UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACMA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS Y
PRIVADAS

TEMA: El delito de violencia y

resistencia a la autoridad

CURSO : DERECHO PENAL

NOMBRE : APAZA CASTRO, PAMELA

DOCENTE :

CICLO :

TACNA- PER

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VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

I. DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA OBLIGARLE A

ALGO

ARTICULO 365. Atentado contra el libre ejercicio funcional. El que, sin

alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a
un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un
determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

1.- Bien Jurdico

El bien jurdico tutelado es el libre ejercicio de la funcin pblica sin el cual no es

posible el normal desenvolvimiento de administracin.

Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones pblicas,

utilizando medios violentos: fsicos o psquicos, no hace ms que atacar la
libertad con que se debe prestar la administracin pblica.
El tipo en comentario exige que el funcionario sea vctima de violencia en
ejercicio de su cargo.
De esta manera se le coacta la libertad jurdica de actuar segn la ley. Quedaran
fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar o impedir al funcionario
pblico la realizacin de acciones distintas al ejercicio funcional.

El bien jurdico tutelado libertad en el ejercicio de la funcin pblica es protegido

siempre y cuando el ejercicio de la funcin se realice en el cauce de la ley. El
derecho penal no ampara los actos arbitrarios y tampoco castiga la legtima
reaccin de los ciudadanos frente a hechos de tal jaez.

Si la autoridad, el funcionario o servidor pblico actan coaccionados, los actos

que realizan carecen de efectos legales y, principalmente, no pueden
considerarse como actos funcionales.

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A la ausencia de efectos jurdicos de los actos realizados bajo coaccin que no

pueden ser considerados como actos funcionales se suma el menoscabo de la
supremaca, el respeto y acatamiento que en la esfera social deben poseer los
actos realizados por la autoridad. Esto ltimo llevo a que Manzini considere,
tambin, que el atentado contra la autoridad vulnera la preeminencia de la
Administracin pblica; el prestigio que es fundamental preservar para que
aquella pueda ordenar y pretender ser debidamente obedecida.

Finalmente, el atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del delito

de sedicin, previsto en el art. 347 del Cdigo Pena, en que el primero se
configura ejerciendo violencia sin alzamiento publico para impedir u obligar la
realizacin de actos funcionales, mientras que en la sedicin el ejercicio de la
violencia se lleva a cabo con alzamiento armado, esto es, pblicamente y con
armas. No obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura amparar
mediante estas el mismo bien jurdico. En efecto, en el delito de sedicin se tutela
el orden constitucional, y, en el tipo que venimos comentando, se protege el libre
ejercicio funcional como presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento
de la Administracin pblica.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Solo puede serlo el particular extraneus a la administracin pblica. Si comete
el atentado contra el libre ejercicio funcional un funcionario o servidor pblico
entonces se configura la circunstancia agravante especifica prevista en el
artculo 367 del Cdigo Penal.

2.2.- Sujeto pasivo

Solo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a la administracin
pblica en calidad de autoridad, funcionario o servidor pblico. Se trata de los
sujetos a quienes no les corresponde la titularidad del bien jurdico directamente
protegido en esta figura tpica. Por esta razn se debe tener como sujeto pasivo
al Estado, que es la entidad a quien corresponde el bien jurdico vulnerado.

2.3.- Accin Tpica

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2.3.1.- Impedir sin alzamiento pblico mediante violencia o amenaza, que una
autoridad funcionario o servidor pblico ejerzan sus funciones.
Impedir es estorbar o imposibilitar la ejecucin de una cosa. En el tipo bajo
anlisis el agente ha de obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional. El
medio utilizado para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede
presentarse de una manera fsica o psquica, esto es, mediante fuerza o
amenaza.

Es violencia fsica aquella que se realiza directa o indirectamente sobre el cuerpo

del sujeto pasivo (vis absoluta), mientras que la intimidacin o amenaza adquiere
su correcto sentido tcnico de coercin moral (vis relativa), o sea la que recae
sobre el aspecto psicolgico afectivo del hombre. La violencia ha de ser idnea
para coactar la libertad en el ejercicio de la actividad funcional. Quedan excluidos
otros medios, como podran ser la astucia, engao o la persuasin, supuestos
en que el hecho no constituir atentado, sin perjuicio de la comisin de otro
delito.

Actualmente, existe una polmica en la doctrina respecto al carcter punible o

no punible de la amenaza injusta contra un funcionario - para impedir a este el
ejercicio de su actividad funcional. El problema mencionado es resuelto
correctamente teniendo en cuenta que no es necesaria que la amenaza sea en
si misma injusta, sino respecto al acto para el cual se quiere constreir al
funcionario pblico. La solucin que Grispigni da al problema planteado es la
siguiente: si el servidor de la administracin publica realmente a cometido un
delito, y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla con sus
deberes oficiales, se estructura el delito. No se encuadrara en el tipo aquella
amenaza consistente en denunciar al funcionario por un hecho que el agente
considere lesivo a su derecho.

a) Consumacin
Para la consumacin de este hecho punible no es necesario que la finalidad
perseguida por el agente (impedir que el funcionario pblico ejerza sus
funciones) se obtenga. Es suficiente con que el agente proceda con ese
propsito, utilizando medios violentos o amenazas.

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b) Tentativa
Para que se configure el tipo basta con que la violencia sea efectivamente
ejercida sobre la persona del funcionario pblico. Ha de descartarse la tentativa
puesto que la violencia fsica o moral se realiza una vez que se inicia. La
amenaza o intimidacin deben incidir sobre el amenazado, lo que no sucedera
si es desconocida para la persona contra la cual se dirige, al no haber
representacin mental de la violencia futura.

2.3.2.- Obligar sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, a practicar

un determinado acto de las funciones pblicas

Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa; compeler. En este
supuesto, el agente obliga a realizar, mediante amenaza o violencia, un
determinado acto de la funcin pblica. De esta manera, el sujeto activo procura
imponerse al funcionario pblico, quebrantando su voluntad. En efecto, cuando
el sujeto activo obliga a practicar un determinado acto funcional trata de cumplir
la finalidad que l no puede concretar por s mismo por ser para ello necesaria
la actividad del sujeto pasivo calificado, es decir, de la autoridad, funcionario o
servidor pblico.
Cuando se obliga a un funcionario pblico a ejercer los actos funcionales de su
competencia se est menoscabando el arbitrio legal de aquel para determinar el
momento oportuno para realizarlos.

Como hemos sealado lneas arriba, los actos practicados por un funcionario
pblico sujeto a coercin carecen de eficacia legal y no pueden ser tenidos como
verdaderos actos funcionales.

Para la configuracin del tipo se exige que los actos que se obligan a practicar
sean actos propios de las funciones. As, se excluye de la descripcin legal la
utilizacin de violencia o amenaza contra el funcionario pblico con distintas
finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de l es un hacer que nada tenga
que ver con la funcin, por ejemplo, exigirle que pague un alquiler.

Es necesario sealar que el acto funcional que realiza el sujeto pasivo calificado
debe ser uno que quede comprendido dentro de su competencia legal.

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Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva materializacin de los

tipos bajo anlisis, los actos de autoridad, de funcin y de servicio pblico.

a) Consumacin
El delito se consuma con la sola ejecucin de la fuerza o la formulacin de la
amenaza. No es necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto es, obligar
a practicar un determinado acto funcional.

2.3.3.- Estorbar sin alzamiento pblico mediante violencia o amenaza el ejercicio

de las funciones publicas

En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio de la funcin pblica,

pero cuando ya est realizando. Los medios desplegados por el agente,
violencia o amenaza, han de coactar eficazmente la voluntad del funcionario
pblico.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Todas las hiptesis tpicas descritas en el art. 365 se pueden
realizar nicamente de manera dolosa. Es necesario sealar que el sujeto activo debe
saber que el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las funciones
pblicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus atribuciones funcionales, y asimismo,
en la esfera de su competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos inmediatos
deben ser aquellos para los cuales la ley y la administracin les ha conferido autoridad.
Si el sujeto activo utiliza violencia o amenaza, para que el funcionario pblico ejecute o
deje de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su accin estar
fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldara a las previstas en los delitos contra
la libertad personal.

II. DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL

EJERCICIO DE SUS FUNCIONES

Artculo 366. Violencia y resistencia a funcionario pblico o persona que le

presta asistencia. El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario
pblico o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal
o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecucin de un acto

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propio del legtimo ejercicio de sus funciones, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

1.- Bien jurdico

El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden de la
administracin pblica, atacando el libre ejercicio de la actividad funcional.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Solo puede serlo un particular extraneus a la administracin publica. Si el autor
es un funcionario o servidor pblico, la resistencia a funcionario o persona que
le presta agravante especifica prevista en el art. 367 del C.P.

2.2.- Sujeto pasivo

El sujeto pasivo titular del bien jurdico vulnerado es el Estado. Sin embargo, la
afeccin del bien jurdico se lleva a cabo en la persona de sus representantes,
esto es, los funcionarios pblicos o las personas que les prestan asistencia en
virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en impedir o trabar mediante intimidacin o violencia la

ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio de las funciones pblicas.
Impedir es imposibilitar la ejecucin de algo. En la figura que analizamos el sujeto
activo busca evitar el ejercicio legtimo de la funcin pblica, para esto se vale
de medios violentos (vis absoluta o vis relativa). Como ya hemos sealad la
violencia debe ser idnea para coactar la libertad del funcionario pblico.
Trabar es impedir o estorbar la ejecucin de una actividad. En este caso el sujeto
activo puede obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional, cuando esta ya
est realizando, as como el evitar que este empiece. Como seala Fontan
Balestra la ejecucin del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.
Si el sujeto activo se opone activamente durante el desarrollo del acto funcional
menoscaba el libre ejercicio de la funcin pblica. La actividad constituir la

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accin de trabar o resistir la labor de la autoridad. Para que se realice el delito

es necesario que concurran dos elementos:
a) Que la resistencia importe siempre una oposicin activa al desarrollo del acto
funcional por parte del agente. Por ello el tipo exige que la accin se lleve a cabo
mediante un impedir o trabar.

b) Que la accin tpica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional.
No es posible realizar el tipo cuando la ejecucin o el ejercicio de la funcin
pblica ya ha cesado puede que no existirn en este caso, resistencia. (1)

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente acta con la finalidad de impedir o trabar la

ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio de la funcin; para ello utiliza la
intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel.

4.- Consumacin

El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos contra el

funcionario pblico o los otros posibles sujetos pasivos mediatos, con la finalidad
de impedir o trabar el acto funcional. No es necesario que el agente cumpla su
cometido, esto es, llegar a impedir o trabar efectivamente el acto funcional.

5.- Legislacin comparada

Argentina
En la legislacin pena argentina, el art. 238 de la Ley 21.338 establece: Ser
reprimido con prisin de dos meses a tres aos, el que empleare intimidacin o
fuerza contra un funcionario pblico o contra la persona que le prestare
asistencia en virtud de un deber legal o a requerimiento de aquel, para impedir
o trabar la ejecucin de un acto propio del legitimo ejercicio de sus funciones.

(1)MANUEL FRISANCHO APARICIO Y A. RAUL PEA CABRERA DELITOS CONTRA

LA ADMINISTRACION PBLICA EDICION 1999

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III. DELITO DE DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Artculo 368

El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el

ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

1. Generalidades:

* "Figura penal de relativa complejidad por el empleo de dos verbos rectores:

desobedece o resiste, los mismos que posibilitan la presencia de dos
modalidades de delito.
* De naturaleza omisiva la modalidad desobediencia': y de naturaleza comisiva
activa la modalidad "resistencia". La primera de consumacin instantnea y de
simple actividad; la segunda de consumacin permanente e igualmente de
simple actividad.
* Se trata de una figura penal caracterizada por la inexistencia de violencia o
amenaza relevantes.
* Penalidad mnima".

2. Bien jurdico protegido:

Es el normal y correcto ejercicio de la administracin pblica expresada en la

eficiencia y vigencia de las rdenes o mandatos emitidos en el ejercicio de la
funcin adecuada a Derecho. La conducta del agente menoscaba dicha
funcionalidad.(2)

(2)BRAMONT ARIAS-TORRES, LUIS ALBERTO, MANUAL DE DERECHO

PENAL PARTE ESPECIAL 4TA EDIC. SAN MARCOS 1998

3. Sujeto activo:
El sujeto activo es tanto el particular como otro funcionario o servidor pblico,
contra quien va dirigida la orden.

4. Sujeto pasivo:

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Es el Estado, como titular del bien jurdico tutelado.

5. Comportamiento tpico:
Los verbos rectores en el tipo son los vocablos: "desobedecer" y "resistir"
utilizados por el legislador peruano para denotar las conductas del agente ante
una orden impartida por funcionario pblico. Esta desobediencia y resistencia
debe ser ante una orden, "no una simple citacin, declaracin, peticin o
notificacin no conminatoria. La orden, es el mandato de carcter intimidatorio
de cumplimiento obligatorio que debe ser acatada y observada".

No es una orden que genere tipicidad de carcter genrica y vaga. As que as

como su expresividad interesa que cumpla con la formalidad que el caso amerita.
Esta orden puede ser escrita y verbal.

En el caso de la desobediencia es un comportamiento omisivo simple, se

consuma entonces una vez vencido el plazo legal y cuando es perentoria en
forma simultnea a la orden. Si la orden que se obedece es de menor
importancia constituye falta, Artculo 452. 3.

Respecto a la resistencia. Trata de impedir el cumplimiento de la orden con

medios que no deben llegar a la violencia o intimidacin. Es lo que se conoce
como la resistencia activa, no violenta. Porque sino se presentara la resistencia
contenida en el Artculo 366.

Es causa de atipicidad legal cuando se trata de una orden de detencin.

6. El componente subjetivo:

Se obra a ttulo de dolo. Siendo suficiente que el autor obre con dolo eventual.

A) Consumacin y tentativa:
"En la modalidad de desobediencia, el delito se consuma al vencerse el plazo
para cumplir la orden. Los actos posteriores de acatamiento no cancelan la
tipicidad del delito, pues ste ya se ha consumado. En la modalidad de
resistencia, el delito queda consumado al producirse el primer acto material de
resistencia, asumiendo permanencia"

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Por tanto se hace difcil que se presenten casos de tentativa.

B) Penalidad:
Se reprime con una pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

C) Autora y participacin:

Se presenta en todas sus formas.

D) Concurso de delitos:
Se presenta un concurso aparente con el Artculo 366, Artculo 367, que se
resuelve de acuerdo a la especificidad.

EL DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD POLICIAL: A

PROPSITO DEL ACUERDO PLENARIO N 1-2016
El Acuerdo Plenario N 1-2016 (en adelante AP) aborda el delito de violencia y
resistencia contra la autoridad policial, su tipicidad y la determinacin judicial de la pena.
Sin duda, expone uno de los temas que sigue en boga en la comunidad nacional, razn
por la cual, en lneas posteriores, vamos a exponer algunas apreciaciones sobre el AP
en torno a estos temas en concreto y a algunos otros que van ms all de la propia
tipicidad y que nos servirn para establecer el contexto jurdico actual de dicho delito.
Es de conocimiento pblico que los integrantes de nuestra comunidad, en los ltimos
aos, no solo vienen desarrollando sus vidas en un ambiente de inseguridad ciudadana
sino tambin de inseguridad jurdica, el cual mayormente es propiciado por la mala
aplicacin de la poltica criminal que ejecutan los operadores de la argumentacin
jurdica: la funcin legislativa; la aplicacin de las normas jurdicas, y; el conocimiento
dogmtico. No obstante, a fin de delimitar el tema materia de opinin, vamos a
enfocarnos en los dos ltimos puntos.
Anotamos esto porque vemos, hoy en da, una incorrecta aplicacin de las normas
jurdicas por parte de jueces, fiscales y abogados; incluso, nos atrevemos a sostener
que coexiste un estancamiento del conocimiento dogmtico en muchos de ellos.
Un ejemplo respecto de esta mala situacin, tristemente, ha sido el caso de Silvana
Buscaglia Zapler (diciembre, 2015), suceso que la dej mal parada como persona por
haber agredido a un polica, y al que se sum el influjo de los medios de comunicacin
(criminologa meditica), para que al final de cuentas, reciba una gracia presidencial,
vale decir, un indulto porque era la primera vez que comete un delito en donde el bien

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jurdico protegido es de mnima lesividad y la pena que se le impuso es desproporcional

en comparacin con otros delitos que vulneran bienes jurdicos de mayor valor,
conllevando penas menores
As tambin, otro ejemplo es el caso del empresario Vctor Chu Cerrato (febrero, 2016),
donde la Corte Superior de Justicia de Lima Sur lo sentenci a cuatros aos y cinco
meses de prisin efectiva por haber agredido, verbalmente, a un grupo de policas de la
Comisara de Punta Hermosa, lugar en el que se encontraba en estado de ebriedad. Al
respecto preguntamos: cmo puede una persona ebria realizar aquellos actos
violentos y de resistencia que cuente con el grado necesario de lesividad para configurar
este tipo penal?, los insultos proferidos por personas en estado de ebriedad, pueden
considerarse amenazas que lesionan gravemente el bien jurdico protegido del
delito en mencin?
As las cosas, es en este contexto que el AP surge con la finalidad de poner orden en el
caos de las distintas interpretaciones que se hacan en torno a este delito.
Pues bien, manifestada la finalidad del AP conviene ahora analizar lo bueno, lo
rescatable y lo que an falta por precisar en el AP. Desde un anlisis panormico,
podemos sostener que esta doctrina jurisprudencial direcciona su desarrollo al
otorgamiento de informacin sobre la correcta tipicidad del delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial y, tambin, sobre la determinacin judicial de la pena
para ste: es, en buena hora, un fin de carcter emergente positivo, sin embargo,
solamente ha quedado en una finalidad no llegada a ser obtenida del todo, toda vez que
no ha confeccionado una correcta concordancia de la jurisprudencia final. Vemoslo:
Como primer punto, debemos precisar que hubiera sido interesante que el AP sostenga
correctamente cul es el bien jurdico (en adelante BJ) de este tipo penal, mas no que
de forma indirecta y errnea seale que este delito abarca nicamente aquellos actos
que mediante amenazas o agresiones fsicas rechazan el ius impeirum del Estado;
esto es, pareciera que el AP apunta a que el personal policial es el bien jurdico, lo cual
es lamentable.
En el AP no se ha tenido en cuenta que hasta el momento no existe uniformidad
respecto al bien jurdico que tutela el delito mencionado (art. 366 CP). Apuntamos esto
porque, como consecuencia de la influencia de la criminalidad meditica, no se ha
considerado como BJ a la disposicin que tiene el Estado (v.gr. el empleo de recursos
materiales o humanos) para llegar a un determinado fin.
Vale decir, es penoso que se considere como BJ a la autoridad estatal, en s misma (el
recurso humano que utiliza el Estado para lograr un fin en especfico: funcionario
pblico) y no a las funciones del recurso humano que dispone el Estado (la actividad del

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funcionario pblico). De tal modo que, a fin de direccionar de forma correcta esta
opinin, dejamos en claro que el BJ tutelado debe ser este ltimo y no como se infiere
del AP.
Como segundo punto debemos apuntar que el AP no ha establecido, por lo menos
de forma general, el proceso de tipicidad, limitndose a sealar que este delito se va
a configurar cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y
subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la
salud individual del funcionario policial, lo cual no tendra que haber sido as, porque
su ttulo (sumilla del AP) apunta como finalidad al desarrollo de la tipicidad y
determinacin de la pena del delito en mencin. En ese sentido, es razonable que
abordemos su tipicidad, a fin de brindar las aproximaciones que el AP debi ensear.

El tipo penal objetivo de este delito abarca dos verbos rectores:

intimidacin vis compulsiva y

(ii) violencia vis absoluta.

El primero se configura cuando el agente, de una u otra forma, infunde temor o miedo
al funcionario pblico, obviamente al momento de concurrir una transcendencia negativa
o, en todo caso, un inminente peligro en contra de este ltimo (v.gr. portar una pistola).

El segundo, entre tanto, se moldea al ser exteriorizada la fuerza fsica en contra del
funcionario y, claro est, cuando sta tiene el carcter suficiente para dificultar o impedir
la actividad de ste, por eso es que no resulta poco razonable la imposicin o exigencia
poltico criminal de que la violencia deba englobar un carcter grave, serio y actual.

Como segundo punto debemos apuntar que el AP no ha establecido, por lo menos de

forma general, el proceso de tipicidad, limitndose a sealar que este delito se va a
configurar cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y
subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la
salud individual del funcionario policial, lo cual no tendra que haber sido as, porque
su ttulo (sumilla del AP) apunta como finalidad al desarrollo de la tipicidad y
determinacin de la pena del delito en mencin. En ese sentido, es razonable que
abordemos su tipicidad, a fin de brindar las aproximaciones que el AP debi ensear.

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El tipo penal objetivo de este delito abarca dos verbos rectores: intimidacin vis
compulsiva y violencia vis absoluta.
El primero se configura cuando el agente, de una u otra forma, infunde temor o miedo
al funcionario pblico, obviamente al momento de concurrir una transcendencia negativa
o, en todo caso, un inminente peligro en contra de este ltimo (v.gr. portar una pistola).0
El segundo, entre tanto, se moldea al ser exteriorizada la fuerza fsica en contra del
funcionario y, claro est, cuando sta tiene el carcter suficiente para dificultar o impedir
la actividad de ste, por eso es que no resulta poco razonable la imposicin o exigencia
poltico criminal de que la violencia deba englobar un carcter grave, serio y actual.
El tipo penal subjetivo, cumple la funcin de complementarlo ahondado en el tipo
objetivo, por eso es que requiere de dos aspectos sustanciales para su composicin,
uno de ndole subjetivo (dolo) y, otro de carcter hipersubjetivo (tendencia interna
trascedente).
Respecto al primero, se requiere que el agente, por medio del conocimiento, conduzca
o gue su voluntad a intimidar o violentar al funcionario pblico. Entre tanto, en lo tocante
al segundo, se necesita de una finalidad que trascienda la mera realizacin dolosa de
la accin: funciones diferentes a las subjetivas, mejor conocidas como subjektive
unrechtsmerkmale o, en todo caso, como elementos de intencionalidad especial,
llamados besondere subjektive tatbestandsmerkmale. Esto es, aquellos aspectos que
se decantan a impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio de
sus funciones
Otro punto que es oportuno exponer es que el AP ha tomado en cuenta al principio
de razonabilidad penal, lo cual nos parece adecuado para esta situacin de nuestro
entorno social. Por ello creemos que luego de haber esbozado los aspectos sustanciales
para la configuracin de este tipo penal, es necesario anotar, en lo que sea posible, que
el principio de razonabilidad se encuentra presente en algunas situaciones comunes
que, en la mayora de las veces, no se toman en cuenta para la valoracin del contexto
jurdico y fctico. Entre ellas tenemos a las siguientes:

Es de conocimiento general sobre todo en la comunidad jurdica que los

efectivos policiales tienen la potestad de detener a las personas,
siempre y cuando se den los supuestos de la flagrancia delictiva, cuya
finalidad es, simplemente, la racionalizacin de la carga procesal por razn
de personas, materia, gravedad del delito, estndar probatorio, entre otros;
permitiendo simplificar, economizar y descongestionar el sistema judicial,
logrando resultados de mayor eficiencia frente a los hechos punibles.

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Si no existiesen estos supuestos, cualquier detencin sin orden judicial, obviamente-

dara una suerte de justificacin al ciudadano que se rehse a esta detencin,
motivo por el cual no se llegara a configurar una resistencia a la autoridad, como
muchas veces lo intenta interiorizar la informacin de la criminologa meditica
(v.gr., programas de noticias televisivas).

Las personas no van a incurrir en el delito de resistencia o violencia

contra la autoridad cuando estas ltimas no ejecutan correctamente sus
funciones. Claro ejemplo de ello es cuando los policas realizan
intervenciones discrecionales; esto es, aquellas que se hacen libremente,
dejndose al criterio de la persona o autoridad que la ejecuta, no teniendo en
consideracin las pautas o los protocolos que se exigen para dichas
situaciones.

No es agradable saber que, en la actualidad, todava existen jueces que se

remiten solo a lo establecido en la Ley penal, dejando de lado las
normas y principios que sustentan el Derecho penal. Mencionamos esto
toda vez que la interpretacin del tipo penal en anlisis no debe limitarse a lo
literalmente establecido; de ah que resulte poco mesurado apuntar a verificar
si un determinado hecho (por ms que se encuentre establecido
taxativamente) haya podido lesionar, o no, el bien jurdico.

No es concebible que, todava, se tenga en consideracin al Derecho

penal del autor y no al de acto. Se anota esto porque se viene dando una
suerte de recriminacin o amonestacin hacia la forma de ser de las personas
(v.gr.: pleitista, amargado, altanero, alterado, entre otros factores), cuando
stas ejecutan algunas acciones contra la autoridad policial, por ejemplo,
criterios que, por cierto, ya han sido superados por el conocimiento
doctrinario.

Este parecer es, claramente, apreciado por las personas que se informan a travs de
las noticias, donde se exponen situaciones de supuesta violencia o resistencia hacia
la autoridad que, sin vacilacin alguna, dan efectos negativos hacia estas ltimas, dado
que al adquirir dichas informaciones se van a ir interiorizando conceptos errneos
que van a contribuir a que stas se dejen guiar por los prejuicios y estereotipos
sociales que los medios de comunicacin trasmiten, situacin que retrotraera, por
ende, la aplicacin del Derecho penal: representara la respuesta, solamente, del hecho

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propio y, como apunta Roxin, no a toda la conduccin de la vida del autor o a los
peligros que en el futuro se esperan del mismo.

Desde esa ptica, no podemos dejar que siga creciendo ese Derecho penal autoritario,
cuya finalidad es, desacertadamente, el castigo a la defraudacin de la expectativa
normativa, ms aun si aquella situacin llega a ser antagnica al Derecho penal de acto,
por medio del cual se exige castigar a la persona que, de cierto modo, haya
impedido o puesto en contingencia la realizacin del mandato estatal que ejecuta
el funcionario pblico (personal policial), ms no la mera expectativa de la norma
penal.

Existe una actividad sper protectora del Estado para con los
miembros de la polica. Sostenemos esto porque de la lectura del citado
tipo penal se puede inferir que los miembros de la polica, por el simple hecho
de ser funcionarios pblicos, cuentan con una suerte de Burka de acero que
le blinda de cualquier acto en su contra: que sean intocables.

As pues, nos encontramos de acuerdo con un sector de la doctrina cuando se anota

que el bien jurdico no es la autoridad estatal en s misma; de asumirse esta
perspectiva, llevara al despropsito de considerar que la autoridad pblica merece
respecto, consideracin o reverencia solo por la mera investidura de funcionario pblico.
Esta nocin no es compatible con un Estado Constitucional de Derecho

Ahora bien, otro tema interesante del AP es la opinin de las salas supremas penales
sobre la determinacin judicial de la penal que, as tambin, se encuentra en
consonancia con el principio de razonabilidad penal. En efecto, en el AP se ha
manifestado que la pena del delito de desobediencia a la autoridad no debe ser
superior a las penas impuestas en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud.

Al respecto, como primer punto, es menester sostener que as no se quiera admitir

que uno de los presupuestos para la determinacin judicial de la pena, tal como se
aprecia en el art. 46 CP, es que el juez debe tener en cuenta: la cultura y las costumbres
del agente. Desde esa directriz, este tipo de anlisis, en cierto modo, va a configurar un
examen frgil o endeble que implica un perjuicio indirecto de las personas que son
imputadas por el delito en mencin.

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No es difcil sealar que, lastimosamente, el juez considera o valora al momento

de terminar la pena- los actos de mnima entidad (v.gr., insultar, escupir, romper los
botones del uniforme policial e, incluso, realizar tocamientos en partes ntimas de estos
efectivos). En ese sentido, debemos anotar que si bien la norma penal expone
literalmente que el juez debe considerar la cultura y la costumbre de las personas
sancionadas, no es posible que estos magistrados, simplemente, deban enfocar su
anlisis por lo tasado en ella: hacer eso implicara vulnerar el principio de nocividad
social.

De ah que, en su momento, la jurisprudencia nacional haya sealado que las

exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el principio de
culpabilidad, sino que adems la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen de all que resulta
imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico[19].

En ese sentido, vemos que en el caso Chu Cerratto se impuso una pena de 4 aos y
cinco meses de prisin efectiva mediante sentencia anticipada, por el hecho de insultar
a un efectivo policial encontrndose el condenado en estado de ebriedad; ello,
lamentablemente, no solo demuestra un dficit en cuanto a la determinacin de la pena
(ya que, la sentencia anticipada se encuentra sometida a la conformidad del juez), sino
tambin, un crtica hacia la defensa tcnica negligente que no se encuentra atenta a
respetar y hacer respetar los derechos fundamentales de su patrocinado.

Entre tanto, como segundo punto, la proporcionalidad de la determinacin de la pena

debe ir enfocada a los criterios de racionalidad, necesidad, normalidad y equilibrio. En
esa directriz, queda claro, entonces, que la relevancia penal del delito de violencia contra
la autoridad debe ser menor a la ejercida en los delitos contra vida el cuerpo y la salud;
incluso, nos atreveramos a proponer el cambio del nomen iuris del art. 366 CP, pues
no debera ser contra la autoridad, sino contra las funciones de sta, sencillamente.

Asimismo, resulta razonable apuntar que la sancin de este delito no puede

sobrepasar el mnimo legal de pena establecida para los delitos de lesiones, como
bien seala el AP (art. 122 CP), toda vez que debe existir un plus de lesividad en el
acto. Se entiende, entonces, que la intervencin del poder penal no puede generar ms
dao entindase pena que el hecho concreto al cual responde. La ilicitud puede

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reflejarse bajo la relacin del hecho concreto (delito) y la respuesta punitiva (pena), y
esta relacin solo es admisible si es proporcionada.

Se entender proporcionada cuando la reaccin penal (tomadas todas las

circunstancias y el principio de mnima intervencin) logra un balance positivo frente al
dao causado por el delito, siempre dentro de un mximo admisible de violencia por la
conjuncin de otros principios. La idea de proporcionalidad presupone que se ha usado
la pena como ltimo recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su
nico fundamento, si no caeramos en el marco de la pena intil, que no es admisible:
as pues, somos de la idea que la pena deba ser aplicada, solamente, como
la extrema ratio de la ltima ratio.

Dentro de ese marco estrecho, proporcionalidad no significa equivalencia entre la

gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mnimo posible
segn el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta
que no sea la violencia.

Entre tanto, como un tercer punto, no debemos descartar la idea (como tambin lo
menciona el AP) que en vez de imponer una pena privativa de libertad se pueda
establecer como criterio razonable que stas se conviertan en suspendidas o
limitativas, sobre todo porque debemos tener como referencia y gua al principio de
funcin preventiva de la pena, la cual exige que la pena, en su rol funcional de
mecanismo que vela por el mantenimiento de la confianza social y de la defensa de
bienes jurdicos, no deba ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como
un medio perturbador de la seguridad ciudadana. Y, finalmente, se debe rebajar la
pena por el criterio de racionalidad plasmado en la bonificacin procesal, por
confesin sinceran y terminacin anticipada.

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