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Los distintos estndares y criterios que existen entre las disposiciones del convenio
169 de la OIT y el decreto 124 en relacin a la consulta, han llevado a actores
sociales y a las comunidades indgenas, a intentar generar decisiones en los
tribunales de justicia, as como tambin ante el Tribunal Constitucional - este
ltimo, con motivo de la aprobacin del proyecto de ley de pesca -.
Tabla de Contenidos
Introduccin...................................................................................................2
I. Convenio 169 de la OIT...............................................................................2
1. Disposiciones sobre consulta y participacin................................................2
2. Alcances y caractersticas de la consulta.....................................................3
a. Nocin de afectacin directa......................................................................4
b. rganos responsables de efectuar la consulta..............................................4
3. Consultas particulares............................................................................5
II. Criterio del Tribunal Constitucional................................................................5
III. Regulacin de la consulta y la participacin indgena en Chile.....................7
1. Decreto 124 de MIDEPLAN y la consulta de la consulta..............................7
IV.Alcances de la aplicacin del marco normativo sobre consulta...........................8
1. La Consulta en los tribunales de justicia......................................................8
2. El caso de la ley de pesca..........................................................................9
ANEXO: Jurisprudencia sobre el Convenio 169 de la OIT (2011-2012)..................10
Elaborado para la Comisin Permanente de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente
de la Cmara, en el marco del proyecto de ley sobre Administracin del borde costero y concesiones
martimas (Boletn N 8467-12).
Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Francisca Greene Silva, Asesora Tcnica Parlamentaria.
Equipo de trabajo: Christian Finsterbusch.fgreene@bcn.cl, anexo 1843 - 3903. 07!01!2013.
2
Introduccin
En relacin a la consulta, la OIT ha sealado que sta debe considerarse una forma
clave de dilogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as
como tambin resolver, conflictos4, y advierte que el establecimiento de
mecanismos apropiados y eficaces para la consulta () es fundamental para
garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de
decisiones5, dejando de manifiesto la interrelacin que existe entre ambas
disposiciones.
1
Promulgado por medio del Decreto Supremo N 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/tinterna/tratados_pdf/dto-236.pdf (Marzo, 2011)
2
De conformidad con el artculo 38, prrafo 3 del Convenio. Disponible tramitacin del Tratado en
Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. BCN. http://bcn.cl/13tsn (Diciembre, 2012).
3
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169. Disponible en: http://bcn.cl/13tsr
(Noviembre, 2012).
4
Observacin General sobre el Convenio nm. 169, 79. sesin, 2008, (publicacin 2009), citada por la
Gua de Aplicacin del Convenio 2009 Pp. 59.
5
El Informe 2010 de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones examina de
manera particular el significado y los alcances de la consulta indgena. Conferencia Internacional del
Trabajo, 100 reunin, 2011 pp. 860 Disponible en: http://bcn.cl/3y17 (Enero, 2013).
4
De acuerdo a la OIT, las consultas (1) deben ser de carcter previo, y adems ser
formales, y debe producirse un dilogo real entre gobierno y pueblos indgenas, (2)
deben existir mecanismos apropiados a escala nacional, (3) debe consultarse a
travs de sus instituciones representativas cuando se trate de las medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para lo que debe primar el criterio de
la auto identificacin, (4) su objetivo debe ser llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propuestas, lo que no implica un derecho a veto.
Lo anterior, debe hacerse de acuerdo a las caractersticas de cada pas y de una
manera adaptada a las circunstancias, es decir, no existe un mecanismo nico para
realizar las consultas.
expresamente que el artculo 6 del Convenio 169 obliga a los gobiernos a realizar
consultas, [pero que] nada impide que el Parlamento efecte sus propias consultas
si las considere necesaria10. En relacin a esto, la Sra. Doumbia-Henry agreg que
el Convenio prev tambin que los programas que afectan a los pueblos interesados
deben incluir la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las
autoridades competentes, y el control de la aplicacin de tales medidas adoptadas
en cooperacin con los pueblos interesados (artculo 33, 3). En este marco, y
entendiendo al Parlamento como la autoridad competente en el caso de las
medidas legislativas, ste podra si lo desea, o si la legislacin nacional lo prev,
efectuar tambin consultas, las que seran adicionales a las que el gobierno tiene la
obligacin de realizar11.
3. Consultas particulares
El Convenio 169 de la OIT establece, adems, el deber de realizar consultas a los
pueblos indgenas en relacin con las siguientes cuestiones:
10
Respuesta enviada por escrito por la Directora de Normas de la OIT, Sra. Cleopatra Doumbia-Henry, en
respuesta a consultas hechas por los Senadores en Sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, el 21 de diciembre de 2010.
11
Ibdem.
12
En cuanto a los recursos del subsuelo y los dems recursos respecto de los cuales el Estado tenga
derechos especiales, el artculo 15, 2 del Convenio establece la obligacin del Estado de generar
mecanismos de consulta a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en
qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos [del subsuelo] existentes en sus tierras
13
El convenio reconoce el derecho de propiedad y posesin de sus tierras, tanto individual como
colectivamente, y el derecho a transmitirlas de conformidad a sus propias costumbres, y en este marco
establece que se debe consultar a los interesados en caso de pretender tomar medidas contrarias a esto.
14
Refiere al derecho de estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, en
consulta con la autoridad competente en la materia y siempre que satisfagan las normas establecidas por
sta, y tambin cuando haya que adoptar medidas referentes a la enseanza de la lengua a los nios
indgenas.
6
Las disposiciones sobre la consulta y la participacin del Convenio 169 de la OIT han
sido calificadas como autoejecutables por el Tribunal Constitucional 15, tomando en
consideracin la redaccin del Convenio y la importancia que ste les otorga. Lo
anterior significa que son ejecutables de manera inmediata (self-executing), sin
necesidad de que el Estado complete o desarrolle esas disposiciones a travs de
actividad normativa interna16.
15
Tribunal Constitucional (TC), Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309.
16
BANK, Ronald, Tratados Internacionales de Derechos Humanos bajo el Ordenamiento Jurdico Alemn,
Ius et Praxis v.9 n.1, Talca, 2003. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0718-00122003000100004&lng=es&nrm=iso (Enero, 2013)
17
Artculos 7, nmero 1, oracin segunda y 6, N 1, letra a), y nmero 2, Tribunal Constitucional
(TC), Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309.
18
Tribunal Constitucional, Sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309. Captulo II)
Inconstitucionalidad de forma. Considerando n 7.
19
Ibdem, Considerando n 8.
20
TC, Sentencia de 3 de abril de 2008, Rol N 1050-08.
21
Considerando 12.
22
Considerando 12.
23
TC, Sentencia de 24 de junio de 2011, Rol N 1988-11.
7
Estado establecer los mecanismos apropiados para realizar las consultas debidas y
fijar, hasta donde sea posible, los criterios con el propsito de determinar si una
medida administrativa o legislativa afecta directamente o no a los pueblos
originarios..
Desde su dictacin, este decreto ha sido objeto de crticas tanto de los lderes
indgenas como de actores de la sociedad civil, argumentndose que no cumple con
los estndares internacionales que obligan a Chile por varias razones26:
24
Decreto disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006486 (Enero, 2013).
25
Un anlisis del Decreto 124 se encuentra en el informe BCN Sobre la Consulta Indgena y el Convenio
169 de la OIT. Disponible en: http://parlamentario.bcn.cl/obtienearchivo?
id=repositorio/10221/10735/1/88782_PS_fg_.doc (Enero, 2013)
26
Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2012. Centro de Derechos Humanos, Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales. Pp. 170 Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-
content/uploads/2012/11/6-derechos-humanos-de-los-pueblos-indigenas.pdf (Enero, 2013)
8
Durante el segundo semestre del 2012 el Ejecutivo present una nueva propuesta
de reglamento a ser consultada con los pueblos indgenas, con el objeto de
consensuar un nuevo mecanismo de consulta y otro de participacin, en reemplazo
del Decreto 12429. De acuerdo al cronograma disponible, se recibirn los
planteamientos y opiniones de los pueblos indgenas hasta enero de 2013, y
durante el primer trimestre del 2013 se espera que el Gobierno y representantes de
los pueblos originarios trabajen en sus respectivas propuestas para consensuar una
regulacin30 31.
27
En relacin a los estndares, el Informe de Derechos Humanos 2012 de la UDP precisa que el decreto
124 restringe tanto (1) el criterio de afectacin aplicable la consulta, (2) los rganos obligados a la
misma en la medida en que deja fuera de la reglamentacin, entre otros, a los rganos
constitucionalmente autnomos, (3) el mbito de aplicacin, dejando fuera de este a todos los proyectos
de inversin por medio del reenvo a las normas ambientales generales y restringiendo el concepto de
medida legislativa y administrativa. Finalmente, se fija un procedimiento de intervencin de los pueblos
indgenas con plazos estandarizados y nicos, lo cual, de acuerdo a dicho informe, violara la norma que
obliga a procedimientos adecuados. Informe Derechos Humanos UDP. Op. Cit. pp. 170.
28
Ms detalle sobre las brechas entre el Convenio 169 y el Decreto 124 en el segundo captulo del
Informe BCN Sobre la Consulta Indgena y el Convenio 169 de la OIT (03-2011).
29
Nueva propuesta de reglamento de consulta y participacin disponible en:
http://www.conadi.gob.cl/index.php/component/content/article?layout=edit&id=783%20 (Enero, 2012)
30
Fuente: http://www.mch.cl/noticias/index_neo.php?id=43429 (Enero, 2013)
31
Anlisis y comentarios sobre la nueva propuesta de reglamento del Gobierno se encuentran en el
Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas de la ONU "Propuesta de
gobierno para nueva normativa de consulta y participacin indgena de conformidad a los artculos 6 y
7 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo", Chile Disponible en:
http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/1654-comentario-reglamento-chile.html (Enero 2012).
32
Informe de Derechos Humanos de la UDP 2012. Op. Cit. Pp. 174 y sgts.
33
Ver informe BCN Convenio n 169 de la OIT y su aplicacin en Chile. Disponible en:
http://hdl.handle.net/10221/16018 (Enero, 2013)
9
34
Caso megaproyecto elico de Chilo y caso pueblos atacameos versus Corema de Antofagasta.
35
Rol 2388-12. Requirente: un grupo de Diputados. Requerimiento de un grupo de Diputados, que
representan ms de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cmara de Diputados, para que se
declare la inconstitucionalidad del artculo 1, numeral 20; letra c) numero 3 y nmero 48 del proyecto
de Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la ley N 18.892 y sus modificaciones, contenida en
el boletn N 8091-21. Relator: Rodrigo Pica. Pleno
36
Boletn 8.091-21.
37
Minuta Razones por las que el proyecto de ley que modifica la ley general de pesca y acuicultura
(boletn 8091-21) no requiere consulta indgena. Junio de 2012. Disponible en: http://bcn.cl/141cf
(Noviembre, 2012).
38
Informe INDH El deber de consulta indgena en el marco del proyecto de ley que modifica la Ley
General de Pesca y Acuicultura (Boletn nm. 8091-21). Pp. 7 Disponible en: http://bcn.cl/141cs
(Noviembre, 2012).
10
ser consultados y en que no pueden incidir por no contar con un mecanismo efectivo
de participacin.
Fundamento del Fallo relativos al Convenio 169. Dos de los considerandos del
fallo, el duodcimo y el dcimo quinto, se fundaron en el Convenio 169, disponiendo
que este se encuentra vigente en nuestro pas y por tanto, la realizacin de una
consulta es obligatoria para las comunidades afectadas40.
47
Disponible en: http://bcn.cl/13tud (Noviembre, 2012).
48
Parte del Considerando quinto.
14
que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT, cuyo
artculo 4 dispone la obligatoriedad de las consultas y la participacin de
organizaciones representativas49.
49
Parte del Considerando sptimo.
50
Parte del Considerando octavo. Que tal proceder deviene en que la Resolucin de Calificacin
Ambiental impugnada, incumple la obligacin de fundamentacin de los actos administrativos, porque no
es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las opiniones respecto de la
utilizacin de las tierras indgenas de las comunidades originarias interesadas. Tal carencia torna ilegal la
decisin al faltar a un deber de consulta que corresponda acatar la autoridad por imperativo legal,
proceder que lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el
Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indgenas.
51
Parte del Considerando undcimo.
52
El recurrente sostena que la resolucin recurrida es ilegal y arbitraria pues debi haber sido evaluado
por Estudio de Impacto Ambiental y no por Declaracin de Impacto Ambiental, pues se da el supuesto
para ello que es la Alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.
(Art. 11, c) de la Ley 19.300, en relacin al literal c) del art. 8 del Reglamento).
15
Por otro lado, el artculo 6 N 1 letra a) del Convenio 169 Sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes 54, establece: "Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) Consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;", de forma tal que
corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que conforman las
culturas a las cuales se refieren estas disposiciones.
53
El proyecto se emplazara en un espacio que afectara a lo menos a 7 sitios de significacin del
Territorio Maile Allipn, lo que significara una seria amenaza para el ejercicio de la religiosidad
mapuche, especialmente en la realizacin del Nguillatun, por cuanto el proyecto se emplaza a menos 20
metros de un espacio simblico trascendental para la realizacin de este, como es el espacio donde la
comunidad anfitriona recibe los caballos de sus invitados para la realizacin de la ceremonia.
54
De la Organizacin Internacional del Trabajo -vigente en Chile desde el 15 de septiembre de 2009, de
conformidad con lo que ste dispone en su artculo 38 prrafo 3.
16
El considerando cuarto dispone que: Que tambin habr de establecerse que los
terrenos antes descritos no han sido calificados como indgenas. En efecto,
tratndose de un concepto jurdico con contenido antropolgico, el artculo 12 de la
Ley N 19.253 ha previsto requisitos jurdicos y de hecho que deben concurrir
copulativamente para otorgar la calidad de tierra indgena a un determinado
territorio. As, el mencionado precepto dispone que son tierras indgenas aquellas
que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en propiedad o
posesin proveniente de ciertos ttulos mencionados en la ley.
En estos autos jams fue materia de discusin que la franja ferroviaria no tiene
ocupacin indgena actual y, por tanto, no pueden ser consideradas tierras
indgenas en los trminos que establece el citado 12 de la denominada Ley
Indgena.
En el considerando quinto dispone que: Que tal como lo sealaran los diversos
organismos con competencia ambiental que intervinieron en este procedimiento de
evaluacin, no es posible vislumbrar de qu manera este tendido elctrico pueda
provocar una alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de los
grupos reclamantes, puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de
significacin cultural, teniendo en consideracin que el trazado en la comuna de
Freire corresponde a una zona ya intervenida por un ex ramal ferroviario de
propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado.
55
Disponible en: http://bcn.cl/13tuj (Noviembre, 2012).
56
Considerando segundo del fallo.
57
Disponible en: http://bcn.cl/13tut (Noviembre, 2012).
17
Adems solicita que este acto administrativo se deje sin efecto y que el proyecto en
cuestin ingrese al Sistema de Evaluacin Ambiental por medio de un Estudio de
Impacto Ambiental y que se imponga al Estado de Chile la obligacin de consultar a
los pueblos indgenas contemplada en el artculo 6 del convenio 169 de la OIT.
aparece claro que la autoridad ambiental, Comisin Regional del Medio Ambiente
Comisin Evaluadora-, actu dentro del marco legal y dentro de la rbita de sus
obligaciones, desde que cumpli con el procedimiento que establece la ley,
cumpliendo con todos los permisos ambientales asociados, determinando que no es
un proyecto o actividad que requiera de la presentacin de un Estudio de Impacto
Ambiental en los trminos que lo establece el artculo 11 de la Ley 19.300,
descartndose el arbitrio de que se le acusa, como tambin su ilegalidad y, por
ende, que se hayan vulnerado los derechos de igualdad ante la ley y a desarrollar
una actividad econmica60.
Resolucin
58
De acuerdo a lo estipulado en el artculo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones
59
Parte del considerando dcimo del fallo.
60
Parte del considerando undcimo del fallo
61
Considerando undcimo.
62
Disponible en: http://bcn.cl/13tv4 (Noviembre, 2012).
18
Fundamento del Fallo relativo al Convenio 169. Las reclamantes sostienen que
el proyecto denunciado produce efectos que, segn la normativa que regula el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se deben evaluar a partir de un
Estudio de Impacto Ambiental y no a travs de una "Declaracin de Impacto
Ambiental" como aconteci63.
Opinan adems que .no se ejecut el proceso de consulta que previene el numeral
1 del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT, cuyo artculo 4 previene la
obligatoriedad de las consultas y la participacin de organizaciones representativas
que permita llegar a entendimiento mediante un dilogo que ha de tenerse de
buena fe con el propsito claro de arribar a acuerdos.64
Resultado del fallo. La Corte resuelve lo siguiente: ..en razn que para la
aprobacin de la modificacin del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era
necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un
procedimiento de participacin ciudadana, que deber ajustarse adems a los
trminos que el Convenio N 16965.
Que por lo antes razonado no existe un acto arbitrario o ilegal por parte de la
autoridad recurrida al dictar el decreto de adjudicacin para el proyecto del Nuevo
Aeropuerto de Temuco sin efectuar la consulta que contempla el Convenio N 169,
por cuanto ello no era exigible a dicho acto69.
Sentencia 01-02-2011
67
Parte del considerando segundo.
68
Parte del considerando cuarto.
69
Parte del considerando sexto.
20
Resultado. En fallos unnimes la Tercera Sala del tribunal de alzada rechaz las
acciones judiciales en contra de las autorizaciones de exploracin que otorg el
Ministerio de Energa en distintas zonas del pas.