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El rgimen legal de dominio de las aguas

en el sistema jurdico argentino
scar Cuadros*

RESUMEN: El artculo presenta una visin sumaria respecto del rgimen legal de las
aguas en el sistema jurdico argentino. La teora doctrinaria del dominio pblico es
confrontada con el nuevo diseo normativo aportado por el cdigo civil y comercial
vigente a partir del ao 2016. De modo breve y superficial, se intenta anidar el pro-
blema abordado dentro del debate contemporneo entre gestin pblica y creacin
de derechos de propiedad en la gestin de las aguas.
Palabras clave: Rgimen legal de las aguas, dominio pblico, derecho de propie-
dad, sistema jurdico argentino.

I. Dominio pblico y privado del Estado en el Derecho argentino

1. Regulacin normativa, titularidad y composicin

De conformidad al canon trazado por el Code Napolen, el cdigo civil argenti-
no recept normativamente la categora jurdica del dominio pblico del Estado
en el Libro Tercero De Los Derechos Reales, Ttulo I, Captulo nico De las
cosas consideradas con relacin a las personas, artculos 2339 a 2350.
Actualmente, la cuestin se encuentra regulada en la seccin 2 Bienes
con relacin a las personas del Captulo 1 Bienes con relacin a las personas
y los derechos de incidencia colectiva, del Ttulo III Bienes, del Libro I del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
De entre los artculos que refieren al tema examinado, un grupo de nor-
mas establece:
a) La titularidad que el Estado tiene respecto de esos bienes, demarcando
el mbito jurisdiccional del Estado Federal, los estados provinciales y los muni-
cipios, en cada caso1 (3) (artculos 235, 237, 240 y 241).
b) La distincin entre bienes que integran el llamado dominio pblico y
los bienes privados o del dominio privado, sometidos al rgimen de propiedad
que resulta del derecho real de dominio y su trfico jurdico (artculo 236).
Esto implica que en el sistema jurdico argentino es la legislacin uniforme
dictada por el Congreso Nacional, con arreglo a la competencia constitucional

* Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de

Cuyo. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la misma Casa de Altos Estudios.
1
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) se ha hecho eco
de esta regla al afirmar que el titular de los bienes del dominio pblico es el Estado lato
sensu cfr. autos FFCC Argentinos c/ Municipalidad de San Nicols (1988).

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que resulta del artculo 75, inc. 12, la que define la titularidad y designa los bienes
que integran el mbito de la dominicalidad.
Corolario de esto es que tales definiciones no puedan ser otorgadas por leyes
federales ni por la legislacin provincial o local; afirmacin que es compartida por
parte de la doctrina nacional (Comadira y Escola) y rebatida por otro sector (Cassag-
ne), en cuya opinin: el sistema adoptado no excluye la posibilidad de que leyes
especiales, de carcter federal, amplen la nmina de los bienes naturales ya que la
creacin de bienes artificiales afectados al uso o utilidad comn ser, por lo gene-
ral, dispuesta por la autoridad administrativa competente2.
Es por lo expuesto que, en casos tales como el de los parques nacionales, que
son establecimientos de utilidad nacional en los trminos del artculo 75, inc. 30 de la
Constitucin, u otros bienes a los que leyes especiales dictadas por el Congreso Na-
cional afectaran al dominio pblico, su condicin demanial debera distinguirse nor-
mativamente del mbito de regulacin federal que les cabe como establecimientos
de utilidad nacional3. De este modo se diferenciara la afectacin al dominio pblico,
prevista por medio de una adenda al artculo del cdigo civil que designa el demanio,
de la regulacin de tinte federal relativa a su uso y aprovechamiento; en sentido di-
verso de lo que ocurre en el caso analizado, en el cual media confusin entre regula-
cin federal y designacin demanial cfr. artculo 2 de la ley N 22.351.
La afectacin que formula el Cdigo Civil respecto de ciertos bienes resulta
acotada por otras normas que interactan sobre el mismo campo. Es lo que ocurre,
entre otros casos, con los mares territoriales designados en el inciso a) del artculo
235, cuyo extensin resulta de lo dispuesto en la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (1982) y por el artculo 3 de la ley N 23.968 que determina
la soberana argentina sobre el mar territorial. Algo similar ocurre con lo dispuesto en
los artculos 7 y 17 de la ley de puertos N 24.093, que autoriza dominios privados
respecto de los inmuebles adyacentes a la costa y al espejo de agua, reglamentando
lo dispuesto al efecto en el cdigo civil, sin perjuicio del mantenimiento de la condi-
cin demanial de la costa y del espejo de agua en relacin con los cuales el titular del
puerto gozara de un derecho preferencial de uso especial4.
Segn se afirm con anterioridad, la mencin normativa de los bienes que inte-
gran el dominio pblico es taxativa, de modo tal que no hay ms bienes del dominio
pblico que los expresamente calificados por la ley como tales. La cuestin guarda
vinculacin con la interpretacin restrictiva que merece la inclusin de un determina-
do bien en un rgimen que lo coloca extra commercium. Esta idea no resulta contro-
vertida por la inclusin en el texto legal de categoras normativas para designar a los
bienes del llamado dominio pblico natural, tal como ocurre con los ros que corren
por sus cauces naturales y los lagos navegables, etc.; pues, la textura abierta del
lenguaje y la limitacin del cdigo lingstico-normativo justifican reglar de tal modo
esas situaciones.
Otra cosa ocurre con los llamados bienes del dominio pblico artificial, en parti-
cular con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad comn; o bien, las
ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos. Estas categoras requieren de

2
CASSAGNE 2011, 333. En contra, considerando que la designacin depende del derecho unifor-
me segn la clusula del artculo 75, inc. 12: COMADIRA et al. 2012, 1669.
3
Cfr. PETRELLA 2010, 197.
4
Cfr. COMADIRA 2010, 369.

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una complementacin normativa a fin de que su afectacin sea efectiva, sin que baste
su mencin por parte de la ley, en tanto debe mediar tambin un acto o hecho admi-
nistrativo que los determine y los afecte de modo efectivo al uso pblico.
El origen del dominio pblico radica en la afectacin que es el acto estatal de
inclusin del bien dentro del rgimen de inalienabilidad. El acto de afectacin debe
concretarse formalmente, por medio de la ley como ocurre con los bienes del do-
minio pblico natural; o, de un acto administrativo de complementacin v. gr. en
el caso previsto en el inciso f) del artculo 235 del Cdigo Civil; o bien, de modo
excepcional, mediante hechos administrativos v. gr. librar materialmente una calle al
uso pblico5. Por su parte, la desafectacin dispuesta por el Estado debe ser expre-
sa y guardar paralelismo de formas con la afectacin, salvo circunstancias especiales
que pudieren autorizar la interpretacin relativa a que han mediado en el caso hechos
evidentes e indubitables que permiten determinar la exclusin del bien del mbito
demanial por su falta de destino al uso pblico6.
Es necesario destacar que, segn doctrina conteste de la CSJN, la afectacin de
un bien al uso pblico no puede devenir solo de una declaracin formal, sin que debe
existir tambin una consagracin real y efectiva al uso pblico7.
El Cdigo Civil y Comercial distingue entre bienes del dominio pblico y bienes
del dominio privado del Estado. De este modo, la decisin legislativa parece incluir
en el mbito dominial tanto a las cosas en sentido estricto, es decir, a los objetos
materiales susceptibles de tener un valor, la energa y las fuerzas naturales suscepti-
bles de apropiacin; cuanto a los objetos inmateriales susceptibles de valor. Por esta
razn, bienes tales como el espectro radioelctrico, definido en el artculo 7 Ley
26.522 de servicios de comunicacin audiovisual como un bien pblico, podran en-
tenderse como integrados al rgimen del demanio siempre que la designacin fuere
operada por va de adenda al Cdigo Civil como en el caso de los parques naciona-
les, y que pudiera satisfacerse, en algn grado, la condicin del uso pblico.
Por otra parte, el cdigo civil distingue las cosas muebles de las inmuebles y de-
signa como inmuebles por accesin a aquellas cosas muebles que se encuentran in-
movilizadas por su adhesin fsica al suelo, con carcter perdurable. Esta cuestin sus-
cita dudas cuando se la vincula a las obras pblicas construidas para utilidad comn,
tal como acontecera con los libros de una biblioteca que, en conjunto, constituyen
una universalidad de cosas muebles. Hasta dnde se extiende el rgimen demanial
en tales situaciones? Si bien el tema debe ser resuelto de conformidad al alcance que
se otorgue al uso pblico como justificacin de razonabilidad del rgimen de inaliena-
bilidad de los bienes del dominio pblico, es posible compartir que, por una parte, la
expresin obra pblica empleada por la ley civil alude semnticamente a un concepto
ms amplio e inclusivo que el empleado en el artculo 1 de la Ley de obras pblicas
N 13.064, a tenor del cual se las define como toda construccin o trabajo o servicio
de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nacin; y que, por otra parte,
el concepto de accesoriedad a efectos de la inclusin de un bien en el demanio debe

5
La hiptesis de afectacin por va reglamentaria delegada parece tcnicamente factible.
6
Cfr. Administracin de Parques Nacionales con Provincia del Neuqun (2000)
7
Tal es la doctrina que emerge del precedente del Alto Tribunal en el caso Prefectura Naval Ar-
gentina con Provincia de Buenos Aires (2005), Fallos 328:3590, considerando 10 in fine. Por con-
siderar que no se cumple tal condicin, es criticada la decisin que la CSJN adopt en el caso
VILA; cfr. BUENADER 2013, 8-11; Cfr. MERTHEIKIAN 2005, 597 y jurisprudencia all citada.

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reconocer el mismo criterio de razonabilidad que justifica la inclusin de la cosa prin-

cipal, tal como acontece en el derecho francs.
Las afirmaciones antecedentes no son compartidas por el sector de la doctrina,
nacional para el cual la fuente normativa del rgimen dominial argentino se encuentra
en los artculos 4 y 75, incisos 5 y 18, de la Constitucin Nacional, prefigurndose
en tales textos la condicin de ttulo de intervencin en la vida social investido por tal
categora jurdica, segn las ideas oportunamente vertidas, con otra fundamentacin
normativa, por Villar Palas en Espaa8 y que acercan a la institucin del demanio a la
nocin de dominio eminente y a los poderes de polica que le resultan propios. Segn
afirmara SALOMONI: En efecto, la Constitucin Nacional establece en su art. 75 inc. 5
que el Congreso tiene la competencia para disponer del uso y de la enajenacin de
las tierras de propiedad nacional, estableciendo a su vez, en el inc. 18 una prescrip-
cin atinente a la utilizacin de esa tierra pblica como tcnica de fomento y progre-
so, y por ende de intervencin administrativa: promover la colonizacin de tierras de
propiedad nacional. Finalmente el artculo 4 establece que el gobierno federal pro-
vee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional formado del produc-
to de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional9.
La CSJN no ha logrado despejar todas las dudas en torno al punto de debatido.
A efectos de comprender la situacin puede tenerse presente lo resuelto en el caso
Vila del ao 2012, en el cual el Alto Tribunal puso de manifiesto que: La propiedad
pblica () termina por la desafectacin () y tal desafectacin () produce el efecto
general de cambiar la condicin jurdica del bien, que se torna a partir de ella ena-
jenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho
administrativo relativas a la polica de los caminos y de las calles, sino por el derecho
civil, a cuyo campo de accin ha ingresado, como consecuencia de aquella (Fallos:
146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165)10.

2. Razonabilidad de la afectacin
Segn se ha explicado, el sometimiento de un bien al dominio pblico requiere de
una decisin legal formal por parte del Estado, condicin a la cual debe adicionarse la
posibilidad real y efectiva de aprovechamiento fctico del bien por parte del pblico.
As, el uso pblico es el estndar de razonabilidad de la decisin estatal que tiene por
objeto excluir una cosa del trfico jurdico comercial, tal como lo expresa la regla con-
tenida en el artculo 237 del cdigo civil y comercial.
Ahora bien, ese uso pblico puede implicar un goce directo, actual o potencial,
por parte del pueblo, como ocurre con la mayor parte de los bienes que integran el
dominio pblico natural; o bien, una utilidad pblica, mediata e indirecta, tal como
acontece en el caso de las obras pblicas y en el caso de los yacimientos arqueolgi-
cos o paleontolgicos11 proteccin del patrimonio cultural.

8
PAREJO 2009, 39.
9
SALOMONI 2000, 79-107, en especial p. 101. Vase tambin: SALOMONI 2005, 940-942.
10
Vila, Alfredo Luis con Gobierno Nacional (2012), V.499.XLIII y otro 18 de septiembre de 2012,
considerando 11, tercer prrafo.
11
La expresin utilidad pblica es usada tambin en el artculo 17 de la Constitucin a fin de
justificar la institucin de la expropiacin.

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Es necesario reparar en que la CSJN ha utilizado ambos conceptos como deter-

minantes del rgimen legal dominical12; habindolo referido tambin a una categora
aun ms genrica, tal como es la del servicio pblico13.
La cuestin relativa a la extensin del uso que hace razonable el sometimiento
de un bien al rgimen de inalienabilidad dista de ser intrascendente, en tanto reco-
noce un impacto definido en relacin con la inversin en infraestructuras pblicas,
evitando su gestin a modo de anticommons, es decir, de bienes cuya falta de ex-
plotacin patrimonial deviene de su sumisin a un rgimen normativo excesivamente
reglamentario14.
Las opiniones de los autores se han mantenido divididas en torno al punto. As,
por ejemplo, MAIRAL ha sustentado que solo el uso pblico directo por parte de la
poblacin justifica el rgimen demanial, criterio que en su opinin fue el considerado
por Vlez Sarsfield como posicin restrictiva en materia de asignacin del rgimen de
comercialidad restringida, defendiendo su lectura a partir de la consideracin inclu-
siva de bienes realizada en el artculo 2342 del cdigo civil15. Comadira y Escola han
manifestado que no solo el uso pblico justifica la existencia de rgimen demanial,
pues tambin la satisfaccin de una finalidad de inters pblico (uso pblico indirecto)
permite insertar a los bienes en el marco del dominio pblico16. Por ltimo, GRECCO ha
defendido una posicin inclusiva de los bienes en el demanio a partir de la gestin de
servicios pblicos, al criticar la cesin indiscriminada e incontrolada, debidamente
maquillada con la excusa de ejecucin de servicios pblicos prestados por organi-
zaciones externas al aparato administrativo del Estado17.
En lo que respecta a las obras pblicas se ha sealado que el movimiento ten-
diente a crear titularidad privada respecto de infraestructuras abiertas a usos pblicos
es un requerimiento bsico para lograr financiamiento adecuado para su desarrollo,
y que, en el caso argentino, erigir tales derechos de propiedad no conllevara una
contradiccin con las normas demaniales, considerando que lo dispuesto en el cdi-
go civil y comercial solo refiere a las obras pblicas construidas con un fin de utilidad
comn que construye el Estado con sus fondos, o bien, las que construyen los particu-
lares y este adquiere con posterioridad18.

12
Don Enrique Ali por la Provincia de Buenos Aires con doa Josefina Riglos de lzaga (1926),
sobre reivindicacin. Fallos 147-I:178.
13
En el caso Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos Aires (2005), Fallos 328:3590,
considerando 10 in fine.
14
Cfr. MAIRAL 2005, 109.
15
Ibdem, 103-111. MAIRAL expresa que tal ha sido la posicin sustentada por la CSJN en el
precedente Germn Puebla c/ Provincia de Mendoza, Fallos 158:358, distinguiendo las nociones
de dominio pblico y de servicio pblico, pues esta ltima idea justifica la extensin del rgimen
del dominio pblico. En sentido contrastante se expide BALBN 2011, 876. Vase tambin: RODR-
GUEZ-ARANA, 2006, pp. 1-5.
16
COMADIRA et al. 2012, 1658.
17
GRECCO 2005, 827. En igual sentido, se ha puesto de manifiesto que el fin de inters pblico
propio del servicio pblico puede ser preservado, en un rgimen de prestacin privada de tales
actividades, por medio de la teora tradicional del dominio pblico, cfr. BARCELONA LLOP 2009,
272.
18
AGUILAR VALDEZ 2010, 394-395. Seal la CSJN en Bergad Mujica, Hctor con Provincia de
Ro Negro (2002), que Cuando el Estado Nacional o provincial realiza una obra pblica sobre el
terreno de un particular y con conocimiento de este la entrega al uso de la colectividad, ya no
puede mantenerse la distincin entre el terreno que seguira siendo de dominio del particular

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No obstante, aceptar las premisas anteriores importara, por un lado, inter-

pretar de un modo restrictivo la nocin de obra construida con un fin de utilidad
comn empleada en el Cdigo Civil y Comercial, segn el criterio de una ley
especial la de obras pblicas; y, por otra, desconoce que las tcnicas de pro-
visin de fondos tales como el project finance (conforme a la cual la garanta de
los fondos aportados por las entidades que financiarn el proyecto y que sern
aplicados a la construccin de la obra se hace recaer en el flujo de caja a gene-
rar por su explotacin); el leasing o alquiler con opcin de compra (previsto en el
artculo 14 del reglamento 1299/2000 Rgimen para la Promocin de la Partici-
pacin Privada en el Desarrollo de Infraestructura, con remisin a la aplicacin
de la ley N 25.248); y, el fideicomiso constituido respecto de fondos que inte-
gran la hacienda pblica como mbito del dominio privado del Estado (tal como
ocurre con el fondo fiduciario para el desarrollo de infraestructuras creado por el
artculo 4 del reglamento 1299/2000)19; importan, directa o indirectamente, la
presencia del Estado comitente de la obra pblica o concesin de obra pblica
como ocurre en la concesin de obra pblica implicada en el project finance, o bien,
en los llamados contratos llave en mano o en el leasing de infraestructuras pblicas,
v. gr. para la construccin de crceles; o titularidad original de los fondos a aplicar al
proyecto por medio del patrimonio de afectacin fideicomisos pblicos20.
Distinta es la situacin que plantea la exclusin del rgimen demanial como re-
sultado de una disposicin legal formal, tal como ocurre en materia de propiedades
reguladas servicios pblicos, en particular en el caso de las ampliaciones o mejoras
de red de gasoductos, de conformidad a las licencias otorgadas en tal materia se-
gn el marco regulatorio de la actividad gasfera. Se tratara de bienes que pueden
ser gravados con derechos reales de garanta por crditos de amortizacin superior
al ao, tomados con el propsito de ampliar la red21. Sin perjuicio de reconocer las
dificultades que resultan de las vicisitudes que pueda provocar la extincin del ttulo
de concesin sobre el que recaern los derechos reales v. gr. hipoteca o personales
locacin o emisin de obligaciones; de modo tal que la extincin de la concesin
extingue tambin cualquier derecho que pueda haberse creado sobre ella22.
En igual sentido, merece destacarse la solucin de inembargabilidad relativa
que, como alternativa al rgimen de inalienabilidad que resulta del dominio pblico,
es propuesta en el artculo 243 del texto del Cdigo Civil y Comercial, a tenor del cual:
ARTCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio pblico. Si se trata
de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestacin de un servicio

y regido por el Cd. Civil y la obra perteneciente al pblico y ajena por ende al rgimen de di-
cho Cdigo, pues se trata en delante de un bien del dominio pblico respecto del cual no cabe
el ejercicio de acciones reales como la reivindicatoria. En el caso, el Tribunal rechaz la accin
reivindicatoria intentada por el actor contra la provincia demandada, condenndola a abonar al
actor el valor de los terrenos ocupados por la obra en cuestin; cfr. COMADIRA 2005, 1068.
19
GUIRIDLIAN LAROSA 2004, 204; 2009, 339.
20
Cfr. Opina GUIRIDLIAN LAROSA 2004, 75-100 que el censo enfitutico francs es compatible con
las modalidades de financiacin de obras mediante concesin, shadow toll y llave en mano;
situacin que dara viabilidad a las tcnicas financieras para la provisin de fondos para infraes-
tructuras. Vase tambin NEVES DAL POZZO 2014.
21
TAWIL 2005, 536-537. Evidentemente, las dudas surgen al pensar en la potencial ejecucin
de tales crditos, ms all de las soluciones aportadas por la doctrina, es posible estimar que la
expropiacin puede ser la salida. Es claro que, en el caso de la Argentina, no pueden soslayarse
las mutaciones fcticas y normativas experimentadas por los sectores regulados durante la ltima
dcada.
22
FERNNDEZ ACEVEDO 2009, 378.

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 El rgimen legal de dominio de las aguas 49

pblico, el poder de agresin de los acreedores no puede perjudicar la prestacin del

servicio.
Segn podr apreciarse, el problema de la garanta hacia la inversin privada so-
bre infraestructuras en el sistema jurdico argentino parece requerir para su resolucin:
a) Acotar la nocin de uso indirecto que justifica demanialidad de modo tal de
discernir el bien demanial de la inversin en s;
b) Desplazar de la consideracin de demanialidad a la nocin de servicio p-
blico por resultar excesivamente genrica e innecesaria para justificar la jurisdiccin
judicial argentina;
c) Limitar el criterio de interpretacin de la accesin fsica de los bienes muebles
a los inmuebles (circunstancia que los torna inmuebles por accesin), pues una cosa
es pensar que un mueble o inmueble accede al suelo como propiedad privada; y otra,
aceptar que esa accesin lo torna per se parte del demanio y, por tanto, inalienable
e imprescriptible. Esto ltimo implicara una suerte de afectacin tcita o amplia no
reconocida por la ley23.

II. Derecho de propiedad o manifestacin del dominio eminente: poder

reglamentario y propiedad de los bienes dominicales
Qu tipo de vinculacin jurdica existe entre el Estado y los bienes que integran su
dominio pblico? La cuestin ha sido discutida desde antiguo por parte de nuestra
doctrina, pudiendo distinguirse cuatro posiciones fundamentales:

1. Doctrina del poder reglamentario o de intervencin como manifestacin

del dominio eminente
As, por ejemplo, en opinin de Bielsa el Estado tiene sobre los bienes pblicos un
superior poder de polica, cumpliendo una funcin de reglamentacin de su uso; a
diferencia de lo que ocurre con los bienes patrimoniales que integran su dominio
privado, respecto de los cuales ejerce un derecho de propiedad24. En sentido similar,
Marienhoff consider que el titular de los bienes del dominio pblico es el pueblo
y no el Estado, sin perjuicio de que el pueblo acte por medio de la representacin
del Estado25. Esta idea se afinca en la circunstancia de que el hipottico dominio del
Estado sobre tales bienes no respondera a un verdadero y concreto derecho real de
dominio, pues quien disfruta, usa y goza de esos bienes es el pueblo y no la persona
jurdica titular. Dicho esto sin perjuicio de la amplia justificacin doctrinal que este
autor intent otorgar a los derechos de terceros sobre el demanio. Esta posicin debe
completarse con la antes mencionada doctrina del ttulo de intervencin en la vida so-
cial sustentada por Villar Palas en Espaa y por SALOMONI en la Argentina.

2. Doctrina de la propiedad pblica

Su influjo doctrinario central puede reconocerse en el autor alemn Mayer para quien
el dominio pblico es una propiedad pblica, es decir, un derecho de propiedad regi-
do por el derecho administrativo26. En igual sentido se expres Bullrich, al manifestar

23
Tal es la tendencia contempornea que registra la liberalizacin o patrimonializacin de los
bienes presente en la legislacin de la Unin Europea.
24
BIELSA 1964, 459.
25
MARIENHOFF 2007, 66.
26
MAYER 1982, 105.

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que las caractersticas del dominio pblico determinaban un rgimen distinto al de

propiedad privada27; Fiorini, quien sostuvo que resulta impropio del cdigo civil reglar
el rgimen de los bienes del dominio pblico28; y, Diez, quien concibi al demanio
como una propiedad pblica29. En opinin de Comadira y Escola se trata de una pro-
piedad pblica del Estado, es decir, una modalidad de propiedad establecida y regi-
da por el derecho pblico, y en especial, por el administrativo, que no es una modifi-
cacin o adaptacin de la propiedad de derecho privado, sino que se desarrolla en
forma paralela a esta 30. Por su parte, Boqu considera que las cosas demaniales
solo se encuentran fuera de la comercialidad regida por el derecho privado, lo cual
no obsta al reconocimiento de comercialidad dentro del trfico jurdico del derecho
pblico, circunstancia que posibilita el otorgamiento a terceros de derechos pblicos
subjetivos por medio de ttulos administrativos tales como las concesiones31. El autor
sostiene que el Estado titulariza una relacin real de posesin respecto de los bienes
del dominio pblico y funda su tesis en lo resuelto por la CSJN respecto de la viabili-
dad de la accin reivindicatoria intentada por el Estado en recupero de un inmueble
del dominio pblico32; y, en la circunstancia relativa a que, cuando el Estado expropia
para la construccin de una obra pblica se opera una transmisin de la posesin en
favor del Estado, segn expresa la ley de expropiaciones (artculos 22 y 29).

3. Doctrina del derecho de propiedad como derecho real

En opinin de Villegas Basavilbaso, las personas jurdicopblicas tienen un dere-
cho de propiedad sobre los bienes pblicos, y, como afirma SPOTA, stos constituyen
una propiedad del ente pblico con todos los caracteres que la ley (civil) acuerda al
dominio, en cuanto ella sea compatible con la afectacin de tales bienes al destino
de utilidad o comodidad comn33. En igual sentido, Salvat se expidi a favor de la
consideracin relativa a que el Estado tiene un derecho de propiedad sobre los bie-
nes que integran el dominio pblico. Para Cassagne, la potestad estatal sobre el
bien reposa en un derecho de tipo real, en cuanto implica, bsicamente, una relacin
directa con el bien o cosa34. Es importante destacar que conforme al sistema jurdico
francs contemporneo, el derecho del Estado sobre el dominio pblico se define
como un derecho de propiedad35.

27
BULLRICH 1925, 109.
28
FIORINI 1976, 302.
29
DIEZ 2003, 22. Vase tambin DIEZ 1969, 391.
30
COMADIRA et al. 2012, 1664. Observa el autor glosado que una aplicacin concreta de tal
condicin jurdica en los casos de transferencia de bienes del dominio pblico por la provincia-
lizacin de ex territorios nacionales, casos en los cuales la CSJN entendi que no se requera la
tradicin de los inmuebles en los trminos establecidos en el cdigo civil sirviendo la ley de pro-
vincializacin como forma publicitaria suficiente in re Administracin de Parques Nacionales con
Neuqun, Fallos 323:4046.
31
BOQU 2009 275-301. Debe repararse, con cuidado y detenimiento, que en esta afirmacin
est implcita la consideracin de la concesin como derecho personal (no real), que luego pare-
ce contradecir el mismo autor al referir a la posibilidad de admitir derechos reales administrati-
vos titularizables por terceros respecto del demanio.
32
Fallos 323:2919
33
VILLEGAS BASAVILBASO 1952, 175 y 178.
34
CASSAGNE 2011, 319.
35
CHAPUS 2001, 363.

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4. Doctrina mixta
Borda seal que el dominio pblico no es un derecho de propiedad del Estado sino
un dominio eminente del cual se desprenden algunas facultades que acompaan tam-
bin a la propiedad: el derecho de reivindicar el bien, de ejercer acciones posesorias,
de disponer de sus frutos, de conceder permisos a particulares, etc.36. En un sentido
similar se ha expresado que es posible conciliar las tesis del rgimen de propiedad y
del ttulo de intervencin, pues de otro modo no puede comprenderse cabalmente la
circunstancia relativa a que el ejercicio de ciertos poderes sobre esos bienes resulte una
facultad del Estado, que surge de su condicin de propietario de los mismos (acciones
posesorias y petitorias; otorgamiento de permisos y concesiones; apropiacin de los
frutos de esos bienes); en tanto que otros poderes devienen del ttulo de intervencin,
como poder pblico (autotutela de la conservacin y proteccin del dominio pblico)37.
A modo de reflexin final es posible consignar que parece claro que respecto de
la mayor parte de los bienes comprendidos en el llamado dominio pblico natural el
poder que el Estado ejerce se manifiesta de un modo reglamentario, como una deriva-
cin de su dominio eminente que justifica la intervencin normativa en relacin con su
uso. Ejemplo de ello es el espectro radioelctrico, sin perjuicio de las aclaraciones for-
muladas con anterioridad. Por el contrario, en el caso de los bienes del dominio pblico
artificial, respecto de cuya determinacin tallan las categoras de la utilidad pblica, el
servicio pblico y el uso indirecto, la nocin de propiedad como derecho real de domi-
nio parece tener suficiente sustento fctico y normativo.
Sin perjuicio de las reflexiones vertidas, se impone reconocer que en el sistema
jurdico argentino, en el cual el dictado del cdigo civil y comercial es una facultad nor-
mativa atribuida al legislador nacional; y que, siendo tal norma el marco reglamentario
general del derecho de propiedad (regulacin de las personas, las cosas y las acciones,
al decir romano), el rgimen de las cosas fuera del comercio debe ser concebido como
un rgimen especial de propiedad, en particular, como una especie de dominio im-
perfecto, connotado por la presencia de un ttulo que yace en la ley o en su reglamen-
tacin general o su actualizacin por va de acto administrativo (y no en una escritura
pblica), cuyo modo de adquisicin es distinto a la tradicin (y a los restantes modos
previstos en la legislacin comn), y que, al menos en el sistema federal, no requiere
registracin.
Se trata, as, de un dominio cuya exclusividad no obsta la constitucin de dere-
chos personales de terceros sobre los bienes que lo integran (permisos y concesiones);
cuya condicin de perpetuidad resulta de su nota de inalienabilidad (salvo desafecta-
cin) y cuyo ejercicio depende de diversas leyes reglamentarias; circunstancias que no
obstan su defensa judicial por va de las acciones posesorias y petitorias.
El dominio pblico es, entonces, un dominio imperfecto sobre cosas de las cuales
el Estado es poseedor y que se encuentran fuera del comercio.

III. Rgimen legal de las aguas: diversos aspectos

Dentro del marco jurdico sealado: las normas que refieren al uso y aprovechamiento
de las aguas, conforme su calificacin legal, dan cuenta de los siguientes criterios re-
gulatorios:

36
BORDA 2007, 55; SALVAT 1928, 695.
37
DE LA RIVA 2009, 198.

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52 SCAR CUADROS

El apartado c) del artculo 235 del cdigo civil y comercial seala que pertene-
cen al dominio pblico los ros, estuarios, arroyos y dems aguas que corren por cau-
ces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglaciar y
toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del dere-
cho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su in-
ters y con sujecin a las disposiciones locales. Se entiende por ro el agua, las aguas
y el lecho por donde corre, delimitado por la lnea de ribera que fija el promedio de
las mximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su
lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ros.
Por su parte, indica el artculo 239: Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar libremente de ellas, siem-
pre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al con-
trol y a las restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de aplicacin.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de
su derecho. Pertenecen a dominio pblico si constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier
ttulo de aguas pblicas u obras construidas para utilidad o comodidad comn, no les
hace perder el carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueos
de estos derecho alguno.
Por ltimo, el artculo 240 seala una pauta central en materia de interpretacin
ambiental a indicar que: El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de inci-
dencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional
y local dictadas en el inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la susten-
tabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial.

Conclusiones
As, del esquema normativo propuesto por la legislacin civil es posible extraer las
siguientes conclusiones:
1. Media una pauta de distincin clara entre aguas demaniales y aguas sobre
las cuales es posible la propiedad privada. El criterio de delimitacin tenido en vista
resulta de la aptitud del recurso para satisfacer usos de inters general. En tal sentido,
las normas dan cuenta de que, tal como lo ha sealado destacada doctrina: El obje-
tivo principal de toda poltica de aguas es alcanzar una optimizacin de los beneficios
derivados de su disponibilidad y promover una gestin racional, sana y duradera del
recurso38, siendo evidente que el agua es un bien que no solo nos rodea, sino
que tambin modula nuestro comportamiento39.
2. En materia de regulacin de aguas la legislacin civil y comercial dictada por
el Congreso Nacional regula los trminos generales relativos a su propiedad, uso
y aprovechamiento; en tanto que corresponde a las provincias, y, en su caso, a los
municipios conforme a la vocacin autonmica consignada en el artculo 123 de la

38
CAPONERA 2014, 33; PINTO y MARTN 2015, 109-125.
39
CELUME BYRNE 2013, 5. Vase tambin EMBID IRUJO 2016.

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 El rgimen legal de dominio de las aguas 53

Constitucin Nacional, regular los usos especiales. Debe tenerse en consideracin,

adems, que conforme al apartado final del artculo 124 de la Constitucin Nacional,
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que inte-
gran sus territorios.
3. A tal efecto, los cdigos de aguas provinciales regulan los usos comunes
como usos prioritarios y tambin los usos especiales que resultan de permisos o con-
cesiones (cfr. Cdigo de Aguas de la Provincia de San Juan, artculos 13 a 16, 18, 21
y ss. y 30; Ley N 190-L). En particular el artculos 4 de la legislacin glosada expresa
que: El dominio del Estado sobre las aguas pblicas reconoce como limitacin los
derechos de uso que los administrados tengan adquiridos o que adquieran en lo su-
cesivo, conforme a las disposiciones de este cdigo. Las concesiones son definidas
como el derecho subjetivo permanente al uso especial de las aguas, obras, materia-
les en suspensin, o lveos y cauces pblicos. Estas concesiones son, en principio,
irrevocables, sin perjuicio de lo cual puede declararse su caducidad artculo 48 en
caso de no cumplir el concesionario con las obligaciones establecidas en el acto o al
momento de otorgarse la concesin, siempre que ese incumplimiento fuere esencial.
Tambin cesan por renuncia o expiracin del trmino en los casos de concesiones
temporales.
4. Del modo expuesto, el derecho de los concesionarios y permisionarios no
trasunta una relacin jurdica real, al modo de los derechos reales administrativos
propuestos por Hauriou, sino un derecho personal que permite el acceso a la tutela
jurisdiccional, en condicin de tenedor, por medio de las acciones correspondientes.
5. En reglamentacin de la norma de cuidado ambiental prevista en el artculo
41 de la Constitucin Nacional, los artculos 240 y 241 del CCyC dan cuenta de la
aguda proteccin requerida por la existencia de glaciares y periglaciares situados en
parques nacionales y reservas de la bisfera.
6. Conforme el esquema normativo abordado, la regulacin de las aguas puede
responder a una regulacin integrada (ELINOR OSTROM) segn los modelos de Leviathan
y de derechos de propiedad (situacin de equilibrio reflexivo); bajo la atenta consi-
deracin que, tal como lo ha expresado Vergara Blanco: () hoy () el Derecho es,
respecto de las aguas () el Derecho de la escasez del agua40.

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40
VERGARA 2015, 41. En igual sentido, BAUER 2015, 37 La mayor parte del debate internacional
sobre estos interrogantes se ha centrado en las ventajas y desventajas de los mercados libres y
de la privatizacin. Vase tambin MAUSER 2007, passim.

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