INTRODUCCIN

La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona natural o

jurdica que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,

postor y/o contratista en las contrataciones que las entidades llevan a cabo para

abastecerse de bienes, servicios en general, consultoras y obras necesarios para el

cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los

impedimentos establecidos en el artculo 11 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su fundamento

en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal libertad de

concurrencia, competencia, publicidad, transparencia, igualdad de trato, entre otros

, as como en los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados

en el Ttulo III de la Constitucin Poltica del Per.

Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones

que lleven a cabo las entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Adems,

teniendo en consideracin que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio

de inaplicabilidad por analoga de las normas que establecen excepciones o

restringen derechos1, los impedimentos previstos en el artculo 11 de la Ley, al

restringir la libre participacin de los proveedores en las contrataciones pblicas, no

pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artculo.

 1. Definicin

El ordenamiento jurdico nacional en materia de contrataciones pblicas ha regulado

la posibilidad de que toda persona natural o jurdica pueda participar en los procesos

de seleccin que llevan a cabo las Entidades del Estado. Dichos procesos se realizan

con la finalidad de que dichas Entidades puedan proveerse de los bienes, servicios y

obras en la calidad y oportunidad requerida, a precios y costos adecuados, para

efectos de atender los servicios esenciales y las operaciones productivas que realizan

como parte de su funcin, la que est orientada directa o indirectamente a alcanzar

finalidades pblicas.

Entre otros aspectos, ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos

para ser participante y/o postor en un proceso de seleccin y/o contratar con el

Estado, indicndolos expresamente en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del

Estado.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones

pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin

estatal, tales como Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia,

Trato Justo e Igualitario, Imparcialidad, entre otros, cuyo sustento constitucional se

encuentra en el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per.

En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las

contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante
ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser

interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a

supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.

Con relacin a la naturaleza jurdica de los impedimentos, un sector de la doctrina

considera que tienen carcter sancionador, mientras que otro sector niega ese

carcter.

Sobre el particular, por sancin debe entenderse que es un mal infligido por la

Administracin Pblica a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal,

es decir, tiene como caracterstica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene

Humberto Goslbez Pequeo, la intencin del legislador al establecer sanciones

administrativas no es la proteccin del inters general, ni los derechos subjetivos o

intereses legtimos de los ciudadanos que pueda verse afectados por la actuacin

ilcita tipificada como infraccin, ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilcitos

administrativos. La finalidad primordial es, precisamente, reprimir al infractor por

haber incurrido en la infraccin tipificada.

Este mismo autor seala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones

pueden calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen

una autntica privacin temporal de la facultad de ser postor o contratista, por

razones de inters general.

Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones

previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estn

incursos en alguno ellos no podrn participar en los procesos de seleccin que

convoquen las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con stas.

2. Marco legal de los impedimentos en materia de contrataciones

El artculo 11 de la Ley Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, establece

que:

Artculo 11. Impedimentos

Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser

participantes, postores y/o contratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere

el literal a) del artculo 5:

a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber

dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas

de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado

de los Organismos Constitucionales Autnomos.

b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo,

los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales.

c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el

cargo, los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores.

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos

pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas

del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos,

segn la ley especial de la materia.

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio

de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan

derechos.

e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas

que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y

valor referencial o valor estimado segn corresponda, elaboracin de Bases, seleccin

y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de

los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de

supervisin.

f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales

precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad.

g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales

precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una

participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro

de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales

precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o

hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de

los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales

precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en

los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que

tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales

precedentes.

j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas

administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus

derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de

acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento.

k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales

formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la

sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente

con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y

para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales

hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados

en la presente Ley y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas,

participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la

participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y

por el tiempo que la sancin se encuentre vigente.

l) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles

(REDERECI), sea en nombre propio o a travs de persona jurdica en la que sea

accionista u otro similar, con excepcin de las empresas que cotizan acciones en

bolsa.

m) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma. Las ofertas

que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tienen por no presentadas

y conllevan las consecuencias y responsabilidad establecidas en la Ley.

Sobre el particular, cabe mencionar que el ordenamiento jurdico nacional en materia

de contrataciones pblicas ha regulado la posibilidad de que toda persona natural o

jurdica pueda participar en los procedimientos de seleccin que llevan a cabo las

Entidades del Estado.

Dichos procedimientos se realizan con la finalidad que las Entidades puedan

proveerse de los bienes, servicios en general, consultoras u obras en la calidad y

oportunidad requerida, a precios y costos adecuados, para efectos de atender los

servicios esenciales y las operaciones productivas que realizan como parte de su

funcin, la que est orientada directa o indirectamente a alcanzar finalidades pblicas.

Sin embargo, tambin se ha determinado un conjunto de restricciones o

impedimentos para ser participante y/o postor en un procedimiento de seleccin y/o

contratar con el Estado, indicados expresamente en el artculo 11 de la Nueva Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N 30225.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones

pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin

estatal, tales como Libertad de Concurrencia, Competencia, Publicidad,

Transparencia, Igualdad de trato, entre otros, cuyo sustento constitucional se

encuentra en el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per.

En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las

contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante

ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser

interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a

supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.

Con relacin a la naturaleza jurdica de los impedimentos, un sector de la doctrina

considera que tienen carcter sancionador, mientras que otro sector niega ese

carcter.

Sobre el particular, por sancin debe entenderse que es un mal infligido por la

Administracin Pblica a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal,

es decir, tiene como caracterstica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene

Humberto Goslbez Pequeo, la intencin del legislador al establecer sanciones

administrativas no es la proteccin del inters general, ni los derechos subjetivos o

intereses legtimos de los ciudadanos que pueda verse afectados por la actuacin

ilcita tipificada como infraccin, ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilcitos

administrativos. La finalidad primordial es, precisamente, reprimir al infractor por

haber incurrido en la infraccin tipificada.

Este mismo autor seala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones

pueden calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen

una autntica privacin temporal de la facultad de ser postor o contratista, por

razones de inters general.

Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones

previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estn

incursos en alguno ellos no podrn participar en los procedimientos de seleccin que

convoquen las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con stas.

3. Finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado

La finalidad de los impedimentos es la realizacin efectiva de Libertad del principio

de Concurrencia, Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad de trato, entre

otros. Se trata de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores, ya sea

por razn de su alta investidura, por su injerencia directa en la toma de decisiones o

por el acceso previo a informacin relacionada con un proceso de contratacin,

tengan una posicin privilegiada respecto de los dems potenciales proveedores o

que participen aqullos que tienen suspendido su derecho. De esta manera, se

previene la generacin de conflictos de inters, se promueve la transparencia en los

procedimientos de seleccin que convocan las Entidades pblicas y la ms amplia

concurrencia de proveedores.

Todo ello est relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los

funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones en representacin de la

Entidad pblica, de proceder con estricta sujecin a la tica pblica que rige las

contrataciones pblicas, esto es, actuar con honradez, veracidad, intangibilidad,

justicia y probidad.

Sobre el nuevo rgimen jurdico cabe resaltar que el artculo 11 de la Ley N 30225

no presenta mayores cambios con respecto a los impedimentos para ser participante,

postor o contratista, en tanto se mantienen los mismos supuestos que en el artculo

10 del Decreto Legislativo N 1017 derogado.

No obstante, cabe sealar que en este artculo 11 de la Nueva Ley, se ha eliminado la

referencia a la nulidad del contrato por infraccin previsto en el artculo 10 del Decreto

Legislativo 1017, lo que es correcto toda vez que est previsto en los artculos 106 y

122 del Reglamento, referidos a los Alcances de la Resolucin y a la nulidad del

contrato respectivamente.

4. Alcances de los impedimentos

El texto del artculo 11 de la Ley inicia con el siguiente encabezado: Por tanto,

cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser

participantes, postores y/o contratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere

el literal a) del artculo 5 de la Nueva Ley, es decir las contrataciones cuyos montos
sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al

momento de la transaccin.

En ese sentido, si bien los procedimientos de seleccin y contratacin de la Ley no se

aplican a las contrataciones menores de 8 UIT o a las internacionales, los

impedimentos citados s deben ser aplicados porque en este supuesto, a diferencia

de los otros, se ha especificado que deben ser aplicados a todos los casos, adems

de encontrarse ahora bajo supervisin.

Puesto que, no resultara razonable establecer, como regla general, que en dichas

contrataciones no sean de aplicacin los impedimentos establecidos en la Ley, tanto

ms si aquellas, de igual forma, involucran una obligacin de pago con recursos del

Estado. Este criterio ha sido sostenido tambin por el Organismo Supervisor.

Otro argumento a favor de esta interpretacin se encuentra en la Ley N 27815, Ley

del Cdigo de tica de la funcin pblica, en su artculo 8. Este dispositivo establece

que el servidor pblico est prohibido de obtener o procurar beneficios o ventajas

indebidas, para s o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o

apariencia de influencia (resaltado agregado).

De lo anterior, se puede comprobar que la Ley N 27815 prohbe que se obtengan

ventajas utilizando informacin privilegiada que, por el cargo, se tiene acceso. En ese
sentido, incluso las contrataciones que se encuentran fuera del mbito de aplicacin

de la Ley de Contrataciones incurriran en la prohibicin de la Ley N 27815.

De lo contrario, se estara permitiendo que se contrate de forma directa con, por

ejemplo, personas que trabajan en la Entidad o sus familiares, en desmedro de otras

propuestas que podran satisfacer igualmente la necesidad de la Entidad y en mejores

condiciones. As, los servidores pblicos de una determinada Entidad, por pertenecer

a sta, tienen ms posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la

misma, adems del procedimiento de evaluacin y contratacin de un proveedor, lo

que les otorga una ventaja frente a terceros, para contratar con la misma Entidad o

para que sus familiares contraten con sta.

5. Clases de impedimentos

Los impedimentos en materia de contrataciones, pueden ser divididos en

impedimentos directos e indirectos. Adems de aquellos sealados por el

Reglamento.

5.1 Impedimentos directos

5.1.1 Sobre el impedimento del literal a)

El literal a) del artculo 11 establece que estn impedidos: a) En todo proceso de

contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el
Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los

Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos

Constitucionales Autnomos.

Los principales representantes de los tres poderes del Estado (y de los Organismos

Constitucionales Autnomos) estn impedidos de contratar con el Estado. No existe

limitacin respecto al mbito de su impedimento, a diferencia de otros casos, como

las autoridades de gobiernos regionales y locales, que examinaremos ms adelante.

En palabras del mismo Organismo Supervisor los referidos impedimentos se han

establecido en consideracin al cargo o alta investidura que ocupan, en mrito al cual

se encuentran en una situacin de privilegio respecto de los potenciales proveedores

de bienes, servicios u obras que se encuentran en el mercado, pudiendo ocasionar

que se elijan tales personas en virtud al cargo que ejercen y no en atencin a la

calificacin objetiva de los bienes, servicios u obras que ofrecen; situacin que se

puede suscitar independientemente del objeto contractual, sin perjuicio que con

relacin a algunas contrataciones tal supuesto sea menos probable.

Asimismo, debe hacerse una precisin, referida a si estn exceptuadas de este

impedimento las contrataciones relacionadas con la funcin docente. El artculo 40

de la Constitucin y el artculo 7 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la

Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, podran llevar a

concluir que tales funciones estn exceptuadas del impedimento. Sin embargo, se ha

sealado que dicha excepcin no puede ser configurada como tal respecto al

impedimento en cuestin ello en consideracin a que su campo de aplicacin se

circunscribe a la carrera administrativa y no a la normativa de contrataciones y

adquisiciones del Estado.

5.1.2 Sobre el impedimento de los literales b) y c)

El literal b) del artculo 11 establece que estn impedidos: b) En el mbito regional,

hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes,

Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales.

Asimismo, el literal c) del artculo 11 establece que estn impedidos: c) En el mbito

de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Jueces

de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores.

En estos dos incisos, a diferencia del inciso a), existen dos mbitos de limitaciones

para la aplicacin del impedimento. El primer mbito de limitacin es temporal: tanto

para el caso del inciso b) como del inciso c) las citadas personas estn impedidas

hasta por doce (12) meses despus de haber dejado el cargo.

El segundo mbito del impedimento es espacial. As, para el caso del inciso b) el

impedimento est restringido al mbito regional y, en el caso del inciso c) al mbito

de su jurisdiccin. El primer caso parece fcil de interpretar: los sujetos sealados en

el inciso b) no podrn participar en procesos de contratacin de su regin.

En el segundo caso, aparentemente, debera existir la misma consecuencia: los sujetos

sealados en el inciso c) no podran participar en procesos de contratacin de su

provincia o distrito. Sin embargo, el trmino utilizado por la norma, que limita el

impedimento al mbito de su jurisdiccin ha trado algunos problemas.

5.1.2.1 Qu significa en el mbito de su jurisdiccin?:

Al respecto Sergio Tamayo seala que, para el caso de los [Jueces] de las Cortes

Superiores, el OSCE ha sealado que, en este supuesto, debe tenerse en

consideracin lo sealado en el artculo 36 del Texto nico Ordenado de la Ley

Orgnica del Poder Judicial, el que prescribe que las Cortes Superiores de Justicia

tienen su sede en la ciudad sealada por la ley; asimismo, que su competencia

comprende el Distrito Judicial correspondiente.

Respecto a los Alcaldes y Regidores, se ha sealado que la normativa de

contrataciones del Estado entiende a la jurisdiccin como la competencia territorial

de los funcionarios; es decir, el espacio geogrfico sobre el cual ejercen sus

funciones. Esto no es tan preciso, pues la normativa de contrataciones del Estado,

en estricto, no contempla ninguna disposicin en la que se precise que se entiende

por jurisdiccin, teniendo que recurrirse a otras normas.

As, el Organismo Supervisor interpreta la expresin mbito de su jurisdiccin

teniendo en cuenta el artculo 3 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades

(LOM) y en el artculo 40 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin

(LBD) . De lo anterior, llega a la conclusin que, por ejemplo, el regidor de una

municipalidad provincial estar impedido de participar en un proceso de seleccin

convocado dentro de su jurisdiccin, la cual abarca la totalidad del territorio de la

respectiva provincia16. Pero, como veremos, existen otras interpretaciones.

5.1.2.2 Un regidor de una Municipalidad Provincial tiene jurisdiccin en una

Municipalidad Distrital?

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, ha sostenido que

cuando la norma usa la expresin mbito de su jurisdiccin lo que se debe tomar

en cuenta es la jurisdiccin del lugar de la convocatoria del procedimiento de

seleccin y no el lugar de la ejecucin contractual de la prestacin. Pero cmo ha

interpretado el significado de jurisdiccin? Al Respecto Sergio Tamayo en un claro

artculo ejemplifica esta figura de la siguiente manera:

CASO: La Municipalidad Distrital X convoca el procedimiento de Ampliacin del

sistema de agua y desage de la red principal del Centro Poblado de Colquijirca,

resultando ganador el Postor Y. Sin embargo, este postor tiene como apoderado al

seor Z, que es pariente del Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, dentro

de la cual se encuentra la citada Municipalidad Distrital X.

Este es un caso real, especficamente el de la Resolucin N 1883-2010-TC-S1. Si bien

el mismo fue resuelto en base a la normativa ya derogada y se encuentra ms

relacionado con el impedimento establecido en los literales f) y g) del artculo 10

(referidos a familiares y personas jurdicas), es til para nosotros pues desarrolla

extensamente el significado de la expresin en el mbito de su jurisdiccin.

Para definir dicha expresin, el Tribunal se bas en lo dispuesto en el artculo 194 de

la Constitucin, el artculo II del Ttulo Preliminar de la LOM, y su artculo 3. Partiendo

de ese punto, toma en cuenta dos sentencias del Tribunal Constitucional en la que se

interpreta cules son las competencias territoriales de las municipalidades,

coincidiendo, junto al Supremo Intrprete de la Constitucin, que(), las

competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas

dentro de la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al

absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan

vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo

194 de la Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de

rango provincial o distrital, debido, justamente, al mbito territorial dentro del que

cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.()

En ese sentido, el Tribunal define que: . () el concepto de jurisdiccin municipal al

cual se ha arribado anteriormente, contiene dos elementos constitutivos de igual

relevancia y de necesaria interconexin: i) Las competencias y ii) El territorio; por lo

que no se puede determinar de modo tcnico, cules son los abarcamientos y lmites

de la jurisdiccin municipal (en este caso entre una Municipalidad provincial y otra

distrital), tomando como base de anlisis slo uno de sus dos elementos. As, tan

importante como la consideracin del territorio, es la relacionada con las

competencias, pues stas definen finalmente quin hace qu dentro de una

circunscripcin territorial dada. En ese sentido, las competencias han sido asignadas

por la Ley teniendo como base la naturaleza y los alcances de las autonomas

constitucional y legalmente otorgadas a los Gobiernos Locales. Dicho de otro modo,

la Autonoma es el Poder y Derecho de hacer y la Competencia es lo que

especficamente se hace.

En su intento de definir este otro elemento de la jurisdiccin (las competencias) toma

en consideracin tanto el artculo 8, como el artculo 9 y el artculo 45 de la LBD,

como el artculo 4 de la LOM. En base a esas normas, llega a la siguiente conclusin:

. () la jurisdiccin municipal relacionada con el proceso de seleccin en cuestin,

as como todos sus diversos aspectos sustanciales y procedimentales, slo

comprende al Municipio del Distrito de Fundicin de Tinyahuarco, en otras palabras,

la Municipalidad Provincial de Pasco no tiene, ni puede tener jurisdiccin sobre el

proceso de seleccin bajo anlisis, habida cuenta que es la Municipalidad distrital la

nica competente jurdica y territorialmente para llevar a cabo procesos de seleccin

destinados a abastecer de bienes y servicios, as como para ejecutar obras, necesarios

para el desarrollo de sus funciones, las que tienen como finalidad el promover la

adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, y el desarrollo integral

sostenible y armnico de su poblacin distrital (resaltado agregado).

Territorialmente, no puede afirmarse que solo la Municipalidad distrital es

competente, pues la Municipalidad provincial tiene poder en el territorio de la

distrital, de acuerdo al artculo 3 de la LOM. Aqu la Resolucin del Tribunal se

equivoca claramente.

Pero, incluso jurdicamente, desde el punto de vista de las competencias, la

Municipalidad Provincial tambin tiene cierta injerencia porque, de acuerdo al

numeral 4.1 del artculo 79 de la LOM, la ejecucin de obras de infraestructura urbana

(que para el Tribunal es el tipo de obra objeto del proceso en cuestin) es una funcin

compartida, es decir, no exclusiva de las Municipalidades distritales. Es ms, el artculo

80 de dicha Ley dispone que la administracin del servicio de agua potable y

alcantarillado es una funcin compartida de las municipalidades, tanto provinciales

como distritales. Y teniendo en cuenta que el objeto del proceso materia del caso es

la Ampliacin del sistema de agua y desage, de la norma comentada se aprecia

que ambas municipalidades tendran cierta competencia al respecto.

Para terminar, se aade que al tratarse el impedimento: () de la afectacin de un

derecho fundamental reconocido constitucionalmente, como lo es el derecho a la

libertad de contratar, es menester indicar que la interpretacin que de este

impedimento se haga, deber ajustarse al principio de interpretacin restrictiva, pues

tal derecho fundamental slo puede ser restringido en defensa del Orden Pblico o

del Inters Pblico, conforme lo indica el Tribunal Constitucional, el cual seala que

(...) las libertades econmicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de

trabajo y libertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza

absoluta sino relativa. En consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados

con otros derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como

la moral, la salud y la seguridad pblica () (el resaltado es nuestro).

Al hablar de interpretacin restrictiva, se est confundiendo la efectiva prohibicin

constitucional de aplicar la analoga para casos que restringen derechos, con la

interpretacin de un trmino (en este caso jurisdiccin) que perfectamente podra

interpretarse de tal forma que incluya tanto a las municipalidades distritales como

provinciales. Lo curioso es que citan una sentencia del Tribunal Constitucional que

precisamente plantea lo contrario a lo resuelto en este caso: que se puede limitar la

libertad de contratar, es decir que la posibilidad de contratar con el Estado puede

limitarse frente a otros principios. Y no es acaso de inters pblico que los alcaldes

y regidores no tengan injerencia, mediante sus empresas o las de sus familiares, en

las licitaciones que se realizan dentro del territorio de su Municipalidad? Por todo lo

sealado, consideramos que una autoridad de una municipalidad provincial est

impedida de contratar con una municipalidad distrital ubicada dentro de su provincia.

5.1.3 Sobre el impedimento del literal d)

El literal d) del artculo 11 establece que estn impedidos: d) En la Entidad a la que

pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder

Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los

funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley

especial de la materia.

Al tratarse de la ley especial de la materia se ha afirmado que, como ni la Ley ni su

Reglamento contienen una definicin de los trminos funcionarios pblicos,

empleados de confianza y servidores pblicos, debido a que dichos trminos no son

propios de su mbito de aplicacin, el literal d) remite a la la ley especial de la

materia a efectos de determinar el alcance y contenido de los citados trminos a la

luz de las normas especiales que regulan esta materia, entre estas: la Ley del Servicio

Civil, Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento; la Ley N 27815 y su Reglamento;

la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico y la Ley N 27885, Ley Orgnica del

Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.

Al respecto Sergio Tamayo seala que, la remisin que el literal d) del artculo 11 hace

a la ley especial de la materia tiene como objetivo definir el contenido y alcance de

los trminos funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos a

la luz de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que

este se encuentra definido en el propio literal d).

Debe tomarse en cuenta que el impedimento est limitado a las contrataciones

realizadas por la Entidad a la que pertenecen. En ese sentido, por ejemplo, una

persona puede ser empleada del Ministerio de Educacin y ser contratado como

jardinero en el Ministerio de Comercio Exterior.

5.1.4 Sobre el impedimento del literal e)

El literal e) del artculo 11 establece que estn impedidos: e) En el correspondiente

proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin

directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial o valor

estimado segn corresponda, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas

de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados

de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin.

Al respecto, el OSCE ha detallado en qu consisten cada una de las causales del

impedimento. As, ha referido que estn impedidos:

 Respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas: El personal de la

Entidad o consultores que intervienen directamente en la elaboracin de las

especificaciones tcnicas, los trminos de referencia o el expediente tcnico de obra.

Respecto de la determinacin del valor referencial o el valor estimado: El personal

de la Entidad o consultores que intervienen en la determinacin del valor referencial

desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y dems condiciones de

mercado, hasta la determinacin de la cifra exacta del valor referencial, y en el caso

del valor referencial, respecto de las acciones necesarias para su obtencin detalladas

en el reglamento.

Respecto de la elaboracin de las Bases: El personal de la Entidad o los consultores

que participen en la elaboracin de las Bases, as como la persona jurdica que como

parte de un encargo de proceso de contratacin, elabore las Bases.

Respecto de la seleccin y evaluacin de propuestas: Los miembros del Comit de

seleccin que llevan a cabo el procedimiento de seleccin, as como la persona

jurdica que por encargo desarrolla el procedimiento de seleccin.

Respecto de la autorizacin del pago al postor ganador: El personal de la Entidad

que intervendr en la autorizacin del pago al postor que resulte ganador en el

procedimiento de seleccin, una vez que este haya cumplido con ejecutar las

prestaciones pactadas.
5.2 Impedimentos indirectos

Los impedimentos descritos en los siguientes literales son los que podramos llamar

indirectos: afectan a personas naturales o jurdicas que no necesariamente

cuentan con alguna caracterstica o investidura especial pero, por su relacin con una

persona directamente impedida (son parientes de ste o es una persona jurdica que

tiene como integrante a alguien impedido) se encuentran tambin imposibilitadas de

contratar con el Estado.

5.2.1 Sobre el impedimento del literal f)

El literal f) del artculo 11 establece que estn impedidos: f) En el mbito y tiempo

establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge,

conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de

afinidad.

Los artculos 236 y 237 del Cdigo Civil delimitan los grados de consanguinidad y

afinidad. En ese sentido, si una persona es, hermano, esposo, esposa o cuado de

algunas de las personas sealadas en los literales a), b), c), d) o e) precedentes, se

encontrar impedida de contratar con el Estado. Del mismo modo, el literal establece

expresamente el impedimento de los convivientes. No obstante, cualquier otra

persona con relacin mayor a la sealada en el literal se encontrar libre de todo

impedimento para contratar con el Estado.

Respecto a los convivientes el cdigo civil regula esta figura bajo la de nominacin

de unin de hecho la cual se encuentra prevista en el artculo 326 del Cdigo Civil.

Del anlisis de esta disposicin, referida al concubinato, se puede concluir que la

unin de hecho trae como consecuencia derechos de tipo patrimonial, ms no

implica vnculos de parentesco. En ese sentido, se puede apreciar que la existencia

de una unin de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la normativa

de contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos se encuentran

impedidos de contratar con el Estado, equiparando este supuesto a una situacin de

parentesco, contrario a lo dispuesto en la normativa civil.

Ahora bien, el citado artculo 326 detalla las caractersticas necesarias para poder

identificar a un conviviente. En ese sentido, solo se puede hablar de convivencia

cuando se cumplen los cinco requisitos sealados en la mencionada norma: 1) Que

la unin sea voluntariamente realizada 2) Entre varn y mujer, 3) Que ambos se

encuentren libres de impedimento matrimonial, 4) Que la unin sea para alcanzar

finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) Que haya durado

por lo menos dos aos continuos.

Bajo las premisas antes sealadas, en la Resolucin N 1377-2009-TC-S3, el Tribunal

de Contrataciones del Estado en un caso referido a una contratacin realizada por la

conviviente de un trabajador de una Entidad. Para sostener que la contratista no tena

la calidad de conviviente se refiri que el trabajador de la Entidad se encontraba ya

casado con otra persona. En ese sentido, al ser uno de los impedimentos absolutos

para el matrimonio el ya estar casado, de acuerdo al quinto numeral del artculo 241

del Cdigo Civil, no se cumpla con el tercer requisito del artculo 326 del mencionado

Cdigo, no configurndose el concubinato y, por ende, el impedimento.

Por ltimo, para poder delimitar el impedimento, Sergio Tamayo46 resalta el inicio

del texto del literal respecto de la frase En el mbito y tiempo establecidos para las

personas sealadas en los literales precedentes. Como vimos en la primera parte de

este artculo, los impedimentos prevn algunos lmites a su aplicacin. Estos lmites

pueden ser espaciales (mbito) o temporales (tiempo). As, el mbito de un

impedimento puede ser el mbito de la provincia (para el caso de un regidor) o de

la Entidad (para un empleado). El tiempo de un impedimento puede ser de, por

ejemplo, hasta doce meses despus de haber dejado el cargo.

De lo anterior se concluye que, cada vez que se analice el literal f), y tambin en los

casos de los literales g), h) e i) se tomar en cuenta el mbito y tiempo de los literales

precedentes, sin olvidar que en el caso de los literales a), b), c), d) y e) el mbito y

tiempo de los respectivos impedimentos es variable. Por esa razn, el tiempo del

impedimento para contratar con el Estado, contemplado en el literal f) del artculo 10

de la Ley, es variable, dependiendo de en cul de las causales establecidas en los

literales precedentes, incurran los parientes de las personas impedidas.

5.2.2 Sobre el impedimento del literal g) y h)

El literal g) del artculo 11 establece que estn impedidos: g) En el mbito y tiempo

establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas

jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco

por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses

anteriores a la convocatoria.

Asimismo, el literal h) del artculo 11 establece que estn impedidos: h) En el mbito

y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las

personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado

como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses

anteriores a la convocatoria.
Ambos estn referidos a un mismo tema: las personas jurdicas. Pues mediante las

organizaciones societarias se puede intentar burlar los impedimentos establecidos en

la normativa de contrataciones pblicas.

En el literal g) se hace referencia a las personas jurdicas en general sin diferenciar si

stas tienen algn fin de lucro o no. Sin embargo, el literal h) si est determinado

exclusivamente para el caso de las personas jurdicas sin fines de lucro, es decir las

previstas en el Cdigo Civil: asociacin, fundacin y comit.

No obstante, no hay que dejar de lado a las personas jurdicas reguladas en la Ley

N 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales o

unipersonales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). stas ltimas tambin estaran

impedidas de contratar con el Estado en la medida que la persona natural titular que

constituye la referida empresa sea un funcionario pblico o alguno de sus parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o cualquiera de las

personas previstas en los literales precedentes; toda vez que de conformidad con lo

establecido en los artculos 1, 2, 18 y 19 del Decreto Ley N 21621, Ley que norma

la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la E.I.R.L. es una persona jurdica

de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio

distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades

econmicas de Pequea Empresa, al amparo del Decreto Ley N 21435; asimismo, el

capital de la empresa est constituido, inicialmente, por los bienes que aporta quien
la constituye y luego por los sucesivos incrementos que se refiere el artculo 55 de

la mencionada norma. Este criterio ha sido adoptado por el Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente Organismo

Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE).

5.2.3 Sobre el impedimento del literal i)

El literal i) del artculo 11 establece que estn impedidos: i) En el mbito y tiempo

establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas

jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o

representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes.

Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como

apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes.

Al respecto Sergio Tamayo seala que segn la seccin cuarta de la LGS, los rganos

de administracin son la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia. En

ese sentido los accionistas, directores o gerentes que sean las personas de los literales

precedentes configuran impedimento en contra de la persona jurdica a la que

pertenecen.

Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un cambio

aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a nuevos

representantes que en la prctica no se inscriben en los Registros Pblicos. Uno de

los sustentos para estas malas prcticas es lo establecido en el artculo 14 de la LGS

que seala que El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier

representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten

efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean

la funcin o ejercen tales poderes () (el resaltado es agregado).

Asimismo, el citado artculo detalla que () Estos actos o cualquier revocacin,

renuncia, modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo

anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y

documento de identidad del designado o del representante, segn el caso (el

resaltado es agregado), mencionando adems que las inscripciones se realizarn en

el Registro del lugar del domicilio de la sociedad.

De lo anterior, se comprueba que, en un principio, no se exige la inscripcin en los

Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos legales. No

obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si, para efectos de la

aplicacin de los impedimentos contemplados en los citados literales del artculo 10,

la inscripcin en los Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado no resulta

aplicable.

Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no

necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. As, el vigente Cdigo
de Comercio de 1902 dispone en su artculo 26 que los documentos inscritos en el

Registro slo producirn efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su

inscripcin. Asimismo, el artculo 29 del citado Cdigo, indica que los poderes no

registrados producirn accin entre el mandante y el mandatario; pero no podrn

utilizarse en perjuicio de tercero () (el resaltado es agregado).

Al respecto, la doctrina seala que () los documentos sujetos a inscripcin y no

inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (inoponibilidad de lo no inscrito),

salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimiento extrarregistral

del hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un gerente inscrito, sin

embargo omite inscribir la revocatoria; aqu los terceros no podrn ser perjudicados

por la revocacin no inscrita, quienes ms bien sern amparados por la inscripcin

previa que no ha sido modificada () (resaltado agregado).

De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,

nombramiento o modificacin en los integrantes de los rganos de administracin,

apoderados o representantes legales de personas jurdicas recin surte efectos con

la inscripcin en Registros Pblicos, porque es en ese momento en el que se pude

tener conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento.

Por otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil establece, respecto de los Registros

Pblicos, que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones. Al presumirse que lo consignado

en los Registros Pblicos es conocido por todos sin excepcin, los participantes y el

Comit Especial deben guiarse por lo consignado en los citados Registros.

Adicionalmente, el artculo 2013 del mencionado Cdigo, refirindose a los Registros

Pblicos, establece que El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce

todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez

(resaltado nuestro). De acuerdo a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado

designado en los Registros Pblicos, estos datos se toman como ciertos.

Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones pblicas,

contemplados en el artculo 4 de la Ley, como por ejemplo el Principio de

Transparencia y de Publicidad. En virtud de estos principios, si no se publican estas

modificaciones en los Registros Pblicos, no hay forma de que los potenciales

participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situacin de una

empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar la participacin,

pues no existi difusin adecuada de un hecho que afecta a una empresa postora.

Por otro lado, el Comit de Seleccin de un procedimiento tampoco tiene forma de

saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de

impedimento si su situacin societaria ha sido modificada y esta modificacin no ha

sido consignada en los Registros Pblicos.

En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presuncin de

Veracidad, el cual respalda la declaracin jurada presentada por el postor durante un

procedimiento de seleccin, esta presuncin admite como prueba en contrario que

durante el procedimiento exista una inscripcin en Registros Pblicos que demuestre

que hasta cierta fecha la persona jurdica no haba modificado a sus integrantes o

representantes.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comit de Seleccin debe considerar como

vlida la informacin consignada en los Registros Pblicos, no pudiendo argumentar

que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una persona

jurdica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la informacin de los

mencionados Registros, la citada persona jurdica estara impedida de ser

participante, postor o contratista en los procedimientos de contratacin con el

Estado, criterio establecido por el OSCE.

5.2.4 Sobre el impedimento del literal j)

El literal j) del artculo 11 establece que estn impedidos: j) Las personas naturales o

jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin

temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos

de

5.2.4 Sobre el impedimento del literal j)

El literal j) del artculo 11 establece que estn impedidos: j) Las personas naturales o

jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin

temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos

de

5.2.5 Sobre el impedimento del literal k)

El literal k) del artculo 11 establece que estn impedidos: k) Las personas jurdicas

cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte,

en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se

encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o

permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado;

o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la

misma infraccin; conforme a los criterios sealados en la presente Ley y su

reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este

impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por

ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre

vigente.

Muchas veces si una empresa era sancionada poda burlar fcilmente dicha sancin

creando una nueva empresa jurdica con otra razn social y, con esta nueva
definicin, seguir contratando con el Estado. Para evitar esto, existe el impedimento

del presente literal.

Este impedimento es uno de los que ms complicaciones han trado por la variedad

de supuestos que implica. Prueba de ello es la multitud de casos ante el Tribunal en

los que se ha ido estableciendo los lmites de la citada norma.

En ese sentido, y por cuestin de espacio, solo vamos a abordar algunos puntos

referidos a la aplicacin del presente impedimento:

5.2.5.1 La persona que obtuvo el cargo de gerente o director despus de la sancin

La norma establece con claridad que todos los integrantes de rganos de

administracin o representantes legales de una empresa que fue sancionada,

configuran el impedimento del citado literal, sin diferenciar si su nombramiento es

anterior o posterior a la declaracin de la sancin.

En ese sentido, se ha establecido que La sancin de inhabilitacin temporal o

permanente impuesta a una empresa debido a la actuacin de su gerente no solo

afecta a esta empresa, sino que tambin persigue a los dems socios, accionistas,

participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,

apoderados o representantes legales de la empresa sancionada hasta los doce (12)

meses posteriores a la imposicin de la sancin, siendo que si alguna de estas

personas pasa a integrar otra empresa en cualquiera de los cargos o condiciones

antes mencionados, esta ltima tambin se encontrara impedida de participar en

procesos de seleccin y contratar con el Estado.

5.2.5.2 Del plazo de doce meses de sancin

Respecto a este numeral es preciso entender que cuando el literal en anlisis seala

en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin (el subrayado es agregado),

se est refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la imposicin de la sancin por

parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Por tanto no cabe la interpretacin que el en la cual el plazo de doce meses consiste

en los doce (12) meses anteriores a la imposicin de la sancin, no solo por la

literalidad del impedimento, sino tambin porque no resulta posible aplicar un

impedimento basado en la comisin de una infraccin a la normativa de

contrataciones del Estado, si previamente el rgano competente no ha verificado la

comisin de la infraccin y ha impuesto la sancin correspondiente62.

5.2.5.3 Aclaraciones al literal k efectuadas por el Acuerdo de Sala Plena 015/2013

Al respecto el Acuerdo ha sealado lo siguiente:

1. Las personas jurdicas gozan de independencia y su responsabilidad se limita

al nmero de acciones. No obstante ello, en nuestro ordenamiento existen una

serie de supuestos en los que la norma recurre al criterio de vinculacin

econmica (en razn de la propiedad de las acciones, del ejercicio de actos

de gestin u otros) con la finalidad de evitar que, en mrito a la independencia

jurdica, una persona eluda sus obligaciones y/o sanciones, incurriendo de esta

manera en fraude en la ley. En estos casos, la legislacin ha previsto una serie

de supuestos en los que se trasciende la independencia jurdica de la persona

sancionada para apreciar la conducta o incidencia que puedan tener los

involucrados en su gestin y/o control, en otro proveedor del Estado, con la

finalidad de garantizar el cumplimiento de los efectos de la sancin.

2. Es as que el artculo 10, inciso k), de la Ley establece criterios referidos tanto

al porcentaje de propiedad de las acciones como al control que se ejerce sobre

los proveedores del Estado a travs de administradores comunes, de manera

que el referido dispositivo persigue impedir que el proveedor que ha sido

sancionado con inhabilitacin temporal o permanente para contratar con el

Estado, lo haga a travs de una persona jurdica diferente, ya sea porque

quienes lo integran, representan o dirigen (socios, accionistas,

participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,

apoderados o representantes legales) tienen en sta un porcentaje de

participacin -o son titulares de sus acciones-, la representan o porque

 participan de su direccin. Inclusive, dicho dispositivo se extiende a aquellos

casos en los cuales quienes integran, representan o dirigen al proveedor

sancionado hayan dejado de hacerlo, dado que, para efectos del

impedimento, bastara que hayan ejercido dichas actividades dentro de los

ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin.

3. En ese sentido, para la configuracin del literal k) del artculo 10 de la Ley, se

exige que el proveedor sancionado intervenga en el mercado de compras

pblicas, a travs de otra persona jurdica, si bien es cierto, no de forma directa,

sino a travs de quienes son o fueron (en los ltimos doce meses de impuesta

la sancin) sus accionistas, representantes legales o directivos. De este modo,

dicha persona jurdica (a quin, en lo sucesivo, denominaremos la "persona

jurdica vinculada") queda impedida para ser participante, postor y/ o

contratista del Estado, por estar integrada, representada o dirigida por quienes

son o fueron (en los ltimos doce meses de impuesta la sancin) socios,

accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales del proveedor

sancionado.

4. En este contexto, a tenor de lo establecido en el literal k) del artculo 10 de la

Ley, la "persona jurdica vinculada" se encuentra impedida de ser participante,

postor y/o contratista del Estado en los supuestos siguientes:

a. Si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor

sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso, es postor o

suscribe un contrato con una Entidad, la "persona jurdica vinculada" y el proveedor

sancionado comparten simultneamente socios, accionistas, participacionistas,

titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes

legales.

b. Si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales formaron parte del proveedor

sancionado dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la

sancin. Es decir, cuando los socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales

de la "persona jurdica vinculada" (que pueden tener dicha condicin por adquisicin

de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la empresa, o

por haber creado la

"persona jurdica vinculada", entre otras situaciones), formaron parte del "proveedor

sancionado", en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a la imposicin

de la sancin).
Cabe resaltar que ambos supuestos comprendidos en el literal k) del artculo 10 de la

Ley presuponen la vinculacin existente entre dos personas jurdicas distintas: el

"proveedor sancionado" y la "persona jurdica vinculada", realidad que sustenta

extender los efectos de la sancin a esta ltima que, no obstante no encontrarse

sancionada, queda impedida de ser participante, postor y/o contratista del Estado en

atencin a las personas que la integran, representan y/o dirigen.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el referido impedimento surte efectos para

la "persona jurdica vinculada", durante el periodo de vigencia de la sancin impuesta

al "proveedor sancionado", pues, una vez agotada sta, el sustento del impedimento

fenece.

5. Las precisiones que anteceden, permiten advertir con mayor claridad aquellos

supuestos en los que el impedimento de la "persona jurdica vinculada" no se

configura en razn de la interpretacin restrictiva que debe efectuarse de las

normas que restringen derechos (como es el caso del artculo 10 de la Ley) y

en aplicacin del principio de tipicidad que rige en los procedimientos

administrativos sancionadores a cargo del Tribunal.

Es as que el impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley

no podra configurarse en caso la supuesta "persona jurdica vinculada" ya no

cuente con la persona que la vinculaba con el proveedor sancionado, o si es

 que dicha persona dej de formar parte del proveedor sancionado antes de

que le sea impuesta la sancin.

6. Es preciso indicar que cuando el vnculo entre la "persona jurdica vinculada"

y el "proveedor sancionado" se genera por la participacin que tiene un socio,

accionista, participacionista o titular en la persona jurdica vinculada y que

tiene o tuvo en el "proveedor sancionado", se requiere que dicha participacin

sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, en ambas.

Sin embargo, dicha participacin mnima no es exigible para el integrante del

rgano de administracin, apoderado o representante legal de la "persona

jurdica vinculada", que es o fue (en el tiempo ya precisado) socio, accionista,

participacionista o titular del "proveedor sancionado". En este caso, la

participacin mnima de dicha persona slo resulta exigible en el "proveedor

sancionado".

En igual sentido, dicha participacin mnima en el capital o patrimonio social

no es exigible para quien es o fue (en el tiempo ya precisado) integrante del

rgano de administracin, apoderado o representante legal del "proveedor

sancionado" que es socio, accionista, participacionista o titular de la "persona

jurdica vinculada". En este caso, la participacin mnima de dicha persona slo

resulta exigible en la "persona jurdica vinculada".

 Finalmente, dicha participacin mnima tampoco es exigible cuando el vnculo

entre la "persona jurdica vinculada" y el "proveedor sancionado" se genera

por compartir o haber compartido integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales.

IV. ACUERDO

En aplicacin del literal k) del artculo 10 de la Ley, el Tribunal acuerda los siguientes

criterios de interpretacin:

1. Se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:

a) La persona jurdica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales

forman parte del proveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en

el proceso, es postor o suscribe un contrato con una Entidad, ella y el proveedor

sancionado comparten simultneamente socios, accionistas, participacionistas,

titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes

legales.

b) La persona jurdica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales

formaron parte del proveedor sancionado dentro de los doce (12) meses siguientes

a la entrada en vigencia de la sancin. Es decir, cuando los socios, accionistas,

participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,

apoderados o representantes legales de ella (que pueden tener dicha condicin por

adquisicin de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la

empresa, o por haberla creado, entre otras situaciones), formaron parte del

"proveedor sancionado", en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a la

imposicin de la sancin).

2. En todos los casos, el impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la

Ley es aplicable durante el periodo de vigencia de la sancin impuesta al "proveedor

sancionado".

3. El impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se configura

en caso la persona jurdica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor

sancionado, o si es que ste haba dejado de formar parte del proveedor sancionado

antes de que le sea impuesta la sancin.

4. Cuando el vnculo entre la "persona jurdica vinculada" y el proveedor sancionado"

se genera por la participacin que tiene un socio, accionista, participacionista o titular

en la "persona jurdica vinculada" y que tiene o tuvo en el "proveedor sancionado",

se requiere que dicha participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o

patrimonio social, en ambas.

Dicha participacin mnima no es exigible:

a) Para el integrante del rgano de administracin, apoderado o representante legal

de la "persona jurdica vinculada", que es o fue socio, accionista, participacionista o

titular del "proveedor sancionado". En este caso, la participacin mnima solo es

exigible respecto del "proveedor sancionado".

b) Para quien es o fue integrante del rgano de administracin, apoderado o

representante legal del "proveedor sancionado", que es socio, accionista,

participacionista o titular de la "persona jurdica vinculada". En este caso, la

participacin mnima solo es exigible respecto de la "persona jurdica vinculada".

c) Cuando el vnculo entre la "persona jurdica vinculada" y el "proveedor sancionado"

se genera por compartir o haber compartido integrantes de los rganos de

administracin, apoderados o representantes legales.

5.2.5.4 Alcances del Duodcima Disposicin Complementaria Final

Para la configuracin del impedimento previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley,

la Duodcima Disposicin complementaria del Reglamento seala que debe tomarse

en consideracin lo siguiente:

Se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas:

a) Las personas jurdicas cuyos integrantes se encuentran sancionados con

inhabilitacin para participar en procedimientos de seleccin y para contratar con el

Estado;

b) Las personas jurdicas cuyos integrantes forman o formaron parte, al momento de

la imposicin de la sancin o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposicin,

de personas jurdicas que se encuentran sancionadas administrativamente con

inhabilitacin para participar en procedimientos de seleccin y para contratar con el

Estado.

Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los rganos de

administracin, a los apoderados o representantes legales, as como a los socios,

accionistas, participacionistas, o Titulares.

Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o Titulares, este impedimento se

aplica siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del

capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente.

Asimismo, el citado impedimento se extiende a las personas naturales o jurdicas que,

al momento de impuesta la sancin y/o dentro de los doce (12) meses anteriores,

actuaron como integrantes de personas jurdicas que se encuentran sancionadas

administrativamente con inhabilitacin para participar en procedimientos de

seleccin y para contratar con el Estado.

5.2.6 Sobre el impedimento del literal l)

El literal l) del artculo 11 establece que estn impedidos: l) Otros establecidos por Ley

o por el reglamento de la presente norma.

De lo anterior se desprende que el legislador quiso sealar que se encuentran

impedidos de contratar con el Estado, todos los participantes, postores y/o

contratistas que se encuentren comprendidos dentro de otros impedimentos

establecidos por ley o por el Reglamento de la Ley.

Este literal trata de aquellos participantes, postores y/o contratistas del Estado que

tambin se encuentran impedidos pero a travs de otras normas, normas conexas

con rango de Ley, al interior de la normativa de contrataciones, o sealados por el

mismo reglamento como es el caso del artculo 248 del Nuevo Reglamento.

5.3 Impedimentos establecidos en el Nuevo Reglamento

En virtud de la habilitacin legal indicada en el artculo 11 dela Nueva Ley, el artculo

248 del Reglamento establece tres (3) supuestos de impedimento adicionales a los

reconocidos en el artculo 11 de la Ley, los que, asimismo, tienen por finalidad evitar

el fraude y la corrupcin en los procedimientos de seleccin, en ese sentido, se

encuentran impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas, lo siguientes:

5.3.1 Impedimentos del literal a) del Reglamento

Para el Nuevo Reglamento tambin se encuentran impedidos: a) Las personas

condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusin,

peculado, corrupcin de funcionarios, enriquecimiento ilcito, trfico de influencias y

actos ilcitos en remates, licitaciones y concursos pblicos; as como las personas

jurdicas cuyos representantes legales sean condenados mediante sentencia

consentida o ejecutoriada por los mismos delitos.

5.3.2 Impedimentos del literal b) del Reglamento

Para el Nuevo Reglamento tambin se encuentran impedidos: b) Las personas

jurdicas que cuenten con dos o ms socios comunes, con acciones, participaciones,

o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada

uno de ellos, que participen en un mismo procedimiento de seleccin.

Idntica disposicin es aplicable cuando una persona natural con inscripcin vigente

en el RNP, tenga acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al cinco por

ciento (5%) del capital social en una o ms personas jurdicas con inscripcin vigente

en el RNP.

5.3.3 Impedimentos del literal c) del reglamento

Por ltimo, para el Nuevo Reglamento tambin se encuentran impedidos: c) Las

personas naturales o jurdicas a travs de las cuales, por razn de las personas que

las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son

continuacin, derivacin, sucesin, o testaferro, de otra persona impedida,

independientemente de la forma jurdica empleada para eludir dicha condicin, tales

como fusin, escisin, reorganizacin, transformacin o similares.

6. Alcances de los impedimentos

Los impedimentos enumerados en el primer prrafo del artculo 11 de la Ley

son aplicables:

A las contrataciones de bienes, servicios y obras que se llevan a cabo con

sujecin a sus normas y a las de su Reglamento, aprobado por Decreto

Supremo N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

 A aquellas contrataciones pblicas sujetas a otros regmenes legales que

resulten compatibles con la Ley y su Reglamento; tales como los regmenes

legales de contratacin de bienes, servicios y obras, siempre que stos sean

suministrados, brindado o ejecutado por terceros y que la contraprestacin, el

precio o la retribucin, sea asumida y pagada por la Entidad con fondos

pblicos.

CONCLUSIN

Como conclusin podemos decir que como regla general sabemos que cualquiera

puede contratar con el estado, pero para algunos postores, participantes o

contratistas la norma ha impuesto ciertos aspectos coyunturales para que no pueden

contratar con el estado, porque podra ejercer influencia en las entidades pblicas.

Uno de los impedimentos para las contrataciones con el estado, es para aquellos que

tienen una jurisdiccin a nivel nacional, como por ejemplo presidentes de la repblica,

congresistas, y los titulares de los rganos autnomos, estos personas tienen una

imposibilidad total de contratar.

La finalidad es de trata de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores,

ya sea por razn de su alta investidura, o por el acceso previo a informacin

relacionada con un proceso de contratacin, tengan una posicin privilegiada

respecto de los dems potenciales proveedores o que participen aqullos que tienen

suspendido su derecho. De esta manera, se previene la generacin de conflictos de

inters, se promueve la transparencia en los procedimientos de seleccin que

convocan las Entidades pblicas y la ms amplia concurrencia de proveedores.