pocos los -l-erri-
torios (Hessen-Kassel, Pomernia .u"c en clue er conLrol eiercicro
sobre la Administracin pblica por los'l-ribnales imperiaeJ, paso
intacto a los Tribunales iuperiors de los Estados pu.ii.oto. (zs.
3. El nuevo Derecho constitucional que se form err el perioclo
revolucionario, estableci tambin bases partr la AdminisLracin
prica. Merced a la doctrina de la separacion clc los poclercs, se evit<i
en Francia la intromisin de la Justicia en ra Adminisbracin, como
ocurra en el antiguo r-gimen, separnclose sta con todo rigor cle l:r
Justicia (24), y privando a los fribunales civiles cle la fao"ultacl tle
ju.1s-3r las relaciones jurclicas en que era parbc:ipe ra Acrministracirr
pblica- Pero en sustitucin de eos, la iey (1g01) instaur clenbro
de la Administracin misma, Tribunales adminitratvos especiales (2b)
y es confiri competencia para anular, a instancia de ros iudaclanos,
los. actos ilegales de la Administracin. De la iucompetencia de los
Tribunales civiles la prctica dedujo la inaplicabilid;d clel J)erecho
civil a aquellos litigios. De aqu que en Francia se consoliclara
el principio 99 qu" el Estado vive fundamcntalmente con arreglo al
"sobrc
felecho pblico, y que el Derecho civil slo tiene aplicacin
el Estad< en a_quellas reaciones en que ste se ha someticlo expresi-
mente a su soberana (26).

_ . (?2) El lracaso del < Reichskammergericht


Priuilega de
D Lu\/o su ctlst uo s(rlo en los
no-n appellando,
anteriormenlc lnencionados, sino rnte totlo err los
gelggt-os generales cle esle
Tribunal, que Goethe ha descrilo dc rur ruodtl rlsico
(_< Dichtung und wahrheit D, parte III;libro 12)
bsc de uu couocimionto dicclo
de los mismos (WcLzlar. 7772t.
ceder aun a los simples intereses de los particulares el carcter cle .. .(23) ."9ff_Rinn,'r, I)e'Rect.rtsstaat r, 1864, prig. 1l5 y ss. I- v. Vhrrn cn
t_Zeitschrift tiir dcutsches Staatsrecht r, I, pgs. 297'v s. Orr nlrvn, r Deutsctes
derechos subjetivos (20), en cambio, se dejaron llevar por la idea Ve_rwaltungsgrecht 'r, I, 54, nota 28. Gonc IpvnnlA+scrirz, cd. cit.; phgs. 4.01
de que derechos irrecusables del individuo slo se admitian en la esfera y 782.
del Derecho privado. En cuanto reconocia ciertas pretensiones de los (24) ,Ar-rxrs or Tocqunr.rr,LE, elt ln carir de l() ocLubre 1S31, dir.igitla al
vizcoude de IJlossevite ha descito las crircunstrncias originadas u co,rs"ecnen-
sbditos contra el poder pblico, les imprima automticamente el cia de.e_sta.separacin, tle modo siguienle: <\'oLrs savcz q-ue chez nous le dr.oil
carcter de derecros privados. administratif et le droiI civil formerit comme deux rnondcs-separs, qui ne viveut
point tou jours. en paix, mais qui ne sont ni asscz arnis ni assez eirnenis our se bicn
La tendencia a vincular la Administracin pblica del Estado connatre. .I'ai toujours vcu dans l'un et suis fort ignoranl de cc qii sc pssc
absoluto a reglas fijas haba tomado carta de naturaleza con esta dans_l'autre. r (.4.. ou Tocrrevrr-r,n, r Oeuvl.es compltes ), VII. pig:67).
tgo" que en amplios sectores someta la Administracin pblica (25) Ya, bajo el Ancien rgme, se fu elaboando en las lucbs e Io! rrorrr-
cas contra las extralimitaciones de los Tribunales ordinarios una jurisdiccilr attnti-
al Derech.o cllit_v a la jurisdiccin ordinaria. El Fisco haba ilegado nistrativa. A. oa TocquEvrr,r,E, < L'ancien rginre et la Rvolulion r (()cuvres
a ser el eje del Estado (21). cuanto ms decaa Ia jurisdiccin d los compltes, IY, p5. 77).
. f26) Heurou, r Prcis de DroiL administratif r, 11.* er:., 1,927,ptg.3.t (< Ca-
ractres spcifique_s et valeur pratique du droit administratif frnais i. . Esrueru,
t La question de la juritlictin ad-ministralive devant l,Assemle orrstituanLe r
(tJahrbuch des ffentticher Rechtsr, vol. V, 1911, pg.3).F'lnrvrn, aDie Startsrul-
fassung dei Frnzosen r, 1915-. (Conferencias en ii ltunacrin Geh). Jzn, < plin-
Pe-s. de . D^roit administratif r, pg. XIII. Hzrrscnr<, < Einfiihrung i. clas tif f
Recht r, _1_9_2q,^pg. t6. I{,urr,rNl <Wort., d. Deuts. Staats- und \Terwalt.ulgs-
rechts r, lII, ?03 y s. Duourr, r< Les transforniations du (roit public rr, 1g15, pg. 52.
En la solucin del problema par-a formar un Derecho al qrie se soirel_a Eitad,
n]ilmo' ha llegado en Io esencialla legislacin francesa a loi mismos resulLados"f qur:
el Derecho ro'lrano. En Roma-e] I-leiechr- prilaclo patrimonial regfr s(rlo parn iat
relaciones inler ptiL,o_los_; pata la proteccin del patiimonio pblicr cxistf ari {.,,',rra*
cspeciales distintas clc loCmcdioJproLectorcs prbpios del Derecho urir.ndo. Nltur-
sE\r, (Rmischcs Staatsrechl r, 2. ed., I, pg.. f62 y ss.. 227; ll.'pgs. 102. {5.{,
32 FRrrz r.I'EINUR DEREC: FtO AD1IINIS'l'R^'f lvO

De otro modo se desarrollaron las cosas en Alemania. Las Cartas un sector (29) que sustentara el criterio de que el Derecho pblico estr
constitucionales otolgaron al monarca el derecho al Poder pbico en tan bien garantido por las autoridades administrativas corno por os
toda su integridad. Mas aquI slo se reserv Ia actividad administra- f'ribunales, pues Ia actividad del funcionario administrativo en ntdr
se dstingue de la del juez: la misin cle ambos es aplicar a ley-
Pero la opinin pblica y la teora no pudieron borrar Ia imirresin
cle que las autoridades aclministrativas, al falal' litigios entre lr Atlmi-
nistiacin pblica y el ciudatlttno, fueran jucz y parl"e, talttintloles
inclependencia judicial. Por esta razn se re.clam imperiosatnente
lateral del monarca, resultando as inviolable la organizacin de una instancia judicial independiente cle la Adminis-
stracin. De esta suerte el legislador lleg tracin para juzgar los < asuntos contencioso-aclministrativos I (cfs.
Imites jurdicos a las autoridades adminis- infra, $ 16). En la prctica los f'ribunales inclependientes no se ralla-
s con los sbditos. Las normas administra- ran muy dispuestos a abandorar su funcin tutelar para aquelltls
tivas alcanzaron <fuerza vinculatoria bilateral> (Ihering) (27)' es
asuntos en que tal proteccin ya les estaba encomcndada (ll0) ; as
sucedi que todos los asuntos litigiosos que la teora del Fisco habt
sometido a la jurisdicrcin ordinaria, continuaron perteneciendo a su
competencia, y el Derecho civil continu tambin facilitando las
ro.mar segn las cuales estas relaciones juriclic:as hallirn re ser juz-
gaclas.
Sin etnbargo, el concepto de Fisco sufri un c,ambio, aunqtlt'
insensible y lenio. El dualismo entre Estado y Fisco resultaba inconr-
patible co 6 institucin de ur Poer pblico irnico y hontogneo,
ya que el nuevo Derecho poltico enseiral:a que el lisco ilo es unl
persnadad distinta del Eitado, sino que slo represen[a ur,.r aspecto
el Estado misrno : el que afecta a sus relaciones de Derecho llatli-
monial (31). A pesar de todo, no sufri alteracin la competerlcia cle
tos Tribunles ivilc,s para juzgar los litigios de carcber- tiscal. Pero
icacin del Derecho civil al EsLaclo'
ra que Predomina en la ciencia
de hoY : la Administracin del
a saber, eI Derecho Pirblico r el
Derecho privado. No se puede decidir con frmulas generales '-r qu
relaciones han de aplicare las no:mas iurdicas de carcter pirblico,
y a cules las de pr-ivado. Esto ha de deterininarsc, t'n cadt
"ui.t"r

y siguientes.
' - ?si Co*t .r. PFrzER, <Ijeber die Grenzen zwischen Verwaltungs- und civil-
Justiz r, 1828, p9. 18.

3. FLETNER : f)erecho ldnliristrtivo


34 FII'I'7- FI,rlINER
D IlRlrl CI{ O At_r M tN I ST.H _4.T Iv il l.r

caso particular, a base dei desenvolvimiento histrico y de la legisla-


cin vigente.
Pero el desarrollo del siglo xrx no se ha detenido ante los resulta-
dos producidos por la teora del Fisco. De una manera progresiva
se ha ido imponiendo el criterio de Derecho pblico liberando las
relaciones de Derecho pblico de las formas del Derecho privado (32).
La prioridad histrica de este proceso corresponde a la teora de las
< relaciones jurdicas mixtas r. Esta teora ense que determinadas
instituciones de Derecho, consideradas antes como meras figuras de
Derecho civi, constituyen una unidad integrada por elementos de
Derecho civil y de Derecho pblico, y estn sometidas, por tanto, en
parte a un Derecho y en parte a otro. Recurdese, si no, el doble carc-
ter, pblico y privado, de la relacin de servicio en que se halla el
funcionario pblico, o bien este mismo desdoblamiento en la institu-
cin de la expropiacin forzosa. Esta distincin hace que las preten-
siones jurdicas de carcter econmico del funcionario y del expropiado priblica se vi en la imposibilidad de tratar sus asunbos, lrenbe a los
frente al Estado caigan bajo ei dominio del Derecho privado ; pero,
en cambio, las dems facetas de la institucin entran en la esfera del
Derecho pblico. Con esto se ha obtenido una frmula juridica que
hace posible liberar del Derecho privado a una relacin jurdica cuyo
desarrolo se sale del marco de tal Derecho, y mantener, por otra parte,
en el terreno del Derecho civil, aquel elemento para el cual la legisla-
cin de entonces no ofreca sino garantas incompletas de proteccn
jurdica. La creacin de Tribunales contencioso-administrativos en
los principales Estados alemanes (desde 1863), puede sealarse como
mornento culminante del desarrollo, coronando la formacin del
Estado de Derecho (cfs. infra, SS 9, 16). t)na jurisdiccin administra-
tiva, independiente de las autoridades gubennativas, fu encargada (34) Un ejemplo evidente nos olrece cl dcsalrollo del I)crceho ct \&'ir[t.e.'-
berg. La Constitrrcin de'Wiirll-cmherg dct 25 5trrIicrnblrt lSlll sicltta c] siquicnLc
de examinar, a instancia de los ciudadanos, si la Administracin pt'incipio en.su a[. 95 : < A ningrin ciudadano, I cioicn por cols(crrencia rlc rilr act.o
pblica haba lesionado derechos subjetivos al dictar una orden de del pod-er R(rbico se lc haya lesionado etr su (ereclro privado, {unclldo cn un ttulo
es|eciel. se le ruede lnipg9it qoe rccrrrr al jucz Con eslo se rrrlrrr la segrrriclad dc
Gobierno. Al mismo tiempo, fuera del marco dela jurisdiccin admi- ".
una proLecci,n jgdicial. \l"l " lrr.pr.ctica, al inLcrplctal cste prct.cpto. r.ro sc ob
nistrativa, qued margen suficiente para formar una concepcin tuvo ning9 resultado delinitivo; leg a ser opinin dolninantc qucliConstituci.
en su art. 95 conceda sIo un derecho de indemnizacir'rn. Con la cloacin cJc gai anl-as
orgnica de Derecho pblico acerca de las relaciones jurdicas entre rlirectas de proteccin i_urfrli-ca,_per4i toda consisl-cucia la ctca cle que clllcccpttr
la Administracin del Estado y los ciudadanos. citdo concedc lln eolrtrol de ls Tribunalcs ordirarios sobl.c :l ,\dminill.acirin.
La prctica y la doctrina no tuvieron necesidad de destruir vio- lnrrz Fr,BiNBa, <r Stqatsrecbtliche Gesetze \Yirttembergs r, 12.r ecl.. 1907. pg. 55.
{)rrlraR Bi'irr.rn, r Die Zustncligkeit del Zivilgcrichtle gcgelirl)cr clel Verv;rl
lentamente una institucin homognea para poner a una de sus partes tung.im \riiirtLentberg. Iecht r, p[s. 94 y ss.
bajo la proteccin del Derecho privado y conceder as al ciudaclano _ (:)._ La julisdiccin contericiso-administrLiva so inslaur.ri t:n Esprrta en el
ao 1845, a_'ibuyndose en primera y segunda instancia, con tl car'cier d,e relc-
una accin, jurdicamente protegida, contra la Administracin p- nda,.a los. Cousejos. provinciles y al onsic.o Rcal. Con cl nrislrtr t:arcLer de jtu.is-
blica (33). La creacin de una jurisdiccin administrativa especial diccin rctenicla fu atribuda a a seccin d lo conl"encoso clel conseio c{c Esiarlo,
ett.vir.Lud de la ley 9IBnica de este Altn Cuerpo, dc 1860. El clecr.ctolv de nrilit.r-
trajo consigo un cambio en la teora de los < derechos privados lcita- t in de fueros de 1868 llev lo colrLcncioso af Tiibunal Supremo clr: Ju{ticia
mente adquiridos r. Con el establecimienl.o de garantas directas de Audiencias, de donde nuevarne.nte volvi al consejo de Estlado en 1gii. irr ldi, cle J
l, a lrrs
proteccin jurdica, la demanda de inclemnizacin civil por violacin abril 1904 atribuy, tr-as las vicisitudes expues[ai y algunzrs o]itur, ti, juisttt:ti
contenciosa al Tribunal Sup-remo de Justici, c,rcando eliel misnlo uira sntr ospecial
- la tercera encargada de ejerct'rle en riica o el scgundir insl.ancirr" seln los
sutuestos, y -siguiendo atribuda en la esfera provint'il a Tri.rurrilles'esecirrles
(32) Para las cuestiones siguienbes, cfs. : Fnrrz Fr,Erwnn, r Ueber die tjrnbil- compuestos^de magislrados y diput,ados ploviircialcs. ul Eslrtt.o ruiiipal clc
dung zi\ihechtlicher Institute durch tlas ffentliche Recht r, 1906. marzo 1924 modiic la comp-oscin de stos irltimos; y cl r)ecrcto cc 6rrrry.
(33) Cfs. sobre esto a Z. Gr.,lcorretrt, rr Ueber die Grenzziehung zwischen 1931., convertido en ley por la-rle 16 septiembre del rnsir rrio, h eleva r aos
Zivilrechts und Verwaltungsrechtsinstituten in der Judikatur der schweiz, Rundes- el llllnlero de salas dcl Tribuna Supremo encrgaclas rie t'allal'o,s rregocios ctlrten-
gerichts ", 1924. cioso-administrtivos.
36 FRI'T'Z FI.,IIINER D ERECII O,\DI'IINIS f RATIV () 'lt

representaba el Derecho < adecuado >. Mas ni en el Reich ni en los Esta- pudiera ero
D (BS). Al misrno
dos alemanes particulares, como tampoco en los pases extranjeros, tiempo ho alemn 1" polrrg ,>

se ha hecho el intento cle reunir en un Cdigo los principios del Dert'cho hacia u ministracin o, e*p.ii_
administrativo. El Derecho administrativo no se ha formado ni des- mentan con toclos sus aclita_
arrollado sino lenta y laboriosamente, en relacin con las distintas mentos, un importante clesarrollo. -famlin se dedic certa atencin
ramas de Ia Administracin. Aun hoy da tiene que luchar. para su a los- preceptos jurdicos dictados para cat'la una clc las ramas especia-
reconocimiento frente al predominio del Derecho privado, que encuen- les de la Administracin. Plantebase en prirner lugar Ia disiusin
tra su apoyo en la compleba codificacin de la legislacin civil alemana, de los motivos aducidos en pro o en trontra de la intervenci(rn clel
en la posicin central de la jurisdiccin civil y en la formacin acen- Estado en cada una de las esferas de la vidr. De esta suel.be. ra ciencia
tuadamente civilista de una gran parte de los juristas alemanes, con- de la Aclminisbracin ha conservado hasta el presente su caricter-
secuencia de esta misma posicin. 'fampoco puede quedar en silencio sustantivo (39).
el hecho de que, en parte, la misma imperfeccin formal del Derecho Inclependientemenbe de la Cic.ncia dc: la Arlmiirish'itc:in, la
pblico ha permitido que los preceptos del Derecllo civil continua- Ciencia del Derecho se dispuso a sistematizat- y a ordenar. los prin-
ran rigienclo ; pues para numerosas relaciones cle la Administracin cipios clel Derec}ro reguladores de materias aclministlativas. ara
prblica faltan todava normas juriclicas aplicables a cada supuesto ello scr vali en primer lugar del llamado nrtoco de las cie.ncias der
especial. Estado. Este tom del armazn cle la ciencia cle la AdrninisLr-acin, ra
Durante la Guerra mundial y en Ia postguerra se ha ensanchado divisin en rarnas administrativas, y sobl-e esa base ha clasificaclo los
notablemente el crculo de los fines de la Administracin admitindose nmero de
nuevas formas, especialmente por la intromisin del Estaclo en lr , polica de
vida econmica (35). De este modo se han desarrollado nuevas insti- ,os ttatrclos
tuciones de Derecho administrativo que representan un progreso tel del Estado
Derecho administrativo alemn. han recopilado el ingente material del Derecho positivo ecl'rantlo los
Bste desarrollo rico y complejo desemboca en el Derecho actual. cimientos para todo ulterior trabajo cientifico (40). l,as ureiores de
Sus puntos principales no son resultado de disposiciones legislativas. ellas contienen ya un conjunbo cle <r teorirs gtrrc'rales > clel Derecho
El progreso ha sido fruto de la prctica de las autoridades y cle los administrativo alemn. Sin ernbargo, apovndose en un escluema
Tribunales administrativos, y cle la ingente labor de Ia ciencia. lln puramente extrnseco destinado para los fines de la prctica adminis-
muchos aspectos se ha llegado a la madurez ; sin embargo, en su lrayor trativa, result a menuclo deshilvanado lo que en la ciencia juriclica
parte es algo que se est formando todavia o que se formar en ade- debia estar unido y formando un conjunto sisl-emtico. F'renbe al
lante. anlisis de los preceptos aislados del Derecho la labor de sintesis : la
II. La ciencia ha sido tambin en este terreno el fiel espejo del sisternatizacin de. aqullos en instituciones juridicas lra resultado insu-
desarrollo del Derecho (36). En Ia poca del Estado-polica, la ciencia
consider como misin suya registrar sobre qu objetos se extenda
la tutela de la Policeg y qu motivos impulsaban la intervencin del (38) Cfs. los escritos anteriormente citados (pgs.37 r ss.) de FuNrir, P.rzen,
Bann, Warr,nn y otros. Particularmente cracterstico de toda esta tcndencia es
Estado (37). Despus de implantado el Estado constitucional y la el tratado de lfrrrnurEn, ( Beitrge zur Lehre von den Gegenstnden <les
separacin de los rganos de Justicia y Aclministracin, la ciencia birgerlichen Prozessesr (<Archiv fr Ziitistische Praxis r, vol. I\, 1821, pginas
305 y ss).
se ocup en hallar el lmite de competencia de estas esferas y en pro- (39) La Ciencia de la Administracin ha fomentado esenr:iahnenLe nuestros
curar una frmula general, segn la cual los < asuntos contenciosos >

(35) Nussnlur'r. < .l)as neue deutsche \\irtschaftsrecht r, 2.' ed., 1922. G.ot -
scrrMrDT, < Reichswirtschaftsrecht r, 1923. EnrvrN J,\coBr, rGrundlehren des Arbeits-

Lehrbuch des
( \l'rlerbuch
6 v s. f,. SprB-
pgs. 8ir y s.
'W. Jelr-rNex,
ed. cit. , pgs. I 4 a 109.
entre muchos GN'rnen fferNnrcrr v. BBnc, < tr{ardltrrch
des ts r, 2.r ed., 1802 y ss.
3t !-RI'I'', F,EINEI' DERl]CHO ADM: INISTR,I'f IY() 3!r

S 4. I)erecho administrativo (1)

I. Es misin del order jurdico deterrninar ios dcrcchos y obli-


gaciones que los diversos sujetos jurdicos bienenunos para con otros.
Incumbe, por lo tanto, al Derecho administrativo regular las relaciones
Otto Mayer quien ha trazado el carnino con su fundamental obra jurdicas que se crean entre la Administracin del Estaclo (u otra Cor-
sobre Derecho administrativo alemn (18gb-96) (43). A su influencia
poracin de Derecho phlico e.ncargada de llevar a cal)o l'unciones
se debe el ensayo de la Ordenanza de tributacin del Reich de 13
de carcter administrativo) y sus sirbditos (personas individuales y
ecoge principios gene
colectivas).
tivo en determinados Ya hemos expuesto por qu mobivos histricos Alemania no la
Derecho tributario y llegado al desarrollo de un sistema completo. I-as nonnas segiut ias
nistrativo representa cuales la Administracin pblica vive, pertenecen en parte al l)erecho
pblico en el ms amplio sentido. Un estudio por separado de esta privado y en parte al Derecho pblico.
disciplina slo puede ser justificado y necesario con la condicin de
reducir a sencillas frmulas jurdicas fundamentales las complicadas
1. Para Ia gestin de un gran nirmero de sus ne.gocios, la Adrni-
nistracin pblica se sirve de aquellos mismos neclios jurdicos que
y mltiples relaciones que existen entre la Administracin def Estado el tdigo civil ha puesto a disposicin de las personas privaclas. Puecle
(y de las Corporaciones de Derecho pblico que lo integran) y los procurarse los objetos, prestaciones personales y medios finanr:ieros
ciudadanos (45). Con la formulacin de estas ideas de Derecho, se
necesarios para sus fines, celebrando contraLos civiles do compra, de
logra aquella gran simplificacin que pone al juez y al funcionario alquiler, de servicios, de prstamo (2). En esl"e aspecLo, obra cono
administrativo en situacin de obrar adecuadamente siempre que se
presente una relacin jurdica nueva acerca de la cual nada diga (1) Orro l\I.rvun, DVR., I, nS 2. LnlNn, r Startsrecht r, Il, 5. erl., pigs. [7{
la ley. y ss., 185, y Ar
prozessrechts r,
I, p9. 60 y ss.
sa ad y Ia escasa dura- 1905, pgs. 54
c adas suelen ser ya das preussisch-
se una ley, tanto ms und Wesen des
v en la prctica y en < Das Kriterium des Gegensatzes zwisohen tlem tfentliuhen ReclrL u. dern l)rivrl-
recht r, lesis doctoral prcsentada a la L'ruiversicad rlc Zurich en 1$(){. Geont+
_ (42) El primero que aplic este mtodo fu r-rn jurista prctico, F. Ir. r\[.rvnn. Msvn_I)ocrrow. r Lehrbuch des Deutschen Ye'zrltuugsrechts rr, $ 5 .l(onV.lNrr.
Oberumlmann, de Wiirtembelg, en sus ( Gundstze des Verwallungsrechts >,
Tubinga,1862.
(13) Orlo \{lven, r Deutsches Verwaltungsrechts r, 2 vols., 1895-96, en el
t SysLematischen Handbuch der f)eutschen Rechtswissenschaft r, de BrNnruc.
vols. I v 2 :2. ed,.,1914-77 : 3." ed. (terrninatla poco antes de morir el autor), 1924.
En la Ribliothque internationale de Droit public, editada por Bouca.nn y Jz, apa-
reci nna traduccin de sn obra hecha por el mismo Orro l\T,t.:nn. Orro M.tvrR, r Le
l)oiL adminisl,ratif allemand D, vec un
Parls, 1903-1906. Sobre Orro }le.vnn (18
en la colcccin editada por Pr-nNrrz: r D
Selbsdarstellungen r, I, 1924, pgs. 153 y s
o Marer r (< Verw. Arch r, 30, 7925, p9. 377 :
sobre Otto l\[ayer y su obra : 'W. Jpr-r,rNpr<,
Mayer emplearon el mtodo purarnente jur-
esta : F. F. Nla.vrn, Gruntlstze des Verval-
tungsrects r, 1862. O. v. SAR.I,\,'Err, < Das ffenLliche Recht und die Verwaltungs-
rechtspflege n, 1880.

leitung in das tfentliche Recbt r, p9. 80. l)ucrrlr, r Transformations tlu l)roit
pttblic r, p9.770. .ILze, t Principes r, p9. 390 .liLzn. < Lcs contrats adtninslrr
tifs r, 1927 (+).
(n) Cfs. la ley espaola de 22 junio 1894 (art.5): <Continrrarn rtribudas
a la jurisdiccin contencioso-administrativa las cuesl"iones referentes al cntnpi-
miento, inteligencia, rescisin y efectos, de los contratos celebrados por la Adtni-
nistracin central, provincia y municipal para obras g seru[rios ptblicos de toda
especre .
40 !-RITZ FI,EINER D E RE (; II () .q.1) NI I N I STI A'I'1 V O .11

simple sujeto de llerecho privado. El Estado que administra obra er i

cin uuilateral y el poder coercitivo implcitamente contenido en la


este terreno con sus ciudadanos de igual a igual. Se somete al Derecho primera. Recurdese, si no, e modo de exigir irnpuesbos, el rer:luta-
civil y a los Tribunales ordinarios. Sin embargo, esto no excluye eI miento rnilitar, bajo el antiguo sistema del servicio militrr oblignLorio,
que el legislador atienda a las necesidacles de la Administracin pblica, la actuacin de las autoridades gubernativas, etc.
dentro del marco del Derecho procesal privado y del Derecho penal I El Derecho pblico representa, pues, la suma de todos los pre-
estableciendo al efecto preceptos especiales (3). Cuando se habla del
:
ceptos juridicos para la regulacin de las relaciones jurdicas soberanas
Estado como Fisco en contraposicin al Estado como Poder, se son- entre el Estaclo y el ciudadano (7). Presupone partes desiguales. lTna
sider-a aI Estado como sujeto de relaciones jurdico-privadas (4) ; excepcin tiene lugar con las llamadas relaciones nancornunaclas t{t:
mientras que por Fisco, sin esa contraposicin, se entiende el Estado orden juridico-prblico (8). Un deber de prestacin prblica (conserva-
en general como poseedor de derechos patrimoniales privados o pbli- cin de caminos, fundacin ce una escuela, el-c.) puecle imponerse
cos. La homogeneidacl de la personalidad del Estad<l no se destruye a una pluralidad de personas fsicas o juriclicas, cle tal ttanera que
por eso, ni siquiera dividiendo al Fisco en varias stotiones fiscr, pues a obligacin haya cle curnplirse por todos en cornrn (cfs. infra, $ 26).
stas son solamente secciones; cajas especiales de una misma Adminis- De este rnodo nace tambin una relacin juricica entre los coobligatos.
tracin pblica del patrimonio, no sujebos jurdicos autnomos (5). t
(lomo cada obligacin particular es un elerneubo de la contirn obliga-
Al contrario, cada vez que eI Estado atiende los asuntos admi- cin de Derecho pblico, resulLa que tambin las rclaciones enl.re los
nistrativos en calidacl de Foder superior, de soberano, se hace inapli- roobligados estn sometidas al Derecho pirltlico (9).
cable el Derecho privado. Entonces existe, entr-e sujetos jurdicos l,a delimitacin del Derecho prblico con lesrecIo al Dcrt'cho civil
desiguales, una relacin que necesita un Derecho especial, a sater' : ofrece agunas dificultades. En el curso del desrrrollo histririco se hr
el Derecho pblico (6). Sus calacteristicas principales son la disposi- operado en Alemania una transformacin de las doctrinas sobre lt
naturaeza de numerosas relaciones juridicas. Mas como este proceso
cle transforracin no se ha realizado aI mismo tiempo en los diferentes
Estacl<s particulares, ha sido posibie en la actualidad trc una nrisrna
relacin jurdica est dominada an en unos E,stados por el Derecho
privaclo, mientras en otros se ha abierto camino la concepcin jurtico-
phlica (10). Para decidir si nna relacirn jurclica esti sometida al
de estc lne<Iio se ltrgula pol rur I)elecho especial, a saber, ror el L)crocho pri[-rlico.
No es posible entrar en rns ponnenores en esfe rnornenl"o. \irsc sobre el des-
an'ollo de la oposicin y la lelacin de autorcs que leconoccr uu l)crecho pfiblico,
en el arlcnlo r, f)erecho rirblico rr, de Korr,r,nEUTTER, Il\\'R., I\', 2tJ1. Strnn-
Sour-o. I, 1-2il y rDie Einwirkung des bi rgerlichcr Rechts auf clas press.-deutscle
Verwaltungsrechtr, 1000, ns 3. l{or,r,rcnn, <liritelium des Gegensalzes z't'tischen
Prjvalrecht und ff. Recht ,r, pgs. 11 y s. Fnrennrcus, r VellvlLungsre(:hl,s-
pflege, I, 1920, pgs.2118 y s. ScanNx, rr Die Abgrenzung des ffentlicren urd dcs
privten Rechts (rOest 7.ff R., I, 63 v s.). Dvnonr, B.lvrn, (\'enrlttngsge-
richtsgesetz ), 6.o ed., 1925, pgs. 490 y s. lnr,r'N Jacosr. < (l'Ltndlehrer des Ar-
beitsrechts , 7927, pgs. 377 y s.
(7) LABND, r Staatsrecht r, III, p9. l]81. Orro }lrrlnn, < Dcrttscrcs Verl'al-
tungsrecht r, I, $ 1 1.
(8) O'rro llnven. [. l. ed.. pg. 107.
(9) Srr-zr,, r Rechisrveg und l{ompetenzkonflikl r, pgs. 1f1. 235. Apnrr,
t l)cr Verualtungsrechtl. \ertrag r, 1920, pgs. 134 y s. Praxis des scrrveiz-.
<,
Bundesgerichtes r, \VI, nrn. 13 (Sent. del 21 cliciembrc 1926).
(10) Pinsese, por ejernplo, en la devolucin de contribuciones exigiclas inde-
birlamente. La ley de introduc.cin al Cdigo civil, art. 104, ha dejado la <rues-
tin para cl Derecho lerritorial. Para un legislador lcrritorial slopuedeserdecisiva
la consideracin tle que la accin reclarnando la devolucin de os impuestos indr-
ridamente pagados persigue solamente el fin de precisar el alcance del deber tri-
butaio; la devolucin es na consecuencia ltigica desde el momen[o en que se
declare que, en concreto. no ha existido una obligacin de contribuir en la extensin
nuevo enrgi inrpuesta por el Estado. Si el legislador trata esta relacin bjo este punto de vista.
misin de, la a mi parecer cl lerdadero, entonces pertenece al l)erccho pblico (tributalio).
< Allgemeine Pero si se parte del supuesto de que la suna pagada con exceso no es una contri-
por l citada bucin, porgue no ha existido obligacin de contribuir. entonces la devolucin
sus negocios aprece como una condictio indebiti de l)erecho cvil. La <lutla sobre el alcance
tancia consitl te Ia obligacitin de corrtibuir se considela en este caso so cono una cuestin
42 FRITZ r'LEIT,iER DFlRErl If O Al)Nt tN IS I t,4. t. 1 v() l:
Derecho privado o aI Derecho pblico, han de tomarse por base los
siguientes principios :
Ante todo ha de consultarse el texto de las leres. Desde el nro-
mento en que la ley misma imprime a una relacin jurdica el sello de
pblica o privada, ya se tiene resuelta Ia cuestin. En el Reich alemn
es decisivo, en este punto, el Derecho federal, pues ste ha formulado
normas especiales de naturaleza pblica para ramas administrativas
completas (Derecho industrial, Derecho de Seguros obreros, etc.), pues, como se dir en su lugar, contrato, condictio, ebc., son frtnnas
considerando por otra parte como relaciones de Derecho privado n en todas las dico;
las reguladas por el Cdigo civil (11). Elmismo proceso se repite en el cho privado (1 co es
Derecho de los Estados particulares. Recordemos especialmente que en litigio a los Tr stos
el Cdigo civil se reservan numerosas materias sobre todo aquellas
- mbin en litigi (cfs-
en que el contacto entre Derecho privado y Derecho prlblico es fre- supra, p9. 12). Estos caracteres extrnsecos nada significan. Lo irnico
cuente-al Derecho de los Estados (arts. 52 a 152 de la Ley de intro- que puede considerarse terminante es la naturaleza interna de la relr-
duccin aI Cdigo civit), dejndose a stos en libertad para atribuirlas cin jurdica. Pero esto slo puede determinarse segn que en la
aI Derecho pblico o al privado. relacin concreta entre el ciudadano y la Administracin prililica,
Sin embargo, este resultado no se obtiene con frecuencia, bien el Estado-o el Municipio-aparezca conto titutar del poder.soberano,
porque los preceptos vigentes no incluyen formalmente una relacin o, dicho en otras palabras, actuando cono una potenlior pel-soni
jurdica en uno u otro campo (12), o bien porqueciertasrelaciones no frente al sbdito, o bien se coloque al misnro nivel que stt cn cuanto
han sido reguladas por ninguna ley (13). Entonces existe entre ambos a derechos y obligaciones actuando como una persona privada (por
campos jurdicos una zona por cuyo dominio estn luchando el Derecho ejemplo, para la reparacin de edificios pblicos, dc callc.s, etc.).
privado y el Derecho pblico. En tales casos, la ciencia ha de examinar Hay que tener en cuenta, sin emhargo, que el Estado olrr conro sobe-
y decidir, con los medios que estn a su alcance, si este dominio perte- rana y autoridad, no slo en el ejercicio de su poder de nrarndo y
nece a uno o a otro Derecho. coactivo (poder fiscal, poder gubernativo, autoridatl militar, ebc.), sino
Se ha intentado hallar una frmula fija para este iudicium linium tambin en los casos en que, en virtud de disposiciones legales, plester
regundorum. Bajo el influjo de las concepciones imperantes en el al ciudadano servicios de proteccin y previsin (uris<'liccin vohln-
campo del Derecho privado, una opinin muy difundida que se ha taria, tutela, asistencia benfica y proteccin ptilllica en genera. et-
conservado hasta nuestros das en la doctrina y en Ia prctica, ha sos- ctera) (15).
tenido el principio de que ciertos caracteres jurdicos demuestran lisa As, la actuacin soberana presenta como caraclersticas eserr-
y llanamente la naturaleza jurdico-privada de algunas relaciones. ciales su unilateralidad y eI mayor crdito ce que qozan sus acl.os
Estn sometidos al Derecho privado: 1.o, todas las relaciones jur- jurdicos, adems de la circunstancia de que pa a su ejecucin clispontr.
dicas que afecten al patrimono; 2.o, todas las relaciones jurdicas como ultima rato, del poder coactivo del Estatlo. Po eso hrr t-le exarui-
fundadas en ttulos de Derecho privado (contratos, condicto, nego- narse de modo escrupuloso cmo se ha desalrollaclo hislricamen[c
una relacin jurdica y si ha intervenido orgnicanr(.ntt'. en algunl
institucin de Derecho privado o de l)erecho pblico. Isl.o ra cle cru-
siderarse especiaimente en aquellos casos en los cuales de una relat:in
de Derecho pblico resultan derechos patrimoniales dc carcter pri-
vado. Mencionemos, por eemplo, el derecho de los funcionarios a los
ouario haberes, o bien el de los expropiados a una indorlnizacin. LTna teora
n de'l muy difundida no ve en ello sino derechos suljetivos de carcrter
ii.qi privado, porque tienen como lundamento el intcrs ilrclividual, es
decir, el inters de determinatlas personas. Pero la < teorir del inbtrs +
(12) Ejemplo: una ley se limita al siguiente precepto: las contribuciones
pagadas indebidamente o corl error pueden ser reclamadas en el trmino de 5 aos. (14) TezNen, <T)ie Privatrccht.stilel inr ffentlichcn Ret.hL r lArchijIt[., 1),
(13) Ejemplo: se desvfa una calle municipal, de lo cual resulta un perjuicio 325 y ss. ;489 y
ss.).
pecuniario llara los vecinos, o enLre expropiante y expropiado, al incoarse un (15) \. lgeureine 'l'eil des DcuL t-s r,
-
expediente de expropiacin forzosa, [u concudo un contrato, por el que se cede I, pgs. 624 Genosselrschaltsthcoric )Fr.
una Iralcelr pagando una determinada suma por indemnizacin. Para ambos casos < Rayrisches tsgesetz r, 6. ed., I
a g2 r,-tlt.
fallan disposiciones legales en los correspondientes Estados. p9. 365, r'ol : vol. 107. 9. 403. Sr 10.
-14 ..}ITZ 1.'l.EINER
l) E R I_iCtt () n ,f tN IS r-Rl\1,I \ () ,ti
extinguirlos conforme a los principios relativos a la inrlernnizrt.ir cJc
Derecho pblico (cfs. $ 18).
2. Si en el iud:iunt linium r r que ercaharrnos dc exlo_
_ner'
una relacin jurdica se halla a[ Derecho privaclo, por
lo general, no es difcil hallar los s preceptos iurdicos, r.
que el Dere.cho civil ha encontrado rns completa iormlrci(n cn el
ccligo civil del Reich alemn y en las leyes ornprementarias cle lrs
Estados particulares. El juez que caracteljza rna relacin juriclit:ir
como privada se enc.rrentra, pues. en situacin favorrlrc dc
aplicar un Derecho cou el que est familiarizatlo. llorcr
Al contrario. si una relacin jur'cli.a es de cart:Lt r prilllit:o,
resulta difcil hallar las nolluas juridicas quc han cle:rplicar.ie, si se
carece de una ordenacin especial pata semejante reacin (20). Iin este
orden de cosas sc revela_ la imperfeccin formar del Dereho prblico
respecto del nerecho civil. n ningn ]lstado alcimn trisic unr
cotlificacin del Derechc pbtico vigente par-a la Atlninistr,rr.iu. l,rs
normas estn dispuestas en leyes aisladas que de uu modo melurt nt.c
privados (17) en el Estaclo-rolica, han quecaclo reconocidos tamin
externo se agrupan e.n diferentes ramas ailrninisLraLivas o alrecletlor-
de ciertos ploblemas econmicos (por eemplo, e nrovimit:nto obr-er.o.
I-a ciencia ha convertido algunas de estas rnatc'rirs ern cisciplinas csi)(,-
ciales y autnomas, hacjnclolas ob'eto de un profundo estirclio r:ient-
fico' Basta recordar el Derecho de seguros sociales y, pr-irrciparmentc,
el de previsin (21), el Derecho financiero y, recioirte.rnntt, er )cr-er.lrtr
obrero; este rltimo reirne en un sisLc:lna los llleceptos dc Der.r.cho
(1q) SrBrr'r-Jo,^.s, ZPO., I, pg. 5, nota 29, cotl sus correspondientes citas. privaclo y de Derecho pirblico que se han clicldo pra la aplicacitin
_ (^1?) ANnp.,s l-let'sr-ur, < Insiitutionen des Deutsc:hen rivatrechts r, I,
pg_._33t v ss., 363. Grnni<p, < Deutsches Privatrecht, II, pgs. tS, g+, +OO, tZO'.
R--H-expn, _<r.Grundzriige des l)eutschen Privatrecht, 1g1lJ,-pgs. 2d I y ss. ScHtrro,
- sobre agu.as, de Baden (de l2 rlti'il 19liJ), art. I I3. lil striluilclo cunir:o (r'cricrLt irirrr
" Ueber dingliche Gewe.berechte Archiciv Praxis, vol. 4I).- e_sti pre\i,sto eu la ley iirdusirial del Reit:lr,:\ 8: Ios antiguos tlrrcr.llos irdListrilt,s
(1f) Grrnrn, < f)eutsches Privatrecht r. I, pg. 192. Ejenrp.los : EI llaruado de eiecucin forzosa son susceptibles cle sel lodimidoime(itrrrl-e inclcruiza(.i(ir)
<.derecbo real para el ejercicio de una inclustria r sa el delecho'anejo a un cdifi-
cio.(como parte_int_egrante en cI sentido del a. 96 del Cdigo civit pra la explo- de perjuicios en cuanto la ley no los hzr'a anulado sirr esa iclenrizttcii)- STtlR-
tacin de un establccimiento de bebidas (clcrecho real de trspcdaje) o para rgir Sor,o artlculo r, Privilegia l del HWR., IV, 589. L,rwolr.twN-llolml, (e\\,().,
una farmacia (privilegio falmacutco), o pt'a la explotaciir de rn inatadeio. !, 8." ed., pi$. 146. Sobre la rcdencirin d.e zrntiguos deechos Leales crcolrrirnicos ell
La actual existencia de estos legitimos derehos reales industriales se reconoce en la Suiza (dispuesto en algunas levcs caltonaes), cfs. Scuor,r_psBERGER. ar[cuto
< Eheh_aften r, en el HWB., der Schweiz. \'olksu'irtschak r1e leichesberg. l, 190.
orrlgnanza industriaJ, art. 10, Cpart. 2. En lo sucesivo no podrn lundarse derechos p9. 836; adems en la Zeitschrift fr Schlveiz Rechl, rue\. serie, ll,"rrig. it2,
reales industriales. Cfs. art. 48 de la citada ley. LaNorre.Ns-Ronlrnn, GewO., I,
p.n ed.,pg. 152. l)e las 290 farmacias de Wrtiemberg, 197 son explo'tadas sobre nm. 51_-a- 51. Cu_nrr, r Enls-c-]rei{ungen rles Schweiz l.lulclcsgt'rit:hti'in-abgc-
la base de un < pr'vilegio de farmacia I real. Fll Tribinal dc Confl-ictos de dicho krzter frassung u, I, nrns. 1522, 1529 1556 ; TI, nrjrms. 8222-lJ24.
p.^als descu_bre en tales privilegios, aunque sin razn, relaciones de f)erecho pblico
; . (?0) Otr,a cosa. sucede si-por caracte.rizarse corno tle l)eeclo >Liblit:o ulut
rela<:iu se_aplica ste a una siiuacin objetiva
(Sent. 26 l_ebrero 1513-. D.]1.: tS, Sl5); " ApoilrekengerechtigkeiL als Zuberr einei -va conocirla y r.cgLrad..r por a. lcr'.
Grundstickes r Pr. Ober Verwaltungsgericht, 57, plg.1Z2. rVBL., 45, 59. Sobre Piemfilo: LIn _pueblo compra una instalcin p:rr't.icuzrr ctc tistiibrr:irir. ,lu, ngua.
privilegios de }fataderos (Establecimientos de mafanTa de animales y cie destmc- l-'.n el curso del tientpo se tratrsforma elr rn cstablecinritrrrto rlc Derccho rrrillici err
cirr o aprovechamiento de reses muert.as). Lurer, arficulo r Abtleckei r, del IIWR., una prte integrante de su parato administrativo (cls. irrfr.rr, lfi). ;ntotn,*u
l. 3. Sobrerlos an-tig_uos derechos reales en Suiza (los llamados < ehehaft >) : Euarx esto, las rerruneraciones de carcte privado que se bon,rn anes or el aDl,ove-
Huenn, r Schweiz Privatrecht r. I\', pg. 686. Dos derechos reaes rle mlinos ilo- chamiento del estab'iecimiento d.ehen er considerad:rs en clelante cblrro taias. sc
tantes,- pesca, y flotacin.-Gianxe, < Deutsches Privatrech.l >, II pgi- aplican,. pues, sin m,s los precepLos sobe tributos prblicos.
-trnsp-orle
las leyes de.aguas de 23 narzo 1907, de llaviea, arT.207,'y ai7
(21) ConstiLucin del Reich, arL. 161 : r Para conservar Ia srlrd v la canacidrrl
"lt.p?!_V_s._Cf1
abril 1913, dc Prusia, arts. 37 y 382. de tra.hajo, para la prote.ccin de la m?ternidad * para Ia plevisin cotr l,ri cose-
cuencis econmicas de la ve.jez, clebilidad y azrs de la'vida. cl lcich csLableceri\
_ _ _(19) -El-primlr camiuo lo-ha escogido la Ley de aguas ce Wrttemberg. un vastosistema_de seguros cona correspoidiente colaboracin de lo-s irseguratl6s.
del l.odiciembre 1900, at. 1, apart. B: Los derechos legtimamente adquirids u

por particulares pra el uso de estas aguas tengan su origeir en el Derecho ltico c^uN, < IJ. soz. versicherung d. Deutsihen Teichs r, 1g2s. Srrnn-soivnr. RVt).,
o en eI priva4g continan_subsistiend como u-n derecho"de aprovechamieito p".- 2.a ed.,.7922. yapndicc, 1923. I{.tsrnr,, rrJahrbffl. r, 10, 1921, SS. Grsin, ,f,r,_
al Derecho.pblico con contenido invariable en el'sentido Ce eitaiey. mentarios a la (lonstil,ucin dc Weimar, 7.u ed. para los u.l s. lr I v 16i. alritrt. 2
l!-""gi"".tq de la_RVerf., cfs. sour-o-SrrnR, atculo rFl.verbslosr.nfiirsorge rirvh.. li.
5u eJerclco est sometido a los preceptos de esta lel'. r Del mismo rnodo que la Ly
p9.346. " e' ct
46 FRI TZ FLEINE R l).t.1 H Ia (: 1l -A t) l\l IN I S f H _\'f I \ ()

y proteccin de los trabajadores (22). Pero ninguna de las leyes admi-


nistrativas sienta principios generales que se impongan en todo el
Derecho administlativo (23) 1*).
En la legislacin administrativa falta la parte general. Por lo tanto,
si para una relacin concreta de naturaleza jurdico-pblica no existen
preceptos aplicables ni en la legislacin ni en el Derecho consuetudi-
nario, entonces es la ciencia la que ha de procurarlos.
En tal caso se ha de averiguar, primeramente, si la relacin per-
tenece a una institucin jurdica que en un graclo anterio del desarrollo
del Derecho haya sido atribuda al sector privado, pero que segn la todos sentidos ; adquiere importancia para los Tribunales cn las
cloncepcin moderna est dominada por el Derecho pblico. Entonces cuestiones de competencia cle la jurisdiccin, la prescripcin, la eiecu-
es posible, o que la ley antigua siga prevaleciendo, en cuanto su conte- cin, etc.
nido, en el nuevo terreno juridico, si bien con el matiz jurdico-p- Estos fenmenos son, sin embargo, de naluraeza siirgular. Iin
blico (24), o bien que en el nuevo terreno jurdico una costumbre haya la mayora de los casos no queda otro renedio que atcneiscr, en el
mantenido el contenido de una norma civil ya abolida, transformn- silencio de la ley, al principio que sienta que. cada sistema cle l)erecho
dola en norma de Derecho consuetudinario de carcter pblico. Asi laguna aparente
via de analoga r-
I sino que ha de
ho pblico. Para
comprender estos principios no escritos de Derecho plolico basta
recordar que en todo Derecho se encierran conceptos jurdicos de
carcter tcito (27). Tales principios no llegan iniciahnentc a conoci-
(23) De un lado sc ha prelendido que en eI moderno Derecho tributario la
lcr misma se elevaba a < formnlar conceptos generales D (IIE
se ha querido atribuir el carcter de nornrs administrativas
a los principios generales de la ley tributaria clel Reich. Cfs. s (25) Orro r\Ll'vnn, II,2t18. La lcsis desrrollaca eu el tcxto ha cncorrlLrtlo
ciones rle la Asociacin cle caledlhticos alemanes de Derecho polltico (Asamblea nrioabili dartl
de Inster de W.,29 al 30 de marzo 7926, cuaderno 3). Ambas afirmacionesvan, igrral recouo-
en mi opinin, demasiado leios, segn lo expuso acertadamente Bijhler, cap. cit., ts (r h cid utlqen
pgs. 102 y s. En tanto que en el Derecho administrativo alemn puedan encon- 1r consitlera-
I rrrrciolralios,
trarse determinados principios fundamentales, stos sern de aplicacin tambin o podemos ver en Pnnrrris, rlJeber del StaatsdiensL iu Prcusserl, 1i: r. (rco-
a las situaciones jurdicas de naturaleza fiscal, y la ley tributaria del Reich
dmite desde luego su reconocimiento legal para determinadas situaciones obje-
tivs. Pero une cosq se ha de conceder : slo el estudio profundo de las diferentes
ramas atlrninistrativas es capaz de aclarar si los diversos pleceptos positivos
contienen la expresin de conceplos jurdicos generales y hasta qu punto, o
si se trata de disposiciones especiales para una meteri concreta. Tambin en este
caso es rnisin de la ciencia inteutar elevarse a principios generales sobre la base
de la regulacin especial de las distintas materis.
(*) lln el Derecho espaol tampoco puede hablarse de una codificacin del
Derccho adnlirristrativo sliclu sensu. Agunas leyes, sin embargo, pucden consi-

(24) El 'Iribunal administrativo de Baviera ha declarado en dos sentencias en cria

st'hcs
s Iral.
tarn-
I De-
recho los expo_ne Pu. Hrcx, < l)as Problem <ler Rcchtsgcwinnnrrg u, 1g12, pgs. T-12.
Cfs. adems I. J. Rpr<xen, r Grunclbegrilfe des Irlrts uncViissgriie er. (ic-
setzgebrrng r, 1f110. p9. 774 r ss.. 194 -v ss. .\. NfNrcx. artculo ,-.F.ormalisnrus
48 FRI'TZ- F.LEINER D F.l REC II O r\ D ,I IN I S 1. R-rT I \' (l 41
miento del legislador, porque su mirada slo se dirige, como e.s natural, Refiriendo, tle esta suerte, los preceptos jurclicos a sus irltir'os
sobre lo ya existente, sobre lo practicable que puede aplicarse inme- undamentos y apurando el arcance de determinadas itleas cre Dr-,.recho.
diatamente, no sobre las ideas latentes ni sobre las posibilidades se deduce que una serie de instituciones y formas j*rdicas son
conrt.nes
abstractas. Por tal razn, un nuevo principio iurdico que encontramos (30).
en Ia ley o en el Derecho consuetudinario, resulta la expresin de unt n, e igualmerte con los ttulos que
sola faceta inmecliatamente aplicable -- de una idea jurdica gene- jebivos : contratos, neqotiortun Qestiu.
ral. Pero si- Ia actividad incesante de la vida origina nuevs formas stas fornras se elal:oraron y ul_ilizaron
que requieran una ordenacin juridica, entonces la ciencia se ve ante primero en el seno del Derecho privado ; pero esto no significa que
el problema de separar de los preceptos juridicos vigentes lo accidental, sean de naturaleza esencialmen[e privad. como el cncepto en
conclicionado por las variaciones de las circunstancias, para ileclucir {_tf se basa la prescripcin es eficaz para todos los tturos ;uriaicos
de este modo los conceptos juridicos generales que rigen las nuevas (32), sirven stos para justificar principarmente los tlerechos stll-
relaciones de Ia vida. Para lograr este fin, lo primero que ha cle hacerse jetivos; pero reconociendo la existencia e derechos prblicos subje-
n cada caso nuevo es plantear la cuestin para saber a qu conjunto tivos, tales formas son aplicables tamlin a la esfeia clel Der.tcho
juridico pertenece la relacin de que se brata. Por ejemplo, en el caso priblico.
de propietario de un jardin que se ve amenazado por las ralas clista- En las observaciones prececrentes slo se brazan, si' embargo,
radas desde un polgono o campo de tiro inilitar, se plantea la siguiente lneas generales cle conducta. La facultad cc recontcer exrctanrente
cuestin jurdica (28) : Puecle el propietario mediante una accin ante cules son los factores de irnpor-tancia juridica en los procresos del
los Tribunales ordinarios (actio negatori.a) impedir el ejercicio legtimo mu-ndo exterior y la forma de hallar la norura jurdica adcuacla para
del derecho de soberania militar? O bien puede invocar un principio cda cso, deben dejarse al sentido prctico yaltacto jurdico d los
del Derecho pblico que concede una indemnizacin al particular llamados a enjuiciar.
damnificado por el legtimo ejercicio de un poder pblico? Una vez
..
3. h,-.1 Derecht pblico y el privado ro estn sep:rr.lrtlos por url
asignado a una relacin jurdica el iugar que le corresponde junto a abismo, sino que en la vida juridica se compenct.n.r y cornplcrirentarr
otras relaciones anlogas, en Io sucesivo se tratar de hallar solamente mutuamente. Ya se hizo resaltar de qu manera la legislacin ieciente ha
las normas pertinentes que han cle regirla. La investigacin ha de aceptado las intromisiones jurdico-pblicas en instil.uciones de Derecho
averiguar, pues, si de las especiaies disposiciones vigentes para los
fenmenos ya conocidos puede deducirse un principio general bajcl
eI cual quepa taml:in la relacin nueva. En el ejemplo mencionado,
ha de averiguarse, por tanto, si en las normas conforme a las cuales
un Estado que obra legtimamente concede indernnizacin al parlicu-
lar por daos causados en su patrimonio (expropiacin, etc.), tal
concesin responde a un principio juridico generai, o si, por el contra-
rio, la indemnizacin existe solamente porque la ley o ha previsto
de una manera expresa. Tambin ha de averigqarse, al solucionar Ia
primera cuestin (suspensin de los ejercicios de tiro), si eI ciudadano
particular est facultado para impedir al Estado, con medios de pro-
teccin jurdica de carcter privaclo, el uso de sus derechos de sobe-
rana (29).

., Il, 174. NI.Nrcr ex (ai'-


34) que los lfnrites de e la
nfusos. As el Tribunal se a

-1. Fr,rNen : Derecho rtlministrativo


5() FRIl'Z F.LEIN]jR BCr'IO --\DtIINISfR\.tIv() i-)I
privado y especialmente en la libertad de contratacin (33). Pero aun
hecha abstraccin de esto, una relacin de Derecho privado puede ser
premisa para una de orden pblico y as producir efec.tos pblicos, y vice-
versa (34). Recordemos, adems, que hay obligaciones juridico-pblicas
que han de cumplirse con las formalidades de las privadas (35). Ms
an, en una misma institucin se ven combinados elementos de Dere-
cho pblico con otros de Derecho privado ; as, por ejemplo, ha de
distinguirse en casos de uso pblico la propiedad privada y el aprove-
chamiento pblico (36). Esta compenetracin del Derecho pblico
y del Derecho privado es una nota caracterstica del Derecho adrni-
nistrativo alemn, a diferencia del sistema de Derecho administrativo
francs, que se sujeta a una construccin homognea. Pero tambin en
Alemania, debido al desarrollo descrito, lleg a aceptarse para la Ad-
ministracin del Estado el Derecho pblico como regla, y el Derecho
privado como excepcin.
4. Con Ia expresin < Derecho administrativo r no se indica en
Alemania, al contrario de Francia, una clase especial de Derecho. tracin prblica.
Considerado en su ms amplio sentido, el Derecho administrativo Lln Derecho administrativo general en este senticlo slo existe en
Alemania en cuanto que el Reich ha establecido tales normas. pero
(33) Un ejemplo elocuenLe nos ofrece la legislac.in del Reich en rnateria de
plotdccin de inquilinos desde el decreto de proteccin de inquilinos (23 septiembre
i918) hasta Ia Ley del Reich sobre alquilerres (24 marzo 1922) y la referente a la
crisis de la vivienda (28 julio 1923). Fueron dictadas por la carencia de viviendas
y la penuria econmica, y fijan al dueo el mximum de reta que _pgede pedir a
ios iriquilinos; adems s le puede suprirnir el derecho a disponer.libremente de
sus loales. Orro I{nrnc, artlculo t l'Ietrecht r del IIWR'. pgs. 40 y s. (cfs' la
este Estaclo burocrtico el resultado de una erolucin histrica esen-
cialurente igua en todos los Estaclos alemanes particulares, tambin
la egislacin aclministrativa y el Derecho c.oniuetudinario de tales

de los Estados alemanes (39). Trataremos cle averiguar- cules son


estas ideas jurdicas, no para construir un Derecho nabural que se
imponga a la Acministracin, sino para conocer las ideas jurldicas
orisinarias de gue se nutri la vicla irrdica cle los pueblos alemanes,

(38) L.te 5.. ed., pg. 3t91.


(3e) An alemn ,, ates de la vigeuciir del Derecho
de 18 enero 1905 (Jahrbcher Kgl. Schs. OVG., 7, p9. a0). civil. (lfs. sobr caciorres cle ANonn.,rs fi"us,,sr." I;;ai-
(36) Cfs. infra $ 23. tonen des I)eu gs. 13 y ss. "
FRII'Z FLTfNER ll ERIl Crr O _,1, D,v t\ I s f R.4.'r r Vo i)J

ideas que han tourado forma fija en ia legislacin y en Ia prctica jur- o re.gulan la trarnitacin cle los expedientes (formalidades para des-
dica. SIo en este sentido debemos de hablar de un Derecho adminis- pachar los asuntos, etc.) (a4). Las < ordenanzas r contit'nen, por con-
trativo alemn. siguiente, <rdenes oficialt's cle carcter generalr (4o) y prescriben.al
II. No adoptan la forma de preceptos juridicos todas las disposi- funcionario un cierto procecler. fundndose su cleber solamerrte tn la
ciones generales obliga'uorias para las autoridades administrativas (40). obediencia al superior. La < instruccrin de servicio u es tan slo una
Para la ejecucin de las leyes, surge con frecuencia la necesidad de res internu cle Ia Aclministracin y se clirige exrlusivarnente a funcio-
reglamentar homogneamente, dentro de los limites de la potestad nario, pues no origina unas ohligaciones del funcionario frente a per-
discrecional, la actividad de cada una de las autoridades (41), lo que sona extraa cle la Aclministracin, por rns que a <r instruccin de
se hace por medio de mandatos generales que las autoridades supe- servicio r repercuta en la vidr clel ciucladano. No hucr, surgir enbre
riores diiigen a los rganos inferiores, en virtud de su :oder oficial. e ciucladano y la Aclminisl-racin una relacin jurcicn. A los rnandatos
Estos mandatos se conocen con las denominaciones ( ordenanza rle la < instruccin de servicios I les falta ia < fucrzr obligatoria bilabe-
administrativari, <reglamentosrr, <instrucciones de servicioD' (normas ral u cle Ia norma juridica. Son clisposic'iones exclusivanrente dictadas
generales de servicio u, < rdenes circulares r, etc. (42) (*), y contienen para las autoridades administral"ivrs. El lenguaje usnal las clenomina
los preceptos indicando los principios tcnicos, politicos y econmicos, < preceptos administrativos u, en contraposicin a los precepLos jur-

conlorme a los cuales debe aplicarse Ia ley en cada caso concreto (4:); dicos r (a6). Las normas cle esta naturaleza no se prourulgan como las
o distribuyen, dentro de las atribuciones delimitadas por la ley, los juriclicas ; basta que se den a conocer a los respectivos funcionari<-ls,
asuntos entre los diferentes departamentos oficiales de igual orrlt'u, en cualquier forma oficial. El Derecho supone relacionts cnLre dos
sujetos jurdicos independientes. El funcionrrio que recibe una < ins-
tuccin de servicio D,y el superior, frente a quien el dtlr'.r se cumpe
inmediatamente considerndolo cle modo pur-amente c'xtcrflo
-
no son sujetos jurdicos en tanto que cumpien con el deber ofic.ial,-,
sino ruedas en el gran aparato dei organismo prbico. La < instrucciu
de servicio , no clelimita, pues, es{eras juridicas, sino que l.iencle a
mantener- la buena marcha cle la mquina administrat.iva.
Este contraste se ohserva claramenLe en rs consecrencias .iur-
ticas que derivan, por una parte. del incumplimiento tle lrr clisposicin
adminstrrtiva, y por otra, de las infracciones de la disposicin juri-
(14) Por e[ contlario, las nnilnas soble la olgzci)r tlc oficinrs admirristrr-
iivas, contienen principios de l)elcr'ho, no llorquc -- conro tree ,)ru,rNox, < Srstettt
der subjektiven ften.Llichen Rechtc. pgs. 238 I'ss.- ls normas dirigidas r los
rga[os priblicos sean al misrno tiernPo normas para ltis hornhres quo dosenpern
aqulas, pues esto suc.ede tambin del mismo Inodo er ordcnlzrs J)urfilenle d-
eren ti
prblicos
que pl'es-
tilTtiil
zeibefehl im Bad. Recht r, I, pg. l1B. Lrs moras r.rdenauzas de organi"^t'u:3li;
por lo tanto. ordcnanzas jurldicas. -\s tambin Nwr.,.s<. trBaycr. Vcrfassungs-
reclrt D. 1923, pgs. 343y 441. PREsrrrrI. r Islituzioni di diritto anrminislrativo
italiarro r, I. pg. 57. Lutz Rlouran. rl)ie Organisationsgcwalt r. 1926. De otro
preccr son. por ejemplo, ANscriirz en a r Enzvklopidie der Recrtsr'issenchalft r.
XV, 163, Srron-Sour,o, I, 335 y los escritores que cita.
(45) El deber de obedece estas rdenes se delir.'a, par el lnnciouario, de
las relaciones especiles de dependencia (reiacin cle poder), que se han cleado
pol el hecho de aceptar el empleo. Sin embargo, el leglarnento atninistraLivo no
puede permitil sanciones a cargo de las autoridades nferiores, si aqullas son deri-

1914, p9. 222 (Reglamentos tle insreccn).


54 FRI TZ FLEfNER DERECITO DIINISTRT!.t IVO b5

- L":de disposiciones
lorma
administrativas no rran de ir revestidas con la
un-reglamento administrativo. Tambin ta. t"y"" ys orde-
lary?r jurdicas pueden contenerlas en estrecha uniOn cn .ro.r.r".
Juridrcas (49); luego, no es posible distinguirlas de las otras por sus
externos (50). No_ si_endo por lalnterpretacin, no hy otro
:T1!t"1".
medro de averiguar si nos hallamos ante normas jurdicas o irente
a meras instrucciones administrativas.
En el. Estado-polica, mayora de las normas segn las cuales
se encauz la Administracin,]a
no fueron sino disposi.ion", adminis-
trativas (cfs. supra, pg. 26). Er Estado de Derecrio ha convertido en
lo.T_a! jurdicas las ms de eilas sin cesar la fuente de donde bro-
t_a1 (51)- El Estado de Derecho tampoco puede prescindir enteramente
de las disposiciones administrativas, porque no es raro que por medio
de ellas se log_re expresar lo que la oprtnidad exige ."" ."s,rtta'
insuficientes los_preceptos jurdicos-. Tales disposiiones
tivas son propicias para fundar una tradicin d*inirt."tiva, "*lrrirtr"-
la cual
puede ser transformada,despus. por.la ley en normas urdias (b2).
Las instrucciones a los funcionarios n representan la unica clase
de disposiciones administrativas. cierta semanra con la situacin
de los funcionarios tiene tambin la relacin e dependencia que se
produce por la sumisin libre o forzada de personas
articulares a los
estatutos de un establecimiento : escuela, presidio, mata_
dero, etc. (cfs. infra, $ 12) viven someiidas a lo di."._
cn_ especial de la autori establecimiento y reciben
de ella las rdenes para su cta en el mismo (58). El usur'io llega
a constituir una rueda en Ia organizacin clel -esiablecirniento, no
llevando una existenc-ia independiente frente ar Estaclo y quedando
mediatizado aquI. Por Io tanto, las normas de concrct que se
exponen en los -por
estatutos de tales esbablecimienLos no son preeptos
jurdicos, sino disposiciones acLninistrativas.

.
(49) Las ord. de E'juiciarnienr,o civil-v clinrinal conLic.e' nrmerosos prc-
cepLos que rg Qto dirigidos a los.jueccs. Elias no conLicncrr niris,iii iir.
no est fac.llado para examinirr si las o''ras en la " r.,-
:-]:1lt_"_1,; "t Seichsgericht
rncra rnsfncia se han interprctago.Teclament_c, pues srilo c cornpct.e urra ,prslui-
rz
iure (*). Flrralur, tn{ssenund Sollen in der Zivil.prozessordnlnr(Ar"lr"io:.axis,
vol. 69,pg^.^331). Sr,ren_aNN, < Beitrge zur Lehr vom staaeiet)- ixi"siut.".r-
ll"S o, , 1886, pg.-40. SrprN-Jor,,.s.7po.. Ir. pags. r0_i.':i*n'pi.,in
-tslANEL, ( ('eselz rm ormellerl ulld nltcriellen SinD r, pgs. 245 v ss. I{wr, rnani_ ",,
fiesta.que la inclusin de un decrer-o aclrninistrtvo en una lev experimenra urr
cambio fundamental de su naturaleza : se hace norura ;uii. -' -"'---**'
- - (*) .cotra, Derecho espaol, donde se dmite t .d""i.o de casacin Tu'-
da.do-e1^clus-y1pen!-e.e-n el qubrantamiento de rorma (tev":.i"riit
arts. 1688,'o. 1693 y 1749 y ss.). "i"',
(50) M'Bn- nn. t,.66 : <, por eso de cada.rey, sin distincrr, tiene quc
hace-{se'p,'-tlicacin rrmar, p"iri"uio" q"is; ,olr'"r;"rp;;
jurdicas. ;'ii'o.-n=
.rJuego hav que. eiperar q,,"'ia viaa i"aipiirg;i;i"a"a
incalculable "on "r-,
a estas deisions legares, para g s p'eda *r i';-,"tia5:n elto
un principio jurdico. Anles no hce iaita saerlo... ,.
(51) Sobre la importancia jurdic.a de tai-ntiguas r.eales rjrdenes *' Go_
bierno{Knigtichen Kbinettsordresf: nC.r.. S, : ; prr.ril.. ;.."" dtt
(52)- T:e.rarvo, <staatsrecht
uungsrecht in Preusserr r, pg. 31. ", iI, J." ea.,-rg-. r'80. nri".ipf,-zciverorrt_
(53) Orro M.veR.',iSaatsrecht des Krigrcicrs Sachsen (. 1909,
y l(6. r, pe. 2bg.
186. ANscHiirz, r |gs. 135
r fRITZ F LEINIIR l) E RE (il r) -.tD \{ I N IS't t,\.rI \ (l 7

$ . Fuentes dol Derecho ailministrativo (r)


L Los principios del Derecho administlativo proce.den de las mis-
mas fuentes que las dems normas jurdicas. La exposicin subsiguien-
te se limitar, pues, a cleducir de las reglas generalei cle las fuents del
Derecho lo que tiene importancia especia en el Deecho administrativo.
1 La fuente principal del Derecho administrativo es la lev (2).
En virtud de la Constitucin, la facultad para crear el Derecho eslnhe-
rente a la ley. La funcin esencial de la ey es la formacin clel De-
recho, y asi hoy dia empleamos el trrnino < ley > en sentido amplio,
como sinnimo de norma jurdica (3). Adems de la tey existen otras
t

cunstancia asegura a primaca de la ley (5).

enios internacionales, si bien, como se lee en Mpnr- (pg. 110), se consitlera as


en tanto que son introducidos en el orden jurdico inteno de los respectivos Esta-
dos. Fr-prxen, < Schweizerisches Bundessttsrecrt D, 757.
(3) Ley de int art.2 : t Ley en el sentido del Cdigo
civil y de esta ley lo Cfs. adems la ley de Enjuiciamiento
civil, arts. 549, 550, criminal, art. 337. En eI moderno Es-
tado constitucional toda ley contiene una declaracin de la voluntad del Estado,
que se realiza bajo Ia cooperacin de la representacin nacional. Por lo tanto, si la iivas (8).
representacin naconal ha de ser partcipe en los negocios salindose de la mela
legislacin, este lirr puede lograrse por un precepto que diga que el acto adminis- tr'd.inaril el JUcz Lra de crttlitral si sr.t conLtrriirltl est:r corrlo.nrt cot l ColtsLiLu-
cin y ha.tle denegar stt reconocimiento a un precepto dc lev inconstiLucioal. Silr
e-mbargo, las opin_iones en Alemania estn mu'tejos de ser igulles. (.ts. la l,elaci(l-r
de ANscHrz, <Komm., al art. 70, 8." ed.. piigs. ZtS y s. trrrsa, <Iiourm. r al al._
tculo 79r.7.a ed.., pgs. 210 y s. srrEn-soMr.i. i, cz+-oig. r-os a'tcuros t1e scuBr.-
gI^E, . Fischers Z. ,59, RG"l?. 171, pg.320. C.rnr Scnurrr, < \erl,assungsichrc r,
19?8;pjg^.;^l 17. 73.7,y 194 (*). par elcxtranjero: Jze, < plir.rcipes i,"j." eA..
I
l5_0.
:16i. 36B;cspeciahnente para Italia: pnpstrir.r. ( Instit'uz. cli dir.iito amm.r, t.
z.' e<l-- p{$1- ti4. Para Suiza : Fr,rnn, r Schrveiz. Butrd.esstaaLsrech[s r, pigi_
I II.as. 2^75-' 2-76' 39-9, 443, 444 y el trabajo publicaro e' r St.rrw. Zltt. r't\ strts unct
Uemende_ VervlLulg r. vol. 28. 1927, pitg. 17S.
(" cfs...adems, c. scnvrrr, o a erensa de la co'stitucirr r. r'racruccin
espa^ola p_ublicada en la Brsr,rorrce op Culrun.r por_rrc,r I_esoR, lgf .-
(9) 'fHoM, < Folizeibefeht im Bad. Recht r, I, phgs- S+, S1 t'si. --
(7.), Fn*Nx. ".straJgesetzbuch r. 17.a ea., tbZa,'pg. Z1;f-: oi,j.ruc,,.i,,,,.,
oe poltcla son aquellos delitos. ctt\-as nornas estn dcteil-initas por las cxicrrcias
generales del trfico. Las nuevas leyes administrativas q.r"
nes penales, s,eparan lg,cemente ls normas jurfdicas anriuislrafir.irs
"o"ii,iri-olirna";o-
cle las nr,,.-
mas de f)ere(ho nen:l- Cf5., po ejemplo-, as rescripciones pcnitlcs. qu. apareccl,
ar rinat de_]a lev i'ndustriat ei R"ih; ;%, riilio_l so
_,,..-f|l explica por qu los cdigos tle policla general dt. ar.lcrr, lJar.iera r.
,Flsto
.YIIL_:mP9rg lran consignado principios generaes rle-rolicfa entlc sus ols cl'e
rnrroduccton o pre.linlinares.
82 F P. I 1- Z l: L D I N It 1
D E R E C]I O ..\D ],I I\ I ST R.\TI \' I) S3
anteriormente, los funcionarios profesionales. l saber profesional,
rnismas (3). Con esta manera cle
el conocimierto del Derecho, la tradicin y la prctica administrativa.
procuran a los funcionarios profesionales una superioridad sobre krs participan en la Administracin
(( administrados r y sobre los que slo accidentalmnte
mente, como electores de los que
se dedican a la nistrativos, o directamente, co-mo
Administracin. De su ecuanimidad y respeto a las leyes, y de su
raciones comunales. En estos caso
capacidad para la ejecucin e interpretacin racional del Derecho,
clepende el futuro del Estado burocrtico y eI <-rrgrnico desarrollo tlel quien administra, sino los propios
Derecho administrativo. nistracin pblica. Una Aminis_
o parcialmente a ciudadanos inde_
dministracin clel Estado encomen_
$ ?. La autonoma druiuistratila (1) ales. La autonoma administrativa
t. h,n Alemania, el Estado no ejerce un ll.onopolio sobre ia poriticamentehabrando,rro"*o',ioo"::1iff1.""T.tilr":n:h?
Adninistracin pblica. nos un educacin ciudadana, hacindoles
En los Municipios, sobre toclo, se han desarrollado histricamc'tc en la Aminis_
"labo.a. asuntos de aqulla.
orgarrizaciones de intereses locales con fines propios y cliferentes a los
del Estado (2). Stein, del ao 1g0g,
La administracin de su peculiar patrimonio, la aclministracir (5). I-a autonoma
econmica, fu pol doquier el fin esencial de estas organizaciones. miendo, en los aos
Pero rns adelante, la administracin se hizo extensiva a Ia satisfac-
cin de todas las necesidades locales : construccin de caninos veci-
cen, en ra p ura dem o cracia, a,", ililo"i:
?;.i f ili'":
J::, :::l,"ff ;
la colaboracin activa de ros ciudadanos en ros asuntos
nales, abastecimiento de agua a las poblaciones, servicio de extincin a" rtoo io;.
tle incendios, y en algunos Estados tambin la organizacin de la (31_ lstrin inlor.osados cn prirucr I
polica local, ebc. De esta manera se ha originado eI concepto de una arlrte de estos miemblos, pueden tarnbi
ganos personas que no sean micmlos.
esfera de accin propia de los Municipios, enfrente de la esfera de com-
petencia de Ia Adminis : l con Ia cual el legislaclor
ha de contar como un Las leyes municipales han
olganizado tal compeL y circunscribindose a las
icleas y necesidades dominantes en cada poca. Adems de los Muni-
cipios, se han organizado agrupaciones locales de categoria superior
con fines propios (las Provincias prusianas, Corporaciones pblicas
wurternburguesas).
Las Corporaciones a que venimrs haciendo referencir rigen su Acl-
ministracin pblica mediante rganos que de ordinario nombran ellas
" T"r*"ltur.gsorgarisation unter Stein
912. NLrx Lenrl.,r.Nx, < Freiherr ,om
eordnung von 1g0S und die Stadt
ng von 1809 und die Stadt Berlin r
ys.

de asuntos propios. Broorc, t Selbst_


82 y ss. Oro-M_a.vnn, qTheoie des
If-a.unrou, * Pcis <e Doit adminis-
84 II" I'I' Z ' LL.: IN L] I{ DEREcHo -{D}trNrsrR,trrvo g5
El mejor medio de una descentralizacin de Ia Adrninistra.cin
pblica est en Ia autonoma administrativa (7). La Corporacin con
vida autnoma rige sus asuntos administrativos bajo su propia res-
ponsabilidad, siendo de su cuenta los gastos. El Estado queda desca.r-
gado de esas atenciones. En la vida pblica alemana, la autonomia ad-
ministrativa hizo grandes cosas i no hay ms que recordar la actividad
que desplegaron, desde tiempo inmemorial, las ciudades alemanas en
eI terreno moral y social (8). EI Estado confiere a las Corporaciorres
autnomas un cierto poder de soberana (imperio) para cumplir su
misin, pues si han de dirigir liien Ia Administracin pblica, necesitan
los mismos rnedios de que el Estado dispone.
1. EI Estado utiliza para su servicio, de una manera inmediata,
a las Corporaciones administrativas autnomas existentes. En nume-
rosos casos se limita a regular por ley una materia administrativa,
pero confiere su ejecucin a una Corporacin autnoma. De esta ma-
nera, tal Corporacin llega a sustituir aI Estado en el desempeo
de las funci<nes administrativas pblicas, y ejercela Administracin
pblica ror derecho propio, puesto que, segn la ley, tiene facultad
para regir esta administracin. Entre las Corporaciones territoriales
a las que puede confiarse esta tarea, se encuentran en prinrer lugar
los N[unicipios y las organizaciones superiores, como las Mancornuni-
dades municipales, organizaciones integrales que llevan una existen-
cia propia, paralela a la del Estado, con una esfera de accin propia.
Aparte de ellas, poco a poco las legislaciones del Reich y las de los Esta-
dos particulares han creado instituciones especiales independientes,
en nmero cada vez mayor, para la ejecucin de los nuevos deberes
administrativos y cuya organizacin ha sidt adaptada a fines especia-
les : Cajas de socorro y Cooperativas profesionales de Seguros obre-
ros (9) ; asr-rciaciones de beneficencia (10), etc. 'I'ales asociaciones
pueden denominarse, en un sentido amplio, estableciurientos pblicr.rs.
2. La Constitucin de Weimar ha garantizado expresarnente la
autonoma administrativa (art. I27). Los Municipios y las ltanco-
<<

munidades municipales tienen el derecho de regirse autormicarncrte


dentro de los limites de Ia ley r>, y se encuentrarr preceptos anIogos
en las Constituciones de muchos Estados particulares (11). Pero, a
pesar de este reconocimiento, el carcter de Ia autonoma adnriris-
trativa ha cambiado en Ia Alemania republicana.
y clesventajas de Ia r:entralizaciu y tlcscclLlalizaciu
Subre las ventajas
I.lunrou,Prcis de Droit adminislratil ), 7.o ed., pgs. 125 yss. ScgnHunou
<
la dcsvent en que : < EIle tue la vie pu-
blique et jamais s'occuper de Ieurs
-p
aTlaires D. a descentltrlizacin por eI sis-
tcma do Ia inistration devient intininrcnt
plus cotteusc r. Cfs. tarnbin lI.+unrou, rPrincipes du Droit public r, pgs. 472 yss.
(8) Pnuuss, r Die Entwicklung dcr liommunalen Selbstvcnvallung irL l)eut-
schlandr (Hbch. d. Politik, I, pg. 281).
(9) Ley alemana de seguros, arts. 3, 225 y s., 623 y s. Jlcoer, ( Dic t'rigor
dcr Sozialversicherung r (Leipziger Festgabe f. Otto faver, 1916).
(10) Ofs. ley sobre e deber de asistencia pblica (13 febrero 192{), atts. 1
' s. I. Rlr"r'.L.rn, arl-iculo < Frsorgeverbnde r en HWR., II, 561.
(11) Por ejernplo, en las Constituciones de Pnrsia, rlr'L. 70; l3dcu, arL.20;
lJavier'r. "rcL. 22.
r, Ir R I T Z F L E.l -f ll ll DEREcI{o -\DfTINIs.rR.4.TI\. II S7
cindosela cuestin a delimitar la Adnnistracin dei Estado de la
Administracin local. No por eso se quebrantar Ia vitalidad tle
la autonomia administrativa, en tanto los sentimientos de solidaridad
comunal de los ciudadanos perma\ezcan despiertos.
IL Las asociaciones e instituciones que no tienen carcter estatal
(Corporaciones administrativas autnomas), de que hicimos mencin
anteriormente, estn obligadas frente aI Estado a cumplir sus propios
servicios adrninistrativos y aquellos que se le encomienden. Para La asociacin a quien se le encomienda la Administracin pblica
facilitarles esta obligacin, es frecuente que el Estado les ayude pecu- p,r.d-t"t organizada tambin como socied"d
niariamente mediante subsidios, subvenciones, dotaciones, etc. (17). ;i.----
Pero el factor decisivo para Ia calificacin del rgimen juridico de
estas asociaciones es la circunstancia de que se les confiera eI derecho
soberano de Ia potestad imperativa (imperium).
Depende del fin a que se destine la respectiva asociacin, el hecho
de que sus rganos puedan ejercer este poder politico nada ms que
sobre sus miembros, o tambin sobre terceros. En tanto que Ia asocia-
cin obra con prerrogativas de autoridad, se entiende que sus relacio-
nes con las personas que le estn sometidas, se rigen por el Derecho
pblico ; por este motivo les daremos eI nombre de < asociaciones de
Derecho pblico >.
1. Nada se ha dicho todavia con esto sobre la forma juridica de
estas asociaciones. Una ojeada a la legislacin nos muestra que Ia
forma rns adecuada para conseguir un fin comn en el terreno del
Derecho pblico (18) es la asociacin corporativa, .a Corporar:in de
Derecho pblico (19). Pinsese en los N[unicipios y en las Corporaciones
locales de orclen superior, en las Comunidades especiales (para fines
escolares, etc.), en las Cajas locales de socorro a enfermos (Corpora-
(17) C las csorLclas
pblir:as, cle ar dculucstre
la imposibil nacional, se
concederrr lmitos dispo-
nibles cn eI
(18
que los

f'".:#'
J.v-G

apl rt. 89 $ 17. Acerca


d ertle pblico, cfs.
Ro tliche ) ohes Plivat-
lcc 619 v , I, pgs.452
y ss. Or"r'o 2.u ed., pgs. 322 y s. W. Jnr,r-rxurr, 103 y s., 168 y s.
Xflvnn, II,
Sobre as lelaciones cn Suiza, cfs. Cdigo civil suizo, alt. 59 d 'adctIrlLs, t Zirlchcr
Kornmcnt'ar zurn Schweiz. ZGB.,,, r'ol. I (Zurich, 1927). r'cluudido por -\. Iticcn.
88 FRITZ I.LEINEI D ERECIT O ADT,TIN I S TR-\TIVO 89

Pero, aderns, se confan a establecimientos independientes fun- La Administracin pblica y la Administracin autnona guardan
ciones administrativas importantes de Derecho pblico, dotndolos conexin y se complementan recprocamente. Por eso, la legislacin
de propia personalidad juridica (25). Estos establecimientos se crean ha puesto, frecuentemente, al lado de los Distritos administrativos po-
por la voluntad del Estado o de un Municipio, y se hacen indepen- liticos, las Corporaciones autnomas, segn la necesidad lo requiriese,
dientes por eI decreto que las regula, imprimindoles un espritu para estableciendo vnculos entre ellos y confiando a las Corporaciones
regirse, o, lo que es igual, instituyndolos como fundaoiones de Derecho autnomas la realizacin de ciertas funciones estatales (28).
pblico, con su patrimonio (26). Un ejemplo evidente se observa en el 2. En la organizacin generl de la Administracin pblica, Ias
Derecho de los seguros sociales: la legislacin del Reich ha creado esta- Corporaciones pblicas autnomas se caracterizan por dos notas:
blecimientos especiaes para la ejecucin del Seguro de invalidez y la esfera de su competencia y su subordinacin al control del Estado.
vejez, y Seguro de empleados, y estos estableoimientos son juridica- a) La esfera de competencia de las Corporaciones pblicas est
mente independientes del Reich y de los Estados particulares (27) (*). Irazada, bien mediante su desenvolvimiento histrico, de tal manera
que el legislador moderno cuenta con I como una entidad preexistente
1". C<. r,.*iodes ricas y luertes en ingresos 5' ias Comunidadcs pobrcs (Iey soble
Asociacin de las Iglesias evangIicas en las ciudades del cantn tle Zurich, de 18 (Municipios), o bien por l ley del Estado que le di origen. La organi-
abril 1909). RostN, u Oftentl. Genossenschaft r, pg. 52. Adems, segn la ley zcin de las Corporaciones pblicas est adaptada a esta esfera de
industrial, arts. L04-104 n, Ios gremios pueden unirse en federaciones, aunque no
se hallen sujetos a la nisma autoridad de control. r Las federaciones tienen por accin. Los lmites de su competencia son, para cada Corporacin
rnisin salvaguar'dar los intereses de l<s oticios en ellas representados, ayudand<-r pblica, los lmites de su poder jurdico.
a los grerni<.ts, comisiones gremiales y cmaras de artesanos a realizar sus cleberes Esto se evidencia claramente en las Corporaciones que han sido
legales ; asi corro cooperar con las autoridades, con sus iniciativas y sugestiorres. r
Estn autorizadas para reglamentar Ia denranda de trabajo, as como para crear institudas para el cumplimiento de una sola misin administrativa,
' sostener esouela.s especiales. Por cuanto las asociaciones grerniales son reguladas. concretamente determinada (seguros de enfermedad, entretenimiento
po:: eI Derecho civil, se consideran como sociedades, pero tambin pued.en ser
nvestidas de lts derechos de las Corporaciones. Srrrn-Scr-co, artculo < Innurr- de caminos, proteccin de las riberas, etc.). Una ampliacin de sus atri-
gsrccht, H\\'R., flI, 2'i4. buciones puede tener lugar si la ley ha otorgado a las Corporaciones
(25) Glrxn, r Deutsches Privatrecht r, I, pgs. 635 y ss. Se trata exclusi- pblicas la facultad de hacerse cargo, adems de sus funciones obliga-
\arente de cstablecimientos con propia personalidad jur'dica. Rncrr.surncon,.
< Pan<lekten t,I, pg.341. torias, de otras facultativas, fijadas de antemano. Si la Corporacin
(26) llnusr-nn, r Institutionen des Deutschen Privatrechts r, I, 1885, pg.255'- publica ha extendido su actividad sobre tales funciones facultativas,
rLa vcluntad. del fundador est personalizada, porque cla vienc a ser el titular
del patrimonio dc la fundacin, y este ltimo en adelante debe ernplearse solamente entonces est obligada a cumplirlas como si fuesen asuntos obliga-
confore a dicha voluntad, y, por consiguienle, ser regido y dirigido por ella torios (29).
durante aos y siglos. r La diferencia ente establecimiento y fundacin estriba Pero las ms importantes Corporaciones administrativas autno-
slo en un elemerrto externo. Si en el destino de un patrimonio para un cierto fin
e Tundamcnto econmico se traduce en institucioues externas, entonces se habla mas no cumplen slo tales misiones especiales. Su fin principal consiste
de establecimiento, en otro cso de fundacin. Rcor sscrcnn, u Pandekten r, I, en ocuparse de todo lo que eI desenvolvimiento histrico en Alemania
pgs. 344 y 3,115. En eI antiguo Derecho (sobre todo en la Edad llcdia) se prevena
Ia institucin de lundaciones para lines (benclicerrcia, enser'ranza) quc segirn el cri-
terio de la poca pertenecan a la esfera de la Iglesia y no del Estado. Ircurbia
a los rganos dc ests fundaciones, hasta un cierto grado, el dcsempeo de esta
::ama de la Adnrinistracin. La legislacin moderna ha conferido, cn su mayor parte,
las funciones que realizaban estas fundaciones al Estado o a las Corporaciones
seculares de Ia Artministacin autnoma. Pol consiguiente, la legislacin rlel Es-
ta<lo ha asignado en alguna forma los ingresos de estas fundaciores a las cajas (e
las Corporaciones que, segn el Derecho actual, tienen que enoargarse de los ines
eferidos. S.tnronrus, artfculo ( Stiftungen r, pgs. 278 y ss. F-Hreuunxc, < Lchr-
buch des kathol. und evangel. I{irchenrechts D, 6. ed., 1909, pg. 552. H.rNs Hnru-
BEcEr, r Die konfessionell beschrnkte rveltliche Stiltung und ihrc Verwaltung
irn Grossherzogtum Baden t, 7907, pgs. 107 y ss. (r Kichenrer:htliche Abhand-
Iungcn r, editadas por Sl'urz, cuaderno -11); del misrno < Die Ver'nderung des
SLiftungszweckes r, 1913 (Deutschrechtliche Beitrge, \/III, cuaderno 3.o). Hal'-
scr-rEri, ( Stdtische Anstalt und stdtische Stiftung, Verw\rch. r, 19, 303.
\V. Jnlrrxex, 148, 169.
(27) Le' de seguros del Reich, de 19 julio 1911 (texto dc 1924-26), arts. 1326
' ss. : Le'dc seguros para los funcionarios, de 20 diciembe 1911 (texto de 1924),
rlts. 96 y ss. EHu'rx Jacoer, ( Die Trger der Sozialversicherung r, 191(i. W. Je-
r,LrNlir(, 51ti. Srrlrn-Sorrr.o, artculo rAngestelltenversicherung r, en HWR., I, 170,
altoulo r Invaliden- und r\ltersversicherung r, FI\YR., III, 358. Sobre las empresas
do scguros de incendios: WSITVR; I, 2.n ed., p'9.77e articulo <Feuerversiche-
rug D (v. H.+.r.o) ; y i\{or-orsn.runn, artculo r Feueversicherung D en HWR., II, 472-
(*) Ejemplo de estos servicios descentralizados con persoualidad indepen-
diente, sou crr Ia Administracin esparola Ias }lancomunidades hidrogrTicas, eI Ins- I\', l.n ed., pitg. 7i0.
tituto Naciorral dc Previsin, y, en cierto rnodo tambin, Ias Juntas de Puertos, y
alguuos calales dclEstado; por ejemplo, el Impelial de Aragn, el de Isabel II, ctc.
90 F IT I'I'Z FL TJ IN L: lt D EF I:I C II O -{D II IN I S-f R-\TI \rO 9l
ha- reservacl! lala la Administracin rocar, en contraposicin c,n ra
Administracin del Estado.

Reich en cualquier municipio que resida (37). La asociacin de habi-


inos en Ia mayor parte de
s autnomas (38). El legis-
periores a los Municipios
Corporaciones administra-
tivas en Wrttemberg, Crculos de distritos y Asociaciones adminis-
trativas en Baden, etc.) (39). Se forman regularmente por la fusin
de varias Corporaciones territoriales del mismo rango. La entidac
local mayor es tambin una Corporacin territorial. Sus rniembros
tienen regularmente una doble cualidad: lo son aI mismo tiempo de ltr
su patria, dispuesta a acogerle en todo tiempo y asistirle er caso de
necesidad, aun cuando hubiera estado largo tiempo fuera rie su pais.
Desde el arro 18-12, la legislacirr prusiana comenz,it a minar eI antguo

(il9) W. Jpr.rrNnn. 7.1.


92 FRITZ -LEINL]I D ERI.] C II D \I IN I ST R-.\'f I \'O U3

entidad mayor y de la Drenor (40). Es posible tambin que la entidad Ia administracin autnorna en sentido estricto). El Estado tiene, ade-
local superior se componga exclusivamente de entidades menores admi- ms, la facultad de encomendar a tales Corporaciones autnomas cier-
nistrativas (41). Las entidades locales mayores tienen una organiza- tos asuntos administrativos de Ia competencia del Estado. En este
cin parecida a los Municipios y a propsito para tomar a su cargo ,caso, la Corporacin autnoma acta como mandataria y en inters del
funciones de la Administracin local. La ley ci el uso pueden, pues, Estado. Entonces se haba de transferencia de un sector de actividad
transferirles asuntos administrativos para cuyo desemper'ro resultaran (< asuntos delegados u). Esta delegacin de funciones necesita siempre
insuficientes los elementos de que disponen los Municipios (t12) (*. hallarse autorizada por un precepto legal, en virtud clel cual las enti-
Los asuntos que mediante un lento proceso histrico se han con- dades administrativas adquieren tambin el derecho a que se efecte
siderado propios del Municipio o de la entidad local mayor de igual aqulla: las atribuciones as delegadas no pueden retirarse por una
naturaleza y que, por lo tanto, constituyen su fin esencial, forman el simple revocacin. La entidad est obligada a ejecutar, mediante sus
verdadero circulo de accin de las Corporaciones (43) (*n) (asuntos de funcionarios, los asuntos que le estn asignados y, caso de que no haya
una regulacin especia, a sufragar con sus propios medios los gastos
que de ello se deriven (a4). De esta manera los llunicipios pueden tener
(l0) oviuci (29
a su cargo funciones judiciales, de polica y eI Registro civil (45). Los
junio 1875 os nat dis-
tritos quc istrito del lmites entre Ia esfera de accin propia y Ia delegada son confusos. En
19 junio 1 icipal e al cada Estado deben de ser determinados especiahnente atendiendo a su
distrito, es natural del distrito. r
(11) Ejemplos : Las <
desenvolvimiento histrico (J6). Por ejemplo, la polica local, en Pru-
(12) Lev cle Distritos sia, es fundamentalmente misin del Municipio. Sin embargo, elEstado
a a Corporaciu olicial la puede encargar a los Municipios o a determinados rganos municipales
cipios !'dt los naturales al
alt. Li : r Los Distritos han el ejercicio de la policia local bajo ciertas condiciones, y por su parte
Ia reciente legislacin municipal en Baden Wiirtemberg ha decla-
rado lcito para agunas ciudades el encomendal ciertas activida-
des de polica, sobr-e todo de polica local, a las autoridades cel E,s-
tado (47) (*).

1875, art.-1, en las demarcciones do registlos civiles quc no abarquen ms cle


un Municipio, son rlrganos del Nlunicpio los que atienden los asuntos del estado
civil. Cfs., aderns, lc. reserva a favor dc la juriscliccin municipa en la Ley de org-
nizacin de los 'libunales, at. 14, nrn. 3. A. Ffsor,uq, r l)as Gemeindegerichts-
verfahren jn Beden und Wiirttenrberg r. 1910 unrl \VSIVR.,2.'ec., II, pg. 156.
BovssBpsv, articuo r Gemeinrlegerichte r en HWR., II, 681.
(4) ,\s, las facultades quc confiere a los Nlunicipios ri legisacin del Rcich
sobre escasez de viriendas, pertcneceD a a esera dc losllamldos asuntos delegados-
Sentencia del 'lribr-rn al Contencioso-administlativo de Baviera, dc 25 noviembre 192 L

(Rncen, 42, 772), as como e rlel Tribunal Supremo Contencioso-adrninistativo


dc Prusia, de 18 diciembrc 1923 (Iftre no Gn,r.rs,2{.. etl., pg. 888). Sobrc cduca-
cin tutelar, cfs. PrVBl., 1,5,25 -v 370 (artculos de Iirrz y Br,urrrrrn.lr.).
(,+7) Para Prusia, cfs. PRarrss, rSlidt.isches Amtsrcchl in Prenssenr, p:lgs. 215
y s. Constitucin de Prusia rte 1920, arL.72 y, adem.hs, los comentarios de Grnsr-
Vor,xrr.Lwx, 2.'ed. Paa los lstados del Sur rie :\lemania, cfs. ponencias dc laAsam-
blea clc Profesores alernanes dc f)erecho pollico (1925, cuad. 2). Par Wiirttem-
berg, especialmentc : Iinr.en, < .\rchffR. D, .42, 206. S,lnronrus, r JahrbtfR.,
13.390.
(*) En lspaa, es ms bien el alcalde que r:1 Ar.uutamienlo quien tieue
la consideracin de delegado del Poder central. La Corporacin mur.ricipal efecta
DJL.,32, 1130 v 1198. a veces actividades de la Admin tado. Por ejemplo, clasi-
(**) Detcnniran las naterias que son de la cornpetencia de los Ayuntamien- ficacin de los mozos a efectos del zo del Jjr'cilo. (Cfs. Real
tos, j'ls obligaciones cle los rnisnro! en cl Derccht espurlol, los arts. 72 y 73 'Je decreto-ley de 29 rnarzo 192J, R. I' Decreto-le- de 21 julio
la Lel, lrurricipu. de 1931.)
91 FRI'.f Z t'LEINL:I D E R C II O -TD I,IIN I S1 R.\T I \U 9

(lueda a la facultacl del legislaclor el alterar los coufines cntre cl funcionario contina siendo rgano det Nlunicipio, r' por ello res-
circulo cle accin propio y el delegado (a8). 'I'ambin ray que consi- ponle el l\{unicipio en cuestin con respecto a tercero de los per-
cierar que pueclen originarse posiciones intermedias y transiciones, juicios que puede ocasionarlc la actividacl clel funcionario en la
en la esfera de accin delegada, elttre la propia Administracin del esfera de accin delegada (55). Por ejemplo, la legislacin prusiana
Estado y la Administracin autnoma. As, no se puecle formular un no ha transfelido la administracin de polica loca a los Munici-
principio nico aplicable para todos los Estados respecto a si los tnaes- pios como tales, sino a los rganos municipales taxativamente desig-
tros nacionales son funcionarios del Esbado o del Nlunicipio. Para nados por el legislador (Alcalde, Consejo municipal, etc.), incorporn-
solucionar Ia cuestin sobre si la escuela nacional es ilrstitucin clei dolos a la organizacin de las autoridades estatales en cuanto a la
llstado o municipal, no basta considerar un solo aspecto, por ejemplo, esfera trnsferida (56). El legislador ha escogido el mismo procedi-
si eI maestrc ha sido nombrado por- la autoridad estatal o por la auto- miento para la transmisin de otras funciones pbicas (Registro civil,
ridad municipal, o si est pagado por el Estado o Iror eI Municipio (49); polica judicial, ctc.).
lo Lnico decisivo es saber a qu crculo (Estado o Municipio) perlenece En la cornpetencia de la autonoma adminis'brativa no se com-
la f uncin orgnica del emplea.do (50). Pero esto no puede delerrninarse plende pso iure cl derecho de atribuirse Ia autonomia legislativa, la
sino atenindose al desarr'<-rllo histico y a toda la legislaoin de la autonoma sobre todos los asuntos refer-enl.es a la administracin
enseanza vigente en cada Estado (51). descentralizada (cfs. supra, S 5) (57). La legislacin del Estado fija
Los asnnbos administrativos de Ia eslera cle accir delegada son los lmites dentro de los cuales las Corporaciones administrativas
transferidos al l\{unicipio corno tal y ste los gestiona medianle sus Iocales pueden disponer su propia organizacin y establecer en una
propios funci<narios ; poco importa que el funciorario municipal carta (Estatuto, Ordenanzas) normas jurdicas soble las materias que
tenga que despachar asuntos propios del Municripiri o asuntos dele- esbn sometidas a su administracin. A este respecto las Corporaciones
gados por el Estado. 'I'ambin en la < esfera de accin clelegada > el administrativas locales no tienen ms autoridad que sobre sus miem-
funcionario cortina siendo rgano del Nlunicipio, y en principio no bros. Por lo tanbo, slo mediante expresa autorizacin de la lcy podrn
est suborc'linatlo sino a los rganos municipales super-iores. La desig- estableccr preceptos jurdicos que hayan de tener- vigor ms all del
nacin de los f uncionarios municipales como ( funcionarios mediat<.s circulo de sus miembros.
clel E,stado )) no es adecuada en los casos en que Ia relacin (52) se b) Las Corporaciones administrativas locales estn sujetas a la
desenvueive cl forma pura. Pero Ia ley puede quebrantar Ia autono- inspeccin del Estado (58). Este procra evitar que rebasen su esfera
ma administrativa y subordinar directamente los funcionarios muni-
cipales a las autoridades del -Estado en cuanto aquIlos se ocupen de (55) I)nrrus, [)rVBl., 45, 3]8.
los asuntos de la esfera de accin delegada (53) (*). El funcionari<- (56) LaLeydr:PrusiasobrelaAdminisLracindeaPoicia.clrlllrnarzo1850,
llega a ser de este modo un miembro de la organizacion estatal : un arl-. 1, dicc : t se ejet'certlL en nomhrc de Re',
por los fgncio dc la Lcy rnicipal (alcaldes,
< funcionario mediato u del Estado en el sentido antiguo. EI con- gobenadores, cxcepci preYista elr e art. 2
trol sobre el organismo administrativo local se ejerce entonces por de la presente cales estin obigadas a ejecutar
el Poder pblico -soble el mismo funcionario municipal (54). Pero el polica...,
izei, Staat
pg. 339).
(-18) Esle oLrjeLo persigue. pol cjemplo, la ConsLtucirr de Prtrsia dc 1920, bstvewal-
'a.rL. 72, pzrra las provincias. atribucin
(49) Pneuss, r Stdt. -\ml-srecht in Pleusscn r, irg. 208 y ss. de la polica local a los rganos municipal es Lom la cuestirin de los llamarlos (gastos
(50) La cuestin ser cle suma imortanoia cuand<. sc tlatc de juz,gat' si trl stos? Quin tiene que sopor-
perjudicado por culpa de un maestro nacioual (rigilancia ctefectuosa tle .los e Administraci<in do la policia
rrlumnos, etc.) tiene que dirigil reclamaoin de daros contra eI Nlunicipio cl contra oblema.
el Estado. Paa el l)erecho prusiano : RGerZ., vol. 80, pg. 338. ANscrr'r'2, <Prcuss. 142 y ss. (r l)ie auLonomischc
Vcrfassungsurkunde r, I, 1912, p9. 418 . s. pgs. 181 y ss. Tllou-,rr, t Poli-
(51) La cucstin litigiosa no queda reslLelta por el art. 14i, apat't. lJ.o de la , r Stdt. -\mtsrecht r, pg. 154
(lonstitucin dcl Reich: r Los maest.ros de las escuelas pblicas tienen los mismos yss.,367 yss. W,r.r,z, < Bad. Staatsrecht r, pg. 188. Pernns, < Grenzen derkomm.
derechos y obligaciones que los funcionarios del Estado. r EI l)erccho de los Selbstverwaltung r, pg. 113 y s. J,tcorr, t Arbeitsrecht r, pg. 1-{0.
Pases tccide. Cfs, los comentarios dc ANScHTz ). de Grpss y la bibliograffa qut: (58) Para las cuestiones siguientes, cfs. especiahnente las e\posiciones de
citan sobre el rt. 1-13. Glpnx, < Gc'r.rossenschftstheorie, pgs. 652 y ss., y Pnruss, r Stdt. -\mtsrecht
(52) Cfs. GrBqxn, r Genossenscrhaftstheolie u, pgs. 158 y ss. PrEUSS, q Sttlt. in Preussen r, pgs. 296 y ss. (PREUSs ha delimitado con especial claridad la distin-
..rntsrec:ht r, pg. 118, 151. cin entre control del Estado y subodinaoin). Ilr,nriur-r,, artculo r Staatsauf-
(53) PDTERS, < Genzen r, 121 ' 5. siclrt r (sobre lVlunicipios) en WSIYR., 2." ecl., II, 155. y en elartctrlo, < Gemeinde-
(*) Por ejemplo, facultades de los alcaldes como delegados dc la Admiris- orgnisa en la misma Enciclopedia, 2." ed., pgs-
traciri, err mri,erii cle aguas. Cfs. Ley, arts. 23, 48, 51, 52, 56, 76, 10ti, 727,762, 35 - ss. Oeffentl. Genossenschaft ,, pgs. 102 y ss.,
778,270,251, etc. Scnoex, dc in Preusscn, pgs. 9 'ss., 136 y ss.
(5-l) O'r"r'o l-,r.t'r:n, II, i:. oc1., ptg. 3tJ2. \V.lr-'ratr srecht des Staates iln modernen dcutschen
96 FRI'I': l-LEINER
DFtRrclro DlrTNISTR^,f Ivo 97
de competencias, tanto propia como delegada, 1', por otra parte, se del Estado (62). La autoridad dispone de otro recurso en ra lramada
esfuerza para que cumplan con sus obligaciones y que sean capaces
de responder de ellas en todo tiempo, especialmente en materias finan-
cieras (59). Las autoridades competentes del Estado han de ejercer
este control constantemente, no slo a instancia de parte sino de
oficio; pero en este punto estn sometidas a normas jurdicas fijas
deterrninadas por las leyes. De todas suertes, al Estado Ie incumbe ratio u las medidas por las cuales el Estado cestituye a los miembros
controlar la legitimidad de los actos de las Corporaciones administra- negligentes de los organismos administralivos locales, convocando
tivas locales, y generalmente est llamado tambin a examinar la opor- nuevas elecciones (61). IJna medida an ms severa es la exclusin de
tunidad de algunos de sus actos (60) ({').
En virtud del poder de control que incurnbe al Estado, sus aubo-
ridades tienen ipso iure la facultad de inspeccionar por s mismas Ia
actividacl de las Corporaciones administrativas locales. Adems, eI
legislador ha dotado al control del Estado de medi<.rs represivos y
preventivr.rs. En el Estado-policia, Ia funcin preventiva estaba en
primer plano ; el Derecho moderno ha preferido la represin (61)' EI
medio rns importante de Ia represin jurdica es la competencia de tidos una tutela del Estado sobrc las corporaciones administrativas
.la autoridad gubernativa para suspender los actos ilegales de las Cor- locales. Sucede esto sobre bodo cn aquellos casos en que un acuerdo
poraciones administrativas e instar su revocacin de los rganos de de la corporacin administrativa necesila la sancin dc a autoriclad
la Administracin local o anular dichos actos en virtud de la soberana gu n de fincas cuyo
va de la auborizacin
gu caso se plesenta si
la istracin local (66)

7. FrBrNBn : Derecho adntinistrativo


98 I.'RI1'Z FLEINIJR n E RE Clt O -\l) ft IN I S'tt.\1'I 99
'Lrativos (73).Al igual que los individuos, las Corporaciones adminis-
trativas locales deben estar facutadas para defender su libertad de
accin, acudienclo a los Tribunales contencioso-administrativos con-
tra las intromisiones ilcitas del Estaclo (*;.
o rehusar la aprobacin, o haya de limitarse a comprobar si la deci-
sin de la corporacin administrativa local est adoptada con arreglo S 8. Nuevas lormas tle organizacin
a Derecho (68). EI acto autorizado no pierde el carcter de acto de la
corporacin administrativa autnoma (6g). Sus defectos no se sub- Al sobrevenir la guerra mundial, en Alemania se pensaba que los
sanan con Ia autorizacin superior (70). rganos de la Administracin del Estado y de os Municipios disponian
FIay intromisin en el dominio de la Administracin autn<-r'ra de competencia y capacidad para hacerse cargo de los nuevos aiuntos
en los casos en que el Estado en eI ejercicio de su tutela nombra direc- que trajo consigo la ampliacin del crculo de las lunciones pblicas.
Esto se entendi especialmente respecto de la administraiin del
patrimonio pblico y de as actividades cada vez ms destacadas del
Estado y las Municipalidades en el tereno puramente econmico.
La guerra mundial y el cambio de situacin poltica y econmica
acaecido en Alemania desde la firma de la paz, han conferido en la
vida del Estado una importancia eminente a las manifestaciones eco-
nmicas. No se leg a (socializaru las empresas industriales privadas
de las posibilidades prevenidas, entre otras, por Ia Constitucin
Segn la legislacin de la mayoria de los Estados alemanes, las -una
Corporaciones administrativas locales estn protegidas contra las del Reich en su artculo 156 pero, por otros medios, el Reich, los
-;
Estados particulares y los Municipios intervinieron en la vida econ-
demasas del control del Estado por los recursos contenciosr.l-adminis-
rica, comenzando por crear nuevas formas administrativas para las
nuevas actividades de la Administracin pblica, en parte de acuerdo
itica de control pueclr dccidir. libr.crnt,ntc rcspectt a
local, su dccisin no L-sth sujeta ul conlrol el Ti- con institucioncs anteriores a Ia Guerra. Hasta la fecha, no han reci-
tilo. Senlencia 'Iribunal Sulrremo admiristrativo tle bido todava su forma definitiva. En los siguientes comentarios se
hrbiicher', XIl, pg. 191, )/ bibliografia arli cit... indican por lo menos las direcciones por las cuales la Administracin
aden, dc 1921, art. 6.o, dice : rLos .L.eglarnentos mu- pblica busca la solucin para estos nuevos problemos de organizacin.
ric a as le,o5, ni Lampoco uponct.se al s=cntido y al cs- I. A consecuencia de las erandes cargas financieras de la -\dmi-
pr I Ieich y del Estad. La pirbiicacin rlcl.e solimente
efc declarado su legaliclad Jor la autoridad dc control nistracin pblica, el Estado y los Nlunicipios se vieron en la necesidad
del de explotar lo ms racionalmente posible las empresas ya estatificadas
y municipalizadas (abastecimiento cie aguas, fbricas de gas y elec-
tricidad, etc.), y de proceder de la rnisma manera para las nuevas
necesidades de a vida econmica. An ms, el Reich y los Estados
particulares se han esforzado sistemticamente en ampliar la esfera
de influencia del poder pblico ampliando su potencialidad econmica,
y haciendo vaer as la influencia del Estado ms all de sus antiguos
(73) I)icha proteccin alcanza su ms per-lecto desarlollo cuando Jrr Corpora-
ciu aut.noma puede invocar la del Tribunal Contencioso-administrativo contra
los decetos rlc as autoridades superiores del Estado, que se entrometen en la
esfera de competencia de a Corporacin autnoma. Esto ocurre, por ejemplo,
para lfamburgo (Ley pam los Nlnnicipios urhanos, de 1924, art. 63 ; Ley para los
l\{unicipios rurales, dc 192-1. art. 56); para Baviera (Ley de Adrninislracin aut-
noma de 22 mayo 1919). Dvnorr, rBayr. Verwaltungsgerichtsgesetz D, 6.4 ed.,
pg. 39. Para Auslria: IJrRnxnrrr, pg. 193. Tambin en Suiza estn facultados
los l\{unicipios par defendersc contra intromisioncs en la competencia dc la
Administracin autnoma, mecliantc recurso ante eI 'I'ribunal fedcral : Fr.rrNnn,
t71) Pnooss, (S!dt. Amstsech[ in Pr.eussen r, pgs. 208 y ss. Los casos cle
nombamiento por el Estado son numcrosos en el Dereh de Prusia ; cfs. PrrEns,
< Schweiz. Bundesstaatsrecht r. pg. 446. En la mayoria de los Islados, dicha proLec-
cin estlL toclavfa limitada. Fnrcnnrcrrs, rVerrvlltungsrechtspTlege r, II, p/rg. 1082.
r Glerrzen r, 117-118. (*) Con tal propsito estableciri el Estatuto nrunicipal, arts. 290 y 291, el
(1-2) Para Prusia : lfr,r.nrz, < Grundriss r, pgs. 94 y s. recurso por abuso de poder.
r00 FRITZ FLEIN]1

dominios tradicionales. La experiercia ha demostrado al Estatlo y a


las Nlunicipalidades la superioridad de los principios de Ia economa
privada para la explotacin de grandes empresas econmicas. Las
formas rgidas de la Administracin pblica han demostrado poca
elasticidad para adaptarse a actividades puramente econmicas. Por
Io tanto, se inici paso a paso una separacin, en a Administracin
pblica, entre Ia Administracin soberana (ejercicio del pclder sobe-
rano) y Ia Administracin pblica de asuntos puramente econmicos
(se dice taurbin Administracin industrial). La Administracin del
Estado y los Municipios observan en gran escala los principios y
formalidacles de la economa privada y del Derecho privado. Muchas
consideraoiones contribuyeron a ello desde su origen: eI afr de explo-
tar los servicios industriales del Estado y de los Municipios segn los
mismos elsticos principios mercantiles que rigen para las e[lpresas
privadas (desburocratizacin); el deseo de apartarse de la poltica
y de rehusar todas las influencias polticas de los partidos, que se impu-
sier-on tanrbin en la Administracin pblica despus de la introduc-
cin del sistema parlamentario ; el inters por sustraerse al control
parlamentario, que lleva inherente la publicidad ilimitada de Ia ges-
tin, etc. tru posible alcanzar este fin nicamente cor la autonoma
de la Aclministracin linanciera frente al ejercicio de la sober-ana o,
dicho con otras palabras, por una separacin tcnica o jurdica de la
menoionrla rama administrativa de la organizaci:n administrativa ge-
neral; una autonoma en Ia cual, sin embargo, la direccin e inspeccin
ha sido reservada a las autoriclades ejecutivas del Esbado o de ios
Municipios (rganos ejecutivos). Se ofrecen dos folrnas de rganizacin:
1. Una explotacin pblica puede ser organizada, frente a la
organizacin administrativa general, juridica o tcnicamente corno
un estahlecimienlo pblico dependiente o independiente; de tal ma-
nera que puede ser dirigido como una empresa mercantil sin suje-
tarse a los principios que rigen Ia Administracin pblioa. Despus
del traspaso de los ferrocarriles de los Estados particulares al leich,
conforme al articulo 89 de Ia Constitucin federal, Ios < Terrocarriles
del Estado alemn > han sido administrados pot- un corto perodo
como una empresa independiente del Reich, dotada de personalidad
jurdica (1). Segn eI plan Dawes y eI Convenio de Londres, del verano
de 1924 (2), esta organizacin qued sustituda por una Compaia
Alernana tle los Ferrocarriles del Estado (3), Colporacin de Derecho
(1) Cts. La Constitucin del Reich, arLs. 89-92, y os Comentar.ios dc ANs-
cHrz y de Grpsn. I{. Fnrrscu, < Das deutsche Eiscnbahnrccht r, 1927. Von KrB-

der Gemeindeanstaltcn und der gewerblichen Unter_


(Srrrn-Sorvrr,or 1(lIbch. d. kommi Verf u.^Verwn.
neral, 1917, pgs. 125 5, ss.). Srrrn_Sour,o,rtculoin
.,II,673.'- "
L02 FRIT'l III.IJINI:R D E R I C IT O D NI I N I S'f R,\T I \' C) 103

ministracin pblica por los medios y las formas del Derecho pri- Adems, el Derecho privado de sociedades ofrece tamltin la
vado (6). posibilidad de fundar sociedades pertenecientes al Reich, al Estado
El comienzo estuvo constitudo por la empresa econmica- o al Municipio. I.a entidad pblica adquiere todas las acciones de la
mixta (7). La expresin no designa ningn concepto juridico ; enuncia sociedad y ejerce as la direccin inmediata. De esta manera, los
nicamente que para explotar una empresa econmica se han aso-
ciado eI capital privado y el pblico. Aunque todas las formas del
Derecho de Sociedades resultan aplicables, Ias ms adecuadas para
el caso son la sociedad annima y la sociedad cle responsabilidad
limitada; a base de su participacin financiera, el Estado o el Nluni-
cipio son rniernbros de la Sociedad y ejercen su influjo en sus iniciativas estas organizaciones encontramos la institucin pblica reguada por
y en su direccin. Ya antes de la Guerra, Ios Municipios tr-ansfirieron el Derecho privado.
el surninistro de electricidad a sociedades annimas de carcter pri- Unicamente posible
vado, en las que el Municipio haca valer su influencia en inters comn al Estado y a lo triales.
merced a la posesin de un cierto nmero de acciones. Desde la Guerra lJasta recordar I nio del
tambin el Reich utiliz esta forma de sociedades. Dos grandes empre- Reich (Empres nima,
strs pblicas para eI encauzamiento del Neckar y del Danubio, ( VIAG r) (11), en Ia que la mayora (ms de 40) de las empresas indus-
oon objeto de hacerlos accesibles a la navegacin de grandes buques, tr ales (Bancos, explotaciones de electricidad, industrias de aluminio,
y otra para la construccin y explotacin de obras para utilizar Ia de abonos nitrogenados, etc.) han sido reunidas y cuyas acciones
energa hidrulica de estas mismas vas navegables-se llevarr a pertenecen en total o en parte al Reich.
caLro p<-rr sociedades annimas en que el Reich tiene amplia participa- En todos aquellos casos en quc el Estado y los Municipios admi-
cin (8) (+). nistran sus servicios de carcter econmico con las formalidades del
Derecho privado, logran la libertacl de accin anhelada y que difiere
de Ia tradicional rutina administrativa. Su colaboracin sc efecta
exteriormente en forma de aportacin financiera, de cuya adminis-
tracin slo eI Ministro competente responde frente al Parlamento
(en las Municipalidades el rgano ejecutivo).
La moderna legislacin del Reich y de los Estados favorece este
desenvolvimiento (12). El Derecho privado ha proporcionado a Ia
Administracin pblica una amplitud inmensa.

p
d
I
Sociedad annima (Preussag). To<las las accionos fueron tomadas por el Estado dc
Prusia, el cual c.icrcc sus derechos dc accionista por los milristroi dc Comercio -
llacienda. llu r Gn,,rrs, 24.' cd., pg. ti92. En Ia mayoria de los l eritorios alema-
nes la explotacin de las minas del lfstado se lleva a cabo con las forrnas de la eco-
norna privada, Slrrrc en HWR., T, 615.
(10) lf.txs Prrsrs, r Grenzen de kommunalen Sclbstverq'altung,, p9. 177.
'lr. G. \'. Ffieenl, W. I{oao y l-n,,rNz ScHnrror, < Die ffentliche-rechtl. Kredit-
irrstitute ,7927. Sobre la capacidad de las Cajas de ahoro municipales )'dc las Cor-
poraciones dc Dereeho pblico en gcneral. para cfecLuar operaCiotres camhiaias.
cfs.JW.7927,l25l1'rZ.f.ba,-Verwr,59, 118.KonNenPV81.,49, 115. Nrcor-.r.r,
104 FRI TZ FLEI NBR D E R E C II O AD IIIN I S1'RTI V O L05
iI. Por los medios del Derecho privado, Ia autoridad pblica se produce sino en caso de ser requerido por la autoridad gubernativa
gestiona tambin los intereses pblicos en otras esferas.
competente. Como es subvencionado por el Reich, puede estar some-
tido a Ia vigilancia del Ministro de la Gobernacin.
n"i.l,
"l;i
c
ceder crditos
Co
ter privatlo.
".il1:l
os de carc-
III. Durante la guerra mundial, el Reich reuni toda la vida
crditos, la
Administracin pblica ha logrado erigirse en ocasiones en una ver-
dadera potencia capitalista (13).
Ms importante es an el hecho de que, mediante concesin clc
subsidios a empresas privadas, el Reich pueda proteger ciertos esfuer-
zos en el tcrreno cultural y moral, para los cuales el Reich no puecle
invocar titulos especiales de Derecho pbico (subvenciones a esuelas
profesionales, a sociedades de socorros rnutuos, obras cientificas, etc-
tera) (14). Considerndolo desde el punto de vista de la Hacienda socializada )) en una serie cle ramos de la r-iqueza (18). Considerando
pblica, el subsidio se presenta como un empleo lcito de los fondos quc el rgimen de deberminados r.amos de sta (obtencin de carbn,
disponibles. El Ministerio competente puede subordinar el suLrsidio hierro, potasa, etc.), que tienen suma importancia en la vicla econ-
en condicirnes que garanticen el fin pblico especial que se pretende mica del pais y para el comercio exterior alemn, no puede eiercerse
alcanzar (L5). sino teniendo continuamente en cuenta los intereses pblicos, e Reich
2. Por este procedimiento ha sido posible hasta transferir eI reuni (por ey) las empresas particulares interesadas en sindicatos
ejercicio de una pura funcin de polica a una sociedad cle Derecho forzosos, reservando tanto a os patronos como a los obreros una repre-
privado de las que ni siquiera tienen personalidad juridica: eI llamaclo sentacin paritaria. Cada una de estas industrias < socializadas I reci-
auxilio tcnico (16). Prestan ste las personas que ponen volun- bi una propia organizacin, adaptada a sus necesidades especiales.
tariamente a contribucin su persona y sus conocimientos bcnicos La legislacin competente ha conferido a los rganos clc la asciacin
en caso de incendio o amenaza de cierre de fbricas que abastecen facultad estatutaria y les ha delegado en parte atribuciones de auto-
la poblacin de gas, agua, elecbricidad, etc. Este auxilio tcnico no ridad (por ejemplo,"la potestarlreghmntaria), encomenclando aI
Reich el control supremo. Fl,l hecho cle que se hable aqui de autonoma
adminisbrativa en la economa, con referencia al texto de la Constitu-
cin del Reich (19), debe interpretarse solamente como contraste con
la intervencin del Estado en la vida econmica, que admite el artculo
156, prrafo 1.o de la Constitucin, en virtud de la < socializacin > de
las empresas particulares, y que sc haba extendido en cierta forma
durante la guerra mundial, cuando eI Imperio subordin tambin
temporalmente a su direccin la economa privada. A pesar de la
< socializacin r de la economa, en los casos del artcuo 156, prrafo 2.o
de la Constitucin, la direccin dc la empresa econmica queda con-
fiada a los interesados (patronos y obreros).
106 FRIT1z E'LEINER

Lo singular de este nuevo estado de cosas consiste, pues, en que


el- Estado quiere reglamentar, en determinados aspectoi, los ramos
blico, pero
representa-
orman en el
serva, pue9,
irnicamente eI control supremo.

Caprulo rERcERo

Relaciones fundamentales entre la Administracin


pblca y los ciudadanos

$ 9. Ila Ailministracin < reglada > (r)

.,,(1) Orro M.rvrn, I,- 3_.,.ed., g 6, <, ArchffR. t, 17, 464: 1g, 96. xscrrrz,
_Ileh_ren des VerrvR., nach der Rectsprechurrg ce
It!!q9-.ttl? Begriffe. undr (PrvBl.,
ubervenilItungsg-erichts 22, p,9.83), adems, < Liicken in dcn v-elfas-
sungs- und Verwaltungsgesetlen(VerwArcn.,t4',315 ys., espec. 32+_33t). Tuune,
t Potizeibercht im badisclen RecL o, r, pgd. e8 t."D;i ir-;;;L;; 'n ccnts_
staatsidee und verwartung_s_rechtswisieirshaft o" (Jatrrrotn.l-I\r lr,' pagi-
T?l .199 y s.).D.DoNrrr, i_t] p9fem4 delle tacur delt'or.drrmenio-giuiiai,,o"",
D, tv,'Ie14, pe.?7s.c. [,reypR-;C;, zl;-., pa_
1,e_1^0:.s."J_":1,FlvLl
grnas /59_ y s. WaLTHER Bunc<r,tnor, tr Die Lcken des Gesetzes 'Und die
Gc_
.Sror-r,, < Rehtsstaatsidee nd privatrec.htsi;" 1.1"-
setzesa_rslegun-g tt,7925. H.
TLrg. {1h^.!l.her. 76,.1926, pgi. 134 y.s. C.nr. Scnntrrr, < Vcrfassunsslere o,
1921' J lI (Der rechtstatl. Gesetzesbegrift). w. Jri*rNnr<, pg- 77 (cn ub'n-
dante bibliografa), 84, 116.
(2) Entre ellas se cuenta, por ejemplo. la lorlnr del EsLado.
t ()8 F R I'f Z FLEI NER
D E RE C H O A NI INf S T R.\T I VO r09
Administracin reglada > significa, pues,
<
pirada en la ley y dentro de sus lmites. Esto es En la Repblica, la voluntad del pueblo es la ltima fuente de
los actos de Derecho privado que lleva a cab todo el Poder pblico. < El Poder del Esiado dimana der p.eblo u, dice
ptiblica. Pero este principio rige tambin para las relaciones de Derecho el arbi_culo 1-, prrafo 2, de la Constitucin de Weimar, e 11 agosto
pblico entre el E,stado (Municipio) y los ciudadanos, es decir, para 1919. La voluntad popular halla su expresin cn ras leyes constiLicio-
las relaciones entre el titular de la autoridad y los sometidos a su nales votadry por el Parlamento (Asamrlea Nacional) y en las leyes
mando ; por consiguiente, para las relaciones entre sujetos de Derecho
ordinarias. En el Estaclo democrtico no lay competincia que no
tenga su origen en la constitucin, en las leyes derivdas de eria o en
de distinta naturaleza. El principio de la Administracin reglada, las normas juridcas derivadas de la ley (cls. supra, pg. bg). I_as
ajustada a < ley l, clelimita jurdicamente al Estado cuando obr-a como
autoridades administrativas no poseen ningrn poder autnomo inde-
soberano.
pendiente de la constitucin o de la ley. No requiere un reconocimiento
Fspecialmente, tratndose de actos que afectan a ta libertad y
consbitucional el plincipio segn el cua las utoridrdes aclminisbra-
propiedaci del ciudadano, la Administracin slo podr llevarlos a cabo
cuando asi lo permita una ley o un decreto autorizaclo por la tey (o
tivas necesitan de una especial autorizacin por ley para rimitar- ra
libertad y la propiedad del ciudadano (5). D; est se clesprcndri el
estatuto aul.nomo). En el Estado de Derecho los casos dudosos se principio esencial que tanto la Administracin como la Jurispmdencia
resuelven a base de la presuncin de que el ciudadano est libre de la
son funciones ejecutivas de la ley.
coaccin del Estado. Toda intervencin de la autoridad, es decir, toda
De lo dicho se concluye que en ios casos en los cuales a ley callir,
orden o prohibicin que limita al ciucladano en su libertad o le impone
la autoridad no puede intervenir en la esfera jurclica del ciuciadano,
la obligacin de llevar a cabo una presbacin efectiva a beneficio de la
q, _dich9 con otras palabras, el ciudadano no tiene que curnplir- ningrn
Administracin pblica (impuesto obligatorio, servicio militar obliga- deber frente al Poder pblico. < La reser-va de la ley > que l ConstiLu-
torio, deberes de policia, prohibicin de construir, etc.), debe ser cin del Reich establece junto a los derechos de libertad del ciudaclano.
autorizada por una ley o por una norma jurdica derivada o admitida garantizados por ela, tiene por fin establecer el funclamento partr la
por ella. Las limitaciones de la libertad y la propiedad del ciudadano limitacin de estos derechos (6). Por o.bra par-|.e, del principio de la
pertenecen a las materias <r reservadas a la ley > (Otto Mayer) (3). Administracin reglada resulta que la autoridacl no puedc satisfacer
Al erigirse el Estado constitucional, este principio queda expresado una pretensin de Derecho pblico interesada por un ciudadano, sino
en la Constitucin bajo una u otra forma; en efecto, segn las Cartas en eI caso en que la ley Ia haya reconocido expresamente.
constitucionales, la Administracin queda reservada aI dominio del
Principe. EI hecho de que el gobierno del Principe no poda restringir
la libertad y la propiedad del individuo sino a base de una ley, signi- eiercer el absolutismo y de arenaza a libeLatl y la ptopictlrltl rtc los ciutlrdarrs.
Por tanto, hay-que crear para los derechos individulei gar.antrrs clc <:losc espe-
ficaba que eI Gobierno necesitaba para la intervencin ei asenso del cial. Pstas colsisten,-en primer trmino, en la primaca cle la legisacin cle ol.<ien
segundo factor de Ia legislacin, o sea del Parlamento. Con esto, la constitucional sobre la legislacin ordinaria, y en segundo lugai en una ,julistlc-
libertad y la propiedad se colocaron bajo la pr-oteccin de las Cortes cin constitucional (Tribual Supremo de Esidos Unidos, Trib"una fedcrai suizo),
cuyo objeLo es rrotegcr los deechos fundamentales g:rrirnIiz:rros cu.lr Consl-il.ri-
frente a la Administracin pblica (4). cin a los ciudadanos contra las ingelencias tlcl legisl:,Lc1or. Fr,erNDn, < Schrveiz.
Bundesslaatsrecht r, pgs. 274 y s. y 442 y s. Sobre ln jurisdiccirr constiLucional
(3) Cfs. Larnbiu I'lrorre, r Der Vorbehalt des Gcse[zes im preuss. Verfassungs-
en Estados lJnidos, cfs. Gusr,lv Vocr, < Die OrganisaLion cler Bundcst.cchLspflegc
recht u (Festgabe f. Otto Mayer, 1916). OrrM.c.n t. ffentl. in den Vereinigten Staaten von Amelika I (2. f. schweiz. R., nueva selie. IX;56).
Rechte ,1924, pgs. 66 y s., deduce, conlra la op a, el prin- E. Fnruwo, rr Das flentliche RechL der Vereiniglen Staaten ron Amerilia r, 191i,
cipio de la Adminislracin legal de un f)eecho co se ha fo-
pg. 84. Jeans Bnrcr, rr The American Cornmonwealth ,r, I, cap. 23. Drcrnrcrr
mado hasta la segunda mitacl del siglo xrx. Contra Brr,nn se han expresado la ScnrNor,En, Z. f. schweiz R., nueva serie,44, 1925, pgs. 2g y ss. Sobr.c las discu-
mayora de los autores. Cfs. Gpone l4pvrn-ANscnurz, T." ed., pg. 761, y la biblio- siones referentes al derecho de revisin judicial en lf Repblirra alcnrnr, vase
grafa por I ciLada. arrib (tr).
_ (o). La Constitucin espaola es.Lablece en slrs ar[s. 12 y ss. el Ti.ibunal de
Garantas constitucionales ;-su organizacin deberh hacerse pr una ley cspecial
(5) Por eso no contiene la Corislitucin del Reicll de 191 Ia clusul r'et-e rcnte
a.la libertad.y propieda_d. como recuerdo histico se encuenta cn pocs consLiLu-
cioncs, p^or ej.eqp.!_o_, en la Constitucin de Baden, 1919, art. 29, II ;'y en la cle Hes-
sen, 1919,-art. 7. W. Jer,r-rxox, pg. 116 ; cfs. iambin ANDERsEN, < Llngiiltigc \rer-
waltuqgsakte >, traducido por W. a.rraNrrErM, 192?, pLtgs. 2gS y s.
(6) Ejemplos : art. 714, part. 1.o de la ConstituiiO act Re.ich : i La libcr.Lad
de la persona es .invioa_btl. Ui.perjuicio o limitacir cle la libertad personal por:
pgle de. le autoridad publica slo es adnisible con ar.reglo a la ley ^r. AIL- li5 :
<
l domicilio de todo alimn es para l un as,to invioable, lvo tas eicepciones que
admita .l.a ley^ r. Art. 153, apart. 1.. : Garan[a de la propedacl ; apart. d." : La cx-
<,
prgp_iacin slo puede llevrse a efecto por cusa d ini.ers gne'rat y con arieglo
a la lev r-
110 FRI TZ FLEI NER DERIICIIO .AD]\IINIS,TR,,TTIVO IIl
Sin embargo, el legislaclor clel Estado constitucional del siglo xlx dad jurclica de los ciudadanos estableciencro regras de carcter general.
no estaba en condiciones de reformar toda la extensa materif admi- F'stas reglas determinan cou exactitud las condiciones en que li
Admi-
nistracin del Estado ha de satisfacer las pretensiones deios ciudacla-
nos y plede limitar su libertad ' propiedd (10;.
Del principio expuesto < igualdad ante la ey ,> se declucen tres
conclusiones importantes :
7- cuando ha sido transferida r. la autoridad administra[iva
la atribucin de regular cierta materia por clecreto, no se puecle
sustituir el decreto por rdenes singulares para clisponer lo preciso en
cada_ caso, porque la igualdad jurdica eit garaitizada solamente
por. la regulacin general abstracta (11). Se ienba eludir este prin-
cipio cuando la autoridad delegada se limita a cicl.ar- un decreto n el
cual se estipula que lo que haya de tener vigor ser fijado en cacla caso
tradiccin con la forma republicana del Estado (constitucin crer por una orden particular (12). Por esta razon, la legislacin cle polica
Reich, art. 178, $ 2). Todava hoy, en algunos sectores de la Adminis-
tracin, las antiguas normas sobre la competencia de las autoridades
administrativas constituyen la base de sus actos administrativos.
II. El concepto de ley en el Estado de Derecho lleva consigo,
orgnicamente, el ejercicio de un derecho igual para todos los ciuda-
danos (9). El intervencionismo del Estado debe efectuarse en una
medida igual para todos. La legislacin comenz por aplicar esta igual-
(7) I)iscrepando en prte de las considcrciones que hacemos en eI texto,
THoue, r Polizeibefehl im badischen Recht r, I, pgs. 106 y ss. Cfs., adems,War-rrn
Jrr-r-rnr<, r, Gesetz, Gesetzesanvendng und Zwckmssigkeitserwgung r, 1g13,
p9.774.

casi se puede decir quc


jurdico positivo, atri-
prctica y obligatoria

son iguares ante ra ey r. FrnrNmcII ALDAG, r Die GteichheJ".":ft?1"#rii

p_olltico,^192fi(Vcrff. cuaderno 3). Cfs- los Comentarios de ANscrrrz y Grnsn


al art. 109. Strnn-Somr,o, artculo < (rundechte r, HWR., III, b0.
112 Il R I T Z TI L E I N I] R
t)t:tlil:tr) -\t,ltNIS,t.t-\fIl-r) fl3

manera, y deben ser ejecutadas por completo. por lo tanto, la autori-


dad, sin previa autorizacin expresa de la ley,
legtimamente aI ciudada.no, de una manera part
que amplien sus facultades jurdicas en forma qu
comn, ni atribuirle deberes especiales (14). Cuando la ley impone a los
ciudadanos deberes pblicos (impuestos pblicos, servicio militar obri-
gatorio, limitaciones de polica, etc.), las autoridades han de instar su
cumplimienbo. Una renuncia a reclamar una prestacin debida al

deber del acreedor, y por lo tanto tarnbin los rganos del E,stado y
de los l\4unicipios pueden, por Io general, renunciar vlidamente los
derechos de carcter privado que se tengan sobre el deudor (16).
No cabe duda tambin que en el Deecho pblico la renuncia a
una pretensin de la Administracin pblica puede ser admitida en
ciertos casos. Pinsese en la parte clel Derecho penal que hace referen-

pg.311). El Cdigo penal, art.366, n.o 10, impone sanciones a Ia persona que
rr infrinja los reglamentos de polica diclados para el mantenimiento de la seguridad,
comodidad, limpieza y tranquilidad en los caminos pblicos, calles, plazas o cana-
les r. La Direccin cie polica de Munich ha dado unreglamenlo amparndose en Ia
delegacin del art. 2.o, n.o 6, del Ccligo penal de la policfa de Bavier, limilndose
a disponer que Lodo el muudo esL obligado a obedecer as rdenes de Ia policla dic-

8. FLnrNse : l)erecho rdnrinistratiy>


714 FRI TZ F 1. EI NE R
.r)EttEcHo ArlMtNlsTt^Ttv() lll

La autoridad administrativa debe cumplir no slo el Derecho


que dimana del legislador, que es superior a ella, sino tambin el Dere_

con carcter general y de acuerdo con los requisitos exigidos por la


ley. No existe ningn principio juridico que permita a l autridad
administrativa otorgar exenciones respecto a la observancia de los !i 10. Contenido do las rela,cioles dc l)rrnrcho a,dnrinistra,tivt
preceptos jurdicos dictados por ella on gonora,l
3. La autoridad ha de observar o de la igual- I. lll De.reciro_.privaclo deja amplio ("ampo a las paltes par-a
dad ante la ley cuando acte en el ejer discrecinal. crear y modificar discrecionalmente sus relacines jurdicas. l.al es
En caso de igualdad de relaciones de de relaciones el ancho campo que ofrec.e la libertacl cle contratacin. por t,l
contrario.

dos supuestos, por la-ley de construccin del Territorio,-o cuando con arreglo a
. f2q)- r lechLsp.echung d. Bacischc' ver.waltu'gsgo.iohLsrrols Ir t, 31J9. strlr_
tencia der rribunal Sunrem conte*cio=o-aminiiratiu " ",ia r. ig
las circunstancias del caso se obtenga autorizacin del Ministeio del Interior- r. (Entsch.. vor. 54, pegsi zoz v i.l. -iiporic;;;ili* " .n luoB
F. J. Rorrr, r Badische Tndesbauoidnung D, 2.^ ed.,1909, pgs. 23 y is. para tes de las_rlavas rll cumptimicnLo de braen"s'soie
rilr*i" '{,irirn,.
^ o"
Pusia,: Bttrz, <iPeuss. FaupolizeirechtD;5." ed. F. 'W. Fiscrn, 1"020, pagi- "'"mpir;;m;;"'i'r"iir"",
qlaya. Si la policfa ejerc esta la_cuttaa, no pueia"no" un solo cluefio de siloncs
nas 285 y s. Ningn ciudad_ano tienederecho a una dispensa. Tan natural es'est'o, de playa queos_retire inmcdiatamcne duiarlos. si ar nriimo " r"irrp"a"a"u"ro
que.para eI ot-orgamiento o la lega_cilin de ula dispensa no deben influir para nad _con-los usos de ta locaridadrermitc a tos ems-a"il.';;j;;^o".iit^,,*.
los intereses fiscales. Sentencia del Tribunal Supfemo Contencioso-admi'nistrativo la playa.despus de usarlos. sto seia aitiaii, poru lo cual nuca estrl ",.
la polica r. En las disDosicio^cs dc ras ortlcnrLas rnrrnicipar"i tini,oo aulorizrclr
de Sajona_d_e 17 ari] 1907_(Jahrbcher, X, pg. 20t). pr.,ae
(2I) EI caso tipico : EI particular X. dedlaia a la Admnistracin de arbiLrios permiLirse la autoridacr'municipar rlrlo'j;;r',"" d,,;ieii; ; ioi"i^ii,i,rr", "
de la ciudad de Y que se trasladar a la Y, si aqulla le asegura que le impondr y M-ut1cipi9. Segrn una decisi(rn del "n Tribuiral Supremo"conten<:ioso-ariiniuis.lra-
solamente contribuciones sobre.el patrimonio y-la renta, cyo irirporte s fiar tivo de P'usia de 3 noviembre 189? (Enrscrr., pr,!.rzz);;';;;;;'ibt" . q".,
exactamente de antemano. La Administracin de arbitios se compromete a llo, al empre_nderse una obra de ca_rcier homog*n"o
"r.z'.t1."la.q'c. ta"-i-i...;tn"io
y_hace un conlrato de.es[e contenido con el contribuyente; ms taide resulta qu de a ciudad. se obligue a cos Learra, no a tocr os'ioi pr.oicl rrrios
li" r, r r ir"ncs
el contrato fu concludo con el fin de eludir el pagb de tributos. El contrato es "ii
favorezca. sino sto a tos que posan fincs cn dtc;;;;;;;;iJ.;in'ir_n
o.
nulo, posiblemente lo es ya por rzones formales-: si el imote de los imDucstos I:{^":"1]tll," verdader'min para er jurisconiLrtto i.ir''rsp.r.in.i.i i.,.,,r,.t
del contribuyente tiene que lijarse por decreto uniateral de-la autoridad conforme rcdcral cre liuiza relercnLe a los recursos en mat.eria dc"l.ranigresiD
ct, la icual(lad
-""ili;ui). '8i,"..-
al Derecho territorial vr'gente. Sentencias del Tribunal Contencioso-administrativo a'te. la lgy pol un-
-ejcrcicio arbilrario c la misma. t'.;;r.
de Baviera de 74 rnarzo 1906^(Sammlyrrg, ?7, 62) y del Tribunal Supremo staatsrecht r. pg. 287. Relaconada con esta cue.stin s" jl,iltu lunrii".lrrt.n"io
contencioso-administrativo de sajonia de 11 febrero 102 y 11 noviembre' 1g07 del rribunat rcdral suizo der^18_mayo r^9!.Q (Lscrr.,r, l. i,,'ii'l^
(Jarhb., X,.p9. 26-3; I, pg...332), SoE-R Err, <Jahrbucli der Rechtsprechung nocimiento LnreHorz (Verw. Arch.. 5t. Zf t,',i apartamiento ;rbitr.;i;io dc""-
zum Verwalt_un-gre_cht1,_! pg.446, !yln._43_, I. Cfs, tambin pr.OVG., tZ, 8.725, prctica administrativ la
seguida hrt"'""r;t.;.'^,"ia.;;i;-;o,.,""'irr'r,.."
9a, p4e, 36. DJZ.,31, 653 ; cfs.-tambin RGerZ., 22 abril 1913 (pr.VBt.;'S+i lzSl'. motivos suficientes. "r.,
Es distinto el caso siguiente : si una autoridad del Estado o unicipi piomete (2-1) Cfs._Dnrws, n Prerss. Polizcirecht r" pgs. 3ir y s. V. J-rnB, ( Vei.\r.
a un particular (emp_resa de_gas, etc.)_una exencin de los tributos prilics, como ^
o.',,19. i;." "-
tLehrbuch des Sraarsrtirs,. i. pgs.
compensacin por el cumplimiento de una determinada prestacin (suministro (z) ?.^-Pl,ll."n'
.t temnlos : La policia no tienc por qu jnlervnir en aiulrtos
de gas, etc.): en este caso, interpretando debidamente el cntraio, no'se nceae nilrrios.
si, p.roccdc incoar. un cxpedientr: clisciplinario conf ra . st)or_
una exenci1, sino que se consigna una promes vtida de carLer rivado de .1,-:t".j"^.
.rraoo. La autofldafr
^:.:le nlrede renunciar a perse-gui'
indcmnizar hasta cierta suma. Pi.OVG., vol. 33, pg. 10?; Bg, pg. j FlC,erZ., quc la comete es bata.d y ra consccucncia'crer rechorrua'inrrac.in si la Jrlpa cl
no ticne importanci, dc ro
ygl..46r pS. 245. PrV81.,.33, 11 (Sentencia ci amm"ig"ridr aer z uni existir un inters oblico"en p.ouoca. rrna rcsor.cirin"ii'ir'ili]
1911). Cfs. Lambin infra g 11. arrculo 153. tcxt cre 1924). 'x,rinm;;;c;";;;;;;ir,'. crs. la Lcv .i,i,i"",.
(2?_ FrOVG., 9, 3q?. 'Wl.r-2, < Badisches Staatsrecht ,t, p,g. 224. IJna vez nalcs de sobr.c ros Trib*_
de 16 rehrero rszs, arL. .;jil.'t.'iniii,iri.i;il iiJi",,"
concedida una exone{cin, no puede ser revocada volunaiiairente. rovc.. 'ios segrin la rey triburaa acr eich. quc
puede ordenar,.
29,377. cre.re de cstabrcccl.sc .n
rmpuesto cuando sea de nrever que e ren<rimien r misiii
minada cantidacl. i irirt',i"t",._
116 FRITZ FLEII{ER RECtIo ._\f),IINISTR^.-f I\-r) 117
(p.oteccin de los intereses prricos) puede
ser arcanzado ror cristintos
caminos. Entonces er regisraor se r;m'ita
a Lrazar er marco'rLoi "nt.o
del c:ual Ia autoridad a"ministrati"u
caso' El.motivo para esto no estrirra ;;;"
actuar ribremente en .atra
soramcnte cu er intento de tener
en cuenta las particularidades del caso concreto,
y de hacer iusticia
rdicial (2). l legislador proede cle
I la autoridacl administrtiva tiene
ar ciertas disposiciones en sentido
oridad administrativa encargada
ha de expresar cmo clebe rsol_
:rdo con
Derecho.
todo aqueilo cientficos y a su experiencia oru;rtt:TXi*
ey, decide su Por el
.poder cliscrecional que le ha oio.sa
legislador se administrativa ha de detrmin", .orrr pertinentc.
posibilidades de solucin,_agueila q,r. elltre las varias
la autoridacl ...pon.-.n .t r",,or,-
tomar las < medidas oportunas D para el mantenimiento del orclen
-.jo.
creto a la intencin de la ley. I.,n el rcgla
pblico en caso de peligro para la seguridad general, o cuando autoriza pre se encuentran indicios para sab
la expropiacin forzosa a favor de una Empresa por causa de < utili- cn cuenta para el ejcrcicio del
dad pblical, o cuando supedita el permis para la venta de alcoho con la ejrcunstancia de que en
a gue se pruebe la < necesidad > del nuevo establecimiento. para ejercer la potestad cliscr
En la legislacin y la Ciencia del Derecho se habla del arbitrio, egt_o y en cada localidacl. Al clejar, pues, que
la
o, lo que es igua discrecional, cuando el Derecho objetivo del rgano ejecutirzo intervenga err.l fuuda-en_
permite obrar a poltico segn su propia determinacin.
Aqu resalta el c re libertad y sujecin a la ley, contraste n corpora a r cua dro
g: :: n i.,ljn;
permite a dicho rgano ejeutar-los :li*:t legaLes :,i.f;i,ff:
ii.iili;:
,

que tiene importancia tambin en la jurisprudencia. Sin ernbargo, recepl.os dr: tal manera
en las consideraciones siguientes, slo se hablar del arbitrio de las a vida y dcl inters pblico.
autoridades adminislrativas. El legislador se da cuenta de que en se limita a los puntos con_
numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere conseguir n un pr-ecepto jurdico. Si la
slo cuando la < utilidad I pblica
(1) Cs., sobre el particular, -. 'fnzNnn, r, Zur Lehre von denr freicn Er- ncesin para vender bebids alco_
messen der Verwaltungsbehrden r, 1888. Srrnn-Sorrr-o, < Das freie Ermessen iu
rcl. industrial, art. 3l) (4), incumbe
118 FRIl'Z FLEINE,R
D ERI]C I{ O .A.D MlN ISTR-\TIYO 119
entonces a Ia autoridad administrativa determinar cundo debe llevar
cioso-administrativos slo pueden reparar violaciones del Dercclto
a la prctica estos preceptos, qu sentido y qu alcance corresponde a
causadas por los rganos de la Administracin. Las cuestioues de la
la < utilidad pblica )) o a la < necesidad >. Cuando la ley encomienda potestad discrecional se sustraen al control de los Tribunales conten-
aI didas < apropiadas r cioso-administrativos (9).
Pa co, aqullas han de
de estas medidas (5).

a los < casos de la potestad discrecionat r. El l"giri::ilit:iil::


dejado amplio margen para la interpretacin de un concepto por l
empleado. Asi, un < accidente de trabajo r> proporciona al obrero ase-
guraclo eI derecho de reclamar ciertas prestaciones a la Mutua patronal,
mente las limi autoridacl ra rJe respetar,
y la < expropiacin > prevista en la Constitucin del Reich confiere al
sino que existe internas que son impues-
s
damnificado un derecho de indemnizacin (6). Qu es un < accidente
tas a su poder le est prohibido rnandar
a capricho dentro de su competencia; al ejercer aqulla su potestad
del trabajo D y qu es una < expropiacin ,>? La ley parte de la base de discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso particular, sino
que se puede dar a estas preguntas una contestacin objetiva e in- atendiendo a los factores que la ley quiere que se tengan en conside-
equvoca, y que es asunto de los rganos (Tribunales, autoridades racin. Jurdicamente hablando, el abuso de la potestad cliscrecional
administrativas) encargados de la ejecucin de la ley (o Constitucin) equivale a una extralimitacin (tr1).
interpretarla en consideracin a diversas circunstancias. A estos rganos
no se les encomienda ninguna resolucin discrecional. La solucin est
en la misma ley, y deber buscarse a base de una justa interpretacin
de ella.
Los ejemplos enumerados demuestran que en los verdaderos
casos de potestad discrecional, la solucin dimanante de la norma
jurdica slo es dada por la autoridad administrativa al presentarse
un caso concreto y slo para l (7) ; por ejemplo, al despachar la soli-
tiones que perLenecen aI poder discecional. Pero el apreciar si la auloridatl admi-
citud de una licencia para expender bebidas alcohicas del seor A; nistrativa podia obrar discrecionalmenl"c. es cuestin jurclica ; ello no pertenece,
en la prohibicin gubernativa para celebrar una asamblea a causa de por consiguiente, a lo discrecional exenLo de revisin judicial. Cts. Fr-nrNnn,
un peligro de epidemia, etc. Segn eI principio de la subordinacin, t Einzelrecht und ffentliches Inl.eresse u, pgs. 6 y ss. (Iestg-abe f r' Labantl, II,
1908). Especialmente v. LruN, r Freies llnrcssen r, p:lgs. 220 ' ss., y tambin
mencionado en el $ 6, esto no impide que la autoridad superior pueda- infra $ 16.
dar instrucciones generales a Ios rganos subalternos sobre la forma (11) Ejemplos: La policfa pLrcde irnpouer limil-ciones a la iborlad ilc cacla
ciudadano; pero sIo puede hacerlo para conseguil fincs propios de su funcin, r
en que han de aplicar la potestad discrecional en una situacin con- no para lograr ventajas pecuniarias. Ln polica no est lacullada para plohibir a
creta (8) (por ejemplo, expedicin de certificados de pobreza). Por lo nn particular la colocacin de un silln de playa a Ia olilla clel mar, que pel-enece
tanto, queda tambin reducida la soberania de los rganos inferiores al rlso ptlblico, para obligare a pagar un derecho de aprovecharnienLo, impuesto
iniustamente- por el Municipio. Seul-encia del Tribunal -
SLrpremo ConLencioso-
en lo que respecta a la esfera de su facultad discrecional. La potestad adminislraLivo de Prusia, de 18 mayo 1909 (Bnlsch., vol.54, pg.262). Cores-
discrecional de las autoridades administrativas desempea tambin ponde a la obra de R. v. LauN, atriba cilada, nola 1, rr Das lreie Ermessen und
seine Grenzenr, 1910, eI mrito de haber examinad.o escrupulosamenLe la intpor-
un papel de cierta importancia en la formacin de la jurisdiccin con- tancia del abuso de la poLestad discrecional. Cfs. especialmente su tcsis en las
tencioso-administrabiva. Fundamentalmente, los Tlibunales conten- pginas 175,183,203,208,276,230,265,267. Es, adems, ilegal ln orden cle la
polica, que prohibe a un dueo de uu cinemaLgrato clar lrs funciones aLrtolizadrs
(5) Ley para un dfa cia a
de Epizootias, de 1909, art. 11, apart. 2. Sobre juicios estimativos: pblico anu retno
administrat pig,
abuso del p ente
de un establecimiento de bebidas, alegando, en contradiccin evjdeu[c con la
situacin de hecho, la falta de necesidad (Ley industrial, art. 33). Pol oLra rarte.
existe en todos casos una exlralimitacin de las facul[ades discrecionles,- si se

para tomar las medidas (son, en primer trmino, ordenanzas) que juzgue necesa-
rias y urgentes en asuntos financeros, econmicos y sociales. Puede en tal caso
apartarse de los derechos fundamentales de la Constitucin del Reich r. Cfs. adems
la segunda ley de autorizacin del 8 diciembre 1923 (derogada en 15 febrero 1g24).
(8) Lcrorrww-Ror{MER, r Kornm. z. GewO., I, S." ea., 1g2?, pgs. 401 y s_
t20 FRIl'Z F'LEINIIR
Il .8, R Fj C I,J O --\ D lrr I N I S T I .f T \- O ltt
La autoridacl no puede conseguir un resultado jurit'lico por la via clel
Del'echo privarlo ; por consiguiente, un contrato c.oncluicro solrt' tal

privado. Esto ocurre en los casos en que el ciudadano solamente


pueda ejercer una actividad por l solicitada a base de una attoriza-

tant'ia tle que sta arraigue en el Derecho privaclo o en el Dcrecro


pblico. Esto se demuestra clar.arlente en el cutnplimiento de debces
pirblicos, tanto por palte del Estado como del sirldito. Nacla obstr
a la naturaleza clel servicio prestado por e Estado, el rut- estti desc.ur-
.-
otr del ercs tle pouuoi
peado por un funcionario nombrado por proceclimientos ckr rl.ccho
est -qui,... pblico o por un obrero contratado segn los modos del l)t'r-echo pri-
dministrative
viol use de son pouvoir p vado. Asimismo, cuando el Derecho pirbico obiiga aI criudaclano t
vue a t confer... I Hl satisfacer impuestos pblicos o a prestar garants pol conlrihu-
tratifr,_ 11._eq- 7927, p,g. 419. Fr-rrnER, < Einzelrecht und ffentl. Interesse, p-
ginas 11 y 12 (Homenaje a Laband, lI). BHLER. < Subjckt. ffentl. Rechter , pgi- t:iones especiales, para el cumpimiento de estos cltiLltres cle Denecho
nas 174 y s. pblico slo se hace uso de las formalicades clc. Derecho lrivado
(12) Cfs., po vol. 53,
pg. 187): Para icitud de sobre transmisin de la propiedad (16) y establecimiento dc gar-u-
licencia para abrir se obliga tas hipotecarias. Unicamente las pretensiones por lrs cuales un
contractualmente jardine, criudadano inter-esa clel Estado la realizacin cle ctos clt' soberania.
acusan especficamente conteniclo de Derecho pblico, el otor-ga-
miento cle proteccin juridico-pirhlica, la expeclicin cle una o'(len,
etctera.

- (_15) I lol. 51. pg. 418:


fol.61, pg. XVI, .rZS (infr.a;.
Para conferi legislaciim de S-
'ionia y Bade de}eres conlrados
1't I'HITZ F'LEINER ERIi (.: f l) r\D n'I INI S I R -d\TI \{) r-13

_ Cualquiera que sea el objeto de la prestacin, ni la autoridacl


administrativa puede exigir del ciudadano, ni el ciudadano de la auto-
el Municipio hayan arrendado (4) a un particuiar su coltro, etrr-
tera (5).
ridad administrativa, otra cosa que lo que la ley prescrib e (17). 2.Con tanta evidencia corno para eI Esbado, se presentzr el
c_arcter purarnente personal dela relacin jurdica tarnbin de parte
del sbdito (6). Los derechos y deberes pirblicos se hace.n inrrerntes
S 11. Sujetos de las relaciones de Derecho administrativo

entre el Estado
personas some-
Por lo tanto,
nes de Derecho ferrocarril no se libera de sus deberes frentc rl Estado ni pielde sus
derechos de concesin por la venta de su enpresa ; el po.seeclor dt:
una ( concesin industrial I no lcga a sus herederos los derecl-ros cle la

1. Este carcter puramente


Estado en el sentido de que ste n las contribuciones que su predecesor tena penclientes de pago, etc. (*)
aun cuando ceda a una Empresa pr
los derechos que nacen de la relaci
no cambia la naturaleza de las obligaciones debidas por el particular (4) Sentencias del Tribuual Contencioso-adrninisLra[ivo bvrro de 18 ootubre
a la Empresa ; los deberes del expropiado son los misuros tanto si es el
Estado quien expropia, como si ha cedido su derecho de expropiacin
a una Compaia de ferrocarriles privada (3); los impuestos, derechos
y contribuciones que eI ciudadano ha de pagar, conservan Ia ndole
de contribuciones de Derecho pblico, aun cuando el Estado o
(7) Cfs. sobre esto las explicaciones de v. Turrrc, r.\lgerlreiner"feil cles Deut-
schen Brger. Rechts u. I, g 5.
(8) Ruo. Bovr,NsreneN, FIWR., IV, 714. 'W. Jrlr-rr<. \elwR., 185 y s.
(9) Segn el art. 46 de Ia Ley in<usLrial puece contiuual la explotacin tle
una industria, despus de la muerl"e del inclusLrial, la viu<la dururtc su viutlcz. o
cuando existen herederos tnenoes de edad, una pel'son cornpetenle que los repre-
senle. En estos casos no hay ninguna tansmisin dc detechos. y cornprendcn a la
viuda aun cuando ella no sea heretlera. IJI legislactor ha coucetickl a las pclsonas
citadas un derecho independienl"e sobre la continuacin del ejerc.icio <lo una crnplesa
existente (un bar, un sanatorio, ebc.) por razores rle eqtidacl. Scuur,'rzn*srorN,
r Fcrsnliche gesrerbliche Konzession untl Erbrecht u (VerrvArtir., 10, I l:).
L.rwoM,r'r{-RoHMER, GewO.. I, 8.o ed., pg. 617. VoN SavDnr,-Sctrot:LrrLr.
Gewerbepolizeirecht. r, 1910, p9. 46. Fo Ia relrta o at'rcndrmieuto cle unr fonclr.
Ia concesin del servicio de bdlidas no pasa al adquirente (cfs. intra g 25). Las
consecuencias de Derecho civil que tienc esbo para eI complador o trt'en<atario
que no recibe la conce chwig crr unrr
sentencia de 13 enero <, Oesl-erreit'b.
Gewerberecht r, I, 2."
(10) Sentencias ivo de Pnrsia
de l.oiulio 1972(DJZ. las ordcnair-
zas de construccin adq cia de coilstruccir. pt'
responder del pago dc no ltvorcrrc, ell caso re
duda, al que compr al Sellencias rlel Tribuna
Supremo Conlencios dc enero 1912 (.Ialrilthcr,
18,122).
(3) Prinzipien des Enteignungsrechts r, 1g02, pgs. 227 y ss. Orro
Lrr.vun, C) Coltra, Derecho espaol. Cfs. hipol-eca tcila que sobre los inrnuebles
^
<
( Expropriationsvertrge r, 1910, pgs. 7 y ss.
art. 168 y el art. 218 de la Ley hipotr:aria, por la trnuali<rd
establece el n.o 5 del
tiIScHER, vencida y la corriente, de las contriluciones que grave.n a aqullos.
I24 FRIIZ- I.'.I-EIN.ER
t)ERECH O .\ t) !IIN tSj I t-r.I \-o l-Jr'

se convierten en cargas < reaks r (15) err el sentido qur'cor la fincr sr


traspasan del predecesor al sucesor. Si la ley no se pronuncit de r-ltra
forma, eI comprador no responde ms cue de las contriliuciones paga-
deras durante el tiernpo de su posesin y que le han sido exigiclas, nras
no de las contribuciones adeucladas por su causaltte ; si bien en lrr
I-a apariencia cle una sucesin de Derecho pirbico se origina duda se entiende que responcle de su pago no slo con l [incr'r, sino
-os casos en que los deberes y clerechos pblicos
en con todo sr-r patrimonio 116). Rtlsulta, pues, que con lr tornir de po-
son < afectaos > a sesin la relacin jurdica sc establece nuevamt'ntt' t'ntl'e cltr nuevo
fincas. como se dice en el lenguaje corriente, surtiendo tales efectos
que quien en cada momento resulta propietario o poseedor deviene poseedor y la Achninistracin prblica.
(asos anlogos a los cxpuestos presentan otro mal-iz. l conctrcle r
titular ce los derechos )' obligaciones en cuestin fiente a la Admi-
una licencia de construccin o un penniso indristrial ptrra estirltlccer'
una fbrica, o al otorgar una concesin pari una presa, etc., r rruto-
riclad en su examen se ha de lirnitar a los elementos reale.s de la ernpreslr.
El peticionario es considerado lnicamente como propietario de deber-
minada finca o empresa. De alri gue. por lo reqular, el acto rdministt'a-
tivo provocado por l no slo se dicta para est'.r )erson, sino que ticnc
valor para las personas desconocidas que ulterjorrnentr' e sncccr.n
a ttulo universal o singular
- la posesin de la finca
en - por afectadr
o empresa
los medios dr. Derecho privarlo.
(17). lin una palzrlirir.
es titular cle los derechos y cleberes fundaclos t:n a ley o Lrn un acto cl-
ministrativo eI eventual propietario o poseedor.
Sin embargo, de todo esto no clebe concluirse que la sucesirr.juri-
dica sea completamente desconocida tn el I)erecho pirlllico (18).
Pertenecen al patrimonio de una persona quclls relaciones de Dcrt-
cho lirblico cuyo fin inmeriato es proporcionai' al particular un crdito

(15) ConeltrminolJlrtoLichkeit (carcl,er- rcl) sc et.irtcLt:n vcldadcros abusus

(17) Orro Mnven. I, 3.o ed., pg. 2{6. W


wendung r, pg. 152. DJZ., 16. p9. 224 (Sente
ministrativo de Saionia, 11 septiernbrc 1f09).
< dercchos rcaes pblicos r. Nteonn,
casos de "W
Grunxr, r Deutscres Privatrecht >, I, p.g. 264
Prusia, de 7 abril 1913. art. 46, apart. 3. : <r La concesin puode ser ol-olgada a po-
ticin de interesado, de manera que el derecho vaya unido con la plopieclad soblt'
una finca. > Cfs., por el contrario, la ley tle la Confederacin Suiza sobre la utiliza-
cin de las fuerzas hidrulicas. del 22 dioiembre 1916, arl.42: rLa concesi>n
puede ser transferida tr oLra persona nicamente con el consentilniento tlo la autori-
dad concesionaria..... r Se discute si la <concesin de obras D surle efecto, sin rns,
en favor tambin de los sucesores en la posesin. Expresamenle le asignl esl.a efi-
cacia la ley de Bailen de 1907 en rnateria de edificaciones, ar[. 125 (cfs. sobre eslrr
Rorn, < Bad. Landesbauordnung r, 1925). En Prusia se ha discuLido la efectivitlad
de esta tesis. P. Acrnnu,l.Nn, < Baukonsens nach pleuss. Rech[ r. 1910, pg. 14t.
LaLey intlustrial, arI.2l, deja en vigor la autorizacin una vez otorgada a detcr-
minadas industrias (arts. 16 y 24) r aun cuando el esLablecirniento pase un nuev,)
adquirente r. L,wor,tN-RoHMER, uGewO. r, I, pgs. 290-291 W. Jnr,r,rser.
202 y s.
(18) Sobre la sucesin en el derecho y en Ia relacidrn jurdica. cfs. v. 'l'urn.
Allg. Teil des BLrgerl. Rechts >, I, pgs.219 . ss.
l't ri F-RI'IZ I.'I,F)INr.;R DIIREcI.Io MINISl,R^Tt\/tr l?7
^l_)
a ella la accptacin voluntarja clc
lar (cfs. infra $ 12).
lo sufre variacin por el cam_
rerederos del funcionario elr
reclamacin del sue.ldo devengado conseva, respecto
ar s'elco del fun-
cioario, su naturaleza de Dercho prbrico igualmenbe t"
; .',*rj..r.ia a.r
Estado instando a los herederos ui pago de os imp..,.il,
defraudados contina siendo una
;?;;;;o. ,,
e Derecho tributar-io.
su derecho contr'a ei
onario mismo hu.Liicrr
stado puede reclamal'
por r' procetlirniento

en e Dereclo pitblico. No ocurre ms que en el casc de una prescrip-

(19) V. 'furrn, < Allg. 'I'ei r, I, pg. 317.


- . .(20) -UNgn, r Oesterreich. Privatrecht r, Ii, $ ?4. Rnripr.sencrn, <pan-
dekten ". f, S 122.
(21) RAO., art. 87 y el comentario de Bpcxnn.
(22) PrOVG., 7 diciembre 1908 (Entsch., vol. 53, pg. 110).
ado Sterbegehalf (pensin por defuncin),
tres meses despus del dia de su falleci_
ia, sino un derecho legal de determina-
rnuerto (viuda, hijos, etc.). Ley de fun-
7.
(24)
Soonenr,, I, pg. 307, nrm. 30 ; II, pg. 413, nm. 58.
(25)
V. TuHn. <Allg. Teildes Rechls r, I, pg. 219. Joser, tAbtre_
tung fi'entt. rechlt. Forerungcn ljirgerl.
(VewArcir-.,-3. zsj. '
(26) Cfs. RVO., art. 119.
(27.) de lunciorrarios del Reich, art. 6 y ra sentencia del rribunat de]
- . de-39
$.eil\
^Ley
junjo 1el1 (eJZ., vot. 16, 1i74; voli 12, ti7).-T;po;-.ii"rt"_
nble la-pretcnsin de los dip-utados del Reichstag sobre inemnicin de gastos.
rjuy quJ Reich sobre indeninizacin de ros mierb'os dei ;i.it.';1
de 1920. art. 6. otio
l2iJ FII1'7, FI,UINI'R ) l: RE(i il o .\D ttIN Ls l rr r\ r'I \-() l?ll

gI. le usa pra Ia recaudacin de los ingresos de carcter pu_ cin de dar cumplimiento al acto en cuestin se refiere a estas en-
blico (30) (*). tidades. El tercero tiene facultad para clenunciar Ia falla del deber r
la autoridad competente de la Administracin central o municipal, y tle
instar su intervencin a menos que excepcionalmente la ley haya con-
cedido aI tercero un derecho subjetivo a la prestacin del obligado (33).
Pero aparte de todo esto, les queda el derecho de edgir indemnizacin
en caso de que haya sufriclo dao por el cumplimiento o incumplimiento
defectuoso de los mencionados deberes de Derecho pblico (accidentr's
de obreros a causa de las deficientes medidas de proteccin (34), acci-
dentes de peatones a causa de la mala limpieza de la acera, o clel
enarenado defectuoso, etc. (35). Esta demanda de indemnizacin clebc
ser juzgada segn el Derecho civil.
2. Sin embargo, de la naturaleza persona de la relacin juliclicr
no se concluye, para la resolucin de la cuestin, que los der-echos y
deberes que dimanan de la misma hayan de e.jercitarse o cumplirsc
en forma estrictamente personal.
El desempeiro personal puede resultar autonrticarnente de l.r.
esencia de una relacin jurdica ; basta recordar el ejercicio del derecrho
cle sufragio o Ia prestacin del servicio militar obligatorio. Por otra
tercero (obrero, viandante) parte, es cierto que en los casos etr que el Estado persigue nicrmentc
(ante los Tribunales ordinar el xito de la prestacin sin importarle la individualidad clel tleudor,
obligado, al efecto de exigirle eI obligado puede hacer cumplir su deber por una tercera personir
U.a"l" o cl nlunicipio pue (auxiliar). As, por ejemplo, el propietario cumple perfectamente con
1 su deber', cuando hace limpiar y enarenar a acera por sus dependien-
de 28 noviernbre 1899 ordenanza tes. No por eso el dependiente que limpia la acera sustituye aI obligado
9 concernienlc alproce en Ia exac- frente a Ia autoridad. Slo el propietario quecla responsabk' iurclica-
ss. I{,rurz, ( Ver\4/al n r, Ig2Z, mente ; responde a la autoriclad de las equivocaciones o negligencias

(33) Sentencia del Tribunal Contetrt:ioso-admilistral"ivo de Baviera. dc 25


abril 1902 (Sammlung, 23, p9.209). Cts. Larnbin 19, pzlg. 4. Senttrncia I'r'ibtr-
nal Supremo Contencioso-adminislrativo de Prusia. del 31 marzo 1910 (lnLsclt.'

Dritter? r (icl., vol. 42, p,9. 213). Sentencia del Tribttnal Supremo conLencioso-
administraivo sajn, I agosto 1911 (Jahrb. 17, 296). Nlonrtrvrtz, < I)as subjektive
ffentliche Recht und die Judikatur des Velwall"ungsgerichl-shos in Brartnsch-
weig r (Braunschrv. Z. f. Rechtspflege, vol. 57, 1910, pg. 2).
(35) Ejemplo: Si en virtud de una ordenanza municipal vigctrtc el rtopitrla-
io de la casa est obligado a limpiar y enarenar la accra, respontle dc r incleltni-
zacin al tercero que resbala en un acer no enarenada v se onpc nna lliclttit.
La Jurispru<lencia considera que en un caso semejante el propicLario de la casa
ha fallado a ( una ley que tiene por objeto la proteccin de un lclcero u ((rcligo
civil, at. 23, este cliterio es ruy tliscutido. Cfs. soble csto r Lrxc-
KET,ITANN en Brgerl Recht, vol. 2-t. pg. 214 (arlernis. ttntbirrrr,
vol. 13, pg. l, pg.41, ntm.26; ll, prig.2'l . trrrn. 821. t Srt'ut'r-
samrnlung D, pitg,. 22,c\. (fs. rns p:rla dtrt:rt's nf rl. S 21-
9. Fr-NBn : T)erecro adinista tir-o
130 FIT7. F'LEIN]]R
D J' RE C H O .TN I I\ I STN.\'f I \-L] r31

rlel Reich no hizo suyo este concepto : adems clel lepresentanl"e, tarn-
bjen el representado queda afecto a responsabiliclacl subsidiaria para
el pago de multa y fianzas (40).
3. Pueden tambin las personas jurdicas ser sujetos de derechos
y deberes pblicos? Una rpida ojeada a la prctica nos permite asentar
una respuesta afirmativa (41)" El derecho de enarbolrr cl pabelln
puede ser ejercido tambin por una persona juridica para sus buques
nrercantes (42); la contribucin industrial y el impuesto sobre la
renta, los deberes que incumben al patrono segiln la legislacin sobre
el seguro obrero, los deberes de polica (deber- de nobificacin, limpieza
cle las vias pblicas, etc.), comprenden de igual manera a lts personas
juridicas y a las naturales (43). Recordemos adems la actividad admi-
nistrativa encomendada a as Corporaciones de Derecho pirrlico (cfs.
supra $$ 6 y 7). El lmite rns all del cual los derecros y cleberes prbli-
cos resultan inaccesibles a las personas jurdicas, est trazado por la
misma naturaleza ; todas las situaciones jurclicas que requitren una

Cuando por normas de Derecho prblico se inronc cicll"l obligacitilt r urr


propietario, ste slo viene obligado a curlplilla si Liene posibilidad legal de ejercer'
su derecho de propiedad. Esta posibilidad no la tienc el quebtado, sino furicarncnto
el administrador de la quiebra. Este tiene quc preocrlptrse dc lr lirnpicza y a l
tiene que dirigirse, por consiguienlc, la auLoridad. Una confirnlaci<in dcl criterio
sustentado en eI texto contiene tarrrbin la l-ey- indlrslrirl. rrt- 151: el rcpre-
sentante es responsable y sufre las consecuencias. Los actos clel rtlrcscntantc
conLra las disposiciones de la polica sern irnputables al pt'incipal (irrdustrial) sola-
mente cuando hayan sido efectuados con su conocimiento, y tuvier-a aclemtis cap:t-
(.s01 il-patrono sc hacc responsable.treure a la auloridacl, aun cua.do d.c- cidad para disponer- En el sentido esencial del texto : JosRr. < Vert.r'elung bei po-
muestre que ha dado orden a sus-empleados de curnplir las obliaciones pblicas lizeiwidrigem Handeln. (PrVBl., .16, 395) y las scnl"encias: DJ2,1908, 141 . PIOVG.
qqe le incumbian. Sentencia clel Tribrinal Supremo co'ntencioso-amintrativo del 28, 391 ; 43, 383 ;70, 327. As tambin la ley tle segros del Reich, rrt. 534. ParLe
?I Septiembre 1910 (PrVBl., 32,602). Sent-enia dcl Kammergerich l_ de 20 julio 1910 dc otro criterio Scrrrr,rznrtsrrrN, t Polizeiwidriges I-Ianclcln uud Vertrelung r
(Reorn.31'-181). El propietario io puede transmitir al quilino meiante un (\terv. Arch., 14, p osticne quc el te
contrato la obligacin administrativa d alumbrar las escaleras-; aquI es eI respon- rnente el responsable que tlclar y ee
sable lrente a la autoridad- Sentencia del I{ammergericht de 24 marzo rg22 cutiva, por ejemplo, conlra el tuLor'.
I pupilo lc .lalta
z

de las prdidas._de g!1a cau_s_a_das po! defectos de instlacin responde eI propieta- modo de ver, a una
rio, no..e] inquilino (Jbch. KG,54-,430). En cambio, el empleadb que sdha com- para acLuar (pagar tributos, eLc.), y no obslanLe debe rcspotrdet'stt paLt'ittto-
prometido contractualmente a limpiar ia acera y que ha flado a'su obligacin, io cle las consecuencias de una accin (por el no pago de las contlibuciones)
se hac^e^responsable frent-e a tercerb, en el caso c-que sea posible, civil (-Cdig que incumbe al tuLor. Si la pena cjecul"iva tlebc obl'ar sobrc la voluntacl elnisa
civil,^8_23, 8!_l ) V criminamentc. Racn. 27, p,g. 462 ; 42, pg. B7; RGeiZ., 63, (1s. infra, $ 14), cmo puede aqulla conseguir su fin si no alcanza a la personlt
pg. 30-8 ; 1_02, p-{gj 269. Sin embargo, et < Kamrergericht',r'de"prusi dectara que
una orden de-polica puede imponef la obligacin de-alumbrar las escaleras de una
casa arrendada no solamente aI propietari, sino tambin aI administrador de Ia
casa. Sentencia tlel <Kammergericht o, et b marzo 19bg it.b.fd,Si,C.+.
Po_r e contrario, es nula una dsposicin de polica quc declara "" responsale crimi-
nalmentc y de una manera exchisiva al adrninislradr de Ia casa por et lncumpi
nj-ento dc las, oh.liga_ciones dc ros propierarios (obrigacin de ^etraren, ett.;.
r l(mmergericht 21 diciembre 191 1.-(Snncrr, V, +0l
. (9?)
p9.
Cfs. Ley industrial, arts. 45-i7. L.rvomer.'N-FiorrMER, ( GewO. ,r, I, g." ed.,
609 v s.
_ (38) ffentlic!:r
..9fs. _tambin Cdigo civil, arts. 13g5, 1388. Scrurzcwsterw, < Die
T".g,l+g Lasten durch den Ehemann und den Inhber der eltilichen
Gewalt nach dcm BGB. " (Arch.^f. Brgerl. Rechi, vol. 29, pgs. 168 t ss. ; vol. 33,
g{gs.*t^sz y ss. ; vot. 38, I;^g.,?-6b). !g"n,rw, en prvej., , ??8.-"1-.ir-i, it'iem, s,
147. BQerT-..10 junio t90g (llM.. iOOO. +16. rVerqAich.'n,J0,479.
- -(39) Iisto
de.Prusia.
est muy bie. expricado ei una sentencia'de r Kammersericht n
del 2 mayo 1901 (Jahrbuch KG.,22, c.5\: El propietario de rina casa
11"^li9:P9!pues de originarse ta quiebra deja de liinpiar'Ia aile de su casa y ta Reich, art. 3.o y de las dos ordenanzas sobre banderas aleneuras, de 11 abril 1921
a]1y\1ag te impone. una sancin.por desobediencia-. El , KammergerichL y de 5 mayo 1926.
('lara ta rmproceclencia de la sancilt. " de_ (43) Sobe los debercs tributarios de las persotras jurdicas : Rinr,nn, t Lehr-
buch des Steuerrechts r, I, pgs. 157 5r s.
r32 ITRIl'Z F'LEINER
D ERE ClI O,4.D ]\IIN I STR.\TI V O r.),)
incliviclualidad fsica no pueclen atribuirse a las personas juridicas.
Po lo tanto, una Sociedad annima, por ejemplo, no est obligada la rnoclerna legislacin tributaria del Reich hace lesponsalllc por nru-
a pagar las contribuciones de carcter eclesistico que se cobran los tas, y fianzas adems clel que acta corno rgano cle lapersona jurdica
adeptos cle un determinado culto religioso (44). Por la misma razn, (<r representante legal rr) a esta misma, en calidad de < r-epresentado ri (48).
una persona jurdica no puede conseguir un permiso de polica para
explotar industrias (o ejercer oficios) que requieren cierta cuahddes S 12. Deberes pblicos y tlerechos rrhlicos
personales del poseedor de la concesin (buena reputacin, certificado
Las relaciones jurdicas entre Estado y ciudadano se caracberizan
de aptitud, etc.) (45). Pero si una persona juridica es capaz cle ser
titular directo de derechos y cleberes pblicos, Ios actos de sus rganos por la desigualdad de los sujetos que en ellas intervienen. El poder
soherano confiere a la autoridad pblica la facultad de imponer pres-
se presentan como actos de la persona jurdica misma (46) ; con ello
taciones unilaterales a los ciudadanos. El antiguo lenguaje germnico
se pone tambin de manifiesto que la voluntad del rgano no es otra
rlenominaba sbdilo al ciudadano (particular) atendienclo a esta con-
cosa que la voluntad del hombre fisico a quien la ley o el estatuto de
dicin suya de sometido. Es indiferente que las prestaciones exigidas
la Corporacin ra conferido el carcter de rgano. Por lo tanto, si la
consistan en actos positivos (prestacin deservicios, valores efectivos),
persona jurdica infringe un deber pblico frente al Estado, entonces
en una abstencin (prohibicin de construir) o en dejar hacer (expro-
la infraccin Ia origina la persona fsica a quien, como rgano, incumbe
piacin forzosa). Por lo tanto, las pretensiones concretas de las autori-
el cumplimiento del deber : la coaccin y las sanciones del Estado no
dades frente al ciudadano no se fundan en derechos pblicos subjeti-
pueden dirigirse ms que contra esta persona fisica (47). Sin embargo,
vos (1), sino que son emanaciones de la pobestad soberana. La situacin
es diferente por parte del ciudadano. En l no existe un clerecho gene-
(44) Pero el afi. I37, apart. ti.o, de la Constitucin del Reich ha deiado al lal frente al Poder pblico. La legislacin ha fijado con exactitud a
Derecho territorial en plena libertad para regular la exaccin de impuesto! sobrc
las personas iurldicas, no obslante lafgarantlas iurdicas del Reich s'obre libertad qu prestaciones o absbenciones tiene derecho el ciudaclano. Esto equi-
cte conciencia.grt. 135).^Cfs. los comentarios de Axscrr2,8." ed., pg. 367, y de vale a decir que tambin de este lado se forman lelaciones iurdicas
Grss, art. 137, nota 10. Algunas leyes sujetan determinadas pers'ons iuridicas
de carcter pblico enbr-e los ciudadanos y el poder soberano (2). De
3_l-pqgo de con_tribuciones pra las iglesias ; tales son Ia Ley sobre las igiesias cle
wrLtemberg de 3 marzo 1924, arl. 29 y Ia Ley tributaria de asociacioneleclesis- c'.stas explicaciones se concluye que tanto Ia Administracin pblica
ti_clrsde_Bavicra. del 1 agos[o f923. art. 8.o. Grese, JahrbffR., 18, pgs. 260, corno e ciudadano pueden ser titulares de derechos y deberes pblicos,
277,30'7. Scsrv.,rRzr-osu. HWSLW.,4.n ed., V. 68ti. Para el Derecho-atcrior:
F. Grnsn, rDeutsches Kichensteuerrecht, 1910 (Kirchenrechtl. Abhandlungen. que en ltimo lugar tienen su origen e.n la relacin misma de poder'.
v. Srurz, 69J1). Para Suiza, Fr-erNnn, < Schweiz. Brindesstaatsrecht r, pg. 331.- La particularidad jurdica radica en la existencia de obligaciones por
(45) Cfs. los oficios consignados en la Ley industrial, arts. 29, 30;30 d, Bt,
32, et.c. La opinin dominante (Rncnn, 33, 324) sostiene que una persona jurdica parte del Estado soberano frente al ciudadano. En la tc'rminologa
no puedc ejercer_ lq industria de proporcionar colocaciones, porque sta iequiere
determinadas calidades personales (Ley de oficinas de colocain del 2 unio pg. 153. E. ll.prrn ha desistido dc su atrteriol punlo dc visLt (Die Delik.Ls
de 1910, art. 2). La antigua controversia relativa a si una persona jurdica uede unA Straffhigkeib der Personenverbnde, 1903) : < Lehrbuch des schweiz. SLraf-
obtener-el permiso pala explotar una f onda (Le.Norle.xm) GewO., I, 6. n ed., pgs. 63, leclrts r, I,7926, pgs. 63 y s. Nada prueba contra el cril"erio sustentaclo en el texto
319, 488) ha sitlo decidida por una ley de ernergcncia del Reich (24 febrero 1923) la disposicin del art. 31, que hace responsable a Ia arsociacin por el
rcconociendo capacidad a las personas jurdicalpara obtener tal concesin. EsL perjuicio que la d miembro de la misrna u otto represen[ante artlori-
ley ha re{ormato el art. 33 de la Ley induslrial. Desde cntonces las prue}ras de zado por los esta na a tercero pot' tn accin en ejecuci(rn tlc las
idoneidad afectan a las personas que forman la direccin de a Socedad, etc. funciones que le que obliga a indemnizar eI dao cometi<lo. Esta
L,rNor.nrs-Ror{MER, I, 8-' ed,, pgs. 374, 405. regulacin corresponde a las relaciones sometidas al Deecho civil. Tan pronto
(46) Orro H.Ns Grnnxe, <Ueber politische Rechtc juristischer Iiersonen conro la ley otorga la < capacidad de atlguirir t (uermgensltilt9,) a las personas
in den preuss. Landgeneinden rr (Homenaje a Otto Gierke, 1911, p9. 1035). jurdicas como tales, elas son las rnicas que corresorden tlireclarnenLe con sus
(47) Por csto debc conminarse personalmcnte a los direcLivs de las De rsouas bienes por aquellas acciones de sus rganos. que obligan a rtna comtensacin
.jurdicas y haccr etectivas en ellos las penas cjecutivas por medio de las uales sc econmica. I-'na de ellas es la obligacin de indemnizar. Dcpende solalnente de urr
aspira a obtener coactivamente de tales personas urldicas el cumplimiento de los suceso inpersonal : la compensacin econmica. Esta consecuencia se obtiene tle
deberes_de.ins.cripcin (en el Registro mercantil, etc.). Ley del Reich sobe los asun- un mner innrediata con la cjecucin forzosa sobre los bienes. Cfs. tambin
tos de la iurisdiccin voluntaria (17 mayo 1898), art.38. RVO., arts. 536,912 W. Buncxrnor, r Organisation der Rechlsgemeinschaft ,i, pgs. 421 y s.
- otros. De otra opinin, Bnr,on, en'laDJZ.,76, 1417. Sentencia dei Trbunal (48) Cfs. art. 84 de la RAO. Corno la ley iguala el rgano a su representante.
son aplicables a la representacin las particulariclades citaclas eu a anteriot notr 47.
lgnrgmo_Contencioso-ad_ministrativo de Sajonia, de 24 mayo 1911 (Jahrbcher, Cfs. lanrbin r VerwArch.. 31. phgs. 262 y 264.
17, 193 : la pena que se ha de aplicar para evitar las molestias del hu'mo no ha de
recaer en eI director de la Sociedad annima, sino en la sociedad misma). scrur-.- (1) Como en el perlodo de los poderes soberanos de los seorcs tcr'i[ot'iales.
Cfs. supra, $ 3. Cfs. tambin L. Mrcrlouo, t La personalit ct les droits subjcc-
?I_srE^1y,.,:89izeiwidrigcs Handeln und Vertretung" (Verw,Arch.. 1. 1y s.). tils de I'Etat clans la doctrine franaise contemporaine r (Flornenrrjc r Otto
DJZ..32, 1277. Goeocr<p. PrVBl.. 47, 24. Lo que rie pra los medios <,oercitivos
rige tarnbin para.Ia imposicin de pen?s. La uestin (r, capacidad dc clclinquir Gierke, 1911, p9. 493).
-as_personas iuridicas n) es. corno se sabe, muy disculida. ifs. iurisprudcnci y (2) Tambin en el sectol del Derecho prblico las declaraciones dc voluntrd
bibliograffa-en J,rres GoroscHMrDr, (Dic Deliktsobligationcn ries Verwattungs- ou efeclos jurdicos slo pueden hacelas las personas que tengan c:apcidd de
rcchts n. 1905. prig- 24. Acerca de la opinin que discrep del texLo, vase especil- obar. \M. SorrNnonN, < Altersstufen und Geschiftsfhigkeit iur ffenLlichrn
mcnte_Grsnre, r Deutsches Privat"reiht 588-y ss. (y la [ibtiografia que Rechtr (ArchffR.,24, 12(). I{onurrxx,enlos<Annalend. I)euLsclrenleidrsr, 191J,
cita). voN Lrszr-Scnrtror r. t Lehrbuch cres", I.-pg.
Dutichen Stratrtrti ,. L;Ta.. ts2. l)g. 91(). ( Rochtsgeschtl. Staalsakte r. p9. 285 ; s. W. Jar.r,rxnr<. < Fehler-
hafter StaatsakL r. pg. 87. < VerwR. , 157.
134 F R I T'Z FL E I N E R
DEREC]IO DtrIINIS'f I'tf I\'0 135

obediencia del ciudadano aumenta : se extiende a todas las rdenes que


son dadas por la autoridad superior al ingresado, en inters de fin admi-
nistrativo encomendado a aquella especial relacin de Poder (educacin,
castigo, vigilancia, etc.). EI fundamento y los lmites de toda relacin
,especial de Poder provienen del legislador. Pero Ia actuacin cle.ntro
del marco libre, es decir, la facutad de dar las mirltiples disposiciones
particulares necesarias para conseguir el fjn especial, queda r-eservaca
al criterio de Ia autoridad que, sin apartarse del deber, dirige la insLi-
tucin o un ramo de la Administracin. El poder especial de esta auto-
ridad no es, sin embargo, sino el Poder pblico mismo que ha puesto en
prctica medios especiales de coercin (medios disciplinarios y otros)
para conseguir el fin administrativo especial. Como anteriormente se ha
expuesto ($ 4), las formas con que se presentan las mencionaclas ins-
trucciones de servicio, son, adems de las disposiciones particulares, Ios
estatutos de los establecimientos, Ios reglamentos administrativos,
El fin pblico especial, al cual se consagra toda relacin
'etctera (11).
especial de poder, tiene automticamente por consecuencia la rcstric-
cin de los derechos personales y cvicos de todo interesado. El par-

(10) Un ejemplo interesanLe ofrecen dentro del sisl.erna de milicirs flc Suiz
r36 FRIT7. 'LEINDI D E R E C 11 O ,.\D f I N I S T R T I V O

para el ciudadano. Pinscse en la situacin en que {rente a las autoricla-


des gubernativas se halla el que desea edificar o el quo se propone
instalar una industria, o en la del contribuyente frente al Fisco. Lo
referente a este sector est sometido al Derecho p:lico. Por lo tanto,
irnicamente aqui puede haber deberes pilblicos voluntariamente asu-
midos. Pero estos deberes sern reconociclos cono eficaces por el
Derecho administrativo?
Segn Ia conocida rmula del Estado cle Delecho, las limitaciones
de la libertad y de Ia propiedd del ciudadano necesitan uu fundamento
legal. Esta prescripcin ha sido prevenida para la proteccin cle la
libertad del ciudadano. Pero esta libertad sera letra mLrer-ta si eI ciu-
dadano no tuviera de ningrln modo la posibilidad de disponer de ella,
segn su propia voluntad, en sus relaciones con el Estado (14). Hay
casos en que el ciudadano, excediendo los debereslegales, con referencit
a una relacin concreta de Derecho pirblico en la cual participa como
sujeto obligdo, puede asumir voluntariamente un deber espcial. De
este modo, el ciudadano proporciona a la au'boriclad aclminisLral.iva
la facultad para una intervencin que rebasa la medida legal. De todas
suertes, la libertad del ciudadano no puede actuar ilimitadarnente,
La autorizacin legal que falta a la autoriclacl administrativa para un
acto administrativo no puede ser suplida, de un modo general, por l
sumisin voluntaria del ciudadano o por su consentimiento contrrctual.
La aceptacin voluntaria de deberes pirblicos tiene una zona de valiclez
muy limitada, y es admisible solamente en los casos en que el legislaclor
ia regulado expresamente las condiciones necesar-ias de esta aceptacin
o, independientemente de esto, cuando se trat de una restriccin
_
(12) En cga caso.pucde ser de difcil solucin el probema de saber dnde gubernativa de la liberbad o de Ia propiedacl clel particular. En este
ac]ba_esta relacin especiai de poder y dnde comienza lasfera en que el individuo
se halla frente a la autoridad cmo simple ciudadano, y en que, porio tanto, puede irltimo caso, y con motivo de Ia reglamentacin de una relacin jurdica
noverse .l-an libremente como los dems ciudadanos. Esta uesiin reviste iinpor- concreta, sobre todo al solicitar Ia concesin de una licencia gubernativa
t_ancia, por ejemplo, en la relacin tle los funcionarios. Sabido es que las r-
denes de servicio que conciernen la vida privada (por ejemplo, la orden de asisLir (cfs. infra, $ 25), el ciudadano puede sufrir voluntariamente una l-es-
en un dla determinado a la iglesia o de tener o no tner un eridico determinado) triccin gubernativa de su libertad, que exceda de la medicla legal,
no_ son obligatori?.s..Pero, por otro lado, la vida privada de-1os empleados no es in-
difer_ente para el Estado- Cfs., por ejemplo, el arl. 10 de la Ley de-funcionarios del
con el propsito de asegurarse por otra parte libertad de rnovimientos
Reich. El funcionario del Reich ha de oslenta la dignidad proia de su funcin por para Ia formacin de esta relacin jurdica en el sentido de su deseo.
su condqcta dentro y fuera del cargo. I{asta dnd los acios.de la vida privad y No se objete que Ia autoridad administrativa no puede lacer uso de
uera del c_argo_estn.sometidos al control de la autoridad superior? Hasta qu
punto puede sta cla rdenes e instrucciones a los luncionarios iespecto de tal cn- tal autorizacin, salvo en los casos regulados por la ley, alegando que
ducta Iuera del cargo y exigirles responsabilidad? Esto se apreca solamente en debe atenerse sIo a las normas que sta dicte, y que la voluntad tleL
cada caso concreto. como regla general debe formularse el {ue Ia actuacin del
pod_er burocrtico no debe condui jams a la paralizacin ttal de los derechos sirbdito no puede otorgar vliclamente a la autoridacl una nueva com-
civiles o civicos del empleado. G. lIryrR-,{NScHtirz,7. ed., os.593 v s. len esta petencia jurdica (15). Justamente aqu se patentiza que para las
obra puede consultarse la bibliografla anLcrior). La implanicin de ia Reputica autoridades administrativas la realizacin del Derecho no es un fin
ra alenuado estas limitacioneslpor c.icrnplo,'Constitilcin del Reich, at. l3O,
aparl 2), pero no las ha suprimi. Cts. Tnbnr.r, Festgabe f. d. prOVG., pes. 205 propio de su actividad. En inters del ciudadano, la ley les pone trabas
y_s- y. JEr.r-rNtr<. rr VerwH. r, 470. Sobre los funcionrios comunistas r ^pi'OVC., para que no persigan objetos diferentes del fin jurdico, pero el ciucla-
77,pg.495:'78, pgs. 446 y 453. Los funcionaios no tienen derecho a declararse
en hue^lga : PrOVG.. 78r p{g. 452; RGerZ,.,89, pg. t3 ; 177, pg. 172; vot- 118,
pl9. Z!0. Ross, < 2ie Pflichen der Beamten im'Spuch dcr D'ieststraigerichte r (14) Orro trI.yn, I, p9. 98. L.ln.r.Nt, r, Staa[slccht r. II. 5. ed.. pri-
(Jur. _Rundschau, III, 10,.33.. gitra 195. Jnr-r,rNnx, <r System der subjektiven ffcntlichen Rechte r. p.g. 3iftl.
_S-ore-las limitacioires a los que pertenejn al ejr-
cito del Reich: Constitucin del Reich, art. 133, apart. 2.'Leji del Ejicio-del Fr-nrNnn, r, Einzelecht uncl ffenLliches Interesse r, p9. 2(. Ruuppl r, r Sc:hs.
Reich,-de l-921, arts. 36, 37 ' los comeniarios qu soibre estos atiulos"nace Snrr- Baugesetz r, 4.R ed., pgs. 85 y ss.
r ER, .l!)22. LASSAR, ( Reichseigene Verwaltung a pgs. g0 y s. (15) Sentencia del Tibunal Supremo Contencioso-adlninista[ivo <tc Prusirr,
Orr_o_ M-lvea, I, 3.;ed._,_qg. 98 ; I"I, gIZ:b. "Ms tibtiografla y juris_ cle 2t febrero 1893 (Entsch., yo). 24, pg. 369). F. J. Rorr-r, r Barl. Lrndesrarr-
-(13)_
plrrdencia en W..Isr.Lrrer, pg. I1-6.- ordnung ',2." ed., 1909, pg. 7.
138 FRrrz I.LETNER D i n 1l c rr o .\D r IN I s'f ]l.\. f l vo rs9
dano puede en casos cleterminados eriminar estas trabas.
Si as lo rraoe, tancias experiores, se deje seducir err un crnulo de promesas (20).
entonces autoriza a ra Administracin pblica a intervenir en su En tal caso el orden jurdico otorga su proteccin, plles tambin en el
esfera cle libertad (16).
Derecho pblico rige la mxima segirn la cual es nulo todo negocio
Toda la cuestin se presenta con ra oportuna claridad si se obser- jurdico que contravenga a las buenas costumbres (21) (Cdigo civil
van las circunstancias en que se desenvurve er referiao p.o..ro alemn, art. 138). Con frecuencia se pueden impugnar bodava por
url-
.Por ejemplo, un tabernero solicita permiso para'explotar un
dico-
otro procedimiento aquellas disposiciones de Ia autoridad que descan-
establecimiento de bebidas durant san en un tal consentimiento del ciudadano. El consentimiento del
se le desechara una peticin para
interesado no puede conceder jams a la autoridad la facultad de exigir
manente por no sentiise tal ncesi prestaciones que el Derecho prohibe, de impedir una accin legalmente
cin y otorga Ia licencia para la permitida, de excederse en su poder discrecional o de ejercerlo abusiva-
a pesar de que la ley le prohibe mente persiguiendo un fin distinto y empleando medios clistintos dt:
ciudadano otorgr
- uno seuna concesin lZ). Lo propio los que Ia ley previene. Si Ia autoridad se extralirnita de una u otra
sucede cuando obtiga a no c rcialmenie, en manera en sus atribuciones, sus decretos entonces no son vlidos
una finca, etc. (18.) En esios casos, a sobre s una (cfs. $$ 10 y 13) (22).
oIrgacrn que excede de Ia medida te Io hace con En el $ 13 se hablar de la forma en que el ciudaclano totna volrtn-
e propsito de quitar un obstculo que podra impedir el otorgamento tariamente a su cargo os deberes pblicos mencionados.
de ^dispensa,
.una licencia gubernativa, de na de una cncesin, Todo deber asumido voluntariamente obliga slo aI quc lo cou-
etctera,^ pero no hay necesidad de que oo"o..u.r tares subterfu- trajo. IJna sucesin de tal deber slo puede tener su fundamento en
<
gios I (19). un precepto especial de la ley (cfs. supra $ 11).
pronto como el ciudadano se aleja de la base firme de la ley, II. En la vida cotidiana, todo derecho que un particular pueda
-Tan
queda amenazaclo por el peligro de que, f;o ta presin de las circuns- reclamar del Estado se considera como un derecho subjetivo de esta
persona. As, se habla de un derecho a Ia utilizacin de la va prblica
(16) una tal dcclaracin de volunLad produce efecl-o constil_utivo:
o exisle o de un establecimiento pblico, de un derecho a recibir subsidios en
un contrato con Ia autorida_d. O-rro, Hrnsn, tBaulasten;,-lg.-41: 'ib"rrt.a l. caso de pobreza, a la devolucin de impuestos cobraclos indebidamente,
opinin sustentada en eltexto, cfs. Sentencia'et rriunai S"ir"-"rooicloso_
adminisLrativo de Prrsia dcl 12 marzo,r884 (Entsch., vol. 10,'pg. zsaj-, Llue, aI otorgamiento de una licencia gubernativa, etc. Sin embargo, un
de primera instancia habra negado ta coiceiion i"." r"'JLl"i"ii"to a" xamen detenido nos muestra que en este lenguaje se mezclan cosas
venta de bebidas al por menor, aeganclo la falta <e iecesidad. Resolvien el re_
cu,rso entablaclo por el interesado, eI_j_ez de apelacin reconoci quc ceba diferentes. No todo beneficio que un particular obtiene segn el f)ere-
otorgarse 'cho objetivo constituye eI contenido de un derecho subjetivo.
a aquel Ia concesn de venta de bebidas-a_l pb menor, con la cndicin de que no
tlviese personal femerirlo para servir en el toial. nn la ieviJin " i--iiirt""i0"
de polica, el Tribunal Supremo adminis_trativo, como initanii" Jup.r", "rro r^
1. EI legislador que quiere favorecer con ciertas prestaciorcs p-
sentencia : la ley no conoce ninguna blicas a los ciudadanos tiene a su disposicin dos caminos (23): pLrede
puede renunciar a un derecho-Iegal. -obrigacin de esta craJe, y i ti,i."nt" no
cnforme con
(Rech-tsgeschftliche staatsakte 110, pg. 354. Sobrcdich irunal, o**o**,
', lo refcrent'lainuncia,
cfs. ifra, al fin de este g 12.
(1?). L.,r-r,r9u.r.Nu-Ro_nnan, GewO., I, g. ed., p,g.526. L.NoM,{N_RoHqeR
y,e-t. Supremo Contencioso-administrativd a p.u.i (G;h., r. SZ,
Jiuna]
p9../4) se_han pronunciado contra cl cri[erio expuesto en e cxto. La opinin
gg*ilrl.t,",fArscnrz, Tnovir.,_eLc.) rech_aza la aceptacin voluntaria de dblig;-
crones pblicas. sentencia del rribunal Supremo cbntencioso-adlninistrativo -de
Prusia del 16 octubre 1911_ (En-tsch., vor.6r, pg. 34b) con r; ;i-a a"r
solicitant.e el conseio municpal habia otorgado a conesin ' d ia.
al por meno-r r en_t^anLo que ellocal sea aprovechado para la explotacin
""ni-"
de una io_
$a a.; el rribunat supremo adminisrratio decrar nIa esia C"i"i"-"nt" "
bebidas.
_ .(1Sl -'We.r-2, e rr Bad. VerwZtsch. D, vol. 35, 1903, pg. 246. Acerca de los
Registros de inscripcin de los derechos cles de c supra, pg' 727,
y niro.gp!, g,wB., rr, 18 ed., pg. 203, arrculo . ofril'riit'"":'
acuedo fedeal
por _(12
.h;t de Suiza referente al impuesto de guerra esLablecido
la Federacin en 22 diciembre 1915-(paia cuf tos c";4";;;;ir"ionl
acepta Ia oferta voluntaria dc los ciudadios disponelo'lits.-i
v iI'1" U,
!:9"q: no obligadas at pago dc inrpues[os podin aceptai
un tat pgo, y en cuanlo "oluntriair.'rrt"
a los obligados al iago dc tal conlribucin
t"
:^"1^q"_"1"_!
se 99 que.
les permita por medio de Ia ltamada declraciu a'trTto-atral'lr""i"."n
una cantidad superior a lo,que por disposicin ae-iiey
".ir",iiriii ""i"iot"..
Fr-rrNnR, r Schweiz. Bundesstatsrecfi ;,-pgi.-6?g-OZ. y siguientes.
140 FRITZ FLI.]INIJ]I D F: Rlrc lt() _\ t) s,I I N I s1'l 't I vo 141

y de Ia accin de indemnizacin contra el funcionario culphls (s.


infra, $$ 15 y 17), trtese de la lesin cle un derecho subjclivo o cle nnr
infraccin del Derecho objetivo ; en efecto, en este punto, justamente,
se muestra con claridad la diferencia entre un precepto de la instr-uc-
cin de servicio, que slo obliga al funcionario en cuanto al rgimen
interior, y una norma de Derecho objetivo, cuya eecucin represenba
para el funcionario < un deber que Ie incumbe frente a tercero conro
consecuencia del cargo > (Cdigo ciiil, art. 839). Adems, el legislador
ha creado no pocas veces una proteccin contencioso-administrativa
por el mero inters de mantener cl orden jurdico obietivo (cfs.
prestaciones pblicas (25). infra, $ 16), borrando con ello completamenfe la linea clivisorir.
Sin ernbargo, Ias dos formas no son En ltimo lugar, la decisin sobre el carcter de cacla precepto iuri-
se excluyan mutuamente. El legislador dico, no depende de que la autoridad haya cle satisfacel' cle oficio
fundamentar los deberes de la Administr una pretensin legtima o deba aguardar a que lo solicite cl ciuda-
mente rdenes jurdicas objetivas a las dano (29).
La distincin entre derechos subjetivos y efectos reflejos del
Derecho objetivo es una novecad clel Estado cL: Derecho. Exgese
principalmente al Estado de Derecho que conficr-a a todo ciudadano
las mismas pretensiones frente a la Administracin pblica. Con la
mxima seguridad se satisface esta aspiracin si cle antemano la ley
confiere al ciudadano la facultad de reclarnar directamente una pres-
que antes tena carcter de accin para instar la ejecucin de la tacin pblica. Esta clase de vnculo entre pretensin y persona
ley (26). origina un derecho subjetivo. Es cierto que tambin se puede tratar'
No es fcil distinguir el Derecho meramente objetivo, de las nor- con arreglo a Derecho aI ciudadano si par-a cumplir las prestaciones
mas que originan derechos sub un punto de par- pblicas que le competen se apela aI establecimiento de normas de
tida, se ha querido considerar mero Derecho objetivo (30), pero al elevar una pretensin a la catego-
vo a mayor pro-
teccin jurdica de que el Der otado, en contra- ra de Derecho subjetivo, aqulla recibe un refuerzo crse.ncial. Por'
posicin con aquellas aspiraciones del ciudadano que estn protegidas decirlo as, no es lo mismo para eI ciudadano que la rcin de pan qur'
tneramente por la accin popular- para instar la ejecucin de la ley (27). se le asigna Ie haya sido preparada por el legisladol o que la autoridatl
Este criterio es errneo (28). El ciudadano dispone de la reclamacin administrativa haya de cortrsela del pan entero. El establecimiento
de la juriscliccin contencioso-administrativa ha |avorecido t'l recono-
cimiento de derechos pblicos subjetivos, porque segn Ia mayort
(?1) IriE,arNc, er (Jahbtichcl.rr Itr'Dogmatik des heutigen gemeinen Rechtsr, de las leyes que regulan la jurisdiccin contencioso-administrativa,
X, p9. 245. Jplr,rNnr, r System der subjktiven ffentlichen Rechte r,p,g.67. para acudir a los Tribunales cle esta jurisdiccin, se requiere colno
Sobre Ia gradacin de la individualizacin del r inters I hasta el < derech subje-
condicin previa que el ciudadano haya sido lesionado cn un dcrccho

(29) An actualmente la asistcncia a los pobres (Icglamento sobrrr bt'ncli-


cencia de 15 febrero 1924, 1, 7 y s.) se basa Tundarnentalmente en el hecho de qucr
.s
la Administracin ha de actuar de oficio en este particular; cts. cspecialmenttr
tambin los principios del Reich sobre condiciones, clase v rnedida de la asistcnci:r
social, del 4 diciembre 7924,arI.2 (Bearn, V. . d. Frsorgepflicht,5.4 cd., 1927,
I que tiene clerecho a o que se tta-
ducto jerrquico de , cl RGerZ.,
eriva de las palablas 2.). nna pre-
de os luncionarios, ut ilt(lcrn-
nizacin por traslado. Cfs. L. Rrcsrnn, rr ArchiiffR. r, n. s. 8, 83.
descrnso dorninical tienen que scl culn-
(Derecho objetivo), pero no oligilarr
(?7) Jurr-rnnr<, " S1'stem der. subjektiven ffentl. Rechte r, pq. 10t. nas deteinriuatlas (dependientes de co-
rttenrbelg de 2'4 irulio 1925 (I,rscunus,
.^ ^(?y) Cls. sobre esto los argurlentos e-tpuestos por Lne.lNo n'< ArchffR. a,
19,614.
142 FRIT'Z FLI]IN]]R DERECIIO Dl,IINIS,I].\,rI\-O ]3
subjetivo (31). Todas estas circunstancias han reforzado la tendencia
al reconocer derechos subjetivos. pero ventaja lleva er r""t,
subjetivo sobre la accin general para qu
in.t". Ia ejecucin de la ley?
Por el Derecho subjetivo, er reurtado deseado
or r" iy-r-"onr"-
guido en forma individual. Er inters particular decie.
c"a""r por""
el rnismo derecho sobre la misma piestacin pribrica .o
y extensin es igual para cada cir'"rro. poi eso, ei; legislador
""tL"iono
p,ede dar origen a derechos subjeiivos en todos,qoilo, qrr"
tiene que dejar cierto margen a ls auboridades encrgaau""ro." ru ".,
cin de la ley, para que adapten las solicitudes de los"ciudadanos """-
a las
variables necesidades del tifico y a la capacidad financiera de una
ins'bitucin administrativa, etc. ; en efecto, en este caso la autoridad
tiene que reservarse la posibilidad de aminorar o de suprimir las ven-
tajas que han de disfrutar los particulares o de hacerlas beneficiar
slo a un circulo restringido de personas (32), sin lesiona
iuraqiaesita.
Por este rhotivo, por ejemplo, rs derechos del particutar t afiovectra-
miento d."..lqr vas pblicas, estabecimients pblicos (hospitales,
museos,_ bibliotecas (33), a los subsidios en ca de pobieza, a los
aprovechamientos vecinales (34), no han sido establecidos en la
nayor parte cle las leyes en la forma de derechos individuales.
El particular posee nicamente frente a la Administracin pblica
la.accin general para que la ley sea ejecutada. Desde luego, l auto_
ridad al ejercer su poder discrecional queda sometida tamb-in en este
casoi_ los principios del Estado de Derecho mencionados en el g.
$
, . El res'ltado es que el Derecho subjetivo y el reflejo del Derecho
objetivo no se clistinguen por ningirn carcter externo. En esto estriba
,-(3) ._Cfs. sobre el concepto de preLensin cn Derecho pr.ir.:rtio: v. Turrn,
( Alg. TeiI des Bilrgerl. RechLs r, l, pdgs. 240 y ss.
(36) C. F. GpnrBn, r lJeber ffenlliche Iechte r, 1852. Jrr,rNr<. < Svst:cnr
der subjektiven ftentl. Rechte r, 2.4 ed.,1905; <Allgemeine Staatslcllre r, 3." ecli-
cin, pgs. 4_16 y ss. SNrr ou.rro, r La t-eora di Diritti publici suliiettivi ,
(Onr..Lxoo, rr Primo trattato competo di Diritto amministrativo-ilrliano r. I. 1900)"
Orro-.ll.lypn,._1, 3.. ed., g 10. VoN SrrNcnr-, < Die Verwalt.ungsgerichtsbarket
und die flenUichen Rechte r (VerwArch., 3. ed., 172). ANnnnsN. < Das sub_
jektive Rechl I (Grtinhuts ZTI.1. d.., Privat- rurd IIcnLl. RechL r, vol. 3S, OS. tj03).
$er9e.w, <Hauptprobleme der Staatsrechllere r, 1g11, pgs. b67 y ss.'y-<Afg.
staatslehre r, pgs. 152 y ss. vox srnNcr--Gresp, artcirlo roefteirilich Reche
untl Pflichten r en el WBStVerwR., III, 3.n ed., 4. Orrrvri'rn Bulnn, < f)ie sub-
jektiven ffentlichen Rechte und ihr schutz in der dcutschen verwaitungrecht-
sprechung r, 1913. El mismo autor en < Theorie des subi. ffeuil. Rcchts r'lFest-
gSbe-t. Fleiner, 1927, pgs,2_6 y !.). Lurz Rrcnrn. n Dai subj. iifJcnil. Rechi 1Ar_
qno!!R., nue-va serie, 8, 1925, pgs. 1 y s.). FRreoRrcrrs, nila. .fcil o, Dg. 2b2.
A. Menr<r-,99. lTennmnrrr.96. W. Jpurmer<. pg. IgO (biboqrafaj,'19"1 v s.
W. BuncxnllDr,- (Organisatio-n ^der Rechtsgemeischaft'r. pndi. OO'V .. finr-
cKER, <r Grundrechte und_Grundpflichten der Deu.tschen r, 1.g26.-Hlunru, r prin_
cipes.de Droit public r, 1910, pg. 5a0.

(Q?) EI-"1*En, ( EinzehechL u. Ifeniliches .. (97)- $poyado en este principio, el rribunal Suprerno contencioso-admi'istra-
Saionia itrstifica su rite.io de qle una ley e edificacirr puce rrgnor".
Interesse r, pgs. 37 y ss- Ilyg,qg
(33) Cfs. infra, g19. tambien d.erechos pirblicos subjetivos en favor de los vecinos del pei.icionario"de una
tambin aqul especialcs dele- construccin: el rribunal presta al que ostenta este derecho na f'er"aurtdir,a
erechos individuales. As la Ley sobre e poder pbico, hasta el punlo de que pucde obligar a ste a lntir,nir err
. (< disfrutes anejos a la condi- defensa de sus inteeses. Sentencia der 14 ctribre 1908 (Jahrbri"rr.,-i5, pg.. r
Grrnr<, rDie Genossenschafts- y ss... e^spec_._pg. 10). Cfs. tambin supra. nota 81.
198 y ss. y Deutsches Pr.ivat- (38) , un^pri'cipio de divisin disiinto del nuestro preserta Kor+r^nN. r Gru'tr-
zuge D, pgs. 915 ]'ss. (Annalen des Deutschen Reichs,-1911).
744 ITRI'fZ FI-EINER
IJ E ILJ Li it (I AD I IN I S1-R.\'I I \-O 1l;

individuales de libertad, o sean las facultades de los ciudadanos a


moverse dentro de una esfera s lico : libertad de
culto y conciencia, libertad ind ensa, libertad de
asociacin, libertad de propieda ciones modernas
estas facultades constituyen el nircleo de los < derechos fundamentalesu
de los ciudadanos. El objeto de la garanta lo forma Ia promesa corrs-
tituciona de que el Estado no puede restringir estas facultades y bienes
jurdicos del individuo. Han tenido su origen histico en el intento
de limitar el Poder pblico con ayuda de las ideas del Derecho natural
y del racionalismo. Despus, el Estado constitucional moderno ha
encauzado orgnicamente estos < derechos fundamentales I en el nuevo
Derecho constitucional. No vamos a entrar en eI detalle de estas rela-
ciones (40) ; lo nico que interesa al Derecho administrativo es que _ (43) ILETNER. ( Scl-weiz. Il
r Recht der freien lllcinnngsusser
r. pltg. 2tit). I,()1.rrlrNtii(llFtR.
rblicaioncs clc la ,\sailrlloa rk
ningn derecho de libertad est garantizado ilimitadamente (41). Profesores alemanes de Derccho p 4).
Aparte de los derechos de libertad, hay otros bienes juridicos que el (44) f,toNrrzr<v, < Partcir.ill ectl . i,StS. Sr;rrr)xuorrx. < Stu-
Estado ha de proteger de la misma manera : el orden pblico, la moral
pblica, etc. En esto se encuentra un lmite para cada derecho indivi-
dual, pues el ciudadano debe soportar las restricciones que impone la
consideracin de estos bienes jurdicos. Sin embargo, segn el concepto
del Estado de Derecho, estas restricciones slo pueden decretarse a
base de reglas gener-ales de la ley (42).
Pero sera desconocer la importancia que para el Derecho poltico socorro cn caso de pobreza y entermedad, indcmnizaciones por. accidcnLcs clc [rr-
bajo, etc. Konu,txx, ( RechLsgeschitl SLaatsaktc r, pg.. l t l. Scntencias 'f lihunal
tienen todos los derechos individuales pblicos si se creyera que tienen Supremo Contencioso-administrativo ce Saionia de 10 sepl"icmbrc 190G (Jarr-
irnicamente su raigambre en eI inters individual de los ciudadanos. biicher, vol. 9, pg. 249, y W.e.cnr-nn y NluNooRFF, ( Rc('ltsgrtrndsitzc dcs I(gl.
Schs. Oberverwaltungsgerichl-s, vol. II, pirg. 54, n.o 6). Pala el seguro oirlero :
'\M.cr, r Zivilprozessrecht r, Rnorn, 29,555. Sornoer,, < Jahrbrch det RechLsprct:ltting zunt Ve rwaltungsrecrL ,,
(39) I, pg. 19. Jnrr-rNn<,
System cler subjek-
< I, pg. 389, n." 141. Ley dc segirros del Rcich, arl. 139. La le.'' y a cosLuntbre iur-
tiven ffeu[ichen Rechte r, pg. 124. I-Inr-wrc, System des Deutschen ZirtlTpto- dica pueden, no obstanl,e, declarar ailmisiblc la renuncia on oasos del-ortninados.
zessrechts r, pgs. 291 y ss. RosrNnnc, n Lehrbuch d. Deutschen Zivilprozess- (46) As sucede con la oleccin para una funcin po.ll"ica (designacin par:r
lechts r, 1927, pgs. 255 y s. un rgano polLico). El r, derecho de sufragio D es, por l-rnLo, en plimer l-r'mino. rrn
(40) Nos remitimos a G. Mvrn-ANscrrtrrz, 7.n ed., pgs. 953 y s., y a biblio- deber de sufragio. Se manifiesta corto derecho subjeLivo la cecci(rn slo en raztin
grata por ellos citacla. Srrnn-Sour-o, arLculo t Freiheitsrechte r, HWR., II, 506 ; a que procua al elector la posibilidd de e,jercer un iuilujo sobre cl poclel dcl Ilslado
<Gruncl- und Freheitsrechte r, en particular, I-IWR., III, 50. C.c.nL Scrrlrrrr, < Ver- por el cumplimiento del deber elecl-oral; por esta carrcLcrsl-ica sc disLingue el que
fassungslehre t,7928, pgs. 161 y s. Ruoor-r Suvo, <rVerfassung und Verfassungs- tenga derecho a elegir, de los dems ciudadanos. Tnrnue l, < Wrhlr,clrt und 'Wrhl-
rechtr, 1928,pgs. 15Bys.,5rademslacrlicatleRorueeijcHR,PrVI3l.,49, 192i, ptlicht r, 1900. Jer,r-rwpr<, t Allg. SLaaLslehre ,, 3.e ed., pitg'422. Esr'rrrN. < Ifltlment.s
pgina 554. <el)roitconstitutionnelr,7.oed.(Nz,rnr:), I,pg.366 Srrn,r,rDieWahlpficlrtr.
(41) Trroua, < Grunclrechte und Polizeigeu'alL r (Festgabc f. d. PrOVG., 1909. Srrpn-Somr-o, I, 546. C.rnr- Scnuirr, <r Verfassungslehre r, p9. 254. Arrnquc
1925, pgs. 183 y s.). no se imponga ninguna sancin por la infraccin de las obligaciones electolalcs, no
se altera nada el carcter de tales obligaciones. FrNnn, r Schwciz. Bundesstart-
recht r, 304 y s.
(47) C[s., por ejemplo, la Ley del Reich sobre indemnizacin de los nrierrrlros
del Reichstag (10 iulio 1920), art. 6 : < IJna renuncia a la indtnrnizacin de los
gastos es inadmisible. El derecho a vaiar gratis en ferrocarlil a la indemnizacin
-r'
de gastos es intransferible r. Tambin en este sentido lr Constilucirin cle Fru'sia dcl
30 noviernbre 1920, als. 28,47. La posibilidad de renunc:iar cesa tatr pronLo t:ortro
la declaracin de voluntad dc los paiticulares obra rnhs alth de la cslera prv:rta eri
instituciones del [stado que el tegislador lra regamcntado mediante preceptos obli
10. FLETNER : Derecho dministrtivo

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