Apuntes sobre el delito de hurto1

I. Hurto simple

La importancia del estudio del delito de hurto radica tanto en su cotidianeidad (junto con
el robo y el trfico de drogas deben ser los delitos que ms se cometen), como en su carcter
residual o basal. En cuanto su cotidianeidad, es frecuente que quien desconoce la disciplina habla
de robo cuando hay apropiacin clandestina; invoca agravantes que no operan respecto de
los delitos que a continuacin analizaremos; advierten consumacin donde hay slo tentativa (y
frustracin, para algunos). En cuanto a su carcter residual o basal, si existe un atentado contra
el bien jurdico tutelado que no queda comprendido en una figura ms gravosa (robo con
violencia o intimidacin o robo con fuerza en las cosas, por ejemplo), ya sea por una errnea
calificacin jurdica por parte del ente persecutor o por la falta de acreditacin de alguno de los
elementos del tipo, el hurto opera de manera residual.
Si bien, en principio, se trata de un delito cuyos elementos tpicos parecen simples, la
verdad es que cada uno de ellos exige una precisin normativa; no son, por tanto, elementos
que puedan aprehenderse mediante la percepcin de los sentidos: necesariamente requieren
una valoracin normativa mediante la consideracin de criterios de carcter jurdico.
Para conceptualizar al hurto simple se deben considerar los arts. 432 y 446 del CP. La
primera norma nos aporta gran parte de los elementos del tipo, a saber: las caractersticas que
debe reunir el sujeto activo; que aquel debe realizar una conducta apropiatoria respecto del
objeto material; que aquel debe proceder sin la voluntad del dueo de la cosa hurtada; que el
objeto material consiste en una cosa; que sta debe reunir las caractersticas de ser mueble y
ajena; y, por ltimo, que en la apropiacin no debe mediar ni violencia o intimidacin en las
personas, ni fuerza en las cosas. Por su parte, el art. 446 nos aporta un ltimo requisito: que la
cosa sea susceptible de apreciacin pecuniaria.

A. Tipo objetivo

1. Sujeto activo

Conforme a la norma analizada, el hurto simple puede cometerlo cualquier persona,

aunque con las siguientes excepciones. En primer lugar, no puede ser sujeto activo el dueo de
la cosa, pues en este supuesto no es el art. 446 (en relacin al art. 432) la norma aplicable, sino
el art. 471 nm. 1, referido al hurto de posesin.2 En segundo lugar, se encuentran excluidos
del tipo aquellos individuos indicados en el art. 489,3 norma que opera como excusa legal

1 El siguiente apunte fue elaborado por Luciano Cisternas y tiene por objeto revisar los principales
aspectos del delito de hurto. En su elaboracin se consideraron, y en muchas veces, derechamente,
trascribieron, principalmente los textos de Guillermo Oliver (Estructura tpica de los delitos de hurto),
Politoff/Matus/Ramrez (Lecciones de Derecho Penal) y Juan Vera (La consumacin en el delito de
hurto). Para simplificar la exposicin se han omitido las citas correspondientes.
2 Art. 471. Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales:
1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con
perjuicio de ste o de un tercero.
3 Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta.
2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral.
absolutoria4 respecto de los cnyuges, padres, hijos, hermanos, suegros, entre otros, sin
perjuicio de la hiptesis en que el sujeto pasivo es mayor de sesenta aos: de este modo, si
hurto a mi abuelita o pap de 61 aos, s puedo ser sujeto activo y el tipo ser aplicable. Ntese
que, en lo que nos interesa, la norma excluye al robo y no incluye a los convivientes.

2. Bien jurdico

Se discute si lo protegido es la propiedad (como insina el ttulo IX del Libro II) o si es

el patrimonio. Existe consenso en que aquel no debe tener un carcter restrictivo (como lo
sera si se adhiere a la propiedad, pero en el sentido que le otorga el art. 582 del CC) y es por
esto que la idea del patrimonio ha ganado adeptos en la doctrina. Para algunos la discusin
carece de fundamento (resultando insulsa la referencia al patrimonio), si se entiende la
propiedad en sentido lato, entendiendo que se protege la propiedad ya sea intelectual, el
dominio de un derecho real, tambin los derechos personales o crditos, e incluso formas ms
alejadas de vinculacin con las cosas, como la posesin y la mera tenencia.

3. Conducta: apropiarse

A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, nuestro legislador emple un verbo

rector de alcance y significado ms amplio que las voces tomar o sustraer. Para algunos,
esta manera de describir la conducta, al igual que la que usa la voz apoderarse, desde el punto de
vista de una mejor proteccin del bien jurdico, resulta preferible a aquellas que utilizan las
voces sustraer o tomar, ya que estas ltimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir
a un concreto modo de ejecucin.
A pesar de que el legislador no ha determinado el modo en que debe tener lugar la
apropiacin, una interpretacin sistemtica de las disposiciones relativas al hurto permite
concluir que ella debe verificarse a travs de una sustraccin de la cosa objeto material del delito.
En efecto, el artculo 448 CP contempla el denominado hurto de hallazgo, que consiste, en
trminos generales, en encontrarse especies muebles al parecer perdidas o abandonadas y no
entregarlas a su dueo o a la autoridad. En estos casos, la cosa objeto del delito se encuentra
fuera de la esfera de disposicin. Por lo tanto, resulta forzoso entender que para que tenga
lugar la apropiacin en un hurto o en un robo, es necesario que la cosa an se encuentre bajo
la esfera de disposicin, esfera desde la cual debe ser sustrada o desapoderada.
En otras palabras, conforme al CP, en el hurto y en el robo la cosa debe ser apropiada
mediante su sustraccin.
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacin no significa
que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa hurtada o robada, ya que
los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El dueo de la cosa hurtada o robada

3 Los parientes afines en toda la lnea recta.

4 DEROGADO.
5 Los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni tampoco entre
cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior.
Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
4 Una excusa legal absolutoria es aquella circunstancia de orden personal, fundada en razones poltico-
criminales, cuya concurrencia impide el surgimiento de responsabilidad criminal, a pesar de haberse
configurado un delito (tpico, antijurdico y culpable).
no pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene inclume. Lo que sucede es
que, de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueo, quien se ve privado de la cosa.
Conforme a la teora de la disposicin, la apropiacin supone dos aspectos: en primer
lugar, desapoderar o sustraer el bien de la esfera de disposicin del sujeto pasivo, y, en segundo
lugar, incorporar la cosa a su propia esfera de disposicin, en condiciones de que el agente
pueda disponer de ella, a lo menos potencialmente.
Que la apropiacin suponga desapoderar o sustraer algo conlleva las siguientes
conclusiones. En primer lugar, la omisin es inconcebible en el hurto. Ello, sin embargo, no
obsta a que sea admisible la participacin por omisin, como el caso del caso del guardia de un
establecimiento comercial que aprecia frente a l un hurto y no hace nada. En tal caso, estamos
frente a un supuesto de complicidad por omisin; mas autora por omisin, en el hurto no
opera. En segundo lugar, la conducta no est sujeta a ningn medio de ejecucin. De este
modo, se podr hurtar ya con la aprehensin manual de la cosa, o sirvindonos de un aparato
mecnico (un robot), imanes potentes, utilizando un inimputable, empleando animales
amaestrados, salvo la violencia o intimidacin en las personas, la fuerza en las cosas, y el
engao, propio de la estafa.5
Sin embargo, la apropiacin exigida por la ley supone algo ms que el simple
apoderamiento mediante sustraccin. En efecto, para realizar el tipo es necesario que la
sustraccin est acompaada del denominado animus rem sibi habendi, animus domini o nimo de
seor y dueo. Este nimo, que junto con otro ms (el nimo de lucro, expresamente indicado
por la ley) y con el dolo integra la parte subjetiva del tipo, consiste en la intencin de
comportarse como dueo de la cosa sustrada. Por lo tanto, la apropiacin constituye un
elemento tpico complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustraccin) y otra subjetiva
(el nimo de seor y dueo). En definitiva, apropiarse de una cosa significa, por ende,
desapoderar de la cosa de la esfera de disposicin del sujeto pasivo mediante su sustraccin,
con nimo de seor y dueo, incorporndola a la esfera de disposicin del agente, de tal modo
de disponer de ella potencialmente.

4. Apropiarse sin la voluntad del dueo de la cosa hurtada

Para que se configure el tipo penal basta que el dueo no haya dado su consentimiento
para la apropiacin del tercero. Al respecto, no es necesario que tome conocimiento de la
sustraccin, ni menos que se haya opuesto. El consentimiento de la vctima, en este caso, pasa
a ser no una causal de justificacin (como histricamente se ha enmarcado el consentimiento
del afectado), sino que derechamente como una causal de atipicidad.
Este efecto, sin embargo, se producir solo si (i) es dado por persona capaz de
prestarlo (y emanar del dueo de la cosa) y (ii) es prestado antes de la comisin del hecho. El
consentimiento, adems, puede ser expreso o tcito y ambos son igualmente vlidos.
5 Se ha sostenido que en los delitos de hurto (y robo) puede mediar la conducta engaosa, mas no para
inducir a la vctima a realizar un acto de disposicin (caso en que se configurara el delito de estafa), sino
para determinar la situacin que es ms propicia al agente para poder apoderarse de las cosas. Por
ejemplo, el autor del delito se introduce al lugar donde se encuentran las cosas fingindose dependiente
del dueo y se aprovecha de esta supuesta calidad para apoderarse subrepticiamente de ellas; o si el
estudiante le indica a la vctima que ha visto pasar a Fulano y, al desviar la vista aquella, el agente sustrae
un cdigo o dinero de propiedad del paciente. Es controvertible, por otra parte, que esta conducta
engaosa pueda ser calificada y apreciada como la agravante astucia, fraude o disfraz que contempla el
art. 12 nm. 5 del CP, porque, al tenor del mismo precepto, el empleo de astucia, fraude o disfraz slo es
circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Mismo argumento sirve para descartar la
agravante del nmero 1, esto es, la alevosa.
 Por ltimo, que el art. 432 se refiera a la apropiacin sin la voluntad del dueo de la
cosa, mientras que el epgrafe del prrafo en el que se contiene dicha disposicin reza [d]e la
apropiacin de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueo, responde a la omisin
de una correccin por parte del legislador, quien ya se haba inclinado, en definitiva, por la
nomenclatura contenida en el art. 432.

5. Objeto material

De la lectura del art. 432 se desprende que la conducta debe recaer sobre una cosa
mueble ajena. Del art. 446, por su parte, se extrae otro requisito que debe reunir la cosa: el ser
susceptible de apreciacin pecuniaria.

a)
Son susceptibles de hurto tanto las cosas corporales, como incorporales?

Sabido es que conforme a las normas del Cdigo Civil (arts. 566, 567 y 580), pueden
ser cosas muebles tanto las corporales (aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos), como las incorporales (las que consisten en meros derechos). Por lo tanto,
antes de analizar el sentido y alcance de la voz mueble, debe aclararse si el hurto opera slo
respecto de las cosas corporales o si tambin abarca las incorporales.
Al respecto, se ha entendido que la figura tpica slo es aplicable a las primeras, por
cuanto la conducta consiste en apoderarse de una cosa mediante su sustraccin, con nimo de
seor y dueo. Y los derechos reales o personales, por su propia naturaleza, conforme han sido
definidos en los arts. 565, 576, 577, 578, no pueden ser sustrados de una esfera de custodia o
resguardo.
Y qu ocurre con la luz solar, el calor, el fro o las energas elctricas? Para algunos, si
bien se trata de cosas que tienen un ser real y perceptible por los sentidos (basta recostarse en
la playa en un da de verano o colocar los dedos en una toma de corriente), no son susceptibles
de hurto, ya que no pueden ser aprehendidas y desplazadas de un lugar a otro. En
consecuencia, para estos autores el concepto civil de cosa corporal no resulta aplicable, siendo
necesario, adems de los requisitos antes expuestos, que las cosas tengan una extensin, es
decir, ocupen un lugar en el espacio fsico. Para otros, sin embargo, la energa elctrica s es
susceptibles de hurto (posteriormente veremos porqu la luz solar, el calor o el fro no lo son).
Ciertamente, dicha conclusin puede resultar cuestionable si se entiende que fue necesaria la
dictacin de un DFL para punir la sustraccin de dicha energa, aplicando igual pena que la del
art. 446: de ello se podra colegir que antes no era punible (por no ser cosa corporal) y que
respecto del resto de energas, la apropiacin es atpica. Sin embargo, lo cierto es que dicha
energa forma parte de la realidad natural y es perceptible por los sentidos, y a igual conclusin
debe arribarse respecto de los gases, los lquidos, los fluidos, entre otros.

b)
Que la cosa sea mueble

En 1945 Alessandri Rodrguez sostuvo que en materia penal era aplicable el concepto
civil de cosa mueble. Lo anterior era parcialmente correcto. Ciertamente, conforme al CC son
muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, ya sea que se muevan por s
mismas o por una fuerza externa (un anillo, una mascota, un automvil, etc.). Resulta innegable
que respecto de aquellas s puede operar el hurto. No obstante, err el maestro civilista, puesto
que su afirmacin supona descartar tambin las cosas inmuebles por adherencia e inmuebles
por destinacin, las que, como se sabe, son muebles por naturaleza, mas se reputan inmuebles.
En consecuencia, para efectos del hurto (y del robo) el concepto civil de cosa mueble
no es aplicable, entendindose por tal cualquier objeto corporal que pueda moverse de un lugar
a otro. Se trata, por ende, de un concepto ms amplio que el civil, pues basta que la cosa sea
susceptible de ser separada de hecho del mbito de disposicin patrimonial del sujeto pasivo e
incorporado en el patrimonio del sujeto activo.
Advirtase que si la cosa es inmueble, el tipo penal aplicable es el de usurpacin (art.
457 y ss.). Por su parte, si lo hurtado son uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o
especies de ganado mayor, menor o porcino, el tipo aplicable es de abigeato (art. 448 bis y ss.).
Asimismo, si el objeto material de la apropiacin son las plumas, pelos, crines, cerdas o
cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, se
configura el tipo penal del art. 448 quinquies.6 Por ltimo, si lo apropiado son las aguas que se
encuentran en cauces o depsitos naturales o artificiales, se configura el delito de usurpacin
de aguas. Qu suceder respecto del agua que se encuentra envasada?

c)
Que la cosa sea ajena

Para que una cosa sea ajena debe reunir dos requisitos copulativos: primero, que la cosa
no debe pertenecer al sujeto activo (si fuera as, se configura el hurto de posesin); y segundo,
que la cosa pertenezca a otra persona.
De lo anterior se desprenden las siguientes conclusiones:

(i) Quedan excluidas las res comunes, esto es, cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres y, por ende, no pertenecen a nadie. De este
modo, no hay hurto si con una caja o aparato capto energa solar.
(ii) Tambin quedan excluidas las res nullius (cosas que carecen de dueo y pueden
ser adquiridas por ocupacin, como los mariscos y peces que pueden adquirirse
en las costas).
(iii) Se excluye, asimismo, las res derelictae (cosas que han sido abandonadas por su
dueo para que cualquier persona se las pueda apropiar, como las monedas
arrojadas a una fuente de la buena suerte o de los enamorados).7
(iv) Tambin son ajenos los bienes nacionales de uso pblico, ya que si bien su uso
corresponde a todos los habitantes de la nacin, su dominio pertenece a la
nacin misma.

En doctrina se discute si es o no objeto material aquellas cosas que se tienen en

copropiedad mientras no haya divisin de la cosa que se tiene proindiviso (pinsese en el
supuesto en que un comunero se apodera del vehculo que estaba en manos de otro
comunero). Algunos autores sostienen que estos casos tambin deben excluirse del hurto, por
cuanto no hay ajenidad en sentido estricto: aquella sera slo parcial. De este modo, si un

6 Las pieles no quedan comprendidas en este tipo, puesto que su extraccin supone la muerte del animal.
En este caso, se aplica una hiptesis del abigeato (art. 448 ter, inciso cuarto), referida al beneficio o
destruccin de animales, para apropiarse de toda ella o de una de sus partes.
7 Las cosas extraviadas o perdidas s son susceptibles de apropiacin, aunque respecto de ellas opera la
figura del hurto de hallazgo (art. 448).
comunero se apodera de una parte superior a la que le corresponde, se tratara de un problema
(de carcter civil) de falta de legitimacin para disponer de la cosa. Otros, en cambio, entienden
que estas cosas tambin son susceptibles del delito analizado, atendiendo a los siguientes
argumentos:

(i) El tenor literal del art. 432 no impedira que se trate de una cosa parcialmente
ajena.
(ii) En el caso concreto, el comunero s se est apropiando de algo ajeno, a saber,
aquella parte del bien comn (un automvil, un cuadro, cierta cantidad de
dinero, etc.) a que no tiene derecho y que es extraa a su patrimonio. Bien se
advierte que esta parte es tan ajena como cualquier otra cosa de la que no sea
comunero.
(iii) El CC admite la posibilidad del hurto entre comuneros herederos. Conforme al
art. 1231, el heredero que sustrae objetos pertenecientes a una sucesin, adems
de perder la facultad de repudiar la herencia y de no tener parte alguna en los
efectos sustrados, quedar sujeto criminalmente a las penas que por el delito
correspondan. Este delito del comunero no puede ser otro que el de hurto (o
robo) de la parte que no sea suya.

Un ltimo aspecto vinculado a la ajenidad de la cosa dice relacin a si se configura o no

el hurto si me apropio de una billetera, mas no s a quin pertenece. Al respecto, es irrelevante
que el sujeto activo conozca la identidad del dueo de la cosa de la que se apropia.
Y qu sucede si la cosa apropiada pertenece a varias personas? se configuran tantos
hurtos, como dueos tenga la cosa?

d)
Que la cosa se susceptible de apropiacin

Este consiste en un requisito implcito en el tipo penal, referido a si la cosa forma parte
o no del comercio. Por regla general, los objetos y los animales son susceptibles de
apropiacin; no as las personas. Los cadveres tampoco han sido considerados cosas
susceptibles de apropiacin, sin perjuicio de la posible comisin de un delito de inhumacin o
exhumacin ilegal (artculos 320 y 322 CP) o de violacin de sepulcro o sepultura (artculo 321
CP.). Sin embargo, es necesario matizar estas afirmaciones. Si bien es cierto que los cadveres
no revisten el carcter de cosas susceptibles de apropiacin, en ocasiones pueden llegar a tener
dicho atributo, cuando entran a formar parte del comercio, como sucede, por ejemplo, con las
momias en los museos. Lo mismo ocurre con los rganos y fluidos del cuerpo. Pinsese,
verbigracia, en los bancos de sangre y de semen, y en los miembros corporales que son objeto
de investigacin cientfica en centros de estudio.
En todo caso, el hecho de que, en general, el cadver no sea cosa susceptible de
apropiacin para efectos del delito de hurto o robo, no impide considerar que s puedan ser
objeto de dicho delito las ropas, joyas u otros objetos con que se le haya revestido, ya que stos
pertenecen a la sucesin del difunto, aun cuando se encuentren depositados en la tumba. La
circunstancia de que tales objetos estn en un sepulcro no permite sostener que hayan sido
abandonados para que cualquier persona se los pueda apropiar, sino slo que se encuentran en
una esfera de custodia, dentro de la cual se quiere que permanezcan siempre. No impide esta
conclusin la existencia del artculo 321 CP, que sanciona al que violare los sepulcros o
sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar el respeto debido a la
memoria de los muertos, porque el fin de esta disposicin no es proteger la propiedad, sino los
sentimientos de piedad por los difuntos, especialmente los de sus familiares y seres queridos.

e)
Que la cosa sea susceptible de apreciacin pecuniaria

Esta exigencia se colige de los arts. 446 y 494 bis del CP, los que atienden al valor de la
cosa sustrada. Conforme a este criterio, algunos entienden que si la cosa slo tiene un valor
afectivo (una carta de amor, el ticket plastificado de la entrada a un concierto ya realizado, por
ejemplo), no hay hurto. Este criterio, sin embargo, debe aplicarse cuidadosamente, pues ciertas
cosas adquieren, respecto de un grupo ms o menos acotado, un valor econmico relevante
con el paso de los aos (una ficha de las salitreras, una carta escrita por Arturo Prat o Gabriela
Mistral, un contrato firmado por los Beatles, etc.).
Un punto interesante en relacin con el valor econmico de la cosa apropiada es el de
la situacin de los documentos de pago. Algunos sostienen, con razn, que la clave para
resolver este problema se encuentra en la valoracin que del papel moneda se hace en nuestra
actual organizacin econmica, el que representa un medio de pago cuyo valor se encuentra
impreso y es indiscutible. De este modo, si bien los documentos de pago tienen una
materialidad (papel) que, intrnsecamente considerada, es de un valor econmico mnimo,
como sucede, por ejemplo, con los billetes de banco, los cheques, los vales vista, etctera, sin
embargo, se les considera como medios de pago cuyo valor pecuniario est constituido por la
cantidad de dinero que en ellos aparezca en el momento de la sustraccin, valor que es
adquirido por el sujeto activo junto con la apropiacin del documento. En consecuencia, si el
sujeto se apropia de diez billetes de diez mil pesos, cada uno de los cuales tiene una
materialidad que cuesta slo diez pesos, no comete un hurto-falta de una cosa que vale cien
pesos, sino uno de una cosa que vale cien mil pesos. Del mismo modo, si se apropia de un
cheque que se encuentra girado al portador por una suma de quinientos mil pesos, teniendo el
papel en que consta un valor de trescientos pesos, no hurta una cosa que vale trescientos
pesos, sino una que vale quinientos mil pesos. Lo importantes es que en ambos casos el sujeto
se apropi de un medio de pago que puede, sin ms, utilizar en el mercado (en el primero, de
cien mil pesos, con que puede adquirir bienes o servicios; en el segundo, de quinientos mil
pesos, con que tambin puede realizar una adquisicin o cobrar el documento).
Pero si el cheque del que se apropia el agente se encuentra con todas sus menciones en
blanco, el hurto es de una cosa que slo vale trescientos pesos (el costo del papel), ya que no se
hace de un medio de pago que pueda utilizar sin ms en el mercado.
Tratndose de supuestos similares (entradas para asistir al cine, a un espectculo
pblico, un billete para viajar en avin o en bus), depender de si el sujeto est habilitado para
cobrarlos o hacer uso de los servicios; es decir, si puede o no inmediatamente ser paciente de
dicho servicio. No lo ser si en el billete o en la entrada aparece el nombre del sujeto pasivo: en
tal caso, slo habr hurto respecto de la materialidad apropiada. Por el contrario, si puede
disponer de l libremente (como un boleto para viajar en bus, el que, generalmente, no incluye
el nombre de su usuario), habr hurto respecto del valor del servicio de que da cuenta.
Otro punto, vinculado con el anterior, es el relativo a la situacin de los billetes de
lotera o de otros juegos de azar. Al respecto, se ha entendido que si la conducta se realiza
cuando an no tiene lugar el sorteo, el valor de la cosa apropiada no puede ser otro que el
costo del billete, pues en l va incorporada toda la expectativa del premio. Si es realizada con
posterioridad, el valor (y, por ende, la figura aplicable) depender de si el billete fue, finalmente,
premiado o no. Y qu ocurre si hurto un billete de lotera antes del sorteo y, posteriormente,
resulta premiado? Cul es el valor econmico que prima? Al respecto, algunos entienden que
si me apropio de un billete antes o despus del sorteo, resulte o no premiado, el valor de la
cosa siempre ser el del boleto (y no del premio, si resulta ganador). El dato del premio que ha
devenido fortuitamente deber considerarse para efectos de la responsabilidad civil y, en sede
penal, en el mayor o menor extensin del mal causado, conforme al art. 69. Misma lgica
debera aplicarse a los raspes u anlogos.

6. Que en la apropiacin no medie ni violencia o intimidacin en las personas, ni

fuerza en las cosas

El enunciado que nos ocupa no supone que en el hurto no concurran violencia, fuerza
o intimidacin en sentido genrico; sino que la figura queda excluida si concurren en el modo
indicado en la ley. En otras palabras: el hurto admite alguna va de hecho, siempre que no
alcance la entidad para entenderla como robo con violencia o intimidacin en las personas, o
fuerza en las cosas. As, hay hurto si arranco plantas o zanahorias del huerto, o si muevo (para
abrir y entrar con ms comodidad) la puerta abierta de la casa y sustraigo dinero u otro bien
mueble. A la entidad debe aadirse tambin otra consideracin: el momento en que se ejerce la
violencia, intimidacin o fuerza. Si ingreso subrepticiamente por un portn mecnico (que se
cierra a penas ingreso), sustraigo algo de la casa y luego, al querer salir, rompo el portn o lo
salto, la fuerza se ha ejercido para salir del lugar y no para entrar, por lo que no se configura el
delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado. En tal ejemplo slo se ha configurado
el delito de hurto simple o hurto-falta, segn el valor de la cosa. Asimismo, para algunos
conforme a una interpretacin sistemtica de los arts. 433,8 4369 y 43910 ser aplicable el delito
de hurto si en el tipo del art. 436 la violencia o intimidacin es ejercida con posterioridad a la
apropiacin, esto es, despus de cometido y para favorecer su impunidad, obviamente, sin que
operen los supuestos calificantes del art. 433. Conforme a esta doctrina, tratndose del tipo del
art. 433 nm. 1 y 2, la violencia o intimidacin puede tener lugar antes del robo (para facilitar
su ejecucin), en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad. No
obstante, tratndose de la figura bsica de robo (art. 436, [f]uera de los casos previstos en los

8 Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la
intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus
de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en
los artculos 395, 396 y 397, N 1.
2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate
o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397.
9 Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a
mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas.
Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a
mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusin.
10 Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten
las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega
o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de
justicia o funcionario pblico.
artculos anteriores), la regla del art. 433 no es aplicable, por cuanto el art. 439 entrega una
interpretacin autntica de lo que debe estimarse violencia o intimidacin, a saber: se
estimarn por violencia o intimidacin los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para
hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que
se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega [].
Como se aprecia, la norma guarda estricto mutismo respecto del medio coercitivo que se
emplea despus de obtenido el apoderamiento. Colegir que, conforme al art. 433, en el tipo del
art. 436 el ejercicio de dicho medio coercitivo tiene lugar tambin despus de apropiada la
cosa, supone una analoga in malam partem. Ergo, en dicho evento no es el robo con violencia o
intimidacin la figura aplicable (art. 436), sino hurto en concurso real con lesiones o amenazas
o coacciones.

B. Tipo subjetivo

Como se apunt supra, el tipo subjetivo est integrado, adems del dolo, por el nimo
de lucro (elemento explcito) y por el nimo de seor y dueo (elemento implcito).

1. Dolo

Con relacin al dolo, se ha entendido que precisa dolo directo respecto de la conducta
apropiatoria (si el dolo est dirigido a usar o destruir la cosa, no es aplicable este delito). El
dolo eventual s es admisible respecto del valor de la cosa sustrada y al hecho de contar con el
consentimiento del dueo.

2. nimo de lucro

Por su parte, con relacin al nimo de lucro, se trata de una especial motivacin que
debe estar presente en el agente al momento de realizar la conducta, con independencia de que
efectivamente llegue a conseguir su propsito de lucrar (lo cual formara parte del agotamiento,
excediendo la consumacin).
Al respecto se han suscitado las siguientes discusiones. En primer lugar, para algunos (a
quienes suscribimos), conforme a una interpretacin restrictiva del tipo, este nimo consiste en
la intencin de lograr una ventaja de ndole exclusivamente patrimonial; otros, en cambio,
afirman que consiste en el propsito de obtener un provecho o utilidad cualquiera, pues el
concepto, segn el Diccionario de la RAE, admitira esta posibilidad. Se refuerza esta ltima
tesis si se toma en cuenta que la interpretacin restrictiva conducira a que slo podran
cometer hurto o robo quienes sustrajeran la cosa para venderla, arrendarla o explotarla en
forma semejante, lo que parece no corresponder a la voluntad de la ley, porque dejara fuera
del precepto muchos casos en que el sujeto simplemente se queda con la cosa sustrada para
usarla.
En segundo lugar, se ha planteado que el nimo de lucro es la disposicin squica o
interna de obtener para s o para otro un enriquecimiento econmico (o un provecho de
cualquier ndole, segn la postura antes expuesta). En otras palabras, el nimo de lucro podra
ser propio o ajeno. Al respecto, mayoritariamente se ha entendido que el tipo comprende
aquellos supuestos en que se hurta para s como Robin Cerebro, que hurta a los ricos y se
queda con todo, y tambin aquellos casos en que se hurta para otros como Robin Hood, que
hurta a los ricos, para drselo a los pobres. Sin embargo, no puede obviarse el argumento que
se ha esgrimido por algn autor, en el sentido de que no es indiferente el sujeto beneficiado,
restringiendo el tipo, de este modo, slo a aquellos casos en que se hurta para s. Se sustenta lo
anterior en que el art. 432 se refiere al que con nimo de lucrarse se apropia []. Esto
supone, por ende, que la exigencia subjetiva slo puede entenderse cumplida cuando el agente
se apropia de la cosa ajena con el propsito de obtener l mismo, y no otra persona, un lucro.
Si bien un apego irrestricto al principio de legalidad confiere mrito a esta tesis, las
consecuencias de la misma son indeseables e insospechadas.

3. nimo de seor y dueo

El animus rem sibi habendi o animus domini es el elemento implcito tras el verbo
apropiar.
Se discute si nimo de lucro y nimo de seor y dueo son disposiciones anmicas
diferentes. Al respecto, se ha entendido que pueden haber hiptesis en que opere el nimo de
lucro, mas no el de apropiacin. Es lo que sucede en el atpico hurto de uso11: en estos casos el
sujeto activo se apodera de una cosa para usarla un breve tiempo y luego devolverla y dejarla
en condiciones en que fcilmente el dueo la pueda recobrar. As, si me apodero de un auto,
hay nimo de lucro, pues no pago por el trayecto lo que cuesta dicho servicio (locomocin
colectiva o taxis particulares), mas no hay nimo de apropiacin, porque no quiero ser dueo
del mismo. Por el contrario, existen supuestos en que habr nimo de apropiacin, pero no
habr nimo de lucro. Pinsese en aquellos casos en que el acreedor se apodera de la cosa que
pertenece al deudor para hacerse pago con ella. En tal caso, no opera el hurto, sino la falta del
art. 494 nm. 20.12 Para que se configure el hurto, deben concurrir copulativamente.

C. ter criminis

Esta es, sin dudas, una de las materias que presenta mayor discusin en el delito de
hurto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. No hay consenso respecto de si se trata
de un delito de resultado o formal, y, por ende, si admite la frustracin. La ltima modificacin
a la estructura tpica del hurto falta (rebajar el valor de la cosa y sealar que se admite la
frustracin) aviva la falta de uniformidad jurisprudencial y doctrinal. Esta discusin puede
explicarse, en parte, porque al hurto no es aplicable el art. 45013; ergo, la tentativa y la
frustracin (si se la estima admisible) suponen una sustantiva rebaja de la pena.14 Sin embargo,
atendida la cotidianeidad de la que se habl supra, de manera especial en establecimientos
comerciales, se realizan esfuerzos doctrinales, jurisprudenciales y legislativos en orden a punir
con mayor severidad estos ilcitos, procurando evitar que se sancionen como tentativas de
hurto o como hurto-falta.
Quienes entienden a este delito como uno de aquellos de carcter formal, entienden
que el tipo describe slo la realizacin de una conducta (apropiarse), sin exigir que se
produzca un determinado suceso en el mundo exterior que sea distinguible de la conducta
descrita. Esta tesis pierde sustento, en principio, con la ltima modificacin del hurto-falta,

11 Si se estimara que entre ambos existe una relacin de gnero a especie, la conducta s sera tpica.
12 Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 20. El que con
violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.
13 Art. 450. Los delitos a que se refiere el Prrafo 2 y el artculo 440 del Prrafo 3 de este Ttulo se
castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. El hurto se encuentra en
el prrafo 4.
14 Se rebajan dos grados, en el primer caso, y uno, en el segundo. Esto no es aplicable en las faltas; en este
punto es necesario que el legislador indique una pena especfica.
pues conforme a ella s es admisible la frustracin, ya sea porque s lo admite la estructura
tpica del hurto (en general), ya sea porque as simplemente lo dispuso el legislador.
Respecto de la consumacin, han existido varias teoras, de las cuales slo dos son
mayoritariamente aplicadas por los tribunales.
Encontramos, en primer lugar, la teora de la contrectatio o del tocamiento o aprehensin
de la cosa, en virtud de la cual el momento consumativo se fija cuando ha sido tocada o
aprehendida por el sujeto activo. De este modo, si ingreso a una casa en la que se dej la puerta
abierta y toco y/o tomo un billete, el delito se ha consumado. Como se aprecia, conforme a
esta teora es inadmisible no slo la frustracin, sino tambin la tentativa.
En segundo lugar, se ha postulado la amotio, conforme a la cual el delito se consuma
con la remocin o desplazamiento de la cosa de un lugar a otro, sin que sea necesario que se
saque del medio fsico en que se encuentra.
En tercer lugar, encontramos la teora de la ablatio, conforme a la cual el momento
consumativo se produce con la extraccin de la cosa de la esfera de proteccin o custodia15 (ya
sea fsica o material, o sea abstracta o jurdica) en que se encuentra.
En cuarto lugar, se encuentra la illatio, segn la cual el delito slo se consuma cuando el
sujeto activo lleva la cosa hacia donde pensaba originalmente u obtiene el provecho
perseguido.
Dentro de las teoras contemporneas tambin se encuentra la teora de la disposicin,
conforme a la cual el delito se consuma si, tras desapoderar de la cosa de la esfera de
disposicin del sujeto pasivo, el agente la incorpora a su esfera de disposicin, contando con la
posibilidad potencial de disponer de ella.
Tras el siguiente ejemplo se apreciarn de mejor manera las consecuencias que
conllevan estas teoras. Imagnese que en el supermercado Lder un individuo se apodera de
varios desodorantes, traspasa la lnea de la caja registradora, es avistado por unos guardias que
tratan de atraparlo, y, mientras que ste escapa y corre, es seguido a la vista por los guardias, y
es finalmente aprehendido y linchado por los transentes. Conforme a la contrectatio el delito se
consum al tocar los desodorantes; segn la amotio, se consum al moverlos (aunque sea unos
metros) hasta la lnea de la caja; conforme a la ablatio, el delito se consum al traspasar la lnea
de dichas cajas sin pagar el precio de los desodorantes; segn la illatio el delito no se consum;
mientras que segn la teora de la disposicin, el agente, si bien desapoder a la vctima, no
alcanz a incorporarla a su esfera de disposicin, pues no pudo disponer de ella ni siquiera
potencialmente (en todo momento fue perseguido por los guardias). En este caso, slo habra
tentativa.

II. Hurto-falta

Se encuentra regulado en el art. 494 bis16 y dos son bsicamente los aspectos que la
distinguen del hurto simple: (i) el valor de la cosa hurtada (no debe superar media UTM), y (ii)

15 La esfera de custodia posee un carcter normativo, por lo cual no se limita a un punto geogrfico
limitado; no est limitado a la habitacin, casa o depsito, sino que encierra la posibilidad de ser
determinado en cada caso concreto. As, el espacio que ocupa el maletn de quien observa un televisor en
una vitrina, puede entenderse como su esfera de custodia. Es, como algunos han sostenido, aquel
espacio hasta donde el dueo del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar u disponer del
mismo, no exigindose que est en contacto fsico (o cerca) de la cosa.
16 Artculo 494 bis.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media
unidad tributaria mensual.
se castiga slo si est consumada y frustrada (cuestin que para algunos s es admisible en este
delito).
Es criticable esta modificacin por los siguientes motivos. Si bien es plausible que un
grupo intermedio (si se estima que lo son la asociacin de supermercados) impuso sus intereses ante
el Parlamento, no es justificable que sea el hurto-falta aquel en el que se sanciona con mayor
severidad la hiptesis de consumacin, y que se admita expresamente la punicin de la
frustracin, en desmedro de otras faltas mucho ms relevantes que la analizada. Llevan razn
quienes esgrimen que tal celo legislativo pudo predicarse respecto de las lesione leves, de las
coacciones o la omisin de socorro, las que siguen sancionndose slo si estn consumadas, y
en este caso, slo con pena de multa.

III. Hurto agravado

El art. 447 del CP17 regula cuatro hiptesis en que se exaspera la pena del delito de
hurto en funcin del abuso de confianza que media en la conducta. Cabe resaltar que esta
norma es slo potestativa (el tribunal podr aplicar la pena inmediatamente superior en grado a
la prevista en el art. 446), y no se aplica respecto del hurto-falta.

A. Art. 447 nm. 1

El primer supuesto de hurto agravado dice relacin a si el hurto se cometiere por

dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a
que lo hubiere llevado su amo o patrn.

La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la multa por
la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo de
trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su
cumplimiento. Los trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que
tenga el infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los
trabajos determinados por el tribunal dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y
deber cumplirse ntegramente la sancin primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa
edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esa circunstancia, aumentada en
un grado, si stos se han prevalido de los menores en la perpetracin de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada. Se entender que hay
reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie,
cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.
Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin ser de seis meses.
17 Art. 447. En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1 Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve
o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn.
2 Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren
llevado a la posada o fonda.
4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro,
bodega, etc.
 Al respecto, se ha entendido que el dependiente, criado o sirviente asalariado es el
trabajador que a cambio de la remuneracin pactada presta a otros servicios personales.
Aunque hay casos discutibles, algunos estiman que se pueden incluir aqu a las empleadas
domsticas, choferes, jardineros, o cualquier otro asalariado que presta servicios de forma
permanente, aunque sea por contratos a plazo fijo. Cuando el legislador habla de amo o
patrn refuerza la idea de que el sujeto activo es un trabajador.
Con relacin al lugar donde debe perpetrarse el delito, puede concretarse en la casa en
que se sirve (donde efectivamente se prestan los servicios personales) o en aquella casa donde
lo hubiere llevado el amo o patrn. En este ltimo caso, el empleado puede servir tanto a su
empleador, como a quien ste designe, aunque siempre y esto es importante bajo
dependencia del primero (incluso si fsicamente no se encuentra presente). Pues si es enviado a
trabajar bajo dependencia del segundo, o si es enviado a realizar un trabajo distinto al habitual
(si trabaja como jardinero y es enviado a trabajar como chofer, por ejemplo), el tipo no se
configura, aplicndose slo la pena del delito de hurto.

B. Art. 447 nm. 2

El segundo supuesto de hurto agravado dice relacin si se cometiere por obrero,

oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja,
o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
Se ha entendido que, aunque el legislador habla de obrero, oficial o aprendiz, la norma
se refiere, en general, a los trabajadores, cualquiera que sean las funciones que desempeen,
mientras (i) no se incluya los del 447 nm. 1 y (ii) se encuentre dentro de una relacin laboral.
Por lo tanto, pueden cometer este hurto los trabajadores propios como ajenos (que cumplan
con ambos requisitos). La parte segunda, a su vez, contempla a quien presta servicios
habituales, pero no permanentes en la casa de otro (como el jardinero, por ejemplo).
Con relacin al lugar, el delito se comete en el establecimiento comercial o industrial
donde trabaja el actor, o en la casa donde el maestro realiza su arte, no donde vive. Tratndose
de quien presta servicios habituales, puede ser la casa de quien lo contrata y donde presta sus
servicios personales.
Advirtase que ambas hiptesis analizadas excluyen a quien slo presta un servicio
(sujeto a las normas del CC), es decir, si no media entre sujeto activo y pasivo una relacin
laboral (subordinacin y dependencia).

C. Art. 447 nm. 3

El tercer supuesto dice relacin a si se cometiere por el posadero, fondista u otra

persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. Aunque el CP
habla de posadero, fondista u otra persona que hospede gente, se ha entendido que debe
actualizarse la figura mediante la interpretacin del juez para hablar de empresario hotelero,
que incluye a los anteriores y a otros de servicios anlogos. Si bien para algunos el sujeto activo
puede ser el empresario hotelero y sus trabajadores, respecto de estos ltimos son aplicables
los nmeros 1 y 2 de la norma. Respecto del objeto material, para algunos las cosas deben ser
llevadas por el hospedado al lugar, pero no puestas en custodia (si encargo las cosas al
hotelero, mientras busco un lugar ms barato, por ejemplo), pues en tal caso podra
configurarse el delito de apropiacin indebida por parte del posadero y de quin acte a su
cargo. S es aplicable si finalizado el hospedaje, se dejan las cosas momentneamente, mientras
se hace hora para emprender el viaje.
 D. Art. 447 nm. 4

Por ltimo, la cuarta hiptesis dice relacin a si se cometiere por patrn o comandante
de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o
arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.. En este caso, los sujetos
activos sealados en el artculo pueden englobarse, actualizando la nomenclatura, como
empresarios del transporte, estimando algunos que debe incluirse tambin al transporte
areo. Respecto del objeto material, se trata de las cosas que los pasajeros llevan consigo, no
los que han sido encargadas expresamente para transporte o custodia, pues all se configurara
un delito de apropiacin indebida (por ejemplo, los bolsos o maletas que van en el maletero o
bodega del bus o del avin).
Importante es precisar, antes de finalizar este apunte, que aquellos casos no
comprendidos en la letra de esta norma, pueden ser agravados por el art. 12 nm. 7, por
cuanto se ha cometido el delito con abuso de confianza.