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Marco normativo sobre consulta y participacin indgena

El Convenio 169 de la OIT (vigente desde septiembre de 2009), dispone el derecho


de los pueblos indgenas de decidir sus propias prioridades en el proceso de
desarrollo, en la medida en que los afecta (artculo 7), y a ser consultados,
mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente (artculo 6). Dichas
consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada, y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.

La regulacin de la consulta y participacin indgena del Convenio 169 es un tema


que se encuentra en pleno proceso en Chile: el Ejecutivo est aplicando, desde la
entrada en vigencia del Convenio 169, un mecanismo transitorio para cumplir con
esta obligacin (el Decreto 124), el que ha sido cuestionado por no cumplir con los
estndares internacionales, mientras evala frmulas y consulta iniciativas con los
pueblos indgenas con el fin de establecer un mecanismo definitivo.

Los distintos estndares y criterios que existen entre las disposiciones del convenio
169 de la OIT y el decreto 124 en relacin a la consulta, han llevado a actores
sociales y a las comunidades indgenas, a intentar generar decisiones en los
tribunales de justicia, as como tambin ante el Tribunal Constitucional - este
ltimo, con motivo de la aprobacin del proyecto de ley de pesca -.

Tabla de Contenidos

Introduccin...................................................................................................2
I. Convenio 169 de la OIT...............................................................................2
1. Disposiciones sobre consulta y participacin................................................2
2. Alcances y caractersticas de la consulta.....................................................3
a. Nocin de afectacin directa......................................................................4
b. rganos responsables de efectuar la consulta..............................................4
3. Consultas particulares............................................................................5
II. Criterio del Tribunal Constitucional................................................................5
III. Regulacin de la consulta y la participacin indgena en Chile.....................7
1. Decreto 124 de MIDEPLAN y la consulta de la consulta..............................7
IV.Alcances de la aplicacin del marco normativo sobre consulta...........................8
1. La Consulta en los tribunales de justicia......................................................8
2. El caso de la ley de pesca..........................................................................9
ANEXO: Jurisprudencia sobre el Convenio 169 de la OIT (2011-2012)..................10
Elaborado para la Comisin Permanente de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente
de la Cmara, en el marco del proyecto de ley sobre Administracin del borde costero y concesiones
martimas (Boletn N 8467-12).

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Francisca Greene Silva, Asesora Tcnica Parlamentaria.
Equipo de trabajo: Christian Finsterbusch.fgreene@bcn.cl, anexo 1843 - 3903. 07!01!2013.
2

1. Sentencia Corte Apelaciones de Valdivia a favor de comunidades mapuche


williche. Rol 501-2011 (Caso Kintuant)........................................................10
2. Caso comunidad Agrcola los Huasco altinos con Comisin Evaluacin III Regin
de Atacama...............................................................................................11
3. Caso megaproyecto elico Chilo..............................................................12
4. Caso Lnea de Transmisin Melipeuco-Freire..............................................14
5. Caso Consejo Pueblos Atacameos v Corema Antofagasta...........................16
6. Caso Nuevo Aeropuerto Araucania.........................................................18
7. Corte de Apelaciones de Santiago falla en contra comunidades mapuches. Caso
Aeropuerto Quepe......................................................................................19
8. Corte de Apelaciones de Santiago rechaza recurso de Proteccin por de
comunidades indgenas por exploraciones geotrmicas....................................20

Introduccin

Este informe se confecciona a partir de la solicitud efectuada por la Comisin de


Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, en el marco de la
discusin del Proyecto de Ley originado en Mensaje, sobre Administracin del borde
costero y concesiones martimas (Boletn N 8467-12).

Se da cuenta del marco normativo sobre la consulta y participacin de los pueblos


indgenas en Chile, as como algunas de las consecuencias que ha tenido su
aplicacin en los ltimos dos aos.

El primer captulo desarrolla el marco normativo sobre consulta y participacin


establecido en el Convenio 169 de la OIT (Arts. 6 y 7), as como tambin los
contenidos y estndares que los rganos de la OIT han definido para la consulta
indgena.

El segundo captulo da cuenta sintticamente del criterio tomado por el Tribunal


Constitucional de Chile, respecto a las normas sobre consulta y participacin del
Convenio 169 de la OIT, a partir de los tres fallos en que ha aludido a las mismas.

El tercer captulo, desarrolla el marco normativo interno sobre consulta y


participacin, dando cuenta de su carcter transitorio, y del actual proceso que se
lleva a cabo para reemplazar el actual mecanismo por uno nuevo.

Finalmente, el cuarto y ltimo captulo da cuenta de algunos de los efectos de la


aplicacin de la normativa interna sobre consulta indgena, exponiendo el caso de la
ley de pesca, y la situacin de la consulta en los tribunales de justicia. En anexo se
realiza un anlisis jurdico de los fundamentos de las sentencias dictadas en el
perodo 2010-2012.
3

I. Convenio 169 de la OIT

1. Disposiciones sobre consulta y participacin

El Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes 1, fue


adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) en el ao 1989, y fue aprobado por el Congreso Nacional de Chile en marzo
del 2008, despus de 17 aos de tramitacin, y entr en vigencia en Chile un ao
despus (15 de septiembre de 2009)2.

Esta norma busca eliminar la discriminacin y las brechas socioeconmicas que


mantienen los pueblos indgenas en relacin al resto de la poblacin, para lo cual los
Estados que lo ratifican deben adoptar una serie de medidas especiales, con la
participacin de dichos pueblos, con miras a salvaguardar sus instituciones,
propiedades, cultura y medio ambiente, y respetando su identidad social y cultural,
y garantizando su integridad.

El Convenio reconoce a los pueblos interesados el derecho de decidir sus propias


prioridades en lo que afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan, y de controlar, en la medida de lo
posible su propio desarrollo econmico, social y cultural (artculo 7), y establece
adems el deber de los gobiernos de consultar a dichos pueblos, a travs de sus
organizaciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectarlos directamente (artculo 6).

Estas dos disposiciones conocidas como el derecho a la consulta y a la participacin


de los pueblos indgenas, han sido calificadas por la OIT y sus rganos de control
como la piedra angular del convenio sobre la cual descansan las dems
disposiciones3.

En relacin a la consulta, la OIT ha sealado que sta debe considerarse una forma
clave de dilogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as
como tambin resolver, conflictos4, y advierte que el establecimiento de
mecanismos apropiados y eficaces para la consulta () es fundamental para
garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de
decisiones5, dejando de manifiesto la interrelacin que existe entre ambas
disposiciones.

1
Promulgado por medio del Decreto Supremo N 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/tinterna/tratados_pdf/dto-236.pdf (Marzo, 2011)
2
De conformidad con el artculo 38, prrafo 3 del Convenio. Disponible tramitacin del Tratado en
Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. BCN. http://bcn.cl/13tsn (Diciembre, 2012).
3
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169. Disponible en: http://bcn.cl/13tsr
(Noviembre, 2012).
4
Observacin General sobre el Convenio nm. 169, 79. sesin, 2008, (publicacin 2009), citada por la
Gua de Aplicacin del Convenio 2009 Pp. 59.
5
El Informe 2010 de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones examina de
manera particular el significado y los alcances de la consulta indgena. Conferencia Internacional del
Trabajo, 100 reunin, 2011 pp. 860 Disponible en: http://bcn.cl/3y17 (Enero, 2013).
4

2. Alcances y caractersticas de la consulta


El Convenio establece que la consulta a los pueblos indgenas deber realizarse
mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus organizaciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas
susceptibles de afectarles directamente; las consultas deben efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas6.

De acuerdo a la OIT, las consultas (1) deben ser de carcter previo, y adems ser
formales, y debe producirse un dilogo real entre gobierno y pueblos indgenas, (2)
deben existir mecanismos apropiados a escala nacional, (3) debe consultarse a
travs de sus instituciones representativas cuando se trate de las medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para lo que debe primar el criterio de
la auto identificacin, (4) su objetivo debe ser llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propuestas, lo que no implica un derecho a veto.
Lo anterior, debe hacerse de acuerdo a las caractersticas de cada pas y de una
manera adaptada a las circunstancias, es decir, no existe un mecanismo nico para
realizar las consultas.

a. Nocin de afectacin directa


Respecto a la nocin susceptible de afectarles directamente, contenida en el
artculo 6 del Convenio, la Directora de Normas de la OIT7, Sra. Cleopatra Doumbia-
Henry, aclar que sta se entiende en relacin al artculo 7 del Convenio que trata la
participacin. En virtud de esto, seala que el criterio para definir la afectacin
directa debe entenderse en relacin con el proceso de desarrollo, en la medida que
ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y en el marco de que estos pueblos
debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
Concluye que la aplicacin de la consulta a aquellos temas que afecten
exclusivamente a pueblos indgenas sera demasiado limitada 8.

b. rganos responsables de efectuar la consulta


De acuerdo al Convenio 169 de la OIT, la autoridad responsable de llevar a cabo las
consultas son los gobiernos. En virtud del artculo 6, los gobiernos debern
consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y
establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente9.

Aclarando el alcance de la obligacin que podra pesar sobre el rgano legislativo, la


Sra. Cleopatra Doumbia-Henry, Directora de Normas de la OIT, seal
6
Artculo 6 Num. 1 a) y num. 2.
7
Respuesta enviada por escrito por la Directora de Normas de la OIT, Sra. Cleopatra Doumbia-Henry, en
respuesta a consultas hechas por los Senadores en Sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, el 21 de diciembre de 2010 a la Comisin.
8
Ibid.
9
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, 2010 Pp. 865.
5

expresamente que el artculo 6 del Convenio 169 obliga a los gobiernos a realizar
consultas, [pero que] nada impide que el Parlamento efecte sus propias consultas
si las considere necesaria10. En relacin a esto, la Sra. Doumbia-Henry agreg que
el Convenio prev tambin que los programas que afectan a los pueblos interesados
deben incluir la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las
autoridades competentes, y el control de la aplicacin de tales medidas adoptadas
en cooperacin con los pueblos interesados (artculo 33, 3). En este marco, y
entendiendo al Parlamento como la autoridad competente en el caso de las
medidas legislativas, ste podra si lo desea, o si la legislacin nacional lo prev,
efectuar tambin consultas, las que seran adicionales a las que el gobierno tiene la
obligacin de realizar11.

3. Consultas particulares
El Convenio 169 de la OIT establece, adems, el deber de realizar consultas a los
pueblos indgenas en relacin con las siguientes cuestiones:

En la autorizacin o ejecucin de los programas de exploracin o explotacin


de recursos minerales o del subsuelo existentes en sus tierras (Art.15, 2)12.

Siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de


transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad (Art. 17, 2)13;

En cuestiones especficas relativas a la educacin (Arts. 27,3 y 28,1) 14.

Se requiere de su consentimiento previo en caso de traslado o reubicacin de


los pueblos indgenas de las tierras que ocupan, slo cuando sea
absolutamente necesario (Art. 16.2).

II. Criterio del Tribunal Constitucional

10
Respuesta enviada por escrito por la Directora de Normas de la OIT, Sra. Cleopatra Doumbia-Henry, en
respuesta a consultas hechas por los Senadores en Sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, el 21 de diciembre de 2010.
11
Ibdem.
12
En cuanto a los recursos del subsuelo y los dems recursos respecto de los cuales el Estado tenga
derechos especiales, el artculo 15, 2 del Convenio establece la obligacin del Estado de generar
mecanismos de consulta a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en
qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos [del subsuelo] existentes en sus tierras
13
El convenio reconoce el derecho de propiedad y posesin de sus tierras, tanto individual como
colectivamente, y el derecho a transmitirlas de conformidad a sus propias costumbres, y en este marco
establece que se debe consultar a los interesados en caso de pretender tomar medidas contrarias a esto.
14
Refiere al derecho de estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, en
consulta con la autoridad competente en la materia y siempre que satisfagan las normas establecidas por
sta, y tambin cuando haya que adoptar medidas referentes a la enseanza de la lengua a los nios
indgenas.
6

Las disposiciones sobre la consulta y la participacin del Convenio 169 de la OIT han
sido calificadas como autoejecutables por el Tribunal Constitucional 15, tomando en
consideracin la redaccin del Convenio y la importancia que ste les otorga. Lo
anterior significa que son ejecutables de manera inmediata (self-executing), sin
necesidad de que el Estado complete o desarrolle esas disposiciones a travs de
actividad normativa interna16.

El artculo 6 relativo a la consulta del Convenio N 169 fue calificado como


autoejecutable - de aplicacin directa, sin necesidad de transposicin al derecho
interno - por el Tribunal Constitucional (TC) el ao 2000 17. De acuerdo al TC, dicha
consulta es distinta a la establecida en la legislacin actual en tanto habra una
diferencia esencial, y que tiene una connotacin jurdica especial precisada por
el N 2 del mismo artculo, en orden a que debe ser adecuada, de buena fe y
orientada a alcanzar el consentimiento de los pueblos indgenas susceptibles de ser
afectados por la medida propuesta 18. Por lo mismo, el TC seala que las
disposiciones sobre consulta y participacin constituyen preceptos que modifican
normas propias de leyes orgnicas constitucionales y, por ende, () tienen el
carcter de esta clase de leyes19.

El ao 2008, y a propsito del control de constitucionalidad de la aprobacin del


Convenio 16920, el TC establece que las normas del Convenio que consagran esta
obligacin, modifican la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, al
menos en cuanto hace obligatoria la convocatoria a las organizaciones indgenas
representativas durante la tramitacin de una ley para que expongan sus puntos de
vista21. Asimismo, y en relacin a los actos de gobierno, las disposiciones sobre
consulta y participacin del Convenio 169 impactaran sobre las leyes orgnicas
constitucionales, tales como la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin
del Estado, Ley 19.175, sobre Gobierno y Administracin Regional, y Ley 18.695, de
Municipalidades, estableciendo en ellas una participacin consultiva no vinculante 22.

En el ltimo fallo en que el deber de consulta fue analizado por el Tribunal


Constitucional, dictado el pasado 24 de junio de 2011 23, aqul reafirm el carcter
flexible de las normas [del Convenio N 169 de la OIT], segn se establece en su
artculo 34 y es reconocido por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones de la OIT en su Informe del ao 2011 y por el Relator Especial
sobre Pueblos Indgenas de la ONU James Anaya, [por lo que] corresponde al
Gobierno, al Congreso Nacional y a los Municipios y dems rganos autnomos del

15
Tribunal Constitucional (TC), Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309.
16
BANK, Ronald, Tratados Internacionales de Derechos Humanos bajo el Ordenamiento Jurdico Alemn,
Ius et Praxis v.9 n.1, Talca, 2003. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0718-00122003000100004&lng=es&nrm=iso (Enero, 2013)
17
Artculos 7, nmero 1, oracin segunda y 6, N 1, letra a), y nmero 2, Tribunal Constitucional
(TC), Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309.
18
Tribunal Constitucional, Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309. Captulo II)
Inconstitucionalidad de forma. Considerando n 7.
19
Ibdem, Considerando n 8.
20
TC, Sentencia de 3 de abril de 2008, Rol N 1050-08.
21
Considerando 12.
22
Considerando 12.
23
TC, Sentencia de 24 de junio de 2011, Rol N 1988-11.
7

Estado establecer los mecanismos apropiados para realizar las consultas debidas y
fijar, hasta donde sea posible, los criterios con el propsito de determinar si una
medida administrativa o legislativa afecta directamente o no a los pueblos
originarios..

III. Regulacin de la consulta y la participacin indgena en Chile

1. Decreto 124 de MIDEPLAN y la consulta de la consulta


La regulacin de la consulta y participacin indgena del Convenio 169 es un tema
que se encuentra en pleno proceso en Chile: el Ejecutivo est aplicando un
mecanismo transitorio para cumplir con esta obligacin (el Decreto 124), mientras
evala frmulas y consulta iniciativas con los pueblos indgenas con el fin de
establecer uno definitivo.

El Poder Ejecutivo ha estado llevando a cabo su deber de consulta a travs del


Decreto N 124 del Ministerio de Planificacin de septiembre de 2009 24, cuyo objeto
es regular la obligacin de los rganos de la administracin del Estado de escuchar
y considerar la opinin de las organizaciones indgenas cuando traten materias que
tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, establecida en el artculo 34
de la Ley 19.253 (Art. 2)25.

Desde su dictacin, este decreto ha sido objeto de crticas tanto de los lderes
indgenas como de actores de la sociedad civil, argumentndose que no cumple con
los estndares internacionales que obligan a Chile por varias razones26:

porque se trata de un acto de la administracin inconsulto;

porque su objetivo explcito es la reglamentacin del derecho


establecido en el artculo 34 de la Ley indgena que asegura el
derecho de or y considerar la opinin de las organizaciones
indgenas - y no de los artculos 6 y 7 del Convenio 169 de la
OIT, que fija un estndar de consulta ms elevado;

24
Decreto disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006486 (Enero, 2013).
25
Un anlisis del Decreto 124 se encuentra en el informe BCN Sobre la Consulta Indgena y el Convenio
169 de la OIT. Disponible en: http://parlamentario.bcn.cl/obtienearchivo?
id=repositorio/10221/10735/1/88782_PS_fg_.doc (Enero, 2013)
26
Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2012. Centro de Derechos Humanos, Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales. Pp. 170 Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-
content/uploads/2012/11/6-derechos-humanos-de-los-pueblos-indigenas.pdf (Enero, 2013)
8

porque su contenido mismo no satisface los estndares fijados en


torno a la consulta y participacin27 28.

Durante el segundo semestre del 2012 el Ejecutivo present una nueva propuesta
de reglamento a ser consultada con los pueblos indgenas, con el objeto de
consensuar un nuevo mecanismo de consulta y otro de participacin, en reemplazo
del Decreto 12429. De acuerdo al cronograma disponible, se recibirn los
planteamientos y opiniones de los pueblos indgenas hasta enero de 2013, y
durante el primer trimestre del 2013 se espera que el Gobierno y representantes de
los pueblos originarios trabajen en sus respectivas propuestas para consensuar una
regulacin30 31.

IV. Alcances de la aplicacin del marco normativo sobre consulta

1. La Consulta en los tribunales de justicia

El hecho de que en el Decreto 124 se le otorgue a la consulta carcter facultativo en


relacin a proyectos de inversin adems de su sometimiento en estos casos a los
procedimientos que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales (Art.
5), ha derivado en la prctica en una judializacin de la controversia 32. Las
decisiones judiciales se han remitido mayoritariamente a la resolucin de conflictos
por aplicacin de la Ley de Bases del Medio Ambiente Ley 19.300 en casos de
calificacin ambiental por las autoridades administrativas y respecto de proyectos
de inversin que se desarrollan en territorios indgenas.

Respecto al anlisis de la jurisprudencia nacional de los aos 2011 y 2012 33, la


mayora de las sentencias han resuelto aceptar los recursos de proteccin
interpuestos y las Cortes han ordenado enmendar o corregir los actos que vulneran
los derechos de los pueblos originarios. Aquellos fallos que han rechazado los

27
En relacin a los estndares, el Informe de Derechos Humanos 2012 de la UDP precisa que el decreto
124 restringe tanto (1) el criterio de afectacin aplicable la consulta, (2) los rganos obligados a la
misma en la medida en que deja fuera de la reglamentacin, entre otros, a los rganos
constitucionalmente autnomos, (3) el mbito de aplicacin, dejando fuera de este a todos los proyectos
de inversin por medio del reenvo a las normas ambientales generales y restringiendo el concepto de
medida legislativa y administrativa. Finalmente, se fija un procedimiento de intervencin de los pueblos
indgenas con plazos estandarizados y nicos, lo cual, de acuerdo a dicho informe, violara la norma que
obliga a procedimientos adecuados. Informe Derechos Humanos UDP. Op. Cit. pp. 170.
28
Ms detalle sobre las brechas entre el Convenio 169 y el Decreto 124 en el segundo captulo del
Informe BCN Sobre la Consulta Indgena y el Convenio 169 de la OIT (03-2011).
29
Nueva propuesta de reglamento de consulta y participacin disponible en:
http://www.conadi.gob.cl/index.php/component/content/article?layout=edit&id=783%20 (Enero, 2012)
30
Fuente: http://www.mch.cl/noticias/index_neo.php?id=43429 (Enero, 2013)
31
Anlisis y comentarios sobre la nueva propuesta de reglamento del Gobierno se encuentran en el
Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas de la ONU "Propuesta de
gobierno para nueva normativa de consulta y participacin indgena de conformidad a los artculos 6 y
7 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo", Chile Disponible en:
http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/1654-comentario-reglamento-chile.html (Enero 2012).
32
Informe de Derechos Humanos de la UDP 2012. Op. Cit. Pp. 174 y sgts.
33
Ver informe BCN Convenio n 169 de la OIT y su aplicacin en Chile. Disponible en:
http://hdl.handle.net/10221/16018 (Enero, 2013)
9

recursos de proteccin han fundamentado su decisin en la falta de oportunidad de


presentacin de los recursos, antes de la vigencia del Convenio 169 en Chile, y
otros fallos, de la Corte de Apelaciones, que han rechazado los recursos fundados en
la correcta aplicacin de la consulta, han sido revocados por la Excma. Corte
Suprema34. Sin embargo, en otro fallo ms reciente, (Caso Lnea de Transmisin
Melipeuco-Freire) la Corte Suprema rechaz el Recurso de Proteccin por considerar
que no exista afectacin de la poblacin indgena ante el trazado de tendido
elctrico en esta zona.

En el anexo I de este informe se efecta un anlisis jurdico de los fundamentos de


las sentencias dictadas en el perodo 2011-2012.

2. El caso de la ley de pesca


El Tribunal Constitucional (TC) declar admisible un recurso de inconstitucionalidad
presentada por 50 diputados contra el proyecto de ley de Pesca (Boletn 8091- 21),
y que argumenta que est viciado de nulidad absoluta de derecho pblico por vicios
de procedimiento en su tramitacin, en particular, por no haber realizado una
consulta previa a los pueblos indgenas, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT35.

La legislacin nacional de pesca y el Proyecto de ley de Pesca 36 son de aplicacin


general para toda la poblacin, es decir, no se hacen cargo de una manera
particular de la poblacin y los pueblos originarios. Frente a esto, por una parte el
Ejecutivo consider que no era pertinente realizar una consulta, por estimar que la
ley no era de afectacin directa para los pueblos indgenas 37. Por otra parte, el
Instituto Nacional de Derechos Humanos considera que s habra afectacin directa,
y adems, una directa relacin de las materias que trata el proyecto de ley con las
disposiciones del Convenio 169 de la OIT relativas a las tierras, territorios, y
derecho a los recursos naturales (Arts. 13- 19); En general, toda medida legislativa
o administrativa debe ser consultada cuando sta afecta la propiedad, uso u
ocupacin, y /o explotacin de los recursos naturales, en este caso los marinos, que
hacen parte del hbitat de los pueblos indgenas, y el Estado debe garantizar el
ejercicio de este derecho38.

Al respecto, el ya citado Informe de Derechos Humanos de la UDP destaca la


urgencia de establecer un mecanismo de consulta acorde al Convenio 169, para
evitar que sigan aprobndose leyes sobre las cuales los pueblos indgenas debieron

34
Caso megaproyecto elico de Chilo y caso pueblos atacameos versus Corema de Antofagasta.
35
Rol 2388-12. Requirente: un grupo de Diputados. Requerimiento de un grupo de Diputados, que
representan ms de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cmara de Diputados, para que se
declare la inconstitucionalidad del artculo 1, numeral 20; letra c) numero 3 y nmero 48 del proyecto
de Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la ley N 18.892 y sus modificaciones, contenida en
el boletn N 8091-21. Relator: Rodrigo Pica. Pleno
36
Boletn 8.091-21.
37
Minuta Razones por las que el proyecto de ley que modifica la ley general de pesca y acuicultura
(boletn 8091-21) no requiere consulta indgena. Junio de 2012. Disponible en: http://bcn.cl/141cf
(Noviembre, 2012).
38
Informe INDH El deber de consulta indgena en el marco del proyecto de ley que modifica la Ley
General de Pesca y Acuicultura (Boletn nm. 8091-21). Pp. 7 Disponible en: http://bcn.cl/141cs
(Noviembre, 2012).
10

ser consultados y en que no pueden incidir por no contar con un mecanismo efectivo
de participacin.

ANEXO: Jurisprudencia sobre el Convenio 169 de la OIT (2011-2012)

1. Sentencia Corte Apelaciones de Valdivia a favor de comunidades


mapuche williche. Rol 501-2011 (Caso Kintuant) 39

Fundamento jurdico de la presentacin Un grupo de indgenas mapuches


present un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Valdivia fundado
en el hecho de la realizacin de una tala ilegal iniciada sobre rboles milenarios,
lugar sagrado para esta etnia en el que hacen regularmente ceremonias
tradicionales, pudindose concluir que el acto realizado por el particular dueo del
predio, as como la amenaza de que siga realizando actos semejantes, impide el
normal desarrollo de las manifestaciones religiosas y espirituales mapuches, lo que
importa la vulneracin de su libertad de culto.

Se fundamenta el recurso en la vulneracin de los artculos 1 inciso 2, 7 y 28 letra


f) de la Ley N 19.253, conocida como Ley Indgena, indicando que tales normas se
ven reforzadas con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, que tiene la
calidad de tratado internacional de derechos humanos entrando a formar parte de la
Constitucin Chilena por aplicacin del artculo 5 inciso 2 de dicha Carta
Fundamental, hace referencia en particular a los artculos 4.1, 5, 8.2, del citado
Convenio.

Fundamento del Fallo relativos al Convenio 169. Dos de los considerandos del
fallo, el duodcimo y el dcimo quinto, se fundaron en el Convenio 169, disponiendo
que este se encuentra vigente en nuestro pas y por tanto, la realizacin de una
consulta es obligatoria para las comunidades afectadas40.

Resultado. El fallo dispone: Que habindose dado por acreditado la efectividad de


corte de bosque nativo, sin autorizacin de CONAF, en territorio sagrado para la
comunidad mapuche wiilliche [] se ha vulnerado el derecho al ejercicio libre de
todos los cultos, y adems las normas del Convenio N 169 de la OIT, que considera
elemental respetar la cosmovisin de los pueblos indgenas, que incluye su forma de
manifestar su religiosidad, por lo que el actuar del recurrido es ilegal, pues ha
violado la normativa constitucional y las normas del Convenio 169 de la OIT, que es
ley para el Estado de Chile.

Se acogi, el recurso de proteccin deducido por los recurrentes slo en relacin


a la vulneracin de la garanta constitucional del artculo 19 N16 de la Constitucin,
esto es, la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el
39
Disponible en: http://bcn.cl/13ttu (Noviembre, 2012).
40
desde Septiembre de 2009, se encuentra vigente en nuestro pas, el Convenio 169 de la OIT, que
contiene el estndar mnimo para el ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas,
que en su artculo 2 seala en su nmero 1, que los estados deben asumir la responsabilidad de
desarrollar una accin coordenada y sistemtica con miras a proteger los derechos de los pueblo
indgenas y a respetar el derecho a su integridad, sealando en su numerando 2 que, esta accin debe
incluir, letra b) que promuevan la efectividad de los derechos sociales econmicos y culturales de esos
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones.
11

ejercicio libre de todos los cultos, debiendo en consecuencia el recurrido, cesar en


sus actividades de tala ilegal de rboles milenarios..y permitir el libre acceso de
los recurrentes a dicho sitio, que es un lugar sagrado para la comunidad Mapuche
Williche, para el solo efecto de realizar rogativas de Lepun y Nguillatun.

2. Caso comunidad Agrcola los Huasco altinos con Comisin Evaluacin


III Regin de Atacama

a) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 618-2011.


Comunidad Huascoaltinos- Comisin Evaluacin III Regin, Proyecto El Morro 17-
02-201241

Fundamento jurdico de la presentacin. La Comunidad Agrcola Los Huasco


Altinos interpone recurso de proteccin en contra de la Comisin de Evaluacin de
III Regin de Atacama42, con motivo de la Resolucin Exenta N049/2011 de fecha
14 de marzo de 2011, por medio de la cual calific favorablemente el proyecto
Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro, pidiendo que se deje sin efecto
dicha resolucin y se ordene al Estado de Chile realizar un nuevo Estudio de
Impacto Ambiental que asegure a la comunidad diaguita agrcola, las garantas
constitucionales, consagradas en el artculo 19 Nos. 2, 8, 21, 24 y 26 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, reconocindoseles sus derechos territoriales,
culturales y participativos de la Ley Indgena y el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, as como tambin los derechos de la Ley N 19.300 y el
resto de la normativa ambiental.

Fundamento del Fallo relativo al Convenio 169. El fallo se refiere en numerosos


aparatados al Convenio 169. Dentro de los fundamentos ms importantes cabe
destacar el undcimo, que aceptando la obligatoriedad de la aplicabilidad del
Convenio 169 para Chile dispone que si bien a la fecha de inicio del proyecto un
reconocimiento como comunidad indgena, ellos tienen tal calidad 43.

Luego contina: prescindir especficamente del resto de estas personas que


tienen la calidad de indgena comprobada, constituye una ilegalidad que est
protegida en la Constitucin Poltica de la Repblica que garantiza la igualdad ante
la ley, la no existencia de grupos privilegiados sin que autoridad alguna pueda
establecer estas diferencias arbitrarias ilegalidad que justifica acoger
excepcionalmente un recurso de proteccin frente a la calificacin favorable del
Estudio de Impacto Ambiental44.
41
Disponible en: http://bcn.cl/13ttx (Noviembre, 2012).
42
Comisin evaluadora contemplada en el artculo 86 de la Ley N 19.300-, representada por su
Presidenta e Intendenta de la misma regin.
43
por lo que es lgico deducir que los integrantes de la Comunidad Agrcola acreditan sus calidades de
indgena- le es aplicable la normativa nacional e internacional ya referida, debiendo el estudio de impacto
ambiental de proyecto El Morro considerarlos especficamente, porque independientemente a la
circunstancia que la comunidad agrcola Los Huasco Altinos no haya tenido a la fecha de la elaboracin
del proyecto un reconocimiento como Comunidad Indgena, lo cierto es que sus integrantes ya
individualizados tienen tal calidad y les afecta el proyecto.
44
Se acoge el recurso de proteccin a favor de los recurrentes, disponiendo el fallo que: Que por lo
razonado y establecido se acoger el recurso en la forma sealada, sin costas, por estimarse que el
12

Resultado. Se acoge, el recurso de proteccin interpuesto en contra de la


Resolucin Exenta N 049 dictada por la Comisin de Evaluacin de la Regin de
Atacama que califica favorablemente el proyecto Estudio de Impacto Ambiental
Proyecto El Morro, el que se deja sin efecto mientras no se complemente y se
corrija el apartado relacionado a los efectos, caractersticas y circunstancias
sealadas en la letra c) del artculo 11 de la Ley 19.300 relativo al reasentamiento
de comunidades humanas o alteracin significativa de sistema de vida o costumbres
de grupos humanos.

b) Sentencia de Corte Suprema. Fallo Rol 2211-2012. Caso Comunidad


Agrcola los Huasco altinos con Comisin de Evaluacin III Regin de
Atacama. 27-04-201245

La Corte Suprema en esta sentencia confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de


Antofagasta antes analizado, que deja sin efecto la Resolucin Exenta N 49 de
fecha 14 de marzo de dos mil once, dictada por la Comisin de Evaluacin Regin
de Atacama que califica favorablemente el Proyecto El Morro, en tanto no se
subsanen las deficiencias observadas en el fundamento undcimo del fallo en
alzada.

3. Caso megaproyecto elico Chilo

a) Sentencia de Corte de Apelaciones de Puerto Montt que rechaza el


recurso de proteccin presentado por la comunidad indgena Antu
Laftquen de Huentetique46.

Fundamento Jurdico de la Presentacin La Comunidad indgena Antu Lafquen


de Huentetique, recurre de proteccin en contra de la Comisin Regional del Medio
Ambiente de la Regin de Los Lagos, para que se declare ilegal y se deje sin efecto
la Resolucin Exenta N 373/2011 de la Comisin Regional del Medio Ambiente, que
calific favorablemente el proyecto Parque Elico Chilo y se sustituya el
procedimiento de calificacin de impacto ambiental, pues, segn los recurrentes,
dicha decisin es ilegal y arbitraria por cuanto el proyecto en cuestin debe ingresar
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental por medio de un Estudio de Impacto
Ambiental de conformidad al artculo 11 de la Ley 19.300, y que se proceda
conforme a lo dispuesto en el Convenio N 169 de la OIT, en cuanto al
procedimiento de consulta.

Indican que el proyecto est ubicado a slo 4 kilmetros de la comunidad que


representa y de 400 metros de asentamientos ancestrales, en particular un

reconocimiento tardo de la calidad de indgena y la intervencin transversal de la CONADI cuyos


informes tuvieron una evolucin desde su primera intervencin sin un reconocimiento claro y enftico
sobre los derechos de esta comunidad agrcola, han hecho plausible las actitudes de los recurridos,
especialmente porque el ordenamiento jurdico nacional incorpor la etnia indgena diaguita slo a partir
del 8 de septiembre del ao 2006 en virtud de la Ley 20.117.
45
Disponible en: http://bcn.cl/13tty (Noviembre, 2012).
46
Disponible en: http://bcn.cl/13tu3 (Noviembre, 2012).
13

cementerio indgena y dems descubrimientos que se pueden hacer luego del


movimiento de tierras. Agrega que su comunidad es de vocacin pesquera y
turstica, por lo tambin podra haber repercusiones econmicas y sociales a la
comunidad, teniendo presente el carcter de la zona que es histrica y turstica.

Los hechos atentaran gravemente las garantas constitucionales contempladas en


los numerales 2 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto
es, igualdad ante la ley y el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.

Fundamento del Fallo relativos al Convenio 169. La Corte dispone que el


artculo 6 letra a) del Convenio 169 impone a los Estados contratantes consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados; esta proposicin se
debe conciliar con el principio de participacin recogido en la Ley N 19.300. En este
orden de ideas, las comunidades indgenas asentadas en sectores aledaos a la
superficie en que se emplazarn las obras del proyecto Parque elico Chilo tuvieron
una vasta participacin en el desarrollo del procedimiento y as se consign
latamente en el considerando 5 de la resolucin de calificacin ambiental.

Resultado de la sentencia. En el considerando dcimo la Corte estima que al


no existir un acto arbitrario o ilegal, es innecesario analizar la trasgresin de las
garantas constitucionales que el recurrente estima amagadas. De conformidad,
asimismo, con lo que dispone el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso
de proteccin.

b) Sentencia de Corte Suprema: Sentencia a favor de


comunidad williche 22-03-201247

La Corte Suprema revoca la sentencia antes analizada, acogiendo el recurso de


proteccin, declarando que se deja sin efecto la Resolucin Exenta N 373/2011,
por lo que el proyecto Parque Elico Chilo, deber someterse a un Estudio de
Impacto Ambiental, cuyo procedimiento de participacin ciudadana previsto en los
artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300 se rija por los estndares del Convenio N 169
sobre Pueblos Indgenas y Tribales.

Fundamentos del Fallo relativos la Convenio 169. La Corte fundamenta su fallo


y resuelve: Que conviene dejar consignado que el Convenio N 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural
propia, un mecanismo de participacin que les asegura el ejercicio del derecho
esencial que la Constitucin Poltica consagra en su artculo primero a todos los
integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de
condiciones en su mayor realizacin espiritual y material posible 48.

dan cuenta de la existencia de 18 sitios arqueolgicos en el rea de influencia


directa del proyecto, debieron ser consideradas para someter el referido proyecto a
un Estudio de Impacto Ambiental para as dar cumplimiento al proceso de consulta

47
Disponible en: http://bcn.cl/13tud (Noviembre, 2012).
48
Parte del Considerando quinto.
14

que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT, cuyo
artculo 4 dispone la obligatoriedad de las consultas y la participacin de
organizaciones representativas49.

Que las instancias de participacin.., consistentes en reuniones voluntarias de


acercamiento e informacin con la comunidad respecto de los alcances del proyecto,
distan de satisfacer las especiales caractersticas que posee la consulta 50.

Resolucin. La Corte Suprema resuelve revocar la sentencia apelada y ..en


consecuencia, se acoge el recurso de proteccin, declarndose que se deja sin
efecto la Resolucin Exenta N 373/2011 de 18 de agosto de 2011 de la Comisin
Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos, por lo que el proyecto
Parque Elico Chilo, deber someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo
procedimiento de participacin ciudadana previsto en los artculos 26 a 31 de la Ley
N 19.300 se rija por los estndares del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales51.

4. Caso Lnea de Transmisin Melipeuco-Freire

a) Corte Apelaciones de Temuco. Fallo a favor de comunidades


mapuche. 20-01-2012

Fundamento Jurdico de la presentacin. La Asociacin Indgena Tragun Mapu


Maile Allipn present un recurso de proteccin en contra de la Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Regin de La Araucana con motivo de la Resolucin
Exenta N 127, que calific favorablemente el proyecto "Lnea de Transmisin en
Poste de Hormign 110Kv Melipeuco-Freire".

El recurso se fund en el hecho de que la resolucin recurrida no cumpli con la


normativa constitucional, legal y reglamentaria al efecto, como tambin por la
vulneracin de las garantas constitucionales establecidas en los numerales 2, 6 y 8
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es la igualdad ante la
Ley y la libertad de conciencia y el derecho a vivir en un medioambiente limpio y
libre de contaminacin, solicitando que dicho acto administrativo fuese dejado sin
efecto y que el proyecto en cuestin fuese ingresado al Sistema de Evaluacin
Ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) 52, y que

49
Parte del Considerando sptimo.
50
Parte del Considerando octavo. Que tal proceder deviene en que la Resolucin de Calificacin
Ambiental impugnada, incumple la obligacin de fundamentacin de los actos administrativos, porque no
es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las opiniones respecto de la
utilizacin de las tierras indgenas de las comunidades originarias interesadas. Tal carencia torna ilegal la
decisin al faltar a un deber de consulta que corresponda acatar la autoridad por imperativo legal,
proceder que lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el
Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indgenas.
51
Parte del Considerando undcimo.
52
El recurrente sostena que la resolucin recurrida es ilegal y arbitraria pues debi haber sido evaluado
por Estudio de Impacto Ambiental y no por Declaracin de Impacto Ambiental, pues se da el supuesto
para ello que es la Alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.
(Art. 11, c) de la Ley 19.300, en relacin al literal c) del art. 8 del Reglamento).
15

se imponga a los rganos Estado de Chile vinculados la obligacin de materializar su


deber de consultar a los Pueblos Indgenas contemplado en el artculo 6 del
Convenio N 169 de la OIT.

El proyecto pretenda, la construccin de una lnea de transmisin Elctrica area de


110 Kv de tensin construida con postes de hormign y de 98.9 kilmetros de
longitud que atravesara 11 comunidades indgenas53.

Fundamentos del Fallo relativos al Convenio 169. La Corte fundament su fallo


disponiendo que se encuentra establecido en autos que la lnea de transmisin
que se denuncia como acto arbitrario e ilegal, al atravesar por entre dichas
comunidades, se encuentran en las proximidades de sitios rituales mapuche, siendo
sitios de valor antropolgico, tales como rehues, nguillatues y encuentro de
caballos.

Que en relacin a la aplicacin de las normas legales a la situacin de hecho,


corresponde tener en consideracin que la Ley 19.300 en su artculo 11 establece,
en las letras c) y f) que corresponde realizar un estudio de impacto ambiental
cuando se producen afectaciones a las costumbres de grupos humanos y alteran los
monumentos y sitios de valor antropolgico, como los anteriormente sealados.
Asimismo, el Art. 26 dispone: "Corresponder a las Comisiones Regionales y a la
Comisin Nacional del Medio Ambiente, segn el caso, establecer los mecanismos
que aseguren la participacin informada de la comunidad organizada en el proceso
de calificacin de los Estudios de Impacto Ambiental que se les presenten".

Por otro lado, el artculo 6 N 1 letra a) del Convenio 169 Sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes 54, establece: "Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) Consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;", de forma tal que
corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que conforman las
culturas a las cuales se refieren estas disposiciones.

Resolucin. ..La Corte acogi el recurso de proteccin deducido en contra de la


Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de La Araucana, dejndose sin
efecto la Resolucin Exenta N 127, de fecha 4 de octubre de 2011, que calific
favorablemente el proyecto "Lnea de Transmisin en Poste de Hormign 110Kv
Melipeuco-Freire", y se orden que el proyecto referido fuese ingresado al Sistema
de Evaluacin Ambiental por medio de un Estudio de Evaluacin Ambiental (EIA),
debindose dar cumplimiento con el deber de consulta a los comunidades
recurrentes contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT.

53
El proyecto se emplazara en un espacio que afectara a lo menos a 7 sitios de significacin del
Territorio Maile Allipn, lo que significara una seria amenaza para el ejercicio de la religiosidad
mapuche, especialmente en la realizacin del Nguillatun, por cuanto el proyecto se emplaza a menos 20
metros de un espacio simblico trascendental para la realizacin de este, como es el espacio donde la
comunidad anfitriona recibe los caballos de sus invitados para la realizacin de la ceremonia.
54
De la Organizacin Internacional del Trabajo -vigente en Chile desde el 15 de septiembre de 2009, de
conformidad con lo que ste dispone en su artculo 38 prrafo 3.
16

b) Sentencia de Corte Suprema: Revoca Sentencia y rechaza Recurso de


Proteccin55

Dentro de los fundamentos ms destacados de la Corte manifiesta respecto del


proyecto que:

Cabe consignar que la justificacin de su localizacin, segn la Declaracin de


Impacto Ambiental, es la de lograr la menor intervencin posible, utilizando una
parte de la faja frrea del ramal abandonado de la Empresa de Ferrocarriles que va
de Freire a Cunco. Esta eleccin, aade la encargada del proyecto, obedece
entonces a que es un rea que ya se encuentra intervenida por el hombre y,
principalmente, a que el ancho de la faja frrea corresponde a la franja de
seguridad de una lnea elctrica como la proyectada56.

El considerando cuarto dispone que: Que tambin habr de establecerse que los
terrenos antes descritos no han sido calificados como indgenas. En efecto,
tratndose de un concepto jurdico con contenido antropolgico, el artculo 12 de la
Ley N 19.253 ha previsto requisitos jurdicos y de hecho que deben concurrir
copulativamente para otorgar la calidad de tierra indgena a un determinado
territorio. As, el mencionado precepto dispone que son tierras indgenas aquellas
que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en propiedad o
posesin proveniente de ciertos ttulos mencionados en la ley.
En estos autos jams fue materia de discusin que la franja ferroviaria no tiene
ocupacin indgena actual y, por tanto, no pueden ser consideradas tierras
indgenas en los trminos que establece el citado 12 de la denominada Ley
Indgena.

En el considerando quinto dispone que: Que tal como lo sealaran los diversos
organismos con competencia ambiental que intervinieron en este procedimiento de
evaluacin, no es posible vislumbrar de qu manera este tendido elctrico pueda
provocar una alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de los
grupos reclamantes, puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de
significacin cultural, teniendo en consideracin que el trazado en la comuna de
Freire corresponde a una zona ya intervenida por un ex ramal ferroviario de
propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado.

5. Caso Consejo Pueblos Atacameos v Corema Antofagasta

a) Sentencia de Corte de Apelaciones de Antofagasta 57 que falla en contra


de Asociacin indgena Consejo de Pueblos Atacameos

Fundamento Jurdico de la presentacin

55
Disponible en: http://bcn.cl/13tuj (Noviembre, 2012).
56
Considerando segundo del fallo.
57
Disponible en: http://bcn.cl/13tut (Noviembre, 2012).
17

La Asociacin Indgena Consejo de Pueblos Atacameos y la Comunidad Atacamea


Toconao, presentaron un recurso de proteccin en contra la Comisin Regional del
Medio Ambiente de la Regin de Antofagasta, a raz de la dictacin de la resolucin
exenta 275/2010 que calific favorablemente el proyecto Actualizacin Plan
Regulador San Pedro de Atacama, el que, segn las recurrentes, no cumple con la
normativa constitucional, legal y reglamentaria y vulnera los derechos
constitucionales establecidos en los numerales 2 y 21 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, vale decir, la igualdad ante la ley, la libertad
de conciencia y el ejercicio de una libre actividad econmica.

Adems solicita que este acto administrativo se deje sin efecto y que el proyecto en
cuestin ingrese al Sistema de Evaluacin Ambiental por medio de un Estudio de
Impacto Ambiental y que se imponga al Estado de Chile la obligacin de consultar a
los pueblos indgenas contemplada en el artculo 6 del convenio 169 de la OIT.

Fundamento del Fallo en relacin al Convenio 169

La Corte falla rechazando el recurso presentado, entre los fundamentos de la Corte,


por los cuales la COREMA habra actuado en conformidad con el Convenio 169, cabe
destacar los siguientes:

en la elaboracin del Proyecto en cuestin se cont con la participacin


ciudadana, realizndose varias audiencias, recibiendo 21 observaciones, no
estimndose procedente la consulta contemplada en el artculo 6 del Convenio 169
de la OIT. Por lo dems, como se expresara, la comunidad fue escuchada en la
instancia pertinente58, habiendo manifestado su conformidad con el mismo59.

aparece claro que la autoridad ambiental, Comisin Regional del Medio Ambiente
Comisin Evaluadora-, actu dentro del marco legal y dentro de la rbita de sus
obligaciones, desde que cumpli con el procedimiento que establece la ley,
cumpliendo con todos los permisos ambientales asociados, determinando que no es
un proyecto o actividad que requiera de la presentacin de un Estudio de Impacto
Ambiental en los trminos que lo establece el artculo 11 de la Ley 19.300,
descartndose el arbitrio de que se le acusa, como tambin su ilegalidad y, por
ende, que se hayan vulnerado los derechos de igualdad ante la ley y a desarrollar
una actividad econmica60.
Resolucin

Se rechaza el recurso de proteccin interpuesto por los recurrentes61.

b) Sentencia Corte Suprema, a favor de Consejo Pueblos Atacameos


por Plan Regulador San Pedro Atacama. 13-07-201162

58
De acuerdo a lo estipulado en el artculo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones
59
Parte del considerando dcimo del fallo.
60
Parte del considerando undcimo del fallo
61
Considerando undcimo.
62
Disponible en: http://bcn.cl/13tv4 (Noviembre, 2012).
18

Fundamento del Fallo relativo al Convenio 169. Las reclamantes sostienen que
el proyecto denunciado produce efectos que, segn la normativa que regula el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se deben evaluar a partir de un
Estudio de Impacto Ambiental y no a travs de una "Declaracin de Impacto
Ambiental" como aconteci63.

Opinan adems que .no se ejecut el proceso de consulta que previene el numeral
1 del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT, cuyo artculo 4 previene la
obligatoriedad de las consultas y la participacin de organizaciones representativas
que permita llegar a entendimiento mediante un dilogo que ha de tenerse de
buena fe con el propsito claro de arribar a acuerdos.64

Resultado del fallo. La Corte resuelve lo siguiente: ..en razn que para la
aprobacin de la modificacin del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era
necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un
procedimiento de participacin ciudadana, que deber ajustarse adems a los
trminos que el Convenio N 16965.

Por estas consideraciones, se revoca la sentencia apelada, se acoge el recurso de


proteccin presentadodeclarndose que se deja sin efecto la Resolucin Exenta N
275/2010 de 15 de septiembre de 2010 de la Comisin Regional del Medio Ambiente
de la Regin de Antofagasta, por lo que el proyecto de "Actualizacin Plan Regulador
San Pedro de Atacama" deber someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo
procedimiento de participacin ciudadana previsto en los artculos 26 a 31 de la Ley
N 19.300 se rija por los estndares del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales66.

6. Caso Nuevo Aeropuerto Araucana

Corte Suprema Chile. Sentencia en contra de comunidades indgenas 09-


05-2011

Fundamento Jurdico de la presentacin. Diversas comunidades indgenas


recurrieron de proteccin en contra del Ministerio de Obras Pblicas, por la dictacin
del Decreto N 121 de 2 de febrero de 2010 que adjudic el contrato de concesin
para la ejecucin, conservacin y explotacin de la obra pblica fiscal denominada
"Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana" a la empresa constructora Belfi
S.A., sin cumplir con la obligacin de Consulta que establece el Convenio 169 de la
OIT, lo que vulnera las garantas constitucionales de los numerales 2 y 6 del artculo
19 de la Carta Fundamental.

Fundamentos del Fallo relativos la Convenio 169. La Sentencia de la Corte


Suprema confirm la sentencia de la Corte de Apelaciones que rechaz el recurso de
proteccin presentado por las comunidades indgenas, entre los fundamentos que
cabe resaltar:
63
Parte del considerando tercero.
64
Parte del considerando sptimo.
65
Parte del considerando dcimo.
66
Ibd.
19

el proyecto adjudicado en autos fue previamente sometido a una calificacin


ambiental, la que una vez culminada en octubre de 2007 por la Direccin Ejecutiva
de la CONAMA llev a la realizacin de la correspondiente licitacin 67.

Que el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo entr en vigencia


en Chile el 15 de septiembre de 2009 En este caso la medida que las comunidades
recurrentes estiman les agravia es la dictacin del decreto de adjudicacin de la
obra para el "Nuevo Aeropuerto de la regin de la Araucana"; sin embargo, dicho
acto constituye la culminacin de todo un proceso iniciado en enero del ao 2006
que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el Convenio N
169 de la OIT68.

Que por lo antes razonado no existe un acto arbitrario o ilegal por parte de la
autoridad recurrida al dictar el decreto de adjudicacin para el proyecto del Nuevo
Aeropuerto de Temuco sin efectuar la consulta que contempla el Convenio N 169,
por cuanto ello no era exigible a dicho acto69.

Resultado. La Corte confirm la sentencia apelada.

7. Corte de Apelaciones de Santiago falla en contra comunidades


mapuches. Caso Aeropuerto Quepe

Sentencia 01-02-2011

Fundamentos Jurdicos de la presentacin. Presentacin de un Recurso de


Proteccin por parte de 7 comunidades mapuches en contra del Ministerio de Obras
Pblicas por la realizacin de un acto, segn los recurrentes, ilegal y arbitrario de
adjudicacin de contrato de Concesin del "Nuevo Aeropuerto de la Regin de la
Araucania", ubicado en territorio ancestral mapuche. El incumplimiento del deber
de consulta previa, de acuerdo a normas del Convenio 169 de la OIT.

Opinan, los recurrentes, que el proyecto del nuevo aeropuerto se emplaza en


territorios utilizados tradicionalmente y reivindicados por comunidades mapuches
del sector.

Exponen que, estando pendiente el proceso de licitacin del proyecto, entr en


vigencia el Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, que
establece la obligacin para el Estado de Chile de consultar las medidas
administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indgenas.

Fundamentos del Fallo relativos la Convenio 169. El fallo que rechaza el


recurso de proteccin presentado por los recurrentes, se funda en los siguientes
aspectos relativos al Convenio 169:

67
Parte del considerando segundo.
68
Parte del considerando cuarto.
69
Parte del considerando sexto.
20

que el Convenio N 169 de la OIT no se aplica al contrato de concesin del nuevo


Aeropuerto de la Regin de la Araucana, por cuanto a la poca en que tuvo lugar
la adjudicacin de la concesin de la obra del nuevo aeropuerto, el Convenio no
estaba vigente, lo que slo aconteci en septiembre de 2009, esto es, ms de tres
aos despus del inicio del proceso de licitacin.

Resultado. Que, no ha podido verificarse una privacin, perturbacin o amenaza


ilegtima de las garantas constitucionales que los recurrentes estiman conculcadas,
rechazando el recurso de proteccin.

8. Corte de Apelaciones de Santiago rechaza recurso de


Proteccin de comunidades indgenas por exploraciones
geotrmicas.

Causas roles 9431-2012, 12533-2012 y 12652-2012)70


Fundamento jurdico de la presentacin. Presentacin de tres recursos de
proteccin presentados por comunidades indgenas de las regiones de Antofagasta y
La Araucana en contra de proyectos de exploracin de energa geotrmica.

Se trata de los proyectos: Solipulli, en la Regin de la Araucana, cuyo permiso fue


cuestionado por la comunidad indgena Huenchulln; Socompa y Colorado, en la
Regin de Antofagasta, cuyo permiso fue cuestionado por el Consejo de Pueblos
Atacameos, y Newen, en la Regin de La Araucana, cuyo permiso fue cuestionado
por la comunidad Manquilef Hueche.

Fundamento del fallo relativo al Convenio 169. Las resoluciones determinan


que no existi actuar arbitrario por parte del Ministerio de Energa al conceder los
permisos de exploracin.

Que, ahora bien, de los antecedentes que se han acumulado en el proceso se


desprende que existen extemporaneidad en la interposicin de la accin
constitucional, sin embargo y a mayor abundamiento, no ha existido actuacin ilegal
ni arbitraria de parte del Ministro de Energa, toda vez que el acto administrativo se
dicta en atencin a las facultades legales y constitucionales que se le conceden ni es
arbitraria puesto que no descansa en el mero capricho de la autoridad que lo dicta
ya que cumple una obligacin legal y lo funda debidamente, dice uno fallo.

La resolucin agrega: Por lo dems es necesario sealar que en la presente etapa


de concesin de la exploracin geotrmica, esto es, reconocer, registrar, inquirir o
averiguar la existencia de energa contenida en el subsuelo-en el rea concesionada
de un mximo terico de cien mil hectreas de extensin- es imposible determinar
si se afectarn determinadas comunidades indgenas o personas, lo cual de
producirse ser en una etapa posterior del proyecto en que ser necesario realizar
la evaluacin medioambiental del proyecto. Que, sin perjuicio de lo anterior, se
previene que debe darse cumplimiento al proceso de consulta y participacin de
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Disponible en: http://bcn.cl/143rg (Enero, 2013).
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comunidades originarias que puedan ser afectadas por la realizacin de proyectos


como los de energa geotrmica en cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 6 , 7
y 8 del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales; especialmente a lo
referido a la evaluacin ambiental de los proyectos y a la participacin de estas
comunidades en la toma de decisiones que afecten los territorios donde stas
habitan.

Resultado. En fallos unnimes la Tercera Sala del tribunal de alzada rechaz las
acciones judiciales en contra de las autorizaciones de exploracin que otorg el
Ministerio de Energa en distintas zonas del pas.