CAPTULO II-teoria general del derecho-bobbio

JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA

II.1 IMPORTANCIA DE SU DISTINCIN.
Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el derecho y realidad forman un todo
nico e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como tcnica
social destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor
con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" ( 1 )
Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que "persigue" su
"espritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significacin juridica y
del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir
esa realidad mundana que nuestro espritu persigue en sociedad a la que hacen referencia.
Bobbio distingue conceptualmente varios planos de anlisis, a saber: el de la eficacia, de la validez y el de
la justicia, afirmando que no hay razn alguna apara derivar lgicamente a) La facticidad de la validez,
ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La Justicia de
la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del plano descriptivo al
prescriptivo, ni de este a aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o an, del descriptivo al
valorativo o de este a aquel .Kelsen, tambin deja en claro estas cuestiones cuando replica
al realismo psicolgico de Axel y Karl Olivecrona.
Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases de
individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios; esto
es, el derecho. As cuando un orden jurdico determina cierto procedimiento y este no es seguido puede
decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar
el derecho en si.
En este sentido por ms repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho valido
en nuestro ordenamiento jurdico ) las misma conservan su validez, en tanto hallan sido dictadas por el
rgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurdico y no hayan
sido derogadas o an abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que una ley permita
elmatrimonio de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante(
reglas primarias de socializacin ) fuese la heterosexualidad, nadie dudara que aquella disposicin juridica
sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por
supuesto que, se ignore la cuestin que intentamos clarificar, abogndose en consecuencia, por permanecer
decididamente en la confusin conceptual arriba apuntada.
Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o
viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas
disposiciones jurdicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su ineficacia
derive de su invalidez (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Cdigo Penal; fueron
disposiciones jurdicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden jurdico
establecido. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas, como tambin lo son
eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como se ha visto,
resulta ser eficaz.
Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho
natural que sostienen las doctrinas metafsicas y reacionalistas del derecho, como principios universalmente
validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o descubrirles a travs
de la razn humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo,
pueden perfectamente permanecer inclumes como ideales.
En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se
confunde con lo que debe ser segn las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debera
ser segn los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el
marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implcitamente est
facultado por el orden jurdico constitutivo de la la comunidad de que se trate, con lo que efecta u otorga
cualquier cosa menos un acto jurdico. Vr Gr una sentencia . Kelsen dira que el sentido de su acto de
voluntad no podra interpretarse como objetivo, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo,
como parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer,
constituye parte de los motivos o procesos psicolgicos que no interesan al derecho sino cuando una norma
atribuye efectos juridicos a la exteriorizacin de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna en
objetivo el sentido de tales actos paralelos segn el orden jurdico de que se trate (4 ) Esta distincin es
fundamental para una Teora General del Derecho , la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir,
dos cuestiones totalmente diferentes entre s, atinentes las mismas a los problemas de identidad y de
individuacin de los sistemas juridicos que enfrenta cualquier teora acerca de los mismos.
Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser
analticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo ,lgicamente ellos no se implican los
unos con los otros ( no hay necesidad de que ello ocurra) 0 ms simplemente como dice Bobbio, no
coinciden (5) Que, tanto la norma juridica como un sistema jurdico pueden existir ( representar la categora
de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber, esto es, lo debido
colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea
garantizada, en ltima instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues constituye
precisamente una contingencia que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta
comunidad, estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la
misma.
Que sea la mas conveniente, constituye una cuestin de poltica legislativa o propia de una obra concerniente
a la funcin judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma juridica o la
existencia o inexistencia de un sistema jurdico 0,cuestiones estas a la que apunta la Teora General del
Derecho .
El estudio de las normas jurdicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo
para la teora General del Derecho, sino tambin para la lgica y para la filosofa contempornea, razn por
lo cual frente a cualquier norma jurdica se puede plantear un triple orden de problemas o criterios de
valoracin .de la norma jurdica.
a) Si la norma jurdica es Justa o Injusta.
b) Si la norma jurdica es Valida o Invalida.
c) Si la norma jurdica es Ineficaz o Eficaz.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que
inspiran un determinado orden jurdico.
Todo ordenamiento jurdico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una
norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que si es apta o no apta deviene en
precisar la oposicin entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de all que el problema de la justicia
deriva o se conoce como el problema deontolgico del derecho, y la justicia se resuelve en base juicios de
valores.
En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurdica, es decir lo que obliga,
prohbe, permite o autoriza una determinada accin y nada ms, con independencia del mrito o demrito
que se tenga sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, as como tampoco el ser se
confunde con el deber ser.
El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relacin de una conducta con
una norma objetiva vlida y no la relacin de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello
equivale al valor en sentido objetivo.
Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo puede ser injusta o reprochable
desde el punto de vista moral.
II.2 DE LA VALIDEZ DE LA NORMA
Sobre la validez de una norma, no se sigue que ella sea justa o injusta viceversa.
Hay normas jurdicas que no son efectivamente aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su
ineficacia derive en invalidez.
Por tanto ,validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; as tambin la eficacia y la justicia, puesto
que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no siempre resulta ser eficaz.En consecuencia la
nocin de justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser estudiado
analticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es obedecida
cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia.
El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia o de hecho de la norma y
para ello se determina en base a tres juicios:
a) Determinar si la autoridad que la promulg tena poder legitimo para expedir normas jurdicas, es decir
normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurdico, para ello hay que remontarse a la norma
fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema.
b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validez- Como quiera que una norma
puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero
esto no quiere decir que lo sea para toda la viday; sucede cuando una norma posterior en el tiempo lo ha
derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada derogacin
implcita, particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma Constitucional es superior a
una ley ordinaria en una Constitucin rgida).El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta Qu se entiende por derecho? Responde al problema antolgico del derecho.
II.2 EFICACIA DE UNA NORMA.
Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histrico social, surgiendo el
problema fenomenolgico del derecho. Es cumplida la norma jurdica por las personas a quienes se dirige?
(destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la
autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en cuanto a norma jurdica, no significa que tambin
sea constantemente cumplida.
Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontnea y son las ms eficaces que otras que se
cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de coaccin, y las hay que se violan sin que ni
siquiera se aplique la coaccin, son las ms ineficaces. La investigacin para determinar la eficacia o
ineficacia de una norma es de carcter histrico- social como problema fenomenolgico del derecho.
La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la poblacin la
cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida
Ejemplo la prohibicin de aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo, es una prohibicin
valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera como buenos. Una norma
es injusta si la poblacin considera mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa
misma sociedad o injusta si ocurre lo contrari, con independencia si se considera valida o no Vr Gr . Pagar
por parqueo es desobedecida por los conductores.
II.-4 CRITERIOS DE VALORACION DE UNA NORMA.
Su estudio comprende seis proposiciones:
1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean
acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas nrmas las consideraba justas porque las
reputaban coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban escritas en un
tratado derecho natural, no eran validas.- Adquiran validez, solo en la medida en que fueran acogidas en un
sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el solo hecho
de ser justo, no es tambin valido.
2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningn ordenamiento jurdico es perfecto.
Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vaco ms o menos grande segn lo
regimenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser valido.- Las normas
racistas (no son justas) pero eran vlidas.- Para un pensador socialista no es justo la propiedad privada.-Para
un reaccionario no es justo la huelga.- Por lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el
reaccionario no dudaran del hecho.
De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que
reconocen el derecho de huelga, son validas.
3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se dictan normas jurdicas que
prohben el consumo de alcohol y tabaco, son leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artculos de la
constitucin del Per referidos a la salud, significa que aun siendo validas, esto es, existen como normas
pero no son eficaces.
4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VLIDA.- Hay muchas normas sociales que se
cumplen espontnea o habitualmente, vale decir son eficaces en algunos crculos sociales (reglas de
buena educacin) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurdico, esto es, no
adquieren validez jurdica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio de su uso. Una
norma consuetudinaria, mientras sea eficaz, no por eso se convierte en norma jurdica. Se vuelve jurdica
cuando los rganos del poder le atribuyen validez tambin una norma jurdica puede continuar siendo eficaz
sin que por ello llegue a ser jurdica
5.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ.
Si una norma jurdica es justa sin ser valida, se infiere tambin que una norma puede ser justa sin ser eficaz,
de all que se diga en el argot popular No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque
son muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes tericamente exaltan la justicia,
pocos son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz cuando es valida en consecuencia hay muchas
normas jurdicas que no son validas, con mayor razn no son eficaces.
6.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es independiente de
la validez, pero tambin es independiente de la eficacia.- Ejemplo, la esclavitud practicada en los pueblos
civilizados de la antigedad no significa que sea una institucin conforme a la justicia.-
II.-5 OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.-
Cada uno de los tres criterios examinados sealan un campo de investigacin para el filsofo del derecho y se
puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de la filosofa del derecho coinciden con las
tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia
El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores
supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realizacin ms adecuado son los
ordenamientos jurdicos, en su conjunto de reglas o instituciones; de all nace la filosofa del derecho como
teora de la justicia.
El derecho de cualquier pas no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prcticas
efectivas realizadas por la comunidad de que se trate ,sin embargo esta definicin carece de sustento lgico,
puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustara que fuese,( el que
debera ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que ocurre en el acontecer fctico ( plano fctico
o si se quiere ( fenomenolgico )
Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho invalido, validez y eficacia o an
efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. Pero que es el
derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un conjunto ordenado
de normas reguladoras de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr
Gr el rgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los jueces y
funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social relacionado con otros hombres
interactuando en su medio comn y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fctico que consiste en lo que ocurre
en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones a lo que est bien,
entendido como cuestin moral.
En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurdica, es decir, ella
prohbe, obliga, permite, autoriza positivamente una determinada accin y nada ms, Bobbio y Kelsen
sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto de vista
moral.
El problema de la validez constituye el ncleo de las investigaciones dirigidas a precisar en que consiste el
derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las caractersticas peculiares del ordenamiento jurdico
que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que
deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como instrumento para
la realizacin de la justicia.- De aqu nace la filosofa del derecho como teora general del derecho.
Justicia ,validez o eficacia de la norma jurdica Cul es lo ms importante ? Norberto Bobbio afirmaba que la
norma jurdica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le
dan preponderancia a la justicia ,los positivistas a la validez y los realistas a la eficacia.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin de las normas jurdicas sea al terreno de los
comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de
las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho,
en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus investigaciones que de ordinario estn
relacionados con el anlisis de carcter histrico sociolgico.- De all, nace el aspecto de la filosofa del
derecho que lleva a la sociologa jurdica. Esta triparticin de problemas, reconocida por los filsofos del
derecho y corresponde en parte a la distincin de las tres funciones de la filosofa del derecho, funciones que
son:
a) Deontolgica
b) Antolgica
c) Fenomenolgica.
Eduardo Garca Maynes Prof. de la Universidad de Mxico, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en
su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definicin del derecho y lo entiende como; derecho
formalmente valido, intrnsicamente valido y derecho positivo eficaz.
DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la autoridad considera como
vinculantes en determinada poca y territorio.
DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de
coexistencia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia.
DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una
sociedad en determinado momento histrico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una
norma fundamental, la Constitucin que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitucin ideal
que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media.
ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia ) afirma que el estudio del derecho para
que sea completo consta de tres partes:
a).-JURISPRUDENCIA ANALTICA.- Es lo que se llama teora general del derecho sea el estudio del
derecho desde el punto de vista formal.
b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O TICA.- Comprende el estudio de los diferentes idales de justicia y por
tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofa
del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia.
c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA. Que, estudia, segn la expresin preferida de POUND no el
derecho en los textos, sino el derecho en accin y que corresponde a la sociologa jurdica en cuanto estudia
el, derecho vivo en la sociedad.
Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay tres modos de considerar al
derecho, profesa el iusnaturalismo, valores:
a).- Valor Ideal.- La justicia.
b).-Valor Formal.- La validez
c).- Valor del cumplimiento prctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente :El socilogo con sus medios
puede comprender solo la eficacia del derecho ;el terico del derecho, solo la forma del derecho y la conexin
intrnseca de las normas positivas, mientras el filosofo moral( Terico del derecho natural ) se interesa
solamente por la justicia tica de la norma jurdica y por su obligatoriedad interna.- Si se quiere comprender
la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es parte de la experiencia
humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por
realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas.
El derecho es una institucin humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacifica.- A lo largo de
los siglos esta institucin a evolucionado de acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El
derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relacin con otros seres tambin
son complejas, Sin embargo despus de muchos tropiezos histricos y el dolor de caer en muchos errores
se a logrado que esta obra humana este al servicio de la paz de la justicia y de los valores ms altos en el
espritu de las sociedades.
Si no existiera el derecho se podra caer en la anarqua, el desorden y en la injusticia, pero ello no significa
que a pensar de tener los instrumentos jurdicos se resuelvan los problemas.
El debate jurdico es difcil pero despus de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha logrado
crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus mbitos.
SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teora que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es valida,
si es justa y que es justa por el solo hecho de ser valida (doctrina del derecho natural)
TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma es valida si es
justa ,hace depender la validez de la justicia
TEORA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que una norma es justa por el
solo hecho de ser valida ,es decir hace depender la justicia de la validez.
TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el que se
encuentra enunciado en una Constitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel
que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teora hace depender, en
ltima instancia, la validez de la eficacia.
II.-6 EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurdico que concibe que la ley para que sea tal, debe ser
conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley niega
conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza
los derechos del hombre, adolece de validezlos juristas deben tambin tener el valor para negarle el
carcter jurdico " y tambin dice, " Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan
necesario negarle su carcter jurdico puesto que hay principios jurdico fundamentales que son ms fuertes
que cualquier normatividad jurdica hasta que el punto que una ley que los contradiga carecer de validez, en
consecuencia ,cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad que constituye el ncleo de la justicia
es concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente derecho injusto sino
que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relacin entre la justicia y el derecho es un ideal que no
se puede desconocer, de all que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo y de ello ningn
hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto.
La teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de
modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se
ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural para algunos no lo
es para otros, as tenemos grandes pensadores como:
KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen nicamente a la tutela del
derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las
actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su funcin cuando a
asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado de derecho"
ARISTTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos
preceptos para la virtud y contemplan la aplicacin de sanciones para los trasgresores, por ello es que la
pena es un medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil. La obediencia a la
ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es esencialmente un acto de justicia
y una necesidad.- Que, las leyes son formales abstractas, esquemticas; en esta adaptacin; su justa
aplicacin exige una cierta adaptacin en lo que consiste cabalmente la equidad.
LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad tico-jurdica, lo que quiere
decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke
la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razn misma; y la ley justifica su validez,
all donde es instrumento, ms no limitacin de la libertad.
CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural.
HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre est
enfrentado en guerra constante con otros hombres ,en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto y
solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situacin afecta a la conservacin y al bienestar, el
hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social",por lo que todos estn garantizados. Aqu ya
hay justicia y se hace posible la distincin de lo mo y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social
Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden de sus derechos
en beneficio del soberano, quien dicta leyes, pero no est obligado a observar o cumplir dichas leyes del
Estado.
ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un trmino genrico que adquiere diferentes significados
A QUIEN CORRESPONDE ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO?
El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distincin que no es universal, se plantea el problema, A
quien corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son:
A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado.
B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al
ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podran
objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedara completamente destruida
C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido.
El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden.
Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza
en el cual solo rigen las leyes naturales.
Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
salir de el., por eso llam al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de all que sostiene
que el derecho positivo es el derecho en el ms amplio sentido de la palabra, el hombre acepta la norma y
obedece como una norma de conducta obligatoria y existente en un determinado ordenamiento jurdico.
Pero que significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es, existente
en un determinado ordenamiento jurdico, y, por tanto valida, en consecuencia afirmar que una norma debe
ser obedecida an si es injusta, es un camino para llegar, as sea indirectamente, a la misma conclusin
donde hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas diversas, por tanto
justicia y validez no coinciden.
II.-7 EL POSITIVISMO JURDICO.-
Es la teora opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es valida si no es justa; es la
concepcin ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo
en cambio sostiene que ,una norma jurdica es justa si es valida.- La justicia es la consagracin de la validez y
la validez es la consagracin de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurdico. Confunden las reglas
impuestas y formalmente validas que a menudo son tambin vacas de contenido.- Es la realidad social en
que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situacin hacen las
reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin
embargo diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a
modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser valido sin ser justo.- KELSEN sostiene que
lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido
sea tambin justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para HANS
KELSEN el problema de la justicia, es un problema tico muy diferente del problema jurdico de la validez
Thomas Hobbes con su teora de positivismo jurdico le da un vuelco total al iusnaturalismo clsico, pues
para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del
soberano, para Hobbe solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar
ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido. Por qu la conclusin radical
de Hobbes ? El es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusin se
desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de naturaleza como todos estn a
merced de los propios instintos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a
todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede decir que es
intolerable que es preciso salir de el.- La primera ley de la razn para HOBBES es la que prescribe bsqueda
de la paz.- Para salir del estadote naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la
renuncia reciproca de derechos que tenan en el estado de naturaleza y sucesin a favor del soberano.
En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado natural al estado civil, los
individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,.La doctrina de HOBBES tiene un significado
ideolgico y es la justificacin terica mas consecuente del poder absoluto.
Lo justo no existe por naturaleza, sino cnicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza no
existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos validos.
En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al
soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto
HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su
validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado
nace la justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia hay un
sistema ( El derecho Positivo)La distincin entre validez y justicia, sirve precisamente para distinguir la justicia
de la fuerza.- Cuando esta distincin desaparece y la justicia se confunde con la validez, tambin se hace
imposible distinguir entre justicia y fuerza.-Forma que permite llegar a la doctrina sofista defendida por:
TRASIMACO.-En la Republica de Platn, y preocupado por la discusin sobre la justicia
que Scrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platn -que quiere destrozar a los
presentes y despus de haber dicho que las afirmaciones de Scrates son patraas, enuncia su definicin
con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es til para el ms
fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platn Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinin
demuestra que es justo, que el ms fuerte est por encima del ms dbil y el ms capaz por encima del
menos capaz.
Este criterio de lo justo aparece tambin entre un estado y otro, entre un pueblo y otro pueblo.- Esto es que,
el ms fuerte domine al ms dbil. Y tenga mayores ventajas.
La doctrina del ms fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es
una potencia fsica, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad,
no de voluntad, cuando ms es un acto de prudencia en qu sentido podra ser un deber? Aceptando que
es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa . Toda fuerza que supera a la primera tiene
derecho a tener su lugar, admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo
legtimamente y como quiera que el ms fuerte tiene siempre la razn, el problema es tratar de ser el ms
fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a
obedecer, no estaremos tampoco obligados
II.-8 EL REALISMO JURDICO.-
La historia del pensamiento jurdico, los tericos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo
de la experiencia jurdica, no en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en lo que estos
dicen inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma. Los realistas en la
voces de la escuela sociolgica norteamericana, conciben el derecho como las profecas acerca de lo que
los funcionarios harn ( Holmes- Cardozo ) o como La organizacin social de la fuerza para mantener las
practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia y obligatoriedad en su
misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la nocin del derecho
El fenmeno jurdico tiene dos frentes de estudio.
a) El IUSNATURALISMO.- Con su concepcin ideal de derecho
b) POSITIVISMO.- Con su concepcin formal del derecho. Han simplificado la nocin del derecho a una
comprobacin emprica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de accin
determinando baja amenaza de coaccin, esto es la privacin de bienes que se consideran socialmente
valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenatorias de ciertas
practicas, esto es, competencias y capacidades jurdicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurdica como un
sistema jurdico pueden existir (representar la categora del derecho valido) en una comunidad determinada,
an cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho
de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ultima instancia por el uso de la fuerza
constituye una contingencia que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una
comunidad estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral.
Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.
Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente vlidas que a menudo son tambin
vacas de contenido.
Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que con
su situacin hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.
MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.-
A).- PRIMER PERIODO.-Est representado por la escuela Histrica del Derecho y tiene como representante
al Jesuita Alemn Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un
pensamiento provocado por el romanticismo jurdico; combate el modo racionalista y abstracto de concebir el
derecho iusnaturalista segn el cual hay un derecho vlido universalmente deducible por la razn de
una naturaleza humana siempre igual.
Para la Escuela Histrica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenmeno
histrico social que nace espontneamente del pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente
primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresin genuina del sentimiento
jurdico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el derecho cientfico
elaborado por los tcnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto, as como al positivismo
estatal.
B).- SEGUNDO PERIODO.- Empez en Europa continental con el nombre de concepcin ideolgica del
derecho, surge del desfase de la ley escrita de los cdigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho
Eficaz) a consecuencia de la revolucin industrial.
Su efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin dirigida al derecho
consuetudinario y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptacin de la ley a las necesidades
concretas de la sociedad como remedio ms eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora
espontneamente en diversas contraposiciones de intereses.
La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lgica de los Juristas sostiene en su polmica contra el positivismo
estatalista que en nombre de la libre integracin del derecho por el Juez y el Jurista quienes deben buscar
las soluciones a las controversias no confindose en el dogma de la voluntad estatal aceptando, sino
penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente movimiento
Esta polmica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos, suscit
una jurisprudencia realista para juzgar con fundamento la valoracin de los intereses en conflicto que su
principal exponente Felipe HECK le llam jurisprudencia de los intereses.
C) TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelin antiformalista de la concepcin realista del derecho, su
principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y son los pases anglosajones inclinados a esta
teora sociolgica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver
WENDELL HOLMES al introducir una interpretacin evolutiva del derecho ms sensible a los cambios de la
conciencia social.
Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista socilogo que tiene en cuenta la interpretacin
en la aplicacin del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida
su regulacin.
TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.-
No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los
antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creacin del Juez, es el derecho obra exclusiva del
Juez en el momento que decide una controversia.
La crtica de las corrientes sociolgicas se ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes del derecho
consuetudinario y el derecho judicial teniendo como puntote partida derechos fuentes, como son:
A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, sea que pueden concebir una
ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre que siendo valida no sea eficaz, porque si
falta la eficacia se pierde tambin la repeticin uniforme que es un requisito esencial de la costumbre.
Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldra tambin a decir que un
comportamiento se vuelve jurdico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y tambin como los
juristas dicen que para la formacin de una costumbre es requisito interno o psicolgico la opinio iuris, es
decir la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificacin que dentro del
sistema, se declare valido y eficaz.
B).- LAS ESCUELAS SOCIOLGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el problema
en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente o en formacin, al derecho
que nace espontneamente de la sociedad, a los cuales recurren los tericos de la corriente sociolgica del
derecho.
El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los
conocimientos de las aspiraciones jurdicas que se van formando en la sociedad y es eficaz cuando el Juez
como creador del derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva.
Las normas jurdicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente.
Por otro lado se tiene que no hay relacin entre normas jurdicas y valoraciones axiolgicas y lo que ocurre
en el acontecer fctico de una comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales,
aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y los positivistas
simplifican la nocin del derecho a una comprobacin emprica de una serie de normas imperativas, bajo
amenaza de coaccin.
La escuela Sociolgica Norteamericana conciben al derecho como las profecas acerca de lo que los
funcionarios harn ( Hobbes- Cardoso ) como la organizacin social de la fuerza para mantener las practicas
sometidas por los funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad.
Que sea lo ms conveniente o no es una cuestin de poltica legislativa concerniente a la funcin judicial pero
no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurdica o de la existencia o inexistencia de un
sistema jurdico. Todo ello apunta a una teora general del derecho.
La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la medida de su legitimidad, es
graduable, y cada norma jurdica ser mas o menos legtima.
Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo
necesario la sancin, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurdica de
manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima.
Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente desobedecida.-El ejercicio de la sancin, y
la violencia por parte del estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurdica es sntoma de que
la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz.
Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de derecho es sinnimo de
existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta
llegar a la primera Constitucin histrica y la norma hipottica fundamental madre de la legitimidad de todo
ordenamiento jurdico. Desde el momento que el rgano del Estado facultado constitucional o legalmente para
crear normas de derecho llega a la conclusin de la necesidad, poltica, econmica y social de elaborar una
disposicin normativa, el problema ya no solo es poltico sino tambin de carcter tcnico jurdico
Esta facultado el rgano para regular las relaciones sociales que desea mediante que tipo de norma y
conforme a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en consecuencia cuando acta
conforme a las reglas previstas, la norma que a nacido es valida. Porque existe conforme a la elaboracin
previamente establecidos y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al circulo de personas que
ella misma prev (Validez) Es valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para
su produccin. No depende del acto de su promulgacin y publicacin a partir del cual se declara su
existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurdicamente para
ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su
eficacia y el logro de su realizacin en la sociedad tal y como se previ, permitiendo con ello la realizacin de
la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales.
REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.-
El requisito previo de la validez de la norma es su publicacin, Dar a conocer el nacimiento de la disposicin
el inicio de su vida jurdico formal.
Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el
objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que la
norma sea real o materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas que ,sus
mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por los aparatos especiales con que
cuenta el Estado, en sntesis , que sean eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la
sociedad o en la efectividad de la norma a la real correlacin entre lo jurdicamente dicho y el hecho
social. La eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma, y tal es as que, el desuso u
obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.
II.9 COMENTARIO
Una norma se designa como valida cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios para
su produccin .- La validez de la norma no depende solo del acto de su promulgacin y publicacin a partir de
la cual se declara su existencia y debe existir jurdicamente para poder ser exigible.
La eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el proceso de creacin, as
como con la observancia de principios tcnicos juridicos que rigen un ordenamiento jurdico determinado, no
solo deben expresarse en claras ideas, sino que han de crearse los medios o instituciones, tanto en el
orden del condicionamiento social- material, proveniente del rgimen socio econmico y poltico imperante,
de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como las normativas legales secundarias que sean
necesarias para instrumentar la disposicin normativa y que propicien a su vez ,la realizacin de los derechos
y deberes que de tales situaciones resulten.
La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que la contiene y expresa, es un elemento
importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realizacin en la sociedad tal y como se previ,
permitiendo con ello la realizacin de la finalidad que se percibe, conservar, modificar, o legitimar cambios
sociales.
La eficacia es un condicionamiento para la existencia de la norma y tal es as, que el desuso u
obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su derogacin formal aunque no su expulsin
inmediata del ordenamiento jurdico, Ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses los
operadores pueden reinterpretndolas rescatarlas y aplicarlas por cuanto estn formalmente vigentes.
La norma ,entonces, ha de ser no solo forma juridica creada y aplicada, sino que ha de expresar valores
sociales y tener como objetivo la consecucin del ideal de justicia imperante en esa sociedad.- El logro de tal
objetivo es un enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosfico movido en el plano del deber
ser. As se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al afirmarse que un sistema normativo no puede ser
calificado de jurdico si contradice los principios de justicia. Tambin se defiende la legitimidad del derecho
desde la sociologas cuando se afirma que el derecho solo puede ser legitimo cuando no contradice los
postulados bsicos y aqu defiende posiciones axiolgicas; asimismo tal legitimidad se pone de manifiesto en
el plano deontolgico cuando crea la expectativa de determinadas consecuencias externas debido a una
determinada situacin de intereses.
El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad, admtase o no, su funcin social, ha permitido mltiples
anlisis sobre este fenmeno, tanto desde posiciones iusnaturalistas, normativistas o sociolgico
funcionales, y desde todas ellas interesa la situacin de las normas tanto en lo relativo a su proceso de
elaboracin como en su proceso de aplicacin a los hechos sociales, o a su declaracin de utilidad practica y
jurdica, su validez, su eficiencia y eficacia.
Como consecuencia adems de la funcin reguladora del derecho, de su capacidad normativa y
obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde el ngulo de su eficacia se expresa en la
existencia de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia realizacin de la
normativa, tal situacin se asegura desde el propio momento en que se tiene la conviccin de la necesidad de
la regulacin.

EL DERECHO COMO OBSTACULO AL CAMBIO SOCIAL

Dr. Eduardo Novoa Monreal
CAPITULO V

DESPEJANDO PROBLEMAS TEORICOS

Nos damos cuenta que el Derecho actual carece de aquellos atributos que en pocas pasadas
sirvieron de mucho a los juristas, as que no nos podra proporcionar las soluciones para los
problemas actuales. Y eso se puede comprobar al hacer un examen profundo a algunos principios
fundamentales que encontraron acogida en un considerable sector de los juristas tradicionales y
que hasta ahoracontinan enturbiando la comprensin de lo que debe ser una teora jurdica
correcta.
Tales principios que se han convertido en grandes mitos son: El Derecho Natural y la Justicia como
objeto del Derecho. Nos damos cuenta que el dualismo entre el Derecho Natural y el Derecho
positivo no existe ya que este ultimo no se basa siempre en lo moral como tambin notamos que
la Justicia no siempre es el la finalidad del Derecho.
As que las doctrinas que sustentan la existencia del Derecho Natural y las que sealan a la justicia
como objeto exclusivo del Derecho contribuyen a la preservacin de la legislacin antigua y no
favorecen a su cambio.

que es la justicia de hans kelsen

qu es la justicia?
La justicia es ante todo una caracteristica posible pero no necesaria de un orden social. Una virtud
del hombre un hombre es justo cuando su conducta concuerda con un orden, cuano es este justo
cuando se conducta regula la de los honbres a todos satisface y a todos permite alcanzar la
felicidad.
La justicia es la felicidad social. El justo es feliz el injusto nfeliz, nuestra felicidad depende a
menudo de la satisfaccin de necesidades q ningun orden social puede lograr, Nunkun orden de
tal indole puede reparar totalmente la injusticias de la naturaleza. La felicidad que un orde social
garantiza no puede ser la felicidad tomada en sentido individual-subjetivo sino colectivo-objetivo.
Dodne aparece conflicto aparece la justicia como orblema, el problema de los valores es ante todo
un problema de conflictos de valores, la rspyesta a este problema es simpre un juicio que a ultima
ora esta determinado por factores emocionales y por cnsiguinte tiene un carcter eminetemente
subjetivo.
II
Opuesta a esta oposicin hay otra conviccin que sostiene que el valor supremo es el interes y el
honor de la nacion. Platon dice: la vida es mas justa es la mas feliz, sin embargo admite que en
algunos casos el justo puede ser desgraciado y el injusto feliz, si esta afirmacin es una mentira es
una mentira necesaria pues garantiza la obediencia de la ley.
IIItodo sistemade valores y especialmente un orden moral con su idea central de justicia, es un
fenomeno social y por lo tanto diferente segn la naturaleza de la sociedad en la que aparece. Un
rasgo caracteristico del hombre es el sentir una profunda necesidad de la ustificacion de su
conducta: el tener una conciencia. El fin justifica o como suele decsirse santifica los medios Pero
los medios no justifican el fin
Cuando nuestra conciencia pide una justificacin absoluta d enuestra conducta, es descir, postula
valores absolutos, nuestra razon no esta contradicciones de satisfacer esta exigencias. Por esto no
es extrao que la numerosas teorias de la justicia que se han formulado de los tiempo antiguos
hasta hoy, puedan ser reducuidos a dos tipos fundamnetales: un mentafisico-religioso y otra
racionalista o mejor dicho pseudoracionalista.
IV
Platon representaescencialmente valores, absolutos que deben ser realizados en el mundo de los
sentido, aunque en verdad nunca pueden ser completamente, remite con frecuencia un metodo
especifico de razonamiento abstracto, libre de toda representacuion sensible, la llamada dialectica
que capacita que aquellos que la dominan para comprender las ideas.
V
Se atribuye a uno de los site sabios de gracia a la conocida frase que la justicia significa dar a cada
uno lo suyo, es facil demostrar que esta es una formula completamente vacia . la
preguntafundamental: qu es lo que cada uno puede considerar realmente como lo suyo?.
Bien por bien mal por mal es el principio de la represalia que es lo bueno y ques lo malo, el
pirncipio de la represalia sireve para expresar la tecnica especifica del derecho positivo que vinculo
el mal del delito con en mal de la pena
La represalia en tanto significa pagar con la misma moneda es una de las multples dformas bajo
las que se presenta el principio de igualdad que tambien ha sido considerado como escencia de la
justicia.
Y ahora el principio de la llamda igualdad ante la ley, no significa otra cosa sino que los organos
encargados de la aplicacin del dercho no deben hacer ninguna diferencia que el derecho a aplizar
no establezca, es el principio de judicialidad o legaidad que por su porpia esencia es inminente a
todo ordenamiento juridico sin que para esto interese el que dicho ordenamiento sea justo o
injusto.
La aplicacin del pirncipio de igualda a las relaciones entre trabajo y producto del mismo lleva a
exigir que a igual trabajo corresponda in igual participacio de los productos, marx la justicia
subyace al orden capitalista el pretendido derecho igual de este sitema economico. No es un
derecho justo sino injusto. La verdadera igualdad y por lo tanto la verdadera y no la aparente
justicia se logro unicamente en una coconomia comunista en onde el pirncipio funadamnetal es de
cada unosegn sus capacidade a cada uno sus necesidades.
Otra aplicaciondel principio de igualdad es la de la formula conocida con el nombre de regla aurea
y que dice: no hagas a los demas lo que tu no quieres que a ti te hagan..
Su significadi debe ser: conducete con los demas como estos deban conducirse contigo y en
realidad estos deben cnducirse contigo y en realidad estos deben conducirse de acuerdo con
orden objetivo.
VI
Manuel Kant, el imperativo categorico afrima: conducete de acuerdo con aquella maxima que tu
desearias se convirtiera en ley general.
VII
Aristoteles, la etica es otro ejemplo significativo del infructuoso intento de definir la idea de una
justicia absoluta mediante un metodo racional, cientifico o causitico.
La fisolofia moral puede encontrar la virtud cuya esencia busca determinar de la misma manera o
al menos de una forma muy parecida a la que permite al geomatra equidistantemente alejado d
elos puntos finales de una linea recta encontrar el punto que divide a la misma en dos partes
iguales, asi la virtud es el punto medio entre dos extremos, es decir entre dos vicios: el vicio de
esceso y el viscio de defecto.
La injusticia es aquello que para el orden moral y positivo y para el derecho positivo injusto.
VIII
La teoria del derecho natural afirma que existe una regulacin completamente justa de las
relaciones humanas que surge de la naturaleza: de lanaturaleza en general o de la naturaleza del
hombre wn tanto ser dotado de razon. Si se supone que la naturaleza es creacin divina sus norma
inminentes el derecho natural eson expresiones de la voluntad divina. E hecho es decir de lo que
es o sucede realmente no puede deducirse lo que debe ser o suceder.
IX
Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensearnos es la inutilidad se los
intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez
absoluta es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta
opuesta. La experiencia espiritual del pasado es que la razon huaman solo puede concebir valores
relativos. La justicia absoluta es una idea irracional el conocimiento racional solo existen solo
intereses humanos y por lo tanto conflicto de interes para solucion de los mismos existen solo dos
solucones: o satisfacer el uno a costa del otro o establecer un comprimos entre ambos.
Pero tambien la justicia de la paz solo una justicia relativa y en ningun caso absoluta. Una teoria
relativista de los valores o que de la misma puede deducirse es el pirncipio de la tolerancia es decir
la exigencia de buena voluntad para compredner las concepciones religiosas o politicas de los
demas aun cuando no se les comparta o mejor dicho precisamente por no compartirlas por lo
tanto no impedir su exteriorizacion