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ADMINISTRACIN PBLICA
TEMA:
El ABUSO DE AUTORIDAD COMO
DELITO DE FUNCIN EN LA
ADMINISTRACION PBLICA
ABOGADO
2
de un concepto amplio (acto arbitrario cualquier) se pas a uno restringido
(simplemente: acto arbitrario), este concepto restringido debe establecerse bajo el
parmetro de que la interpretacin de toda norma penal debe favorecer al reo y no
perjudicarlo, no obstante, se hace necesario su desarrollo en este nuevo contexto
legislativo (Hugo A., 2012: 143). Asimismo es un hecho punible de cualificacin
especial propia (de funcionarios pblicos), que excluye a los servidores pblicos,
quienes, no obstante, como los particulares, pueden tener algn tipo de
participacin como cmplices del delito cuando ejecutan la orden del acto
arbitrario.
EL AUTOR
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INDICE
INTRODUCCION.. 02
INDICE 04
MARCO TEORICO 06
1. Definicin. 28
2. Naturaleza Jurdica 30
3. Caractersticas 33
4. Caractersticas del tipo penal 37
1. Definicin.. 43
2. Bien jurdico en el delito de abuso de autoridad 45
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1. Sujeto Activo 48
2. Sujeto Pasivo.. 51
3. La arbitrariedad.. 52
4. Acto arbitrario. 54
BIBLIOGRAFIA. 60
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MARCO TEORICO: EL ABUSO DE AUTORIDAD COMO
DELITO DE FUNCION EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
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cmo se distribuye y ejerce la autoridad poltica y cmo se atiende los
intereses pblicos.
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concordada con las legtimas expectativas de sus destinatarios,
recepcionando y evaluando sus requerimientos a efectos de afirmar cada
vez a travs de sus actos la vigencia del Estado de Derecho (p. 5-6).
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concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con
prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada
uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones
de cargos y competencias, aunque todava con una perspectiva genrica.
2. Funcin pblica
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Se trata de la actividad que realizan los funcionarios del Estado dentro del
marco de las normas legales y reglamentarias correspondientes y con el
propsito de manejar el aparato estatal para el cumplimiento de su fines,
ofreciendo bsicamente el servicio pblico que requiere la poblacin
(Ortecho V. 1995: 11).
3. Funcionario Pblico
1
Por ejemplo, en la Constitucin mexicana son denominados servidores pblicos,
incluyndose con tal nombre a los empleados. En la legislacin penal colombiana
modificada en este punto al entrar en vigencia la Constitucin Poltica de 1991- la frase
servidor pblico (que sustituy a las de empleado oficial) abarca a funcionarios,
empleados pblicos, trabajadores y otros. En la legislacin penal italiana, antes de la
reforma de 1990, funcionario y empleado pblico eran sinnimos.
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administrativo acusa serias dificultad para ofrecer un concepto de validez
universal sobre funcionario pblico, ms all de una descripcin de sus
elementos. Precisamente la legislacin, la jurisprudencia y la misma
doctrina han utilizado el vocablo para indicar supuestos distintos, con
alcance y eficacia diferentes. Las causas de esta discordancia doctrinal son
los diferentes significados vulgar y jurdico del trmino, la dispar extensin
personal de los supuestos funcionariales, la identificacin del vocablo
funcionario con el de empleado pblico por las leyes administrativas,
penales, civiles, la imprecisin e impropia distincin de los funcionarios de
empleo y los de carrera, y finalmente las diferenciadas definiciones de las
propias leyes de la funcin pblica. Es evidente que la gran heterogeneidad
de funcionarios pblicos y de funciones que muestran las administraciones
contemporneas no permiten o, dificultan en gran modo, la existencia de un
concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario.
Clases de funcionarios
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primeros tienen una vinculacin estatutaria con la con la Administracin
Pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin,
permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos,
previsin social), mientras que los segundos (generalmente eventuales e
interinos o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo
determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc.,
hallndose en todas las ramas y reparticiones de las Administracin
Pblica.
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A estas clasificaciones varias de ellas de antigua impronta y de raigambre
francesa se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y
funcionarios de facto, segn se hallen legtimamente investidos de tal
calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el ttulo que
sustenta la calidad de funcionario pblico.
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interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los
funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad.
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Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el
servidor no representa al estado, trabaja para l pero no expresa su
voluntad; el servidor se relacione con la administracin estatal mediante
contratacin voluntaria (en el caso del funcionario e rige una base
estatutaria unilateral); el empleado o el servidor pblico es agente sin
mando, que brinda al estado sus datos tcnicos, profesionales o para
profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de
los funcionarios pblicos. En divinita un empleado no ejerce funcin pblica
y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios.
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pblica los trabajadores de empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta. Qu es en realidad lo que est queriendo decir dicho
artculo con la palabra trabajadores? Acaso que s estn comprendidos los
funcionarios de dichas empresas y sociedades mixtas? Como hemos visto,
la Constitucin en el artculo 39 hace una distincin evidente entre
funcionario y trabajador. De ser as tan solo quedaran excluidos de la
funcin pblica los servidores o empleados, quedando vigente el ttulo de
funcionario pblico para los que cumplen roles en las empresas del Estado
y en las sociedades de economa mixta. El problema que se presenta aqu
en realidad es doble: est la Constitucin empleando un concepto
comprensivo de funcin pblica, que por aadidura congloba la labor
subordinada de los servidores pblicos, o est utilizando la frase en sentido
doctrinario y ligado al desempeo y ejercicio del cargo dotado de poder de
decisin?, o en una tercera hiptesis, es el trabajador pblico una tipologa
distinta a la de funcionario y servidor pblico reservada para las empresas
del Estado y las sociedades de economa mixta?. Obviamente que si
afirmsemos en este ltimo sentido (que exclusiva el mensaje de la normas
slo en los funcionario) los textos normativos constitucionales citados se
quebraran, generndose un estado de caos exegtico de repercusiones
prcticas indeseables, como tan igual si sostuviramos en el esquema
constitucional propuesto que los funcionarios de las empresas del Estado,
bajo el rgimen de sociedad annima o de empresas mixtas, tienen la
misma calidad y asumen los mismos deberes y posiciones de garante que
los funcionarios pblicos, rigurosamente hablando.
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mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar slo a estos ltimos, es
decir, a los operarios y obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir tambin
que, como se desprende del artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1993,
la aludida expresin incluya a los servidores o empleados pblicos y al
personal de menor rango ms no a los funcionarios. (p.48).
5. Potestad Sancionadora
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La potestad sancionadora de la administracin es propia y sirve para que
esta pueda cumplir por s misma las funciones que el ordenamiento le
otorg, a travs del cumplimiento coactivo de normas.
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Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado
penalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal; que opera
siempre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En
consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de la
aplicacin de sanciones administrativas, que funcionen tambin como
mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente
ms benigna. Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la
posibilidad de establecer privacin de la libertad de los administrados,
facultad que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden
restringir determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha
circunscrito a la decisin jurisdiccional.
a) La razonabilidad sancionadora
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por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en la
modificacin.
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criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de los
intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la
intensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar
si dicha afectacin se encuentra debidamente justificada.
b) Continuacin de Infracciones
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principio de ejecutoriedad del acto administrativo; por el cual los
actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun en
contra de la voluntad del administrado.
22
Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la
cual que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o
procedimientos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
o procedimientos con el mismo objeto. (p.198-199). Con ello se
impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo,
uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos,
como podran ser dos procedimientos administrativos con el mismo
objeto.
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Desde los albores de las ideas repblicanas, surgi la necesidad de crear
instituciones orientadas a la prestacin de los servicios pblicos esenciales,
a lo que se puso mayor atencin con el nacimiento del Estado social, en el
cual la actuacin de la Administracin Pblica se centra en procurar el
mximo bienestar de la comunidad, de modo que los actos de quienes
desempean la funcin pblica deben tener por finalidad la satisfaccin de
los intereses de los ciudadanos.
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Las garantas de un Estado Constitucional de Derecho hacen intolerable e
injustificable, el uso arbitrario del poder, ah donde el funcionario pblico
pretende sustituir la voluntad de la ley con su propia voluntad, cuando
reemplaza los fundamentos legales con sus propias razones, haciendo de
la aplicacin de la ley fuente de arbitrariedad, valindose de criterios
subjetivos, antojadizos e irrazonables.
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Siguiendo este modelo, el legislador peruano adopt un doble criterio de
criminalizacin. Por un lado, tipific como delito de abuso de autoridad
nominativa (artculos 338 a 342) y, de otro lado, incorpor el abuso de
autoridad innominado (artculo 337)2 como tipo penal subsidiario. Este
carcter subsidiario lo formul el legislador (importando la idea fornea) de
manera expresa en la norma por razones de poltica criminal. Se dice que el
legislador peruano busc llenar algunos vacos de la ley sancionando
abusos de poder no clasificados de manera expresa e inequvoca en el
Cdigo Penal. De haber existido un debate, es probable que se hubiera
establecido: Hasta qu punto estos propsitos guardaban coherencia
con el principio de la legalidad o determinacin? Pero nada de eso sucedi.
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Cdigo Penal derogado de 1924, artculo 337: El funcionario pblico que abusando de
sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no
clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido con prisin no mayor de dos
aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la
condena.
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Cdigo Penal de Rocco de 1930, artculo 323: El oficial pblico que abusando de los
poderes inherentes a sus funciones, comete, para irrogar a otro dao o procurarle una
ventaja, cualquier hecho no previsto como delito por una particular disposicin de ley, es
castigado con la reclusin hasta de dos aos o con la multa de quinientos a diez mil liras.
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Con todo lo importado, el Cdigo derogado de 1924 haca referencia
expresa a un acto arbitrario no clasificado en la ley penal, sealando
normativamente el carcter subsidiario del tipo. Luego, evolucion a formas
menos genricas e indeterminadas. Tena razn el maestro Gustavo C.
(1938) cuando en aquella poca sostena se obra abusando de la funcin
pblica cuando se ordena o ejecuta un acto arbitrario, un acto ilegtimo o no
justificado. La sola condicin es que el acto no constituya un delito
calificado expresamente por la ley. Vale decir, que no puede insumirse en
otro tipo legal (p. 109).
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CAPITULO II: EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
1. Definicin
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de aplicaciones extensivas as como interpretaciones antojadizas y
arbitrarias. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez la esencia de la
figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la
extensin de su aplicacin en el mbito jurisprudencial (p.p. 4-5).
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de los lmites de la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber
abuso en sentido ontolgico porque la autoridad concedida se ejerce dentro
de los lmites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad
en sentido jurdico por la maldad del fin o de los medios. De todo ello,
Carrara identifica que la esencia del abuso encontrara su origen por las
circunstancias materiales como intencionales del agente, pues establece
que un acto ejercido con opinin razonada de legitimidad puede ser
delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno, y desde ya
Carrara rescataba la divisin objetiva y subjetiva del abuso que ms
adelante se dara profundidad dogmtica. (p. 58-59)
2. Naturaleza Jurdica
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Artculo modificado por la Ley N 29703, publicada el 10 de junio de 2011.
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Claro est, que todo antecedente de esta figura penal determinaba de
manera expresa su generalidad. As, el Cdigo Penal italiano de 1889 en el
artculo 175 (en la actualidad derogado y sustituido por el cdigo de 1930)
estableca taxativamente: El funcionario que abusando del cargo ordena o
comete contra los derechos de otros cualquier acto arbitrario, no previsto
como infraccin en una disposicin especial de la ley; de manera que lo
genrico y subsidiario estuvo determinado de manera expresa por la norma;
no surgi de una interpretacin doctrinaria. Es decir dicha norma haca
referencia al abuso de cargo y al acto arbitrario y aluda expresamente
aqu reside una diferencia con el modelo peruano actual- al factor de
subsidiariedad expresa del mismo cuando sealaba que el acto arbitrario no
deba hallarse contemplado como infraccin en una disposicin especial de
la ley.
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las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fcil darse cuenta aqu
no estamos propiamente ante un tipo genrico y subsidiario con las
caractersticas anotadas para tal diseo legal, ni tampoco frente a un tipo
penal que enfatice directamente la defensa y proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse
indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y
de las rdenes y de la legalidad en su ejecucin; ha sido ms bien una
suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si
lo comparamos con la frmula italiana actual o con la portuguesa,
notaremos, que ambas a diferencia de la peruana condicionan la
consumacin del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que
causan sorpresa al analista de la legislacin comparada. En efecto, el
cdigo penal italiano de 1930 en su artculo 323 seala que el abuso del
poder no debe estar orientado a buscar fines patrimoniales, mientras que el
cdigo penal portugus de 1982 a travs de su artculo 382 indica que el
abuso de poder o la violacin de deberes inherentes a sus funciones sea
realizado con la intencin de obtener para s o para un tercero beneficio
ilegtimo o causar perjuicio a otra persona. (Rojas V. 2013: 396-397)
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etc., abusando de las atribuciones; no es atribucin pecular, cohechar,
etc.; dicha afirmacin es tautolgica. Es un grave error sostener que con la
nueva estructura tpica el abuso de autoridad es subsidiario de todos los
tipos penales contra la Administracin Pblica (p. 192).
3. Caractersticas
B. Pocos son los pases, en los dos siglos que tenemos de codificacin
y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a travs de la
normatividad jurdica, al delito de abuso de autoridad como indicador o
referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la
persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia
Francia y Espaa. El primero por haber planteado desde el principio, vale
decir con el Cdigo Penal Napolenico de 1810, un sistema de regulacin
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doble para dicho delito, uno de cuyos extremos se caracteriza por conminar
con penas altamente severas la violacin de los derechos ciudadanos con
las detenciones injustificadas (opcin y singularidad poltico criminal que se
mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francs de
1993). El Cdigo Penal espaol de 1995 variando radicalmente la
sistemtica asumida en la numerosa relacin de cuerpos punitivos
sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito
de abuso de autoridad una especie mltiple de ilcitos penales que
contravienen las garantas constitucionales y la libertad individual (artculos
529 al 533).
C. Tres son los modelos que existen en funcin a las variables genrico-
especfico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales
reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseo que
establece un marco genrico y otro especfico de abusos de autoridad
(Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo
suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de
supuestos fcticos que no puedan ser subsumidos por los tipos especficos
o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se
hallan concentrados en un captulo determinado al interior de la sistemtica
del Cdigo Penal. En segundo trmino, un modelo difuso de abusos de
autoridad, sin que exista normativizado un tipo genrico (Alemania y
Espaa). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones
tpicas a los mandatos de determinacin y taxatividad, huyendo de las
formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten
plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer
modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del
abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genrico con dos
variantes, una de las cuales toma a la administracin pblica como objeto
de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos
como objeto de proteccin de la accin u omisin abusiva cometidas por los
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funcionarios pblicos. Este modelo no prescinde necesariamente de
formulaciones genricas sino que combina igualmente lo genrico y lo
especfico de los modos delictivos de abuso.
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los tipos penales de abuso genrico o especficos observan una mnima
criminalizacin, tanto a nivel de formulaciones tpicas, que conservan
nicamente un modo bsico, es decir sin circunstancias agravantes o
cuando existen stas no comportan agravaciones significativas del injusto
penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a
comportar penalidad de prisin efectiva. Con el abuso de autoridad se pone
de manifiesto el mensaje tradicional del espritu de cuerpo institucional y
normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con
penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales.
Corriente de opinin poltico criminal que merece revisin a la luz del actual
estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su
conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y
expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situacin de
correspondencia con criterios de mnima penalizacin tiene su contraparte
en la existencia del tipo genrico innominado de abuso de autoridad, que
cumple la funcin de cajn de sastre, donde pueden ingresar los
comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras
de abuso especficas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino
atenindose a determinadas condiciones de tipicidad.
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sujeto pblico, por cuanto ste se aprovecha de la posicin de ventaja que
le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que
posee por su vinculacin con la administracin pblica sufren un deterioro
en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se
tiene que poseer previamente y como condicin sine qua non dicho poder o
autoridad, trminos que aplicados al delito que nos aboca tienen idntico
significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario pblico
suponen ya una abusiva orientacin, dado el poder que se tiene al ser
funcionario, a efectos de enriquecerse ilcitamente. Tambin en estos casos
se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan
abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.
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ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
El injusto se alej de ser un tipo penal subsidiario; esa era su ratio legis o la
razn poltica criminal de su creacin; por lo tanto, no es el reconocimiento
de la doctrina lo que, en definitiva, determinaba su naturaleza subsidiaria,
sino su propia construccin tpica.
Para Rojas V. (2002), este injusto penal se trata de una figura subsidiaria
implcita (p. 128). Otros autores, como Abanto V. (1996), tambin sostienen
el carcter subsidiario del tipo penal. Igualmente, Frisancho Aparicio y
ngeles Gonzlez, siguiendo a Pea Ossa, admiten tal caracterizacin. No
conocemos autor nacional que sostenga lo contrario, es decir, que sostenga
que el injusto penal no tiene la caracterstica de ser un tipo subsidiario; de
manera que existe cierto consenso relativo en establecer tal condicin.
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Las consecuencias que podran derivarse del reconocimiento de la
subsidiaridad del tipo son:
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Lo cierto es que el tipo penal de abuso de autoridad no opera con carcter
subsidiario (tipo residual), ni es aplicable solo a conductas no comprendidas
por otros tipos penales especficos. Tampoco cabe sostener su
subsidiaridad sobre la base de que la pena en el tipo subsidiario es menor
con respecto a los tipos penales principales. Ms all de que no sea
determinante establecer la subsidiaridad de un tipo penal a partir de su
pena, normativamente, los supuestos tipos principales tienen, en trminos
generales, penas menores al pretendido tipo subsidiario.
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solo ellos podran cometer abuso de autoridad. La segunda lectura
interpretativa ms conforme con el mbito de tutela de la norma penal, parte
de considerar a la denominacin abuso de autoridad un nomen iuris
clasificatorio caracterizado por su alto valor histrico, por lo mismo sin que
ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no
renen las condiciones inherentes a la autoridad; y ello se colige adems
del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden
al funcionario pblico, no a la autoridad. Un tercer argumento de orden
sistemtico lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos
penales de abuso especfico no solo estn referidos al funcionario sino
tambin al servidor pblico, lo cual de ser vlida la tesis de la autoridad
como nico sujeto activo del delito de abuso innominado y genrico con
base al nomen iuris generara un intrincado problema de interpretacin,
pues no sabramos a qu tipo de funcionario se estaran refiriendo las
normas especiales de abuso (por ejemplo, el artculo 380 del cdigo penal),
teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que
tiene que tratarse de una autoridad, lo cual de por s es una apreciacin
errnea (p.p. 397-398)
41
Punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien
jurdico. En el centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurdicos,
que son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las
acciones delictuosas, siendo los elementos a los que recurre el legislador
para elaborar los tipos legales. De all que la determinacin y el anlisis del
bien jurdico protegido constituyen un medio de interpretacin fundamental
de las normas penales. El bien jurdico facilita, igualmente, la clasificacin
de los delitos en la parte especial de los cdigos penales.
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CAPITULO III: BIEN JURIDICO PROTEGIDO
1. Definicin
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El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin en palabras de
Santiago Mir descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del injusto.
Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la
salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin quirrgica con
fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la
integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material
de conducta (Mir Puig, 1994: 137).
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se
exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La
reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la
determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o
proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un
beneficio al patrimonio (Queralt J., 1996: 321).
44
2. Bien jurdico en el delito de abuso de autoridad
El bien jurdico tutelado por la norma penal representa una finalidad poltico-
criminal, enmarcada en los principios constitucionales rectores que rigen el
funcionamiento de la Administracin Pblica en un Estado Constitucional de
Derecho, dejando de lado cualquier atisbo axiolgico que entrae una
imbricacin a criterios metajurdicos.
45
cometido por el funcionario con el fin de procurarse a s mismo el goce de
un bien sensible, as como que no se trate de un verdadero y propio delito
en su especie, sino que la criminalidad resulte nicamente de haber
abusado de los poderes conferidos por la funcin pblica Fontn C., 1998:
814).
46
ninguna justificacin legal para obrar lesionando bienes jurdicos (Ejecutoria
Suprema del 22/07/1998, Exp. N 1749-98).
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CAPITULO IV: TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA
1. Sujeto Activo
Tenemos entonces que el tipo penal indica que solo puede ser sujeto activo
un funcionario pblico. No comprende a los servidores pblicos; tampoco a
los particulares. Sin embargo, estos pueden ser comprendidos en el tipo
como partcipes (cmplices primarios o secundarios, e instigadores).
48
pblico, servidor pblico u oficial gubernamental como cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos lo que han
sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerrquicos. Naturalmente, esta definicin tan amplia no ha sido del
todo considerada por nuestro legislador.
49
Naturalmente, solo puede ser sujeto activo el funcionario pblico con
atribuciones establecidas formal y normativamente, de manera que su
actividad sea funcional.
50
conjunta y una divisin del trabajo o distribucin de funciones, orientadas al
logro exitoso del resultado, b) aporte esencial individual realizado por cada
agente, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber
frustrado todo el plan de ejecucin, y c) toma parte en la fase de la
ejecucin; cada sujeto al tomar parte en la ejecucin ha desplegado un
dominio parcial del acontecer, dando as contenido real a la coautora.
(Ejecutoria Suprema del 11/03/1998, Exp. 6017-97-Lima).
2. Sujeto Pasivo
51
Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha expresado que: En los
delitos previstos en el ttulo decimoctavo del Cdigo Penal el Estado
siempre es agraviado, pues son cometidos contra la Administracin Pblica;
que el delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un
perjuicio para alguien; no habindose acreditado la arbitrariedad del acto y
el perjuicio, procede la absolucin (Ejecutoria Suprema del 14/11/1996,
Exp. N 3436-96).
3. La arbitrariedad
52
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal: la emisin de una orden arbitraria o la
realizacin de un acto arbitrario, as como que estas se emprenden en
perjuicio de alguien.
53
polticos, lleva a los acusadores al extravo de involucrar dentro del abuso
de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la funcin pblica(p.
769)
4. Acto Arbitrario
54
por su superior (empero, segn el caso, cada quien deber responder por
su propio injusto a ttulo de autor).
55
La idea del acto arbitrario no puede ser interpretada extensivamente sino de
forma restrictiva. El nico sentido claro de dicha expresin est determinado
por el abuso de atribuciones, no por el uso de estas. Ello en oposicin a lo
regulado, fijado o establecido como norma. El abuso, como extralimitacin
de atribuciones formalizadas, constituye el contenido del acto arbitrario, en
la medida que recusa al Derecho como legalidad. Acto arbitrario equivale a
abuso de atribuciones. El funcionario pblico desde que asume el cargo
tiene la obligacin de hacer uso de sus atribuciones en un contexto pautado
de reglas contenidas en normas generales o especficas (justas o injustas);
no puede abusar de dichas atribuciones so pena de incurrir en arbitrariedad.
El acto arbitrario es antijurdico, carece de legitimidad.
56
de control. Cuarto, ejercicio de poderes discrecionales, adems de la
arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva, esta ltima, aun cuando en las
condiciones formales previstas en la ley, se acta por una finalidad distinta
de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder
discrecional. Quinto, ejercicio de poderes monocrticos o colegiales en el
sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado
(Manzini V., 1961: 304).
57
seria infidelidad: burla a quienes le dieron crdito; a quienes creyeron y
depositaron en l su confianza porque creyeron que era capaz de la
realizacin virtuosa de la ley (Laje A., 1981: 77).
58
extralimitacin funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Por ejemplo,
el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como
extralimitacin por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de
funcin, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parmetros
del riesgo de funcin, del que se exiga objetivamente que el agente cumpla
con realizar todos los elementos para lograr un acto de funcin legtimo. El
parmetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos
desprovisto de calidades arbitrarias, por lo que el agente nos los acoge en
todo o en parte, y los reemplaza por otros, excedindose del parmetro de
riesgo.
59
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