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Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Mxico, 2012
Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Directorio

Mtro. Gerardo Puertas Gmez


Derecho en Libertad Presidente del Consejo
Ao 4, No. 8, enerojunio 2012.
Lic. Jos Roble Flores Fernndez
Derecho en Libertad es una publicacin semestral Director
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo Len, Mtro. Fernando Villarreal Gonda
Mxico, C.P. 66354. Secretario Acadmico

Nmero de reserva al ttulo en Derechos de Autor:


04 2008 063020553200 102

Primera edicin, 2012

Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista


son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicacin
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.

DR 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro,


San Nicols de los Garza, Nuevo Len, Mxico, c.p. 66400.

Tiraje: 500 ejemplares

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Correo electrnico del Centro de Investigaciones Jurdicas:


centrodeinvestigaciones@fldm.edu.mx

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Derecho en Libertad
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Mtro. Ivn de la Garza Santos
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Coordinador Editorial

Consejo Editorial

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Corona; Dr. Ignacio Berdugo Gmez de la Torre; Dr. Jos Mara Len
Gonzlez (Universidad de Salamanca, Espaa); Dr. Francisco Fernn-
dez Segado (Universidad Complutense de Madrid, Espaa); Dr. Lucio
Pegoraro (Universidad de Bolonia, Italia); JD Mark E. Wojcik (The John
Marshall Law School, EUA); SJD Jos Mara de Areilza (Instituto de Em-
presa, Espaa); Dr. Roberto Blanco Valds (Universidad de Santiago de
Compostela, Espaa); Dr. Miguel Eraa Snchez (Universidad Iberoame-
ricana, Mxico); Dr. Pedro Torres Estrada (Escuela de Graduados en
Administracin Pblica y Poltica Pblica del Tec de Monterrey, Mxico);
Dr. Michael Nez Torres (Facultad de Derecho y Criminologa, UANL,
Mxico); Dra. Arminda Balbuena Cisneros (Universidad de Guanajuato,
Mxico); Lic. Sandra Ahide Garza Cavazos; Mtro. Fernando Villarreal
Gonda; Lic. Luis Gonzlez Gonzlez; Dra. Mara de Lourdes Ayala Cha-
pa; Lic. Jos Roble Flores Fernndez; Mtro. Gerardo Puertas Gmez;
Lic. Jos Gerardo Guzmn Rodrguez; Mtro. Carlos Emilio Arenas Btiz
(Facultad Libre de Derecho de Monterrey), Dra. Josefina Quintero Lyons
(Universidad de Cartagena, Colombia).

Alumnos colaboradores: Augusto Arturo Coln Aguado y Pamela Teutli


Elizondo.
ndice

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin en


los Nuevos Procedimientos Penales Acusatorios en Mxico 10
Rene Christian Licona Vzquez

Los Frutos del rbol Envenenado


Las implicaciones del Principio de Exclusin de la Prueba
obtenida ilcitamente, contemplado en la fraccin IX,
Apartado A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos 40
Janet Eunice Prieto Gonzlez

Breve Estudio de la Prueba en el Sistema


Acusatorio Adversarial 66
Paola de la Rosa Rodriguez

La Violacin al Derecho de Audiencia en el Recurso


de Inconformidad ante el Procurador General de Justicia
del Estado de Nuevo Len 98
Francisco Javier Caballero Garca

Importancia de la gestin en la Implementacin de


la Reforma Procesal Penal. Desafos y riesgos 136
Csar Moya Tapia

Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante


el nuevo sistema procesal penal? 160
Ernesto Lpez Saure
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de
Refutacin en los Nuevos Procedimientos pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido des-
ahogo de una prueba de refutacin. El ofrecimiento de pruebas ha sido
Penales Acusatorios en Mxico regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrn absoluto conocimiento
de lo que debern probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
Rene Christian LICONA VZQUEZ1
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguacin
Previa las partes se hacan del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refuta-
Resumen cin implica romper la anterior presuncin y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
El presente anlisis pretende demostrar la deficiente y en un caso, que les permita controvertir de manera directa testimonio nveles y
inexistente regulacin que de la prueba de refutacin se ha hecho en los relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y pon-
cdigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos deracin de esos requisitos de procedencia as como de la naturaleza del
acusatorios. testigo a controvertir y su credibilidad.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la Empero los cdigos reformados han mal regulado la prueba de
prueba de refutacin en los principios que rigen los procedimientos refutacin, caracterizndola en algunos casos como una prueba super-
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de con- veniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
tradiccin otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos ca- identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
sos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es super-
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios. veniente, ni tampoco es la nica que busca controvertir la identidad,
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo an- Por ello la legislacin debe regular esa figura jurdica a fin de otorgar
terior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisin y de
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen sobretodo el de contradiccin y permita al Ministerio Pblico cumplir su
la oportunidad de introducir al juicio, de manera sorpresiva hechos obligacin de levantar una debida acusacin y el derecho de la defensa a
que no haban revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a travs de una prueba
de refutacin.

1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
12 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 13

Sumario: procesales secundarias. As pues, y en consecuencia por ejemplo, la


I. Introduccin. II. Principio de contradiccin. III. Ofrecimiento de Pruebas. Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legisla-
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutacin. VI. Conclusin. ciones estatales, no es ms que un nuevo proceso a travs del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtencin fctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
I. Introduccin nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableci en secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
nuestro pas un sistema penal acusatorio. Segn el reformado artculo no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deber regirse por los un sistema penal no acusatorio.
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e En consecuencia, el legislador secundario debe disear nuevos pro-
inmediacin. As pues, la reintroduccin en Mxico de un sistema penal cedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los princi-
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en pios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
nuestro pas. alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
La transformacin del sistema penal no solamente implica la adop- En este breve artculo analizaremos de manera general el ofreci-
cin de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos miento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
en la primera parte del artculo 20 constitucional mencionado, sino que negativa en que impacta al principio de contradiccin del sistema penal
implica una transformacin procesal profunda en la manera en que los acusatorio ante la deficiente regulacin procesal que de la prueba de re-
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger futacin existe actualmente en los cdigos adjetivos que han adoptado
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los nuevos procedimientos penales acusatorios.
daos causados por el delito se reparen2.
La adopcin e implementacin de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles. II. Principio de contradiccin
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
disear e implementar procedimientos penales que cumplan con todos Como lo hemos dicho, la implementacin procesal del sistema penal
y cada uno de los estndares constitucionales. Es decir, el legislador acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
local debe disear e implementar procedimientos penales que cumplan eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los obje- el procedimiento penal acusatorio situaciones fcticas que en un sistema
tivos eminentemente prcticos de cualquier sistema de administracin no acusatorio podran pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
de justicia. Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmacin constitucional mismas situaciones fcticas deben y tienen que ser atendidas.
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, con- En este sentido, los principios de contradiccin, concentracin e
tradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, sin reformar en inmediacin del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rpido, dinmico y debati-
do. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
2
ser dinmica, espontnea, estar cronolgicamente concentrada y girar
Fraccin I de la Seccin A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos. alrededor del debate entre las partes. As pues, la Etapa del Juicio Oral
14 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 15

invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral Sin embargo el principio de contradiccin no debe justificar la
en tiempo real a travs, entre otros, de la examinacin espontnea de prdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contra-
testigos por parte de sus oferentes. dictorio de las partes no debe ser sinnimo de oposicin y contradiccin
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
igualdad de circunstancias principio de contradiccin, se enfrentan en lo que la contraparte haga por la simple razn de que su contraparte lo
una sola audiencia principio de concentracin, con el fin de probar su ha hecho. Por el contrario, la debida acusacin y la debida defensa invi-
respectiva teora del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisa- tan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal su-
mente, de controvertir y debatir diligentemente principio de contradic- ficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
cin en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte. silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
Para Len Parada, el principio de contradiccin permite a la defen- como para controvertir a su contraparte.
sa sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
que proponga y sostenga el ente acusador3. Sin embargo, y pese a la dis- de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
tincin que el autor propone, lo cierto es que el principio es recproco; haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Ms bien y
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora, para evitar lo anterior, el principio de contradiccin debe otorgar a las
quien sostendr su acusacin rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa. conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
As pues, el principio de contradiccin establece desde un punto dar a las partes la oportunidad de que ests utilicen las herramientas
de vista terico la obligacin y derecho que tienen las partes en el pro- procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusa-
cedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusacin y por cin o defensa.
otro lado una debida defensa frente a la oposicin de su correspondiente Por ejemplo, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
contraparte. de Nuevo Len4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio la Audiencia de Control de Detencin para sustentar o no la imposicin
de contradiccin que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las de una medida cautelar. As pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
partes las herramientas procesales a travs de las cuales podrn efecti- ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrn argumentar frente
vamente sostener una debida acusacin y una debida defensa frente a la al rgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cau-
oposicin de su contraparte. telar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el prin- la procedencia y extensin de la misma.
cipio de contradiccin se materializa en la Etapa Intermedia del procedi- As pes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fctico, la
miento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisin materializacin del principio de contradiccin es evidente. Cada parte
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el podr, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y con- respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
traexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradic- procedencia y extensin.
cin justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales con- Otro ejemplo por dems claro de la materializacin fctica del prin-
sagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca cipio de contradiccin del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
en un una debida acusacin y en una debida defensa respectivamente. ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento

3
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral, 4
Artculo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrn producir prueba con
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52. el fin de sustentar la imposicin, revisin, sustitucin, modificacin o cese de una medida
cautelar personal
16 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 17

penal. En el caso de Nuevo Len, por ejemplo, el artculo 317 fraccin VII ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente
del Cdigo Procesal Penal establece que en el escrito de acusacin del desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
Ministerio Pblico se debern contener los medios de prueba de los que contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral5. Posteriormente se dar directa el dicho de aquellos.
vista con el escrito de acusacin al imputado a fin de que controvierta Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
la misma. As pues, de conformidad con lo establecido en el artculo 328 su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedi-
del mismo ordenamiento6, despus de conocer la acusacin y su conte- mientos penales acusatorios.
nido, el imputado podr ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusacin.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios III. Ofrecimiento de Pruebas
de prueba, la gran mayora de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradig- las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
ma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
en la debida materializacin del principio de contradiccin y coarta la de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusato-
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida rio dada la incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas en este
acusacin y una debida defensa. tipo de procedimientos.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acu- De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
satorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las pruebas como era concebida por los cdigos procesales en nuestro pas
pruebas de la contraparte durante la Averiguacin Previa y la preins- antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
truccin, las partes no descubrirn durante el juicio, hechos nveles que vez abierta la Instruccin. Es decir, en la mayora de los casos, una vez
tendrn necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el dictado el Auto de Formal Prisin o Sujecin a Proceso, el Tribunal
juicio. Ese paradigma procesal de antao ha sido indebidamente traslada- abrir la etapa de Instruccin poniendo en ese mismo momento los
do a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
una deficiente o nula regulacin de la figura de la prueba de refutacin. que estimen pertinentes.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento Por ejemplo, el artculo 150 del Cdigo Federal de Procedimientos
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins-
ha regulado el ofrecimiento y admisin de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materializacin del prin- 7
. Artculo 150. Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de este Cdigo o
cipio de contradiccin del que hemos hablado. Con ello, el legislador cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin
que se notificar personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de
stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto
5
. Artculo 317. Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en forma que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie el juez en la
clara y precisa: VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
Juicio Oral; necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
6
. Artculo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez das por diez das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
siguientes de notificada la acusacin coadyuvante y la accin civil para la reparacin de artculo, el tribunal, de oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto
daos y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince das siguientes al en que se les en el que se determinen los cmputos de dichos plazos.
hubiere notificado la acusacin del Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tendrn Se declarar cerrada la instruccin cuando, habindose resuelto que tal procedimiento
la facultad de presentar por escrito lo siguiente: qued agotado, conforme a lo previsto en el prrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artculo o las partes hubieran renunciado a ellos.
18 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 19

tancia abra la Etapa de Instruccin, mandar poner el proceso a la vista la Instruccin, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante
de las partes por el trmino de diez das comunes, para que ofrezcan las la autoridad jurisdiccional sern, en la mayora de los casos, las mismas
pruebas que estimen pertinentes. de la Averiguacin Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
Pese a que desde el punto de vista formal la Instruccin y su res- oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
pectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguacin Previa, la realidad evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas.
Instruccin, no hace ms que replicar y repetir el trabajo probatorio Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguacin Previa, sin desconocimiento de los retos casusticos que implica un procedimiento
que en la prctica y en la realidad, las partes adicionen ms probanzas penal acusatorio, los cdigos procesales reformados han malamente re-
a la causa durante la Instruccin. plicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
Es decir, en la prctica, en la mayora de los casos, las pruebas que los procedimientos antecesores.
ofrecer el Ministerio Pblico en la Etapa e Instruccin sern, salvo al- Veamos la manera en que los cdigos procesales reformados re-
gunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofre- gulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
cidas en el Pliego de Consignacin sin que la defensa tenga oportunidad, caso del Estado de Nuevo Len. Al igual que sus correlativos en otros
ni razn, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su Estados, el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, dispo-
defensa. En la mayora de los casos, el Ministerio Pblico replicar sus ne que concluida la Etapa de Investigacin, el Ministerio Pblico deber
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguacin Previa, pues las presentar ante el Juez de Control su escrito de acusacin el cual deber
mismas pruebas sustentarn primeramente el Pliego de Consignacin y incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
posteriormente la Acusacin Ministerial. Audiencia de Juicio Oral.
La razn del Ministerio Pblico para hacer lo anterior es evidente. Si bien durante la Etapa de Investigacin las partes habrn desaho-
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder gado pruebas, las mismas de conformidad con el artculo 307 del Cdigo
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
Etapa de la Averiguacin Previa a cargo del Ministerio Pblico. La razn inmediacin que rige en el sistema penal acusatorio, carecern de valor
detrs de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
Ministerio Pblico es una institucin de buena fe dotada de fe pblica. As pues, en su acusacin, el Ministerio Pblico deber entre otros,
As pues, sistemticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia incluir una lista de testigos donde los identificar por su nombre, ape-
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente di- llidos, profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos
cho, as como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales sobre los que versar su declaracin en el Juicio Oral9.
previas, como las de la Averiguacin Previa.
De manera similar la defensa, en la mayora de los casos, replica- 8
Artculo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigacin y elementos
r sus pruebas de la Averiguacin Previa, pues sern precisamente las de conviccin desahogados en la audiencia de vinculacin a proceso que sirvan como base
mismas pruebas que refutarn las pruebas igualmente replicadas del para el dictado del auto de vinculacin a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
Ministerio Pblico. Es decir, el hecho de que el Ministerio Pblico tenga por la Ley.
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte 9
Artculo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
durante la Averiguacin Previa crea un crculo vicioso que influye en el las fracciones VII, VIII y IX del Artculo 317 de este Cdigo, el Ministerio Pblico ofrece
prueba de testigos, deber presentar una lista, identificndolos con nombre, apellidos,
actuar procesal de la defensa, crculo vicioso que en nada enriquece la profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos sobre los que versar
Etapa Probatoria ante el rgano jurisdiccional. su declaracin en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Pblico no cumpla con este
As pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas requisito, el Juez o Tribunal de Control deber prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechar dicha prueba testimonial.
en la Averiguacin Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
20 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 21

Igualmente, y dentro de los quince das siguientes a la notificacin De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del
de la acusacin, la defensa podr, con las mismas formalidades que el sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro Gonzlez,
Ministerio Pblico, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audien- afirma que el juicio oral no es un escenario rgido, tal y como sucede
cia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusacin. en el mundo real, donde acten seres humanos, a pesar de las previsio-
Previa celebracin de la Audiencia de Control, el Juez de Control nes que se tomen, los testigos pueden terminar aportando informacin
dictar Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deber con- que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
tener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10. antes del juicio12.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del El desahogo de la prueba testimonial suceder durante la Audiencia
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes del Juicio Oral, donde los testigos tendrn la oportunidad de dirigirse
debern desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examina-
Juicio Oral. dora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deber seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e inclu-
so su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinacin y de
la declaracin, existe la posibilidad de que el testigo revele informacin
Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la absolutamente desconocida por las partes litigantes.
prueba ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera simi- En el calor de la examinacin y consecuente declaracin en tiempo
lar a como en los procedimientos anteriores se ofreca de nueva cuenta real del testigo, este puede revelar informacin que ninguna de las partes
en la Instruccin a fin de ser replicada en el juicio. tenan prevista. En ese caso, la parte oferente deber resentir las conse-
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente anlisis radi- cuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
ca en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de des- testigo al cual no entrevist diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
ahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante en la Etapa Intermedia. Sin embargo qu hay de la contraparte? quien
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores recin se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligen-
y sujetndose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de cia de su parte, de hechos nveles que controvierten su teora del caso.
las partes11. Evidentemente y en virtud del principio de contradiccin la contra-
Como lo hemos mencionado, es por dems evidente que el desaho- parte tendr derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credi-
go de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Jui- bilidad y veracidad de los hechos nveles que el testigo recin introdujo
cio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever. siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradic-
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la cin rector del procedimiento penal acusatorio.
rplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido Para infortunio de la parte que ve temblar su teora del caso mien-
por las partes ex ante. tras un testigo contrario aporta hechos nveles durante su examinacin
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesa-
10
les que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucio-
Artculo 341. Resolucin de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretar el cierre de la audiencia intermedia y dictar el auto de nal de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisin de
apertura del juicio oral, el cual deber contener lo siguiente:IV. Las pruebas que debern
producirse en el juicio oral
11
Ver Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len. 12
Gonzlez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
22 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 23

pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia, casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teora, si el
sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recin revelado podra ser la primera ocasin en la que el Ministerio Pblico escuche
por el testigo. su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidi
As pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofre- guardar silencio.
cimiento de pruebas, el principio de contradiccin del sistema penal As pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor ra-
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo zn y oportunidad, el imputado, podr durante el desahogo oral de su
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera es- testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absoluta-
pontnea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no mente desconocidos por el Ministerio Pblico. En ese caso el Ministerio
podr controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad Pblico tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que novel de testigo.
tenga como nico fin controvertir los hechos relevantes y nveles apor- Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las par-
tados por el testigo. tes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso especfi- contraparte pues cmo puede una parte desacreditar el dicho novel de
co, el del Estado de Nuevo Len. Aunque el Ministerio Pblico, tenga la un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
obligacin de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relacin de del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
hechos sobre los que versar la declaracin del testigo en la Audiencia Juicio Oral?
del Juicio Oral, es evidente que esa relacin de hechos no est escrita Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisin de prue-
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocer esa relacin de ba que han sido generalmente adoptados en nuestro pas para fin de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relacin de hechos no es implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento procesal de desacreditar testimonios nveles y desconocidos con base en
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya ante-
Oral y de manera por dems sorpresiva, tanto para su oferente como riormente conocidos.
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algn hecho Si bien de conformidad con el principio de contradiccin que im-
total y absolutamente desconocido para las partes. pera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpre- contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
siva puede poner sobre la mesa hechos que no haba mencionado antes; no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
ni durante la Etapa de Investigacin, ni durante las entrevistas que haya testimonios nveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
tenido con la Polica Ministerial o con el Ministerio Pblico. En ese caso testigo que recin ha revelado hechos nveles en la Audiencia del Juicio
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo. Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controver-
El hipottico anterior se basa en el desahogo de una prueba tes- tir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
timonial a cargo del Ministerio Pblico. Sin embargo, lo mismo puede pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Pblico no se encuentra a En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nveles, la
salvo del anterior problema. contraparte no habr ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese en-
bien podra ser la declaracin del imputado, el testigo puede poner sobre tonces.
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio Ntese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
Pblico. La posibilidad de que lo anterior acontezca es an mayor en los el testigo cae en una contradiccin con una declaracin previa. En ese
24 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 25

caso, la contraparte podr controvertir el dicho del testigo precisamente V. Prueba de refutacin
con prueba directa que tiene a su disposicin; la declaracin previa. Pero
como lo hemos descrito, qu sucede cuando no hay declaracin previa? Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutacin es aquella
o cundo en la declaracin previa el testigo absolutamente nada dijo que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la inte-
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En gridad de informacin novel y relevante, aportada por distinto medio de
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
contenido novel del testimonio. De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Mo-
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con relos defini la prueba de refutacin como aquella que se ofrece para
prueba directa el contenido novel de la declaracin del testigo no es fa- refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba13.
tal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podr Aunque la prueba de refutacin puede ofrecerse respecto de docu-
en contraexaminacin controvertir la credibilidad del testigo, cuestio- mentos, testigos y peritos, en este breve anlisis continuaremos enfocn-
nando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelacin en la donos a la prueba testimonial.
Audiencia del Juicio Oral. Evidentemente podemos decir que en la mayora de los casos, todas
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema pe- las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
nal acusatorio podr en la misma medida y extensin otorgarle al testigo de su contraparte y viceversa. As pues, todos los testigos ofrecidos y
durante su examinacin directa y previo a ser contraexaminado por la desahogados por una parte tendrn de manera general, como propsito,
contraparte, la oportunidad de explicar la razn de su silencio previo, refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
y explicar y justificar la revelacin de hechos nveles en la Audiencia embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
de Juicio Oral. refutacin debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
As pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al es- ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actuali-
cuchar a su testigo revelar hechos nveles, podr pregunta siguiente, zacin previa de un supuesto muy especfico; la revelacin de 1) hechos
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas nveles y 2) relevantes durante la declaracin de un testigo contrario.
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habr inmunizado la credibi- La prueba de refutacin no es ni debe confundirse con la prueba
lidad de su testigo, inmunizacin la cual ser libremente valorada por el superveniente, pues la prueba de refutacin no es una prueba cuya exis-
Tribunal del Juicio Oral. tencia se desconoca sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
Acto seguido la contraparte podr en contraexaminacin, como lo una prueba cuya existencia se revel durante la declaracin de un testigo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el conte- contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
nido novel, confrontndolo incluso con la ausencia de esos hechos nve- ser desahogada se revel de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
les en declaraciones previas. Sin embargo y ms an ya inmunizado por durante la Audiencia del Juicio Oral.
la parte oferente, la ausencia de los hechos nveles en una declaracin Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
previa no es ms que una prueba circunstancial que no controvierte de superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutacin es aquella
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nveles recin prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
revelados. de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
La prueba directa a travs de la cual las partes en la Audiencia de pruebas de la contraparte.
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es 13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
mediante una prueba de refutacin. de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
26 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 27

Para efectos de claridad en esta exposicin y en virtud de la na- De la misma manera muy difcilmente el Ministerio Pblico habr
turaleza eminentemente casustica del procedimiento penal acusatorio, ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demos-
plantearemos el sencillo caso hipottico de un robo simple el cual el trar que el imputado no estudi en el colegio ubicado en el lugar de los
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio. hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Interme-
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testi- dia, el Ministerio Pblico desconoca lo que el imputado iba a declarar
ficar a su favor. Para entonces el Ministerio Pblico ya habr ofrecido y con mucha ms razn desconoca que este justificara su presencia
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
declarar en la Audiencia del Juicio Oral. lo anterior, obligarle al Ministerio Pblico a ofrecer prueba en la Etapa
Tal y como lo expusimos anteriormente en este anlisis, al ser ofre- Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obli-
cida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia garlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
del Juicio Oral el Ministerio Pblico tendr una idea general de lo que desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
contendr el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
Pblico. prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
En la presentacin del caso de la defensa, el imputado toma el Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razn la defensa considera carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
que es importante para su teora del caso justificar la presencia del im- no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela duran-
putado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinacin directa te la Etapa de la Averiguacin Previa.
el abogado examinador enfocar sus preguntas directas en ese sentido. As pues y volviendo al hipottico, el Ministerio Pblico carecer
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se en- mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algn directivo del
contraba en las afueras del colegio pues ah fue donde estudi y donde colegio, quien bien podra controvertir el dicho del testigo declarando de
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre ser el caso que el imputado nunca estudi en ese colegio, y/o que carece
esa lnea. de amistades en el mismo.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, ser directa- Incluso, suponiendo que para la acusacin del Ministerio Pblico
mente proporcional al inters del Ministerio Pblico de controvertir los no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relacin
mismos. As pues, y en contraexamen, el Ministerio Pblico enfocar del imputado con el colegio, con mucha mayor razn el Ministerio P-
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que frecuenta blico no habr ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
el lugar de los hechos pues ah fue donde estudi y donde conserva relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
amistades. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el para sostener una debida acusacin del Ministerio Pblico, lo que s le
testigo miente o al menos tergiversa la verdad. es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio contrario.
Pblico seguramente carecer de pruebas para controvertir de manera Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Mi-
directa los hechos recin revelados por el testigo. Por muy diestro que nisterio Pblico tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
sea el Ministerio Pblico, difcilmente obtendr testimonio del mismo miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Pblico tiene absoluto dere-
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha ms dificultad cho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportu-
lograr hacer que el testigo se retracte. nidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
28 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 29

testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar
de ser desahogada se revel de manera contempornea a la declaracin los contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y
del testigo es precisamente la prueba de refutacin. para ofrecer la prctica de diversas pruebas encaminadas a contro-
Expuesto el hipottico anterior y demostrada de manera muy gene- vertir la superveniente.
ral la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutacin
resulta que prcticamente todos los cdigos procesales que en nuestro Mencin particular se merece el Cdigo de Procedimientos Penales
pas han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficien- del Estado de Morelos, el cual siguiendo la frmula anterior, al menos
temente y con confusin esa figura probatoria. De todos los cdigos distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prue-
procesales reformados, solamente el Cdigo Procesal Penal para el Es- ba de refutacin por el otro15. El Cdigo Procesal Penal para el Estado
tado de Nuevo Len, no regula, ni malamente, la prueba de refutacin. de Yucatn utiliza la misma frmula pero llama a la prueba de refutacin
Lo que la mayora de los cdigos procesales reformados han hecho como nuevos medios de prueba16. Y finalmente, el Cdigo Procesal
es seguir una frmula prcticamente idntica que busca caracterizar la Penal para el Estado de Oaxaca la llama como nuevas pruebas aunque
prueba de refutacin como una prueba superveniente. La frmula adop- sigue una frmula que se acerca ms al concepto de prueba supervenien-
tada es la siguiente14: te que de prueba de refutacin17.
Vista la manera en que los cdigos procesales han pretendido regu-
Prueba superveniente. lar la figura de la prueba de refutacin resulta que la misma no es sufi-
ciente para tener por respetado el principio de contradiccin del sistema
El Tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos penal acusatorio. Lo anterior es as pues la falta de regulacin legal deja
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurdica que
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su incide directamente en la obligacin del Ministerio Pblico de presentar
existencia. una debida acusacin y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusacin ni levan-
Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una contro- tar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idneo,
versia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hu- siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente re-
bieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido gulados en la ley. La ausencia de regulacin pormenorizada de la prueba
posible prever su necesidad. de refutacin puede conducir a las partes a la muy indebida conclusin
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que la ltima palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.
se cierre el debate y el Juez deber salvaguardar la oportunidad de
15
Artculo 368. Prueba superveniente y de refutacin
16
14
Ver Artculo 406 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artculo 428 Nuevo medios de pruebas Artculo 364. El tribunal podr ordenar, a solicitud de
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artculo alguno de los intervinientes la recepcin de nuevos medios de prueba
378 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico, Artculo 390 del 17
Artculo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podr ordenar, a solicitud de alguna de
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos las partes, la recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
Penales del Estado de Chihuahua, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos Penales indispensable o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
para el Estado de Baja California, Artculo 364 del Cdigo Procesal Penal para el Estado la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
de Yucatn, Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artculo 356 posible prever su necesidad.
del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
30 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 31

En primer lugar, y regresando a los cdigos procesales citados de una parte de ofrecer prueba de refutacin en ese oportuno momento
debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
prueba de refutacin no es una prueba superveniente; por lo que salvo Audiencia del Juicio Oral la admisin de una prueba de refutacin.
los mencionados cdigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirn respec-
de esa manera. to a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
Pero ms all del nombre con el que se le identifique, resulta que de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
la prueba de refutacin ha sido malamente regulada mediante lo que Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
parece ser ms una vlvula de escape que un verdadero marco jurdico. refutacin a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
Lo anterior es as, excepto en el Estado de Nuevo Len, donde la prueba autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues res-
de refutacin no se encuentra regulada de ninguna manera en el cdigo pecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
procesal de la entidad. hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral, veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
siempre habr controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente figura de la prueba de refutacin y cerrar su alcance. Por ello, ya ante-
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio riormente propusimos que la prueba de refutacin debe abocarse nica-
Oral y la teora del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios mente a controvertir hechos 1) nveles y 2) relevantes.
de testigos, cada parte pondr en tela de juicio la veracidad, autenticidad Los hechos a controvertir va prueba de refutacin sern ser nve-
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior les en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte pre-
con el fin nico fin de cimbrar la teora del caso de su contraparte e cisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
imprimir credibilidad a la teora del caso propia. del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prue-
As pues la prueba de refutacin debe ser regulada con mucha ba de refutacin deba suplir deficiencias de investigacin, preparacin y
ms especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva tcnica de la parte sorprendida.
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por s mismo y no
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigacin
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podr ser con- deficiente o se entrevist de manera deficiente con los testigos. As pues,
trovertido por la contraparte y as alternada y sucesivamente. la prueba de refutacin no debe servir a ninguna de las partes para
De la misma manera, al regular la prueba de refutacin pareciera suplir una deficiente preparacin de la Audiencia del Juicio Oral en las
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de etapas previas.
contradiccin que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarn a Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno co- de lo contrario, las partes podran verse tentadas a caer en un absurdo
nocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa infinito de desahogo de pruebas de refutacin alternadas entre cada
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios parte para refutar las de la contraria.
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestin relativa a
obligacin de ofrecer pruebas de refutacin en ese mismo momento. Es definir caso por caso, y la cual deber ser decidida en el momento por
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofre- ni siquiera se contiene en las frmulas procesales adoptadas por los c-
cer en ese mismo momento una prueba de refutacin para fin de contro- digos procesales reformados por lo que actualmente no sera ni siquiera
vertir cierta prueba contraria materia del debate. As pues, le negligencia analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
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El hecho novel ser relevante si el mismo se relaciona de manera deber argumentar las razones por las cuales lo recin narrado por su
directa con un elemento determinante de la teora del caso, ya sea la del testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
Ministerio Pblico o de la defensa. parte deber alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credi- sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
bilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de sorprenden, y en consecuencia alegar que el momento para ofrecer
refutacin se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentacin de hacer la prueba de refutacin que en ese momento se debate fue en la Etapa
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayora de los Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deber
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
finales. De ah la importancia de realizar un contraexamen tcnico y con Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
destreza, y de ah la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo tampoco ser factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos an-
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho teriormente la relevancia de la prueba de refutacin es directamente
para defender la relevancia de los hechos nveles aportados por el testigo proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar una parte ofrece prueba de refutacin es porque previamente la contra-
alguna prueba de refutacin. ria utiliz con xito, el testimonio en comento para fortalecer su teora
Sin embargo, al imputado se le excepta de la anterior regla ge- del caso. Robustecida su teora del caso, esta parte difcilmente tendr
neral, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podr sino diluir la
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tri-
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es as pues bunal sobre la falta de diligencia y preparacin de su contraparte, por no
la credibilidad del imputado siempre ser relevante para las teoras del haber sido capaz de ofrecer prueba de refutacin en la Etapa Intermedia.
caso de ambas partes. Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
As pues, y en virtud del principio de contradiccin, la parte ofe- deber defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
rente de una prueba de refutacin en la Audiencia del Juicio Oral debe- del da ser el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremen-
r argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba, te la credibilidad del testigo.
necesidad que sera justificada previo examen de la 1) novedad y 2) Ofrecida, y debatida la prueba de refutacin, el Tribunal del Juicio
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deber Oral deber en ese mismo momento resolver sobre la admisin o no de
argumentar las razones por las cuales la informacin a controvertir es la prueba de refutacin. En caso de admisin, el Tribunal del Juicio Oral
absolutamente novel. La oferente deber exponer las razones por las cua- deber otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
les an y pese a haber realizado una debida investigacin y preparacin preparar y desahogar la prueba de refutacin, debiendo incluso informar
del Juicio Oral no descubri los hechos recin narrados por el testigo la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutacin.
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
parte oferente deber exponerle al Tribunal las razones por las cuales ltimo prrafo de la frmula procesal que hemos citado. Si bien la fr-
la informacin recin revelada por el testigo contrario es relevante para mula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
su propia teora del caso, razn por la cual le es igualmente relevante una prueba superveniente o de refutacin, lo cierto es que no regula
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar de manera especfica y determinada la manera en que se ha de hacer.
su teora del caso. Es decir, en virtud del principio de concentracin que rige los procedi-
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio mientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
Oral dar la palabra a la contraparte. En su intervencin la contraparte postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
34 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 35

de refutacin. Por el contrario y pese al silencio de la legislacin, la parte VI. Conclusin


oferente deber recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutacin, so pena de perderla. Plazo que adems deber su- Sin duda alguna transformar el sistema de administracin de justicia no
peditarse a lo que los mismos cdigos prevn respecto de la interrupcin es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil ocho
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral. estableci las bases para la transformacin de los procedimientos penales
Igualmente debemos apuntar que una debida regulacin de la prue- adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo y ancho
ba de refutacin debe prever la obligacin de informar a la contraria de de todo el pas.
manera ex ante el contenido del testimonio de refutacin. Es decir, de As pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
conformidad con el principio de contradiccin la parte oferente deber Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus cdigos procesales a
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutacin. Lo retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igual- procedimientos acusatorios dentro del sistema jurdico mexicano.
dad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin Como lo hemos apuntado, la adopcin de procedimientos penales
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
del testigo de refutacin. figuras jurdicas no vistas con anterioridad en nuestro pas. Sin embargo,
As pues, la parte oferente de la prueba de refutacin har del romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochen-
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipa- ta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Au-
do del testimonio de refutacin. Primero para fin de asegurar que el nado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que adems
la admisin de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el con- hace muy difcil prever todas las necesidades procesales que los opera-
traexamen del testigo de refutacin. Y tercero, para fin de que durante dores del sistema eventualmente tendrn.
el desahogo de la prueba de refutacin, la contraparte pueda, en caso Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
de ser necesario y por la va de objeciones, asegurarse que el testigo de orales y al descansar en el debate generado por las partes a propsito
refutacin y su correspondiente examinacin se aboquen nica y exclu- de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por s mismos. Ni
sivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio toda la preparacin del mundo le asegura a las partes que un testigo pro-
refutado. Con ello la contraparte evitar que la oferente se vea tentada a pio o contrario no va al momento de declarar, a introducir informacin
utilizar la prueba de refutacin como una puerta trasera para introducir novedosa y sorpresiva que jams haba exteriorizado y para lo cual las
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al nico propsito de partes no estaban preparadas a recibir.
la prueba de refutacin; controvertir de manera directa y circunscrita el As pues la prueba de refutacin no es ms que un antdoto que
contenido novel y relevante de un testimonio contrario. permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el con-
trovertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el nico
fin de servir de contrapeso a la declaracin oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la ltima
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulacin de la prueba de
refutacin en los cdigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
36 . Derecho en Libertad La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 37

cin de procedimientos jurdicos radicalmente nuevos. Tal figura jurdica efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su
es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurdico, y posi- testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
blemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
cumplir con su propsito de servir como contrapeso a la incertidumbre Sin embargo, la actual regulacin de la prueba de refutacin atenta
natural de los procedimientos penales acusatorios. contra el principio de contradiccin rector de los procedimientos penales
Desafortunadamente la prueba de refutacin ha sido encadenada a acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y des- anlisis, la indebida regulacin de la prueba de refutacin coarta la obli-
ahogo posterior la mayora de las legislaciones procesales la caracterizan gacin del Ministerio Pblico de entablar una debida acusacin y a su vez
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la vera- coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo an-
cidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero, terior es as pues la deficiente regulacin de la prueba de refutacin hace
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconoca, materialmente incontrovertibles las declaraciones nveles de testigos, lo
y adems, los legisladores olvidan la razn de ser del debate en el Juicio que malamente se traduce en que un testimonio sorpresa se convierta
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba en un medio de prueba casi infalible.
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivo- Solamente con la debida regulacin de los procedimientos penales
cado y adems es un redundancia caracterizar a la prueba de refutacin acusatorios, y con mucha mayor razn con la debida regulacin de las
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad, figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jur-
autenticidad o integridad de otra prueba. dico, podrn consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante esos procedimientos destruye su naturaleza y caractersticas, volvin-
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposicin dolos adems intiles. De nada sirve la adopcin de procedimientos
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutacin. penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
La prueba de refutacin debe estar perfectamente regulada en los son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
cdigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de proce- procesales afines. As pues, la falta o indebida regulacin de figuras pro-
dencia y admisin de la prueba, novedad y relevancia y deben regular cesales especficamente diseadas para hacer frente a necesidades reales
la manera en que el Tribunal interrumpir la Audiencia del Juicio Oral de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igual- principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve proce-
mente la legislacin y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida dimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
y extensin de la prueba de refutacin, pues no deben dar oportunidad vuelve una mera ilusin.
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ah el requisito de
relevancia.
As pues, regulada la prueba de refutacin con criterios de proce-
dencia, admisin y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deber de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesida-
des de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
38 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografa

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.


Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
Gonzlez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico.
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Yucatn.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
Los Frutos del rbol Envenenado. Sumario:
Las implicaciones del Principio de Exclusin I. Introduccin II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusin de la Prueba
de la Prueba obtenida ilcitamente, Ilcitamente Obtenida IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de
contemplado en la fraccin IX, Apartado A Exclusin de las Pruebas Ilcitamente Obtenidas V. Exclusin de la Prueba
Obtenida ilcitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones.
del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos
I. Planteamiento inicial

La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 signific un gran


Janet Eunice PRIETO GONZLEZ 1 avance en materia de Derechos Humanos para Mxico, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurdico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron reno-
Willy Brandt vada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurdico se encuentra en una etapa de
transicin en donde se est implementando de manera gradual el sistema
Resumen acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que haba caracteriza-
do el sistema de imparticin de justicia en nuestro pas. Con la adopcin
Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusin de la Prueba Obte- de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
nida ilcitamente, incorporado a la Constitucin Poltica de los Estados deberemos de enfrentarnos todos, pues no slo se trata de implementar
Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y seguridad los juicios orales en sustitucin de los juicios que tradicionalmente se
pblica del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro del cual llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
se incluy este principio caracterstico de los sistemas acusatorios, acu- el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
diendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades de enfrentarnos a una transformacin que afectar la esencia de nuestro
este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros pases. sistema de justicia, la cual permitir una proteccin real y efectiva de los
Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora que nues- derechos, tanto de los inculpados como de las vctimas.
tra Carta Magna y algunos cdigos adjetivos locales lo han incorporado. En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artculo
20 Constitucional, Apartado A, fraccin IX, que integra el Principio de
Exclusin de la Prueba Ilcitamente Obtenida, tambin conocido como
la Teora de los Frutos del rbol Envenenado2 que nulifica o exclu-
ye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido
1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de Mxico; Maestra en Derecho Internacional y Comparado, 2
La doctrina de los frutos del rbol envenenado deriva de la jurisprudencia
IIT ChicagoKent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C. norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. vs. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone vs. United States de 1939.
42 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 43

obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los de- Los estudios ms serios coinciden en sealar que se castigan en torno al 1%
rechos humanos. Asimismo, se abordarn algunos casos de excepcin de los delitos cometidos3.
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilcita, para lo
cual se recurrir al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia Estas cifras reflejan altsimos niveles de impunidad y corrupcin,
norteamericana, pero tambin acudiendo a otros pases para examinar demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
la forma en que han regulado esta importante cuestin con el propsito de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la so-
de garantizar el debido proceso legal. ciedad. En este contexto es fcil entender la desconfianza de la gente en
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximacin a las las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
particularidades del principio de exclusin, al igual que algunos de los y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
avances que se han hecho en nuestro pas, relativos al desarrollo de ste. Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esen-
Finalmente, se sealan algunas cuestiones que an no han sido objeto de ciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir jus-
estudio y regulacin y que deben considerarse por parte del legislador ticia y en la forma de reparar el dao a las vctimas, poniendo especial
y los rganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones nfasis en tratar de erradicar prcticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de la exclusin de las pruebas ilcitas. de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual slo era posible a travs de un cambio radical, abando-
nando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los miras a proporcionar una mayor proteccin a los derechos fundamenta-
Derechos Humanos les de los acusados y las vctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
A casi cuatro aos de que la Reforma Constitucional fuera publicada presente en nuestro sistema jurdico desde hace tiempo, sin embargo,
en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio del ao 2008, nos y a pesar de los Tratados4 asumidos por Mxico, y del rango de Ley
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementa- Suprema de la Unin que se les concede en trminos del artculo 133
cin de los juicios orales en nuestro pas. Nadie cuestiona la necesidad Constitucional, lo cierto es que, no se les haba dotado de la suficiente
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor fuerza legal que permitiera su proteccin de manera real y efectiva.
colectivo por una transformacin de nuestro sistema jurdico, que no De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
slo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
ms tiempo. pilares fueran los principios de contradiccin, inmediacin, publicidad,
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un pano-
rama bastante crudo de la situacin en torno a la imparticin de justicia 3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en Mxico, 4. ed., Mxico, Porra, 2012, p. 20.
en materia penal, con las siguientes estadsticas: 4
Algunos de los Tratados suscritos por Mxico en materia de Derechos Humanos
son la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delin- Rica, firmado y ratificado por Mxico, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
cuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree San Salvador, firmado y ratificado por Mxico, y publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, Mxico ha suscrito la Declaracin de
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las rdenes de aprehensin no se los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder,
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 29 de
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la proteccin de las
vctimas del delito y 4 para las vctimas de abuso de poder.
nunca habl con el juez que lo conden.
44 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 45

concentracin y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de In-
garantizara la proteccin no slo de las garantas individuales, sino de un vestigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico:
catlogo ms extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos re-
ferimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales. El principio del respeto a los derechos humanos est presente en el texto de
Ahora bien, no se est afirmando de ninguna manera que un sis- la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
tema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
nuestro pas, y que de hecho an se mantiene en algunos estados de defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la Repblica, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos, la reforma es garantista al reconocer ms y mejores derechos, as como al
ni que el sistema acusatorio sea el nico capaz de protegerlos, sino que dotar al ciudadano de garantas para hacerlos valer ante el Poder Judicial
ms bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y ms efectiva protec- cosas al momento anterior a su violacin7.
cin a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel ngel Aguilar Lpez explica respecto de los juicios orales que: El texto reformado de la Constitucin Federal incorpora una serie
de lineamientos que convergen hacia la obtencin de un debido proceso
no hay proceso pblico si ste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparacin del dao
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se para las vctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
concentracin en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desa- cualquier tipo de transgresin a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
rrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios de la autoridad incluso tratndose de perseguir y castigar delitos.
giles que hagan posible la contradiccin. La oralidad no es slo una carac- No es un secreto que ante la falta de tcnica investigativa, por la
terstica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir premura del tiempo para integrar una averiguacin previa, por falta de
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una sancin de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
metodologa de audiencias5. un medio recurrente y efectivo para la obtencin de pruebas en los pro-
cedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
El sistema acusatorio tiene como eje rector la presuncin de inocen- origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentina-
cia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma mente aparezcan confesiones, testigos, cmplices, ubicacin de cadveres
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual enterrados, etctera, sin que se haya realizado una investigacin a fondo
las partes podrn, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
conviccin que apoyen su teora del caso. As las cosas, tendr gran rele- presuntos responsables.
vancia la forma y los medios de obtencin de dichas probanzas, los cua- Tan recurrente y conocida era la prctica de tortura para la obten-
les debern ser conforme al espritu proteccionista de la Constitucin. cin de informacin o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisin Nacional de Derechos Humanos dedic su Recomendacin
5
General Nmero 10, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procurado-
Aguilar Lpez Miguel ngel, Presuncin de Inocencia, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en Mxico desde la Perspectiva Constitucional, Mxico, Consejo de la Judicatura res Generales de la Repblica y de Justicia Militar, a los Titulares de los
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposicin al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratndose del ofrecimiento y valoracin de pruebas, es decir, en 7
Flores, Imer B., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Poltica Jurdica: Cuestiones
trminos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
su teora del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas Yucatn, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 25, juliodiciembre de
ofrecidas por la autoridad. 2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
46 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 47

Organismos Autnomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del IX, que se encuentra contenido el Principio de Exclusin de las Pruebas
Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prcticas y se tomaran ilcitamente obtenidas al establecer que cualquier prueba obtenida con
medias al respecto para impedir y sancionar estas prcticas: violacin de derechos fundamentales ser nula9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
Con base en el anlisis de las quejas recibidas, esta Comisin Nacional erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
advierte que algunos servidores pblicos encargados de la seguridad p- las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
blica, tanto del mbito de la prevencin del delito y de la procuracin de posibilidad de que se niegue la admisin o se niegue valor probatorio a
justicia como de la etapa de ejecucin de penas, con el fin de obtener de las pruebas ilcitamente obtenidas. Sin embargo, podr juzgarse en cada
un probable responsable de un delito una confesin, informacin, o para caso la gravedad de la violacin cometida, su trascendencia al fondo del
castigar, intimidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepcin que justifique
integridad fsica o psicolgica, configurando lo que algunos instrumentos el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obteni-
internacionales describen como tortura fsica o psicolgica, lo cual ha pro- das a partir de stas, a pesar de haberse configurado una transgresin a
piciado que el nmero de quejas por tortura no haya podido ser erradicado los derechos fundamentales.
y persista como una prctica en la que el sufrimiento propiciado a las vc-
timas deriva de procedimientos que suelen no producir alteracin perdura-
ble o perceptible, toda vez que produciendo daos emocionales, tales como III. El Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida Ilcitamente
el terror o el miedo, mediante diferentes tcnicas, se logra desorganizar la
integridad del individuo y as someter su voluntad8. Si pensamos en un rbol de manzanas que se encuentre envenenado,
contaminado, o invadido por plagas, es lgico pensar que los frutos que
No obstante, la tortura no es la nica forma de obtener informacin provengan de ese rbol se encuentren envenenados de igual forma. De
o pruebas de forma ilcita, pues tambin se encuentran todas aquellas igual manera, cuando se comete una violacin a los derechos funda-
conductas o prcticas mediante las cuales se violen derechos fundamen- mentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violacin
tales de los probables responsables para obtener material probatorio. se obtienen medios de conviccin o informacin acerca del delito, los
Existen prcticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo, sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
tambin resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas estas pruebas obtenidas de forma ilcita se encontrarn envenenadas, o
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, as como a efec- en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
tuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehen- lo tanto no podrn ser utilizadas en juicio.
sin o de cateo, o bien a la omisin de informar el delito de que se acusa En palabras de Miguel Carbonell, de la regla de exclusin de la
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la nica forma de desalentar prueba ilcitamente obtenida deriva la teora del fruto del rbol envene-
y erradicar estas prcticas es excluyendo dichas pruebas ilcitas de poder nado10, segn la cual es nulo tambin todo lo que derive de una prueba
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado art- 9
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2012.
culo 20 de la Constitucin contempla los principios generales que regirn 10
Este Principio de Fruits of the Poisonous Tree se ejemplifica en el caso Wong Sun
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los dere- vs. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, en 1963,
chos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las vctimas. en donde la polica realiz el arresto de una persona a la que se hall en posesin de
cierta cantidad de herona y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fraccin a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtencin de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el ltimo de la cadena el seor
Wong Sun. En este caso la Corte determin que la nulidad afectaba no slo a las pruebas
8
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Recomendacin General Nmero 10 obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
Sobre la Prctica de la Tortura, Mxico, 2005, http://www.cndh.org.mx esa violacin a los derechos fundamentales.
48 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 49

obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas Nuestro mximo tribunal tambin ha desarrollado criterios res-
adicionales haya una conexin lgica11. Esto quiere decir que, cualquier pecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
informacin o medio de prueba que haya sido obtenido violando los negativas que traen consigo las pruebas ilcitamente obtenidas, sancio-
derechos fundamentales protegidos por la Constitucin, ser nulo y por nando las prcticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
lo tanto no se podr admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una en la Constitucin, as como invalidando y excluyendo dichas pruebas
relacin evidente entre la violacin cometida y la prueba obtenida de del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
forma subsecuente. ellos, el derecho a una defensa adecuada:
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pero tam- Exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al
bin lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008, inculpado durante todo el proceso y cuya proteccin puede hacer valer
este principio se encontraba implcito13 en nuestro sistema jurdico, tal frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artculo 14 consti-
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia tucional, al establecer como condicin de validez de una sentencia penal,
de la Nacin: el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de
que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en trminos del artculo 17
En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo
imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba, inculpado de acuerdo con el artculo 20, fraccin IX de la Constitucin
cuya obtencin ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitu- Poltica de los Estados Unidos Mexicanos15.
cional o el legal), no puede sino ser considerada invlida. De otra forma,
es claro que el inculpado estara en condicin de desventaja para hacer Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se
valer su defensa. puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
Como ya se ha dicho, la exclusin de la prueba ilcita se encuentra implci- cual conoci la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ejercicio de
ta en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya su facultad de atraccin, y en el cual cobr singular relevancia la ilicitud
sido obtenido al margen del orden jurdico debe ser excluido del proceso a de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad. Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marn y el empresario Kamel
An ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la inter- Nacif:
diccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer
que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el En sntesis, la mayora de los ministros destacaron que de la investigacin
ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables14. realizada por la Comisin Investigadora no era posible concluir que se
haban violado de manera grave las garantas de la periodista, ya que la
11
nica prueba que poda ser contundente sobre la posible gravedad era la
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.
12
Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro Actos viciados,
grabacin misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consi-
frutos de, con nmero de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de 15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro Pruebas ilcitas. El
la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
condicin de inviolables. obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
14
Esta transcripcin forma parte del texto de la resolucin de fecha 30 de junio de Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. III, noviembre de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del 2009, p. 413.
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atraccin 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de Mxico.
50 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 51

deraban que no la podan tomar en cuenta pues se trataba de una prueba De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusin de las
ilcita de imposible admisin y valoracin16. pruebas ilcitamente obtenidas no implica sacrificar la imparticin de
justicia al preferir la proteccin de los derechos fundamentales, sino que
Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicacin estricta
ley y las pruebas ilcitas, pues las primera son aquellas respecto de las de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en proceso de pruebas ilcitas que afectan y restan legitimidad al proceso
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilcitas, penal.
son aquellas que de origen son lcitas o idneas para ofrecerse en juicio Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del art-
pero se vuelven ilcitas toda vez que para su obtencin u ofrecimiento culo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
se viola algn derecho constitucional o legal del imputado. ilcita sern nulas, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos nulidad, es decir, si se negar su admisin al momento de ofrecerlas en
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilcitas el juicio, o si se admitirn pero no se les otorgar valor probatorio, o si
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de se les podra conceder el carcter de indicios. En resumen, los efectos
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilcitas, favoreciendo la protec- procesales que producir la violacin a los derechos fundamentales para
cin y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema la obtencin de pruebas, pues es un hecho que contravendra de sobre-
Corte de Justicia de la Nacin deja claro que no se trata de nociones manera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
excluyentes, sino complementarias, veamos: de conviccin que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocaran
Cuando un servidor pblico comete un hecho ilcito o inconstitucional incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
(como lo sera la obtencin de una prueba ilcita por parte del rgano probanzas.
acusador), un rgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber: Asimismo, habr que esperar a ver si este principio de exclusin
convalidar la actuacin bajo el argumento de que hay un inters social en de las pruebas obtenidas ilcitamente se circunscribe nicamente a la
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta materia penal o si podr hacerse extensiva a otras reas del Derecho.
la prueba contraria al orden jurdico (bajo el argumento de que el respeto Corresponder al legislador y a los rganos jurisdiccionales ir regulando
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensin o inters y delimitando todas estas importantes cuestiones.
colectivo). Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresa-
Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantas mente en el Artculo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
individuales (del procesado) y el inters de la colectividad por los valores de Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicacin disposicin transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acu-
de la regla de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas17. satorio entrar en vigor cuando lo establezca la legislacin secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos contado a partir de
16
Ibarra Palafox, Francisco, Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, Ao Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
2009, Nmero 21, JulioDiciembre de 2009, p. 441. http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD0708.pdf
17
Este texto tambin forma parte de la resolucin de fecha 30 de junio de 2010, 19
Esta legislacin secundaria a la que se hace referencia es el Cdigo Federal de
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad Principio de Nulidad de la Prueba ilcita.
de Atraccin 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de Mxico.
52 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 53

la publicacin del referido decreto. De forma que, a la fecha an hay como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el
entidades federativas que se encuentran en vas de implementar ste y gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habr que tener slo regula el principio de exclusin de pruebas obtenidas ilcitamente,
cuidado con la forma en que sern incorporados y regulados. sino todos los dems principios rectores del debido proceso legal.
Asimismo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales no ha sido De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusin de las prue- divergencias en la manera en que se est adoptando el Principio de
bas ilcitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han exclusin de la prueba ilcitamente obtenida en las legislaciones locales,
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas algunas veces limitndolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
o en su Constitucin local, especificando su alcance y consecuencias, mencion anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura ms
como por ejemplo el Estado de Mxico, Nuevo Len, Chihuahua20 y amplia, que abarque todos los diferentes medios de conviccin pues,
Jalisco. es claro que no slo se pueden violentar derechos fundamentales para
En el artculo 21, contenido en el Ttulo Primero, Captulo I (titula- forzar una confesin, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
do Legalidad de la Prueba) del Cdigo de Procedimientos Penales para encontrarse presentes para la obtencin de cualquier tipo de prueba o
el Estado de Mxico, se encuentra presente el Principio de exclusin de incluso de informacin que conduzca al descubrimiento de pruebas
la prueba ilcitamente obtenida al establecer que: subsecuentes.
Cabe llamar la atencin a otra cuestin interesante, pues con la
Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y produ- reforma en materia de justicia penal y seguridad pblica del ao 2008,
cidos por medios lcitos e incorporados al proceso del modo que autoriza se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la accin penal por
este Cdigo. parte de los particulares, tal como se desprende del artculo 21 consti-
No tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o viola- tucional, sin embargo, an no se encuentra regulado a detalle aquellos
cin de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito. proceso penal. Lo que s queda claro es que tambin en estos casos
deber de prestarse especial atencin a los medios y las prcticas utiliza-
Por su parte el Artculo 311 del Cdigo de Procedimientos Penales das para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podr
para el Estado de Nuevo Len al hablar de la Prueba Confesional, refiere exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Pblico o sean particulares, de
en su fraccin IV que la confesin slo tendr valor probatorio pleno, respetar los derechos fundamentales.
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesin se Asimismo, habr que seguir de cerca la evolucin y el impacto que
hubiere rendido sin el empleo de incomunicacin, intimidacin, tortura tenga la exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente, pues no basta
o cualquier otro medio de coaccin o de violencia fsica y moral. con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
Tambin cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Cons- requieren an muchas acciones complementarias. Es decir, habr que
titucin se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los dere- implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
chos humanos pues en su artculo 4 reconoce expresamente todos los tiene que capacitar a los policas y a los agentes del Ministerio Pblico al
derechos amparados por la Constitucin Federal, adems de aquellos respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilcita no
contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as se podrn admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continen. As las cosas, slo hasta despus de esta etapa de capacitacin
20
y difusin, es cuando se podr advertir un verdadero progreso, siempre
El artculo 19 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin que en la prctica sea suficiente la exclusin de las pruebas en juicio para
de derechos fundamentales de las personas. desalentar conductas ilcitas para lograr su obtencin.
54 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 55

De manera que, an queda trabajo por hacer para lograr un frente Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de
comn a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omi- las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
siones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utili- el cmulo de resoluciones emitidas por los rganos jurisdiccionales al
zando medios que contravengan la ley y la Constitucin, lo cual slo se resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
lograr requiriendo al Ministerio Pblico que explique el procedimiento futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
seguido y las tcnicas utilizadas para la obtencin de todos los medios que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusin de las
probatorios que ofrezca, disuadindolo as de incurrir en conductas il- pruebas ilcitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepcin o
citas para tal efecto. limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran ab-
solutas, es decir que, no se admita en juicio ningn tipo de prueba o
IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de Exclusin de las informacin (evidence) obtenida de forma ilcita, tal como se desprende
Pruebas Ilcitamente Obtenidas del caso Boyd vs. United States de 1886, sin embargo, a travs de decisiones
judiciales este principio de exclusin fue evolucionando y admitiendo
El Principio de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas no es un casos de excepcin:
concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, se encontraba implcito en la Constitucin y en Una vez establecida la doctrina de los frutos del rbol envenenado, la regla
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que de la exclusin de las pruebas ilcitas permaneci sin excepciones durante
ahora se encuentra expresamente contenido en el artculo 20 constitucio- casi 80 aos en los Estados Unidos, hasta que en la poca de la presidencia
nal, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad, de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, as como de rigidez con que inicialmente haba sido formulada la regla de la exclusin22.
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepcin que se
pueden llegar a presentar. Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Uni-
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir dos, que versa sobre las Reglas de Exclusin de las Pruebas obtenidas de
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es forma ilcita, es el de Weeks vs. United States23 en el cual el acusado alegaba
que en otros pases, el Principio de Exclusin ha sido motivo de un gran que no podan ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
cmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular billetes de lotera que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin or-
su aplicacin. den de cateo. En este caso la Corte determin que la polica actu fuera
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incor- de los mrgenes de la ley y llev a cabo la confiscacin de documentos
porar a su sistema jurdico el Principio de exclusin de pruebas ilcitas, privados en directa violacin a la prohibicin constitucional de dichos
tema que fue desarrollado de forma casustica por la Corte Suprema actos. Se afirm lo anterior en virtud de que, permitir los referidos pro-
de Justicia. En dicho pas existen las denominadas Exclusionary Rules, cedimientos implicara convalidar mediante una resolucin judicial, una
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba decisin tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafo,
obtenidos ilcitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitucin21,
arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamiento que no se apoyen
o bien a los Derechos Humanos de los acusados. en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitucin Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454.
de Estados Unidos de Amrica que establece el derecho de los habitantes de que sus 23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones United States of America, 2008, p. 627.
56 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 57

a las garantas constitucionales, cuya intencin es la proteccin de las de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de
personas contra dichas acciones ilegales24. forma que la mancha original ha sido borrada28. En otras palabras, es
Ahora bien, respecto a los casos de excepcin para el Principio de posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona causal (que guarde alguna relacin) con una prueba inicial que haya sido
que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos obtenida de forma ilcita, siempre y cuando este nexo causal se encuen-
estndares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias tre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
no hay conexin lgica entre una primera violacin de derechos y otros ser utilizada en juicio.
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio25. Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten iden-
tificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
1. Teora de Fuente Independiente mancha que contamin la prueba inicial obtenida ilcitamente, ha sido
Esta teora establece que sern aceptables en juicio las pruebas eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de sta, permitiendo
que deriven de una fuente que no haya sido contaminada por una su admisin en juicio:
actuacin policiaca violatoria de derechos fundamentales26. Es decir, que
la prueba podr usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de
aquella que viol los derechos del imputado. las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms probabili-
Esta excepcin fue objeto de estudio en el caso conocido como dades de que un tribunal admita la prueba derivada);
Murray vs. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de polica entraron b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehculo obtencin de pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy extensa,
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inad-
caso, la entrada inicial result ilegal, por lo que la droga encontrada no misin es ms que probable);
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como c) la gravedad de la violacin originaria, dentro de la que se aplica la
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se mxima segn la cual si el rbol est ms envenenado, ser ms
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con difcil que sus frutos estn sanos;
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvi que es aplicable la d) la naturaleza de la prueba derivada29.
Doctrina de la Fuente Independiente cuando alguna prueba inicial-
mente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal, De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes anteriores, entonces la ilegalidad se atenuar y las pruebas obtenidas de
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial. forma ilcita podrn admitirse en juicio.

2. Principio de la Conexin Atenuada 3. Teora del Descubrimiento Inevitable


Este principio se refiere a que, no es aplicable la regla de la exclu- Esta teora proviene del caso Nix vs. Williams30 de 1984, en el cual
sin cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento el acusado fue detenido por el asesinato de una nia de 10 aos cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi-
24
Ibidem, p. 629.
25
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. 28
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
26
dem. 29
Idem.
27
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678. 30
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 685.
58 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 59

zaron brigadas de bsqueda. Mientras se realizaban dichas bsquedas, Ahora bien esta excepcin tiene ciertos lmites, de manera que no
de camino a la estacin de polica, los agentes comenzaron a tratar de se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
persuadir al seor Williams de que les dijera en donde enterr el cuerpo cias:
para que la nia pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los inform, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se ex- a) Cuando la autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada
cluy la confesin del seor Williams relativa a la ubicacin del cuerpo falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
por haber sido obtenida ilcitamente. Sin embargo, la Corte determin b) Cuando el juez en cuestin carece de neutralidad respecto al caso.
admitir el cadver como prueba, puesto que el campo en donde fue c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada.
enterrada la nia se encontraba en el rea delimitada de las brigadas de d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
bsqueda, de manera que tarde o temprano inevitablemente iban a la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual
encontrar el cuerpo. acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo
De manera que esta excepcin permite admitir una prueba a jui- que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
cio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el bsqueda.
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la exis- e) Cuando existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que
tencia de la primera, de forma inevitable31. autoriza un registro34.

4. Excepcin de Buena Fe 5. Regla de la legitimacin procesal35


La referida excepcin ocurre cuando la autoridad obtiene algn Esta excepcin se refiere a que una prueba obtenida de forma ilcita
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilci- sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
ta. Es decir, se configura cuando un agente de polica acta de buena se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona dis-
fe, pero viola un derecho fundamental32. tinta al imputado, entonces la prueba ser vlida, pues la misma se ha
Esta excepcin se encuentra presente en el caso de United States vs. legitimado y entonces podr ser admitida en juicio.
Leon33 de 1984 en el cual se acudi ante un juez para solicitar una orden Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho nor-
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes teamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el seor Leon, aleg que de Exclusin de la Prueba obtenida ilcitamente, que bien puede servir
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que de base o de gua para regular este tema en nuestra legislacin. Lo an-
por lo tanto no se deba admitir la droga encontrada como prueba en terior en virtud de que, si bien su inclusin en la Constitucin o en los
el juicio. La Corte determin que los oficiales que realizaron el cateo Cdigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.

31 34
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
32 35
Idem. Fuentes Rodrguez, Armando, El Sistema Acusatorio y las Pruebas
33
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 728. Ilcitas, II Congreso Panameo de Derecho Procesal, Panam, EneroDiciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
60 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 61

V. Exclusin de la Prueba ilcitamente obtenida en el Derecho que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma
Comparado ilcita.
Alemania es otro pas que cuenta con interesantes criterios respecto
El Principio de exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente no slo a la exclusin de la prueba ilcita. En efecto, los tribunales alemanes han
se encuentra en Estados Unidos de Amrica y recientemente en nuestro desarrollado el Principio de Proporcionalidad37 o Verhaltnismassigkeits-
pas, sino que tambin lo podemos encontrar en otros pases como Es- prinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
paa, Brasil, Alemania y Japn. encuentran protegidos por la Constitucin y son las normas supremas
Tradicionalmente, muchos pases Europeos contaban con un siste- de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
ma continental similar al de Mxico, pues formaban parte de la tradicin vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho los cuales podran resolverse subordinando intereses individuales ante
Romano, y asociado a ste, un sistema inquisitivo, en oposicin al otro los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
gran sistema de Derecho Comn o Common Law caractersticos del De- ilcitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violacin
recho Anglosajn y su sistema acusatorio o adversarial, preponderan- de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
temente oral. Sin embargo, en las ltimas dcadas se ha visto no slo contrapuestos.
en Europa y Amrica Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para Otra aportacin alemana importante es la denominada Teora de
transformar los sistemas jurdicos en sistemas de ndole acusatoria, to- las Tres Esferas. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
mando como modelo, o simplemente adoptando algunas caractersticas teora se desprende de una resolucin judicial de 1973 en donde el Tri-
del Derecho Ingls o bien el Norteamericano. bunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana reconoci que
En el caso de Espaa, el Principio de exclusin de la prueba ilcita no existen dos zonas de proteccin constitucional, una de las cuales se
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo: subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina esfera ntima
del individuo, a la cual la Constitucin Alemana le ha otorgado un pa-
La jurisprudencia espaola acept desde un principio la regla de exclusin pel protagnico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
de las pruebas ilcitas y la teora del rbol envenenado. Inclusive, el derecho como una configuracin privada e intocable de la vida, que se encuen-
espaol consagr la regla de exclusin en su legislacin secundaria, pues la tra protegida de la influencia del poder pblico, y ni siquiera los ms
Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 11 estableci una prohibicin altos intereses del pblico general pueden justificar su intervencin; la
absoluta para recibir estas pruebas. As las cosas, desde un principio los tri- segunda esfera se refiere al mbito de la vida privada, y se divide a su
bunales espaoles y de manera especial el Tribunal Constitucional espaol, vez en dos zonas, una que s es posible regular y otra que no es suscep-
consideraron que las pruebas ilcitas chocaban frontalmente con el sistema tible de regulacin, pues no todo mbito de la vida privada es objeto de
de proteccin de derechos bsicos36. proteccin de la ley fundamental, de manera que, deber de ponderarse
el derecho a la privacidad y el inters pblico.
Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia espaola Por su parte, el sistema jurdico japons39 es una combinacin de
reconoce que es posible subsanar la ilicitud de las pruebas o infor- los sistemas Europeos y Angloamericanos, con nfasis en el modelo
macin obtenida en violacin a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepcin, valorando la magnitud de la violacin, aceptando 37
Fuentes Rodrguez Armando, op. cit., nota 35.
las confesiones espontneas y considerando el bien jurdico protegido, es 38
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 462.
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad 39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevencin
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
36
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 458.
62 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 63

acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japn, obtenida ilcitamente, que se plasm en el Artculo 20, Apartado A, frac-
violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la cin IX de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclu- que tiene como objetivo garantizar que los medios de conviccin que se
sin en juicio. Sin embargo, la aplicacin del Principio de exclusin de ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos todo fruto de un rbol envenenado, est tambin envenenado.
fundamentales depender de las circunstancias de cada caso, tomando Este Principio requerir una mayor y ms especfica regulacin por
en cuenta algunos factores como: la situacin en la que ocurri la ilega- parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
lidad, la gravedad de la violacin de la ley, la intencin de los oficiales pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades. derecho comparado puede resultar una herramienta til para delimitar
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obte- esta figura jurdica, adecundola a las circunstancias de nuestro pas, tal
nidas por medios ilcitos en trminos del Artculo 5, fraccin LVI de la como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, y otros pa- que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
ses40 que cuentan con el principio de exclusin de las pruebas obtenidas tendr la exclusin de las pruebas obtenidas de forma ilcita tanto a nivel
ilcitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artculo local como federal.
24.1, Guatemala en el artculo 24, Honduras en el artculo 88 y Paraguay Finalmente, a modo de reflexin cabe mencionar que no debemos
en el artculo 17.9. desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso impor-
tante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en mu-
chas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
VI. Conclusiones la Repblica, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las vctimas.
proceso penal en Mxico, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de La reforma no slo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola ms derechos que el sino una verdadera transformacin de la sociedad, de las autoridades y
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
falta de capacitacin de la polica y el Ministerio Pblico, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtencin de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra informacin que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguri-
dad Pblica, y con ella la adopcin del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurdico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no slo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es as que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusin de la prueba

40
Gonzlez Garca Jess Mara, El Proceso Penal Espaol y la Prueba ilcita, Revista
de Derecho, Espaa, Volumen XVIII, Nmero 2, Diciembre 2005, p. 200.
64 . Derecho en Libertad Los Frutos del rbol Envenenado . 65

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09502005000200009&script=sci_arttext
Ibarra Palafox Francisco, Contra la Impunidad: Consideraciones sobre
la Prueba Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte
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Derecho Constitucional, Mxico, Ao 2009, Nmero 21, JulioDiciembre
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Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la
Prevencin del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNA-
FEI), Criminal Justice System in Japan, enerodiciembre 2011,
http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial
Sumario:
I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba
Paola DE LA ROSA RODRGUEZ1 III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
Resumen IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones.
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas,
estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente I. Introduccin
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el
evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cules son una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo.
existentes. Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede
un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdic- ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia 2
La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la
y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
utiliza para valorar. sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a
tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Luis Potos.
68 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69

tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio ticia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador
ni de explicaciones que no sean suficiente. como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad,
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibili-
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de lega- beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio.
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula 3. Ade- tra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente
ms, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento
la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano
tambin aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comu-
principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en nicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano
investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal, jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la
pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustenta- firme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siem-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas pre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor proba- legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presuncin de inocen-
torio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se ori- cia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
ginen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano
que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprob o no,
valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la expe- y en caso afirmativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si
riencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia
prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva
contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez. del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el
Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el derecho del procesado.
Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas. sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevan- decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una
tes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar al- libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se
gunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito justifica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?
de pruebas que se presente ante el juez.

3
Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
70 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 71

II. Sistemas de valoracin de la prueba Para este mtodo, ser suficiente la conviccin mental o intelectual
del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se
1. Tarifa Legal trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las cin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestable- Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, corres-
cidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse pondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia
al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que se encuentra vinculado por la norma. que no se verifican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar
Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material pro- una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha
batorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis- decisin6.
terio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este mtodo 3. Libre valoracin
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855
que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo mani- consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el
festado por el rgano acusador. Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es sealado en los cdigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se
2. ntima conviccin trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la
Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas
este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado de la experiencia, el conocimiento cientfico y el sentido comn. En
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que
ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de
dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima con- control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin
viccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano
se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgi-
a finales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba ca, el sentido comn y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere- obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que
dicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es impor-
sin necesidad de fundamentar su respuesta. tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32. 6
Galindo op. cit., p. 33.
5
Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin 7
Corts op. cit. p.14.
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin 8
general de los estudios de postgrado. rea de Derecho. Especialidad en ciencias Penales Idem.
y Criminolgicas. 2008. p. 12.
72 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 73

este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega- la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-
lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados. prico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no se modifica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
establece especficamente cul de estos sistemas de valoracin de la periencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transfor-
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo mando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o impro-
20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
este ltimo sistema al disponer que: que antes no se consideraban as10. Lo relevante es que el comn de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determina-
Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que da. Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia,
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o
de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y l- de causaefecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar
gica; estas mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido
solicitado as por las partes.
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las
a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las res-
las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu- valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes. detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo
Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de di- las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul expo-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento sicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo,
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
experiencia, la lgica y el conocimiento cientfico que como se ha men- Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientficos no nica-
cionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin
rgano jurisdiccional al valorar la prueba. a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deber de
Ernesto Galindo cita la definicin de Eduardo J. Couture, la cual explicar las reglas y principios cientficos que utiliz como antecedentes
establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de con- en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso
clusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en
comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar mtodos cientficos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
las pruebas producidas en un proceso9. cientfica nacional o internacional, y considerando si el perito seala el
Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia, nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado
el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano, previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en
una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es 10
Idem.
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en 11
Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano
del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno.
9
Idem. es/bas/pdf/bas10202.pdf
74 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 75

Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolu- nia se establece que el Tribunal ampliar de oficio, con el fin de indagar
cin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo proce-
a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber ex- sal italiano dispone que el juez podr disponer de oficio la prctica de
plicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
cientfico justifica el hecho afirmado o negado en su determinacin Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea
del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin, necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr pre-
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo
no puede tomar una decisin que no pueda justificar de manera racional constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
y motivada, puesto que esto significara proceder con arbitrariedad. que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo
O como cita Gascn Abelln: incluso ordenar pruebas de oficio. La ley espaola es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia cesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, practicarlas13.
fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y pro-
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirma- hbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
cin lgica ms elevado12. que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que
razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad. esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar cidas. Nicaragua por su parte, prohbe al juez de procurar prueba, al no
pruebas en el procedimiento que se ventila ante l. autorizarle la realizacin de interrogatorios a testigos o peritos. El cdigo
procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez podr
decretar la prctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa probatoria
III. Iniciativa probatoria del juez a las partes.
Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per,
El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente que en su cdigo penal establece que el juez penal, de oficio o a peticin
el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de
sean las aportadas por el rgano acusador o defensor. una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medi-
En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de oficio o a
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema- peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles
12
Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436. 13
Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131157.
76 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 77

para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad no tenga otro propsito sino ahondar y clarificar sobre informacin ya
del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale- momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de lla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin
oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante objetivamente. Ms especficamente, no ser admitida toda actividad
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
aclarados. proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se ape-
Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es- tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar
los jueces anglosajones y ms especficamente, los estadounidenses son una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de guridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos
actividad probatoria14. probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin proba- de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
toria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar- estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la la validez de este ejercicio por parte del juez.
prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano
debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el siste-
y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tie- prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay al-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar gunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne- IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano juris- Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desaho-
14
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
Idem.
juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba
78 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 79

las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi- la audiencia de juicio. El cdigo especifica adems que si esta diligencia
pios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prue-
embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especficas a ba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente,
esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba la efectuada con posterioridad.
previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
decisin condenatoria. un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta
V. La prueba anticipada va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul- muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles.
tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas produci- a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de cidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la prctica, las pruebas debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso go puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin
del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por con- en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado
realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral
diligencias probatorias previas. siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La interven- posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audien-
cin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral. Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga
A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de
que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del
15
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. Mxico 2010. p.147. desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
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VI. Desahogo de prueba mediante lectura Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una
prctica violatoria de garantas, resulta benfica para el acusado quien
Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del tes- recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate, en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite
se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circuns- que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la grave-
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del dad de los hechos, lo cual se vera reflejado en una sancin ms severa.
testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.
VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba

VII. La prueba en el procedimiento abreviado El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho
oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su partici- punible contra un autor determinado17.
pacin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargai-
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el ning, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas
procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el fiscal puede
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y
en la aceptacin que el juez hace de manifiesta confesin. En este caso se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia
claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el im-
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena
hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semidetencin,
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi- penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano juris- un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendin-
diccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido dose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad. existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipa-
produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y da, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparacin del dao, dismi-
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este nucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano del Estado.
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
16
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. p. 56.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
82 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 83

El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que
de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca tras- bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
cendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser
el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez suficiente justificacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin todos los casos penales.
al principio de oficialidad y legalidad de la investigacin y persecucin Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin pe- al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un pro-
nal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello, cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende, haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por principales fines la integracin social del indiciado y restablecimiento
el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Minis- del tejido social.
terio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley y est
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y IX. Prueba ilcita
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del
artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa: Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia
tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los su-
y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
manera pronta, completa e imparcial. tuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a
Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elemen- que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio
tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l.
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpa- Siendo ms especficos, aunque para descubrir la verdad material
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones
este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin
84 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 85

probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de per- que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en
manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la mentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer
finalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto, funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin consti-
sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de tucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la
derecho18. constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte influencia manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta ins- La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pa-
titucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda
XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como ma- por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul- el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de
pado bajo coercin de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohbe proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita, do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado vulnerando estos bienes jurdicos.
que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin
obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de mienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de
a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas 18 aos. Despus de su detencin, dos oficiales lo interrogaron por dos
prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
18
derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008. 22
Editorial Porra, Mxico 2010, p.94. El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
20 efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes
Idem. judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin
21
Idem. jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
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tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de
lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso otorgndole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica ob-
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma tiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de
confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba,
los derechos a los que se ha hecho referencia. l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni- la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mien- polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
tras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente23 por los la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue
lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una
del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de bue- un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean pro-
na fe se refiere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de tegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno. delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba
de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres
piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros prac- a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la
ticados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes.
obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por acep-
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la
al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior
ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
viciada y la prueba derivada. sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en
En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las gracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
23
orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como
Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.
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el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin
Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin casos de narcomenudeo.
pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguri- As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
dad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad sin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas
de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano juris- laridad saneada y la buena fe.
diccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente Resulta interesante generar una toma panormica a un pas la-
tendran que excluirse del proceso. tinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas
A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de
disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas24. En Espaa la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tri- derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De con-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema formidad con esta disposicin la sentencia C591/05 concluy que:
presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad
en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fun-
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia damentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms
fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los mucho menos valorados como tal.
derechos o libertades fundamentales
En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Consti-
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa tucional en Sentencia SU159/02 la cual estableci que:
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin
acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se con- busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
cluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de
poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas
anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el de- de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especific adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in- tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal
24
Crdenas, Ral. Op. cit., 99.
90 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 91

La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tri- X. Prueba indiciaria
bunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal
de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten
derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo compor-
prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta- generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y
dsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el
la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
que no existen en forma especfica restricciones a la regla de exclusin Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos.
de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca
prximo. Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento cidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia
de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad ma- Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero de circus que significa estar alrededor del hecho, pues no es el he-
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu- cho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba sin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar
obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no llegar a una conclusin.
se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos be- La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
neficindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneficiar a la comunidad y el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los aconteci-
tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
no se traduzca en un beneficio indebido. percepcin directa de nuestros propios ojos26.
Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin 25
Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial
de culpabilidad. Porra, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot.
Temis. 1973, p.218.
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La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y
el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de que exista concordancia entre ellos28.
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien
ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los XII. El indicio y las mximas de la experiencia
hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente. Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de
cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal. quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se pue-
Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
directamente llamado tambin testigo mudo y que le sirve de sustento esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le
permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesa- producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica
do respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existen- deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa, respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos
puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se ex- procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia
trae del hecho conocido, sea lgicamente confirmada. As por ejemplo, muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que te en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando razonamiento29.
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
especfico el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs El funcionario que no hace explicacin de la regla de la expe-
de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos riencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio,
probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona no prcticamente hace una justicia secreta
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si, Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo
constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra 28
Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera
27
Idem. ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.1527.
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mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el in- realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de
dicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamien-
anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba de la plena dignidad de la persona humana.
artificial creada en su contra.

XIII. Conclusiones

La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-


cisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesin.
Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas
que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
rgano jurisdiccional la conviccin firme de la comisin de un ilcito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una con-
clusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En
este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer
la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez
resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la
96 . Derecho en Libertad

XIX. Bibliografa

Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral.


Editorial Flores. Mxico 2010.
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brera ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edi-
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Taruffo Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Editorial fontama-
ra. MadridMxico 2011
La Violacin al Derecho de Audiencia
en el Recurso de Inconformidad ante
Sumario:
el Procurador General de Justicia I. Introduccin. II. Averiguacin Previa III. Derecho de audiencia.
del Estado de Nuevo Len 1 IV. Los recursos en la legislacin procesal penal del Estado de Nuevo Len.
V. Anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. VI. Conclusin.

Francisco Javier CABALLERO GARCA2

I. Introduccin

Resumen A travs de las siguientes pginas se estudiarn las cuestiones relativas


a la transgresin del derecho de audiencia del probable responsable
El tema que nos ocupa surge de la reforma al Cdigo de Procedimientos durante la tramitacin del medio de defensa denominando Recurso de
Penales de la entidad en fecha 28 de julio del 2004, con la publicacin en Inconformidad previsto en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos
el Peridico Oficial de las reformas y adiciones al artculo 4 de la dicha Penales para el Estado de Nuevo Len.
codificacin adjetiva, aadiendo al efecto que: La resolucin de inejercicio En esa tesitura, el presente trabajo ha sido dividido en cuatro ca-
dictada por el Agente del Ministerio Pblico admitir el recurso de inconformidad ptulos, en el punto de partida se abordan las cuestiones atinentes a la
(). averiguacin previa, en el segundo de los apartados se efecta el estudio
Del texto de la reforma en cita se advierte que no se hace seala- del derecho de audiencia contemplada en el artculo 14, segundo prrafo
miento alguno en el sentido de que se debe efectuar una notificacin for- de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el
mal a quien es sealado dentro de la averiguacin previa como probable tercer captulo se analizarn los recursos contemplados en el Cdigo de
responsable de los hechos respecto de los cuales se dict el no ejercicio Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, establecidos en
de la accin penal, de la circunstancia de que la vctima o el ofendido el Ttulo Sptimo de dicho ordenamiento legal, y el recurso de incon-
ha interpuesto el recurso en comento en contra de dicha resolucin, lo formidad que se contempla fuera de este captulo, por ltimo, se efec-
cual irroga un estado de indefensin del activo al no conocer los hechos tuar un anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad
sobre los que versa el recurso. tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo
Len, as como una propuesta de reforma del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Estado de Nuevo Len para eliminar el que se estima es
un vicio de inconstitucionalidad.

II. Averiguacin Previa

1
Con relacin a la averiguacin previa resulta necesario abordar las cues-
El presente artculo es una versin editada de la tesis que present el autor para la
obtencin de su ttulo profesional. tiones inherentes a la misma, como lo es: i) concepto de la misma; ii)
2
Abogado penalista egresado de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. quines son los sujetos procesales que intervienen en su tramitacin; iii)
100 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 101

los medios por los cuales se puede iniciar, y iv) las formas por las cuales En esa tesitura, el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales
puede culminarse la etapa de persecucin de los delitos. para el Estado de Nuevo Len (P.O.E. marzo 28, 1990/ julio 05, 2011), establece
las directrices legales a las que se debe de constreir el Ministerio Pbli-
1. Sujetos procesales co durante la etapa de averiguacin previa.
A. Ministerio Pblico
Como representante social el Ministerio Pblico del Estado de Nue- B. Vctima u ofendido
vo Len, tiene como finalidad la investigacin de los delitos del fuero En toda investigacin criminal el Ministerio Pblico es quien de-
comn que se comentan dentro de su jurisdiccin, brindar proteccin fiende la postura de la vctima con la finalidad de investigar y posterior-
a las vctimas y perseguir a los posibles responsables de los mismos, as mente acusar ante un juez del orden penal, respecto de un acto delictivo
como ejercer ante los tribunales accin penal3. cometido en perjuicio del primero.
La aludida facultad de investigacin encuentra sustento legal en el Con relacin a la denominacin de vctima, la Organizacin de las
artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Naciones Unidas, efecta la siguiente conceptualizacin:
(Promulgada feb. 5, 1917/ junio 7, 2008), que al efecto seala:
Se entender por "vctimas" las personas que, individual o co-
Artculo 21. La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la au- lectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o
toridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menos-
Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su cabo sustancial de los derechos fundamentales, como conse-
autoridad y mando inmediato. cuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el
Para la elaboracin del presente estudio, resulta importante abordar abuso de poder4.
la etapa de investigacin de las conductas antisociales por parte del Mi-
nisterio Pblico, en virtud de que una vez culminada la indagatoria, ste Segn la dogmtica del derecho penal podra considerarse a la vc-
se encuentra en aptitud de emitir, entre otras, la resolucin de ejercicio o tima o sujeto pasivo del ilcito como el titular del bien jurdico tutelado
inejercicio de la accin penal, siendo sta la que actualiza el derecho de por la ley, el cual ha sido puesto en un estado de peligro o bien con la
la vctima u ofendido para promover el recurso de inconformidad ante materializacin del injusto, ha sufrido un menoscabo en sus derechos.
el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo Len. Respecto al estudio que nos atae es la vctima u ofendido, quien
Durante el desahogo de la averiguacin previa ante el Agente del de conformidad al artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales
Ministerio Pblico Investigador, ste mantiene el carcter de Autoridad, para el Estado de Nuevo Len, est legitimada para interponer el recur-
es decir, existe una relacin de suprasubordinacin entre el representan- so de inconformidad ante el Agente del Ministerio Pblico Investigador
te social y el probable responsable del delito. En virtud del carcter de una vez que ste emite dentro de la averiguacin previa la resolucin de
ste, se encuentra obligado a formular sus determinaciones por escrito inejercicio de la accin penal.
y que en las mismas se exprese el fundamento legal y los motivos que La participacin de la vctima dentro de la investigacin se encuen-
lo llevaron a tomar dicha determinacin, de conformidad a lo sealado tra regulada por una serie de derechos que le asisten en su condicin
por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. 4
Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
poder, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/34,
3 de 29 de noviembre de 1985. Disponible en lnea: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/
Artculo 3 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Nuevo Len
delitos.htm> (consulta: abril 12, 2011).
(P.O.E. julio 30, 2004)/ marzo 29, 2010).
102 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 103

contemplados en artculo 8 del Cdigo de Procedimientos Penales del meral en el que se contempla el procedimiento a seguir en caso de que
Estado de Nuevo Len. el Agente de Ministerio Pblico dicte el no ejercicio de la accin penal.
A partir de la incorporacin del sistema acusatorio en materia pe-
nal mediante la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de 2. Cmo inicia la averiguacin previa?
la Federacin en fecha 18 de junio del 2008, se perfeccionaron tres tipos El tercer prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los
de derechos a favor de las vctimas de los delitos: i) procesal, que le per- Estados Unidos Mexicanos seala que existen dos formas de iniciar una
mite incitar al rgano investigador para continuar con la investigacin investigacin criminal, esto es, a travs de la formulacin de una denun-
y mantener la acusacin; ii) derecho a la reparacin del dao a instancia cia de hechos o una querella.
del Ministerio Pblico, de oficio por el juez o constituyndose en parte No obstante lo anterior, el artculo 125 del Cdigo de Procedi-
actora civil contra el imputado y el tercero civilmente responsable y, ii) mientos Penales para el Estado, establece que tanto el Ministerio Pblico
el derecho a que se resuelva el conflicto planteado5. Investigador como los Agentes de la Polica Ministerial que se encuen-
tren bajo su mando, se encuentran obligados a proceder de oficio a la
C. Probable responsable investigacin de los delitos de su competencia cuando tengan noticia de
Doctrinalmente suele denominrsele al sujeto activo del delito, bajo su probable comisin.
cualquiera de los ttulos de autor o participante, para posteriormente Con relacin a las formalidades que debe cumplir la noticia cri-
pasar a ser dependiendo el momento procesal probable responsable o minal, el numeral 128 del Cdigo de Procedimientos Penales para el
imputado, pues a l se avoca la averiguacin previa y posteriormente el Estado de Nuevo Len, refiere que las denuncias o querellas pueden
proceso6. formularse verbalmente (comparecencia), o por escrito; empero, en la ac-
Durante la tramitacin de la averiguacin previa, la Constitucin tualidad el Gobierno del Estado ha puesto en funcionamiento los ser-
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el probable vicios denuncia a travs de llamada telefnica y de correo electrnico
responsable se encuentra protegido por una serie de prerrogativas frente con la finalidad de facilitar la comunicacin con el rgano investigador,
a cualquier acto de autoridad que pretenda vulnerar sus derechos, tal y en los casos antes descritos tanto las personas fsicas como las personas
como se advierte del artculo 20, apartado A de la Carta Magna (texto morales (a travs de sus representantes), se encuentran en aptitud de formular
anterior a la reforma del 18 de junio del 2008). la noticia criminal.
Derechos, los anteriores, que de conformidad a los Tratados In-
ternacionales suscritos por Mxico, deben entenderse pro homine a favor A. Denuncia
de ste, esto es, aplicando la norma ms amplia o la interpretacin ms La legislacin mexicana no ofrece el concepto de denuncia, empero,
extensiva a favor del probable responsable. los tribunales jurisdiccionales del orden federal se han pronunciado al
En el estudio que nos ocupa el probable responsable mantiene el respecto, denominando la denuncia como la noticia que tiene el Ministerio
carcter de pieza fundamental, ya que es sobre ste que recae lo que Pblico de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratndose de
se estima es un vicio de inconstitucionalidad por parte del art 4 del un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador pblico tenga esa noticia,
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, nu- para que est en aptitud de ejercitar la correspondiente accin penal7.

5 7
Hidalgo Murillo, Jos Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantas del Proceso Penal. 2 Se recomienda consultar la el criterio: Denuncia en Materia Penal. Su Connotacin.
ed, Mxico, Porra, 2009/2010. (pp. 173). Jurisprudencia. Penal. Tribunal Colegiado de Circuito. Clave VII.P.J/21 (SJF: 9 poca,
6
Luviano Gonzlez, Rafael. El Procedimientos y el Proceso Penal. Mxico. (pp. V, Feb. 1997, pg. 620). Disponible en lnea SCJN < http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.
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104 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 105

En los delitos de oficio, cualquier persona puede colaborar con emplea para los delitos que se persiguen de oficio, y iii) usualmente se
el Estado en la persecucin de los delitos, al no ser necesario que el formulan en contra de persona o personas determinadas9.
denunciante cumpla con algn requisito o calidad especfica para po-
ner en conocimiento del rgano investigador, que probablemente se ha 3. Determinaciones del Ministerio Pblico en la averiguacin previa
cometido un delito. El Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Una vez que el Ministerio Pblico tiene conocimiento de la proba- Len, contempla las siguientes determinaciones: i) acuerdo de no inicio
ble comisin de un delito considerado de oficio, se encuentra obligado a de la averiguacin previa; ii) acuerdo de suspensin; iii) acuerdo de re-
iniciar la investigacin criminal en la que se deber recabar las pruebas serva; iv) acuerdo de archivo provisional; v) ejercicio de la accin penal,
conducentes para el esclarecimientos de los hechos8. y vi) no ejercicio de la accin penal, a saber:

B. Querella A. Acuerdo de no inicio de la averiguacin previa


En contraposicin a los delitos de oficio se encuentran los delitos Una vez que el Agente del Ministerio Pblico en el ejercicio de
de querella necesaria o denominados a instancia de parte ofendida, para sus facultades de investigacin y persecucin de los delitos tiene co-
los cuales es necesario que se cumplan distintos requisitos para hacerlos nocimiento de la formulacin de una denuncia o querella, elaborada
del conocimiento de la autoridad ministerial de conformidad a lo esti- de conformidad al derecho de peticin consagrado en la Constitucin
pulado por el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado el que Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra obligado efectuar
seala que: slo podrn perseguirse a peticin de parte ofendida, los delitos que as un anlisis de la misma.
determine el cdigo penal o las leyes especiales. En caso de que del estudio antes sealado se advierta que: i) los
Es esa tesitura, es la ley la que genera la facultad potestativa del hechos denunciados o materia de la querella no constituyen delitos de
ofendido de la conducta ilcita para excitar al rgano investigador con la conformidad a lo estipulado por el Cdigo Penal vigente en el Estado de
finalidad de que se avoque a la investigacin y persecucin de los delitos Nuevo Len, o ii) que existe extemporaneidad o prescripcin de las mis-
perpetrados en su contra. mas, el rgano investigador debe dictar un acuerdo en el que exponga de
La querella es ms amplia que la denuncia, en el entendido de que manera fundada y motivada los razonamientos lgico jurdicos por los
cualquier querella puede aglutinar una denuncia, empero, no todas las cuales considera que no debe iniciarse la preparacin de la accin penal,
denuncias pueden comprender una querella, toda vez que como se ha el acuerdo de referencia deber notificarse a las partes, sin embargo, el
mencionado, es necesario que el sujeto que formula la querella sea el Agente del Ministerio Pblico Investigador no podr dictar dicha deter-
afectado del delito o su representante legal. minacin acuerdo en caso de que de los hechos denunciados o materia
Como corolario, podemos afirmar que la querella se distingue de de la querella se advierta que pudiera tratarse de delitos considerados
la denuncia por el hecho de que: i) nicamente puede querellarse el como graves por el Cdigo Penal del Estado10.
ofendido o a quien ste designe como su legtimo representante; en
cambio, las denuncias pueden ser presentadas por cualquier persona; ii)
es procedente la formulacin de la querella solamente para los delitos 9
Se recomienda consultar: Querella como condicin de procedibilidad. Su diferencia con
perseguibles a instancia del ofendido, a diferencia de la denuncia que se respecto a la denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la
Federacin: Quinta poca, CXXX Pgina: 477). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.
scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=293019&cPalPrm=CONDICION,DE,PROC
8
Se recomienda consultar: Denuncia de delitos perseguibles de oficio. Tesis Aislada. Penal. EDIBILIDAD,&cFrPrm=> Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2012).
Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federacin: Sptima poca, 45 Segunda 10
Artculo 3 y 128 tercer prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Parte Pgina: 26). Disponible en lnea: <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp. Len (P.O.E. marzo 28, 1990/ oct. 28, 2011).
asp?nIus=236403&cPalPrm=DENUNCIA,DE,DELITOS,PERSEGUIBLES,DE,OFICIO,&cF
rPrm=> Registro: 236403 (Fecha de consulta abril 25, 2012).
106 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 107

B. Acuerdo de suspensin en tanto el inculpado cumpla con el acuerdo derivado de la conciliacin


Se encuentra contemplado en el numeral 3, fraccin X de la ley o mediacin.
adjetiva penal del Estado, misma que hace alusin a que es obligacin Por otra parte, en el mismo numeral, pero en su fraccin XVI, se
del Agente de Ministerio Pblico dentro de la averiguacin previa dictar establece la obligacin por parte del investigador de Dictar reserva de la
determinaciones de suspensin de la investigacin, no obstante el men- preparacin de la accin penal en los delitos de querella necesaria, cuando se advierta
cionado mandato legal, es poco probable que se actualice dicho supuesto que la personalidad o la legitimacin del querellante se encuentra subjdice.
de dicha resolucin, ya que para que la autoridad ministerial est en Asimismo, existe otro supuesto mediante el cual el Ministerio P-
aptitud de dictarlo, debe tratarse de delitos que estn sancionados con blico se encuentra facultado para emitir la determinacin de reserva
pena alternativa o con sancin corporal y pecuniaria cuando la de pri- de la accin penal contemplado en el artculo 192 Bis, de la legislacin
sin no sea mayor de dos aos, circunstancias las anteriores, que cada procesal antes mencionada, que establece El Ministerio Pblico emitir deter-
vez son ms improbables, en virtud de que los legisladores del Estado minacin de reserva de la preparacin de la accin penal cuando considere que de lo
de Nuevo Len, han establecido como poltica legislativa en aras de una actuado no resultan elementos bastantes para el ejercicio de la accin penal.
supuesta respuesta a los altos ndices de criminalidad que se viven en Empero, la determinacin de reserva no reviste un carcter defini-
la entidad, el aumento desproporcionado de las penas y la eliminacin tivo, ya que la misma puede revocarse en caso de que con posterioridad
de todo beneficio a favor del delincuente, como lo es la pena alternativa. sea posible allegarse de diversos medios de conviccin que hagan nece-
De igual manera, la determinacin de la autoridad ministerial no saria la reactivacin de la indagatoria.
es procedente en caso de que el probable responsable sea investigado
por varios delitos, y en uno o varios de estos delitos por lo que se le D. Acuerdo de archivo provisional
indaga no tenga prevista pena alternativa o sancin corporal mayor de El acuerdo en estudio se encuentra establecido en el artculo 3 frac-
dos aos, o en caso de que el inculpado solicite la continuacin de la cin XV del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
indagatoria, el rgano investigador se encuentra obligado acatar dicha Len, y tiene por efecto el suspender la tramitacin de la indagatoria
pretensin. hasta en tanto aparezcan elementos de conviccin para proseguir con
Ahora bien, una vez dictada la determinacin de suspensin de la la investigacin, toda vez que al momento en que se dicta el acuerdo
investigacin por parte del Agente del Ministerio Pblico Investigador, de archivo provisional no existen elementos probatorios bastantes para
y transcurrido un ao de su emisin sin que se incumpla con lo esti- efectuar la consignacin; no obstante, durante la vigencia de la determi-
pulado en la misma, deber decretarse el inejercicio de la accin penal nacin en comento la vctima u ofendido, as como el inculpado pueden
dentro de la indagatoria en que se acta. allegar el material probatorio que consideren adecuado para continuar
con la investigacin. Respecto de la naturaleza de la determinacin en
C. Acuerdo de reserva estudio, la misma no se trata de una resolucin definitiva, sino transito-
El legislador local estableci de manera imperativa en artculo 3, ria originada por la insuficiencia de pruebas.
fraccin VII del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de
Nuevo Len, que la autoridad investigadora deber Procurar la conciliacin E. Ejercicio de la accin penal
o mediacin entre las partes en los delitos culposos, en los de instancia de parte y en Respecto de la preparacin del ejercicio de la accin penal, el art-
los que persiguindose de oficio, no sean de los considerados como graves y su sancin culo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
no exceda de seis aos como pena mxima. Len establece los lmites de la autoridad ministerial relacionada con la
En esa tesitura, en caso de que las partes lleguen a un acuerdo facultad de investigacin de los delitos, encontrndose obligada a res-
conciliatorio la autoridad investigadora dictar auto de reserva de la petar durante el desarrollo de dicha facultad, lo cual implica que est
accin penal para efecto de que la indagatoria quede suspendida hasta
108 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 109

sometida a formalidades solemnes en el desarrollo de su actividad de penal, concluido con sentencia ejecutoria; vi) cuando en virtud de la
investigacin dentro de la indagatoria, es decir, durante la tramitacin mediacin o la conciliacin se obtenga la solucin de la controversia;
de sta no se sujeta a un orden procesal preestablecido que pudiera in- vii) cuando la querella sea presentada fuera de trmino. En estos casos
terferir con la recopilacin de las pruebas. el Ministerio Pblico no est obligado a desahogar ninguna prueba; viii)
Ahora bien, una vez que el Agente del Ministerio Pblico Investiga- cuando habiendo determinado el delito o delitos que se desprenden
dor determina que se encuentran reunidos los requisitos del artculo 16 de los hechos puestos a su consideracin, resuelva que la accin penal
constitucional11 consistentes en tener por acreditado el cuerpo del delito persecutoria se encuentra extinguida por la prescripcin, y ix) cuando el
y la probable responsabilidad del indiciado, debe actuar segn lo esta- inculpado cumpla con las condiciones impuestas en los casos que esta-
blecido por el numeral 193 de la legislacin procesal penal del Estado de blece la fraccin X del artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales
Nuevo Len, esto es, que deber precisar de una manera breve el hecho para e Estado.
por el cual ejercita accin penal, expresando el delito que se le imputa al
inculpado, as como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, esto
es, promover la accin penal. III. Derecho de audiencia

F. Inejercicio de la accin penal La prerrogativa en estudio tiene por objeto salvaguardar la seguridad
La determinacin que nos ocupa es la ms importante para el jurdica de los gobernados al imponer como obligacin a las autoridades
anlisis que nos ocupa, en virtud de que cuando es dictada se actualiza que previo a un acto que pudiera devenir en una privacin de derechos,
el derecho de impugnacin de la vctima u ofendido para interponer el hagan sabedores a los particulares la existencia y consecuencias de dicho
recurso de inconformidad. proceder.

As pues, el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para 1. Fundamento legal


el Estado de Nuevo Len, el Agente del Ministerio Pblico encargado de El Constituyente de 1917 se ocup de proteger a los gobernados del
la indagatoria deber emitir la determinacin de inejercicio de la accin actuar arbitrario de las autoridades a travs de la inclusin en la Cons-
penal en cualesquiera de los siguientes casos: i) cuando una vez iniciada titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de diversos derechos,
la averiguacin previa, la conducta o los hechos de que se conozca no entre ellos el de audiencia, contemplada en el artculo 14, que a la letra
sean constitutivos de delito conforme a la descripcin tpica contenida dice12:
en la ley penal; ii) cuando se acredite plenamente que el inculpado no
tuvo participacin en la conducta o en los hechos punibles, y slo por Artculo 14. ()
lo que respecta a aqul; iii) cuando la responsabilidad penal se haya ex-
tinguido legalmente, en los trminos del Cdigo Penal; iv) cuando de las Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actu derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente esta-
en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal; v) cuando los blecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
hechos de que conozca hayan sido materia de diverso procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
()
11
Redaccin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin en fecha
18 de junio del 2008, que aun se encuentra vigente para los procesos del orden penal que 12
En fecha 9 de diciembre de 2005, el artculo en cita fue reformado para eliminar de
se tramitan en el procedimiento mixto.
su contenido la expresin de la vida.
110 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 111

Del sentido de la presente disposicin constitucional se advierten risdiccional, ya que se puede presentar al momento en que autoridades
diversos derechos de seguridad jurdica, de entre los que destaca el de administrativas, o legislativas resuelven una controversia surgido de un
audiencia previa, cuya esencia se traduce en una prerrogativa para los conflicto jurdico.
gobernados que impone la ineludible obligacin a cargo de las autorida-
des para que, de manera anticipada al dictado de un acto de privacin, B. Tribunales previamente establecidos.
cumplan con una serie de formalidades de orden jurdico, necesarias El segundo derecho especfico a que nos referimos, establece que
para or en defensa de los afectados. La audiencia previa constituye un los juicios se lleven a cabo en tribunales previamente establecidos, ste
elemento fundamental tendiente a garantizar que los afectados por un se encuentra relacionando con lo estipulado en el artculo 13 constitu-
acto de autoridad, no sean agraviados por una determinacin que se cional, en el sentido de que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por
dicta de un modo arbitrario y anrquico. tribunales especiales
En esa tesitura, de la disposicin constitucional en estudio se colige En esa tesitura, la expresin tribunales no se circunscribe exclusiva-
que la Audiencia se compone de cuatro derechos especficos de seguri- mente a los tribunales en sentido estricto, es decir, a los presididos por
dad jurdica, que funcionan al unsono, a saber: i) juicio previo al acto las autoridadesjudiciales, sino tambin a los que pudieran administrar
de privacin; ii) que dicho juicio sea seguido ante los tribunales previa- lasautoridades del poder ejecutivo, a quienes la ley ordinaria confiere
mente establecidos; iii) en el que se cumplan las formalidades esenciales competencia para actuar en dicho sentido, en consecuencia, ambos se
del procedimientos, y iv) que la decisin de la autoridad se ajuste a las encuentra obligados a respectar la previa audiencia, las formalidades
Leyes expedidas con anterioridad al hecho13. esenciales del procedimiento, la irretroactividad de la ley, as como su
exacta aplicacin. Esta interpretacin tradicional se debe a que por la
A. Juicio previo al acto de privacin complejidad de la vida moderna sera imposible que el Estado cumpliera
El Constituyente al referirse a que los actos de privacin no podrn sus funciones pblicas con acierto, prontitud y eficacia, si tuviera siem-
ser llevados a cabo sino mediante un juicio previo, no hace alusin a pre que acudir a los tribunales judicialespara hacer efectivas sanciones
que se tenga que materializar la realizacin de un verdadero juicio en el establecidas en las leyes15.
que intervenga el poder jurisdiccional a travs de la figura de un juez.
Atendiendo a lo anterior, el concepto juicio a que hace referencia la C. Formalidades esenciales del procedimiento
Ley Suprema se traduce en un procedimiento en el que se realice una El constituyente mexicano al promulgar la Constitucin Poltica
funcin decisoria tendiente, a como el trmino lo indica, a la diccin del de los Estados Unidos Mexicanos opt por denominar las formalidades
derecho en un positivo y real conflicto jurdico (resolucin jurisdiccional, esenciales del procedimiento al conjunto de requisitos que deben observarse
fallo o sentencia), en que se otorgue o haya otorgado ocasin para que tal en todo procedimiento con el objeto de que las personas estn en condi-
conflicto surja o hubiere surgido14. ciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
En ese sentido, el juicio a que nos referimos no necesariamente Estado, sin embargo, en otros pases a este mismo concepto se le conoce
tiene que ser llevado a cabo por autoridades pertenecientes al poder ju- como debido proceso legal.

13 15
Se recomienda consultar la siguiente tesis: Audiencia, cmo se integra esta garanta. Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Tribunales administrativos.
Jurisprudencia. Amparo en revisin. Tribunal Colegiado de Circuito. I.7o.A. J/41 (S.J.F. 9 Competencia para privar de propiedades y posesiones a los particulares. Aparatos musicales. Tesis
poca, T XXVIII, Agosto., 2008, 799). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob. Aislada. Administrativa. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. (Semanario
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=169143&cPalPrm=GARANTIA,AUDIENCIA,SEG Judicial de la Federacin: Sptima poca, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible en lnea:
URIDAD,JURIDICA,&cFrPrm=> Registro: 169143. (Consulta: Nov. 6, 2011). SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=233793&cPalPrm=AP
14
Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantas Individuales. 38 ed. Mxico, Porra, 1944/2005. ARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Registro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2012).
(pp 549).
112 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 113

Al efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opi- expedidas con anterioridad al hecho que constituya la causa de los actos
nin Consultiva OC18/03, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, privativos, con el afn de evitar que se lesionen derechos adquiridos bajo
ha sealado que el debido proceso legal se refiera al: el amparo de leyes anteriores18.

[] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales 2. Acto de autoridad condicionado por el derecho de audiencia
a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuada- El segundo prrafo del artculo 14 constitucional delimita el uni-
mente sus derechos ante cualquier [] acto del Estado que pueda afectarlos. verso aplicativo del derecho de audiencia al sealar en su texto que
Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de nadie podr ser privado, es decir, el mbito de aplicacin del derecho
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar subjetivo pblico se circunscribe a los actos que generen una privacin
el debido proceso legal16 definitiva en el gobernado, y no una merma o menoscabo provisional
en su esfera jurdica.
En ese mismo tenor, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Toda vez que el texto constitucional no determina el precepto en
Nacin, se ha pronunciado en el sentido de que para tener por cumpli- cuestin, se hace necesario acudir a los criterios jurisdiccionales dictados
das las formalidades esenciales del procedimiento y evitar la indefensin por los tribunales de la federacin para conocer su sentido y alcance,
de los gobernados, se deben colmar los siguientes requisitos: i) la notifi- los cuales han definido que los actos privativos son aquellos que pro-
cacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la oportuni- ducen como efecto la disminucin, menoscabo o supresin definitiva
dad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii) de un derecho del gobernado, autorizados posterior al cumplimiento de
la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolucin que dirima determinados requisitos precisados en el artculo 14 de la Ley Suprema
las cuestiones debatidas17. de nuestro pas, como lo son, la existencia de un juicio seguido ante un
tribunal previamente establecido, en el que se cumplan con las forma-
D. Leyes expedidas con anterioridad al hecho lidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes
El ltimo derecho especfico contenido en la audiencia es la atinen- expedidas con anterioridad al hecho juzgado.
te a que los actos de autoridad que pretendan privar a los particulares En esa tesitura, para estar en aptitud de efectuar la distincin entre
de sus propiedades, posesiones o derechos se debern fundamentar en un acto privativo y uno de molestia, debe advertirse la finalidad que
leyes expedidas con anterioridad al hecho. con el acto se persigue, esto es, si la privacin de un bien material o
As pues, la prerrogativa en anlisis guarda una estrecha vincu- inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad,
lacin con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 14 de la o bien, si por su propia ndole tiende slo a una restriccin provisional19.
Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos, que dispone A
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, ya que am- 3. Titularidad del derecho de audiencia
bas disposiciones tienen por objeto el proteger al gobernado al regular Por disposicin del artculo primero de la Constitucin Poltica de
que los procedimientos se ventilen observndose las normas sustantivas los Estados Unidos Mexicanos la proteccin de los derechos que ah se

16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC18/03, de 18
Se recomienda consultar: Legalidad, garanta de. Tesis Aislada. Comn. Primer
fecha de 17 de septiembre del 2003, solicitada por Los Estados Unidos Mexicanos, prrafo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de
123, y http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 2012). la Federacin: Sptima poca, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible en lnea: SCJN <http://
17
Se recomienda consultar el siguiente criterio: Formalidades esenciales del procedimiento. www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=255677&cPalPrm=LLAMADA,GA
Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Jurisprudencia. RANTIA,LEGALIDAD,PROTEGE,DIRECTAMENTE,VIOLACION,LEYES,SECUNDA
Amparo en revisin. Pleno de la SCJN. P./J. 47/95 (S.J.F. 9 poca, T II, Dic., 1995, p. 133). RIAS,SOLO,INDIRECTAMENTE,&cFrPrm=> Registro: 255677. (Fecha de consulta abril
Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus= 29, 2012).
200234&cPalPrm=FORMALIDADES,ESENCIALES,DEL,PROCEDIMIENTO,SON,LAS,
QUE,GARANTIZAN,UNA,ADECUADA,&cFrPrm=> Registro: 200234. (Consulta: Nov.
6, 2011).
114 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 115

consagran se extienden a todo individuo, sin importar el origen tnico tiva de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que
o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las hagan probable la responsabilidad del probable responsable20.
condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales
o el estado civil del individuo, por lo que las autoridades estn obligadas
a respetar las prerrogativa mencionadas. IV. Los recursos en la legislacin procesal penal del Estado de
En ese sentido, se infiere que el sujeto que goza del derecho de au- Nuevo Len
diencia es cualquier individuo por el simple hecho de serlo, siendo ste
el titular del derecho frente a los rganos del estado para su exigencia. La vinculacin del tema en estudio con los medios de impugnacin,
En contraposicin, las autoridades, es decir, cualquier institucin hace necesario que dentro del presente trabajo se efecte un anlisis del
del Estado que revestida de imperio imponga sus determinaciones y sea derecho de toda persona a recurrir las determinaciones emitidas por la
susceptible de afectar la esfera jurdica del gobernado de manera uni- autoridad al resolver un conflicto, esto es, el derecho a la impugnacin,
lateral, imperativa y coercitiva, adquieren el papel de sujeto pasivo del asimismo, se abordar el tema de los medios de defensa de mayor tras-
derecho de audiencia. cendencia contemplados en el Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Nuevo Len, estipulados en el ttulo sptimo denominado
4. Excepcin al derecho de audiencia en materia penal Recursos, para posteriormente abordar el de Inconformidad, que no se
Del derecho en estudio se desprende que por regla general todo encuentra previsto en el ttulo antes mencionado de la legislacin pro-
gobernado frente a cualquier acto de autoridad que importe privacin cesal penal.
de alguno de los bienes jurdicos tutelados por el artculo 14 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, goza del derecho A. Derecho a la Impugnacin
subjetivo pblico de que se le brinden las oportunidades de probar y ser Las prerrogativas consagrados en la Constitucin Poltica de los
odo en defensa, antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo. Estados Unidos Mexicanos, relacionados con los derechos de seguridad
No obstante lo anterior, el derecho de audiencia no es absoluto, jurdica otorgados a toda persona imputada, establecen, entre otras co-
ya que nuestra Carta Magna consigna algunas excepciones al mismo, sas, el derecho a ser juzgado en una audiencia pblica por la Autoridad
por ejemplo, tratndose de rdenes judiciales de aprehensin existe la designada legalmente para tal efecto, de la que a la postre obtendr una
salvedad derivada del numeral 16 Constitucional, cuyo precepto, al es- resolucin fundada en Derecho.
tablecer los requisitos que el libramiento de dichas rdenes de captura Pese a ello, en la Ley Suprema de nuestro pas, no se encuentra
debe satisfacer, no exige que previamente al dictado se oiga al presunto previsto de manera expresa el derecho al recurso y en general el acceso a
responsable en defensa, pues, nicamente determina que dichas rdenes la impugnacin, por tanto, el legislador, ya sea del orden federal o local,
estn precedidas por alguna denuncia o querella respecto de un hecho es libre para determinar la configuracin, denominacin, los supuestos
que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena priva- en que procede, y los requisitos que deben colmarse para acceder a ellos.

19 20
Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Actos privativos y actos Se recomienda consultar: Prisin preventiva. Es una excepcin a las garantas de libertad y de
de molestia. Origen efectos de la distincin. Tesis Aislada. Comn. Pleno de la Suprema Corte audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisin. Pleno de la
de Justicia de la Nacin. P./J. 40/96. (Semanario Judicial de la Federacin: Novena poca, IV, SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9 poca, T VII, Marzo, 1998, p. 28). Disponible en lnea: SCJN
Julio de 1996 Pgina: 5). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/ <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=200080&cPalPrm=ACTOS,PRIVATIVOS,ACTOS,DE,MOLES PREVENTIVA,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=> Registro:
TIA,ORIGEN,&cFrPrm=> Registro: 200080. (Fecha de consulta abril 27, 2012). 196720. (Consulta: Nov. 6, 2011).
116 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 117

El derecho a la tutela procedimental por parte del Estado, no se 2. Los Recursos Contemplados en el Ttulo Sptimo del Cdigo de Procedimien-
limita nicamente al acceso a un procedimiento imparcial, sino tambin tos Penales de Nuevo Len
comprende el derecho a interponer los recursos que se encuentren previs- Para nuestra investigacin, resulta importante conocer las caracte-
tos para cada proceso en particular. Como se mencion anteriormente, el rsticas, estructura, procedencia y tramitacin de los medios de defensa
legislador se encuentra facultado para disponer lo relativo a los recursos de mayor trascendencia del Ttulo Sptimo del Cdigo de Procedimien-
dentro de un proceso, sin embargo, dicha libertad legislativa se encuentra tos Penales para el Estado de Nuevo Len, denominado Recursos, a
acotada por distintos instrumentos internacionales como lo es el artculo saber: i) revocacin; ii) apelacin; iii) denegada Apelacin, y iv) queja, que
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos21, y el 8.2 y 25.1 a continuacin se analizaran.
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos)22.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha A. Recurso de Revocacin
pronunciado sobre el particular aduciendo que el medio impugnativo Se encuentra previsto en los numerales 378 al 380 del Cdigo de
debe considerarse un verdadero derecho de reconsideracin del caso y Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, de los que se
que la existencia de una va recursiva no basta si no cumple con dicho desprende:
objetivo, ya que a lo que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos), obliga es a que los Estados signatarios de Procedencia (artculo 378). Son revocables: i) en primera instan-
dicho instrumento le garanticen a sus gobernados la existencia de una cia, nicamente los autos contra los cuales no se conceda por
va a travs de la cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o la ley procesal en cita, el recurso de apelacin, y ii) en segunda
tribunal de primera instancia, y que permita que mediante ella se pueda instancia, los autos y decretos que se dicten en la tramitacin
reconsiderar verdaderamente el fallo. Sirve de sustento a lo anterior el de la misma.
prrafo 139.1, inciso a) del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica23 de la Corte Quien resuelve (ltima parte del primer prrafo del artculo 378). El
Interamericana de Derechos Humanos24. Tribunal que los haya dictado.
Plazo (artculo 379). El recurso se interpondr al momento de la
21
notificacin, o al da siguiente hbil.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. ONU Asamblea General de las Naciones
Unidas, 16 de diciembre de 1966. Disponible en lnea: Senado de la Republica <http:// Tramitacin (artculo 380). El Tribunal ante quien se interponga
proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHOS%20CIVILES%20Y%20POLITICOS.pdf> el recurso de revocacin, deber pronunciarse sobre si lo admite
(Consulta: Abril 20, 2012). o desecha, en caso de que opte por el desechamiento no ser
22
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos). ONU Conferencia
necesario or a las partes.
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969.
Disponible en lnea: Senado de la Republica <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/ Respeto al derecho de audiencia (ltima parte del artculo 380). En
CONV.%20AMERICANA%20SOBRE%20DERECHOS%20HUMANOS.pdf> (Consulta: el caso de que admita el recurso, citara a las partes a una audien-
Abril 20, 2012). cia verbal que se deber celebrar dentro de los 3 das siguientes,
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en
audiencia en la que el Tribunal pronunciar la resolucin que
lnea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf (Consulta: Abril 23, ponga fin a la revocacin, misma que no admite recurso alguno.
2012).
24
Sobre el tema en los tribunales de nuestro pas se han pronunciado de la siguiente
B. Recurso de Apelacin
manera: Acceso a la justicia. La improcedencia de la va elegida por el accionante, debido a la
incompetencia del rgano jurisdiccional instado, no debe trascender en denegar una solucin judicial Es el medio de impugnacin de mayor trascendencia contemplado
efectiva. Tesis Aislada. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len
Circuito. I.4o.A.705 A. (Semanario Judicial de la Federacin: Novena poca, XXXI, Marzo y por lo tanto, el ms regulado, el cual se encuentra contemplado del
de 2010 Pgina: 2853). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=165121&cPalPrm=IMPROCEDENCIA,VIA,ELEGIDA,ACCESO
artculo 381 al 400, de los que se desprende:
,JUSTICIA,&cFrPrm=> Registro: 165121. (Fecha de consulta abril 28, 2012).
118 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 119

Objeto del recurso (artculo 381). Examinar si en la resolucin C. Recurso de Denegada Apelacin
recurrida no se aplic la ley correspondiente o se aplic sta El recurso de denegada apelacin se encuentra previsto del artculo
inexactamente; si se violaron los principios reguladores de la 401 al 408 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo
valoracin de la prueba o se alteraron los hechos. Len, numerales de los que se colige lo siguiente:
Plazo (artculo 383). Podr interponerse por escrito o verbalmente
dentro de tres das de efectuada la notificacin, si se tratare de Procedencia (artculo 401). Proceder en caso de que se hubiere
auto, y de cinco si se tratare de sentencia definitiva. negado admitir el recurso de apelacin en uno o en ambos efec-
Legitimados para apelar (artculo 384). i) el Ministerio Pblico; tos por parte del juez de primera instancia.
ii) el inculpado y su defensor; y iii) el ofendido o su legtimo Plazo (artculo 402). Podr interponerse verbalmente o por escri-
representante, respecto a la accin reparadora, y slo en lo re- to, dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto en
lativo a sta. que el juez de primera instancia niegue la admisin del recurso
Resoluciones apelables en el efecto devolutivo (artculo 385). i) de apelacin.
las sentencias definitivas que absuelven al acusado; ii) los autos Substanciacin (artculo 403 al 405). El juez enviar al Tribunal
en que se decrete el sobreseimiento, en los casos de las fraccio- Superior de Justicia, dentro de los tres das siguientes, las cons-
nes I a la VIII del artculo 369, y aquellos en que se niegue el tancias en el que consten la naturaleza y estado del proceso pe-
sobreseimiento; iii) los autos en que se niegue o se conceda la nal de que se trata, el punto sobre el que recaiga el auto apelado,
suspensin del procedimiento judicial, los que concedan o nie- insertndose ste a la letra y el que le haya declarado inapelable,
guen la acumulacin de autos, los que concedan o nieguen la as como las actuaciones que se creyeren convenientes.
recusacin; iv) los autos que se dicten conforme a los artculos Respeto al Derecho de Audiencia (artculos 406 y 407). Una vez
212, 215 y 217 de este cdigo; v) los autos en que se conceda o recibidas por la Sala las constancias certificadas del proceso, se
niegue la libertad provisional bajo caucin, los que concedan pondrn a la vista de las partes por tres das, para que mani-
o nieguen la disminucin del monto de la caucin fijada, los fiesten si faltan o no actuaciones sobre las que tengan que alegar.
que concedan la libertad por desvanecimiento de datos, y los En caso de que se determine que faltan constancias, la Sala
que resuelvan algn incidente no especificado; vi) los autos en librar oficio al Juez para que, dentro del plazo que prudente-
que se niegue la orden de aprehensin, la de presentacin o la mente le fije, remita copia certificada de las actuaciones.
comparecencia para preparatoria. Estos autos slo son apelables Estando completo el expediente, las partes podrn formular por
por el Ministerio Pblico; vii) los autos que nieguen el cateo, las escrito sus alegatos y la sala citar para sentencia, la cual debe-
medidas precautorias de carcter patrimonial o el arraigo del r pronunciar dentro de tres das despus de hecha la ltima
indiciado y los que nieguen la admisin de una prueba; viii) los notificacin.
autos en que se niegue la incompetencia; y ix) las dems resolu- Por ltimo, resulta evidente que los recursos a que se hace re-
ciones que seale este cdigo. ferencia dentro del presente apartado contemplan que las partes
Respecto al Derecho de Audiencia (ltimo prrafo del artculo 394). sean debidamente notificadas de la interposicin del medio de
An y cuando las partes debidamente notificadas no concurrie- defensa de que se trate, ello con la finalidad de respetar el de-
ren, se llevar adelante la audiencia. recho de audiencia de stos, y que se encuentren en aptitud de
Resolucin (artculo 395). Declarado visto el asunto, quedar ce- contradecir lo argido por su contraparte al momento interpo-
rrado el debate y el tribunal de apelacin pronunciar el fallo ner el mismo.
que corresponda, a ms tardar dentro de ocho das, confirman-
do, revocando o modificando la resolucin apelada.
120 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 121

3. Recurso de Inconformidad Justicia del Estado estudiar de oficio la resolucin de inejercicio.


Ahora bien, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, es de Tramitacin. Interpuesto el recurso, el Agente del Ministerio
vital importancia para este trabajo estudiar otro medio de defensa que Pblico dictar dentro de los tres das siguientes un acuerdo
no se encuentra previsto en el captulo de recursos de la legislacin pro- donde admite o desecha el recurso, nicamente podr desechar-
cesal penal del Estado. lo si se hubiere presentado fuera de tiempo (3 das). Posterior-
mente, deber remitir el original de la averiguacin previa y el
A. Anlisis del Recurso escrito del recurso para su substanciacin al Procurador General
El recurso en anlisis se encuentra previsto en el artculo 4 del la de Justicia del Estado, a ms tardar a los tres das siguientes
codificacin procesal penal del Estado. contados a partir de la interposicin del recurso.
Del numeral de referencia se advierte que el medio de impugnacin El titular de la Procuradura General de Justicia del Estado, de-
en comento solamente tiene aplicacin durante la etapa de averiguacin ber resolver en definitiva sobre la procedencia o no del recurso
previa, una vez que el Ministerio Pblico dicta la determinacin de de inconformidad, en un plazo de hasta veinte das contados a
inejercicio de la accin penal, por encontrarse reunidos cualquiera de partir de que reciba el mismo. Si la averiguacin previa excedie-
los supuestos sealados en las nueve fracciones del artculo en comento. ra de quinientas fojas, se duplicar dicho trmino.
Supuestos los anteriores que sera ocioso estudiar, toda vez que no Estudio optativo. El Procurador General de Justicia del Estado,
guardan relacin directa con el tema de investigacin que en el presente tendr la facultad de revocar cualquier inejercicio dictado por
estudio se aborda. los Agentes del Ministerio Pblico a su mando, con indepen-
Por otro lado, una vez efectuada la relacin de motivos por los cua- dencia de si se interpone o no el recurso de inconformidad.
les el Ministerio Pblico se encuentra facultado para dar por concluida la
funcin persecutoria de los delitos, como se dijo con antelacin, en fecha
28 de julio del 2004, el legislador adicion nueve prrafos al multicitado V. Anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad.
artculo, en los que se reglamenta el recurso de inconformidad, enuncia-
dos de los que se desprende lo siguiente acerca del medio impugnativo 1. Razonamiento
en estudio: Ahora bien, toda vez que han sido abordados los contenidos con-
sistentes en averiguacin previa, derecho de audiencia y recursos desde
Procedencia. En contra de la resolucin de inejercicio dictada el enfoque de la legislacin del Estado de Nuevo Len, en virtud de
por el Agente del Ministerio Pblico Investigador. que guardan una estrecha relacin con el tema en estudio en la presente
Quien resuelve. El Procurador General de Justicia del Estado, tesis, es menester abordar lo relativo al anlisis de la constitucionalidad
oyendo la opinin de los Agentes del Ministerio Pblico Auxi- del recurso de inconformidad.
liares a su cargo. En ese sentido, el recurso de inconformidad se encuentra previsto
Ante quien se presenta. Ante el mismo Agente del Ministerio en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado
Pblico que conoci de la averiguacin previa. de Nuevo Len, de dicho numeral se desprende el derecho que le asiste
Plazo de interposicin. Dentro de los tres das siguientes a que a la parte que se dice afectada dentro de la averiguacin previa para
la vctima u ofendido queden legalmente notificados. interponer el recurso de inconformidad en contra del dictado de la de-
Formalidades. Deber formularse por escrito en donde se ex- terminacin de inejercicio de la accin penal por parte del Agente del
presen los agravios materia de la inconformidad, en caso de no Ministerio Pblico encargado de la investigacin.
expresarse, se tendr por no interpuesto el recurso, con excep- De igual manera, se advierte que una vez interpuesto el recurso en
cin de los delitos graves, en donde el Procurador General de tiempo y forma por el pasivo, el rgano investigador deber enviar el
122 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 123

escrito del recurso y la totalidad de las constancias de la indagatoria al resolucin dictada por ste, pues tampoco se contempla la notificacin
Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo Len, para que ste del sentido de dicha resolucin.
en un plazo no mayor a vente das (plazo que en la generalidad de los casos no Por otro lado, como parte de la presente investigacin me avoqu
se respeta), resuelva en definitiva lo relativo a la procedencia del recurso a realizar una investigacin de campo en la que me entreviste con los
en cuestin, ya sea confirmando, revocando, o modificando la misma. Agentes del Ministerio Pblico con residencia en el Palacio de Justicia
De lo expuesto con antelacin, se colige que el medio de defensa de la ciudad de Monterrey25 con la finalidad de preguntarles sobre las
en estudio no cumple con los requisitos establecidos por el derecho de cuestiones relativas al medio de impugnacin consistente en el recurso
audiencia previsto en el artculo 14, segundo prrafo de nuestra Cons- de inconformidad, autoridades las anteriores que por su labor tienen
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. amplia experiencia en el tema en comento, siendo posible en dichos
Se llega a la anterior conclusin en base a que el numeral 4 del C- acercamientos disertar acerca del procedimiento que llevan a cabo cuan-
digo de la legislacin procesal penal para el Estado de Nuevo Len, que do dictan la determinacin de inejercicio de la accin penal, lo que me
establece los lineamientos para la tramitacin recurso de inconformidad, llevo a recibir respuestas en tres directrices, a saber:
no seala en su contenido el imperativo de que el Agente del Ministerio
Pblico deba notificar de manera formal a la persona o personas que i) Que nicamente notificaban a la parte sealada como afectada de la
mantengan el carcter de probables responsables dentro de la investi- determinacin del Ministerio Pblico en la cual dictaba el inejercicio
gacin criminal tramitada ante l, la circunstancia de que la vctima u de la accin, y en caso de que sta posteriormente interpusiera el
ofendido han interpuesto el multicitado recurso. recurso de inconformidad, procedan a enviar las constancias de la
La omisin legislativa de referencia va en contra de nuestra Ley indagatoria con el Procurador General de Justicia, sin ms trmite,
Suprema, ya que al no contemplar en su articulado la obligacin de noti- es decir, sin efectuar la notificacin del probable responsable, ya que
ficar al probable responsable el dictado del inejercicio de la accin penal el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado
dentro de la indagatoria, para que ste a su vez est en aptitud de poder de Nuevo Len, no los obligaba a efectuar algn otro trmite o no-
alegar en su favor, violenta las formalidades esenciales del procedimiento. tificacin al respecto.
Entendidas stas como las acciones mnimas que debe respetar ii) Que en caso de que la parte sealada como afectada por el dicta-
cualquier autoridad previo al dictado de cualquier acto que pudiera do de la resolucin de inejercicio de la accin penal por el rga-
devenir en una privacin de derechos, y que, de manera genrica los no investigador interpusiera el recurso de inconformidad, le noti-
tribunales han sealado que se traducen en los siguientes requisitos: i) ficaban al probable responsable del delito de dicha circunstancia,
la notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la sin embargo, en la notificacin de referencia slo se asienta el he-
oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la de- cho de que el afectado interpuso el medio de defensa en comento,
fensa; iii) la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolucin que sin que se otorgue las constancias del inejercicio o dato alguno.
dirima las cuestiones en debate. Refieren que en la cdula de notificacin que se le hace llegar al
Lo cual nos permite inferir que no se respetan las formalidades probable responsable no se asienta el sentido de la resolucin de
esenciales del procedimiento, ya que en ningn momento se prev la inejercicio de la accin penal, en virtud de que segn su opinin, no
notificacin al probable responsable de la interposicin y posterior inicio tiene caso hacerlo, ya que en el rea de la Procuradura General de
de la tramitacin del recurso de inconformidad y sus consecuencias; lo Justicia, encargada del estudio y que se denomina Auxiliares del Procu-
que genera que ste no se encuentre en aptitud de formular alegatos que
desvirten lo dicho por la contra parte y que a su vez stos sean estu- 25
i) Cuatro correspondientes a las Agencias del Ministerio Pblico especializadas en
diados de igual manera por el Procurador General de Justicia del Estado, Delitos Patrimoniales; ii) Cuatro de las Agencias del Ministerio Pblico especializadas
lo cual posteriormente implica el desconocimiento total del dictado de la en Delitos en General, y iii) Por ltimo, dos de las Agencias del Ministerio Pblico
especializadas en Despojos de Inmuebles.
124 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 125

rador, no toman en cuenta los escritos de alegatos donde el indiciado y consecuencias que conlleva la tramitacin del medio de defensa en
se adhiere al recurso de inconformidad, y estudio, el rea de Auxiliares del Procurador, encargada de resolver el
iii) Que por el simple hecho de que los agentes del Ministerio Pblico recurso27, solamente aceptar los alegatos del probable responsable, pero
pertenecen a la Procuradura General de Justicia, y sta a su vez es no efectuar el estudio de los mismos, de igual manera transgrede los
parte del Poder Ejecutivo, no se encentran obligados a respetar el de- derechos del gobernado, ya que el Procurador General de Justicia del
recho de audiencia de los probables responsables sujetos a una inves- Estado de Nuevo Len, al igual que cualquier autoridad, se encuentra
tigacin, ya que stos nicamente alcanzan tal proteccin constitucio- obligada a respetar el derecho de audiencia del probable responsable, lo
nal cuando el procedimiento se ventila ante el Poder Jurisdiccional. cual en la especie no sucede con la simple aceptacin formal del escrito
de alegatos formulado por ste ltimo28.
As pues, las tres posturas, consistentes en el hecho de no notificar En tercer lugar, el argumento consistente en que las autoridades
de manera formal al probable responsable, como la circunstancia de pertenecientes al poder administrativo como lo son los Agentes del
hacerlo, pero, sin ms formalidades que las de un simple aviso, y por l- Ministerio Pblico y el Procurador General de Justicia del Estado, no se
timo, no respetarlas por supuestamente no ser autoridad sujeta de dicha encuentran obligadas a respetar el derecho de audiencia, el cual se en-
obligacin, en la opinin del suscrito son conculcatorias de derechos. cuentra inmerso en lo que se denomina debido proceso legal, en los casos
Ello, en virtud de que en primer trmino, aun cuando el artculo en que los gobernados se encuentren sujetos a investigacin criminal,
4 del Cdigo de Procedimientos Penales, no prev en su contenido la es una falacia, ya que existen diversas posturas inclusive de tribunales
obligacin por parte del Agente del Ministerio Pblico de notificar al internacionales que han determinado lo contrario.
probable responsable de la interposicin del recurso de inconformidad Al efecto la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el Opi-
por parte de la vctima u ofendido, dicha autoridad se encuentra obli- nin Consultiva OC18/03, de fecha 17 de septiembre de 2003, solicitada
gada a hacerle de su conocimiento esa circunstancia, ya que el artculo por los Estados Unidos Mexicanos, se ha pronunciado sobre la obligato-
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos, obliga a todas riedad del debido proceso en los siguientes trminos:
las autoridades a respetar la audiencia de los gobernados, independiente-
mente de que la codificacin procesal aplicada no imponga la obligacin Opinin Consultiva OC18/03, de 17 de septiembre de 2003, soli-
de respetar a alguna de las partes la prerrogativa en comento, dada la citada por los Estados Unidos Mexicanos
supremaca de la Carta Magna26.
En segundo trmino, el hecho de hacer del conocimiento del pre- 123 (prrafo). Tal como ya ha sealado este Tribunal, el debido pro-
sunto responsable del delito mediante un aviso en el que nicamente se ceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las
hace referencia de la circunstancia que la parte afectada ha interpuesto instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones
el recurso de informidad, empero, sin sealar ms informacin al res- de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier [] acto del Es-
pecto, bajo la excusa de que no tiene caso, debido a que, aun cuando tado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los
le notifiquen a ste de manera formal, explicndole las implicaciones
27
Artculo 54 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado
26
Audiencia, garanta de. Debe respetarse aunque la ley en que se funde la resolucin reclamada no de Nuevo Len (P.O.E. julio 30, 2004/ marzo 29, 2010).
28
lo prevea. (Legislacin del estado de san lus potos). Tesis Aislada. Primer Tribunal Colegiado del Se recomienda consultar el siguiente criterio jurisdiccional: Audiencia, garanta de. Para
Noveno Circuito. XXX Civil. IX.1o.4 C. (Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, que se respete en los procedimientos privativos de derechos, la oportunidad de presentar pruebas y alegatos
Gaceta III, Febrero de 1996, Pgina: 389). Disponible en lnea SCJN <http://www2.scjn.gob. debe ser no slo formal sino material. Tesis Aislada. Pleno de la SCJN. P. XXXV/98. (Semanario
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=203181> Registro: 203181. (Fecha de consulta abril 19, Judicial de la Federacin: Novena poca, VII, Abril de 1998, Pgina: 21). Disponible en lnea:
2012). SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196510> Registro:
196510. (Fecha de consulta abril 19, 2012).
126 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 127

rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio posterior dictado de la accin penal, no le causan perjuicio al probable
o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal29. responsable, pues entonces, la circunstancia de que no se le notifique de
manera formal la interposicin del recurso de inconformidad y sus con-
El criterio antes transcrito vincula 30 a los Estados Unidos Mexica- secuencias jurdicas, mucho menos le irroga una violacin de derechos,
nos y por tanto al Estado de Nuevo Len en virtud de que nuestro pas ya que bajo su punto de vista, el probable responsable no tendra inters
ha reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de jurdico para acudir ante el Procurador General de Justicia del Estado a
Derechos Humanos31, aunado a que Mxico fue el Estado que requiri a esgrimir alegatos en su favor tendientes a que subsista la determinacin
dicha Corte para que se pronunciara sobre el particular. de inejercicio dictada en su beneficio.
Por otro lado, existe una corriente de pensamiento que se ha tra- Lo cual no tiene sustento legal alguno, en virtud de que el proba-
ducido en la conformacin de criterios jurisdiccionales por parte de la ble responsable es parte material dentro de la averiguacin previa de
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el sentido de que la simple la que se deriva el recurso que se tacha de inconstitucional, asimismo,
integracin de la averiguacin previa y el posterior dictado de la accin por mandato constitucional dentro de la indagatoria se le hizo saber
penal no le causan a quien mantiene el carcter de probable responsable mediante diligencia formal quin lo acusa y de que lo acusan, en su
dentro de la indagatoria, perjuicio alguno, pues segn su opinin, ste se oportunidad tuvo el derecho a nombrar un defensor, aportar pruebas
materializa hasta que la autoridad jurisdiccional (juez de primera instancia), de su intencin, a que le fueran facilitados los datos necesarios para
que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar formular su defensa, entre otras cosas, derechos que no desaparecen por
la correspondiente orden de aprehensin, segn se advierte de la tesis la mera circunstancia del dictado de la resolucin de inejercicio y con la
asilada ACCIN PENAL LA INTEGRACIN DE LA AVERIGUACIN posterior presentacin del recurso de inconformidad.
PREVIA Y LA RESOLUCIN SOBRE EL EJERCICIO DE AQULLA, NO En ese sentido, llegar a la conclusin de que el probable responsable
LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO no tiene inters jurdico para formular alegatos en su beneficio en el re-
PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO32. curso de inconformidad, en razn de que no le irroga perjuicio el hecho
En ese tenor, lo expuesto en la tesis de referencia tiene relacin de que se contine con la investigacin ministerial porque el Procurador
con nuestra investigacin toda vez que pudiera llegarse a la absurda General de Justicia, revoc la determinacin de no ejercicio de la accin
interpretacin de que la simple integracin de la averiguacin previa y el penal, es de igual manera violatorio de derechos, ya que se le est impi-
diendo a una de las partes dentro de un procedimiento, en este caso el
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC18/03, de 17 activo, de tener el acceso a la justicia 33.
de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, disponible en lnea:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 20121).
32
30
[] las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, Accin penal. La integracin de la averiguacin previa y la resolucin sobre el ejercicio de
por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus aqulla, no le irrogan perjuicio alguno al quejoso, por lo que no procede en su contra el juicio de amparo
sentencias en materia contenciosa en el artculo 68 de la Convencin; y si esto es as, indirecto. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. 1a. CXXXV/2004. (Semanario Judicial
menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener de la Federacin: Novena poca, XX, Diciembre de 2004, Pgina: 351). Disponible en lnea:
frente a Estados que ni siquiera habran participado en el procedimiento consultivo. [] SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=180028> Registro:
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC1/82, del 24 de 180028. (Fecha de consulta abril 19, 2012).
33
septiembre de 1982 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf (Consulta: Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artculo 17 de la constitucin
octubre 8, 2011). general de la repblica, para fijar los plazos y trminos conforme a los cuales aqulla se administrar
31
El texto de la Declaracin para el reconocimiento de la competencia contenciosa no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue Publicado en el Diario Oficial de un tribunal una resolucin sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificacin constitucional.
la Federacin el da 8 de diciembre del 1998; depositado ante la Secretara General de la Jurisprudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario Judicial de la
Organizacin de los Estados Americanos en fecha 16 diciembre de 1998, y publicado en el Federacin: Novena poca, XIV, Septiembre de 2001 Pgina: 5). Disponle en lnea: SCJN
D.O.F. el 24 febrero de 1999, en los siguientes trminos: Los Estados Unidos Mexicanos <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=188804> Numero de Registro:
reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte 188804. (Fecha de consulta abril 21, 2012).
Interamericana de Derechos Humanos()
128 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 129

2. Propuesta En esa tesitura, sirven de ejemplo en el tema de control judicial


En la opinin del suscrito para que el recurso de inconformidad y de respeto al derecho de audiencia en los recursos encaminados de
antes mencionado garantice el derecho de Audiencia del probable res- revisar las determinaciones de no ejercicio de la accin penal por parte
ponsable, contemplado en el artculo 14 constitucional, debe de efec- del Ministerio Pblico, las posturas adoptadas por las legislaturas de las
tuarse una reforma en el Cdigo de Procedimientos Penales para el entidades federativas que han implementado el proceso acusatorio.
Estado de Nuevo Len34, en el siguiente sentido: Como corolario, de observarse las formalidades mnimas que men-
cion lneas arriba, se asegura que el derecho de audiencia del probable
i) Contemplar en su tramitacin un procedimiento imperativo en el responsable durante la tramitacin del recurso que resuelva la contro-
que se prevea la notificacin del probable responsable en los casos en versia planteada en contra de la resolucin de no ejercicio de la accin
que la vctima u ofendido interpongan el recurso de inconformidad penal, queda intocado.
en contra de la determinacin de no ejercicio de la accin penal dic-
tada por el Agente del Ministerio Pblico Investigador;
ii) Otorgar a quien aparezca en la indagatoria con el carcter de pro- VI. Conclusin
bable responsable un plazo razonable o idntico al otorgado a la
parte ofendida, para que tenga el tiempo necesario para formular sus Por ltimo, de lo expuesto con antelacin qued demostrado que el
conceptos de agravios o argumentos tendientes a desvirtuar lo dicho recurso de inconformidad tramitado ante el Procurador General de Jus-
por la parte que lo acusa al momento de interponer el recurso en ticia del Estado de Estado de Nuevo Len, no cumple con los requisitos
comento; establecidos por el derecho de audiencia previsto en el segundo prrafo
iii) Obligar al Procurador General de Justicia o al rgano encargado del artculo 14 de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos
del estudio del recurso de inconformidad, a analizar, as como a Mexicanos, toda vez que, el numeral 4 del Cdigo de Procedimientos
pronunciarse de manera fundada y motivada sobre los argumentos Penales del Estado de Nuevo Len, que establece las formalidades que
planteados por el probable responsable, y no nicamente sobre los se deben observarse durante la tramitacin recurso en cita, no seala en
agravios de la parte afectada, y su contenido el imperativo consistente en que el Agente del Ministerio
iv) Hacer del conocimiento del probable responsable por medio de una Pblico, deba notificar de manera formal a la persona o personas que
notificacin formal el sentido del fallo que resuelva el recurso de tengan dentro de la averiguacin previa el carcter de probables res-
inconformidad. ponsables, del hecho o circunstancia de que la vctima u ofendido han
interpuesto el recurso de inconformidad, omisin que genera que el pro-
De igual manera, se propone que las determinacin de no ejer- bable responsable se encuentre en un estado de indefensin al no estar
cicio de la accin penal dictadas por el Agente del Ministerio Pblico en aptitud de conocer los hechos materia del recurso con la finalidad de
Investigador no sean revisadas por del Procurador General de Justicia alegar para que subsista la resolucin impugnada.
del Estado, sino por parte del Poder Judicial del Estado (Juez de Control),
con la finalidad de garantizar la imparcialidad de la determinacin que
se emita.

34
Si bien es cierto ya fue aprobado en el Cdigo Procesal Penal para el Estado de
Nuevo Len el cual respeta el Derecho de Audiencia del probable responsable en el tema
en comento, el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, an
estar vigente hasta el ao 2016.
130 . Derecho en Libertad Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 131

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Importancia de la gestin en la
Implementacin de la Reforma Procesal Penal.
Desafos y riesgos
Sumario:
I. Introduccin. II. Las caractersticas de la gestin.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
Csar MOYA TAPIA1
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusin.

Resumen
I. Introduccin
La Administracin de Tribunales, como una disciplina que se instala a
partir de la implementacin de las Reformas Procesales Penales en el La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios pases lati-
mundo, no escapa al problema econmico, que por excelencia es la esca- noamericanos, debi ser evaluada bajo una ptica amplia y entendiendo
sez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas, el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimita-
mientras que los recursos econmicos son limitados y, por tanto, tam- das, mientras que los recursos econmicos son limitados, resultando ser
bin los bienes, dicho problema surge por la asimetra existente entre los producto de una factibilidad de inversin cuya resultante pudo prever
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho anlisis, inevitable-
una observacin comparada respecto a la gestin en los tribunales de la mente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva Con los fondos invertidos cuntas escuelas, hospitales, mejoramiento de
forma de administrar Justicia. carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicacin de reingeniera a un sistema que,
por tradicin, era altamente burocrtico. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea ms
amistosa y fcil de percibir por la ciudadana. Esta migracin, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
1
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
Ingeniero en Ejecucin en Administracin de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimizacin de procesos internos de organizaciones, Control de capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
Gestin, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistmico. que han venido a aportar eficiencia en la coordinacin, especialmente
Magister en Direccin de Empresas, Universidad del BoBo, Concepcin, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestin Industrial y Servicios. Abogado, con
del mundo de la administracin e ingeniera, han sustituido las antiguas
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo. prcticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
ms bien aportes intuitivos ms que tcnicos.
138 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 139

Sin embargo, a ms de un decenio de iniciada las Reformas en Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de
materia penal en Latinoamrica, se aprecia una marcada diferencia entre actividades en funcin del tiempo o plan de trabajo cnsono con
los pases que han optado por este cambio en la Justicia, siendo sta, la alcance, metas, talentos y recursos).
conservacin de estructuras que no sostienen un diseo. Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
Vemoslo as, cualquier organizacin puede ser administrada, sin con visin de totalidad los mltiples elementos componentes y las
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relacin g- interrelaciones entre ellos).
neroespecie, en que el gnero es la Administracin y la especie es la Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
Gestin, en efecto, todas las organizaciones son administradas pero no (conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diver-
en todas se gestionan. Tal vez sea un simple problema semntico, sin sas reas de la organizacin, comunidad, entro otras).
embargo, la prctica seala fuertes diferencias entre organizaciones que Organizacin matricial, (define estructura, sistemas, valores, smbo-
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes. los, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
La gestin como disciplina, comenz a instalarse en el mundo pri- y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
vado desde la dcada de los setenta, y se considera hasta ahora, como facilitador, ejecutor, diseador, gerente, patrocinador, cliente interno,
un aporte fundamental para la obtencin de los fines que cada empresa etctera).
se haya impuesto, sean stas de productos o servicios. Sistema de comunicacin y control, (sistema manual o automatizado
La constante bsqueda de administrar eficientemente las empresas, de registro y difusin de documentacin e informacin sobre marcha
ha generado la especializacin en todas las esferas de su quehacer, mate- del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).
rias como: Procesos internos y externos, calidad, administracin de re-
cursos humanos, indicadores de gestin, programacin etc., no tardaron De esta forma, la gestin se compone de un conjunto de acciones
en instalarse en las empresas. Rpidamente un proceso de expansin de que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
esta disciplina se comenz a posicionar en las empresas pblicas, con es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
una mirada ms bien de prueba, con las razonables dudas respecto a o mal. Sin embargo, la evaluacin de su producto reflejara una buena o
su aplicacin, comenzaron a existir verdaderas islas de buen funciona- mala gestin. Dicho esto, el anlisis de gestin a aplicar a los Juzgados
miento, ms que un sistema de trabajo. de Garantas Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
En efecto, la migracin de metodologas privadas hacia el mundo hacerse por los productos que stos entregan, en materias que pueden
pblico, requiere tener conciencia si stas, pueden ser aplicadas en forma ser depositadas en una administracin profesional.
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas. Previamente debemos diferenciar, el anlisis en materias de gestin
vs los indicadores de gestin. Por qu?, porque en general los Tribuna-
les y Juzgados de Amrica Latina, no cuentan con una normativa que
II. Las caractersticas de la gestin permita medir lo dispuesto, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a s mismas, detec- informacin rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Polti-
tar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo ms importante cas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
autoevaluarse para conocer cules son las reas de mejoras, entre otras, principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
las caractersticas de la gestin son: funciones diversas a los distintos actores internos de la organizacin.
Por lo anterior, debemos hacer un anlisis de gestin, prescindiendo de
Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspon-
y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrs y con buen diente correlato de la funcin, ya sea en una etapa o todo un proceso.
clima laboral y contractual).
140 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 141

A falta de normativa interna, la gestin debera medirse entonces, penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las ms simples,
como un producto de las exigencias que el propio Cdigo de Procedi- como las denominadas Unitarias hasta las llamadas Corporativas.
miento Penal vigente en cada pas, le haya impuesto a los Juzgados y Para saber las diferencias debemos efectuar un anlisis comparado. Este
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de ges- diferencias, ventajas y desventajas.
tin de turnos de jueces, ponderacin de cargas de trabajo etc. Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el mar-
Es suma, la Orgnica de la Funcin judicial, hace un frgil reco- co en el que se desenvuelve la organizacin, de acuerdo con el cual las
nocimiento o no reconoce la Administracin de los nuevos Tribunales, tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
Penal no ha considerado en su diseo una nueva estructura, ni menos la estructura formal (que incluye todo lo que est previsto en la organiza-
introduccin de elementos de gestin que ayudaran a la labor jurisdic- cin), como la estructura informal (que surge de la interaccin entre los
cional, al cumplimiento de esta nueva forma de hacer las cosas. miembros de la organizacin y con el medio externo a ella) dando lugar
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en Amrica a la estructura real de la organizacin.
Latina, present un Cdigo Procesal Penal reformado, transitando de Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrn
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organiza-
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este trnsito cin. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos com- misma manera que en un sistema biolgico o mecnico. No puede ser
ponentes se deben a la Creacin de cargos por perfiles, cuya cadena de vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
produccin generada requiere poner en cada etapa de stas, a personas la organizacin.
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello, De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo, para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
se requera que la introduccin de profesionales de las diversas reas, objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difcil trabajo si
especialmente relacionados con la gestin administrativa para apoyar el consideramos que es necesario pasar de una estructura A a la C,
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera, siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la unin de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniera, la ltima.
combinacin que deba dar respuesta a este desafo. Sin embargo, la es- Las estructuras clsicas de las organizaciones han sido adaptadas
tructura diseada y puesta en funcionamiento por ms de 10 aos no se para cumplir eficientemente sus objetivos. As las cosas, las organiza-
basta a s misma para responder a los problemas que se han evidenciado ciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
y conocidos por todos. permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adop-
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria tados por organizaciones pblicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo, implementacin directa.
hasta ahora, los nuevos Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la conviccin que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnolgico.
No est de ms, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes em-
presas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es as,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
142 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 143

Algunos modelos clsicos de estructuras organizacionales se mues- ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL


tran a continuacin:

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
144 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 145

III. Ejemplos de estructuras organizacionales B. Sistema utilizado por Chile

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructu- ESTRUCTURA ORGNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA
ras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y Mxico (Morelos),
con el solo propsito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.

A. Sistema utilizado por Ecuador


Organigrama Tribunal Penal

ORG. JUZGADOS GARANTA TAMAO MENOR(UN JUEZ)

Organigrama Juzgado de Garantas Penales


146 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 147

C. Sistema utilizado por Mxico (Morelos) Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,
como lo es caso de los Juzgados de Chile y Mxico, lo que permitira
ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
DE LOS TRIBUNALES PENALES materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
DISTRITO DE MORELOSMORELOS la necesaria creacin de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de informacin, en plazos que, ahora son fatales tam-
bin para el Juzgado.
As las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organizacin con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseadas a la luz de
un modelo de gestin que incidir necesariamente en su estructura.
Respecto a los pases con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que estn dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva pro-
blemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atpica.
En efecto, a diferencia de las clsicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada Reloj de Arena, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un nmero de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administracin reducido (de 1 a 4
personas) y de un nmero de funcionarios (de 7 a 40):

Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura


de los juzgados y tribunales implementados, se opt por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
148 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 149

Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes, trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y
sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos. tribunales corporativos, est dado por las economas a escala que genera
Una administracin reducida, con muchas responsabilidades, ya sean el corporativismo, entendiendo por tal, una organizacin compuesta
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran por dos o ms jueces, con un estamento encargado de la gestin ad-
grupo de funcionarios. ministrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecua- que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformacin se muestra a
dor, que como se mencion, opt por la creacin de una estructura, al continuacin:
parecer, sin considerar diseo, lo que priv a esta organizacin emer-
gente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafo Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:
de una administracin de justicia moderna. La opcin tomada se ve
reflejada en dos tipologas, denominadas:

Juzgados de Garantas Penales, Definidos como unidades uniperso-


nales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.

La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuacin, ya sea


para los Juzgados de Garanta Penales como para los Tribunales2

TRIBUNALES PENALES TRIBUNALES PENALES


1 Presidente de Tribunal 1 Presidente de Tribunal
Juzgados de Garantas Penales, bajo el esquema de Juzgados cor-
2 Vocales 2 Vocales
porativos:
1 Secretario 1 Secretario
1 Ayudante Judicial 1 Ayudante Judicial
1 Amanuense 1 Amanuense
1 Auxiliar de Servicios 1 Auxiliar de Servicios

Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar


por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con-

2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. para Evaluacin de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en lnea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/bibliotecavirtual/doc_details/3257evaluaciondela
reformaprocesalpenalenecuador
150 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 151

Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es Cadenas de Produccin, los flujos de trabajo de permiten la combina-
decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades: cin del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
Rotacin interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
Tipologa Usada en modo que no exista radicacin de causas, existencia permanente de
Ratio Juez Funcionario Tipologa nica Tipologa Usada en Chile, Chile, para tamaos
Tipologa de Organizacin Usada por Ecuador para tamaos medianos mayores jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, peticin de me-
didas intrusivas, etc.
Juzgados de Garantas 5 1.015 2.215
Especializacin, lo que permite brindar un aporte de valor en los
Tribunales Orales 4 1.015 2.215 puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
funcin asignada en estrecho vnculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, est dado por la eficiencia
La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir desplegada por los funcionarios en las diferentes reas que les corres-
la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdiccin. ponde. Ejemplo de lo anterior es la utilizacin de solo un funcionario
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en para atender pblico y telfono, ya sea para un juez como para 10 15.
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupacin Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corpo- el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
rativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
adoptado en Ecuador. a solicitud de medidas intrusivas etc.
Llama fuertemente la atencin que una de las crticas que se hacen Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cua-
a la implementacin del nuevo sistema de justicia penal, es en relacin drados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
con la falta de recursos. Situacin que puede ser subsanada, en parte, trabajan en una dependencia, es as como un juzgado o tribunal cor-
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras. porativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.
Otras crticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recur-
sos materiales y humanos que tienen para operar, adems de la infraes- La curva de aprendizaje, tras la instalacin en muchos pases de
tructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen Amrica Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin de informacin y, en general, migracin de buenas prcticas, con el
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura, consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases nece-
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehculos sarias para el desarrollo del mismo.
para el envo de notificaciones, etc. En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
IV. Los beneficios que reporta el corporativismo eventos:
a) Se trata de un modelo con extraccin de experiencias externas,
Debemos sealar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales pero con los ajustes necesarios a la cultura del pas.
corporativos son: b) Se implement un sistema gradual, lo que facilit las mejoras y
Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y tcnicas logradas correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
por la mayora de los funcionarios que integran este tipo de organi- c) Se generaron ajustes espontneos, sin perjuicio de ello se impu-
zaciones. sieron otros.
152 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 153

Esta transferencia de informacin, ha impulsado a ciertos pases a lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos
generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por me- internos, se guan por la prctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
dio de una Administracin profesional. En esta materia, podemos ob- las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relacin con los
servar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema usuarios es una de las funciones ms importantes que ejecuta el coor-
de administracin ms profesionalizada, no han sido del todo eficientes, dinador o administrador quin busca soluciones basadas en el consenso
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apre- de posiciones. Tiene tecnologa, pero su funcionamiento es deficiente, no
ciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el siste- hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escner, solo existen en funcio-
ma implementado, es ms bien un matiz de gestin, cuya operatividad namiento las computadoras y las lneas telefnicas. En tal caso no tiene
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un funciones asociadas a crear redes internas de comunicacin, compartir
tribunal o juzgado. Lo nico diferente, consiste en concentrar juzgados computadoras o perifricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
en un espacio comn pero con tareas limitadas y poco relevantes. En En resumen el coordinador o administrador de juzgados corpora-
trminos funcionales el coordinador persona que administra el Juzga- tivos de Ecuador, tiene una administracin parcial de actividades de los
do no se le reconoce directamente el mando. funcionarios, el juez no est en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Las funciones propias del administrador no estn contenidas en Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco est el secretario ni los
manuales de funcionamiento, ni diseos organizacionales, su trabajo oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administracin con los
est restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
servicio al usuario, ya sean abogados, pblico etc., con cordialidad, seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:
compaerismo y camaradera. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo Atencin de Pblico
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien Custodia de Registros
cumple funciones solamente de distribucin. Estadsticas
Las funciones especficas estn dadas por: ejecutar cuadros, es de- Mantenimiento de Edificios.
cir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policas
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes, La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas en el siguiente organigrama:
electrnicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones va correo electrnico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la funcin. Va atencin de pblico recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debera participar en ste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evala ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca-

3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
154 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 155

Otro caso de pseudocorporativismo de Tribunales o Juzgados, ya que se asegura la asistencia y la produccin. Se reconoce que los
se encuentra en Guayas, la situacin no es distinta, ms bien dicho, en juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
materias de gestin, es ms precario que de su par en Cuenca, en este "gerenciar" y se pueda coordinar, es decir ms atribuciones.
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encar- En conclusin, analizados los sistemas de coordinacin o admi-
gada de Juzgados Corporativos de Garantas Penales, cuya organizacin nistracin de las dos provincias que han avanzado hacia la instalacin
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de pro- de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
fesin abogado, cuenta con experiencia en la funcin judicial y trabaj dicha coordinacin parece ser insuficiente como apoyo a la labor juris-
en el rea administrativa, ya sea en el rea financiera y en la oficina diccional, en materias tan sensibles como elaboracin y notificacin de
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el intervinientes; programacin de audiencias por medio de una agenda
ao 1992 pertenece al servicio judicial y desde el ao 2010 ingresa como que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribucin del personal
coordinadora. para generar las cadenas de produccin al interior de los mismos, etc.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa As las cosas, el rol de una administracin eficiente debe apuntar
que el juzgado o mdulo funcione lo mejor posible, para que el de- hacia el xito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
sarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones especficas notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realizacin
se encuentra la de entregar informacin a los usuarios y abogados en de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
dnde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinien-
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadsticas de produccin de tes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una nica puerta y la forma como ayuda a contribuir en ellos.
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes. TIEMPOS PROCESALES
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programacin de audiencias
no estn en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo est integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan per-
sonal para el funcionamiento de la coordinacin o administracin. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadsticas.
Respecto al presupuesto esta rea no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que est encomendada a los Secreta-
rios. La verdadera funcin solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestin no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
156 . Derecho en Libertad Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 157

TIEMPOS PROCESALES Permitiendo una gradual especializacin en estas materias, llegando a


generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este anlisis, que las reas en que la administracin
profesional puede aportar a juzgados y tribunales estn, entre otras, en
las siguientes:

1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.


2. Manejo de Agenda, bajo criterios tcnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designacin de jueces
para la toma de stas.
3. La informacin al pblico y a los intervinientes.
4. Gestin en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con me-
todologas adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
tcnico.
5. Coordinacin con intervinientes.
6. Uso de la tecnologa, en los casos que se permita, para dar ce-
leridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.
En efecto, la coordinacin de la agenda de un juzgado o tribunal, es
el elemento de la esencia de la administracin, de manera tal que, con-
forme a criterios tcnicos, pueda programar las audiencias y conformar V. Conclusin
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas. Se aprecia que la no incorporacin de una Administracin profesional
En relacin al anlisis de recurso humano, al comparar el sistema a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un or-
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilizacin de este denamiento legaladministrativo, genera entorpecimientos del quehacer
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonoma a la funcin
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas, de gestin administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando ambas disciplinas Jueces y Administracin en orden a generar el valor
por entendido que las reformas, como su nombre lo seala, deben ser del servicio judicial.
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el La incorporacin de profesionales a los nuevos Tribunales, requie-
elemento humano juega un rol fundamental, no el nico. ren, adems de su formacin especfica en reas de la administracin,
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisiti- economa y derecho, entre otras, incorporar elementos tcnicos adicio-
vo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existan 11 funcionarios nales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima orga-
promedio por Juez. Hoy en da se requieren 3,8 funcionarios/juez en los nizacional, resolucin de conflictos, etc. Cuya gnesis est en diversas
Juzgados de Garanta y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los disciplinas, razn por la que la especializacin en estas materias, ya
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimien- pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se des-
to de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares. empeen en la administracin.
158 . Derecho en Libertad

La gestin en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,


generados a raz de la implementacin de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el mbito jurdico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales prin-
cipios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la funcin de la administracin
de los nuevos Juzgados de Garantas Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estruc-
tura administrativa.
Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal
ante el nuevo sistema procesal penal?
Sumario:
I. Introduccin. II. La poltica criminal. III. La dogmtica jurdico penal.
IV. El nuevo proceso penal de la constitucin. V. Dogmtica jurdico penal y
Ernesto LPEZ SAURE1 el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusin.

Resumen I. Introduccin

Las lneas que se producirn en el desarrollo del presente trabajo son El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humani-
fruto de la reflexin que se origina ante las opiniones que sealan que zacin y racionalizacin que ha vivido el derecho penal en su mbito
la dogmtica jurdico penal ya no tendr una aplicacin o, en su caso, procesal en nuestro pas en los ltimos ocho aos2.
se aplicar en menor medida una vez que sea implementado y empiece La cuestin a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmtica
a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema jurdico penal dejar de tener aplicacin o no. Esto es, el nuevo sistema
se fundamenta en un proceso de humanizacin y racionalizacin, habr (o subsistema) de justicia procesal penal provocar la desaparicin de la
que seguir las premisas metodolgicas de El Estado democrtico de derecho, ciencia del derecho penal.
para descubrir si efectivamente la dogmtica jurdico penal dejar de Lo anteriormente mencionado implicara que se considera a la
tener aplicacin debindose tratar como una disciplina sin fines prcticos. dogmtica jurdico penal como una disciplina sin fines prcticos, sim-
plemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el
derecho positivo sin tener alguna pretensin de configurar con certidum-
bre el sistema social. Solamente es una disciplina l art pour l art.
A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensin prctica
de toda dogmtica, independientemente del mtodo del cual se parta,
para aprehender la realidad: causal, valorativo, lgico objetivo (ontolgi-
co), normativo (valoraciones y fines poltico criminales) y el que atiende
a la constitucin social e identidad normativa de la sociedad (autocon-
servacin del sistema social).

2
Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislacin procesal penal de
1
El autor realiz los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de Mxico,
investigacin doctoral en el Instituto de Filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho Penal Baja California, Nuevo Len, entre otras), as como el debate que se est dando en el
y Derecho Informtico de la Universidad de Mnich, Alemania. Realiz una Pasanta en resto. En ellas la orientacin poltico criminal de la reforma obedece al establecimiento
derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha e implementacin de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la
sido subprocurador y visitador general en la procuradura general de justicia del Distrito realizacin de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradjico que
Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca. la orientacin poltico criminal, en el mbito procesal, se dirija hacia un proceso de
Actualmente se desempea como subprocurador general en el mismo Estado. humanizacin y racionalizacin y, en sentido adverso, el aspecto de la poltica criminal
que tiene que ver con la creacin del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva,
desproporcionada y reaccionaria.
162 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 163

Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son co- Lo que subyace y da contenido material a la poltica criminal es la ten-
rrectas, desde las premisas metodolgicas de quien esto escribe: El Estado sin entre prevencin y garantas5.
democrtico de derecho. A partir de la idea rectora de que la poltica criminal se configura
Empezamos estableciendo qu es la poltica criminal y la ubicacin de polticas pblicas que se dirigen a la evitacin del delito, se puede
dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmtica jurdico sealar que stas no slo son de carcter penal, sino que constituyen un
penal. Es decir, las orientaciones poltico criminales son las que le dan abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones
contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando
de la poltica criminal. o clasificando en distintos niveles de abstraccin; como son la poltica
Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral criminal de carcter no penal y la de carcter penal (sistema de justicia
o global) est dirigido u orientado poltico criminalmente3, tiene finali- penal con sus distintos subsistemas).
dades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener Una distincin como la mencionada permite racionalizar el uso del
la paz. derecho penal, pues es necesario agotar las polticas de prevencin de
carcter social6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se
debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumen-
II. La poltica criminal4 tos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito7,
con ello se da cumplimiento al principio de intervencin mnima. Enseguida
La poltica criminal es el conjunto de polticas pblicas que crea, desarrolla, mencionamos a stas.
fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos funda-
mentales de la persona, para luchar contra el fenmeno de la delincuencia. 1. Poltica criminal de carcter no penal (prevencin primaria)8
Como ya se mencion, el punto de arranque y de llegada de las Son polticas pblicas de carcter no penal que, diseadas de ma-
siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrtico de derecho. nera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito
Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido. y los factores que lo favorecen. sto, mediante la implementacin de
Se puede observar, entonces, que la poltica criminal se configura programas de carcter social, econmico, laboral, educativo, cultural,
de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen polticas pblicas artstico, deportivo, construccin de ciudadana, respeto a la legalidad,
que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantas.
5
Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, 2 edicin, MontevideoBuenos
3
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, (traduccin e introduccin de Aires, 2002, pginas 108 y ss. El mismo, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social
Francisco Muoz Conde), 2 edicin, 1 reimpresin, Buenos Aires, 2002. El mismo, Derecho y democrtico de derecho, 2 edicin, Barcelona, pgina 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho
Penal, tomo I, (traduccin de la 2 edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Penal PG, quinta edicin, pgina 71 y ss. Silva Snchez, JM. Aproximacin al derecho penal
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, pgina 216 y ss. contemporneo, Barcelona, 1992, pginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la
4
No se debe de olvidar que el primero en hablar de una poltica criminal cientfica poltica criminal, pgina 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal pgina 224
fue Von Liszt, eso s, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que el principio nullum crimen sine lege es un postulado poltico criminal no menor que la
encuentra su fundamento en la ideologa teraputica de fines del siglo XIX, el problema existencia de combatir con xito el delito.
6
que se le present a Liszt fue que la poltica criminal por el pregonada chocaba con los Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main,
contenidos del cdigo penal alemn (de contenido liberal). Ante esa evidente contradiccin 1974, pgina 128 y ss.
lleg a afirmar que el trabajo dogmtico debe ser ajeno a las finalidades poltico criminales: 7
Lpez Saure, E. Bases de la poltica criminal en un Estado democrtico de derecho, de prxima
el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal. Vase, Von Liszt, F. aparicin.
Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), pgina 161 y ss. De igual 8
Sobre los tipos de prevencin que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria,
manera, Roxin, C. Poltica criminal paginas de la 31 a 38. Schnemann, B. La poltica criminal
vase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, pginas 268 y 269. En igual sentido,
y el sistema de derecho penal, (traduccin de Martnez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, pgina
693 y ss. el punto de partida debe estar formado por las decisiones poltico criminales Garca Pablos, A. Tratado de Criminologa, 3 edicin, 2003, Valencia, pgina 983 y ss. El
bsicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que estn explicitadas puntual y mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho
parcialmente en el conjunto de las normas jurdico positivas. penal y la criminologa, Madrid, 2001, pginas 43 y 44.
164 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 165

diseo de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para
de estos programas, adems de lo ya sealado, gira en torno a generar al- la participacin de los ciudadanos en el sistema social10.
ternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que
por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es
con ms armas, patrullas y policas, sino con acciones y programas que decir, se tiene que ponderar que tan idneo es el derecho penal para
se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que proteger determinados bienes jurdicos penales y no dae ms que lo
favorecen al delito. que pretende evitar11. Se ha demostrado, desde la criminologa, que se
puede prevenir de manera ms eficaz con polticas de carcter social
2. Poltica criminal de carcter penal (prevencin secundaria) que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un
En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus mayor beneficio posible al menor coste. Mayor beneficio posible para
diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se la vctima al menor coste para los imputados12. La proporcionalidad
desarrolla el objeto de nuestra atencin. Es decir, a partir de la creacin tambin debe observarse en el establecimiento de las penas, stas deben
de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relacin entre el
norma de comportamiento y de sancin) se dan los desarrollos dogm- bien jurdico penal afectado y la sancin13.
ticos sobre las mismas, pero tambin una vez que es creada la norma
e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposicin B. La funcin de la norma penal
de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, cmo se da Ya ha sido puesto de relieve que la poltica criminal se vale, para la
o debera dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histrico evitacin del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho
cultural, mediante un debido proceso. penal. El derecho penal es expresin de la poltica criminal, es decir, se
encuentra orientado poltico criminalmente: se dirige a la proteccin de
A. La creacin de la norma penal bienes jurdicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen
El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que en la sociedad (prevencin de delitos).
comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo, El derecho penal, a travs de la norma penal, se dirige a los ciu-
debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El dadanos para motivarlos en contra de la comisin de delitos, lo que
principio de necesidad (intervencin mnima) se subdivide a su vez en significa que aparte de una funcin informativa acerca de lo que est
subsidiariedad y fragmentariedad. prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se di-
Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay rige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohbe as
que agotar la prevencin social9, las dems ramas jurdicas (civil, mer-
cantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa, 10
Roxin, C. Sentido y lmites de la pena estatal, en Problemas bsicos del derecho penal
as como los dems medios de control social de carcter no penal. (traduccin a cargo de Diego Manuel Luzn Pea), Madrid, 1976, pgina 21 y 22. El mismo,
Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal slo protege a los Derecho Penal pgina 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pginas 88, 89 y 90.
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traduccin a cargo de Miguel Olmedo
bienes jurdicos penales de los ataques ms intolerables, no de cualquier Cardenete), 5 edicin, Granada, pginas 56 y 57.
ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal slo 11
Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz,
en Persona, mundo y responsabilidad (traduccin a cargo de Francisco Muoz Conde), Valencia,
1999, pginas 95 y 96. Silva Snchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, 2001,
9
Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 edicin, pgina 12. El autor seala pgina 193.
12
que la poltica social es el medio ms adecuado para combatir el delito, ms seguro que Garca Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal pgina 43.
cualquier instrumento emparentado con la pena. 13
Situacin que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror
penal es paradigmtica en nuestro pas, por ejemplo, existen legislaciones en las que las
penas del secuestro o la violacin son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese
sentido, vase, la minuta del Senado de la Repblica sobre la Ley General del Secuestro.
166 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 167

la realizacin de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien lizacin de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jur-
jurdico penal. Ella tiene una funcin de prevencin, con lo cual se afir- dico; que se puede realizar prevencin del delito por parte de la polica
ma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos. preventiva o de seguridad pblica o ciudadana. Es decir, la norma penal
Funcin esta ltima que le corresponde en primer lugar a la nor- las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitacin del delito.
ma primaria o tambin conocida como norma de comportamiento. Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibi-
La infraccin de la norma primaria es el presupuesto de aplicacin de la do se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la
norma secundaria o norma de sancin que es la que se dirige al juez, comisin de del mismo (controlar, al mximo posible, la violencia infor-
obligndolo a imponer una sancin en el caso de infraccin de la norma mal). Desde el punto de vista del derecho penal slo pueden intervenir
primaria14. Aqu empata el tema de si tiene sentido la dogmtica jurdico penal a partir de que el comportamiento est prohibido por alguna norma del
ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internaciona- cdigo penal o ley penal especial.
les15 y la Constitucin. La actuacin de la polica en aras de evitar los delitos debe estar
Considero que la aplicacin de la norma secundaria o de sancin limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra
una vez que se d la infraccin de la norma primaria se debe llevar a convivencia pacfica. La actuacin de la polica no se reduce a limitar
cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en libertades, sino a protegerlas, por ello su actuacin debe sujetarse, en la
donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y prevencin del delito, a la proporcionalidad17.
responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). sta es una
situacin de la que nos ocuparemos ms adelante. a. La norma penal y la investigacin del delito
Siguiendo la lgica de considerar las distintas fases del sistema de
C. La norma penal y la actuacin policial justicia penal y la aplicacin e implicacin de la norma en l, como
El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existen- integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apar-
cia de la norma penal que prohbe16, bajo una amenaza de pena, la rea- tado se analizar cmo influye el derecho penal tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo en la resolucin de los casos por parte de las
14
procuraduras.
Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente
como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmtica jurdico La pretensin punitiva por parte del Estado, durante la etapa de
penal?, en Estudios de derecho penal, 2 edicin, Madrid, Pgina 105 y ss. Mir Puig, S. Introduccin investigacin, se encuentra presidida por los intereses de la vctima, del
a las bases del derecho penal, pgina 19 y ss. El mismo, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado
Social y democrtico de derecho, pgina 42 y ss. Muoz Conde, Francisco. Introduccin al derecho
imputado y los de la comunidad en la prevencin. La investigacin que
penal, Barcelona, 1975, pgina 50 y ss. Luzn Pea, D.M. Alcance y Funcin del Derecho Penal, se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de
ADPCP, 1989, pgina 5 y ss. Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo, los ciudadanos (vctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a en-
pginas 131, 353 y ss. l mismo, Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?,
en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminologa, Madrid, 2001, pgina 559 y
ss. Bald Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, Barcelona,
pginas 373 y 374. Estado de la cuestin, (traduccin a cargo de David Felip y Ramn Ragus) en Roxin/Jakobs/
15
Vanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Schnemann/Frisch/Khler, Sobre el estado de la teora del delito, Madrid, 2000, pgina 103.
los Derechos Humanos. Koriath y Hoyer pretendenarrojar por la borda tambin la norma y, con ella, el concepto
16 de injusto, recomendado como principal avenida dogmtica al callejn sin salida de la teora
Vase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibicin
Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, pginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la que tiene la conminacin en una relacin descriptiva que responde a la estructura <<si
apreciacin de que la norma primaria no establece ningn deber, solamente describe e entonces>>.
informa de la consecuencia que tendr, en caso de realizarse el comportamiento descrito, 17
eso s, manifiesta que el derecho penal tiene la funcin de influir en los comportamientos Hassemer, W. La polica en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad
a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurdico penales, pero ello (traduccin a cargo de Mara del Mar Daz Pita y Francisco Muoz Conde), Valencia, 1999,
solamente lo hace a partir de que recae una sancin por el comportamiento realizado. Una pginas 260, 261, 270 y 282.
crtica contra la concepcin de Hoyer, se puede ver en Schnemann, B. La culpabilidad:
168 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 169

contrar elementos suficientes para poder realizar una imputacin (inicial En la pretensin de resolver un asunto, el ministerio pblico y la
y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la polica, que se encuentra bajo su mando inmediato22, no pueden llevar
norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadana18. a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectacin a los dere-
El ministerio pblico al acreditar ciertos requisitos para llevar a chos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar
cabo el ejercicio de la accin penal tiene que tomar en cuenta los conte- cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenmeno de la
nidos de la norma penal19, como norma primaria o de comportamiento delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes
(comisin de un hecho que la ley seale como delito y que obren datos para ponerlos a disposicin de la autoridad jurisdiccional respetando
que establezcan que se ha cometido ese hecho), as mismo para poder sus derechos23.
atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las
norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garan- b. La norma penal y la imputacin de la responsabilidad penal
tas orgnicas20, procesales y dems formalidades, ya que si no realiza Una vez que el Ministerio Pblico ha llevado a cabo su imputacin
sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podran ser anulables inicial, pues ya ha recabado elementos de conviccin suficientes que le
y otras ms ilcitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad permiten solicitar la vinculacin o sujecin del imputado a proceso (ello
para el servidor pblico. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los cdigos
las necesidades estatales de procurar justicia (pretensin punitiva) y los procesales penales vigentes de corte acusatorio), y posteriormente ago-
derechos fundamentales del imputado. tada la etapa de investigacin, una vez, realizada la imputacin final24,
Como se puede observar existe una estrecha relacin, an en esta parte fijado el hecho y los elementos de conviccin para probarlo25, se pasa a
del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se
de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputacin y respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una
la que seala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a persona es responsable o no de la comisin de un delito.
una persona21. Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pue-
da imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la
18
realizacin de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las
Lpez Saure E. El principio de presuncin de inocencia en la reforma procesal
penal, en Derecho Penal y Poltica Criminal, libro homenaje a lvaro Bunster, Mxico, D.F., garantas, en donde se acredite, por parte del ministerio pblico, la res-
2010, pgina 519.
19
Hassemer, W. Por qu y con qu fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sancin
penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traduccin a cargo de Mara del Mar Daz Pita), penal y la determinacin de la pena, (traduccin a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral
Valencia, 1999, pginas 202, 203, 204 y ss. Las normas fundamentales y centrales de derecho del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss.
penal no slo se contienenen el cdigo penal; se contienen adems en la Constitucin, en 22
Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuacin de la
el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminallo que respecta polica en aras de investigar y resolver los delitos, slo que la actuacin de la misma debe
al derecho penal no se trata slo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se ser controlada y vigilada por el ministerio pblico, esto es, la legalidad de la actuacin de
trata tambin de regular la actuacin de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha la polica la fiscaliza la autoridad ministerial, evitndose as una violacin a los contenidos
de la comisin de un delito o del desarrollo del juicio oral. En igual sentido, Ragus i de los artculos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilcita.
Valls, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Haca una visin integrada, en la Reforma 23
Vase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos
del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, pgina 162. intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2
20
Ferrajoli, L. Derecho y Razn, (Traduccin a cargo de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso edicin,1975, pgina 52 y ss.
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs) 24
Recordemos que uno de los efectos de la vinculacin a proceso es fijar un plazo
Madrid, 1995, pginas 539 y ss., 574 y ss. para que se acabe la etapa de investigacin o preliminar, que es el momento en el que el
21
Wolter, J. Derechos humanos y proteccin de bienes jurdico en un sistema europeo de derecho ministerio pblico decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la
penal,(traduccin a cargo de Bald Lavilla), en Schnemann y Figueiredo Dias (coodinadores) aplicacin de un mtodo simplificado de terminacin del proceso.
y Silva Snchez (edicin en espaol) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal, 25
Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparacin para juicio oral.
libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, pgina 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la
dogmtica y la ordenacin de las causas materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia
a la pena y de la atenuacin a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
170 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 171

ponsabilidad. Es indispensable que el rgano acusador lleve a cabo una La prevencin especial se dirige al ciudadano que ya cometi el de-
actividad probatoria suficiente26 que le permita acreditar todos y cada lito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendr implicaciones en
uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera este nivel de la poltica criminal, pues existe o existir un juez de ejecu-
delito) de la imputacin penal, pues slo mediante un proceso respe- cin de sanciones, quien vigilar la constitucionalidad y legalidad del di-
tuoso de los derechos fundamentales y sus garantas se puede llegar a la seo y de la ejecucin de la sancin, que se debe dirigir a proporcionarle
imposicin de una pena. a la persona sujeta a la sancin, utilizando sus capacidades y aptitudes,
Se puede apreciar, que al sealarse la necesidad de un juicio pre- opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorpo-
vio, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio rarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva.
pblico debe acreditar los presupuestos para la imputacin de una pena, Seguir con el desarrollo de este nivel de la poltica criminal (pre-
se vuelve a demostrar la vinculacin existente entre la teora del delito cons- vencin de carcter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del
truccin por excelencia de la dogmtica y el proceso penal. No puede haber una presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado.
pena sin acreditar la existencia del delito y la realizacin del mismo por
una persona, esa acreditacin slo se puede hacer mediante un debido
proceso. III. La dogmtica jurdico penal
Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y
procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la inves- En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmtica, sus creaciones
tigacin del delito y la persecucin del delincuente, as como el juicio y alcances, ello claro, en la dinmica de seguir acreditando y afirmando
que permite la aplicacin de una pena, o medida de seguridad y su que la dogmtica es fundamental para, mediante el debido proceso, im-
ejecucin. Segn esto ltimo, no es posible establecer una lnea tajante putar a un ciudadano la realizacin de un delito, puesto que la dogm-
de divisin entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal, tica define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que
sino, por el contrario axiolgicamente se encuentran en una estrecha un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idneo que
vinculacin27. permite, al sealar los requisitos, la imputacin de responsabilidad y la
En la lgica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo imposicin de una sancin al ciudadano, para el mantenimiento de la
tendramos que continuar con el tercer nivel de abstraccin de la poltica paz y armona, como base de la convivencia pacfica y democrtica de
criminal, que sera la prevencin (especial) de carcter terciario. sta es la sociedad.
la que se da una vez que se ha impuesto la sancin28, por un juez con Como ya se ha sealado, el fin del derecho penal es la proteccin
todos los requisitos ya sealados, por el delito realizado. de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por
parte de particulares y la proteccin del ciudadano frente al poder del
26
Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta
Que le permita vencer el obstculo que implica la presuncin de inocencia. Vase,
Lpez Saure. E. El principio de presuncin de inocencia en la reforma procesal penal, pgina 516 y ss. con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad,
27
Roxin, C. Derecho procesal penal, (traduccin a cargo de Gabriela E. Crdoba y Daniel todas ellos orientados poltico criminalmente. Esto es, su contenido est
R. Pastor), Buenos Aires, 2000, pgina 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la poltica criminal.
procesal penal, T I, 2 edicin, 3 reimpresin, Buenos Aires, 2004, Pgina 145 y ss. De igual
manera, Silva Snchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, en la Una dogmtica que obedezca a los postulados ya mencionados tie-
introduccin al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y 22. ne, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solucin de los
28
Sobre la relacin entre dogmtica y determinacin de la pena, vase, Frisch, W. casos que se presentan en la realidad29, as como de limitar la facultad
Gegenwrtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, pginas
794 y ss.
29
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el
mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, pginas
146 y ss. Silva Snchez JM. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal,
Revista de derecho penal y criminologa, 2 poca, nmero 9, 2002, pginas 90 y 91.
172 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 173

del Estado para castigar, es decir, limitar al mximo posible el uso del un mtodo exacto35, esta ltima afirmacin es vlida siempre y cuando
derecho penal30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudada- el texto legal no haya establecido de manera inequvoca el sentido que
nos que intervienen en el sistema social. se debe seguir por el dogmtico o el juez.
El punto de partida de la elaboracin dogmtica es la norma penal, Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la
uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarro- realidad, no solamente se realiza el proceso lgico de la subsuncin del
llo dogmtico deber partir, entonces, del texto legal31, lo cual no quiere supuesto de la realidad a la ley, sino que tambin se concretiza ese es-
decir que la dogmtica se reduzca a la repeticin exegtica o aclaracin pacio que se contiene en el marco legal36, para ello es necesario recurrir
de los textos legales. La dogmtica no es una disciplina que gire en torno a valoraciones, el dogmatico est obligado a hacerlas37 para determinar
al formalismo32. si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma.
Al contrario, la dogmtica es una disciplina que se encarga de in- La dogmtica jurdico penal permite continuar, de manera creadora,
terpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos los textos legales, pues la ley slo establece un marco, el punto de inicio,
legales. En ese sentido hablamos de una dogmtica que crea 33, eso s, a que necesita ser completado y concretizado. La dogmtica al tener una
partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos34. pretensin prctica se enfrenta, al momento de aplicacin de la ley, con
Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de
conceptos jurdicos presentan distintos sentidos. La interpretacin no es casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza
un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza.
30
Cuando la dogmtica realiza tal actividad concretizar est llevan-
Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicacin del derecho penal a partir
de la teora de la imputacin objetiva, la delimitacin entre autora y participacin que do a cabo una creacin de la norma penal, aclarando que la creacin se
evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante
caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, los casos de
desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas
cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador
construcciones dogmticas guiadas por las finalidades poltico criminales limitan el poder del derecho penal38.
penal del Estado. Para verificar que el dogmtico y, sobre todo, el juez al momento de
31
El llamado sentido literal posible. La labor dogmtica parte del texto legal, en
caso contrario sera analoga; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo
aplicacin de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad
ltimo, vase, Schnemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche
Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berln, 1978.
35
32
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, en El derecho penal en el Estado Social La cuestin radica en qu interpretacin es por la que se debe optar, se dice, que la
y democrtico de derecho, Barcelona, 1994, pginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann, decisin ser correcta a partir de que se dirija a una solucin ms justa que las dems, para
Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, (traduccin a cargo de Luis Villar Borda), ello se deben tomar en cuenta las finalidades poltico criminales. Vanse, Schmidhuser,
Bogot, 1992, pginas 25 y 26. (en el) formalismo prevaleci en la metodologa jurdica el E. ber einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, pgina 373 y ss. Igual, Bald
concepto de que la creacin del derecho sera un simple proceso lgico, concretamente la Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en
subsuncin de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de Poltica criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, pginas
creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene momentos 370, 372 y ss.
productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lgico 36
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 21, Contra lo que haba
formales, y que el juez nunca infiere una decisin slo de la ley, sino que llega al caso mantenido la escuela de la Exgesis y el positivismo radical, la moderna hermenutica ha
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradicin y la puesto de manifiesto que la aplicacin de la ley desborda con mucho el puro anlisis del
situacin en la pgina 39 sigue sealando, El derecho no resulta ni de una naturaleza tenor literal del texto legal. Vase, Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del
concebida como siempre, ni simplemente de la formulacin general abstracta de la ley. stas discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, (traduccin de Atienza/Espejo) Madrid,
son, en cierta forma, slo materia prima, de la cual, en un acto de formacin procesual (la 1989, pgina 211 y ss.
jurisprudencia y, en general, la actividad jurdica), debe surgir el derecho concreto. 37
Kaufmann, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, pgina 25 y 26. En igual
33
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pginas 13 y 26. sentido, Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Pginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho
34
Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, pginas 224 y 225. Penal, tomo I, pgina 225. Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo,
pgina 102 y ss.
38
Bald Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, pginas
357 y ss.
174 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 175

desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsuncin, firma la pretensin prctica de la dogmtica, slo ser vlida si sirve de
basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos instrumento idneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en
normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar clusulas gene- la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos
rales39. a los operadores del sistema jurdico para resolver los casos que se les
De igual manera es desarrollado, por la dogmtica, el contenido de presenten43. En caso contrario la norma no comunicara nada a la colec-
las normas penales cuando se ven aspectos de la teora del delito40, por tividad e impedir su confirmacin en la sociedad.
ejemplo, la distincin entre autora y participacin, la comisin por omi- Es claro, que el derecho penal tiene una funcin prctica, proteger
sin, los distintos tipos de error, la imputacin objetiva, el dolo eventual a la sociedad, la norma penal y la construccin dogmtica (teora del
y su distincin de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad
y desarrollos de la dogmtica jurdico penal, el cdigo penal apenas si poltico criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el
hace alguna mencin de los mismos. Sin embargo, a partir de su apunta- sistema social, la dogmtica se encuentra vinculada a lo que sucede en
miento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creacin l y a la resolucin de ciertos problemas prcticos que se suscitan en su
de la dogmtica a partir del texto legal. seno44, no se trata de construcciones lart pour lart, solamente as, de esa
Es la dogmtica jurdico penal la que al precisar y concretizar di- manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad.
chas figuras va construyendo la teora del delito41, que posteriormente es
aplicada por el ministerio pblico, los jueces o tribunales cuando se les
presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro est, despus IV. El nuevo proceso penal de la constitucin
de la realizacin de un juicio, en el que se respeten los derechos funda-
mentales del procesado. En nuestro pas, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obli-
Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsuncin, gacin, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial,
sino la precisin y concretizacin del texto legal42 mediante el caso o con fecha lmite para hacerlo en toda la federacin el 18 de junio de 2016.
grupos de casos que se dan en la realidad. Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas
La dogmtica, est vinculada a la realidad, pues los casos que se procuracin e imparticin de justicia, con el sistema denominado mixto,
dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que rea- en el cual, por ejemplo, el ministerio pblico produce prueba ante s y
para s, sin ningn control externo y la etapa de juicio se vuelve una
39
Vase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edicin, Madrid, 1997, pginas
97,98 y 99. De igual manera, vase, Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pgina 43
Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begrndun
287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pgina 108 Cuanto ms generales son los
oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, pgina 567 y ss. Larenz K.
principios a considerar, menos inequvocamente vienen impuestos por los preceptos del
Metodologa de la ciencia del derecho, (traduccin a cargo de Rodrguez Molinero), Barcelona,
Derecho positivo. La decisin acerca de tales principios habr de depender, entonces, de
las premisas valorativas, filosficas y polticas de que parte la doctrina en cada momento 1994, pgina 156. Nino, C.S. Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, pginas
histrico cultural. Igual, Muoz Conde F. y Garca Arn M. Derecho penal PG, Valencia, 77 y 78.
44
1993, pgina 96. Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berln, 1974, pgina 128 y ss. En el mismo
40
Que es obra de la dogmtica. sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berln/Nueva York, 1972, pgina 3 y ss.; Hassemer
41 W. Fundamentos del derecho penal, (traduccin de Muoz Conde y Arroyo Zapatero),
Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 44.
42
Barcelona, pgina 17 a la 21. Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traduccin
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 24 y 25. Silva Snchez, J.M. de Silva Snchez), Madrid, 1991, pgina 29; Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal,
Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 104 As puede sealarse que, en la
pginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 27; Silva
actualidad, la tesis segn la cual el objeto de la dogmtica aparece representado de modo
Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 76, 78 y ss. En el mismo
esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superacin. Continua
en la pgina 145, La dogmtica actualse configura ampliamente como dogmtica sentido, Welzel, H. Derecho penal alemn PG, (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez),
creadora o dogmtica crtica tomando partido por determinadas opciones valorativas y 11 edicin, 4 edicin castellana, Santiago, 1993, pgina 1. Lo discutible, en este autor, es si a
contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creacin del derecho. partir de las estructuras lgico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomtica,
las soluciones para los casos concretos.
176 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 177

repeticin de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente, lacin con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta
sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran
sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integracin a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 critic profun-
de la averiguacin previa. damente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunci la
Los orgenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia necesidad de llevar a cabo una radical transformacin.
a partir de la revolucin francesa. sta le da fin al sistema inquisitivo, Las siguiente palabras de Carranza nos darn una idea del ambien-
influenciada sobre todo por los fundamentos filosficos y polticos de te que se poda respirar en aquella poca, en lo relativo al sistema de
la ilustracin, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no investigacin y administracin de justicia. Carranza, al criticar la poca
ms de diez aos) el sistema acusatorio45; ello debido a que el Cdigo efectividad de las garantas contenidas en la Constitucin de 1857, pues
napolenico de 1808, dio vida al sistema mixto. no protegan, por lo general, a los ciudadanos, seal lo siguiente:
El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opcin al sis-
tema inquisitivo, el problema es que sus orgenes se remontan a la Or- (Las garantas eran violadas) por prcticas verdaderamente
denanza Francesa de 1670 y a la Constitucin Carolignia, que son punto inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados suje-
de llegada del sistema inquisitivo46. tos a la accin arbitraria y desptica de los jueces y an de los
El sistema mixto dividi el proceso en dos fases: 1. La de instruc- mismos agentes o escribientes suyos sigui diciendo que el
cin, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias sistema de justicia era con ligersimas variantes exactamente
son pblicas, ante el tribunal, con la contradiccin (Cdigo de Instruc- (la) que dejo implementada la dominacin espaola, sin que se
cin Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posterior- haya llegado a templar en lo ms mnimo su dureza48
mente el cdigo citado admiti la defensa en el perodo de Instruccin.
De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de Sin embargo, a pesar de las crticas hacia los subsistemas menciona-
equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los dos, el legislador secundario no llev a cabo ninguna reforma procesal.
derechos fundamentales de la defensa y de la vctima47. Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mix-
En cambio, la reforma procesal penal de la constitucin, que busca to con excepcin en las entidades federativas que antes de la reforma
la implementacin de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha re- (Oaxaca y Chihuahua) y despus de ella han implementado el sistema
acusatorio.
45
Aun ms, en 1934 se public el Cdigo Federal de Procedimientos
La ilustracin se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio,
acuado en Grecia y desarrollado en la Repblica Romana y que despus del siglo XIII Penales, que no respondi a las orientaciones y directrices poltico cri-
pas a Inglaterra. Promocion principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el minales del constituyente, establecidas en la fraccin VI del artculo 20
debido proceso: dndole al imputado el derecho de conocer la acusacin y defenderse, se
estableci el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadana), despojando al
de la Constitucin de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la
clero de esos poderes, se estableci el principio de la libre conviccin del juez, entre otros. inmediacin.
Vase, Ferrajoli, L. Derecho y Razn, pgina 566. Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de trn-
46
Binder, A. Prlogo a Derecho Procesal Chileno de Mara Ines Horvitz y Julin Lpez Masle,
Santiago, 2002. Aunque desde la poca del Imperio Romano el proceso present rasgos de
sito hacia un proceso penal democrtico, en nuestro pas permiti con-
lo que hoy conocemos como sistema inquisitivomixto: el juez dej de ser rbitro para
representar al Estado en la funcin de administrar justicia, tambin adquiere mayores
facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris 48
Vase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el
y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Vase, Bernal discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de 1916. El sistema que se implement con
Acevedo, L. Manual de iniciacin al sistema acusatorio, Bogot, 2005, pgina 35 y ss. la colonia y que subsisti la guerra de independencia tiene sus orgenes en las Siete Partidas,
47
Ferrajoli L. Derecho y Razn, pginas 566 y 643, citando a Pagano, seala que el vase, Maier, J. Democracia y administracin de justicia penal en Iberoamrica, en Maier y otros,
sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el Reformas procesales en Amrica Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, pgina 29 y ss.
acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodolgicamente, lo nico que ha hecho
es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas.
178 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 179

solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos, se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emita
en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa bsica. un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez.
En este momento histrico cultural, la reforma procesal penal se La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para
puede ver como un intento de crtica a las estructuras de los subsiste- que el juez lograra obtener su ntima conviccin, toda vez que ella le
mas procuracin y administracin de justicia que le dieron continuidad, permita percibir en que flaqueaban los atestados.
en la mayora de sus aspectos, al sistema inquisitivo (an cuando se le Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acu-
denomine mixto, ya sealamos lneas arriba que este sistema tiene su satorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines
origen en legislaciones inquisitivas). del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde
En el proceso de revisin del sistema procesal penal ha influido que se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial50 (recibido del
nuestro pas ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Dere- derecho romano) hasta nuestros das, es claro que con momentos de
chos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Hu- miseria y esplendor.
manos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantas En cambio, en la Europa continental apareci la constitucin de
que conforman el debido proceso legal. Lo cual debera ser suficiente para Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de
imponer al Estado mexicano la obligacin de respetar las directrices y lesa majestad y contra dios), extendindose a partir del siglo XIV a los
orientaciones contenidas en ellos. delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos51 hasta la poca
Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitucin de la revolucin francesa, como ya fue anotado.
quiere andar el camino sealado por los instrumentos internacionales Como se observa de las breves anotaciones, la premisa bsica de este
mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial. sistema es que el proceso es diseado como una contienda entre partes
El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es re- iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes.
plicado por la Constitucin, se encuentra en la Grecia antigua, al que se De igual manera, existe una tajante separacin entre la actividad
le dio continuidad en Roma, durante la Repblica. En l rega la oralidad jurisdiccional y la de la acusacin a quien le corresponde la carga de la
y operaba bajo las reglas que exigan a las partes producir la prueba. prueba, slo se permite la verdad legal o procesal52 y son necesarias la
En Grecia, el proceso acusatorio consista en un debate entre las publicidad, la inmediacin, la oralidad, la contradiccin, la continuidad
partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretenda acreditar y concentracin53.
sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, sim-
plemente un rbitro, que decida en base a la conviccin obtenida de las 50
Vase, Ferrajoli L. Derecho y Razn, pginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani,
pruebas que presentaban las partes. quien seala que el proceso acusatorio romano fue ms garantista y liberal que el de
En el derecho Romano, durante la poca de los Comicios y pe- tradicin inglesa.
51
rodos subsiguientes, no haba proceso sin acusador que representar al Ferrajoli L. Derecho y Razn, pgina 566.
52
La verdad slo se acredita mediante el mtodo de falsacin y error: prueba y
ofendido o la comunidad49, hecha la acusacin, el acusado tena derecho contraprueba. El ministerio pblico manifiesta sus hiptesis acusatorias y la defensa las
a su propia defensa. refuta (epistemologa falsacionista). Vase, Habermas, J. Verdad y justificacin. El giro
El juez era un rbitro y tena absoluta libertad para valorar la prue- pragmtico de Rorty, en Verdad y Justificacin, Madrid, (Traduccin de Pere Fabra) 2002,
pgina 223 y ss.
ba que presentaban las partes. El proceso era pblico y en l se debata, 53
Vase, el artculo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen
ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y
condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de
49
Montesquieu. Del espritu de las leyes, (traduccin a cargo de Nicols Estvanez), edicin su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece
en la coleccin sepan cuantos, Mxico, 1980, Pgina 56 En Roma le era permitido a un como un rgano de persecucin penal y el acusado no se puede defender o sus derechos
ciudadano acusar a otro. Esto se haba establecido segn el espritu de la repblica, en la de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la
que todo ciudadano ha de tener un celo sin lmite por el bien pblico; en la que se supone investigacin de la verdad no tiene lmites debido a que no hay garantas que la restrinjan,
que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria. la investigacin es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en
el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez ledo
el expediente.
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El rgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio Estado democrtico de derecho. Recordemos que una de las caractersti-
pblico le corresponde acreditar la responsabilidad penal del impu- cas para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas cons-
tado como rgano acusador su calidad es de parte, en igualdad de titucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal
circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio sustantivo, procesal y de determinacin de la pena, as como la realidad
y los dems principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el que genera su aplicacin).
resultado del juicio.
Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio
va aparejada, en ciertos momentos histrico culturales, los de la demo- V. Dogmtica jurdico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes
cracia separacin de poderes, independencia e imparcialidad de los
rganos del Estado, entendida sta con todos sus matices en el devenir Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no
histrico. slo se entiende al derecho penal sustantivo sino tambin los contenidos
La decisin por un determinado sistema procesal penal es una del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinacin de la
opcin poltica, que depende de ciertos momentos histrico culturales y pena, as como aquellas directrices que forman parte de la constitucin
de circunstancias de un pas (en ciertos momentos democrtico, en otros y tratados internacionales55, es claro que existe una estrecha relacin sis-
autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratizacin54 tmica, estructural y valorativa entre la dogmtica, que establece cuales
de aqul. son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado deli-
El xito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran to, y el proceso penal que seala las reglas que permiten que un juez
medida, de la capacidad de profundizacin democrtica de las estruc- determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue
turas polticas y de la poltica en general, en consecuencia de la poltica definido por la dogmtica.
criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal. Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales,
El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco, el rgano acusador acredita el delito, el juez est obligado a imponer la
preocupacin central en el procesos de democratizacin de nuestro pas, norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fun-
ms bien se utiliza para imponer represin e intervencionismo de ma- damental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual
nera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De manera, el juez est legitimado para imponer la norma de sancin o
ah la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando norma secundaria56.
los cambios que se dan en otros mbitos de la vida nacional; por ello, Habamos ya apuntado que entendemos a la dogmtica como una
presenta tensin entre sus fines constitucionales, los de los tratados disciplina eminentemente prctica, que uno de sus objetivos es resolver
internacionales y su organizacin interna y realizacin prctica, lo que
impide que pueda orientarse poltico criminalmente hacia tendencias 55
En ese sentido, vanse, Wolter, J. Derechos humanos y proteccin de bienes jurdico en
democrticas, generando su disfuncionalidad. un sistema europeo de derecho penal, pgina 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmtica y la
La reforma procesal penal de la constitucin parece un vehcu- ordenacin de las causas materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena
y de la atenuacin a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y
lo adecuado para introducir instrumentos racionales y democrticos al la determinacin de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del
sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si delito, en El sistema integral del derecho penal, (traduccin a cargo de Ricardo Robles Planas)
considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un Madrid Barcelona, 2004, pgina 275. Igual, Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la
idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal,
(traduccin a cargo de Ramon Raguz I Valls) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss.
56
Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligndolo a la
54
El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo imposicin de una pena en caso de acreditarse que una persona realiz un delito. Sobre la
establecido en el artculo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos funcin de la norma, vase, supra 5 y 6. Silva Snchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de
Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientacin debe tener la poltica criminal. la teora del delito, pgina 21.
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los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra gar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales,
manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dog- claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisin
mtica, tiene una funcin eminentemente prctica: proteger a la sociedad sobre la imposicin o no de una sancin a una persona.
mediante la configuracin del comportamiento de sus miembros. Pues, La dogmtica y el proceso penal se encuentran estrechamente vin-
no tiene ningn sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y orde- culados, existen entre ellos relaciones intrnsecamente reciprocas, no se
narlas en categoras, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto ubican uno junto al otro sin relacionarse.
en la vida cotidiana que es la que pretende disear el derecho penal a Cmo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se
travs de sus medios. conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y al-
Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la nica va cance? Por el contrario, est claro que existen relaciones materiales entre
para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del
se vuelva prctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho derecho penal61, sin la dogmtica y su construccin (la teora del delito)
penal y sus instrumentos no tendrn aplicacin en la realidad57, pues no es imposible imputar un hecho, se estara regresando a un estado primi-
se podra materializar y, por tanto, no cumplira sus finalidades con los tivo62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede
consiguientes costos para l, debido a que solamente a travs del proceso materializar cuando ya se ha infringido la prohibicin.
penal se puede establecer la sancin58 (aspecto que tiene que ver con la El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en prctica el
formalizacin del derecho penal). derecho penal sustantivo63 al aplicarlo a los problemas que se producen
Siguiendo lo sealado, la nica forma de confirmar el derecho pe- en la realidad. El entramado64 de la teora del delito (construccin de la
nal y mantener la paz para una convivencia pacfica y armnica, una dogmtica) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos
vez que se ha realizado un comportamiento que reviste caractersticas bsicos para legitimar la imposicin de una sancin.
de delito, es el proceso penal, ya que solamente en l se puede demostrar Slo esa manera de entender al derecho penal, como normas sus-
que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta tantivas y procesales, puede cumplir las finalidades poltico criminales
persona lo realiz, slo en l se puede dar la imputacin jurdico penal59, de un Estado democrtico de derecho65. No basta el cdigo penal; son
antes solamente existen elementos de conviccin o indicios de que cierta necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en
persona llev a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, despus de la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e
un contradictorio (en el que la verdad procesal est sujeta a prueba y integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material
contraprueba), para la determinacin o no de la responsabilidad penal. para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fen-
Una vez ms, con lo anterior, queda verificado que el derecho meno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada
penal tiene finalidades prcticas60. En consecuencia, la dogmtica es un
instrumento imprescindible en la determinacin de la responsabilidad; 61
Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal,
en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que pginas 105, 106, 107 y ss.
la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lu- 62
Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, pgina 34.
63
Frisch, W. Delito y sistema del delito, pginas 215, 216, 266,
64
Ello no quiere decir que desaparezca su distincin y las distintas funciones que
57
Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho realizan, sino que no existe una lnea continua que las divida de manera clara y precisa,
penal, pagina 93. por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teora del delito que
58
Sobre la inderogabilidad del proceso penal, vase, Ferrajoli L. Derecho y Razn, pgina axiolgicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren
561. a las necesidades preventivas, ya sea prevencin general (en su aspecto positivo) o especial.
59 Un Derecho penal que tenga pretensiones prcticas no puede sino mirar a las instituciones
Roxin, C. Derecho procesal penal, pgina 7.
60
procesales que afectan la imputacin jurdico penal o no de la responsabilidad. Todo ello
Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pgina 306 y 307. dentro del espacio de una poltica criminal de un Estado democrtico de derecho.
65
Maier, J. Derecho procesal penal, pgina 145.
184 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 185

uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el del delito y de su atribucin jurdico penal, posibilita la distincin de
delito. los casos o grupos de casos68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros,
La reflexiones anteriores dan cuenta del vnculo que existe entre la tomando en consideracin lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y
dogmtica, sobre todo su construccin la teora del delito, y el derecho orientaciones poltico criminales69 y los elementos que lo conforman, ya sean
procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es de qu manera bsicos o secundarios. Esta distincin hace que la utilizacin del derecho
la dogmtica tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se seal, la penal se oriente racionalmente70.
dogmtica proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la El sistema, elaborado por la dogmtica, es un vehculo idneo para
resolucin que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificacin que
se apeguen a la certidumbre jurdica y se evite la inseguridad y el azar. realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o
Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de niveles de abstraccin71, de esa manera proporciona certidumbre jurdica
la teora del delito. y libera la aplicacin del derecho del acaso y la arbitrariedad. Las siguien-
tes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente:
1. El sistema de la teora del delito
Al sealarse que la dogmtica es una disciplina eminentemente La dogmtica jurdico penalHace posible, por consiguiente,
prctica y no artstica se parte de que genera conceptos y criterios que, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y
agrupados en un sistema, sirven para la resolucin de los casos sometidos calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracio-
al juez, eso s, nos referimos a un sistema abierto66 a finalidades y valoracio- nalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos
nes, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la deci-
evolucin y desarrollo del sistema social, es decir, est al servicio de las sin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
exigencias de la realidad. incontrolables la condena o la absolucin. Si no se conocen los
Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmticamente
obtiene la solucin de los casos a partir de una metodologa deductivo su alcance, la punicin o impunidad de una conducta no ser
axiomtica, sino valorativa. la actividad ordenada y meticulosa que debera ser, sino una
Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos cuestin de lotera hasta llegar a la ms catica y anrquica
agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje
rector. 68
De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento.
El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Lu- 69
Por orientacin poltico criminal entendemos la sntesis entre prevencin y derechos
hmann), as como facilitar la prctica, en ese sentido la sistemtica del fundamentales, as como sus garantas, en consecuencia, la sistemtica del delito, sus
delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicacin conceptos y su agrupacin en categoras son una expresin de esa sntesis, por lo tanto, de
esa manera se deben configurar. Vanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,
racional y sencilla del derecho penal al caso concreto67. pginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pginas 280, 281, 282, 289.
La dogmtica al construir las categoras del delito, determinar su 70
Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pgina 108. Silva Snchez, JM. Aproximacin
contenido e integrarlas en un sistema, seala cuales son los presupuestos al derecho penal contemporneo, pgina 74 y 75. Recordemos que la construccin que se hace
de los elementos del delito parte de los contenidos del cdigo penal o las leyes penales
especiales.
71
66
Los niveles de abstraccin no implican que el supuesto de hecho concreto sea
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pginas 51 y 52. Mir Puig, S. olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa,
Introduccin a las bases del derecho penal, pginas 308 y 309. llevada a cabo por la dogmtica, no consiste en la mera subsuncin, sino en comprender
67
Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, pgina 31 por sistema cientficose el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un
entiende simplemente una ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzados determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos
en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construccin sistemtica de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos
equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. que puedan acaecer.
186 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 187

aplicacin de un Derecho penal del que por no haber sido La discusin actual sobre el sistema gira en torno a qu implica
objeto de un estudio sistematizado y cientfico se desconoce su un sistema abierto, si ste slo comprende los elementos tradicionales del
alcance y lmites72. delito (sistemtica del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o
comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia
Situacin que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que: en la imposicin o no de una pena, esto es, independientemente de la
existencia del delito como hecho histrico74, existen circunstancias que
Los elementos generales del hecho punible que son tratados le dan otra dimensin, es decir, evitan la imposicin de una sancin o la
por la teora del delito, posibilitanuna jurisprudencia racional, atenan, la cuestin es entonces si estas figuras procesales o de la de-
objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo as esencialmente terminacin de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se
a garantizar la seguridad jurdica73. considera que con ellas el derecho penal tambin puede cumplir con sus
finalidades75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en
No cabe duda que la construccin de la teora del delito, por parte el derecho de la determinacin de la pena)76.
de la dogmtica y su sistematizacin, ofrece a los operadores jurdicos Estas ltimas observaciones pueden ser analizadas en la obra co-
soluciones ms confiables y certeras para resolver los casos que se le pre- lectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en
senten, que la forma que tomaran sus decisiones a partir de una dog- donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes
mtica mnimamente elaborada o de plano carente de sistematizacin. Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y
La imputacin de la responsabilidad penal basada en una sistemtica de Naucke77.
la teora del delito suficientemente desarrollada produce resultados ade- En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de
cuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como
sancin jurdico penal. un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren
Una sistemtica del delito, como la planteada, con una incidencia no slo a aspectos sustantivos, sino tambin a procesales y de determi-
directa en la prctica, seguramente tendr plena vigencia por mucho nacin de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones
tiempo, pues la solidez sustancial de su construccin terica permitir sobre dicha orientacin no pueden ser objeto del presente trabajo, pues
una solucin adecuada y correcta de los casos que se presenten en la ameritan un anlisis y autoreflexin que excede con creces el objeto de
realidad, que otras maneras de mirar meramente intuitivas, algunas, y lo hasta aqu plasmado.
conceptuales, otras los hechos delictivos. Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios
que auxilien en una aplicacin segura y racional del derecho penal (ya
72
sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimen-
Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?, pginas 126 y 127.
Igual, Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pgina 40; de manera semejante, tales o la imposicin de la pena).
Muoz Conde, Francisco. Introduccin al derecho penal, pgina 36.
73
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traduccin a cargo de Miguel
74
Olmedo Cardenete), 5 edicin, Granada, pgina 210. En la misma pgina el autor cita Frisch, W. Delito y sistema del delito, pgina 277; Silva Snchez, JM. Dimensiones de la
el caso de la Mignonette, en el cual un tribunal ingls juzg el caso de dos marinos sistematicidad de la teora del delito, pgina 20 y 21.
que naufragaron y despus de sufrir varias privaciones, mataron al compaero que se 75
Si se parte de la orientacin teleolgica del sistema, parece muy complicado evitar
encontraba ms grave y se alimentaron con su cuerpo. Despus de ser rescatados, fueron su incorporacin en el mismo.
juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos 76
En mi trabajo sobre las bases de la poltica criminal manifest que la poltica
dogmticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de criminal, de un Estado democrtico, comprende directrices constitucionales, los contenidos
necesidad justificante, que les permitira excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de de los tratados internacionales y al derecho penal, est a su vez integra a el derecho penal
muerte fue conmutada a ttulo de gracia por una prisin de seis meses. Se puede observar sustantivo, al procesal y al de la determinacin de la pena. Un pequeo resumen se puede
una falta total de sistematizacin en la aplicacin del derecho penal. ver en las primeras pginas de este trabajo.
77
Vanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, vase,
Naucke, W. Strafrecht, 10 edicin, Wiesbaden, 2002, pginas 246, 247, 248 y 249.
188 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 189

VI. Conclusin plo, para iniciar una investigacin slo requiere que existan suficientes
bases de carcter fctico (artculo 152. 2 de la Ordenanza Procesal Penal:
A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del
alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vincula- juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisin de un delito
cin material y axiolgica entre la dogmtica jurdico penal y el nuevo (artculo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exi-
proceso penal. La dogmtica no desaparecer, pues es un presupuesto gen, no muy diferentes a los que seala la constitucin en la actualidad,
fundamental para poder imputarle a alguien la realizacin de un delito, no han impedido para nada el desarrollo y utilizacin de la dogmtica
es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la durante el proceso. La evolucin de la dogmtica de corte alemn obe-
ley considera delito. dece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio.
La dogmtica y el proceso se necesitan recprocamente, no puede La vinculacin entre la prctica y la teora es evidente79.
existir la primera sin el proceso, qu sentido tiene una disciplina que no Parece claro que no se puede ir a ningn lugar, en el mbito del
se puede aplicar a la realidad, de qu sirve el derecho penal si no puede derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmtica no servir para nada
configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no ante el nuevo sistema procesal penal.
se puede materializar; el segundo, sin la dogmtica qu podra imputar,
en base a qu se hara la imputacin jurdico penal, cmo se distinguira
un delito culposo de uno doloso, las causas de justificacin de las de
atipicidad y stas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consis-
tente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual
(atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, tambin conocidos
como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa
del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objeti-
va, pues slo se imputaban hechos.
Las opiniones que se basan en lo sealado en el texto reformado del
artculo 16 78 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
para sealar que como dice hecho la dogmtica jurdico penal pasar a
mejor vida o, en su caso, ver restringidos sus alcances, podran ser ms
afortunadas si tomarn en cuenta que la constitucin expresa: hecho
que la ley seale como delito, o es que acaso el delito dejar de tener
elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendr contenido ni
elemento alguno, no expresar algn sentido; cmo se podr valorar ese
hecho, slo son preguntas.
El derecho penal alemn, si no el ms avanzado del mundo, uno de
ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejem-

78 79
...No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que Habermas, J. Una vez ms: Sobre la relacin entre teora y praxis, en Verdad y
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con Justificacin, Madrid, (Traduccin de Luis Dez), 2002, pgina 318 y ss.
pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin....
190 . Derecho en Libertad Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 191

VII. Bibliografa Maier, J. Democracia y administracin de justicia penal en Iberoamrica, en Maier


y otros, Reformas procesales en Amrica Latina: la oralidad en los procesos,
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penal, en Derecho Penal y Poltica Criminal, libro homenaje a lvaro
Bunster, Mxico, D.F., 2010.
Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Derecho en Libertad
ao 4, no 8

Con un tiraje de 500 ejemplares, se termin de imprimir


en el mes de octubre de 2012 en los talleres de Graphiserv,
Aldama 220 Sur, Zona Centro, San Nicols de los Garza,
Nuevo Len, Mxico, c.p. 66400.

Tipografa
Village [Bold, Bold Italic, Italic, Roman, SmallCaps,
SmallCaps Italic]; Agenda [Light, Bold].

Cuidado de la edicin
Direccin de Comunicacin Institucional
de la FLDM.

Diseo y formacin
Alejandro Laureano Louis
La Deficiente Regulacin de la Prueba de
Refutacin en los Nuevos Procedimientos
Penales Acusatorios en Mxico

Mtro. Rene Christian LICONA VZQUEZ1

Resumen

El presente anlisis pretende demostrar la deficiente y en un caso,


inexistente regulacin que de la prueba de refutacin se ha hecho en los
cdigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos
acusatorios.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la
prueba de refutacin en los principios que rigen los procedimientos
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de con-
tradiccin otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos ca-
sos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios.
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo an-
terior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen
la oportunidad de introducir al juicio, de manera sorpresiva hechos
que no haban revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a travs de una prueba
de refutacin.

1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de
pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido des-
ahogo de una prueba de refutacin. El ofrecimiento de pruebas ha sido
regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrn absoluto conocimiento
de lo que debern probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguacin
Previa las partes se hacan del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refuta-
cin implica romper la anterior presuncin y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
que les permita controvertir de manera directa testimonio nveles y
relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y pon-
deracin de esos requisitos de procedencia as como de la naturaleza del
testigo a controvertir y su credibilidad.
Empero los cdigos reformados han mal regulado la prueba de
refutacin, caracterizndola en algunos casos como una prueba super-
veniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es super-
veniente, ni tampoco es la nica que busca controvertir la identidad,
autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
Por ello la legislacin debe regular esa figura jurdica a fin de otorgar
al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisin y de
desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
sobretodo el de contradiccin y permita al Ministerio Pblico cumplir su
obligacin de levantar una debida acusacin y el derecho de la defensa a
defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
12 . Derecho en Libertad

Sumario:
I. Introduccin. II. Principio de contradiccin. III. Ofrecimiento de Pruebas.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutacin. VI. Conclusin

I. Introduccin

La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableci en


nuestro pas un sistema penal acusatorio. Segn el reformado artculo
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deber regirse por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin. As pues, la reintroduccin en Mxico de un sistema penal
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en
nuestro pas.
La transformacin del sistema penal no solamente implica la adop-
cin de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos
en la primera parte del artculo 20 constitucional mencionado, sino que
implica una transformacin procesal profunda en la manera en que los
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los
daos causados por el delito se reparen2.
La adopcin e implementacin de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles.
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
disear e implementar procedimientos penales que cumplan con todos
y cada uno de los estndares constitucionales. Es decir, el legislador
local debe disear e implementar procedimientos penales que cumplan
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los obje-
tivos eminentemente prcticos de cualquier sistema de administracin
de justicia.
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmacin constitucional
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, con-
tradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, sin reformar en
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas

2
Fraccin I de la Seccin A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 13

procesales secundarias. As pues, y en consecuencia por ejemplo, la


Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legisla-
ciones estatales, no es ms que un nuevo proceso a travs del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtencin fctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
un sistema penal no acusatorio.
En consecuencia, el legislador secundario debe disear nuevos pro-
cedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los princi-
pios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
En este breve artculo analizaremos de manera general el ofreci-
miento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
negativa en que impacta al principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio ante la deficiente regulacin procesal que de la prueba de re-
futacin existe actualmente en los cdigos adjetivos que han adoptado
nuevos procedimientos penales acusatorios.

II. Principio de contradiccin

Como lo hemos dicho, la implementacin procesal del sistema penal


acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
el procedimiento penal acusatorio situaciones fcticas que en un sistema
no acusatorio podran pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
mismas situaciones fcticas deben y tienen que ser atendidas.
En este sentido, los principios de contradiccin, concentracin e
inmediacin del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rpido, dinmico y debati-
do. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
ser dinmica, espontnea, estar cronolgicamente concentrada y girar
alrededor del debate entre las partes. As pues, la Etapa del Juicio Oral
14 . Derecho en Libertad

invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral
en tiempo real a travs, entre otros, de la examinacin espontnea de
testigos por parte de sus oferentes.
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en
igualdad de circunstancias principio de contradiccin, se enfrentan en
una sola audiencia principio de concentracin, con el fin de probar su
respectiva teora del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisa-
mente, de controvertir y debatir diligentemente principio de contradic-
cin en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte.
Para Len Parada, el principio de contradiccin permite a la defen-
sa sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones
que proponga y sostenga el ente acusador3. Sin embargo, y pese a la dis-
tincin que el autor propone, lo cierto es que el principio es recproco;
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora,
quien sostendr su acusacin rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa.
As pues, el principio de contradiccin establece desde un punto
de vista terico la obligacin y derecho que tienen las partes en el pro-
cedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusacin y por
otro lado una debida defensa frente a la oposicin de su correspondiente
contraparte.
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio
de contradiccin que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las
partes las herramientas procesales a travs de las cuales podrn efecti-
vamente sostener una debida acusacin y una debida defensa frente a la
oposicin de su contraparte.
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el prin-
cipio de contradiccin se materializa en la Etapa Intermedia del procedi-
miento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisin
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y con-
traexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradic-
cin justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales con-
sagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca
en un una debida acusacin y en una debida defensa respectivamente.

3
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral,
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 15

Sin embargo el principio de contradiccin no debe justificar la


prdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contra-
dictorio de las partes no debe ser sinnimo de oposicin y contradiccin
irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
lo que la contraparte haga por la simple razn de que su contraparte lo
ha hecho. Por el contrario, la debida acusacin y la debida defensa invi-
tan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal su-
ficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
como para controvertir a su contraparte.
Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Ms bien y
para evitar lo anterior, el principio de contradiccin debe otorgar a las
partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
dar a las partes la oportunidad de que ests utilicen las herramientas
procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusa-
cin o defensa.
Por ejemplo, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Nuevo Len4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
la Audiencia de Control de Detencin para sustentar o no la imposicin
de una medida cautelar. As pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrn argumentar frente
al rgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cau-
telar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
la procedencia y extensin de la misma.
As pes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fctico, la
materializacin del principio de contradiccin es evidente. Cada parte
podr, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
procedencia y extensin.
Otro ejemplo por dems claro de la materializacin fctica del prin-
cipio de contradiccin del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento

4
Artculo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrn producir prueba con
el fin de sustentar la imposicin, revisin, sustitucin, modificacin o cese de una medida
cautelar personal
16 . Derecho en Libertad

penal. En el caso de Nuevo Len, por ejemplo, el artculo 317 fraccin VII
del Cdigo Procesal Penal establece que en el escrito de acusacin del
Ministerio Pblico se debern contener los medios de prueba de los que
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral5. Posteriormente se dar
vista con el escrito de acusacin al imputado a fin de que controvierta
la misma. As pues, de conformidad con lo establecido en el artculo 328
del mismo ordenamiento6, despus de conocer la acusacin y su conte-
nido, el imputado podr ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusacin.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios
de prueba, la gran mayora de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradig-
ma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente
en la debida materializacin del principio de contradiccin y coarta la
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida
acusacin y una debida defensa.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acu-
satorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las
pruebas de la contraparte durante la Averiguacin Previa y la preins-
truccin, las partes no descubrirn durante el juicio, hechos nveles que
tendrn necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el
juicio. Ese paradigma procesal de antao ha sido indebidamente traslada-
do a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia
una deficiente o nula regulacin de la figura de la prueba de refutacin.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador
ha regulado el ofrecimiento y admisin de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materializacin del prin-
cipio de contradiccin del que hemos hablado. Con ello, el legislador

5
. Artculo 317. Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en forma
clara y precisa: VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de
Juicio Oral;
6
. Artculo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez das
siguientes de notificada la acusacin coadyuvante y la accin civil para la reparacin de
daos y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince das siguientes al en que se les
hubiere notificado la acusacin del Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tendrn
la facultad de presentar por escrito lo siguiente:
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 17

ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente


desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
directa el dicho de aquellos.
Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedi-
mientos penales acusatorios.

III. Ofrecimiento de Pruebas

En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado


el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusato-
rio dada la incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas en este
tipo de procedimientos.
De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
pruebas como era concebida por los cdigos procesales en nuestro pas
antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
vez abierta la Instruccin. Es decir, en la mayora de los casos, una vez
dictado el Auto de Formal Prisin o Sujecin a Proceso, el Tribunal
abrir la etapa de Instruccin poniendo en ese mismo momento los
autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
que estimen pertinentes.
Por ejemplo, el artculo 150 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins-

7
. Artculo 150.- Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de este Cdigo o
cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin
que se notificar personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de
stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie el juez en la
instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
por diez das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
artculo, el tribunal, de oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto
en el que se determinen los cmputos de dichos plazos.
Se declarar cerrada la instruccin cuando, habindose resuelto que tal procedimiento
qued agotado, conforme a lo previsto en el prrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artculo o las partes hubieran renunciado a ellos.
18 . Derecho en Libertad

tancia abra la Etapa de Instruccin, mandar poner el proceso a la vista


de las partes por el trmino de diez das comunes, para que ofrezcan las
pruebas que estimen pertinentes.
Pese a que desde el punto de vista formal la Instruccin y su res-
pectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguacin Previa, la realidad
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la
Instruccin, no hace ms que replicar y repetir el trabajo probatorio
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguacin Previa, sin
que en la prctica y en la realidad, las partes adicionen ms probanzas
a la causa durante la Instruccin.
Es decir, en la prctica, en la mayora de los casos, las pruebas que
ofrecer el Ministerio Pblico en la Etapa e Instruccin sern, salvo al-
gunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofre-
cidas en el Pliego de Consignacin sin que la defensa tenga oportunidad,
ni razn, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su
defensa. En la mayora de los casos, el Ministerio Pblico replicar sus
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguacin Previa, pues las
mismas pruebas sustentarn primeramente el Pliego de Consignacin y
posteriormente la Acusacin Ministerial.
La razn del Ministerio Pblico para hacer lo anterior es evidente.
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la
Etapa de la Averiguacin Previa a cargo del Ministerio Pblico. La razn
detrs de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el
Ministerio Pblico es una institucin de buena fe dotada de fe pblica.
As pues, sistemticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente di-
cho, as como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales
previas, como las de la Averiguacin Previa.
De manera similar la defensa, en la mayora de los casos, replica-
r sus pruebas de la Averiguacin Previa, pues sern precisamente las
mismas pruebas que refutarn las pruebas igualmente replicadas del
Ministerio Pblico. Es decir, el hecho de que el Ministerio Pblico tenga
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte
durante la Averiguacin Previa crea un crculo vicioso que influye en el
actuar procesal de la defensa, crculo vicioso que en nada enriquece la
Etapa Probatoria ante el rgano jurisdiccional.
As pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas
en la Averiguacin Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 19

la Instruccin, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante


la autoridad jurisdiccional sern, en la mayora de los casos, las mismas
de la Averiguacin Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas.
Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
desconocimiento de los retos casusticos que implica un procedimiento
penal acusatorio, los cdigos procesales reformados han malamente re-
plicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
los procedimientos antecesores.
Veamos la manera en que los cdigos procesales reformados re-
gulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
caso del Estado de Nuevo Len. Al igual que sus correlativos en otros
Estados, el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, dispo-
ne que concluida la Etapa de Investigacin, el Ministerio Pblico deber
presentar ante el Juez de Control su escrito de acusacin el cual deber
incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
Audiencia de Juicio Oral.
Si bien durante la Etapa de Investigacin las partes habrn desaho-
gado pruebas, las mismas de conformidad con el artculo 307 del Cdigo
Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
inmediacin que rige en el sistema penal acusatorio, carecern de valor
probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
As pues, en su acusacin, el Ministerio Pblico deber entre otros,
incluir una lista de testigos donde los identificar por su nombre, ape-
llidos, profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos
sobre los que versar su declaracin en el Juicio Oral9.

8
Artculo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigacin y elementos
de conviccin desahogados en la audiencia de vinculacin a proceso que sirvan como base
para el dictado del auto de vinculacin a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
por la Ley.
9
Artculo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
las fracciones VII, VIII y IX del Artculo 317 de este Cdigo, el Ministerio Pblico ofrece
prueba de testigos, deber presentar una lista, identificndolos con nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos sobre los que versar
su declaracin en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Pblico no cumpla con este
requisito, el Juez o Tribunal de Control deber prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechar dicha prueba testimonial.
20 . Derecho en Libertad

Igualmente, y dentro de los quince das siguientes a la notificacin


de la acusacin, la defensa podr, con las mismas formalidades que el
Ministerio Pblico, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audien-
cia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusacin.
Previa celebracin de la Audiencia de Control, el Juez de Control
dictar Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deber con-
tener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes
debern desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del
Juicio Oral.

IV. Desahogo de la Prueba Testimonial

Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la


prueba ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera simi-
lar a como en los procedimientos anteriores se ofreca de nueva cuenta
en la Instruccin a fin de ser replicada en el juicio.
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente anlisis radi-
ca en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de des-
ahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores
y sujetndose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de
las partes11.
Como lo hemos mencionado, es por dems evidente que el desaho-
go de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Jui-
cio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever.
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la
rplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido
por las partes ex ante.

10
Artculo 341. Resolucin de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretar el cierre de la audiencia intermedia y dictar el auto de
apertura del juicio oral, el cual deber contener lo siguiente:IV. Las pruebas que debern
producirse en el juicio oral
11
Ver Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 21

De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del


sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro Gonzlez,
afirma que el juicio oral no es un escenario rgido, tal y como sucede
en el mundo real, donde acten seres humanos, a pesar de las previsio-
nes que se tomen, los testigos pueden terminar aportando informacin
que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
antes del juicio12.
El desahogo de la prueba testimonial suceder durante la Audiencia
del Juicio Oral, donde los testigos tendrn la oportunidad de dirigirse
por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examina-
dora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deber seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e inclu-
so su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinacin y de
la declaracin, existe la posibilidad de que el testigo revele informacin
absolutamente desconocida por las partes litigantes.
En el calor de la examinacin y consecuente declaracin en tiempo
real del testigo, este puede revelar informacin que ninguna de las partes
tenan prevista. En ese caso, la parte oferente deber resentir las conse-
cuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
testigo al cual no entrevist diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
en la Etapa Intermedia. Sin embargo -qu hay de la contraparte?- quien
recin se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligen-
cia de su parte, de hechos nveles que controvierten su teora del caso.
Evidentemente y en virtud del principio de contradiccin la contra-
parte tendr derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credi-
bilidad y veracidad de los hechos nveles que el testigo recin introdujo
al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradic-
cin rector del procedimiento penal acusatorio.
Para infortunio de la parte que ve temblar su teora del caso mien-
tras un testigo contrario aporta hechos nveles durante su examinacin
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesa-
les que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucio-
nal de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisin de

12
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
22 . Derecho en Libertad

pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,


sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recin revelado
por el testigo.
As pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofre-
cimiento de pruebas, el principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera es-
pontnea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no
podr controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que
tenga como nico fin controvertir los hechos relevantes y nveles apor-
tados por el testigo.
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso especfi-
co, el del Estado de Nuevo Len. Aunque el Ministerio Pblico, tenga la
obligacin de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relacin de
hechos sobre los que versar la declaracin del testigo en la Audiencia
del Juicio Oral, es evidente que esa relacin de hechos no est escrita
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocer esa relacin de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relacin de hechos no es
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio
Oral y de manera por dems sorpresiva, tanto para su oferente como
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algn hecho
total y absolutamente desconocido para las partes.
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpre-
siva puede poner sobre la mesa hechos que no haba mencionado antes;
ni durante la Etapa de Investigacin, ni durante las entrevistas que haya
tenido con la Polica Ministerial o con el Ministerio Pblico. En ese caso
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo.
El hipottico anterior se basa en el desahogo de una prueba tes-
timonial a cargo del Ministerio Pblico. Sin embargo, lo mismo puede
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Pblico no se encuentra a
salvo del anterior problema.
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como
bien podra ser la declaracin del imputado, el testigo puede poner sobre
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio
Pblico. La posibilidad de que lo anterior acontezca es an mayor en los
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 23

casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teora, si el


imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
podra ser la primera ocasin en la que el Ministerio Pblico escuche
su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidi
guardar silencio.
As pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor ra-
zn y oportunidad, el imputado, podr durante el desahogo oral de su
testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absoluta-
mente desconocidos por el Ministerio Pblico. En ese caso el Ministerio
Pblico tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
novel de testigo.
Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las par-
tes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
contraparte pues cmo puede una parte desacreditar el dicho novel de
un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
Juicio Oral?
Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisin de prue-
ba que han sido generalmente adoptados en nuestro pas para fin de
implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
procesal de desacreditar testimonios nveles y desconocidos con base en
pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya ante-
riormente conocidos.
Si bien de conformidad con el principio de contradiccin que im-
pera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
testimonios nveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
testigo que recin ha revelado hechos nveles en la Audiencia del Juicio
Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controver-
tir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nveles, la
contraparte no habr ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese en-
tonces.
Ntese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
el testigo cae en una contradiccin con una declaracin previa. En ese
24 . Derecho en Libertad

caso, la contraparte podr controvertir el dicho del testigo precisamente


con prueba directa que tiene a su disposicin; la declaracin previa. Pero
como lo hemos descrito, qu sucede cuando no hay declaracin previa?-
o -cundo en la declaracin previa el testigo absolutamente nada dijo
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el
contenido novel del testimonio.
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con
prueba directa el contenido novel de la declaracin del testigo no es fa-
tal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podr
en contraexaminacin controvertir la credibilidad del testigo, cuestio-
nando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelacin en la
Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema pe-
nal acusatorio podr en la misma medida y extensin otorgarle al testigo
durante su examinacin directa y previo a ser contraexaminado por la
contraparte, la oportunidad de explicar la razn de su silencio previo,
y explicar y justificar la revelacin de hechos nveles en la Audiencia
de Juicio Oral.
As pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al es-
cuchar a su testigo revelar hechos nveles, podr pregunta siguiente,
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habr inmunizado la credibi-
lidad de su testigo, inmunizacin la cual ser libremente valorada por el
Tribunal del Juicio Oral.
Acto seguido la contraparte podr en contraexaminacin, como lo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el conte-
nido novel, confrontndolo incluso con la ausencia de esos hechos nve-
les en declaraciones previas. Sin embargo y ms an ya inmunizado por
la parte oferente, la ausencia de los hechos nveles en una declaracin
previa no es ms que una prueba circunstancial que no controvierte de
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nveles recin
revelados.
La prueba directa a travs de la cual las partes en la Audiencia de
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es
mediante una prueba de refutacin.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 25

V. Prueba de refutacin

Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutacin es aquella


que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la inte-
gridad de informacin novel y relevante, aportada por distinto medio de
prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Mo-
relos defini la prueba de refutacin como aquella que se ofrece para
refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba13.
Aunque la prueba de refutacin puede ofrecerse respecto de docu-
mentos, testigos y peritos, en este breve anlisis continuaremos enfocn-
donos a la prueba testimonial.
Evidentemente podemos decir que en la mayora de los casos, todas
las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
de su contraparte y viceversa. As pues, todos los testigos ofrecidos y
desahogados por una parte tendrn de manera general, como propsito,
refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
refutacin debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actuali-
zacin previa de un supuesto muy especfico; la revelacin de 1) hechos
nveles y 2) relevantes durante la declaracin de un testigo contrario.
La prueba de refutacin no es ni debe confundirse con la prueba
superveniente, pues la prueba de refutacin no es una prueba cuya exis-
tencia se desconoca sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
una prueba cuya existencia se revel durante la declaracin de un testigo
contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
ser desahogada se revel de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
durante la Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutacin es aquella
prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
pruebas de la contraparte.

13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
26 . Derecho en Libertad

Para efectos de claridad en esta exposicin y en virtud de la na-


turaleza eminentemente casustica del procedimiento penal acusatorio,
plantearemos el sencillo caso hipottico de un robo simple el cual el
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio.
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testi-
ficar a su favor. Para entonces el Ministerio Pblico ya habr ofrecido
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente
declarar en la Audiencia del Juicio Oral.
Tal y como lo expusimos anteriormente en este anlisis, al ser ofre-
cida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia
del Juicio Oral el Ministerio Pblico tendr una idea general de lo que
contendr el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio
Pblico.
En la presentacin del caso de la defensa, el imputado toma el
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razn la defensa considera
que es importante para su teora del caso justificar la presencia del im-
putado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinacin directa
el abogado examinador enfocar sus preguntas directas en ese sentido.
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se en-
contraba en las afueras del colegio pues ah fue donde estudi y donde
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre
esa lnea.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, ser directa-
mente proporcional al inters del Ministerio Pblico de controvertir los
mismos. As pues, y en contraexamen, el Ministerio Pblico enfocar
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que frecuenta
el lugar de los hechos pues ah fue donde estudi y donde conserva
amistades. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el
testigo miente o al menos tergiversa la verdad.
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio
Pblico seguramente carecer de pruebas para controvertir de manera
directa los hechos recin revelados por el testigo. Por muy diestro que
sea el Ministerio Pblico, difcilmente obtendr testimonio del mismo
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha ms dificultad
lograr hacer que el testigo se retracte.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 27

De la misma manera muy difcilmente el Ministerio Pblico habr


ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demos-
trar que el imputado no estudi en el colegio ubicado en el lugar de los
hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Interme-
dia, el Ministerio Pblico desconoca lo que el imputado iba a declarar
y con mucha ms razn desconoca que este justificara su presencia
en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
lo anterior, obligarle al Ministerio Pblico a ofrecer prueba en la Etapa
Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obli-
garlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela duran-
te la Etapa de la Averiguacin Previa.
As pues y volviendo al hipottico, el Ministerio Pblico carecer
de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algn directivo del
colegio, quien bien podra controvertir el dicho del testigo declarando de
ser el caso que el imputado nunca estudi en ese colegio, y/o que carece
de amistades en el mismo.
Incluso, suponiendo que para la acusacin del Ministerio Pblico
no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relacin
del imputado con el colegio, con mucha mayor razn el Ministerio P-
blico no habr ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
para sostener una debida acusacin del Ministerio Pblico, lo que s le
es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
contrario.
Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Mi-
nisterio Pblico tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Pblico tiene absoluto dere-
cho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportu-
nidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
28 . Derecho en Libertad

testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad


de ser desahogada se revel de manera contempornea a la declaracin
del testigo es precisamente la prueba de refutacin.
Expuesto el hipottico anterior y demostrada de manera muy gene-
ral la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutacin
resulta que prcticamente todos los cdigos procesales que en nuestro
pas han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficien-
temente y con confusin esa figura probatoria. De todos los cdigos
procesales reformados, solamente el Cdigo Procesal Penal para el Es-
tado de Nuevo Len, no regula, ni malamente, la prueba de refutacin.
Lo que la mayora de los cdigos procesales reformados han hecho
es seguir una frmula prcticamente idntica que busca caracterizar la
prueba de refutacin como una prueba superveniente. La frmula adop-
tada es la siguiente14:

Prueba superveniente.

El Tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su
existencia.

Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una contro-
versia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hu-
bieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido
posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que
se cierre el debate y el Juez deber salvaguardar la oportunidad de

14
Ver Artculo 406 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artculo 428
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artculo
378 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico, Artculo 390 del
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Baja California, Artculo 364 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn, Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artculo 356
del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 29

la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar


los contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y
para ofrecer la prctica de diversas pruebas encaminadas a contro-
vertir la superveniente.

Mencin particular se merece el Cdigo de Procedimientos Penales


del Estado de Morelos, el cual siguiendo la frmula anterior, al menos
distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prue-
ba de refutacin por el otro15. El Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn utiliza la misma frmula pero llama a la prueba de refutacin
como nuevos medios de prueba16. Y finalmente, el Cdigo Procesal
Penal para el Estado de Oaxaca la llama como nuevas pruebas aunque
sigue una frmula que se acerca ms al concepto de prueba supervenien-
te que de prueba de refutacin17.
Vista la manera en que los cdigos procesales han pretendido regu-
lar la figura de la prueba de refutacin resulta que la misma no es sufi-
ciente para tener por respetado el principio de contradiccin del sistema
penal acusatorio. Lo anterior es as pues la falta de regulacin legal deja
a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurdica que
incide directamente en la obligacin del Ministerio Pblico de presentar
una debida acusacin y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusacin ni levan-
tar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idneo,
perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente re-
gulados en la ley. La ausencia de regulacin pormenorizada de la prueba
de refutacin puede conducir a las partes a la muy indebida conclusin
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
la ltima palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.

15
Artculo 368. Prueba superveniente y de refutacin
16
Nuevo medios de pruebas Artculo 364. El tribunal podr ordenar, a solicitud de
alguno de los intervinientes la recepcin de nuevos medios de prueba
17
Artculo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podr ordenar, a solicitud de alguna de
las partes, la recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
indispensable o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
posible prever su necesidad.
30 . Derecho en Libertad

En primer lugar, y regresando a los cdigos procesales citados


debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la
prueba de refutacin no es una prueba superveniente; por lo que salvo
los mencionados cdigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla
de esa manera.
Pero ms all del nombre con el que se le identifique, resulta que
la prueba de refutacin ha sido malamente regulada mediante lo que
parece ser ms una vlvula de escape que un verdadero marco jurdico.
Lo anterior es as, excepto en el Estado de Nuevo Len, donde la prueba
de refutacin no se encuentra regulada de ninguna manera en el cdigo
procesal de la entidad.
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral,
siempre habr controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio
Oral y la teora del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios
de testigos, cada parte pondr en tela de juicio la veracidad, autenticidad
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior
con el fin nico fin de cimbrar la teora del caso de su contraparte e
imprimir credibilidad a la teora del caso propia.
As pues la prueba de refutacin debe ser regulada con mucha
ms especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podr ser con-
trovertido por la contraparte y as alternada y sucesivamente.
De la misma manera, al regular la prueba de refutacin pareciera
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de
contradiccin que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarn a
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno co-
nocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran
obligacin de ofrecer pruebas de refutacin en ese mismo momento. Es
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofre-
cer en ese mismo momento una prueba de refutacin para fin de contro-
vertir cierta prueba contraria materia del debate. As pues, le negligencia
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 31

de una parte de ofrecer prueba de refutacin en ese oportuno momento


procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
Audiencia del Juicio Oral la admisin de una prueba de refutacin.
Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirn respec-
to a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
refutacin a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues res-
pecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
figura de la prueba de refutacin y cerrar su alcance. Por ello, ya ante-
riormente propusimos que la prueba de refutacin debe abocarse nica-
mente a controvertir hechos 1) nveles y 2) relevantes.
Los hechos a controvertir va prueba de refutacin sern ser nve-
les en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte pre-
cisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prue-
ba de refutacin deba suplir deficiencias de investigacin, preparacin y
tcnica de la parte sorprendida.
Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por s mismo y no
por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigacin
deficiente o se entrevist de manera deficiente con los testigos. As pues,
la prueba de refutacin no debe servir a ninguna de las partes para
suplir una deficiente preparacin de la Audiencia del Juicio Oral en las
etapas previas.
Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
de lo contrario, las partes podran verse tentadas a caer en un absurdo
infinito de desahogo de pruebas de refutacin alternadas entre cada
parte para refutar las de la contraria.
Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestin relativa a
definir caso por caso, y la cual deber ser decidida en el momento por
el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
ni siquiera se contiene en las frmulas procesales adoptadas por los c-
digos procesales reformados por lo que actualmente no sera ni siquiera
analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
32 . Derecho en Libertad

El hecho novel ser relevante si el mismo se relaciona de manera


directa con un elemento determinante de la teora del caso, ya sea la del
Ministerio Pblico o de la defensa.
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credi-
bilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de
refutacin se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentacin de hacer
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayora de los
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse
finales. De ah la importancia de realizar un contraexamen tcnico y con
destreza, y de ah la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho
para defender la relevancia de los hechos nveles aportados por el testigo
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar
alguna prueba de refutacin.
Sin embargo, al imputado se le excepta de la anterior regla ge-
neral, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es as pues
la credibilidad del imputado siempre ser relevante para las teoras del
caso de ambas partes.
As pues, y en virtud del principio de contradiccin, la parte ofe-
rente de una prueba de refutacin en la Audiencia del Juicio Oral debe-
r argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba,
necesidad que sera justificada previo examen de la 1) novedad y 2)
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deber
argumentar las razones por las cuales la informacin a controvertir es
absolutamente novel. La oferente deber exponer las razones por las cua-
les an y pese a haber realizado una debida investigacin y preparacin
del Juicio Oral no descubri los hechos recin narrados por el testigo
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la
parte oferente deber exponerle al Tribunal las razones por las cuales
la informacin recin revelada por el testigo contrario es relevante para
su propia teora del caso, razn por la cual le es igualmente relevante
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar
su teora del caso.
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio
Oral dar la palabra a la contraparte. En su intervencin la contraparte
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 33

deber argumentar las razones por las cuales lo recin narrado por su
testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
parte deber alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
sorprenden, y en consecuencia alegar que el momento para ofrecer
la prueba de refutacin que en ese momento se debate fue en la Etapa
Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deber
exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
tampoco ser factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos an-
teriormente la relevancia de la prueba de refutacin es directamente
proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
una parte ofrece prueba de refutacin es porque previamente la contra-
ria utiliz con xito, el testimonio en comento para fortalecer su teora
del caso. Robustecida su teora del caso, esta parte difcilmente tendr
argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podr sino diluir la
importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tri-
bunal sobre la falta de diligencia y preparacin de su contraparte, por no
haber sido capaz de ofrecer prueba de refutacin en la Etapa Intermedia.
Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
deber defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
del da ser el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremen-
te la credibilidad del testigo.
Ofrecida, y debatida la prueba de refutacin, el Tribunal del Juicio
Oral deber en ese mismo momento resolver sobre la admisin o no de
la prueba de refutacin. En caso de admisin, el Tribunal del Juicio Oral
deber otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
preparar y desahogar la prueba de refutacin, debiendo incluso informar
la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutacin.
Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
ltimo prrafo de la frmula procesal que hemos citado. Si bien la fr-
mula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
una prueba superveniente o de refutacin, lo cierto es que no regula
de manera especfica y determinada la manera en que se ha de hacer.
Es decir, en virtud del principio de concentracin que rige los procedi-
mientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
34 . Derecho en Libertad

de refutacin. Por el contrario y pese al silencio de la legislacin, la parte


oferente deber recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutacin, so pena de perderla. Plazo que adems deber su-
peditarse a lo que los mismos cdigos prevn respecto de la interrupcin
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral.
Igualmente debemos apuntar que una debida regulacin de la prue-
ba de refutacin debe prever la obligacin de informar a la contraria de
manera ex ante el contenido del testimonio de refutacin. Es decir, de
conformidad con el principio de contradiccin la parte oferente deber
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutacin. Lo
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igual-
dad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen
del testigo de refutacin.
As pues, la parte oferente de la prueba de refutacin har del
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipa-
do del testimonio de refutacin. Primero para fin de asegurar que el
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir
la admisin de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el con-
traexamen del testigo de refutacin. Y tercero, para fin de que durante
el desahogo de la prueba de refutacin, la contraparte pueda, en caso
de ser necesario y por la va de objeciones, asegurarse que el testigo de
refutacin y su correspondiente examinacin se aboquen nica y exclu-
sivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio
refutado. Con ello la contraparte evitar que la oferente se vea tentada a
utilizar la prueba de refutacin como una puerta trasera para introducir
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al nico propsito de
la prueba de refutacin; controvertir de manera directa y circunscrita el
contenido novel y relevante de un testimonio contrario.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 35

VI. Conclusin

Sin duda alguna transformar el sistema de administracin de jus-


ticia no es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil
ocho estableci las bases para la transformacin de los procedimientos
penales adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo
y ancho de todo el pas.
As pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus cdigos procesales a
fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
procedimientos acusatorios dentro del sistema jurdico mexicano.
Como lo hemos apuntado, la adopcin de procedimientos penales
acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
figuras jurdicas no vistas con anterioridad en nuestro pas. Sin embargo,
romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochen-
ta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Au-
nado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que adems
hace muy difcil prever todas las necesidades procesales que los opera-
dores del sistema eventualmente tendrn.
Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
orales y al descansar en el debate generado por las partes a propsito
de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por s mismos. Ni
toda la preparacin del mundo le asegura a las partes que un testigo pro-
pio o contrario no va al momento de declarar, a introducir informacin
novedosa y sorpresiva que jams haba exteriorizado y para lo cual las
partes no estaban preparadas a recibir.
As pues la prueba de refutacin no es ms que un antdoto que
permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el con-
trovertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el nico
fin de servir de contrapeso a la declaracin oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la ltima
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulacin de la prueba de
refutacin en los cdigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
36 . Derecho en Libertad

cin de procedimientos jurdicos radicalmente nuevos. Tal figura jurdica


es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurdico, y posi-
blemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para
cumplir con su propsito de servir como contrapeso a la incertidumbre
natural de los procedimientos penales acusatorios.
Desafortunadamente la prueba de refutacin ha sido encadenada a
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y des-
ahogo posterior la mayora de las legislaciones procesales la caracterizan
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la vera-
cidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero,
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconoca,
y adems, los legisladores olvidan la razn de ser del debate en el Juicio
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivo-
cado y adems es un redundancia caracterizar a la prueba de refutacin
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad,
autenticidad o integridad de otra prueba.
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposicin
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutacin.
La prueba de refutacin debe estar perfectamente regulada en los
cdigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de proce-
dencia y admisin de la prueba, novedad y relevancia y deben regular
la manera en que el Tribunal interrumpir la Audiencia del Juicio Oral
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igual-
mente la legislacin y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida
y extensin de la prueba de refutacin, pues no deben dar oportunidad
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ah el requisito de
relevancia.
As pues, regulada la prueba de refutacin con criterios de proce-
dencia, admisin y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deber de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesida-
des de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 37

efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su


testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
Sin embargo, la actual regulacin de la prueba de refutacin atenta
contra el principio de contradiccin rector de los procedimientos penales
acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
anlisis, la indebida regulacin de la prueba de refutacin coarta la obli-
gacin del Ministerio Pblico de entablar una debida acusacin y a su vez
coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo an-
terior es as pues la deficiente regulacin de la prueba de refutacin hace
materialmente incontrovertibles las declaraciones nveles de testigos, lo
que malamente se traduce en que un testimonio sorpresa se convierta
en un medio de prueba casi infalible.
Solamente con la debida regulacin de los procedimientos penales
acusatorios, y con mucha mayor razn con la debida regulacin de las
figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jur-
dico, podrn consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
esos procedimientos destruye su naturaleza y caractersticas, volvin-
dolos adems intiles. De nada sirve la adopcin de procedimientos
penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
procesales afines. As pues, la falta o indebida regulacin de figuras pro-
cesales especficamente diseadas para hacer frente a necesidades reales
de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve proce-
dimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
vuelve una mera ilusin.
38 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografa

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.


Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico.
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Yucatn.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
Los Frutos del rbol Envenenado.
Las implicaciones del Principio de Exclusin
de la Prueba obtenida ilcitamente,
contemplado en la fraccin IX, Apartado A
del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos

Janet Eunice PRIETO GONZLEZ 1

Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen
Willy Brandt

Resumen

Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusin de la Prueba


Obtenida ilcitamente, incorporado a la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y
seguridad pblica del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro
del cual se incluy este principio caracterstico de los sistemas acusatorios,
acudiendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades
de este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros
pases. Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora
que nuestra Carta Magna y algunos cdigos adjetivos locales lo han
incorporado.

1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de Mxico; Maestra en Derecho Internacional y Comparado,
IIT Chicago-Kent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.
Sumario:
I. Introduccin II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusin de la Prueba
Ilcitamente Obtenida IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de
Exclusin de las Pruebas Ilcitamente Obtenidas V. Exclusin de la Prueba
Obtenida ilcitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones

I. Planteamiento inicial

La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 signific un gran


avance en materia de Derechos Humanos para Mxico, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurdico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron reno-
vada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurdico se encuentra en una etapa de
transicin en donde se est implementando de manera gradual el sistema
acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que haba caracteriza-
do el sistema de imparticin de justicia en nuestro pas. Con la adopcin
de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
deberemos de enfrentarnos todos, pues no slo se trata de implementar
los juicios orales en sustitucin de los juicios que tradicionalmente se
llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
enfrentarnos a una transformacin que afectar la esencia de nuestro
sistema de justicia, la cual permitir una proteccin real y efectiva de los
derechos, tanto de los inculpados como de las vctimas.
En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artculo
20 Constitucional, Apartado A, fraccin IX, que integra el Principio de
Exclusin de la Prueba Ilcitamente Obtenida, tambin conocido como
la Teora de los Frutos del rbol Envenenado2 que nulifica o exclu-
ye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido

2
La doctrina de los frutos del rbol envenenado deriva de la jurisprudencia
norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. v. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone v. United States de 1939.
42 . Derecho en Libertad

obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los de-


rechos humanos. Asimismo, se abordarn algunos casos de excepcin
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilcita, para lo
cual se recurrir al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia
norteamericana, pero tambin acudiendo a otros pases para examinar
la forma en que han regulado esta importante cuestin con el propsito
de garantizar el debido proceso legal.
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximacin a las
particularidades del principio de exclusin, al igual que algunos de los
avances que se han hecho en nuestro pas, relativos al desarrollo de ste.
Finalmente, se sealan algunas cuestiones que an no han sido objeto de
estudio y regulacin y que deben considerarse por parte del legislador
y los rganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones
de la exclusin de las pruebas ilcitas.

II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los


Derechos Humanos

A casi cuatro aos de que la Reforma Constitucional fuera publicada


en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio del ao 2008, nos
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementa-
cin de los juicios orales en nuestro pas. Nadie cuestiona la necesidad
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor
colectivo por una transformacin de nuestro sistema jurdico, que no
slo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por
ms tiempo.
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un pano-
rama bastante crudo de la situacin en torno a la imparticin de justicia
en materia penal, con las siguientes estadsticas:

85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delin-
cuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las rdenes de aprehensin no se
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos
nunca habl con el juez que lo conden.
Los Frutos del rbol Envenenado . 43

Los estudios ms serios coinciden en sealar que se castigan en torno al 1%


de los delitos cometidos3.

Estas cifras reflejan altsimos niveles de impunidad y corrupcin,


demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la so-
ciedad. En este contexto es fcil entender la desconfianza de la gente en
las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esen-
ciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir jus-
ticia y en la forma de reparar el dao a las vctimas, poniendo especial
nfasis en tratar de erradicar prcticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual slo era posible a travs de un cambio radical, abando-
nando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
miras a proporcionar una mayor proteccin a los derechos fundamenta-
les de los acusados y las vctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
presente en nuestro sistema jurdico desde hace tiempo, sin embargo,
y a pesar de los Tratados4 asumidos por Mxico, y del rango de Ley
Suprema de la Unin que se les concede en trminos del artculo 133
Constitucional, lo cierto es que, no se les haba dotado de la suficiente
fuerza legal que permitiera su proteccin de manera real y efectiva.
De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
pilares fueran los principios de contradiccin, inmediacin, publicidad,

3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en Mxico, 4. ed., Mxico, Porra, 2012, p. 20.
4
Algunos de los Tratados suscritos por Mxico en materia de Derechos Humanos
son la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, firmado y ratificado por Mxico, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de
San Salvador, firmado y ratificado por Mxico, y publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, Mxico ha suscrito la Declaracin de
los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder,
aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la proteccin de las
vctimas del delito y 4 para las vctimas de abuso de poder.
44 . Derecho en Libertad

concentracin y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que


garantizara la proteccin no slo de las garantas individuales, sino de un
catlogo ms extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos re-
ferimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales.
Ahora bien, no se est afirmando de ninguna manera que un sis-
tema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en
nuestro pas, y que de hecho an se mantiene en algunos estados de
la Repblica, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos,
ni que el sistema acusatorio sea el nico capaz de protegerlos, sino que
ms bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y ms efectiva protec-
cin a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel ngel Aguilar Lpez explica respecto de los juicios orales que:

no hay proceso pblico si ste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y
concentracin en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desa-
rrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios
giles que hagan posible la contradiccin. La oralidad no es slo una carac-
terstica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodologa de audiencias5.

El sistema acusatorio tiene como eje rector la presuncin de inocen-


cia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual
las partes podrn, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de
conviccin que apoyen su teora del caso. As las cosas, tendr gran rele-
vancia la forma y los medios de obtencin de dichas probanzas, los cua-
les debern ser conforme al espritu proteccionista de la Constitucin.

5
Aguilar Lpez Miguel ngel, Presuncin de Inocencia, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en Mxico desde la Perspectiva Constitucional, Mxico, Consejo de la Judicatura
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposicin al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratndose del ofrecimiento y valoracin de pruebas, es decir, en
trminos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar
su teora del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas
ofrecidas por la autoridad.
Los Frutos del rbol Envenenado . 45

Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de In-


vestigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico:

El principio del respeto a los derechos humanos est presente en el texto de


la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la reforma es garantista al reconocer ms y mejores derechos, as como al
dotar al ciudadano de garantas para hacerlos valer ante el Poder Judicial
del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
cosas al momento anterior a su violacin7.

El texto reformado de la Constitucin Federal incorpora una serie


de lineamientos que convergen hacia la obtencin de un debido proceso
para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparacin del dao
para las vctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
cualquier tipo de transgresin a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
de la autoridad incluso tratndose de perseguir y castigar delitos.
No es un secreto que ante la falta de tcnica investigativa, por la
premura del tiempo para integrar una averiguacin previa, por falta de
sancin de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
un medio recurrente y efectivo para la obtencin de pruebas en los pro-
cedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentina-
mente aparezcan confesiones, testigos, cmplices, ubicacin de cadveres
enterrados, etctera, sin que se haya realizado una investigacin a fondo
y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
presuntos responsables.
Tan recurrente y conocida era la prctica de tortura para la obten-
cin de informacin o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisin Nacional de Derechos Humanos dedic su Recomendacin
General Nmero 10, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procurado-
res Generales de la Repblica y de Justicia Militar, a los Titulares de los

7
Flores, Imer B., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Poltica Jurdica: Cuestiones
sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
Yucatn, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 25, julio-diciembre de
2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
46 . Derecho en Libertad

Organismos Autnomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del


Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prcticas y se tomaran
medias al respecto para impedir y sancionar estas prcticas:

Con base en el anlisis de las quejas recibidas, esta Comisin Nacional ad-
vierte que algunos servidores pblicos encargados de la seguridad pblica,
tanto del mbito de la prevencin del delito y de la procuracin de justicia
como de la etapa de ejecucin de penas, con el fin de obtener de un proba-
ble responsable de un delito una confesin, informacin, o para castigar, in-
timidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su integridad
fsica o psicolgica, configurando lo que algunos instrumentos internacio-
nales describen como tortura fsica o psicolgica, lo cual ha propiciado que
el nmero de quejas por tortura no haya podido ser erradicado y persista
como una prctica en la que el sufrimiento propiciado a las vctimas deriva
de procedimientos que suelen no producir alteracin perdurable o percepti-
ble, toda vez que produciendo daos emocionales, tales como el terror o el
miedo, mediante diferentes tcnicas, se logra desorganizar la integridad del
individuo y as someter su voluntad8.

No obstante, la tortura no es la nica forma de obtener informacin


o pruebas de forma ilcita, pues tambin se encuentran todas aquellas
conductas o prcticas mediante las cuales se violen derechos fundamen-
tales de los probables responsables para obtener material probatorio.
Existen prcticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo,
tambin resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, as como a efec-
tuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehen-
sin o de cateo, o bien a la omisin de informar el delito de que se acusa
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la nica forma de desalentar
y erradicar estas prcticas es excluyendo dichas pruebas ilcitas de poder
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado art-
culo 20 de la Constitucin contempla los principios generales que regirn
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los dere-
chos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las vctimas.
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fraccin

8
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Recomendacin General Nmero 10
Sobre la Prctica de la Tortura, Mxico, 2005, http://www.cndh.org.mx
Los Frutos del rbol Envenenado . 47

IX, que se encuentra contenido el Principio de Exclusin de las Pruebas


ilcitamente obtenidas al establecer que cualquier prueba obtenida con
violacin de derechos fundamentales ser nula9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
posibilidad de que se niegue la admisin o se niegue valor probatorio a
las pruebas ilcitamente obtenidas. Sin embargo, podr juzgarse en cada
caso la gravedad de la violacin cometida, su trascendencia al fondo del
proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepcin que justifique
el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obteni-
das a partir de stas, a pesar de haberse configurado una transgresin a
los derechos fundamentales.

III. El Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida Ilcitamente

Si pensamos en un rbol de manzanas que se encuentre envenenado,


contaminado, o invadido por plagas, es lgico pensar que los frutos que
provengan de ese rbol se encuentren envenenados de igual forma. De
igual manera, cuando se comete una violacin a los derechos funda-
mentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violacin
se obtienen medios de conviccin o informacin acerca del delito, los
sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
estas pruebas obtenidas de forma ilcita se encontrarn envenenadas, o
en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
lo tanto no podrn ser utilizadas en juicio.
En palabras de Miguel Carbonell, de la regla de exclusin de la
prueba ilcitamente obtenida deriva la teora del fruto del rbol envene-
nado10, segn la cual es nulo tambin todo lo que derive de una prueba

9
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2012.
10
Este Principio de Fruits of the Poisonous Tree se ejemplifica en el caso Wong Sun
v. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, en 1963,
en donde la polica realiz el arresto de una persona a la que se hall en posesin de
cierta cantidad de herona y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtencin de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el ltimo de la cadena el seor
Wong Sun. En este caso la Corte determin que la nulidad afectaba no slo a las pruebas
obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
esa violacin a los derechos fundamentales.
48 . Derecho en Libertad

obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas


adicionales haya una conexin lgica11. Esto quiere decir que, cualquier
informacin o medio de prueba que haya sido obtenido violando los
derechos fundamentales protegidos por la Constitucin, ser nulo y por
lo tanto no se podr admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una
relacin evidente entre la violacin cometida y la prueba obtenida de
forma subsecuente.
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pero tam-
bin lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008,
este principio se encontraba implcito13 en nuestro sistema jurdico, tal
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin:

En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales


imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba,
cuya obtencin ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitu-
cional o el legal), no puede sino ser considerada invlida. De otra forma, es
claro que el inculpado estara en condicin de desventaja para hacer valer
su defensa.
Como ya se ha dicho, la exclusin de la prueba ilcita se encuentra implcita
en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya sido
obtenido al margen del orden jurdico debe ser excluido del proceso a partir
del cual se pretende el descubrimiento de la verdad.
An ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la interdic-
cin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer que
deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordena-
miento y de su afirmada condicin de inviolables14.

11
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.
12
Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro Actos viciados,
frutos de, con nmero de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de
la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condicin de inviolables.
14
Esta transcripcin forma parte del texto de la resolucin de fecha 30 de junio de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atraccin 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de Mxico.
Los Frutos del rbol Envenenado . 49

Nuestro mximo tribunal tambin ha desarrollado criterios res-


pecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
negativas que traen consigo las pruebas ilcitamente obtenidas, sancio-
nando las prcticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
en la Constitucin, as como invalidando y excluyendo dichas pruebas
del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
ellos, el derecho a una defensa adecuada:

Exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al incul-


pado durante todo el proceso y cuya proteccin puede hacer valer frente a
los tribunales alegando como fundamento: (i) el artculo 14 constitucional,
al establecer como condicin de validez de una sentencia penal, el respeto
a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los
jueces se conduzcan con imparcialidad, en trminos del artculo 17 constitu-
cional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado
de acuerdo con el artculo 20, fraccin IX de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos15.

Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se


puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
cual conoci la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ejercicio de
su facultad de atraccin, y en el cual cobr singular relevancia la ilicitud
de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marn y el empresario Kamel
Nacif:

En sntesis, la mayora de los ministros destacaron que de la investigacin


realizada por la Comisin Investigadora no era posible concluir que se ha-
ban violado de manera grave las garantas de la periodista, ya que la nica
prueba que poda ser contundente sobre la posible gravedad era la graba-
cin misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consideraban

15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro Pruebas ilcitas. El
Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. III, noviembre de
2009, p. 413.
50 . Derecho en Libertad

que no la podan tomar en cuenta pues se trataba de una prueba ilcita de


imposible admisin y valoracin16.

Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la


ley y las pruebas ilcitas, pues las primera son aquellas respecto de las
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilcitas,
son aquellas que de origen son lcitas o idneas para ofrecerse en juicio
pero se vuelven ilcitas toda vez que para su obtencin u ofrecimiento
se viola algn derecho constitucional o legal del imputado.
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilcitas
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilcitas, favoreciendo la protec-
cin y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin deja claro que no se trata de nociones
excluyentes, sino complementarias, veamos:

Cuando un servidor pblico comete un hecho ilcito o inconstitucional


(como lo sera la obtencin de una prueba ilcita por parte del rgano
acusador), un rgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber:
convalidar la actuacin bajo el argumento de que hay un inters social en
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta
la prueba contraria al orden jurdico (bajo el argumento de que el respeto
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensin o inters
colectivo).

Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantas
individuales (del procesado) y el inters de la colectividad por los valores de
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicacin
de la regla de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas17.

16
Ibarra Palafox, Francisco, Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, Ao
2009, Nmero 21, Julio-Diciembre de 2009, p. 441.
17
Este texto tambin forma parte de la resolucin de fecha 30 de junio de 2010,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atraccin 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de Mxico.
Los Frutos del rbol Envenenado . 51

De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusin de las


pruebas ilcitamente obtenidas no implica sacrificar la imparticin de
justicia al preferir la proteccin de los derechos fundamentales, sino que
precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicacin estricta
de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
proceso de pruebas ilcitas que afectan y restan legitimidad al proceso
penal.
Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del art-
culo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
ilcita sern nulas, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
nulidad, es decir, si se negar su admisin al momento de ofrecerlas en
el juicio, o si se admitirn pero no se les otorgar valor probatorio, o si
se les podra conceder el carcter de indicios. En resumen, los efectos
procesales que producir la violacin a los derechos fundamentales para
la obtencin de pruebas, pues es un hecho que contravendra de sobre-
manera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
de conviccin que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocaran
incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
probanzas.
Asimismo, habr que esperar a ver si este principio de exclusin
de las pruebas obtenidas ilcitamente se circunscribe nicamente a la
materia penal o si podr hacerse extensiva a otras reas del Derecho.
Corresponder al legislador y a los rganos jurisdiccionales ir regulando
y delimitando todas estas importantes cuestiones.
Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresa-
mente en el Artculo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
disposicin transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acu-
satorio entrar en vigor cuando lo establezca la legislacin secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos contado a partir de

18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf
19
Esta legislacin secundaria a la que se hace referencia es el Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Principio de Nulidad de la Prueba ilcita.
52 . Derecho en Libertad

la publicacin del referido decreto. De forma que, a la fecha an hay


entidades federativas que se encuentran en vas de implementar ste y
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habr que tener
cuidado con la forma en que sern incorporados y regulados.
Asimismo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales no ha sido
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusin de las prue-
bas ilcitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas
o en su Constitucin local, especificando su alcance y consecuencias,
como por ejemplo el Estado de Mxico, Nuevo Len, Chihuahua20 y
Jalisco.
En el artculo 21, contenido en el Ttulo Primero, Captulo I (titula-
do Legalidad de la Prueba) del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Mxico, se encuentra presente el Principio de exclusin de
la prueba ilcitamente obtenida al establecer que:

Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y produ-
cidos por medios lcitos e incorporados al proceso del modo que autoriza
este Cdigo.
No tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o viola-
cin de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir
de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito.

Por su parte el Artculo 311 del Cdigo de Procedimientos Penales


para el Estado de Nuevo Len al hablar de la Prueba Confesional, refiere
en su fraccin IV que la confesin slo tendr valor probatorio pleno,
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesin se
hubiere rendido sin el empleo de incomunicacin, intimidacin, tortura
o cualquier otro medio de coaccin o de violencia fsica y moral.
Tambin cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Cons-
titucin se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los dere-
chos humanos pues en su artculo 4 reconoce expresamente todos los
derechos amparados por la Constitucin Federal, adems de aquellos
contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as

20
El artculo 19 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin
de derechos fundamentales de las personas.
Los Frutos del rbol Envenenado . 53

como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el


gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
slo regula el principio de exclusin de pruebas obtenidas ilcitamente,
sino todos los dems principios rectores del debido proceso legal.
De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
divergencias en la manera en que se est adoptando el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida en las legislaciones locales,
algunas veces limitndolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
mencion anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura ms
amplia, que abarque todos los diferentes medios de conviccin pues,
es claro que no slo se pueden violentar derechos fundamentales para
forzar una confesin, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
encontrarse presentes para la obtencin de cualquier tipo de prueba o
incluso de informacin que conduzca al descubrimiento de pruebas
subsecuentes.
Cabe llamar la atencin a otra cuestin interesante, pues con la
reforma en materia de justicia penal y seguridad pblica del ao 2008,
se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la accin penal por
parte de los particulares, tal como se desprende del artculo 21 consti-
tucional, sin embargo, an no se encuentra regulado a detalle aquellos
delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
proceso penal. Lo que s queda claro es que tambin en estos casos
deber de prestarse especial atencin a los medios y las prcticas utiliza-
das para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podr
exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Pblico o sean particulares, de
respetar los derechos fundamentales.
Asimismo, habr que seguir de cerca la evolucin y el impacto que
tenga la exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente, pues no basta
con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
requieren an muchas acciones complementarias. Es decir, habr que
implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
tiene que capacitar a los policas y a los agentes del Ministerio Pblico al
respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilcita no
se podrn admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continen. As las cosas, slo hasta despus de esta etapa de capacitacin
y difusin, es cuando se podr advertir un verdadero progreso, siempre
que en la prctica sea suficiente la exclusin de las pruebas en juicio para
desalentar conductas ilcitas para lograr su obtencin.
54 . Derecho en Libertad

De manera que, an queda trabajo por hacer para lograr un frente


comn a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omi-
siones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utili-
zando medios que contravengan la ley y la Constitucin, lo cual slo se
lograr requiriendo al Ministerio Pblico que explique el procedimiento
seguido y las tcnicas utilizadas para la obtencin de todos los medios
probatorios que ofrezca, disuadindolo as de incurrir en conductas il-
citas para tal efecto.

IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de Exclusin de las


Pruebas Ilcitamente Obtenidas

El Principio de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas no es un


concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, se encontraba implcito en la Constitucin y en
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que
ahora se encuentra expresamente contenido en el artculo 20 constitucio-
nal, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad,
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, as como de
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepcin que se
pueden llegar a presentar.
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es
que en otros pases, el Principio de Exclusin ha sido motivo de un gran
cmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular
su aplicacin.
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incor-
porar a su sistema jurdico el Principio de exclusin de pruebas ilcitas,
tema que fue desarrollado de forma casustica por la Corte Suprema
de Justicia. En dicho pas existen las denominadas Exclusionary Rules,
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba
obtenidos ilcitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitucin21,
o bien a los Derechos Humanos de los acusados.

21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitucin
de Estados Unidos de Amrica que establece el derecho de los habitantes de que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
Los Frutos del rbol Envenenado . 55

Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de


las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
el cmulo de resoluciones emitidas por los rganos jurisdiccionales al
resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusin de las
pruebas ilcitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepcin o
limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran ab-
solutas, es decir que, no se admita en juicio ningn tipo de prueba o
informacin (evidence) obtenida de forma ilcita, tal como se desprende
del caso Boyd v. United States de 1886, sin embargo, a travs de decisiones
judiciales este principio de exclusin fue evolucionando y admitiendo
casos de excepcin:

Una vez establecida la doctrina de los frutos del rbol envenenado, la regla
de la exclusin de las pruebas ilcitas permaneci sin excepciones durante
casi 80 aos en los Estados Unidos, hasta que en la poca de la presidencia
de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
rigidez con que inicialmente haba sido formulada la regla de la exclusin22.

Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Uni-


dos, que versa sobre las Reglas de Exclusin de las Pruebas obtenidas de
forma ilcita, es el de Weeks v. United States23 en el cual el acusado alegaba
que no podan ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
billetes de lotera que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin or-
den de cateo. En este caso la Corte determin que la polica actu fuera
de los mrgenes de la ley y llev a cabo la confiscacin de documentos
privados en directa violacin a la prohibicin constitucional de dichos
actos. Se afirm lo anterior en virtud de que, permitir los referidos pro-
cedimientos implicara convalidar mediante una resolucin judicial, una
decisin tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafo,

arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamiento que no se apoyen


en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454.
23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
United States of America, 2008, p. 627.
56 . Derecho en Libertad

a las garantas constitucionales, cuya intencin es la proteccin de las


personas contra dichas acciones ilegales24.
Ahora bien, respecto a los casos de excepcin para el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona
que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estndares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias
no hay conexin lgica entre una primera violacin de derechos y otros
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio25.

1. Teora de Fuente Independiente


Esta teora establece que sern aceptables en juicio las pruebas
que deriven de una fuente que no haya sido contaminada por una
actuacin policiaca violatoria de derechos fundamentales26. Es decir, que
la prueba podr usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de
aquella que viol los derechos del imputado.
Esta excepcin fue objeto de estudio en el caso conocido como
Murray v. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de polica entraron
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehculo
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este
caso, la entrada inicial result ilegal, por lo que la droga encontrada no
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvi que es aplicable la
Doctrina de la Fuente Independiente cuando alguna prueba inicial-
mente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal,
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial.

2. Principio de la Conexin Atenuada


Este principio se refiere a que, no es aplicable la regla de la exclu-
sin cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento

24
Ibidem, p. 629.
25
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
26
dem.
27
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678.
Los Frutos del rbol Envenenado . 57

de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de


forma que la mancha original ha sido borrada28. En otras palabras, es
posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
causal (que guarde alguna relacin) con una prueba inicial que haya sido
obtenida de forma ilcita, siempre y cuando este nexo causal se encuen-
tre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
ser utilizada en juicio.
Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten iden-
tificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
mancha que contamin la prueba inicial obtenida ilcitamente, ha sido
eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de sta, permitiendo
su admisin en juicio:

a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de


las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms probabili-
dades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
obtencin de pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy extensa,
es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inad-
misin es ms que probable);
c) la gravedad de la violacin originaria, dentro de la que se aplica la
mxima segn la cual si el rbol est ms envenenado, ser ms
difcil que sus frutos estn sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada29.

De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias


anteriores, entonces la ilegalidad se atenuar y las pruebas obtenidas de
forma ilcita podrn admitirse en juicio.

3. Teora del Descubrimiento Inevitable


Esta teora proviene del caso Nix v. Williams30 de 1984, en el cual
el acusado fue detenido por el asesinato de una nia de 10 aos cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi-

28
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
29
Idem.
30
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 685.
58 . Derecho en Libertad

zaron brigadas de bsqueda. Mientras se realizaban dichas bsquedas,


de camino a la estacin de polica, los agentes comenzaron a tratar de
persuadir al seor Williams de que les dijera en donde enterr el cuerpo
para que la nia pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los inform, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se ex-
cluy la confesin del seor Williams relativa a la ubicacin del cuerpo
por haber sido obtenida ilcitamente. Sin embargo, la Corte determin
admitir el cadver como prueba, puesto que el campo en donde fue
enterrada la nia se encontraba en el rea delimitada de las brigadas de
bsqueda, de manera que tarde o temprano inevitablemente iban a
encontrar el cuerpo.
De manera que esta excepcin permite admitir una prueba a jui-
cio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la exis-
tencia de la primera, de forma inevitable31.

4. Excepcin de Buena Fe
La referida excepcin ocurre cuando la autoridad obtiene algn
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilci-
ta. Es decir, se configura cuando un agente de polica acta de buena
fe, pero viola un derecho fundamental32.
Esta excepcin se encuentra presente en el caso de United States v.
Leon33 de 1984 en el cual se acudi ante un juez para solicitar una orden
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el seor Leon, aleg que
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que
por lo tanto no se deba admitir la droga encontrada como prueba en
el juicio. La Corte determin que los oficiales que realizaron el cateo
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.

31
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
32
Idem.
33
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 728.
Los Frutos del rbol Envenenado . 59

Ahora bien esta excepcin tiene ciertos lmites, de manera que no


se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
cias:

a) Cuando la autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada


falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
b) Cuando el juez en cuestin carece de neutralidad respecto al caso.
c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada.
d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual
acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo
que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
bsqueda.
e) Cuando existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que
autoriza un registro34.

5. Regla de la legitimacin procesal35


Esta excepcin se refiere a que una prueba obtenida de forma ilcita
no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona dis-
tinta al imputado, entonces la prueba ser vlida, pues la misma se ha
legitimado y entonces podr ser admitida en juicio.
Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho nor-
teamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
de Exclusin de la Prueba obtenida ilcitamente, que bien puede servir
de base o de gua para regular este tema en nuestra legislacin. Lo an-
terior en virtud de que, si bien su inclusin en la Constitucin o en los
Cdigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.

34
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
35
Fuentes Rodrguez, Armando, El Sistema Acusatorio y las Pruebas
Ilcitas, II Congreso Panameo de Derecho Procesal, Panam, Enero-Diciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
60 . Derecho en Libertad

V. Exclusin de la Prueba ilcitamente obtenida en el Derecho


Comparado

El Principio de exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente no slo


se encuentra en Estados Unidos de Amrica y recientemente en nuestro
pas, sino que tambin lo podemos encontrar en otos pases como Espa-
a, Brasil, Alemania y Japn.
Tradicionalmente, muchos pases Europeos contaban con un siste-
ma continental similar al de Mxico, pues formaban parte de la tradicin
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho
Romano, y asociado a ste, un sistema inquisitivo, en oposicin al otro
gran sistema de Derecho Comn o Common Law caractersticos del De-
recho Anglosajn y su sistema acusatorio o adversarial, preponderan-
temente oral. Sin embargo, en las ltimas dcadas se ha visto no slo
en Europa y Amrica Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para
transformar los sistemas jurdicos en sistemas de ndole acusatoria, to-
mando como modelo, o simplemente adoptando algunas caractersticas
del Derecho Ingls o bien el Norteamericano.
En el caso de Espaa, el Principio de exclusin de la prueba ilcita no
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo:

La jurisprudencia espaola acept desde un principio la regla de exclusin


de las pruebas ilcitas y la teora del rbol envenenado. Inclusive, el derecho
espaol consagr la regla de exclusin en su legislacin secundaria, pues la
Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 11 estableci una prohibicin
absoluta para recibir estas pruebas. As las cosas, desde un principio los tri-
bunales espaoles y de manera especial el Tribunal Constitucional espaol,
consideraron que las pruebas ilcitas chocaban frontalmente con el sistema
de proteccin de derechos bsicos36.

Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia espaola


reconoce que es posible subsanar la ilicitud de las pruebas o infor-
macin obtenida en violacin a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepcin, valorando la magnitud de la violacin, aceptando
las confesiones espontneas y considerando el bien jurdico protegido, es
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad

36
Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 458.
Los Frutos del rbol Envenenado . 61

que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma


ilcita.
Alemania es otro pas que cuenta con interesantes criterios respecto
a la exclusin de la prueba ilcita. En efecto, los tribunales alemanes han
desarrollado el Principio de Proporcionalidad37 o Verhaltnismassigkeits-
prinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
encuentran protegidos por la Constitucin y son las normas supremas
de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
los cuales podran resolverse subordinando intereses individuales ante
los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
ilcitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violacin
de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
contrapuestos.
Otra aportacin alemana importante es la denominada Teora de
las Tres Esferas. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
teora se desprende de una resolucin judicial de 1973 en donde el Tri-
bunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana reconoci que
existen dos zonas de proteccin constitucional, una de las cuales se
subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina esfera ntima
del individuo, a la cual la Constitucin Alemana le ha otorgado un pa-
pel protagnico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
como una configuracin privada e intocable de la vida, que se encuen-
tra protegida de la influencia del poder pblico, y ni siquiera los ms
altos intereses del pblico general pueden justificar su intervencin; la
segunda esfera se refiere al mbito de la vida privada, y se divide a su
vez en dos zonas, una que s es posible regular y otra que no es suscep-
tible de regulacin, pues no todo mbito de la vida privada es objeto de
proteccin de la ley fundamental, de manera que, deber de ponderarse
el derecho a la privacidad y el inters pblico.
Por su parte, el sistema jurdico japons39 es una combinacin de
los sistemas Europeos y Angloamericanos, con nfasis en el modelo

37
Fuentes Rodrguez Armando, op. cit., nota 35.
38
Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 462.
39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevencin
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
62 . Derecho en Libertad

acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japn,


violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclu-
sin en juicio. Sin embargo, la aplicacin del Principio de exclusin de
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos
fundamentales depender de las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta algunos factores como: la situacin en la que ocurri la ilega-
lidad, la gravedad de la violacin de la ley, la intencin de los oficiales
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades.
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obte-
nidas por medios ilcitos en trminos del Artculo 5, fraccin LVI de la
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, y otros pa-
ses40 que cuentan con el principio de exclusin de las pruebas obtenidas
ilcitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artculo
24.1, Guatemala en el artculo 24, Honduras en el artculo 88 y Paraguay
en el artculo 17.9.

VI. Conclusiones

No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el


proceso penal en Mxico, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola ms derechos que el
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la
falta de capacitacin de la polica y el Ministerio Pblico, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtencin de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra informacin que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguri-
dad Pblica, y con ella la adopcin del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurdico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no slo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es as que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusin de la prueba

40
Gonzlez Garca Jess Mara, El Proceso Penal Espaol y la Prueba ilcita, Revista
de Derecho, Espaa, Volumen XVIII, Nmero 2, Diciembre 2005, p. 200.
Los Frutos del rbol Envenenado . 63

obtenida ilcitamente, que se plasm en el Artculo 20, Apartado A, frac-


cin IX de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y
que tiene como objetivo garantizar que los medios de conviccin que se
ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
todo fruto de un rbol envenenado, est tambin envenenado.
Este Principio requerir una mayor y ms especfica regulacin por
parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
derecho comparado puede resultar una herramienta til para delimitar
esta figura jurdica, adecundola a las circunstancias de nuestro pas, tal
como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
tendr la exclusin de las pruebas obtenidas de forma ilcita tanto a nivel
local como federal.
Finalmente, a modo de reflexin cabe mencionar que no debemos
desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso impor-
tante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en mu-
chas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
la Repblica, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las vctimas.
La reforma no slo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
sino una verdadera transformacin de la sociedad, de las autoridades y
de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
64 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografa

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RUDSTEIN, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas
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Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial

Paola DE LA ROSA RODRIGUEZ1

Resumen

El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la


verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas,
estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el
evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cules son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas
existentes.
El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la
actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdic-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia
y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.

1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Luis Potos.
Sumario:
I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones

I. Introduccin

En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan


las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio
para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede
ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-

2
La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a
tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.
68 . Derecho en Libertad

tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de


determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de lega-
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico
se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula 3. Ade-
ms, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
tambin aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustenta-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor proba-
torio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se ori-
ginen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin
que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional
valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la expe-
riencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien
prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de
contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el
Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevan-
tes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar al-
gunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito

3
Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69

de pruebas que se presente ante el juez.


La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
ticia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad,
sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibili-
dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
tra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano
decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comu-
nicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano
jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la
firme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siem-
pre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presuncin de inocen-
cia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a
su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprob o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia
y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una
libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?
70 . Derecho en Libertad

II. Sistemas de valoracin de la prueba

1.Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestable-
cidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material pro-
batorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis-
terio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este mtodo
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo mani-
festado por el rgano acusador.

2. ntima conviccin
Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de
este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su
ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima con-
viccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada
a finales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere-
dicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.

4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin
general de los estudios de postgrado. Area de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminolgicas. 2008. p. 12.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 71

Para este mtodo, ser suficiente la conviccin mental o intelectual


del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
cin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, corres-
pondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar
una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisin6.

3. Libre valoracin
Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es sealado en los cdigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas
de la experiencia, el conocimiento cientfico y el sentido comn. En
otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que
tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de
control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano
juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgi-
ca, el sentido comn y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que
comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es impor-
tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,

6
Galindo op. cit., p. 33.
7
Corts op. cit. p.14.
8
Idem.
72 . Derecho en Libertad

este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega-


lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece especficamente cul de estos sistemas de valoracin de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo
20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente
este ltimo sistema al disponer que:

Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que


pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin
de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y l-
gica;

La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia


a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando
las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de di-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la
experiencia, la lgica y el conocimiento cientfico que como se ha men-
cionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el
rgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definicin de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de con-
clusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre
comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia,
el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en
una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en

9
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 73

la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-


prico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
periencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transfor-
mando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o impro-
bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban as10. Lo relevante es que el comn de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determinada.
Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia, es
necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o de
causa-efecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar estas
mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido solicitado
as por las partes.
Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las res-
puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones
detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul expo-
sicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo,
al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientficos no nica-
mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deber de
explicar las reglas y principios cientficos que utiliz como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en
mtodos cientficos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
cientfica nacional o internacional, y considerando si el perito seala el
nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.

10
Idem.
11
Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano
del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
74 . Derecho en Libertad

Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolu-


cin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y
a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber ex-
plicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento
cientfico justifica el hecho afirmado o negado en su determinacin
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y
el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisin que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significara proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascn Abelln:

el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin


justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirma-
cin lgica ms elevado12.

Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las


razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante l.

III. Iniciativa probatoria del juez

El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente


el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el rgano acusador o defensor.
En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos
pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema-

12
Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 75

nia se establece que el Tribunal ampliar de oficio, con el fin de indagar


la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo proce-
sal italiano dispone que el juez podr disponer de oficio la prctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin
del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr pre-
sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley espaola es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
cesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y pro-
hbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual
consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
cidas. Nicaragua por su parte, prohibe al juez de procurar prueba, al
no autorizarlee la realizacin de nterrogatorios a testigos o peritos. El
cdigo procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez
podr decretar la prctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa
probatoria a las partes.
Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per,
que en su cdigo penal establece que el juez penal, de oficio o a peticin
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de
una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medi-
das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de oficio o a
peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles

13
Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J.M.Bosch editor. Barcelona.2007 pp.131-157.
76 . Derecho en Libertad

para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad


del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de
oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es-
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y ms especficamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin proba-
toria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar-
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la
prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin
y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tie-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne-
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano juris-
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y

14
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 77

no tenga otro propsito sino ahondar y clarificar sobre informacin ya


establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
lla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin
objetivamente. Ms especficamente, no ser admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se ape-
gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el
Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
guridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano
jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el siste-
ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay al-
gunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.

IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio

Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desaho-
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba
78 . Derecho en Libertad

las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi-


pios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especficas a
esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisin condenatoria.

V. La prueba anticipada

Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul-


tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el
cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas produci-
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la prctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por con-
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando
los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La interven-
cin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol
establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal
que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a

15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. Mxico 2010. p.147.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 79

la audiencia de juicio. El cdigo especifica adems que si esta diligencia


puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prue-
ba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta
va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles.
En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
cidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
go puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar
ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audien-
cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga
un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
80 . Derecho en Libertad

VI. Desahogo de prueba mediante lectura

Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del tes-


tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circuns-
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.

VII. La prueba en el procedimiento abreviado

El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y


oral en el que el imputado, libre e informadamente, acepta su participa-
cin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptacin que el juez hace de manifiesta confesin. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi-
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano juris-
diccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta
ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la
produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.

16
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 81

Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una


prctica violatoria de garantas, resulta benfica para el acusado quien
recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la grave-
dad de los hechos, lo cual se vera reflejado en una sancin ms severa.

VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba

El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular


de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargai-
ning, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y
se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia
existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el im-
putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena
sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semi-detencin,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendin-
dose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena
a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipa-
da, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparacin del dao, dismi-
nucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.

17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
p. 56.
82 . Derecho en Libertad

El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio


de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca tras-
cendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con
el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin
al principio de oficialidad y legalidad de la investigacin y persecucin
penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin pe-
nal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Minis-
terio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley y est
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del
artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribu-


nales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, com-
pleta e imparcial.

Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elemen-


tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpa-
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin
del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 83

juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que


bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser
suficiente justificacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un pro-
cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integracin social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.

IX. Prueba ilcita

Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema


acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los su-
puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
tuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l.
Siendo ms especficos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin
84 . Derecho en Libertad

probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de per-


manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo
a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la
investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de
derecho18.
Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los
Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta ins-
titucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como ma-
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul-
pado bajo coercin de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohbe
en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita,
la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado
que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas
obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto
es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se
siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar
a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas
prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado

18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porra, Mxico 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 85

que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en


todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
mentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin consti-
tucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la
constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pa-
ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante
el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurdicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
mienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a
que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de
18 aos. Despus de su detencin, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no

22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
86 . Derecho en Libertad

tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por


lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido
totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni-
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mien-
tras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales
se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de
lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora
del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de bue-
na fe se refiere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios
de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros prac-
ticados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la

23
Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 87

regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de


tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgndole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica ob-
tiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba,
l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue
aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean pro-
tegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes.
En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de
septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar
una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por acep-
tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la
polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
gracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como
88 . Derecho en Libertad

el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de


Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin
pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguri-
dad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser
ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano juris-
diccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendran que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita
es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que
disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas24. En Espaa
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tri-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema
presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad
en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la
fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales
En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del
acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se con-
cluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las
transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane
poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi
anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el de-
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especific
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in-

24
Crdenas, Ral. Op. cit., 99.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 89

cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin


entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
sin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
laridad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panormica a un pas la-
tinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de
la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De con-
formidad con esta disposicin la sentencia C-591/05 concluy que:

si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fun-


damentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.

Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Consti-


tucional en Sentencia SU-159/02 la cual estableci que:

el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin


busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de
excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal
90 . Derecho en Libertad

La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tri-
bunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal
de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a
derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la
prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta-
dsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin
la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos
fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma especfica restricciones a la regla de exclusin
de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro
prximo.
A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los
intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad ma-
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu-
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba
obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos be-
neficindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por
ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin
de culpabilidad.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 91

X. Prueba indiciaria

Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten


descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo compor-
tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el
hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos.
Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca
Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
cidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de circus que significa estar alrededor del hecho, pues no es el he-
cho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
sin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar
silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten
llegar a una conclusin.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los aconteci-
mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepcin directa de nuestros propios ojos26.

25
Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial
Porra, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot.
Temis. 1973, p.218.
92 . Derecho en Libertad

La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla


el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien
ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los
hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.

XI. Mecanismo de la prueba indiciaria

Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la


existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce
directamente llamado tambin testigo mudo- y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesa-
do respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al
juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existen-
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se ex-
trae del hecho conocido, sea lgicamente confirmada. As por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
especfico el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs
de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos
probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona- no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si,
constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los

27
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 93

indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y


que exista concordancia entre ellos28.

XII. El indicio y las mximas de la experiencia

Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de
cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se pue-
de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca
el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le
producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin
respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
te en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho
razonamiento29.

El funcionario que no hace explicacin de la regla de la expe-


riencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio,
prcticamente hace una justicia secreta

Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo


fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-

28
Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera
ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.15-27.
94 . Derecho en Libertad

mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el in-


dicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar
su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este
anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin
por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba
artificial creada en su contra.

XIII. Conclusiones

La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-


cisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesin.
Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas
que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
rgano jurisdiccional la conviccin firme de la comisin de un ilcito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una con-
clusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En
este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer
la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez
resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 95

realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de


todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para
formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamien-
to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.
96 . Derecho en Libertad

XIX. Bibliografa

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brera ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edi-
cin, 2011.
Taruffo Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Editorial fontama-
ra. Madrid-Mxico 2011
Importancia de la gestin en la
Implementacin de la Reforma Procesal Penal.
Desafos y riesgos

Csar MOYA TAPIA1

Resumen

La Administracin de Tribunales, como una disciplina que se instala a


partir de la implementacin de las Reformas Procesales Penales en el
mundo, no escapa al problema econmico, que por excelencia es la esca-
sez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas,
mientras que los recursos econmicos son limitados y, por tanto, tam-
bin los bienes, dicho problema surge por la asimetra existente entre los
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando
una observacin comparada respecto a la gestin en los tribunales de la
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva
forma de administrar Justicia.

1
Ingeniero en Ejecucin en Administracin de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimizacin de procesos internos de organizaciones, Control de
Gestin, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistmico.
Magister en Direccin de Empresas, Universidad del Bo-Bo, Concepcin, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestin Industrial y Servicios. Abogado, con
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.
Sumario:
I. Introduccin. II. Las caractersticas de la gestin.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusin

I. Introduccin

La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios pases lati-


noamericanos, debi ser evaluada bajo una ptica amplia y entendiendo
el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimita-
das, mientras que los recursos econmicos son limitados, resultando ser
producto de una factibilidad de inversin cuya resultante pudo prever
un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho anlisis, inevitable-
mente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
Con los fondos invertidos cuntas escuelas, hospitales, mejoramiento de
carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicacin de reingeniera a un sistema que,
por tradicin, era altamente burocrtico. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea ms
amistosa y fcil de percibir por la ciudadana. Esta migracin, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
que han venido a aportar eficiencia en la coordinacin, especialmente
del mundo de la administracin e ingeniera, han sustituido las antiguas
prcticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
ms bien aportes intuitivos ms que tcnicos.
138 . Derecho en Libertad

Sin embargo, a ms de un decenio de iniciada las Reformas en


materia penal en Latinoamrica, se aprecia una marcada diferencia entre
los pases que han optado por este cambio en la Justicia, siendo sta, la
conservacin de estructuras que no sostienen un diseo.
Vemoslo as, cualquier organizacin puede ser administrada, sin
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relacin g-
neroespecie, en que el gnero es la Administracin y la especie es la
Gestin, en efecto, todas las organizaciones son administradas pero no
en todas se gestionan. Tal vez sea un simple problema semntico, sin
embargo, la prctica seala fuertes diferencias entre organizaciones que
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes.
La gestin como disciplina, comenz a instalarse en el mundo pri-
vado desde la dcada de los setenta, y se considera hasta ahora, como
un aporte fundamental para la obtencin de los fines que cada empresa
se haya impuesto, sean stas de productos o servicios.
La constante bsqueda de administrar eficientemente las empresas,
ha generado la especializacin en todas las esferas de su quehacer, mate-
rias como: Procesos internos y externos, calidad, administracin de re-
cursos humanos, indicadores de gestin, programacin etc., no tardaron
en instalarse en las empresas. Rpidamente un proceso de expansin de
esta disciplina se comenz a posicionar en las empresas pblicas, con
una mirada ms bien de prueba, con las razonables dudas respecto a
su aplicacin, comenzaron a existir verdaderas islas de buen funciona-
miento, ms que un sistema de trabajo.
En efecto, la migracin de metodologas privadas hacia el mundo
pblico, requiere tener conciencia si stas, pueden ser aplicadas en forma
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.

II. Las caractersticas de la gestin

Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a s mismas, detec-


tar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo ms importante
autoevaluarse para conocer cules son las reas de mejoras, entre otras,
las caractersticas de la gestin son:

Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable


y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrs y con buen
clima laboral y contractual).
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 139

Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de


actividades en funcin del tiempo o plan de trabajo cnsono con
alcance, metas, talentos y recursos).
Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
con visin de totalidad los mltiples elementos componentes y las
interrelaciones entre ellos).
Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
(conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diver-
sas reas de la organizacin, comunidad, entro otras).
Organizacin matricial, (define estructura, sistemas, valores, smbo-
los, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
facilitador, ejecutor, diseador, gerente, patrocinador, cliente interno,
etctera).
Sistema de comunicacin y control, (sistema manual o automatizado
de registro y difusin de documentacin e informacin sobre marcha
del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).

De esta forma, la gestin se compone de un conjunto de acciones


que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
o mal. Sin embargo, la evaluacin de su producto reflejara una buena o
mala gestin. Dicho esto, el anlisis de gestin a aplicar a los Juzgados
de Garantas Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
hacerse por los productos que stos entregan, en materias que pueden
ser depositadas en una administracin profesional.
Previamente debemos diferenciar, el anlisis en materias de gestin
vs los indicadores de gestin. Por qu?, porque en general los Tribuna-
les y Juzgados de Amrica Latina, no cuentan con una normativa que
permita medir lo dispuesto, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
informacin rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Polti-
cas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
funciones diversas a los distintos actores internos de la organizacin.
Por lo anterior, debemos hacer un anlisis de gestin, prescindiendo de
una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspon-
diente correlato de la funcin, ya sea en una etapa o todo un proceso.
140 . Derecho en Libertad

A falta de normativa interna, la gestin debera medirse entonces,


como un producto de las exigencias que el propio Cdigo de Procedi-
miento Penal vigente en cada pas, le haya impuesto a los Juzgados y
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de ges-
tin de turnos de jueces, ponderacin de cargas de trabajo etc.
Es suma, la Orgnica de la Funcin judicial, hace un frgil reco-
nocimiento o no reconoce la Administracin de los nuevos Tribunales,
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal
Penal no ha considerado en su diseo una nueva estructura, ni menos la
introduccin de elementos de gestin que ayudaran a la labor jurisdic-
cional, al cumplimiento de esta nueva forma de hacer las cosas.
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en Amrica
Latina, present un Cdigo Procesal Penal reformado, transitando de
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este trnsito
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos com-
ponentes se deben a la Creacin de cargos por perfiles, cuya cadena de
produccin generada requiere poner en cada etapa de stas, a personas
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello,
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo,
se requera que la introduccin de profesionales de las diversas reas,
especialmente relacionados con la gestin administrativa para apoyar el
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera,
la unin de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniera,
combinacin que deba dar respuesta a este desafo. Sin embargo, la es-
tructura diseada y puesta en funcionamiento por ms de 10 aos no se
basta a s misma para responder a los problemas que se han evidenciado
y conocidos por todos.
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo,
hasta ahora, los nuevos Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la conviccin que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnolgico.
No est de ms, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes em-
presas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es as,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 141

penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las ms simples,


como las denominadas Unitarias hasta las llamadas Corporativas.
Para saber las diferencias debemos efectuar un anlisis comparado. Este
nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
diferencias, ventajas y desventajas.
Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el mar-
co en el que se desenvuelve la organizacin, de acuerdo con el cual las
tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que est previsto en la organiza-
cin), como la estructura informal (que surge de la interaccin entre los
miembros de la organizacin y con el medio externo a ella) dando lugar
a la estructura real de la organizacin.
Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrn
establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organiza-
cin. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
misma manera que en un sistema biolgico o mecnico. No puede ser
vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
la organizacin.
De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difcil trabajo si
consideramos que es necesario pasar de una estructura A a la C,
siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la ltima.
Las estructuras clsicas de las organizaciones han sido adaptadas
para cumplir eficientemente sus objetivos. As las cosas, las organiza-
ciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adop-
tados por organizaciones pblicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
implementacin directa.
142 . Derecho en Libertad

Algunos modelos clsicos de estructuras organizacionales se mues-


tran a continuacin:

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 143

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
144 . Derecho en Libertad

III. Ejemplos de estructuras organizacionales

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructu-


ras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y Mxico (Morelos),
con el solo propsito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.

A. Sistema utilizado por Ecuador


Organigrama Tribunal Penal

Organigrama Juzgado de Garantas Penales


Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 145

B. Sistema utilizado por Chile

ESTRUCTURA ORGNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA

ORG. JUZGADOS GARANTA TAMAO MENOR(UN JUEZ)


146 . Derecho en Libertad

C. Sistema utilizado por Mxico (Morelos)

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA


DE LOS TRIBUNALES PENALES
DISTRITO DE MORELOS-MORELOS

Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura


de los juzgados y tribunales implementados, se opt por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 147

Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,


como lo es caso de los Juzgados de Chile y Mxico, lo que permitira
dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
la necesaria creacin de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de informacin, en plazos que, ahora son fatales tam-
bin para el Juzgado.
As las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organizacin con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseadas a la luz de
un modelo de gestin que incidir necesariamente en su estructura.
Respecto a los pases con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que estn dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva pro-
blemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atpica.
En efecto, a diferencia de las clsicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada Reloj de Arena, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un nmero de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administracin reducido (de 1 a 4
personas) y de un nmero de funcionarios (de 7 a 40):
148 . Derecho en Libertad

Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes,


sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos.
Una administracin reducida, con muchas responsabilidades, ya sean
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran
grupo de funcionarios.
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecua-
dor, que como se mencion, opt por la creacin de una estructura, al
parecer, sin considerar diseo, lo que priv a esta organizacin emer-
gente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafo
de una administracin de justicia moderna. La opcin tomada se ve
reflejada en dos tipologas, denominadas:

Juzgados de Garantas Penales, Definidos como unidades uniperso-


nales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.

La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuacin, ya sea


para los Juzgados de Garanta Penales como para los Tribunales2

TRIBUNALES PENALES TRIBUNALES PENALES


1 Presidente de Tribunal 1 Presidente de Tribunal
2 Vocales 2 Vocales
1 Secretario 1 Secretario
1 Ayudante Judicial 1 Ayudante Judicial
1 Amanuense 1 Amanuense
1 Auxiliar de Servicios 1 Auxiliar de Servicios

Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar


por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con-

2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. para Evaluacin de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en lnea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/bibliotecavirtual/doc_details/3257evaluaciondela
reformaprocesalpenalenecuador
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 149

trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y


tribunales corporativos, est dado por las economas a escala que genera
el corporativismo, entendiendo por tal, una organizacin compuesta
por dos o ms jueces, con un estamento encargado de la gestin ad-
ministrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformacin se muestra a
continuacin:

Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:

Juzgados de Garantas Penales, bajo el esquema de Juzgados cor-


porativos:
150 . Derecho en Libertad

Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es


decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades:

Tipologa Usada en
Ratio Juez Funcionario Tipologa nica Tipologa Usada en Chile, Chile, para tamaos
Tipologa de Organizacin Usada por Ecuador para tamaos medianos mayores
Juzgados de Garantas 5 1.015 2.215
Tribunales Orales 4 1.015 2.215

La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir


la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdiccin.
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupacin
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corpo-
rativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo
adoptado en Ecuador.
Llama fuertemente la atencin que una de las crticas que se hacen
a la implementacin del nuevo sistema de justicia penal, es en relacin
con la falta de recursos. Situacin que puede ser subsanada, en parte,
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras.
Otras crticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recur-
sos materiales y humanos que tienen para operar, adems de la infraes-
tructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura,
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehculos
para el envo de notificaciones, etc.

IV. Los beneficios que reporta el corporativismo

Debemos sealar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales


corporativos son:
Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y tcnicas logradas
por la mayora de los funcionarios que integran este tipo de organi-
zaciones.
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 151

Cadenas de Produccin, los flujos de trabajo de permiten la combina-


cin del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
Rotacin interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
modo que no exista radicacin de causas, existencia permanente de
jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, peticin de me-
didas intrusivas, etc.
Especializacin, lo que permite brindar un aporte de valor en los
puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
funcin asignada en estrecho vnculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, est dado por la eficiencia
desplegada por los funcionarios en las diferentes reas que les corres-
ponde. Ejemplo de lo anterior es la utilizacin de solo un funcionario
para atender pblico y telfono, ya sea para un juez como para 10 15.
Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
a solicitud de medidas intrusivas etc.
Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cua-
drados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
trabajan en una dependencia, es as como un juzgado o tribunal cor-
porativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.

La curva de aprendizaje, tras la instalacin en muchos pases de


Amrica Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
de informacin y, en general, migracin de buenas prcticas, con el
consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases nece-
sarias para el desarrollo del mismo.
En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
eventos:
a) Se trata de un modelo con extraccin de experiencias externas,
pero con los ajustes necesarios a la cultura del pas.
b) Se implement un sistema gradual, lo que facilit las mejoras y
correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
c) Se generaron ajustes espontneos, sin perjuicio de ello se impu-
sieron otros.
152 . Derecho en Libertad

Esta transferencia de informacin, ha impulsado a ciertos pases a


generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por me-
dio de una Administracin profesional. En esta materia, podemos ob-
servar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema
de administracin ms profesionalizada, no han sido del todo eficientes,
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apre-
ciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el siste-
ma implementado, es ms bien un matiz de gestin, cuya operatividad
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un
tribunal o juzgado. Lo nico diferente, consiste en concentrar juzgados
en un espacio comn pero con tareas limitadas y poco relevantes. En
trminos funcionales el coordinador persona que administra el Juzga-
do no se le reconoce directamente el mando.
Las funciones propias del administrador no estn contenidas en
manuales de funcionamiento, ni diseos organizacionales, su trabajo
est restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente
servicio al usuario, ya sean abogados, pblico etc., con cordialidad,
compaerismo y camaradera. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien
cumple funciones solamente de distribucin.
Las funciones especficas estn dadas por: ejecutar cuadros, es de-
cir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policas
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes,
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas
electrnicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones va correo electrnico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la funcin. Va atencin de pblico recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debera participar en ste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evala ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca-

3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 153

lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos


internos, se guan por la prctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relacin con los
usuarios es una de las funciones ms importantes que ejecuta el coor-
dinador o administrador quin busca soluciones basadas en el consenso
de posiciones. Tiene tecnologa, pero su funcionamiento es deficiente, no
hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escner, solo existen en funcio-
namiento las computadoras y las lneas telefnicas. En tal caso no tiene
funciones asociadas a crear redes internas de comunicacin, compartir
computadoras o perifricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
En resumen el coordinador o administrador de juzgados corpora-
tivos de Ecuador, tiene una administracin parcial de actividades de los
funcionarios, el juez no est en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco est el secretario ni los
oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administracin con los
ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:

Atencin de Pblico
Custodia de Registros
Estadsticas
Mantenimiento de Edificios.

La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar


en el siguiente organigrama:
154 . Derecho en Libertad

Otro caso de pseudocorporativismo de Tribunales o Juzgados,


se encuentra en Guayas, la situacin no es distinta, ms bien dicho, en
materias de gestin, es ms precario que de su par en Cuenca, en este
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encar-
gada de Juzgados Corporativos de Garantas Penales, cuya organizacin
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de pro-
fesin abogado, cuenta con experiencia en la funcin judicial y trabaj
en el rea administrativa, ya sea en el rea financiera y en la oficina
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el
ao 1992 pertenece al servicio judicial y desde el ao 2010 ingresa como
coordinadora.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa
que el juzgado o mdulo funcione lo mejor posible, para que el de-
sarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones especficas
se encuentra la de entregar informacin a los usuarios y abogados en
dnde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadsticas de produccin de
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una nica puerta
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes.
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programacin de audiencias
no estn en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo est integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan per-
sonal para el funcionamiento de la coordinacin o administracin. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadsticas.
Respecto al presupuesto esta rea no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que est encomendada a los Secreta-
rios. La verdadera funcin solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestin no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 155

ya que se asegura la asistencia y la produccin. Se reconoce que los


juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
"gerenciar" y se pueda coordinar, es decir ms atribuciones.
En conclusin, analizados los sistemas de coordinacin o admi-
nistracin de las dos provincias que han avanzado hacia la instalacin
de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
dicha coordinacin parece ser insuficiente como apoyo a la labor juris-
diccional, en materias tan sensibles como elaboracin y notificacin de
intervinientes; programacin de audiencias por medio de una agenda
que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribucin del personal
para generar las cadenas de produccin al interior de los mismos, etc.
As las cosas, el rol de una administracin eficiente debe apuntar
hacia el xito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realizacin
de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinien-
tes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
y la forma como ayuda a contribuir en ellos.

TIEMPOS PROCESALES
156 . Derecho en Libertad

TIEMPOS PROCESALES

En efecto, la coordinacin de la agenda de un juzgado o tribunal, es


el elemento de la esencia de la administracin, de manera tal que, con-
forme a criterios tcnicos, pueda programar las audiencias y conformar
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas.
En relacin al anlisis de recurso humano, al comparar el sistema
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilizacin de este
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas,
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando
por entendido que las reformas, como su nombre lo seala, deben ser
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el
elemento humano juega un rol fundamental, no el nico.
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisiti-
vo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existan 11 funcionarios
promedio por Juez. Hoy en da se requieren 3,8 funcionarios/juez en los
Juzgados de Garanta y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimien-
to de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares.
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 157

Permitiendo una gradual especializacin en estas materias, llegando a


generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este anlisis, que las reas en que la administracin
profesional puede aportar a juzgados y tribunales estn, entre otras, en
las siguientes:

1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.


2. Manejo de Agenda, bajo criterios tcnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designacin de jueces
para la toma de stas.
3. La informacin al pblico y a los intervinientes.
4. Gestin en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con me-
todologas adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
tcnico.
5. Coordinacin con intervinientes.
6. Uso de la tecnologa, en los casos que se permita, para dar ce-
leridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.

V. Conclusin

Se aprecia que la no incorporacin de una Administracin profesional


a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un or-
denamiento legaladministrativo, genera entorpecimientos del quehacer
del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonoma a la funcin
de gestin administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
ambas disciplinas Jueces y Administracin en orden a generar el valor
del servicio judicial.
La incorporacin de profesionales a los nuevos Tribunales, requie-
ren, adems de su formacin especfica en reas de la administracin,
economa y derecho, entre otras, incorporar elementos tcnicos adicio-
nales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima orga-
nizacional, resolucin de conflictos, etc. Cuya gnesis est en diversas
disciplinas, razn por la que la especializacin en estas materias, ya
pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se des-
empeen en la administracin.
158 . Derecho en Libertad

La gestin en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,


generados a raz de la implementacin de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el mbito jurdico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales prin-
cipios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la funcin de la administracin
de los nuevos Juzgados de Garantas Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estruc-
tura administrativa.

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