O DIREITO ENVERGONHADO

(O DIREITO E OS NDIOS NO BRASIL)

C . F. Mars de Souza Filho

Procurador Geral do Estado do Paran. Diretor do Nucleo de Direitos Indigenas, Brasil

Sumario:

I. Introduo
II. O direito dos ndios

III. A Manumisso silenciosa

IV. Os ndios e reconhecimento civil

V. O ardil do codigo penal de 1940

VI. A puniau a margem da lei

VII. A lei vigente

VIII. A ideologia integracionista e a lei

Introduo

Nada mais dramaticamente parecido com a realidade dos direitos

dos povos, escravos, ndios, camponeses, mulheres e outros segmentos
discriminados da sociedade latinoamericana do que o conto de Kafka,
"Diante da Ley". Um homem passa a vida inteira diante da porta da Lei

Trabalho preparado originalmente para o "Encuentro-Taller sobre la

Administracion de la Justicia Penal y los Pueblos Indgenas en Amrica"
San Jos, Costa Rica, em 1990, organizado pelo Instituto interamericano de
Direitos Humanos. Ampliado para publicao em maio de 1992.
146 Revista IIDH [Vol. 15

esperando para entrar, sempre h um impedimento, uma ressalva, uma

proibio momentanea, uma ameaa, at que o homem morre. No
momento de sua morte, v que o porteiro fechar a porta e, interrogando
a razo do fechamento, descobre que a porta estivera aberta somente
para ele durante todo o tempo, e j que ele no entrara, no havia mais
razo para a porta permanecer aberta.

Assim os oprimidos quando chegam porta da lei encontram um

obstculo, dificuldade, impedimento ou ameaa, mas o Estado e o
Direito continuam afirmando que a porta est aberta, que a lei faz de
todos os homens iguais, que as oportunidades, servios e possibilidades
de interveno do Estado esto sempre presente para todos, de forma
isonmica e cega. E a sistemtica, usual, crnica injustia da sociedade
apresentada como exceo, coincidncia ou desventura. O Estado e seu
Direito no conseguem aceitar as diferenas sociais e as injustias que
elas engendram e na maior parte das vezes as omitem ou mascaram,
ajudando em sua perpetuao.
Aos olhos da lei a realidade social homognea e na sociedade no
convivem diferenas profundas geradas por conflitos de interesse de
ordem econmica e social. O Sistema Jurdico os transforma em
questes pessoais, isola o problema para tentar resolv-lo em
composio de partes, como se elas no tivessem, por sua vez, ligaes
profundas com outros interesses geradores e mantenedores dos mesmos
conflitos. O Estado, quando legisla, executa politicas ou julga, nao trata
os conflitos de terra, por exemplo, como o choque de interesses de
classes, segmentos sociais ou setores da sociedade, mas como o conflito
entre o direito de propriedade do fazendeiro tal contra o direito
subjetivo do posseiro qual. Tudo fica reduzido a desafetos pessoais e a
Lei, geral e universal em principio, se concretiza apenas nos conflitos
individuais, podendo ser injusta na aplicao, mas mantendo sua aura
de justia na generalidade.
Privado, Se a distncia
Direto de matri oem justo lega eo
entre
marcado pela hegemonia da propriedade, que se transforma em seu
parmetro e paradigma, claramente verificvel apenas surja o conflito
entre individuos de classes sociais diferentes e o Estado seja, atravs do
Juizo, chamado a comp-lo, no Direito Penal, que tem teoricamente o
primado da justia e a recuperao do delinquente como fundamento, as
coisas no so assim to claras, porque a relao no se estabelece
diretamente entre desiguais, mas entre o Estado (portador da justia) e o
individuo presumivelmente inocente. Mas, contraditoriamente na
aplicao das penas que se pode verificar o profundo contedo de classe
do Direito, talvez porque, enquanto o Direito Privado voltado para as
19921 Doctrina 147

relaes jurdicas da minoria da populao que contrata, distrata, discute

o patrimnio, disputa a herana e busca indenizao, o Direito Penal
criado como forma de coibir a violncia pessoal, no poucas vezes filha
da violncia social, intimidando e desestimulando a grande maioria de
injustiados de procurar a justia por suas prprias mos, por isso o
Direito Penal voltado para a grande maioria da populao, e por ela
conhecido como instrumento de intimidao. O Direito Privado o
direito dos poderosos, o Penal dos oprimidos, aquele para garantir seus
bens, este para intimidar ao socialmente reprovvel.

Quando se estuda o Direito brasileiro em relao aos povos

indgenas ou negros estas contradies se revelam muito facilmente, e
fica claro este sentido da Lei que ora se omite para no consagrar
direitos, ora tergiversa para esconder injustias.

II. O direito dos ndios

No Brasil hoje vivem mais de duzentos e cinqenta mil ndios

distribuidos em mais de cento e oitenta grupos etnicos, com profundas
diferenas sociais e organizativas. Cada um destes grupos tem um
Direito proprio, no escrito, mas rigidamente obedecido.
Porm, o Estado e seu Direito negam a possibilidade de convivncia,
num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos, acreditando que o
Direito Estatal seja nico e unipresente. O exemplo do Brasil, porm,
com a existncia destas vrias Naes Indgenas com maior ou menor
contato com a sociedade brasileira, faz por desmentir aquelas
concepes.
As relaes de famlia, propriedade, sucesso, casamento e crime,
so, numa sociedade indgena, nitidamente reconhecidas por toda a
comunidade, de tal forma que se estabelece um sistema jurdico
complexo, com normas e sanes. A variedade de sanes corresponde
a importncias da transgresso e a legitimidade da forma e da sano
no questionada, porque no deriva de um poder acima da
comunidade, mas da prpria comunidade que as estabelece no processo
social, de acordo com as necessidades do grupo.
facil, porque transparente, observar a existncia do direito
indgena nas regras penais; assim nos relata Alcida Ramos: "Quando
uma ao criminosa consumada, aplica-se, ento, a punio
correspondente: ostracismo, expulso ou mesmo morte". No so

1 cfr. Ramos, Alcida Rita. Sociedades indgenas. So Paulo, Ed. Atica, 1986.
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menos "visveis" as regras do casamento nas culturas indgenas, a tal

ponto de que muitas vezes, se possa afirmar, sem exagros, que as
opes de liberdade individual em relao ao casamento sejam quase
nulas.
Por terem um direito proprio e por se organizarem segundo os
parmetros de sua sociedade, conceitos como territrio e povo e as
relaes com os brancos ou com outras comunidades so compreendidas
e vistas a partir de seus valores culturais que geram normas exigveis e
punveis. As explicaes para os fenmenos do mundo, inclusive a
invaso de seus territrios pelos brancos, so dadas pelo seu sistema
scio-cultural, exatamente por isto, muito diferente a reao de cada
povo indgena s invases ou a existncia de estranhos em suas terras.2
A existncia de um Direito entre os povos indgenas, e seu
reconhecimento, no e uma polmica recente, mas remonta ao incio das
invases europias em territrio americano. E significativo o fato do frei
Bartolom de Las Casas ter escrito vasta obra em defesa deste princpio
e, ainda assim, no ter sido aceito ou entendido. Muito contestado, mas
com muita paixo, dizia Las Casas naqueles idos de 1500: "Cualesquiera
naciones y pueblos, por infieles que sean, (...) son pueblos libres, y que
no reconocen fuera de s ningun superior, excepto los suyos propios, y
este superior o estos superiores tienen la misma plensima potestad y los
mismos derechos del prncipe supremo en sus remos, que los que ahora
posea el emperador en su imperio".3
Os poucos juristas que tratam da Histria do Direito brasileiro,
fazem referncias ao direito pr-colombiano, como se as Naes
indgenas tivessem existido apenas at o advento do Estado Brasileiro.
Esta interpretao etnocntrica, pressupe a unicidade do Direito Estatal
de tal forma que s admite direitos das sociedades indgenas enquanto
no houve Estado, portugus ou brasileiro, que providenciasse um
Direito nico com sua fonte exclusiva ou, pelo menos prioritria, a Lei.
Em todo caso, nestas anlises e estudos, h um marcante
desconhecimento e mesmo referncias a existncia ainda hoje de grupos
e naes indgenas, algumas das quais sem praticamente nenhum
contato com a sociedade brasileira. A guisa de exemplo, interessante
analisar o livro do Prof. Joo Bernardino Gonzaga, que, admitindo a
existncia do Direito em povos no organizados estatalmente, j a partir
do ttulo que deu a seu trabalho: "O Direito Penal Indgena Epoca do

2 Melatti, Julio Cesar. Indios do Brasil. I So Paulo, Ed. Huicitec, 1980.

3 cfr.: Las Casas, Bartolom. Obra indigenista. Madrid, Alianza Editoria,
1985.
19921 Doctrina 149

Descobrimento do Brasil"4, descarta a possibilidade daquelas normas a

sanses estarem sendo aplicadas ainda hoje pelos remanescentes
indgenas. Alm disso a leitura do livro ressalta todo o preconceito da
sociedade europia em relao aos povos americanos, so constantes
termos como "primitivismo", "estado tosco de organizao social', etc.
Mas o grande equvoco em relao s anlises do Direito Indgena a
tentativa de encontrar traos comuns a todas as Naes, fazendo tbula
rasa das profundas diferenas sociais e culturais de cada um dos povos
indgenas que viviam e vivem em territrio brasileiro. Joo Bernardino
Gonzaga faz expressa referncia a este fato, afirmando ser muito difcil o
estudo do direito penal indgena exatamente porque so incontveis os
grupos" existentes. Ainda assim se propem a fixar as idias comuns a
todos eles.

Esta determinao de considerar todos os povos indgenas uma

nica categoria uma constante na histria das relaes dos
colonizadores com os povos indgenas, tendo gerado o termo nico
"ndio" em contraposio ao nome de cada uma das naes, a "lingua-
geral", pela qual os missionrios queriam que todos os povos os
entendessem e se entendessem entre si, fruto de uma religio nica e
universal. A dimenso do preconceito, discriminao e etnocentrismo
est clara nesta tentativa de unificar a religio, a lingua, a cultura e o
direito, negando a diversidade. E evidente a existncia de linguas,
culturas, religies e direitos diferentes que at hoje sobrevivem, a duras
penas verdade, na sociedade brasileira. Mas so acima de 170 grupos
que praticam essas diferenas e que organizam a sua vida segundo
normas jurdicas que nada tem a ver com direito estatal, porque so a
expresso de uma sociedade sem Estado, cujas formas de poder so
legitimadas por mecanismos diferentes dos formais e legais instncias
do Estado.

O Direito Estatal, porm, no pode admitir que este conjunto de

regras que organiza e mantm organizada uma sociedade indgena seja
efetivamente Direito e, muito menos, que o Estado o acate, sem abalar
sua estrutura de Direito nico e fonte nica de Direito. Mas, de uma
forma envergonhada, a legislao brasileira moderna, repetindo
preceitos da Conveno 107 da Organizao Internacional do Trabalho,

4 CF.: Gonzaga, Joo Bernardino. O Direito Penal Indgena poca do

descobrimento. So Paulo, Editora Loyola, s -Id.
5 A Organizao Internacional do Trabalho aprovou em 7 de junho de 1989,
em Genebra nova Conveno sobre povos indigenas e tribais em pases
independentes, de n 169, regulando a relao entre os direitos dos povos
indigenas e o direito estatal com o seguinte dispositivo: "Ao aplicar a
150 Revista IIDH [Vol. 15

respeita os usos, costumes e tradioes das comunidades indgenas nas

relaes de famlia, sucesses e negcios entre ndios, assim como, aceita
nos crimes intra-tnicos a punio da comunidade desde que no seja
com pena infamante ou de morte. O Direito Indgena, mesmo nos
territrios e na convivncia da comunidade, apenas uma fonte
secundria do Direito Estatal, tolerada quando a lei for omissa ou
desnecessria.

O Direito de cada uma das naes indgenas, indisoluvelmente

ligado s prticas culturais, o resultado de uma vivncia aceita e
professada por todos os habitantes igualmente. Ao contrrio disso, o
Direito estatal brasileiro fruto de uma sociedade profundamente
dividida, onde a dominao de uns pelos outros o primado principal e
o individualismo o marcante trao caracterstico. A distncia que
medeia o Direito indgena do estatal a mesma que medeia o
coletivismo no individualismo. Da decorre outra diferena
fundamental, o Direito de cada nao indgena 'estvel, porque
nascido de uma praxis de consenso social, no conhece instncia de
modificao formal, modifica-se na prpria praxis; o Direito estatal,
tendo o legislativo como instncia formal de modificao, est em
constante alterao.

Exatamente esta possibilidade de modifio, esta "instabilidade" do

Direito brasileiro que ganha visibilidade quando o ndio se encontra
com a sociedade branca e com ela trava os primeiros conhecimentos
jurdicos. Esta viso indgena do Direito estatal foi traduzida com poesia
e eloquncia por Paiar -parkateg do sul do Par- por ocasio de
discusses sobre a passagem de uma estrada de ferro para transporte de
minrio da Serra de Carajs, na Amaznia, que deveria cortar, como de
fato cortou, o territrio de seu povo: "A lei uma inveno. Se a lei no
protege o direito dos ndios (sobre suas terras), o branco que invente
outra lei'. Tem razo Paiar, o Direito estatal lei, por que lei sua
fonte, sua matriz e sua legitimidade. E a lei criada -ou inventada- por
m grupo de homens, que teoricamente representam toda a sociedade,
mas que no raras vezes legislam contra os interesses da Nao. De
cualquer forma, numa sociedade dividida e injusta como a nossa, a lei
uma inveno de uns contra os outros. O que Paiar, na sua arguta

legislao nacional aos povos interessados devero ser tomados

devidamente m considerao seus constumes o seu direito
consuetudinrio. A Conveno n 169 est em processo de ratificao pelo
sistema jurdico brasileiro.
1992] Doctrina 151

constatao da realidade, desejava que ela fosse a inveno de uns a

favor de outros.6
So raros, como j dissemos, os estudos destas diversas expresses
jurdicas e quase todos genricos e, conseqentemente, pouco
profundos, muitas vezes marcado mais pelo sentimento de "simpatia por
uma das raas que contribuiram para a formao do povo brasileiro",
como dizia Clvis Bevilagua,7 do que pelo esprito cientfico.
Por outro lado, a simples existncia destes povos, com sua realidade
e direito prprios, deixa perplexo o mecnico raciocnio do Direito
Estatal, o conceito de sociedade indgena lhe incompatvel: como
enquadrar a idia de territrio indgena aos limites individualistas dos
direito de propriedade? como conter o conceito de povo nas restritas
concepes de personalidade jurdica privada? como impor a
representao -fundamento democrtico da sociedade estatal- a grupos
humanos cujo poder exercido por aceitao coletiva e necessariamente
consensual?

Para responder a estas inquietantes questes, preenchendo lacunas

perigosamente abertas, o Direito Estatal se v na contingncia de criar
regras legais capazes de aproximar conceitos, buscar analogias,
estabelecer parmetros que enquadrem a sociedade indgena ao desenho
de sua lei. So poucos os Estados latino americanos que j criaram leis
para promover este enquadramento, o Brasil esta entre eles. Por vezes
no basta a elaborao da lei, h uma distncia entre a deciso legislativa
e a execuo de polticas de acordo com a lei vigente e, ainda, a aplicao
judicial para soluo de conflictos. O Caso do Brasil exemplar.
Actualmente, desde 1988, a Constituio da Repblica dedica um
captulo para os ndios, reconhecendo seus direitos, suas terras, seus
costumes, suas lnguas, j o brao executor do Estado nega esses direitos,
invade suas terras, desrespeita seus costumes, omite suas linguas, e o
Judiciario ou se cala ou simplesmente no obedecido.
E dentro deste quadro, analisando e rastreando historicamente a
evoluo do direito brasileiro, comparando inclusive com a legislao
sobre escravos que se poder ter a dimenso das omisses do Estado e
de seu Direito em relao a estes povos, e a certeza de que estas
omisses e as criaes de figuras jurdicas para preencher as lacunas no

6 cfr.: Souza Filho, C.F. Mars de, et alii. Indios e Negros: no cativeiro da
histria. Rio de janeiro. Col. Seminrios. Ed. AJUP, 1988.
7 Bevilaqua, Clvis. Instituies e costumes jurdicos dos indigenas
brasileiros ao tempo da conquista. in Criminologia e Direito. Bahia,
Livraria Magalhes, 1896.
152 Revista IIDH [Vol. 15

so mais de que tentativas de esconder uma realidade da qual a classe

dominante, seu Direito e seu Estado se envergonham.

III. A manumisso silenciosa

O estudo das leis brasileiras sobre a escravido, especialmente sobre

os escravos, to interessante quanto revelador das vergonhas que sente
o direito em tratar de assuntos que exponha as injustias da sociedade.
Manuela Carneiro da Cunha, em brilhante estudo publicado
originalmente pela UNICAMP -Universidade de Campinas- intitulado
"Sobre os silncios da lei. Lei costumeira e positiva nas alforrias de
escravos no Brasil no sculo XIX',8 relata, visitando os historiadores,
viajantes e cronistas da poca, que os escravos podiam obrigar o seu
senhor a manumiti-lo, se pagassem o preo pelo qual foram comprados.
Ainda que fosse difcil para o escravo fazer valer este direito diante de
eventual recusa do seu senhor, contam os cronistas que era um direito
reconhecido por todos, de tal forma que, dizia Koster em 1816, deveria
estar consagrado em lei.
Demonstra a Prof Manuela Carneiro da Cunha que tratava-se de
um equvoco de Koster, em realidade, ainda que amplamente
reconhecido este direito do escravo, somente viria a se tornar lei em
1871, com longo regulamento editado em 1972, antes disso era um
costume, respeitado como lei, mas singelamente omitido de expresso
legal. Quer dizer, era um direito costumeiro que conviva num sistema
de direito positivo.

Na realidade no fazia muita diferena a existncia de norma legal

escrita, desde que a manumisso fosse garantida, apesar de que a
inexistncia da norma facilitava a no observncia do direito pelos
senhores de escravos. O que chama mais a ateno o fato de no haver
regulamentao escrita para uma prtica to jurdica e to comum como
a manumisso, que foi objeto de uma complexa lei (com 100 artigos)
imediatamente se iniciou o processo de libertao dos escravos, em 1971.
Por certo no se pode creditar este silncio ao pouco desenvolvimento
da legislao brasileira oitecentista. Deve ser lembrado que em 1824 foi
promulgada a Constituio Imperial, a primeira do Brasil, e em 1830 o
Cdigo Criminal, e ambos silenciavan sobre a existncia de escravos,
ambos deixavam de reconhecer a sociedade escravagista para a qual
haviam sido elaborados. Significa este trabalhao legislativo, somado a

8 Cunha, Manuela Carneiro da. Antropologia do Brasil. So Paulo, Editora

Brasiliense, 1986.
1992] Doctrina 153

muitos outros que no era pequena nem insipiente a elaborao

legislativa do Brasil no sculo passado, ms singularmente omissa em
relao manumisso dos escravos. Do ponto de vista estritamente
jurdico a explicao para a ausncia desta legislao era o fato de que
escravo no era considerado pessoa, isto , no podia ser sujeito de
direitos, posto que era um bem jurdico.
O estudo da Prof Manuela Carneiro da Cunha conclui: "O silncio
da lei no era certamente esquecimento."'...a par de sua funo poltica,
vincula-se tambm a fontes ideolgicas. Nos seus nveis mais abstratos,
da Constituio aos Cdigos, o direito do Imprio teve de se acomodar
com a contradio que era se descreverem as regras de uma sociedade
escravista e baseada na dependncia pessoal com a linguagem do
liberalismo".9

Este falacioso pudor que cobriu a legislao oitocentista em relao

aos escravos, veio se repetir na primeira metade do sculo vinte, no
Direito Penal, em relao aos ndios, como veremos mais adiante.

IV. Os ndios e reconhecimento civil

Se assim era o tratamento do Direito positivo dado aos escravos, por

imposio ou vergonha da sociedade, muito outro era, nessa poca, o
tratamento dispensado aos ndios. O mesmo discurso liberal
incompatvel com a manuteno do escravismo, ficava enaltecido com a
defesa e proteo das populaes indgenas, especialmente porque a sua
defesa no comprometia o proceso produtivo, dos quais os ndios no
participavam, desde que suas terras, ou a defesa de suas terras, no
atrapalhassem a propriedade da terra dos senhores portugueses. O
Direito oitocentista e at mesmo anterior, reconhece aos ndios que
vivem em territrio brasileiro o direito a usufruir da sociedade dita
civilizada, e se prope a receber os ndios como integrantes desta
sociedade. Revelador o Alvar de 1775, 4 de abril, do rei de Portugal:
"Eu El-Rei, sou servido declarar que os meus vassalos deste reino e da
Amrica que casarem com as ndias dela no ficam com infmia alguma,
antes se faro dignos de real ateno. Outrossim proibo que os ditos
meus vassalos casados com ndias ou seus descendentes, sejam tratados
com o nome de caboclos ou outro semelhante que possa ser injurioso. O
mesmo se praticar com portuguesas que se casarem com ndios."
(ortografia atualizada)

9 Idem, ibidem.
154 Revista IIDH [Vol. 15

Estava aberto assim o caminho da poltica integracionista praticada

at nossos dias, (rompida, na lei, muito recentemente, com a
apromulgao da Constituio de 1988), pela qual se oferece aos ndios a
extrema felicidade de poder ingressar na sociedade que os envolve,
oprime, rouba suas terras e mata.
Apesar de relativamente vasto o nmero de dispositivos legais que
falam em ndios, na verdade muito difcil visualizar o desenho da
concepo jurdica que o direito do sculo passado tinha destes povos.
Poucos, rarssmos dispositivos, tratam da pessoa do ndio, normalmente
se referem a limitaes e garantias de direito alheio, como no Alvar
acima citado, onde o que est em jogo no exatamente a pessoa do
ndio, mas sim a do portugus ou portuguesa que com ele se casa.
Grande parte dos dispositivos trata das questes de terras, mais como a
limitao que a ocupao indgena exerce sobre a disponibilidade das
terras do Estado e de particulares do que como garantia das terras aos
ndios. E visvel, pela leitura dos atos legislativos, que a nica
preocupao dos colonizadores para com os indgenas era a integrao
destes na nova sociedade que chegava. O que os ndios pensavam,
faziam ou queriam fazer, no entrava em cogitao. A existncia de
outras culturas, outras prticas sociais no era, para nada, levado em
conta pela legislao. O Cdigo Criminal do Imprio, de 1830,
singularmente omisso e de sua leitura isolada se poderia deduzir da
inexistncia de ndios no Brasil.

Ao contrrio de tentar esconder a existncia de ndios no Brasil,

como fazia a envergonhada legislao escravagista, a legislao
indigenista apregoava a integrao pela razo, pelo medo ou pela fora,
no omitia a existncia de ndios, apenas no reconhecia a diferena e
propugnava a sua integrao, demaggica e mentirosa.

Exemplar a histria de Carta de Lei de 27 de outubro de 1831, que

declarou o fim da escravido indgena e a sujeio dos ex-escravos a
uma tutela orfanolgica, de carter civil. Tudo comeou em 1808, com
uma Carta Rgia que declarava guerra aos ndios botucudos do Paran,
ento provncia de So Paulo e determinava que os prisioneiros fossem
obrigados a servir por 15 anos aos milicianos ou moradores que os
apreendessem, abrindo a oportunidade de, queles que depussem armas
e se submetessem s leis reais e se aldeassem, "gozarem dos bens
permanentes de uma sociedade pacfica e doce debaixo das justas e
humanas leis que regem os meus povos."

En maio do mesmo ano de 1808 outra Carta Rgia declarava guerra

aos Botucudos do Vale do Rio Doce, garantindo aos milicianos que os
aprisionassem 10 anos de prestao de servio, que poderia se estender
1992] Doctrina 155

at que fossem pacificados. No mesmo ano, em dezembro, outra Carta

Rgia determinava que os ndios do Vale do Rio Doce que se
dispusessem a ficar sob o jugo das justas e humanas leis do reino,
seriam entregues, em pequenos grupos aos fazendeiros que os
educariam, podendo, como pagamento, usufruir de seu trabalho
gratuitamente. No se tratava de escravizar os indios, explicava a Carta
Rgia, mas de educ-los convivncia da sociedade 'doce e pacfica.
Vinte e tres anos depois destas declaraes de guerra e escravizao
simulada, envergonhada, mas efetiva, em 1831, a citada Carta de Lei de
27 de outubro revogava estes dispositivos, reconhecendo que aquilo era
efetivamente servido e declarava que todos os ndios que vivessem sob
jugo de algum senhor seriam dele exonerados a partir daquele
momento. Esta Carta de Lei, em seus seis singelos artigos a declarao
de liberdade dos ndios, e um reconhecimento formal de que, embora j
proibida, existia a sua escravizao legal. Entretanto, a soluo que
aquela Carta de Lei encontrou para reparar os danos causados aos ndios
em cativeiro, foi declarar-lhes rfos para que os Juzes respectivos os
depositassem onde viessem a ter trabalho ou ofcio fabril. A liberdade
dos ndios, portanto, no significava para aquele momento e aquela lei a
possibilidade de voltarem a ser ndios, reencontrarem a sua cultura
proibida e seus parentes, mas to somente homens livres capazes de
disputar o salrio e aprender um ofcio, como qualquer homem branco
pobre. O sentido da lei, porm, era to somente declarar rfo os ndios
que estivessem ainda em cativeiro por fora daquelas declaraes de
guerra e, por extenso, de qualquer ndio em cativeiro, o que j era
proibido, mas seguramente praticado.
Embora fique claro que a Carta de Lei de 27 de outubro de 1831
transformava em rfos apenas os ndios cativos, no foi assim que a
sociedade e o Estado passou a entend-los. Os Tribunais, nas raras
vezes que se viu na contingncia de decidir sobre coisas indgenas
interpretou extensivamente este dispositivo, passando a considerar que
todos os ndios no integrados no servio como trabalhadores livres
seriam rfos. E estranho mas perfeitamente compreensivel o raciocnio
e a comparao: os ndios arrancados de seu territrio, agredidos em sua
cultura, violentados em sua vontade e religio so perfeitamente
comparveis aos rfos, como se houvessem perdido os prprios pais,
at que, integrados pelo trabalho como trabalhadores livres, deixassem
de ser ndios e, portanto, reencontrassem seus pais na sociedade "doce,
justa, humana e pacfica" que se lhes oferecia.
Abolida a escravatura e proclamada a repblica, o Estado brasileiro
continuava a aplicar o que a velha Carta de Lei de 1831 no dizia: todos
156 Revista IIDH [Vol. 15

os ndios deveriam ser reputados como rfos. Textualmente, o

Superior Tribunal de Justia do Estado do Maranho, em 25 de outubro
de 1898, no limiar do sculo XX, afirma: "Os Juzes de rfos tm
atribuies especiais em relao s pessoas e bens dos ndios, sendo que
estes so reputados como orfos (Lei de 27 de outubro de 1831)".10

Assim, o Direito positivo oitocentista, se bem que autoritrio,

etnocntrico e integracionista em relao populao indgena, tratava
da questo, omitindo os ndios apenas no Cdigo Criminal. Alis a
anlise deste Cdigo Criminal muito reveladora, porque, por um lado
mostra uma omisso em relao aos ndios, no considera sequer sua
"orfandade". J em relao aos escravos, omitidos totalmente na
legislao civil, so tratados na lei criminal. E estranho, mas
perfeitamente compreensvel dentro do sistema: a lei penal -dedicada
integralmente aos marginados sociais- no registra referncia mais
marginal de todas as populaes, os indgenas porque ou estavam fora
da sociedade, no lhes alcanando a ao penal o simples revide
guerreiro, ou dentro da sociedade e no se diferenciavam dos pobres
marginalizados. Em relao aos escravos diz to somente que as penas
de trabalhos forados em gals e a de morte sero substitudas pela de
aoites, para que o seu dono no sofresse prejuizo, isto , a direo de
norma a proteo da propriedade de senhor, no a pessoa do apenado.

V. O ardil do cdigo penal de 1940

Quando da elaborao do Cdigo Civil de 1916, o legislador

brasileiro resolveu assumir como verdade jurdica aquilo que a lei de
1831 no dissera mas se transformara em rdem legal: a relativa
capacidade civil dos ndios, sua minoridade, sua orfandade. Com efeito,
o Cdigo Civil equipara em seu artigo 6 os silvcolas -assim chama os
ndios- aos prdigos e maiores de 16 e menores de 21 anos, incapazes
relativamente para a prtica de certos atos da vida civil. Esclarece que
este regime tutelar fica sujeito a lei especial e cessar na medida em que
os ndios forem se adaptando civilizao do pas. Este Cdigo
sedimenta juridicamente os preconceitos do sculo anterior de que os
ndios estavam destinados a desaparecer submersos na "justa, pacfica,
doce e humana" sociedade dominante. Tal como El-Rei no comeo do
sculo XIX, a Repblica do sculo X)( se oferece aos ndios como tbua
de salvao sua ignota existncia; somente que a lei o diz, agora,
envergonhadamente, sem a clareza da lei imperial, deixa apenas
sugerido que os ndios se acabaro um dia.

10 cf. 0 Direito, vol. 79, ano 27, Rio de Janeiro, 1899, p.781.
1992] Doctrina 157

O Cdigo Civil, minucioso e detalhista em todos os aspetos da vida

da sociedade brasileira se cala, sintomaticamente, em relao s terras
indgenas e personalidade jurdica dos grupos e comunidades
indgenas, ainda que trate com desenvoltura das terras pblicas e das
pessoas jurdicas de direito pblico. No porm no conjunto das leis
civis que o Direito brasileiro expresa seu pudor em tratar das coisas dos
ndios neste sculo.
O Cdigo Penal, elaborado dentro dos parmetros da tcnica
jurdica, em 1940, buscando a preciso prpria de sua poca, omite a
palavra ndio ou silvcola. Posto que omite a palavra, admite o conceito,
encontrando uma frmula mgica para atenuar as penas eventualmente
impostas aos ndios, imitando a relativa capacidade exposta no Cdigo
Civil. O artigo 22 expresa: 'E isento de pena o agente que, por doena
mental ou desenvolvimiento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramenta incapaz de entender o
carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com este
entendimento". Passaria desapercibido este artigo a quem estivesse
procurando ndios no Cdigo Penal, se na longa Exposio de Motivos
que o antecede, assinada pelo Ministro Francisco Campos, e que faz
parte integrante da Lei, no se pudesse ler: "No seio da Comisso foi
proposto que se falasse de modo genrico, em perturbao mental; mas a
proposta foi rejeitada, argumentando-se em favor da frmula vencedora,
que esta era mais compreensiva, pois, com a referncia especial ao
'desenvolvimento incompleto ou retardado', e devendo-se entender
como tal a prpria falta de aquisies ticas (pois o termo mental
relativo a todas as faculdades psquicas, congnitas ou adquiridas, desde
a memria conscincia, desde a inteligncia vontade, desde o
raciocnio ao senso moral), dispensava a aluso expressa aos surdos-
mudos e aos silvcolas inadaptados.11

Qual teria sido o escrpulo da Comisso em fazer referncia

expressa aos silvcolas? Por que no dizer com todas as letras que os
silvcolas ou os ndios ao no serem capazes de entender o carater
delituoso de um ato deveriam ter diverso tratamento penal? Que
estranha razo teria a comisso para omitir aquilo que a lei civil chamou
de relativa incapacidade dos ndios? Esta intrigante questo foi
respondida por um dos membros da Comisso e um dos mais
respeitados penalistas de sua poca, Nelson Hungria, que em seu
alentado "Comentrios ao Cdigo Penal" se expressa clara e
francamente: "O artigo 22 fala em 'desenvolvimento incompleto ou

11 Cfr.: Codigo Penal Brasileiro. So Paulo, Editora Sugestes Literrias, 1979,

p.32.
158 Revista IIDH [Vol. 15

,retardado'. Sob este ttulo se agrupam no s os deficitrios congnitos

do desenvolvimento psquico ou oligofrnicos (idiotas, imbecis, dbeis
mentais), como os que o so por carncia de certos sentidos (surdo-
mudos) e at mesmo os silvcolas inadaptados . ...assim, no h dvida
que entre os deficientes mentais de se incluir tambn o homo sylvester,
inteiramente desprovido das aquisies ticas do civilizado homo
medius que a lei penal declara responsvel". (grifos no original).12
Depois desta preconceituosa declarao, que no admite a existncia de
outros padres ticos, o jurista consegue ser ainda mais claro,
expressando a vergonha da lei em manifestar a existncia de ndios no
Brasil: "Dir-se- que, tendo sido declarados, em dispositivos parte,
irrestritamente irresponsveis os menores de 18 anos, tornava-se
desnecessria a referncia ao 'desenvolvimento mental incompleto'; mas
explica-se: a Comisso Revisora entendeu que sob tal rubrica entrariam,
por interpretao extensiva, os silvcolas, evitando-se que uma expressa
aluso a estes fizesse supor falsamente, no estrangeiro, que ainda somos
um pais infestado de gentio" (grifos no original)13.

No se pode dizer que no seja ardiloso o Cdigo Penal brasileiro,

ao mesmo tempo que prega uma pea aos estrangeiros (curiosa
preocupao ao se elaborar uma lei nacional), que no podero imaginar
a existncia de ndios 'infestando' a civilizao, garantem aos
"infestadores" um escondido direito, de difcil aplicao e singularmente
intil. Esta vergonha do Direito Penal brasileiro de 1940 tem a mesma
cor e fundamento da vergonha da lei em relao aos escravos, no sculo
XIX, o temor de mostrar ao mundo a realidade nacional, suas mazelas,
injustias e 'defeitos'. Est presente, porm, neste esconderijo da lei
penal a idia de que os ndios se acabaro num futuro prximo, quando
encontrarem a alegria de viver na "pacfica, justa, doce e humana"
sociedade dos brancos, e ento o Direito Penal ser-lhes- aplicado em
plenitude, e os juristas no se envergonharo mais nos congressos
internacionais. transparente neste episdio jurdico a idia
etnocntrica e monista de que o sonho de todo ndio deixar de s-lo. E
presente a incompreenso do direito dos povos indgenas de
continuarem a ser ndios ainda que em contato longo e at mesmo
amistoso com a sociedade branca.

12 cf.: Hungra, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. vol. I, tomo II, Editora
Forense, 4 ed., Rio de janeiro, 1958, p. 336.
13 Idem ibidem, p. 337.
19921 Doctrina 159

VI. A punio a margem da lei

Curioso que o Decreto 5.484, de 27 de junho de 1928, de apenas
doce anos antes do Cdigo Penal, e que regulava a "situao dos ndios
nascidos em territrio nacional" tratava da aplicao das penas aos
ndios que cometessem crime.

No seria verdadeiro afirmar, portanto, que o Direito Penal

brasileiro tratava dos ndios como uma mera referncia hipottica na
Exposio de Motivos que apresenta o Cdigo de 1940. Na realidade o
Cdigo Penal teve vergonha de apresentar a forma e os requisitos
especiais de punibilidade e aplicao de pena aos ndios. Vergonha, que
a sinceridade de Nelson Hungria nos clareia, de ser cotejado com os
Cdigos de outros pases e os estrangeiros notarem que no Brasil ainda
viviam ndios "no civilizados.
Como no tratou de ndio, o Cdigo Penal no revogou o
estabelecido no Decreto de 1928, que, uma espcie de Cdigo dos ndios,
tratava de diversas questes, desde o registro civil at a gesto de bens e,
dos seus 50 artigos, 5 tratam dos crimes praticados por ndios.
Estabelecia o Decreto que os ndios com menos de 5 anos de integrao
que cometessem crimes, seriam recolhidos, mediante requisio do
inspetor de ndios, a colnias correcionais ou estabelecimentos
industriais disciplinares, pelo tempo que parecesse necessrio ao
inspetor, nunca superior a cinco anos. Dizia ainda o Decreto que se o
autor do crime tivesse mais de cinco anos de convvio com a sociedade
envolvente seria aplicada a lei comum, com as penas reduzidas
metade, nunca devendo ser aplicada priso celular, que seria sempre
substituda por priso disciplinar, o que significava que o cumprimento
da pena se dara em instituies penais especialmente criadas para
ndios.

Esta situao gerada, seguramente, pela boa vontade e humanismo

dos indigenistas da dcada de 1920, tornou-se rpidamente em
instrumento de opresso. Foram criadas prises indgenas e a punio e
o cumprimento da pena deixaram de ser controladas pelo Poder
judicirio, de tal forma que a agncia indigenista oficial, ria poca o
Servio de Proteo ao ndio -SPI-, rgo do Poder Executivo, passou a
exercer a judicatura, apenando segundo o critrio do inpetor e
procedendo a fiscalizao do cumprimento da pena, isto , fiscalizando a
si mesmo.
Como o Cdigo Penal de 1940 no tratou do assunto, permitiu que
essa prtica se prolongasse at a dcada de 60, quando tantos e to
aberrantes atos de corrupo, desmandos e injustias foram cometidos
160 Revista IIDH [Vol. 15

pelo SPI, que, sob presso da sociedade civil e da comunidade cientfica

nacional e internacional, a ento ditadura militar houve por bem fech-
lo, e com ele alguns instrumentos de vsivel opresso, como as prises
indgenas, criando, em 1967, um novo rgo, a FUNAI -Fundao
Nacional do ndio- que vinte anos depois j estava to corrupto e
desacreditado quanto o seu antecessor.

O sistema jurdico brasileiro no admite a existncia de outros

sistemas paralelos que impliquem em jurisdio e aplicao de lei fora
do Poder judicirio. Entretanto, durante quarenta anos conviveu com o
sistema punitivo formas oficiais de punio aos ndios, no apenas com
leis prprias, mas com um completo sistema penitencirio especial, com
autoridades e procedimentos alheios s leis do pas, mas extremamente
eficiente e temido. Ao contrrio do que ocorria com os escravos no
sculo passado, que embora no tivessem seu direito expresso nas leis
do pas, o tinham respeitados no jurisdio, os ndios do sculo XX
brasileiro tinham seus direitos estabelecidos em leis, mas para eles havia
um sistema judicirio prprio, autoritrio, marginal e cruel.

VII. Alei vigente

Em 1973, seguindo o fechamento do SPI e as alteraes na poltica

indigenista oficial, o Estado brasileiro tratou de elaborar uma nova lei
19 de
geral para os ndios, e foi editado o Estatuto do ndio, Lei 6.001, de
dezembro de 1973. Trata o Ttulo V das normas penais, sobre os crimes
praticados por ndios e dos praticados contra os ndios. O artigo 56
estabelece que na condenao por infrao penal o ndio ter sua pena
atenuada e na aplicao ser levado em conta o grau de integrao do
ndio. Textualmente: No caso de condenao de ndio por infrao
penal, a pena dever ser atenuada e na aplicao o juiz atender tambm
ao grau de integrao do silvcola.

A leitura simples e direta do dispositivo legal nos remete vontade

do legislador em dar aos ndios um tratamento diferenciado no
julgamento da ao ou omisso criminosa dos ndios, que, pelo s fato
de s-lo, devero ter a pena atenuada. Na aplicao da pena atenuada,
dever o juiz atender ao grau de integrao. Querdizer, em qualquer
hiptese o ndio Ter sua pena atenuada, conforme expressamente
determina o texto legal, e de acordo com o seu grau de integrao a
aplicao ser minorada. No este o entendimento dos Tribunais como
veremos adiante, nem de alguns comentaristas que procuram minorar
este dispositivo de tal forma que o transforma em letra morta para o
sistema jurdico nacional, como, por exemplo Ismael Marinho Falco,
1992] Doctrina 161

ser
que em seus comentrios diz que esta atenuante somente poder
se outra atenuante no houver, de tal forma que o juiz somente
aplicada
deve aplicar esta regra se no puder aplicar nenhuma atenuante do
Cdigo Penal,14 e o afirma sem maiores explicaes, aparentemente com
o nico propsito de dificultar a sua aplicao.
Estabelece tambm o Estatuto do Indio que as penas de recluso e de
deteno aplicadas aos ndios sero cumpridas, se possvel, em regime
especial de semi-liberdade, em local prximo habitao do condenado.
Novamente aqui, a interpretao dos comentaristas e dos Tribunais no
sentido de que no se aplica a qualquer ndio, ms somente queles que
no estejam integrados 'civilizao.

Raro desvelo do Direito, quando a lei garante uma regalia a um

ndio, mesmo que se trate de uma mnima melhoria na aplicao de
pena, que significa uma diminuio, ou facilitao na execuo, h
imediatamente o intrprete e o julgador para dizer que a lei no quiz
dizer isto. Que aquela regalia um equvoco e no pode ser aplicada.
Entretanto, enquanto no se aplicava a lei e se punia por meio de
estruturas extra-judiciais, cruis e desumanas como fazia o antigo SPI,
no havia entendimento oficial, doutrinria ou jurisprudencial,
discordante, e o Direito se mantinha em um silncio envergonhado.
Finalmente, o Estatuto do ndio tolera -e utiliza esta expresso- a
aplicao de penas pelos grupos tribais, desde que no tenham carter
infamante ou cruel e no sejam de morte. Esta aceitao se d apenas
quando a sano dirigida a membros do prprio grupo.

VIII. A ideologia integracionista e a lei

No comum encontrar nas colees de julgados dos tribunais
superiores brasileiros decises sobre crimes practicados por ndios, o
que demonstra que na maior parte das vezes sequer considerado o fato
do agente ser um ndio. Por outro lado, a maior parte dos julgamentos
se encerra na primeria instncia, de tal forma que so apreciados pelos
Tribunais superiores nada mais que questes formais, onde os
problemas de cunho tnico no so levados em conta. Esta dificuldade
acrescida pelo fato de que durante todo o perodo inaugurado com a lei
de 1928 at o Estatuto do Indio em 1973, os ndios eram diretamente
punidos pela agncia indigenista oficial, praticamente sem interveno
do sistema oficial de punio do Estado, o Poder judicirio.

14 cf.: Falco, Ismael Marinho, O estatuto do ndio comentado, Ed. Senado

Federal, Braslia, 1985.
162 Revista IIDH [Vol. 15

Nos poucos casos que chegaram aos Tribunais Superiores, porm,

pacfica a deciso de no serem aplicadas as regalias oriundas da origem
tnica, com o argumento de que, nos casos concretos, os agentes j
estariam suficientemente "aculturados". Este raciocnio revela o velho
preconceito claramente estabelecido nas leis imperiais de que o ideal
para o ndio viver sob a proteo da "justa, humana, pacfica e doce
sociedade brasileira. Quer dizer, o ndio, na medida em que vai
conhecendo a "civilizao', a "cultura", vai dela se abeberando e se
transformando em um civilizado, deixando, por isso de ser ndio.
Porm, a 1ectura atenta das recentes leis brasileiras sobre a matria,
especialmente: o Estatuto do Indio, de 1973, e a Constituio Federal, de
1988, nos indica que a lei no adota mais o princpio assimilacionista,
apesar de alguns escorreges oficiais.
Diz o Estatuto do Indio que "ndio ou silvcola todo indivduo de
origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado
como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o
distinguem da sociedade nacional" (Artigo 3 do Estatuto do Indio).
Ainda que possa haver divergncias quanto preciso antropolgica do
conceito, no h dvida quanto a: 1. haver sinonimia legal entre ndio e
silvcola; 2. independe do grau de relao com a sociedade e cultura
envolvente para a pessoa ser considerado ndio; 3. se define um ndio,
principalmente, pela sua identidade com um grupo tnico e pelo
reconhecido que este mesmo grupo faz do indivduo, desde que o grupo
tenha ascendncia pr-colombiana.
Admite o artigo 4 do Estatuto que existem trs espcies de ndios:
isolados -sem contato-; em vias de integrao; e integrados -"quanto
incorporados a comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio
dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies
caractersticos de sua cultura. As trs espcies, porm, atendem pelo
nome genrico de ndios.
Isto equivale a dizer que quando outras leis dizem ndios, esto se
referindo ao conceito genrico do artigo 3, se pretendem se referir a
cualquer das outras categorias, dever agregar o adjetivo "isolado", "em
via de integrao" ou "integrado". Assim , por exemplo a lei que trata
da responsabilidade civil, ao afirmar que so relativamente incapazes os
silvcolas at que se vo adaptando "civilizao do pas". Esta
afirmao de 1916, traduzida para o entendimento do Estatuto significa
"at que sejam integrados. Absolutamente no se refere a isto a lei
penal, em nenhum dispositivo, salvo no j derrogado Decreto de 1928,
que, de resto, praticamente excluia as aes ou omisses criminosas de
ndios da apreciao judicial. J vimos que o Cdigo Penal de 1940, por
 19921 Doctrina 163

pudor, no se refere a ndios, e o Estatuto que trata de punio de crimes

por eles cometidos no diz que deva ser considerada a diferena entre
isolados ou aculturados na aplicao de pena. Ao contrrio, deixa claro
que os ndios -genericamente- tero tratamento especial na aplicao de
penas e julgamento dos crimes por eles praticados.
Os poucos comentaristas que se aventuraram a tratar desta
espinhosa matria dizem claramente o contrrio, como j vimos. Os
Tribunais superiores, igualmente, julgam como se a lei dissesse o que
no diz e, invariavelmente, analisam o grau de integrao do ndio,
quando o que deveria ser analisado, para a correta aplicao daquela
norma penal, seria to somente se existe o grupo indgena ao qual aquele
indivduo diz pertencer, e se o grupo o reconhece e o identifica. Em
outras palvras, a indagao deveria ser apenas se aquele indivduo
ndio, no conceito da lei.

Na raiz desta viso, que no consegue ler o que lei diz, est a
ideologia integracionista, qual se filiou sempre o Direito e o Estado
brasileiros, como consequncia direta do pensamento dominante.
Exatamente por isso to difcil para comentaristas e juizes entenderem
porque os ndios devem ter regalias apenas porque so ndios. Na viso
dominante, a nica justificativa para atenuar as penas e minorar os
efeitos de sua aplicao aos ndios, o fato de que eles teriam um
entendimento incompleto do carter delituoso, por falta de compreenso
das regras sociais e, numa viso que chega ao limite do racismo, por
inferioridade tica ou mental. A ideologia dominante no consegue
a e entender
pena de tipo o os que ndios forma pertencem
que tal de a outra sociedade,
difernca, cultural e
organiztvme

forma de seu cumprimento deve tambm ser diferenciado. E isto que

pretende dizer o Estatuto do Indio, jamais entendido.
Ainda mais claro que o Estatuto, talvez porque mais recente, a
Constituio Federal de 1988, reconhece esta diferena, embora no trate
da questo criminal. Diz o artigo 231, da Constituio: So
reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, linguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens. Apesar desta clareza, desta
declarao de princpio, o prprio Estado tem sido o algoz das terras
indgenas, dos seus direitos e de sua vida. J no me refiro ao Estado
brasileiro do sculo passado, ou do Imprio, que declarava guerra de
conquista aos ndios, mas ao Estado brasileiro de 1990, que v passivo o
povo Yanomami sucumbir s doenas, invases e rapina a que esto
sujeitos.
164 Revista IIDH [Vol. 15

Assim o Estado, apesar de suas leis, tem tido uma dramtica, cruel e
genocida poltica em relao aos ndios, mas tem, invariavelmente
apresentado um discurso pluralista, liberal e democrtico, elevando
categoria de sistema um direito envergonhado, que liberta os ndios da
escravido, ms o intrprete l como se fosse aplicao da tutela
orfanolgica, d tratamento diferenciado na aplicao e execuo da
pena, e o julgador entende como reconhecimento de inferioridade tica e
um estmulo integrao, d total garantia a suas terras, e a
administrao pblica autoriza invases e decreta redues de reas. Na
divergncia entre o discurso e prtica, entre o Direito e o Processo, a
vergonha da sociedade dividida e cruel fica encoberta pela falaciosa
marca da injustia.