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T.D.: 9441415
9594031
OPININ N 004-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANLISIS1
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Es importante indicar que la tercera consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u
opinin respecto a la antes citada frmula de reajustes de pagos por los servicios de conservacin vial
por niveles de servicio.(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en va de
Opinin, toda vez que ello excede la habilitacin legal conferida a este Organismo Supervisor.
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Normativa que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 8 de enero de 2016.
2
2.1.1 En primer lugar, es importante sealar que el numeral 33 del Anexo nico del
anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, defina como "obra" a la
"Construccin, reconstruccin, remodelacin, mejoramiento, demolicin,
renovacin, ampliacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre
otros, que requieren direccin tcnica, expediente tcnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).
2.1.2 Ahora bien, atendiendo el tenor de la consulta, es pertinente precisar que el primer
prrafo del numeral 1) del artculo 49 del anterior Reglamento sealaba que, "En
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada
de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn considerar
frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la
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"Habr contrato de construccin toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a travs de la organizacin de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya
existente, ()." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construccin. Editorial
Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pg. 51-52.
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A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artculo 268 del
Reglamento.
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De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinin N 092-2015/DTN.
3
2.1.3 Por otro lado, el numeral 2) del artculo 49 del anterior Reglamento estableca
que, En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases
establecern las frmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efecten a
precios originales del contrato y sus ampliaciones sern ajustadas
multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste K que se obtenga de
aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios
de la Construccin que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica
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Cabe precisar que desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos, estos se dividen en contratos de
ejecucin nica y contratos de duracin. Estos ltimos se sub dividen, a su vez, en contratos de
ejecucin continuada y contratos de ejecucin peridica. Sobre el particular, Messineo seala que
un contrato es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer, pero
tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas
comodato o similares), y es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato
vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro
de abono). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1952, p.431. A mayor abundamiento puede revisarse la Opinin N 007-
2011/DTN, entre otras.
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Las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, el
reajuste de los pagos al contratista poda ser superior a la variacin del ndice de Precios al Consumidor
que estableca el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, a diferencia de los bienes que
no se encontraban sujetos a cotizacin internacional, en los cuales el reajuste se encontraba limitado por
la variacin de dicho ndice.
4
As, se colige que la obligacin de reajustar las valorizaciones tena por objeto
actualizar el valor de los elementos representativos (tales como mano de obra,
materiales, equipos, entre otros) que intervenan en la ejecucin de una obra, a la
fecha correspondiente al mes de pago de la valorizacin dado que su valor
original poda haber variado desde que se contrajo la obligacin9, debindose
emplear para ello, los ndices Unificados de Precios de la Construccin
publicados por el INEI.
2.1.4 En sntesis, cuando una Entidad decida incluir frmulas de reajuste en las Bases
para la contratacin de servicios deba actualizar el precio de las prestaciones
pactadas de conformidad con la variacin del ndice de Precios al Consumidor;
mientras que en el caso de contratos de obras, cuyo pago deba realizarse en
moneda nacional, las valorizaciones realizadas deban ser ajustadas
multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtena de
aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de
la Construccin correspondientes al mes en que deba ser pagada la valorizacin.
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Los referidos ndices pueden revisarse en la siguiente direccin electrnica:
https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/price-indexes/
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Al respecto, CRIVELLI sostiene que "Todo precio de un contrato de locacin de obra se establece
referido a una realidad fsica, econmica y jurdica, que existe en el momento de determinarse el
precio. Si estas "condiciones tenidas en vista al contratar", o sea el status fsico, econmico y jurdico,
son modificadas despus de la fijacin del precio por agentes externos al contratista, el precio debe ser
modificado." CRIVELLI, Julio Csar. "El ajuste del precio en la locacin de obra", Buenos Aires:
Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2004, pgs. 60-61.
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A mayor abundamiento, revisar la Opinin N 140-2016/DTN.
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11
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edicin, Tomo I, Pg. 157.
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A mayor abundamiento consultar la Opinin N 073-2012/DTN.
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En ese orden de ideas, se infiere que en los contratos de servicios que implicaban,
adems, la ejecucin de prestaciones de obra, deban aplicarse: i) para la
prestacin del servicio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulaban servicios; y, ii) para la ejecucin de las prestaciones que
correspondan a una obra, las disposiciones especiales que regulaban la
ejecucin de obras, siempre que tales prestaciones de obra hubieran sido
claramente diferenciadas en las Bases para poder identificar qu tipo de
disposiciones les seran aplicables. En caso no se hubiera hecho tal diferenciacin
en las Bases, las reglas aplicables a la ejecucin de dicho contrato correspondan a
las establecidas para la prestacin de servicios, al ser el objeto principal de la
contratacin.14
2.2.3 Por tanto, los contratos bajo el mbito de la anterior normativa de contrataciones
del Estado vigente en el ao 2011- podan incluir ,de manera excepcional y con
el sustento correspondiente, la ejecucin de prestaciones de diferente naturaleza, a
las cuales se les deban aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo
a su propia naturaleza; precisndose que las prestaciones de obra incluidas en
contratos de servicios podan ejecutarse conforme con las disposiciones
establecidas para la ejecucin obras, siempre que, para tal efecto, dichas
prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las
Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes.
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Ver Opinin N 047-2015/DTN.
14
De acuerdo al criterio establecido en la Opinin N 140-2016/DTN.
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3. CONCLUSIONES
3.1 Las frmulas de reajuste calculadas conforme a la variacin del ndice de Precios
al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica-
INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo,
ejecucin peridica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo
precisarse que corresponda a la Entidad determinar, previamente, si el objeto de
un contrato de servicios de conservacin vial corresponda a la prestacin de
servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos, estos
podan catalogarse como obras; a efectos de establecer adecuadamente las
frmulas de reajuste respectivas.
3.2 Los contratos bajo el mbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado
vigente en el ao 2011- podan incluir ,de manera excepcional y con el sustento
correspondiente, la ejecucin de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales
se les deban aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su
propia naturaleza; precisndose que las prestaciones de obra incluidas en contratos
de servicios podan ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la
ejecucin obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido
claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las
disposiciones de obra correspondientes.
LAA/.