DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO

CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO
Para a relao entre direitos do homem, direitos
fundamentais, democracia e jurisdio constitucional

ROBERT ALEXY*
Tradutor: Dr. Lus Afonso Heck
Prof. na UFRGS e ULBRA

I. Os trs problemas dos direitos do homem. /. Os problemas epistemo-

lgicos. 2. Os problemas substanciais. 3. Os problemas institucionais. 11.
O conceito de direito do homem. /. Direitos universais. 2. Direitos morais.
3. Direitos preferenciais. 4. Direitos fundamentais. 5. Direitos abstratos.
111. Direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. /.
Quatro extremos. 2. Trs modelos. 3. Representao poltica e argumen-
tativa.

Passaram-se, hoje quase no dia, exatamente 50 anos desde que a Assemblia

Geral das Naes Unidas votou a Declarao Universal dos Direitos do Homem em
10 de dezembro de 1948. Nisto, no se tratou de alguma das numerosas resolues
das Naes Unidas. Norberto Bobbio qualificou acertadamente a Declarao Uni-
versal dos Direitos do Homem como a .. at agora maior prova histrica para o
'consensus omnium gentium' com respeito a um sistema de valores determinado""
Que se tratava de um consenso sobre valores fundamentais de significado eminente
estava claro ao 48 Estados ento representados na Assemblia Geral. O prembulo
exprime isso impressionantemente pelo fato de qualificar os direitos do homem
.. como o ideal comum a ser alcanado por todos os povos e naes". Com isso,
esto claramente duas qualidades fundamentais dos direitos do homem desde o incio
diante dos olhos: os direitos do homem so um ideal universal.

I Norberto Bobbio, Das Zeitalter der Menchenrechte, Berlin 1998, S. 9.

* Palestra inaugural da comemorao dos cem anos da Faculdade de Direito da UFRGS, proferida
no dia 9 de dezembro de 1998 no Salo Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999

I. Os trs problemas dos direitos do homem

Uma apresentao to pretenciosa como um ideal universal deve suscitar. for-

osamente, de modo direto, numerosas questes e a literatura, desmesurada para os
direitos do homem, mostra que isso de nenhuma maneira somente uma suposio.
Os problemas que esto unidos com os direitos do homem deixam-se dividir em trs
grupos.

I. Os problemas epistemolgicos

Ao primeiro grupo pertencem os problemas epistemolgicos. Neles, trata-se da

questo se e como os direitos do homem podem ser conhecidos ou fundamentados.
Podem os direitos do homem, em verdade, ser conhecidos objetivamente ou o
consenso de 10 de dezembro de 1948 foi somente uma concordncia contingente.
condicionada pelos horrores de ambas as guerras, de opinies subjetivas, o que iria
significar que aquele consenso, com a mudana dessas opinies, perderia todo
significado? Este o lugar da objeo de Alasdair MacIntyres citada com freqncia:
"There are no such rights, and belief in them is one with belief in witches and in
unicorns:" 2 Com isto, o primeiro problema est diante dos olhos: podem, em verdade,
qualquer direitos do homem ser justificados ou fundamentados racionalmente? Ape-
sar de seu carter filosfico esse problema tem, de todo, significado prtico. Assim
que o consenso em questes de direitos do homem vacila, a possibilidade de alegar
fundamentos para elas ganha em significado. Enquanto todos acreditam firmemente
nos direitos do homem a sua fundamentao um problema meramente terico; ele
se torna tanto mais prtico quanto mais forte cresce advida fundamental.

2. Os problemas substanciais

Os problemas do segundo grupo nascem assim que se pe de acordo sobre isto,

que direitos do homem devem ser reconhecidos. Surge ento a questo, que direitos
so direitos do homem. Este o problema substancial dos direitos do homem. A
Declarao Universal dos Direitos do Homem contm nos artigos I at 20 os direitos
de liberdade e igualdade clssicos como eles, no Virginia BilI of Rights, de 12 de
junho de 1776, no primeiro catlogo de direitos fundamentais amplo, so indicados.
O artigo 21 regula a participao na formao da vontade poltica. Tambm isso est
na tradio liberal e democrtica do Virginia Bill of Rights. Mas ento comea um
novo captulo. O artigo 22 promete "segurana social" e "direitos econmicos,
sociais e culturais" , o artigo 23 normaliza um direito ao trabalho, a "condies de
trabalho apropriadas e satisfatrias assim como proteo contra desemprego", o

2 Alasdair Maclntyre, After Virtue, 2. Aufl., London 1985, S. 69.

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artigo 24 concede um direito ao "descanso e tempo livre". o artigo 25 d a cada
homem um "direito a um nvel de vida que garanta sade e' bem-estar seu e de sua
famlia, inclusive a alimentao, vesturio, moradia, a assistncia mdica e as pres-
taes necessrias da assistncia social" , o artigo 26 estabelece o direito educao
e o artigo 27 coroa tudo isso com o direito" de participar livremente na vida cultural
da comunidade, de alegrar-se com as artes e de ter parte no progresso cientfico e
do seu benefcio" . Com isso, os direitos do homem sociais - muitas vezes, tambm,
chamados direitos do homem de segunda gerao - encontraram aceitao plena-
mente na Declarao Universal dos Direitos do Homem. Esto eles, todavia, tambm
fundamentados em medida igual como os direitos liberais da primeira gerao? Tem
eles a mesma fora? Sobre isso existe discusso. Muito mais discusso existe sobre
a questo se aos direitos de primeira e segunda deve ser adicionada ainda uma famlia
de direitos de terceira gerao. So considerados como tais, sobretudo, direitos de
Estados, povos ou grupos ao fomento do desenvolvimento. 3 Finalmente, existe a
possibilidade de pr em jogo aspectos ecolgicos. Poder-se-ia assim, se no se quer
embrulhar todo o novo sem classificar, chegar a uma quarta gerao ou dimenso.
A discusso, ademais, no s trata do que deve ser includo na lista dos direitos do
homem. Ela desencadea-se, sobretudo, em volta da questo de como devem ser
ponderados as diferentes geraes ou dimenses. Um exemplo para uma tal discusso
a polmica durante toda a guerra fria entre o Oeste e o Leste sobre isto, se o
primado corresponde aos direitos do homem liberais ou sociais. As linhas de frente
removeram-se hoje mas a estrutura lgica da polmica permaneceu igual.

3. Os problemas institucionais

O terceiro problema principal dos direitos do homem o da sua institucionali-

zao. Tambm aqui vale a pena a leitura da Declarao Universal dos Direitos do
Homem. O artigo 28 , primeira vista, uma prescrio peculiar. Ele diz que todo
o homem tem um direito" a uma ordem social e internacional na qual os direitos e
liberdades mencionados na presente declarao podem ser realizados". Isso pode
ser compreendido como direito institucionalizao. Como mera declarao, um
catlogo de direitos do homem permanece sem efeito. Os direitos do homem devem
ser transformados em direito positivo para que seu cumprimento esteja garantido. O
prembulo manifesta isto claramente quando ele diz que " essencial proteger os
direitos do homem pelo domnio do direito". Existem dois planos principais da
institucionalizao, o nacional e o internacional. Ambos podem, dentro de si, ser
divididos, novamente, muitas vezes. Assim, existe em um sistema federal nacional
dois planos. Ademais, o plano nacional e o internacional esto hoje estreitamente
entrelaados um com o outro, o que se mostra, por exemplo, no fato de que o Pacto

3 Comparar K. J. Partsch, Das Recht auf" intemationale Solidaritt" - ein neues .. Menchenrecht
der dritten Generation"?, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1980, S. 511 f.; E. Riedel,
Menchenrechte der dritten Generation, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1989, S. 12 ff.

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lnlernacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 19 de dezembro de 1966, foi
transformado em direito intra-estatal por numerosos Estados.
impossvel atravessar todos os trs crculos de problemas, aqui, tambm,
somente uma parte vastamente. Eu irei concentrar-me. por conseguinte, no problema
institucional e, com isso. limitar-me ao quadro nacional. O significado da proteo
aos direitos do homem internacional no pode, sem dvida, ser sobrestimado. Sem
a concretizao dos direitos do homem por meio dos Estados particulares, o ideal
do qual fala o prembulo. todavia. jamais pode tornar-se realidade. Tambm nisso
vale o princpio da subsidiariedade.
A concentrao sobre a institucionalizao em Estados particulares , sem
dvida, no mais do que a possibilidade ou facilidade de um primeiro passo. de
todo indiferente onde se comea nos direitos do homem, sempre se chega a todos
os problemas. Assim, a soluo da questo institucional est unida estreitamente
com a da substancial. Quem reconhece catlogos amplos com direitos de todas as
geraes ser muito aplaudido em certas discusses. Para isso, ele precisa aceitar
problemas na institucionalizao, porque vale a tese de que os direitos do homem
so to mais difceis de concretizar quanto mais eles prometem. Mesmo entre o plano
epistemolgico e o institucional existem conexes mais estreitas. Quanto melhor
direitos do homem so fundamentados, tanto mais legtima a sua concretizao
internacional por fora. Os direitos do homem formam, assim, com todos os seus
problemas, um sistema.
Para chegar a este sistema, do lado institucional, deve ser efetuado, primeiro,
uma determinao do conceito de direito do homem. Nisso, a necessidade de sua
transformao em direitos fundamentais jurdico-positivamente vigentes ir resultar
como que por si mesmo. Em um segundo passo eu quero, ento, mostrar quais
problemas nascem disto para o princpio democrtico. No fim, eu espero poder
mostrar uma soluo que impea uma autodestruio da idia dos direitos do homem
por meio de uma contradio interna.

11. O conceito de direito do homem

Os direitos do homem distinguem-se de outros direitos 4 pela combinao de

cinco marcas. Eles so direitos (I) universais, (2) morais, (3) fundamentais, (4)
preferenciais e (5) abstratos.

1. Direitos universais

Da universalidade j se tratava na caracterizao dos direitos do homem como

ideal universal. Agora, este conceito deve ser determinado mais pormenorizadamen-

4 Para o conceito do direito (subjetivo), comparar R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Autl.,
Frankfurt a.M. 1996, S. 171 ff.

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te. Um primeiro aspeclO da universalidade a universalidade dos titulares e desti-
natrios. Aqui, deve ser lanado somente um olhar sobre os titulares.'
A universalidade da titularidade consiste nisto, que direitos do homem so
direitos que cabem a todos os homens. A determinao do crculo dos titulares causa
vrios problemas, dos quais dois devem aqui interessar. O primeiro resulta do
emprego do conceito de homem. A delimitao mais clara se obtm quando se define
este conceito biologicamente. Ao contrrio. objetado que isso uma especificidade
que se aproxima do racismo. 6 Essa objeo no v, todavia, que no emprego do
conceito biolgico do homem para a delimitao do crculo de titulares se trata
somente do conceito de direito do homem, no, porm, de sua fundamentao. Se
os fundamentos melhores falassem a favor disto, de conceder determinados direitos,
por exemplo, vida, a animais em igual proporo como aos homens, ento o direito
vida, como direito do homem, estaria caduco e deveria ser criado novamente, por
exemplo, como" direito da criatura" com crculo de titulares alargado.
O segundo problema nasce disto, que ento, quando se considera o conceito
biolgico do homem, somente homens como indivduos podem ser titulares de
direitos do homem. Contra isso poder-se-ia objetar que existem, todavia, bons
fundamentos para isto, de atribuir tambm a grupos, comunidades e Estados deter-
minados direitos, por exemplo, direitos existncia, identidade ou desenvolvimento.
Novamente deve ser acentuado que aqui no se trata da fundamentao de quaisquer
direitos, seno somoote de uma formao de conceito adequada. Grupos, comunida-
des e Estados compem-se, sem dvida, de homens mas no so homens. O que
concerne ao conceito de direito do homem, assim, no causa problemas, de um direito
do homem do particular falar depois que seu grupo, sua comunidade ou seu Estado
protegido na existncia, na identidade ou no desenvolvimento. O titular de tais
direitos, que tm a integrao do particular em sua comunidade como objeto e
fundamento, permanece o homem particular. Trata-se, em tais direitos, de um alar-
gamento dos direitos individuais existncia e desenvolvimento da personalidade
na dimenso da comunidade. As coisas, porm, modificam-se quando, como titulares
desses direitos, aparecem o grupo, a comunidade ou o Estado. Podem existir bons
fundamentos para tais direitos, mas eles deveriam ser qualificados como o que so,
ou seja, como" direitos de grupo" , "de comunidade" ou "de Estado" . Isso tem, sem
dvida, a desvantagem de que, para os defensores de tais direitos, se perde o som
bonito da expresso" direitos do homem" . Mas, para isso, nasce clareza. Ademais,
permanece possvel fundamentar direitos de coletividades como meio para a reali-
zao de direitos do homem. Tudo isso agua a vista para isto, que direitos coletivos
no degenerem em direitos de funcionrio. Por fim, trata-se disto, de, com todo" o
estar relacionado comunidade e o estar vinculado comunidade" ,7 ater-se

5 Para a universalidade dos destinatrios, comparar R. Alexy, Die Institutionalisierung der Mens-
chenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Stefan GesepathlGeorg Lohmann (Hg.), Phi-
losophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998, S. 248.
6 Comparar C. S. Nino, The Ethics of Human Rights, Oxford 1991. S. 35.
7 BVerfGE 4, 7 (\ 5 f.).

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proteo do particular como inteno original dos direitos do homem. Isso no exclui
cimentar na constituio direitos coletivos - como, por exemplo, tambm a proteo
de bens coletivos - . Todos os direitos do homem merecem. como ainda dever ser
mostrado, proteo jurdico-constitucional, mas no tudo que merece proteo jur-
dico-constitucional deve ser um direito do homem. Basta que ele, para falar como
Rawls, faa parte do "constitutional essentials".x Com o auxlio deste conceito o
uso inflacionrio da expresso" direito do homem" pode ser limitado. que no faz
bem matria dos direitos do homem.

2. Direitos morais

A segunda qualidade essencial para os direitos do homem que eles so direitos

morais. O conceito de direito moral ambguo. Aqui ele deve ser empregado como
conceito contrrio para o conceito de direito jurdico-positivo. Direitos jurdico-po-
sitivos nascem - como todas as normas do direito positivo - por atos de disposio,
por exemplo, por contrato, poder constituinte, lei aprovada ou uma prtica judicial
ou social e dependem em sua existncia - novamente como todas as normas do
direito positivo - disto, se eles obtm e mantm um mnimo de eficcia ou opor-
tunidade de eficcia social. 9 Direitos morais podem, simultaneamente, ser direitos
jurdico-positivos, sua validez, porm, no pressupe uma positivao. Para a validez
ou existncia de um direito moral basta que a norma, que est na sua base, valha
moralmente. Uma norma vale moralmente quando ela, perante cada um que aceita
uma fundamentao racional, pode ser justificada. 10 Direitos do homem existem,
com isso, exatamente ento quando eles, no sentido apresentado, podem ser justifi-
cados perante cada um. universalidade da estrutura dos direitos do homem, que
consiste nisto, que eles so, fundamentalmente, direitos de todos contra todos, cabe,
com isso, uma universalidade de validez que definida por sua fundamentabilidade
perante cada um que aceita uma fundamentao racional.

3. Direitos preferenciais

Apesar de seu carter moral, direitos do homem esto em uma relao ntima
com o direito. Se existe um direito moral, portanto, fundamentvel perante cada um,
por exemplo, vida, ento tambm deve existir um direito, fundamentvel perante
cada um, concretizao daquele direito. Se se quer evitar guerra civil entra em
questo, como instncia de concretizao, somente o Estado. O direito moral vida
implica, portanto, um direito moral proteo por direito positivo estatal. Nesse

8 Comparar J. Rawls, Political Liberalism, New York 1993, S. 227 ff.

9 Comparar para isso, R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2. Aufl., FreiburglMnchen
1994, S. 147 f.
10 Comparar para isso, R. Alexy, Diskurstheorie und Menchenrechte, in: ders., Recht, Vemunft,
Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt a.M. 1995. S. 127 ff.

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sentido, existe um direito ao Estado. mais sucintamente. um direito moral ao direito
positivo. A Declarao Universal dos Direitos do Homem manifesta isto. como j
observado. muito bem em seu prembulo e no artigo 28.
O direito do homem ao direito positivo no um direito do homem ao direito
positivo de qualquer contedo, seno a um direito positivo que respeita, protege e
fomenta os direitos do homem. porque exatamente o asseguramento dos direitos
do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo. A observao
aos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direito
positivo. Nisto, que o direito positivo deve respeitar, proteger e fomentar os direitos
do homem para ser legtimo, portanto, ser suficiente sua pretenso exatido,
manifesta-se a prioridade dos direitos do homem. Direitos do homem esto, com
isso, em uma relao necessria com o direito positivo, que est caracterizada pela
prioridade dos direitos do homem. Essa prioridade necessria a terceira marca
definidora dos direitos do homem.

4. Direitos fundamentais

A relao interna, definida pela prioridade necessria, entre direitos do homem

como direitos morais e o direito positivo desempenha na questo, quais contedos
tm direitos do homem, um papel decisivo. Nos objetos dos direitos do homem deve
tratar-se de interesses e carncias para os quais valem coisas distintas. Deve tratar-se,
em primeiro lugar, de interesses e carncias que, em geral, podem e devem ser
protegidos e fomentados por direito. Assim, muitos homens tm uma carncia
fundamental de amor. No deve haver poucos aos quais mais importante ser amado
do que participar em demonstraes polticas. Contudo, no existe um direito do
homem ao amor, porque amor no se deixa forar pelo direito. A segunda condio
que o interesse ou a carncia seja to fundamental que a necessidade de seu respeito,
sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito. A fundamentabili-
dade fundamenta, assim, a prioridade sobre todos os escales do sistema jurdico,
portanto, tambm perante o legislador. Um interesse ou uma carncia , nesse sentido,
fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou sofri-
mento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos
no s os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos
sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial. No so direitos do
homem, segundo esse critrio da fundamentabilidade, pelo contrrio, por exemplo,
o direito garantido no artigo 7, VIII, da Constituio brasileira, a um 13 ordenado
mensal ou a garantia, l escrita no artigo 230, 22 , do livre aproveitamento dos
meios de transporte urbanos pblicos para os maiores de 65 anos.

5. Direitos abstratos

A quinta marca caracterstica para direitos do homem que neles se trata de

direitos abstratos. Isso se mostra mais claramente na necessidade de sua restrio

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ou limitao que. por direitos de outros e pelo mandamento da conservao e fomento
de bens coletivos como. por exemplo, da proteo do meio ambiente. exigida. Qual
restrio admissvel pode. no fundo, ser determinado apenas por ponderao. A
aplicao dos direitos do homem em casos concretos pressupe. com isso, pondera-
es. Sobre ponderaes. porm, pode-se discutir longamente. Se a discusso no
deve perdurar eternamente. o que iria pr em perigo a realizao dos direitos do
homem, devem ser criadas instncias que esto autorizadas a decises de ponderao
juridicamente obrigatrias. O Estado . portanto, necessrio no s como instncia
de concretizao mas tambm como instncia de deciso para a realizao dos
direitos do homem. Acresce que a realizao de numerosos direitos do homem no
possvel sem organizao. Nem a proteo diante de atos de violncia de outros
cidados nem o cuidado pelo mnimo existencial podem ficar a cargo de ao
espontnea, se se tratar de uma garantia. Os direitos do homem conduzem, portanto,
por trs fundamentos para a necessidade do Estado e do direito: por causa da
necessidade de sua concretizao, se for necessrio, tambm com coao, da neces-
sidade de no s discutir sobre questes de interpretao e ponderao mas tambm
decidi-Ias e por causa da necessidade de organizar o cumprimento de direitos do
homem. A passagem dos direitos do homem, como direitos morais, para o direito
positivo no significa. decerto. sua despedida. O contrrio exato, porque a parte
essencial dessa passagem a transformao dos direitos do homem em direitos
fundamentais de contedo igual. Os direitos do homem no perdem, nessa transfor-
mao, em validez moral. ganham, porm, adicionalmente uma jurdico-positiva. A
espada torna-se afiada. Primeiro, com isso, est efetuado definitivamente o passo do
imprio das idias para o imprio da histria.

111. Direitos fundamentais. democracia e jurisdio constitucional

Poder-se-ia achar que com a codificao dos direitos do homem por uma
constituio, portanto, com sua transformao em direitos fundamentais, o problema
de sua institucionalizao esteja resolvido. Isso no , todavia, o caso. Muitos
problemas dos direitos do homem agora somente tornam-se visveis em toda sua
dimenso e novos acrescem por seu carter obrigatrio, agora existente.

I. Quatro extremos

As fontes das dificuldades que se manifestam com a institucionalizao so

quatro extremos que caracterizam direitos fundamentais completamente formados.
O primeiro extremo o escalo hierrquico supremo na ordem escalonada do direito
intra-estatal. Resulta do mero fato de que direitos fundamentais so direitos com
hierarquia constitucional. O escalo hierrquico supremo seria sem interesse se no
acrescesse o segundo, a fora de concretizao suprema. Dela dispem direitos

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fundamentais quando eles primeiro vinculam todos os trs poderes, portanto, tambm
o legislador e quando essa vinculao controlada judicialmente, portanto, justi-
civel. Se se excetuasse o legislador dessa vinculao ou se se declarasse alguns
direitos fundamentais como no-justiciveis, ento desapareceriam, sem dvida,
muitos problemas. O preo para isso seria, todavia, alto. Ele residiria em uma
renncia a uma institucionalizao completa ou autntica. Uma tal renncia, porm,
seria uma infrao contra direitos do homem. Constituies modernas do aos
direitos fundamentais em geral, por conseguinte, a fora de concretizao suprema
e quando elas no o fazem deveriam ou ser interpretadas neste sentido ou, quando
isso no fosse possvel, modificadas.
Tambm a unio entre escalo hierrquico supremo e fora de concretizao
suprema iriam significar pouco se os direitos fundamentais regulassem questes
especiais sem importncia. Exatamente o contrrio , porm, o caso. Com a garantia
da propriedade, da liberdade de profisso e da liberdade de contratar toma-se a
deciso para uma economia de mercado. A garantia da liberdade de opinio, imprensa
e da liberdade de radiodifuso e televisiva pe os pilares de um sistema de comu-
nicao social. Outros direitos fundamentais precisam ser apenas mencionados para
conhecer seu signficado fundamental, assim, a garantia do casamento e famlia e a
do direito de sucesso, a liberdade de religio e a proteo da vida e integridade
corporal.
Convertem-se em um verdadeiro problema os trs extremos tratados at agora,
o escalo hierrquico supremo, a fora de concretizao suprema e os objetos
sumamente importantes, primeiro pelo enlace com um quarto problema, a medida
mxima de necessidade de interpretao. Na maioria das constituies isso j
resulta da redao concisa e lapidar de seu catlogo de direitos fundamentais. Mas
tambm l onde uma redao mais exata dos direitos fundamentais tentada, as
coisas no so muito diferentes. Assim, os direitos de liberdade e igualdade
clssicos so regulados no artigo 5 da Constituio brasileira em 74 nmeros e os
direitos sociais no artigo 7 em 34 nmeros, assim como em muitas outras prescri-
es do ttulo oitavo sobre a ordem social. Os problemas de interpretao jurdico-
fundamentais que aparecem em toda a parte so, por meio dessa regulao relati-
vamente detalhada, abafados em parte ampla mas no eliminados; em alguns casos
nascem at novos. Assim, o artigo 5, IV, declara a manifestao dos pensamentos
como livre. Isso quer dizer que todas as manifestaes de opinio so permitidas,
tambm tais que violam a honra de outros e tais com contedo racista? Isso
prestar-se-ia mal ao artigo 5, X, que protege a honra, e ao artigo 5, XLII, que
prev uma pena s prticas racistas. Em contrapartida, nem toda a manifestao de
opinio que de alguma maneira ofenda um concidado ou membro de uma deter-
minada raa pode ser proibida se a liberdade de manifestao de opinio no deve
atrofiar. Isso mostra que uma fixao de limite com auxlio de uma ponderao
necessria. A ponderao como parte de um exame de proporcionalidade, porm,
o problema nuclear da dogmtica dos direitos fundamentais e a razo principal
para a abertura dos catlogos de direitos fundamentais. Em alguns casos, esse

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problema salta diretamente aos olhos. por exemplo. quando o artigo 5, XXII.
garante a propriedade e ento. imediatamente, adicionado no inciso XXIII que a
propriedade deve servir sua funo social. Em outros casos, a necessidade de um
exame de proporcionalidade fica clara primeiro no olhar mais de perto, por
exemplo, quando o artigo 5, XI, admite a entrada na casa de dia em virtude de
ordem judicial. Isso no pode significar que tribunais, por qualquer fundamento.
devam admitir uma penetrao na casa. A penetrao deve ser proporcional. Coisa
semelhante vale para os direitos de igualdade. Quando o artigo 52 fixa a frmula
clssica, que todos os homens so iguais diante da lei, para o Brasil, ento isso no
significa que no deva ser diferenciado. Essa prescrio no prescreve, por exem-
plo, que pobres e ricos devam pagar impostos no mesmo nvel. Isso mostra que
diferenciaes so permitidas se para elas existem fundamentos razoveis. Discus-
so especial domina em vrios Estados sobre a frmula que se encontra no artigo
52, I, que homens e mulheres tm os mesmos direitos. Isso exclui discriminao
inversa a favor de mulheres, ele a admite ou ela at exigida? Problemas anlogos
existem em muitos direitos fundamentais sociais. Tome-se somente o direito
sade, regulado no artigo 196. Ele deve ser garantido por medidas de poltica social
e econmica. Sem ponderao no pode ser verificado o contedo exato desse
direito.
Interpretado deve ser em muitos setores. A fora rompante da interpretao
constitucional resulta dos trs extremos primeiro citados, do escalo hierrquico
supremo, da fora de concretizao suprema e do contedo sumamente importante.
Quem tiver xito, o tribunal, que decide, ao fim e ao cabo, sobre a constituciona-
lidade e com isso - independente de sua designao - desempenha a tarefa de
um tribunal constitucional, de convencer de sua concepo sobre a interpretao
dos direitos fundamentais alcanou o que no processo poltico ordinrio inalcan-
vel: ele tornou sua concepo sobre coisas sociais e polticas sumamente impor-
tantes praticamente partes integrantes da constituio e, com isso, tomou da ordem
do dia poltica. Uma maioria parlamentar simples no pode, ento, fazer mais nada.
Somente o tribunal constitucional mesmo ou a respectiva maioria qualificada
exigida para modificaes constitucionais podem, ento, ainda modificar a situa-
o. Tudo isso demonstra porque em todos os Estados dotados com catlogo de
direitos fundamentais e jurisdio constitucional sobre a interpretao dos direitos
fundamentais no s refletido com calma mas tambm discutido na arena poltica.
Pode-se falar de uma luta pela interpretao dos direitos fundamentais. rbitro
nessa luta, porm, no o povo, seno o tribunal constitucional respectivo. Isso
compatvel com o princpio democrtico. cujo cerne, no artigo I , pargrafo nico,
da Constituio brasileira, assim como no artigo 20, alnea 2, frase I, da Lei
Fundamental, expressado com a frmula clssica: .. Todo o poder estatal origina-
se do povo"? Os direitos do homem parecem converter-se em um problema para
a democracia quando eles so levados a srio e de um mero ideal tornados em algo
real. exata essa impresso? o ideal, do qual se trata no prembulo da Declara-
o Universal dos Direitos do Homem, uma quimera que leva rebentao uma
contradio entre direitos fundamentais e democracia?

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2. Trs modelos

Para responder essa questo devem ser diferenciados trs modos de viso da
relao entre direitos fundamentais e democracia: um ingnuo, um idealista e um
realista. Segundo o modo de viso ingnuo. entre direitos fundamentais e democracia
j por isso no pode existir contlito, porque tanto direitos fundamentais como
democracia so algo bom. Como devem colidir duas coisas boas? A concepo
ingnua acha, por isso, que se pode ter ambos juntos ilimitadamente. Essa viso de
mundo muito bonita para ser verdadeira. Seu ponto de partida, que somente existem
contlitos entre o bom e o mau, no, porm. no interior do bom, falso. Quem quer
impugnar que prosperidade e pleno emprego, que assentam sobre crescimento eco-
nmico, so algo bom em si e quem quer desmentir que a proteo e a conservao
do meio ambiente algo bom? Contudo, existe entre esses bens, de fundamentos
bem conhecidos, no nosso mundo caracterizado por finitude e escassez, um contlito.
O modo de viso idealista admite isso. Sua reconciliao entre direitos fundamentais
e democracia, por conseguinte, - dito exageradamente - tambm de modo nenhum
primeiro tem lugar neste mundo, seno no ideal de uma sociedade politicamente
perfeita. Nela, o povo e seus representantes polticos de modo nenhum esto inte-
ressados nisto, de violar os direitos fundamentais de algum cidado por decises de
maioria parlamentares, portanto, leis, ao contrrio. A defesa dos direitos fundamen-
tais um motivo poltico eficaz para todos. O catlogo de direitos fundamentais tem
nesse modelo rousseauniano somente ainda um significado simblico. Ele formula
somente ainda aquilo que todos, alas, acreditam e querem. Como ideal, que pode
ser oposto realidade poltica e ao qual dever-se-ia acercar, tem esse modelo
absolutamente seu valor. Todavia, pode-se saber que esse ideal in alcanvel. Por
conseguinte, para aquele que quer institucionalizar os direitos do homem no mundo
como ele , somente o modo de viso realista exato. Segundo ele, a relao entre
direitos fundamentais e democracia caracterizada por duas compreenses em
sentido contrrio e, com isso, na realidade, por uma contradio. A primeira soa:
(I) Direitos fundamentais so democrticos,
a segunda:
(2) Direitos fundamentais so ademocrticos.
Direitos fundamentais so democrticos por isso, porque eles, com a garantia
dos direitos de liberdade e igualdade, asseguram o desenvolvimento e existncia de
pessoas que, em geral, so capazes de manter o processo democrtico na vida e
porque eles, com a garantia da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, reunio
e associao, assim como com o direito eleitoral e com as outras liberdades polticas
asseguram as condies funcionais do processo democrtico. Ademocrticos so os
direitos fundamentais, pelo contrrio, porque eles desconfiam do processo democr-
tico. Com a vinculao tambm do legislador eles subtraem da maioria parlamen-
tarmente legitimada poderes de deciso. Em muitos Estados este jogo deve ser
observado: a oposio perde primeiro no processo democrtico e ganha, ento, diante.
do tribunal constitucional. Tambm a Constituio brasileira conhece essa possibi-

65
lidade ao ela conceder. no artigo 103. VII. aos partidos polticos representados no
congresso. o direito a uma ao por causa de inconstitucionalidade diante do tribunal
constitucional.
Esse carter duplo dos direitos fundamentais deve ser antiptico a defensores
de uma doutrina pura. Esses espreitam em ambos os lados do problema. H tanto
adeptos de um processo democrtico ilimitado quanto ao contedo (em geral, eles
so idealistas rousseaunianos dissimulados ou abertos) como cticos democrticos,
para os quais existe uma ordem dada das coisas que pelo processo democrtico
somente posta em desordem e, por isso, deveria ser protegida ainda muito mais
intensamente por direitos fundamentais e outros princpios constitucionais do que
isso hoje, em geral, ocorre. Nem um nem outro pode aqui ser seguido. A questo
deve. antes, rezar se a contradio pode ser resolvida pelo fato de ser encontrado
um caminho entre essas posies extremas.

3. Representao poltica e argumentativa

A chave para a resoluo a distino entre a representao poltica e a

argumentativa do cidado. O princpio fundamental: "Todo o poder estatal origina-se
do povo" exige compreender no s o parlamento mas tambm o tribunal constitu-
cional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo
diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional
argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo
tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamen-
to. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo que maiorias se
imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e
relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um
tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno.
em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer nega-
tivamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-
fundamentais, fracassou mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem
os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional
racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional
aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os
argumentos do tribunal encontram um eco na coletividade e nas instituies polticas,
conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados.
Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional
se estabiliza duradouramente pode ser falado de uma institucionalizao que deu
certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos funda-
mentais e democracia esto ento reconciliados. Com isso est assegurado, como
resultado, que o ideal, do qual fala a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
pode ser realizado e no precisa fracassar em uma contradio interna entre direitos
fundamentais e democracia.

66
COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO*

ROSERT ALEXY

I. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais. I. Colises de direitos

fundamentais em sentido estrito. a) Colises de direitos fundamentais de
direitos fundamentais idnticos. b) Coliso de direitos fundamentais de
direitos fundamentais diferentes. 2. Colises de direitos fundamentais em
sentido amplo. 11. A soluo do problema da coliso. I. Afora vinculativa
dos direitos fundamentais. 2. Regras e princpios. a) A distino. b) As
opes da teoria das regras. c) O caminho da teoria dos princpios. d)
Vinculao e flexibilidade.

Os direitos fundamentais so, por um lado, elementos essenciais da ordem

jurdica nacional respectiva. Por outro, porm, eles indicam alm do sistema nacional.
Nessa passagem do nacional deixam-se distinguir dois aspectos: um substancial e
um sistemtico. Os direitos fundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro
nacional, porque eles, se querem satisfazer os requisistos que lhes podem ser postos,
devem incluir os direitos do homem. Os direitos do homem tm, porm, inde-
pendentemente de sua positivao, validez universaL' Eles pem, por conseguinte,
exigncias a cada ordem jurdica. Uma contribuio importante para a sua concre-
tizao internacional forneceu e fornece a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 10 de dezembro de 1948. Os direitos do homem tornaram-se vinculativos
jurdico-positivamente no plano internacional pelo Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, de 19 de dezembro de 1966. Uma pea paralela a ele o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do mesmo dia, que,
naturalmente, est dotado com muito menor fora de concretizao. Ao lado deles
e de outros pactos delineados internacionalmente colocam-se convenes regionais.
Tudo isso cria comunidades substanciais.
s comunidades substanciais correspondem as sistemticas. Em toda a parte
onde direitos fundamentais existirem, colocam-se os mesmos ou semelhantes pro-
blemas. Apenas para mencionar alguns: que diferenas estruturais existem entre
direitos de defesa liberais, direitos proteo, direitos fundamentais sociais e direitos
de cooperao poltica? Quem o destinatrio, quem o titular de direitos fundamen-
tais? Sob quais pressupostos formais e materiais direitos fundamentais podem ser
limitados? Com que intensidade pode um tribunal constitucional controlar o legis-
lador sem que sejam violados o princpio democrtico e o princpio da separao de
poderes? A comunidade de semelhantes questes sobre a estrutura de direitos fun-
damentais e jurisdio constitucional abre, diante do fundo das comunidades subs-

I Comparar R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs,
Frankfurt a.M. 1995, S. 144 f.
* Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de
dezembro de 1998.

67
tanciais. a possibilidade de uma cincia dos direitos fundamentais transcendente s
ordens jurdicas particulares. a qual muito mais que uma mera comparao de
direito." a cincia dos direitos fundamentais ampla. O objetivo da cincia dos
direitos fundamentais ampla no , de nenhum modo. a nivelao das ordens dos
direitos fundamentais. Ao contrrio, as diferenas lhe do estmulos e tarefas. Seu
intento vale, antes. revelao das estruturas dogmticas e ao destacamento dos
princpios e valores que esto atrs das codificaes e da jurisprudncia. O intrincado
e complicado pode, assim, converter-se em uma multiplicidade sistematicamente
preenchida e, com isso. entendida no melhor sentido que, dessa forma, compreen-
de-se, simultaneamente, como unidade.

I. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais

A maioria das constituies contm hoje catlogo de direitos fundamentais

escritos. A primeira tarefa da cincia dos direitos fundamentais, como uma disciplina
jurdica, a interpretao desses catlogos. Nisso, valem as regras tradicionais da
interpretao jurdica. Estas, todavia, na interpretao dos direitos fundamentais.
chocam-se logo com limites. Uma razo essencial para isso a coliso de direitos
fundamentais.
O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita
ou amplamente. Se ele compreendido estritamente, ento so exclusivamente
colises nas quais direitos fundamentais tomam parte coliso de direitos fundamen-
tais. Pode-se falar aqui de colises de direitos fundamentais em sentido estrito. Em
uma compreenso ampla so. pelo contrrio. tambm colises de direitos fundamen-
tais com quaisquer normas ou princpios, que tm como objeto bens coletivos.
colises de direitos fundamentais. Isso o conceito de coliso de direitos fundamen-
tais em sentido amplo. Ambos os tipos de coliso so temas centrais da dogmtica
dos direitos fundamentais. Sua anlise conduz a quase todos os problemas dessa
disciplina. Todavia, antes de iniciar essa anlise, deve, primeiro, o fenmeno a ser
analisado ser considerado mais de perto.
No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso de direitos fundamen-
tais e tambm um tal no pode existir. Isso vale tanto para colises de direitos
fundamentais em sentido estrito como tambm para tais em sentido amplo.

I. Colises de direitos fundamentais em sentido estrito

Colises de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre ento,

quando o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos
fundamentais tem conseqncias negativas sobre direitos fundamentais de outros

2 Comparar P. Haberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa - aus der Sicht der Rechtsphilo-

sophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117 (\ 992), S. 170 ff.

68
titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar-
se ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.

a) Colises de direitos fundamentais idnticos

Deixam-se distinguir quatro tipos de colises de direitos fundamentais idnticos.

No primeiro tipo est, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental
como direito de defesa liberal. Uma tal coliso existe, por exemplo, ento, quando
dois grupos polticos hostis, por um motivo atual, querem demonstrar-se, ao mesmo
tempo, no centro de uma cidade e h o perigo de choques. No segundo tipo trata-se
do mesmo direito fundamental, uma vez como direito de defesa liberal de um e.
outra, como direito de proteo do outro. Um tal caso existe, por exemplo, quando
atirado em um detentor de refm para salvar a vida de seu refm. Nisto, contudo,
deve ser acentuado que com a coliso entre o direito vida, de um lado, do detentor
do refm, e, de outro, do refm. somente compreendida uma parte do problema
total. freqentemente possvel salvar a vida do refm pelo fato de simplesmente
atender s exigncias do detentor do refm. Vem, ento, como terceiro elemento da
coliso total uma" obrigao de proteo ... diante da totalidade dos cidados" 3 em
jogo, que pede do Estado no fazer nada que possa dar estmulo a outras tomadas
de refns. O objeto imediato desse dever de proteo um bem coletivo: a segurana
pblica. Isso torna claro que muitas colises so complexas. Exatamente para com-
preender adequadamente colises complexas, porm, necessrio identificar clara-
mente os elementos fundamentais dos quais elas so compostas. O terceiro tipo de
coliso de direitos fundamentais iguais resulta disto, que muitos direitos fundamen-
tais tm um lado negativo e um positivo. Isso especialmente claro na liberdade de
crena. Ela compreende tanto o direito de ter e de praticar uma crena. como tambm
o direito de no ter uma crena e de ser poupado da prtica de uma crena. Quais
problemas podem resultar disso mostra a resoluo-crucifixo, uma das decises mais
discutidas do Tribunal Constitucional Federal alemo,4 com toda a clareza. Nesta
deciso trata-se da questo se o Estado pode ordenar que nas salas de aula de escolas
pblicas deve ser colocada uma cruz. Aqui colide a liberdade de crena negativa dos
no-cristos que, assim o Tribunal Constitucional Federal, "em classe, por ordem
do Estado e sem possibilidade de evitar, so confrontados com esse smbolo e so
obrigados a aprender 'sob a cruz'" 5, com a liberdade de crena positiva dos cristos,
"de praticarem sua convio de crena no quadro das instituies estatais". 6 O
tribunal dissolve essa" relao de tenso entre liberdade religiosa negativa e positi-

3 BVerfGE 46, 160 (165).

4 Comparar, para isso, Winfried BruggerlStefan Huster (Hg.), Der Streit um das Kreuz in der
Schule, Baden-Baden 1998.
5 BVerfGE 93, 1 (18).
6 BVerfGE 93, 1 (24).

69
va q ao ele proibir a colocao de cruzes ou crucifixos em espaos escolares pblicos.
em que, para a fundamentao, outros pontos de vista so aduzidos, especialmente
aquele da neutralidade religioso-poltica. x A quarta variante de colises dos mesmos
direitos fundamentais de titulares diferentes resulta quando se acrescenta ao lado
jurdico de um direito fundamental um ftico. Como exemplo, seja considerada a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre auxlio de custas
processuais. Se se parte da igualdade jurdica. ento pobres e ricos so tratados
igualmente quando nenhum deles recebe apoio estatal para o financiamento de custas
judiciais e honorrios de advogado. Sob o ponto de vista da igualdade ftica, porm,
isso um tratamento desigual, porque do pobre. com isso. as oportunidades de
concretizar seu direito so tomadas ou estreitadas.~ Se se fomenta, porm, o pobre,
ento trata-se os ricos juridicamente de outra forma como os pobres, portanto,
desigualmente, porque: "Fomentar determinados grupos significa j tratar outros
desigualmente." 111 Se se estende o princpio da igualdade tanto igualdade jurdica
como ftica, ento topa-se forosamente com esse paradoxo da igualdade. O
paradoxo da igualdade uma coliso que se apresenta tanto mais intensamente quanto
mais realizado em Estado social. No , portanto, acaso que o Tribunal Constitu-
cional Federal alemo enlaa a idia da igualdade ftica com o princpio do Estado
sociaL"

b) Coliso de direitos fimdamentais de direitos fundamentais diferentes

Sob as colises entre direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos

fundamentais diferentes, a coliso da liberdade de manifestao de opinio com
direitos fundamentais do afetado negativamente pela manifestao de opinio toma
uma posio especial. essa a problemtica que. em 1958. deu motivo ao Tribunal
Constitucional Federal com sua sentena-Lth,l~ uma das sentenas mais significa-
tivas da jurisdio constitucional alem, de colocar os trilhos bsicos para a sua
jurisprudncia da ordem de valores que conduz a duas conseqncias fundamentais
para os direitos fundamentais: primeiro, irradiao dos direitos fundamentais sobre
o sistema jurdico total e, segundo, onipresena da ponderao. Um efeito tardio
dessa sentena a resoluo soldados-so-assassinos, na qual a condenao de
pacifistas, que qualificaram soldados de assassinos, por ofensa foi classificada como
inconstitucional. Aqui colide a liberdade de manifestao de opinio (artigo 51l., alnea
I, frase I, da Lei Fundamental) dos pacifistas com o direito de personalidade geral

7 BVerfGE 93, I (22).

8 Ebd.
9 BVerfGE 56, 139 (144).
10 BVerfGE 12,354 (367).
I1 BVerfGE 12,354 (367); 56,139 (143).
12 BVerfGE 7,198.

70
(artigo 2. alnea I. em unio com o artigo I. alnea I. da Lei Fundamental) dos
soldados. que inclui a proteo da honra. 1.' O debate exacerbado. que essa sentena
promoveu, mostra que material explosivo colises de direitos fundamentais podem
ocultar.
Na resoluo soldados-so-assassinos trata-se de uma coliso de direitos de
liberdade diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes. Colises de
direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes
existem no s no mbito dos direitos de liberdade. Elas so possveis entre direitos
fundamentais de qualquer tipo. Especialmente importante aquela entre direitos de
liberdade e igualdade. Se se aplica a proibio de discriminao ordem jurdica
total, portanto, tambm ao direito privado. ento colises entre a autonomia privada
do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado so inevitveis.

2. Colises de direitos fundamentais em sentido amplo.

At agora tratou-se de colises de direitos fundamentais em sentido estrito,

portanto, de colises entre direitos fundamentais iguais e diferentes de titulares de
direitos fundamentais diferentes. No menos significativas so as colises de direitos
fundamentais em sentido amplo, portanto, as colises de direitos fundamentais com
bens coletivos. Um exemplo para isso oferece a resoluo da dragagem do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Nela tratou-se da questo se em qual proporo e
como o legislador pode proibir ao proprietrio aproveitamentos de seu terreno que
prejudicam a gua subterrnea. 14 A qualidade da gua um bem coletivo clssico.
A viso, que se toma sempre mais penetrante, sobre problemas ecolgicos, eleva
sempre mais colises desta natureza de bens coletivos ecolgicos com o direito
fundamental propriedade luz.
Bens coletivos no so s, naturalmente, adversrios de direitos individuais.
Eles tambm podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. 1s
Assim, o dever legal da indstria de tabacos de colocar advertncias sobre prejuzos
sade em seus produtos uma interveno na liberdade de exerccio profissional
dos produtores de tabaco, portanto, em um direito fundamental. A justificao direta
dessa interveno reside na "proteo da populao diante de riscos sade", 16
portanto, em um bem coletivo. Indiretamente, trata-se, nisso, de algo que tambm
por direitos individuais protegido, ou seja, da vida e da sade do particular. O mais
claro o carter ambivalente no bem coletivo clssico da segurana interna ou
pblica. O dever do Estado de proteger os direitos de seus cidados obriga-o a
produzir uma medida to ampla quanto possvel deste bem. Isso, porm, no

13 BVerfGE 93, 266 (290).

14 BVerfGE 58, 300 (318 ff.).
15 Comparar, para isso, R. A1exy, lndividuelle Rechte und kollektive Gter, in: Recht, Vernunft,
Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, S. 243 ff.
16 BVerfGE 95, 173 (185).

71
possvel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam a segurana
pblica.
A segurana interna um bem coletivo central do Estado de direito liberal. A
proteo do meio ambiente define sua variante mais nova: o Estado de direito
ecolgico. Visto historicamente, entre ambos est o Estado de direito social. O
cumprimento dos postulados do Estado de direito social apresenta poucos problemas
quando um equilbrio econmico cuida disto, que todos os cidados mesmos ou por
sua famlia estejam dotados suficientemente. Quanto menos isso o caso, tanto mais
os direitos fundamentais sociais pedem redistribuio. Disto existem duas formas
bsicas. A primeira ocorre quando o Estado, por impostos ou outras contribuies,
consegue o dinheiro que necessrio para atender ao mnimo existencial dos pobres.
O dever de pagar impostos, porm, intervm em direitos fundamentais. Duvidoso
somente quais so eles: o direito de propriedade ou a liberdade de ao geral. 17 Como
o Estado nunca cobra impostos somente para a finalidade do cumprimento de
postulados estatal-sociais, no conveniente aduzir diretamente os direitos funda-
mentais sociais para a justificao dessa interveno. Antes, a cobrana de impostos
serve diretamente s produo da capacidade de ao financeira do Estado. A
capacidade de ao financeira do Estado , em termos genricos, um pressuposto de
sua capacidade de ao. O Estado social pede que ela seja consideravelmente am-
pliada.
A segunda forma da redistribuio estatal-social no sucede pelo errio pblico,
que enchido de antemo por impostos ou outras contribuies, seno diretamente
de um para outro cidado. Assim, trata-se de uma redistribuio direta de um cidado
para outro cidado quando o legislador, para a proteo do locatrio, promulga
prescries que dificultam o aviso de sada ou limitam as possibilidades do aumento
de aluguel. 18 O artigo 72 da Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 utiliza
intensamente uma redistribuio direta desta natureza ao, por exemplo, o inciso I
prescrever uma proteo contra despedida, o inciso IV um salrio mnimo, o inciso
XIII um horrio de trabalho mximo e o inciso XVII frias anuais remuneradas. O
problema de tais direitos fundamentais sociais custa de terceiros, ou seja, do
empregador, que, no fundo, o mercado decide sobre isto, se eles so efetivos. Para
aquele que no encontra emprego esses direitos correm no vazio. Aqui deve interessar
somente que nesses direitos se trata de uma situao de coliso complexa. Do lado
do empregador o assunto ainda simples. Sua liberdade empresarial limitada. Um
direito no est diretamente diante daquele do lado do empregado, mas somente um
direito a isto, que ele ento, quando achar um empregador que o empregue, obtenha
um salrio mnimo. Isso um direito social condicional. Diretamente pelo artigo 72
somente criado um bem coletivo, ou seja, um estado da economia no qual - se essa
prescrio for observada - existem somente empregos com salrio mnimo, em que
a questo sobre sua distribuio ainda permanece totalmente aberta.

17 BVerfGE 93, 121 (137 f.).

18 Comparar BVerfGE 68,361 (367); 89, 1 (5 ff.).

72
U. A soluo do problema da coliso

o olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais deu luz cons-

telaes altamente diferentes que. porm, tm algo em comum: todas as colises
podem somente ento ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de alguma
maneira. limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos. A questo como isso
deve ocorrer. Na resposta a esta questo devem ser tomadas decises fundamentais
sobre a estrutura fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.

I. A fora vinculativa dos direitos fundamentais

A questo mais importante para cada catlogo de direitos fundamentais se nos

direitos fundamentais se trata de normas juridicamente vinculativas ou no. O con-
ceito da vinculao jurdica determinado diferentemente na teoria geral do direito.
Em um sistema jurdico que conhece a separao dos poderes e, com isso, o poder
judicial como terceiro poder, tudo fala a favor disto, de qualificar como "juridica-
mente vinculativas" somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violao,
seja em que procedimento for, possa ser verificada por um tribunal, que so, portanto,
justiciveis. ideal, quando esta verificao, em ltima instncia, deixada a cargo
de um tribunal constitucional, porm, tambm possvel que ela caiba somente na
competncia dos tribunais profissionais. Normas de direitos fundamentais, cuja
violao no pode ser verificada por nenhum tribunal tm, pelo contrrio, um carter
no-justicivel e so, nisso, vinculativas no juridicamente, seno, talvez, moral ou
politicamente. Elas so meras normas programticas ou, se se quer formular pole-
micamente, mera lrica constitucional.
O problema da coliso iria, como problema jurdico, desaparecer j totalmente
se se declara todas as normas de direitos fundamentais como no-vinculativas. As
colises seriam, ento, problemas polticos ou morais e no caberiam, como tais, na
competncia dos tribunais. Na Alemanha, essa soluo excluda pelo artigo 12 ,
alnea 3, da Lei Fundamental, que vincula todos os trs poderes aos direitos funda-
mentais como direito diretamente vigente. Tambm no Brasil o caminho de uma
declarao de no-vinculao de todos os direitos fundamentais deveria ser intran-
sitvel, porque o artigo 52, alnea I, declara, pelo menos, as prescries de direitos
fundamentais desse artigo como diretamente aplicveis. Mas tambm independente
de ordens de vinculao jurdico-positivas desta natureza a justiciabilidade dos
direitos fundamentais deve ser exigida. Direitos fundamentais so essencialmente
direitos do homem transformados em direito positivo.1 9 Direitos do homem insistem
em sua institucionalizao. Assim, existe no somente um direito do homem vida,
seno tambm um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais
direitos. 2u A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.

19 R. Alexy, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (im Druck).
20 Ders., Die lnstitutionalizierung der Menchenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in:
Stefan Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,
S. 254 ff.

73
 Poder-se-ia achar agora que a justiciabilidade no precisa ser total ou ampla.
Assim. por exemplo. a clusula de vinculao do artigo 5. pargrafo I Q. da Consti-
tuio brasileira. est nos direitos de defesa clssicos e no nos direitos fundamentais
sociais. Tal poderia ser entendido como convite a isto. declarar os direitos funda-
mentais sociais como no-justiciveis. A no-justiciabilidade, nisso, poderia esten-
der-se a todos os direitos fundamentais sociais ou a alguns da respectiva constituio.
O problema da coliso, com isso, sem dvida, no estaria totalmente solucionado,
porque h, como mostrado, numerosas colises entre direitos fundamentais de tra-
dio liberal. mas ele seria desagravado consideravelmente. Colises estatal-sociais
restam possveis, sem dvida, conforme o objeto se maioria parlamentar por si,
portanto, sem estar obrigado a isso pela constituio. fica ativa no campo da redis-
tribuio estatal-social. O social, porm, teria diante do liberal pouca fora, porque
ele no poderia apoiar-se em princpios jurdicos. Ademais. colises estatal-sociais
no teriam lugar totalmente se o legislador renunciasse completamente a atividades
sociais. Onde no existe dever jurdico nada pode colidir juridicamente. Anlogo
vale para o lado ecolgico da constituio.
A todas as tentativas de desagravar o problema da coliso pela eliminao da
justiciabilidade deve opor-se com energia. Elas no so outra coisa seno a soluo
de problemas jurdico-constitucionais pela abolio de direito constitucional. Se
algumas normas da constituio no so levadas a srio dificil fundamentar por
que outras normas tambm ento devem ser levadas a srio se isso uma vez causa
dificuldades. Ameaa a dissoluo da constituio. A primeira deciso fundamental
para os direitos fundamentais , por conseguinte, aquela para a sua fora vinculativa
jurdica ampla em forma de justiciabilidade.

2. Regras e princpios

A segunda deciso fundamental se direitos fundamentais tm o carter de

regras ou o de princpios. Na primeira deciso fundamental tratava-se disto: se
direitos fundamentais so direitos; objeto da segunda o que eles so como direito.
No s a soluo do problema da coliso seno tambm as respostas a quase todas
as questes da dogmtica dos direitos fundamentais geral dependem desta deciso
fundamental. Isso esclarece a intensidade e a amplitude da discusso. Aqui devem
bastar algumas observaes tese que a teoria dos princpios dos direitos fundamen-
tais oferece a melhor soluo do problema da coliso.

a) A distino

Segundo a definio standard da teoria dos princpios,21 princpios so normas

que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel
relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, portanto, manda-

21 R. Alexy. Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1996, S. 75 f.

74
mellfos de otimizaoY Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos.
A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno
tambm das jurdicas. Estas so determinadas, ao lado, por regras, essencialmente
por princpios opostos. As colises de direitos fundamentais supra delineadas devem,
segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de colises de princpios. O proce-
dimento para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e
ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o
outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas,
entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas
como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios
, com isso, essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.
Bem diferente esto as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, ou
s podem ser cumpridas ou no cumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer
exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso,
determinaes no quadro do fatica e juridicamente possvel. Elas so, portanto,
mandamentos definitivos. A forma de aplicao de regras no a ponderao, seno
a subsuno.
A teoria dos princpios no diz que catlogos de direitos fundamentais no
contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Ela acentua
no s que catlogos de direitos fundamentais, na medida em que efetuam determi-
naes definitivas, tm uma estrutura de regras, seno salienta tambm que o plano
das regras precede prima facie o plano dos princpiosY Seu ponto decisivo que
atrs e ao lado das regras esto princpios. A parte correspondente de uma teoria dos
princpios , por conseguinte, no uma teoria que aceita que catlogos de direitos
fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que afirma que catlogos de
direitos fundamentais somente consistem de regras. Exclusivamente tais teorias
devem aqui ser qualificadas de "teoria das regras".

b) As opes da teoria das regras

teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trs caminhos para
a soluo de coliso de direitos fundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos,
de uma das normas colidentes como invlida ou juridicamente no-vinculativa,
segundo, a declarao, pelo menos, de uma das normas como no-aplicvel ou
correspondente e, terceiro, a insero livre de ponderao de uma exceo em uma
de ambas as normas.
O primeiro caminho j foi declarado como no-transitvel, visto que se trata,
nas normas de direitos fundamentais, de normas com hierarquia constitucional e

22 Um aperfeioamento que replica a crticos dessa definio encontra-se em R. Alexy, Zur Struktur
der Rechtsprinzipien, conferncia no simpsio sobre regras, princpios e elementos no sistema do
direito, Graz 1997 (no prelo).
23 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 121 f.

75
constituies devem ser levadas a srio. Poder-se-ia. talvez. pensar nisto. de renunciar
a contedos jurdico-fundamentais que foram ganhos por interpretao. Assim, po-
deria-se eliminar, por exemplo, a coliso no caso jurdico dos pobres mencionado
pelo fato de se interpretar excluindo cada elemento da igualdade ftica do princpio
da igualdade. Contra isso falam, todavia, razes fortes. De resto. o problema da
coliso no estaria solucionado com isso, porque existem colises suficientes que
no podem ser eliminadas desta forma.
O segundo caminho seguido quando se reconhece a norma de direito funda-
mental, tambm aquela ganha por interpretao, como tal, interpretando esta, ento,
porm, estritamente. Assim, poder-se-ia no caso-soldados-so-assassinos pensar nis-
to, de negar afirmao de que soldados so assassinos, o carter de uma manifes-
tao de opinio. A manifestao dos pacifistas ento no mais caberia no mbito
de proteo da liberdade de manifestao de opinio. A coliso desapareceria. Porm,
como se deveria fundamentar que a manifestao duvidosa no uma manifestao
de opinio? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestao de opinio
falam a favor de uma qualificao como manifestao de opinio. O pacifista efetua
uma tomada de posio avaliadora para com a profisso de soldado e todos -
sobretudo os soldados - percebem isso assim. Poder-se-ia dizer, no mximo, que
uma manifestao de opinio protegida jurdico-fundamentalmente no existe, por-
que a manifestao uma ofensa. Porm, com isso, a coliso entra novamente em
jogo. A proteo da honra aduzida como fundamento a isto, que no concedida
nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva. Isso, porm, deveria ser cons-
trudo sobre uma ponderao aberta e no por uma compreenso estrita do mbito
de proteo. Isso vale para todas as tentativas de contornar colises por construes
de mbitos de proteo estritas. 24
A terceira opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na
insero livre de ponderao de uma exceo no direito fundamental. Tome-se, por
exemplo. o caso supra mencionado das advertncias sobre prejuzos sade nas
embalagens de mercadorias de tabaco. Poderia ser dito que a melhor soluo reside
nisto, de prover a liberdade do exerccio da profisso com uma exceo, o que,
aproximadamente, deixa-se formular como segue: cada um tem o direito de deter-
minar livremente a maneira de seu exerccio da profisso, a no ser que se trate de
advertncias sobre prejuzos sade nas embalagens de mercadorias de tabaco. Isso
uma concepo algo bizarra de uma exceo, porque se se qualifica tal como
exceo, cada direito fundamental cercado de uma srie quase infinita de excees.
A isso serve maio conceito de exceo. Aqui, isso, porm, no deve importar. A
questo , pelo contrrio, se a .. exceo" mencionada antes pode ser fundamentada
livre de ponderao. O texto da parte da formulao do direito fundamental que
concede ao cidado a liberdade do exerccio da profisso para isso nada d. Isso vale
tanto para o artigo 12, alnea I, frase 2, da Lei Fundamental, como tambm para o
artigo 51!, inciso XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia, porm, achar que o
caso se deixa subsumir livre de ponderao sob a clusula de limitao. Aqui

24 Comparar. para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (Rota 21 l, S. 278 ff.

76
considerado somente o artigo 12. alnea I. frase 2. da Lei Fundamental. L diz que
o exerccio da profisso pode" ser regulado por lei ou com base em uma lei" . Se se
subsume sob esta formulao, ento pode-se. de fato, rapidamente e sem qualquer
problema verificar livre de ponderao que o dever de colocao de advertncias
em produtos de tabaco uma regulao com base em uma lei. 2' Com isso o problema
da coliso est solucionado? A teoria das regras venceu?
Deve-se olhar somente sobre as conseqncias de um tal procedimento para
reconhecer que isso no o caso. Doces. cucas e tortas so. segundo convico
propagada, menos sadios para os dentes do que po. Suponha-se que um partido de
fanticos de sade ganha a maioria no parlamento. Ele probe aos padeiros e todos
os outros a produo de doces. cucas e tortas. Mais tarde. tambm proibido o po
branco e somente ainda admitido po preto. Isso , sem dvida. uma interveno na
liberdade do exerccio da profisso dos padeiros. , porm, tambm, sem dvida,
uma interveno que sucede" por lei". Se isso devesse bastar para a justificao da
interveno, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda fora. O direito
fundamental correria. nisso, no vazio. O dever do po preto seria constitucional.

c) O caminho da teoria dos princpios

a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal correr
no vazio dos oireitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela.
a questo de que uma interveno em direitos fundamentais esteja justificada deve
ser respondida por uma ponderao. O mandamento da ponderao corresponde ao
terceiro princpio parcial do princpio da proporcionalidade do direito constitucional
alemo. O primeiro o princpio da idoneidade do meio empregado para o alcance
do resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio
no necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.
um dos argumentos mais fortes tanto para a fora terica como tambm para
a prtica da teoria dos princpios que todos os trs princpios parciais do princpio
da proporcionalidade resultam logicamente da estrutura de princpios das normas
dos direitos fundamentais e essas, novamente, do princpio da proporcionalidade.2~
Isso, todavia, no pode aqui ser seguido. Deve ser lanado somente um olhar sobre
o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou
da proporcionalidade. porque ele o meio para a soluo das colises de direitos
fundamentais.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como
uma lei de ponderao, cuja forma mais simples relacionada a direitos fundamentais 27
soa:

25 Comparar BVerfGE 95, 173 (174).

26 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 100 ff.
27 Para uma formulao geral relacionada a princpios, comparar R. Alexy, Theorie der Grun-
drechte (nota 21), S. 146.

77
 Quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais
graves devem ser as razes que a justificam.

Segundo a lei da ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases. Na

primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase
se trata, ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na
terceira fase sucede, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.
Muitos acham que a ponderao no um procedimento racional. A possibili-
dade do exame de trs fases mostra que o ceticismo acerca da ponderao injus-
tificado. Seja, para isso, lanado mais uma vez um olhar sobre o caso-tabaco e o
caso-padeiro. No caso-tabaco, a interveno na liberdade de profisso tem somente
uma intensidade muito pequena. A indstria de tabacos pode ainda ser ativa, tambm
por propaganda. Ao fumante tornado, como o tribunal muito bem diz, "consciente
somente um fundamento de considerao que deveria, segundo o nvel de conheci-
mento mdico atual, ser universalmente consciente" .28 As razes que justificam a
interveno, a conteno dos prejuzos relativos sade causados pelo fumo que,
muitas vezes, tm como conseqncia a morte, pelo contrrio, so mais graves. A
ponderao conduz, portanto, quase obrigatoriamente soluo da coliso: a inter-
veno na liberdade da profisso constitucional. No caso-padeiro as coisas esto
ao contrrio. A proibio de produzir doces, cucas e tortas intervm muito intensi-
vamente na liberdade de profisso do padeiro. Isso ainda reforado quando acresce
a proibio do po branco. A sade , como mostra o caso-tabaco, sem dvida, um
bem de alta hierarquia, mas deve ser diferenciado. Aqui, trata-se, sobretudo, de
adoecimentos dos dentes pelo consumo de comidas doces e macias. Impedir isso
no insignificante, contudo, talvez, de peso mediano. Com isso, tambm no caso-
padeiro o resultado est fixado: a regulao que est em questo seria inconstitucio-
nal. Pois bem, ambos os casos so muito simples. Existem numerosas colises cuja
soluo no to simples, seno prepara grandes dificuldades. Casos dessa natureza
existem, por exemplo, ento, quando tanto a interveno muito intensiva como
tambm as razes que a justificam so muito graves. O caso-tomadas de refm supra
mencionado desse tipo. Tornam-se ento necessrios outros argumentos e bem
possvel que no se possa acordar sobre a soluo. Isso, todavia, no uma objeo
contra a ponderao, seno uma qualidade universal de problemas prticos ou nor-
mativos.

d) Vinculao e flexibilidade

A teoria dos princpios capaz no s de estruturar racionalmente a soluo de

colises de direitos fundamentais. Ela tem ainda uma outra qualidade que, para os
problemas terico-constitucionais que devem aqui ser considerados, de grande
significado. Ela pfl""ihilita um meio- termo entre vinculao e flexibilidade. A teoria

28 BVerfGE 95,173 (187).

78
das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez. Em uma consti-
tuio como a brasileira. que conhece numerosos direitos fundamentais sociais
generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas
as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vin-
culativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios
pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara
as normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros
princpios, devem ser ponderados e. assim. so dependentes de uma "reserva do
possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da socieda-
de" .29 Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da
coliso, seno tambm uma do problema da vinculao.

29 BVerfGE 33, 303 (333).

79
Aspectos Modernos do
Direito Societrio
Nelson Eizirik

Esta obra rene parte dos estudos e pareceres de

Direito Societrio e mercado de capitais escritos nos
ltimos quatro anos pelo autor, quase todos indi-
tos. A eventual modernidade da obra dada pelos
temas que a compem - ainda pouco analisados
na doutrina nacional- e pela abordagem utilizada,
na qual os institutos jurdicos so estudados tendo
em vista, sua funo econmica.

Ref. 0038 Brochura 238 pgs.

Form. 14x21 1992

As Sociedades Cooperativas
e a sua DisciplinaJurdica
Waldirio Bulgarelli

Nesta obra o autor tem o intuito de esclarecer, de

um lado, a situao jurdica das sociedades coope-
rativas no Brasil e, de outro, alm das lies da
doutrina cooperativista, tambm os problemas que
as assoberbam, necessitando constantemente de se-
guidos esclarecimentos.

Ref.0186 Brochura 392 pgs.

Form. 14x21 1998