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El convenio arbitral
vLex International - Nm. 17, Agosto 2013
vLex International
Nm. 17, Agosto 2013
Per
Autor: Len Yauri Amaro
Cargo: Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
Texto
Introduccin
El arbitraje como medio de resolucin de conflictos
El Arbitraje como medio de resolucin de conflictos
El Convenio Arbitral
La expresin de la controversia en el convenio arbitral
Contenido facultativo del Convenio Arbitral
Extensin del convenio arbitral
El Convenio Arbitral Patolgico
Convenio Arbitral inexistente
Convenio Arbitral nulo
Convenio Arbitral anulable
Convenio Arbitral caducado
Convenio arbitral contradictorio
Convenio arbitral ambiguo
Efectos del convenio arbitral
Oposicin al convenio arbitral
Renuncia al convenio arbitral
Bibliografa
Introduccin
Siempre es bueno empezar un gran esfuerzo con una historia ilustrativa. La mitologa
griega y posteriormente la latina atribuyen al juicio de Paris la primersima
representacin clebre y distinguida de forma de arbitraje en la asignacin de la
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En la ltima dcada del siglo pasado se han incrementado los estudios de los medios
alternativos de resolucin de conflictos y entre ellos se considera al arbitraje como tal,
por esta razn han aumentado los estudios sobre arbitraje, sea ya en la publicacin de
textos especializados, sea ya en la divulgacin a travs de eventos acadmicos, y
originando ello posteriormente el cambio de legislacin arbitral. Esta actividad del
rbitro dirigida a componer la patologa jurdica se encuadra en un marco especfico
del ordenamiento jurdico como es el Derecho de Arbitraje, que estudia diversas
implicaciones que, desde una perspectiva estrictamente jurdica y procesal, plantea el
arbitraje.
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vigente a partir del 1 de septiembre del 2008, legislacin moderna que toma como
base la ley modelo de UNCITRAL.
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solucin, por lo que debe encontrarse otras figuras de menor encuentro conflictivo,
donde la tcnica de resolucin y debate se concierta voluntariamente y sin que
ninguno de los litigantes se encuentre obligado a recurrir al servicio que se ofrece,
como s ocurre con el proceso judicial. La idea simple que se propone es abandonar la
discusin permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias.
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El Convenio Arbitral
La importancia que la figura del convenio arbitral implica dentro del campo del
Derecho de Arbitraje es esencial, por lo cual estamos en la necesaria obligacin de
sealar que el origen del arbitraje se encuentra en el convenio arbitral justificado en
la autonoma de la voluntad- sin cuya presencia no ser posible reconocer virtualidad
alguna al arbitraje, o lo que es lo mismo, sin convenio arbitral no puede existir
arbitraje.
Resulta una constante que las diversas leyes de arbitraje sean respetuosas de la
voluntad de las partes, de conformidad con la idea de que el arbitraje es un camino
que convienen de comn acuerdo para la solucin de los conflictos. Esta voluntad de
las partes de someter las controversias surgidas o que puedan surgir presentes y
futuras, por tanto- entre ellas al arbitraje se plasma en el convenio arbitral.[8]
El objeto del convenio arbitral lo constituye una controversia presente o futura que
pueda surgir entre las partes suscriptoras en materias de su libre disposicin, la
misma que se caracteriza por su naturaleza abierta, ser determinada o determinable,
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convenio arbitral como el acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza, aadindose que el convenio arbitral deber constar por escrito. Si
bien la norma apuntada, presenta un listado de supuestos en los cuales se debe
entender que el convenio arbitral es por escrito o consta por escrito, ninguno de esos
supuestos puede entenderse en el sentido de permitir inferir la voluntad de las partes
de someterse a arbitraje; es ms el literal 5 del artculo 13 es claro al sealar que se
entender que el convenio arbitral es escrito cuando este consignado en un
intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que se denote la existencia
de un acuerdo
Al definir al convenio arbitral (Art. 13) la vigente Ley de Arbitraje Nacional Dec. Leg.
1071 resalta que es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza.
Desde otro punto de vista, es correcto sealar que el arbitraje tiene como causa la
existencia de una controversia, aunque la misma no es necesaria que sea actual sino
potencial y futura, en vista que la utilidad del arbitraje se mostrar plenamente
controversias entre las partes que suscribieron el convenio arbitral respecto a una
relacin jurdica determinada.[9]
Teniendo presente como principio la libertad formal en que se apoya la suscripcin del
convenio arbitral por las partes interesadas en acudir al arbitraje y el principio de
autonoma de la voluntad de las partes, lo normal ser que, tanto la designacin de
los rbitros como la determinacin de las reglas del procedimiento no sean aludidas
en ste y que, incluso, esa determinacin quede supeditada al tipo de arbitraje que se
utilice. Empero principalmente se puede observar este tipo de convenios, con este
expreso contenido, en los arbitrajes ad hoc.
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esfera jurdica.
Es en una definicin ms que elemental aquel convenio que no existe, es decir que no
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se celebr. Sin embargo, debe contemplarse desde una visin ms amplia, hablar de
inexistencia supone que no posea alguno de los elementos que haran que existiera
como realidad jurdica negocial, como por ejemplo, la inexistencia de la voluntad
inequvoca de someterse a arbitraje.
A diferencia del convenio inexistente, ste tipo de convenio patolgico si existe, pero
concurren en el mismo, ciertas infracciones que en la Ley General de Arbitraje o fuera
de ella originan que carezca de eficacia jurdica. Por ejemplo, sera un convenio
arbitral nulo aquel que presente alguno de los siguientes supuestos:
Es aquel en el cual si bien concurren ciertas infracciones que origina una apariencia
de validez, stas no son determinantes, y por tanto, ser vlido siempre y cuando no
se anule previa denuncia de parte favorecida.
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Este convenio arbitral alude tanto al arbitraje como al proceso judicial, generando una
contradiccin respecto al mecanismo heterocompositivo que ha de emplearse para la
solucin de las patologas jurdicas.
()[21]
Para MUNNE CATARINA: El efecto positivo no es otro que el que se deriva del
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En nuestro pas sobre este tema opina SANTISTEVAN DE NORIEGA: "Se parte de la
base que, quien pacta un arbitraje y llega a comprometer su voluntad celebrando un
convenio con ese propsito, no tiene manera de eludir este compromiso. El solo
convenio arbitral como todo lo que emana de un contrato vlido, bajo el principio
pacta sunt servanda, los pactos se cumplen conforme a lo acordado por las
partes genera un vnculo obligacional lo suficientemente fuerte como para que
cualquiera de las partes en el convenio, asumiendo el papel de sujeto activo, lleve a
arbitraje a su contraparte para resolver las controversias emanadas de un contrato o
de un asunto autorizado por la ley para ser sometido a arbitraje. As, se pondr en
accin el efecto positivo del convenio arbitral, que le da derecho a cada una de las
partes de obligar a la otra al sometimiento a los rbitros de una controversia cubierta
por el convenio, siendo ste el fundamento y la fuente de la facultad de resolver con
la calidad de la cosa juzgada que les corresponde a los rbitros[25]
Entonces si las partes acuerdan que dirimirn sus eventuales conflictos que entre
ellas pudieran surgir mediante arbitraje, cumplir lo estipulado, consiste llanamente en
no acudir a la va jurisdiccional para ello. Ahora puede suceder que una de las partes
suscita la cuestin ante los tribunales y la otra no denuncia la existencia del convenio
arbitral, entonces los tribunales conocern del asunto pues no tienen la capacidad de
conocer de la existencia del convenio ms all de los que las partes les puedan
comunicar. Entindase que si las partes se obligan a someter a arbitraje sus
controversias y una de ellas acude a la jurisdiccin, est quebrantando su
compromiso, lo que equivale a decir que est yendo contra el efecto positivo del
convenio arbitral. Y ello sin perjuicio de que la otra parte pueda, en vea de denunciar,
validar la indicada conducta por la va de comparecer y contestar a la demanda.
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Art 2
()
Explica MUNN CATARINA que: El efecto negativo deriva del hecho de ser ste un
pacto con efectos procesales, dado que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional,
tal y como lo ha definido nuestro Tribunal Constitucional. Arbitraje y Jurisdiccin
ordinaria son excluyentes entre s y para que se excluya la intervencin del jue estatal
es preciso, adems de ser materia litigiosa y disponible (arbitrable), que las partes
pacten la sumisin a arbitraje. A esta exclusin del Juez estatal hace referencia este
efecto negativo, de forma que si a pesar del pacto arbitral una de las partes acude a
los tribunales ordinarios, el demandado puede plantear la declinatoria por falta de
jurisdiccin[26]. Para ARIAS LOZANO Porque la ley as lo prev, el convenio arbitral
tiene eficacia excluyente de la jurisdiccin. Este llamado efecto negativo del convenio
arbitral supone que los tribunales debe abstenerse de conocer de las controversias en
l contempladas, si una de las partes lo hace valer[27].
Siendo las normas procesales imperativas, y la jurisdiccin una potestad exclusiva del
Estado hacia los particulares, las partes no pueden libremente determinar cundo
deben y cundo no conocer los rganos jurisdiccionales. Slo por ley, como es el
presente supuesto que nos ocupa, puede el Estado limitar o restringir el alcance de su
propia potestad jurisdiccional, reconociendo, aqu, expresamente la primaca del
principio de autonoma de la voluntad. Porque si las partes son libres de desistir,
transigir o allanarse en el proceso civil (siempre que la materia sea disponible) y de
vincular con ello al rgano jurisdiccional, nada impide para que se vincule tambin al
rgano jurisdiccional ex ante para que no conozca de aquellas materias (disponibles)
que las partes quieren excluir de su conocimiento.
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El Tratamiento procesal que la ley prev para hacer valer la funcin negativa del
convenio arbitral no es otro que la excepcin de tal nombre, de la que nos
ocuparemos ampliamente en el siguiente punto de este mismo trabajo. Se evita as
que los Juzgados y Salas asuman una competencia que con anterioridad las partes
han excluido al suscribir el convenio arbitral, producindose la nulidad de todo lo
actuado en caso contrario.
()
3.- El convenio arbitral no impedir a ninguna de las partes, con anterioridad a las
actuaciones arbitrales o durante su tramitacin solicitar de un tribunal la adopcin de
medidas cautelares ni a ste concederlas.
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El convenio arbitral no slo vincula a las partes y los obliga en cuanto a lo pactado en
contenido, sino que lo hace oponible entre ellas, significa ello, entonces, que
producido el conflicto, las partes deben someterse al arbitraje ya que si una de ellas
pretende recurrir a la jurisdiccin ordinaria se le opone el convenio arbitral y el
opositor puede hacer valer la excepcin prevista en la norma procesal.
Resulta difcil definir lo que se entiende por excepcin, pues como se ha visto en
Doctrina extranjera existe una relativa indeterminacin del concepto. Modernamente,
y recogiendo lo ms autorizado de la Doctrina nacional, puede decirse que excepcin
es el medio o mecanismo de defensa procesal por el cual, a iniciativa de parte, se
acusa la falta de un presupuesto procesal o la falta de un requisito para un
pronunciamiento sobre el fondo que impiden la instauracin o desenvolvimiento de
un proceso vlido y/o eficaz.
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El trmite que se prev para la excepcin de convenio arbitral resulta del anlisis de
varias normas de procedimiento contenidas en el Cdigo procesal Civil peruano, a las
cuales habra que recurrir para mayor detalle, empero, a grandes rasgos, se puede
hacer un esquema general del mismo:
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al proceso.
Las partes pueden renunciar mediante negocio al convenio arbitral. Al lado de una
renuncia expresa coexiste una renuncia tcita. Ambas pueden materializarse antes o
durante un proceso abierto. Ambas formas se advertan del artculo 15[44] de la Ley
General de Arbitraje, Ley N 26572.
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De igual forma que las partes decidieron someterse a la va arbitral, pueden a su vez
decidir libre y conjuntamente renunciar a dicha va. Al respecto, el artculo 18 de la
vigente Ley de Arbitraje Nacional[46] Dec. Leg. 1071- indica que la renuncia al
arbitraje ser vlida en forma expresa o tcita, entendiendo la norma que es expresa
cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados,
mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de
comunicacin que deje constancia inequvoca de este acuerdo. Aade la norma, que
la renuncia al arbitraje tambin podr manifestarse de forma tcita, situacin que se
presentar cuando no se invoque la excepcin de convenio arbitral en el plazo
correspondiente respecto de las materias demandadas judicialmente-, en este punto
al permitir la renuncia tcita, creemos que no es posible hablar de una voluntad
inequvoca de las partes de renunciar al arbitraje.
La llamada renuncia al arbitraje se produce por el hecho que una de las partes
acudiese a los tribunales y la otra compareciese y no impugnase su jurisdiccin,
revela la posibilidad que tienen las partes, an en el campo de la autonoma de la
voluntad, de poner fin a la obligacin derivada del convenio arbitral por mutuo
disenso (o si se prefiere mediante novacin extintiva).
Bibliografa
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[1]VSCOVI, Enrique (1984) Teora General del Proceso. Bogot: Editorial TEMIS
Librera, p.03.
[9]Respecto a las notas caracterizadoras del arbitraje CORDON MORENO seala que
Su causa es la existencia de una controversia o mejor, una cuestin litigiosa. Aunque,
como se desprende del propio artculo primero, no exige que la misma se actual, sino
que puede ser futura. No se excluye, pues, la funcin preventiva del arbitraje, aunque
la operatividad de la institucin radica bsicamente en solucionar la cuestin litigiosa
una vez que la misma haya surgido. Ver, CORDON MORENO, Ob. Cit p. 27.
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trminos
El primer caso arbitral es llevado a cabo entre Inversiones COFIDE S.A. en liquidacin,
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE
como demandantes y Cemento Andino S.A. como demandado. Los antecedentes del
caso comienzan con el Decreto Supremo N 007-74-ICTI-DS por el cual se expropi las
acciones de Cemento Andino S.A. Posteriormente, en el ao 1976 los accionistas de
Cemento Andino S.A. demandaron la reivindicacin del patrimonio y la reparacin por
daos y perjuicios. En el ao 1980 con la promulgacin del Decreto Supremo N 005-
80-ICTI/DM, el Estado devolvi a sus propietarios el 51% de las acciones de Cemento
Andino S.A., reservndose el 49% restante para s, a travs de una transaccin. El 21
de abril de 1980 se firm el mencionado convenio de transaccin en el cual se
establecan las condiciones y el contrato de concesin que se requera para la
explotacin industrial del cemento. La concesin tendra una duracin de 20 aos. Sin
embrago, los accionistas demandaron al Estado peruano debido a que ellos
consideraron que la valorizacin de las acciones fue mal efectuada por COFIDE
respecto al pago del justiprecio. En el ao 1998 se realiz una junta general de
accionistas en la que se adecu el estatuto social de Cemento Andino S.A. a la nueva
Ley General de Sociedades (Ley N 26887). Con respecto a las modificaciones
efectuadas al estatuto de Cemento Andino S.A., Inversiones COFIDE S.A. en
liquidacin consider que algunas de ellas afectaban sus intereses en la sociedad y
por ello solicit el inicio de un arbitraje en la que la pretensin principal fue la de
declarar la nulidad de las modificaciones al estatuto de Cemento Andino S.A. Entre los
temas ms importantes se debe sealar que Cemento Andino S.A. present una serie
de cuestiones previas entre las que se encontraba al pedido al Tribunal Arbitral a fin
de que emita un pronunciamiento sobre la participacin de los que forman parte de la
relacin jurdico material vlida y que a esa fecha no haban sido emplazados (todos
los accionistas). De esta manera, Cemento Andino S.A. sostuvo que era necesaria
dicha incorporacin al proceso por ser parte de la relacin material y tener inters y
legitimidad en el resultado. Dicho inters tendra su fundamento en que el Estado no
sera propietario de las acciones expropiadas y nunca pagadas en su totalidad, lo cual
trae como consecuencia que carezca de ttulo de propiedad para recibir dividendos,
impugnar acuerdos y enajenara acciones. En ese sentido, como se discute la
propiedad de las acciones, ello afecta e interesa a los accionistas privados. El Tribunal
Arbitral declar funda en parte la cuestin previa en este extremo, por lo que incluy
en el proceso a todos los accionistas de Cemento Andino S.A. que aparecen en la
matrcula de acciones. El pronunciamiento del Tribunal Arbitral respecto de la
cuestin previa trajo como consecuencia que los accionistas de Cemento Andino S.A.
se apersonen al proceso siendo representados por Inversiones Andino S.A. y el seor
Jaime Rizo Patrn Remy, quienes demandaron a su vez al FONAFE, al Ministerio de
Economa y Finanzas, al Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales MITINCI y a COFIDE. Dicha demanda fue conducida
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Al respecto, Electro Oriente S.A. dedujo excepcin de falta de legitimidad para operar
por parte de la demandante. Por lo que el Tribunal procedi a resolver la mencionada
excepcin. Sobre la excepcin planteada por la demandada, el tribunal seal que de
lo expresado por la parte demandante IBA suscribi dos convenios de cesin de
crdito de fecha 10 de marzo de 2004, con Motores Und Energietechnik e
International Business Asociation Inc. En dichos convenios IBA cedi su derecho de
crdito contra Electro Oriente S.A. El Tribunal seala que respecto del crdito cedido a
favor de International Business Association Inc., este ha sido cancelado. Adems,
respecto de la cesin de crdito a Motores Und Energietechnik ste es cierto,
expedito, vigente, que no le afectan embargos ni prohibiciones de cesin y que se
encuentra en plenitud de posesin del crdito que se le cede.
As, le Tribunal Arbitral procedi a hacer una distincin entre la cesin de crditos y
cesin de posicin contractual conforme a lo establecido en las nomas civiles. El laudo
arbitral emitido por este Tribunal seal que la cesin celebrada por IBA con las otras
empresas citadas anteriormente es perfectamente vlida, habindose cumplido con la
comunicacin de la misma a Electro Oriente S.A. mediante carta de fecha 11 de marzo
de 2004. Luego, en el laudo arbitral se hace una explicacin de las figuras jurdicas
cesin de derechos versus cesin de posicin contractual. En ese sentido, el Tribunal
Arbitral seala que la cesin de posicin contractual supone que una de las partes
sale de un contrato cuyas pretensiones no estn totalmente ejecutadas, dejando a un
tercero en su lugar. Adems, se seala que al ser una figura que afecta las
prestaciones del contrato, para que opere esta institucin jurdica es necesario que se
preste la aceptacin de la parte cedida. Por otro lado, la cesin de derechos, tal como
lo manifiesta el tribunal, no supone a una de las partes salir del contrato, sino ceder
algunos derechos de los que es titular a favor de un tercero. El tribunal concluye que
en el caso en particular, la figura jurdica que se ha configurado es la de una cesin de
derechos, no slo por lo que se desprende del texto de documento de cesin y de la
comunicacin remitida a Electro Oriente S.A., sino adems porque la cesin se da en
marzo de 2004 fecha en la cual se haban ejecutado las prestaciones del contrato de
cargo del demandante. Respecto del inters y legitimidad para obrar de IBA, el
demandante mantena frente al cesionario la obligacin de garantizar la exigibilidad
del crdito cedido, no puede considerarse que haya perdido dicho inters y
legitimidad. Ello se explica debido a que en el contrato de cesin IBA seal que
mantena la legitimidad para iniciar por s misma, las acciones para que el cesionario
perciba de manera efectiva el ntegro del crdito cedido. Por lo que el Tribunal Arbitral
concluye que es vlido ceder el crdito reservndose la cedente el derecho de iniciar
las gestiones u acciones legales necesarias para el pago del crdito. Finalmente, se
debe mencionara que en este proceso, el Tribunal Arbitral en decisin en mayora
declar fundada la demanda interpuesta ordenndose a Electro Oriente el pago de US
$ 130,833.97, as como los respectivos intereses, directamente a Motores Und
Energietechnik en calidad de titular del derecho de crdito, ello en virtud de la cesin
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[13]CUBA BUSTINZA, Enrique y VIR RODRGUEZ Christian. Ob. Cit. p. 50. Obre
este mismo tema puede revisarse en sede nacional. SABROSO MINAYA, Rita.
Extensin del Convenio Arbitral a Partes no signatarias. En Dialogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, tomo 168, agosto 2008, Lima, pp. 39-51.
Segn la autora, la posibilidad de incluir al procedimiento arbitral a partes no
signatarias del convenio es una posibilidad latente de acuerdo con la nueva ley de
arbitraje, lo cual permite dilucidar todas las controversias conexas que se susciten,
reducindose con ello los litigios paralelos. Asimismo, describe los casos tipo que
incluyen el levantamiento del velo societario como una opcin, sin embrago advierte
que si se atrajeran a terceros contra su voluntad de manera indiscriminada, el
procedimiento sera pasible de constantes impugnaciones.
[14]En este sentido ver, LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Ob. Cit. p. 43.
Obsrvese que tanto el convenio arbitral nulo como el anulable crean una apariencia
de validez negocial ex origine, lo nico que sucede es que la invalidacin en el
anulable es opuesta por quien la anulabilidad le favorece y, en cambio, en el acto
nulo, la invalidacin es establecida por la propia Ley General de Arbitraje, por lo que el
convenio arbitral nulo es un caso de invalidez negocial y el anulable una hiptesis de
amenaza de invalidacin negocial. Por ello, el laudo que admita la anulabilidad del
convenio arbitral es constitutivo mientras que el que admite la nulidad es
declarativo. Ver, p. 45.
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[20]Con tal parecer, el artculo 63, inciso 3, del DLA nos seala que Tratndose de las
causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artculo, la anulacin
afectar solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de
arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems; en caso contrario, la
anulacin ser total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podr ser apreciada
de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin (las negritas son
nuestras).
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judiciales y de atribucin de competencia a los rbitros. Pero esta distincin debe ser
objeto de una mayor matizacin, pues existe un estricto distanciamiento entre efectos
positivos, materiales y procesales, y efectos negativos, que solo poseen alcance
procesal, pues procede tanto de su mbito de aplicacin, objetivo y subjetivo, como
de sus normas reguladoras. Mientras los positivos pertenecen al estricto mbito
contractual, los negativos, esto es, la exclusin de la competencia judicial estatal para
conocer de un determinado asunto caen, ms tarde o ms temprano, en la rbita
procesal del Estado cuyos Tribunales de justicia pierden competencia
[29]ARIAS LOZANO, David. Ob. Cit. p. 108. Fundamente su posicin con la siguiente
explicacin: Y ello por un doble motivo: en primer lugar, de lege lata es ms que
dudoso que los tribunales puedan entrar a conocer a ttulo principal sobre la validez
del convenio arbitral. Y en segundo lugar, entiendo que debe sostenerse una
interpretacin teleolgica y sistemtica del precepto, que conduce a la solucin ms
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[35]Ibd.
1. Incompetencia;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensin;
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11. Caducidad;
()
()
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en el convenio arbitral.
Este artculo fue modificado pues su anterior texto inclua un segundo prrafo con el
siguiente tenor:
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()
Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las
excepciones enumeradas en el Artculo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al
principal y produce los efectos siguientes:
()
Se entiende que existe renuncia tcita cuando se hubiera interpuesto demanda por
una de las partes y el demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos
previstos para cada proceso.
[48]Si bien la norma nacional habla de renuncia al arbitraje no indica que deba existir
un proceso arbitral en trmite o que el mismo no haya iniciado an, por lo que
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