Primera Parte: Obligaciones en

general
Unidad 1: Las obligaciones en el contexto
de los derechos
I. La obligacin en el marco de las relaciones
sociales
Las relaciones obligacionales adquieren importancia tanto en lo social como en
lo econmico. Si el derecho encuentra su fundamento en las relaciones que
unen a los hombres en el desarrollo de la actividad de cada uno, las relaciones
de obligacin tienen como objetivo la cooperacin entre quienes viven en
sociedad. Dice Betti que en las relaciones de derechos reales todo se resuelve
en un problema de atribucin de bienes, mientras que en la obligacin se trata
de una cuestin de cooperacin o de reparacin de los daos en la hiptesis de
responsabilidad extracontractual.
La cooperacin se dirige siempre al inters de otro sujeto, pero en definitiva en
inters de todo grupo social. La garantizan los bienes del deudor, ya que es
principio universal aquel de que "los bienes del deudor constituyen la garanta
comn de los acreedores", principio que se encuentra expresamente definido
en el art. 2093 del Cd. Civil francs.
Nuestra legislacin consagra dicho principio en el art. 242 del CCyC que
expresa "Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores, con excepcin
de aquellos que este Cdigo o leyes especiales declaran inembargables o
inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley slo tienen por
garanta los bienes que los integran".

A. Relacin social y jurdica

Siempre la relacin jurdica, de la clase que sea (real u obligacional), constituye
una situacin instrumental de intereses sociales que tiene como finalidad la
convivencia entre las personas. Un autor italiano, Mengoni, se muestra
contrario a esta afirmativa, pues sostiene que la relacin real tiene un fin en s
misma, ya que se brinda en su propio goce; mientras que la relacin personal
se da en una funcin instrumental para el logro de esa satisfaccin en forma
mediata.
La relacin de obligacin es siempre instrumental, pues no se agota en su
propia Vida. Est para regular la convivencia y satisfacer un inters, patrimonial
o no, del acreedor. No es posible en principio sostener que tambin sea
factible considerar el inters del deudor, ya que ste no se encuentra investido
de un "poder", ni el acreedor sometido a un deber.
La cuestin podra eventualmente plantearse en la denominada "mora del
acreedor", pero es muy discutido en la doctrina de los autores, ya que para
algunos el acreedor slo tiene derecho a exigir, nunca obligacin a cumplir
(Larenz).
Los deberes de cooperacin conciernen fundamentalmente a la importancia
social que tienen estas relaciones jurdicas.
En cuanto a la importancia econmica, que es el otro aspecto de la relacin, los
intereses que, por ejemplo, regula el contrato como tpico instrumento de
cambio, resultan paradigmas de la trascendencia de la obligacin en la vida
econmica de los individuos y de los pases.

II. La relacin obligacional o crediticia

En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a
determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aquel que
goza del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo porque es
precisamente el comportamiento de ste el que habr de satisfacer,
normalmente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin
porque poder y deber materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente
localizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene
derecho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido, y
ste est obligado a proporcionarle ese especfico objeto.
La relacin de obligacin recibe diversas denominaciones. Tomando como
punto de referencia la situacin en que se halla el sujeto activo, es comn que
se la llame "derecho de crdito " o "derecho creditorio ", nombres con los
cuales se destaca el poder antes que el deber poder que equivale a la
facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento til. Es
tambin frecuente denominarla "derecho personal", expresin que se utiliza
para poner de relieve que esta clase de relacin jurdica importa siempre un
vnculo directo entre personas, a diferencia de aquellas situaciones en las
cuales prepondera la vinculacin persona-cosa, como ocurre con los derechos
reales.
Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestin terminolgica (Wayar),
prefiero llamarla, simplemente, obligacin.
Con la voz "obligacin", en suma, me referir a una especial categora de
derechos subjetivos: el derecho de crdito, que se localiza en l polo activo; y a
una peculiar especie de deberes jurdicos: la deuda, que se sita en cabeza del
sujeto pasivo de la relacin, en el entendimiento de que ambos extremos
integran un fenmeno jurdico nico.

A. Crdito y deuda
Es menester enfocar tanto el crdito como la deuda. El derecho o poder del
acreedor y el deber del deudor. Todo aquello que est alcanzado por el vnculo
jurdico.
El concepto de obligacin requiere indagar sobre el crdito y la deuda,
precisando sus nociones, sus perfiles y la necesaria, rigurosa y recproca
relacin que existe entre ellos. Crdito y deuda aparecen, de tal modo,
fuertemente ligados, conectados y elevados a un plano superior, en el que
ambos dan lugar a la relacin obligatoria. A la posicin pasiva, la del deudor,
siempre se le contrapondr, fctica y jurdicamente, la posicin activa, la del
acreedor.
Crdito
El crdito como derecho subjetivo
El derecho de crdito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor tiene
mucho ms que una expectativa de conducta futura del deudor. Dispone,
desde la gestacin misma de la obligacin, de un poder jurdico de actuacin
para la satisfaccin de su inters.
El derecho de crdito no slo se integra con el derecho del acreedor a la
prestacin y con el poder de agresin patrimonial sobre los bienes del deudor
que el sistema le reconoce en caso de incumplimiento. Tiene otros poderes que
se materializan en un complejo haz de facultades y tambin de deberes. "El
crdito es, ante todo, una situacin jurdica compleja (...) donde confluyen
facultades, pero donde confluyen tambin cargas y deberes" [Diez- Picazo].
Por lo tanto, el derecho de crdito es ms que la mera facultad de poder exigir
el cumplimento de la prestacin.
Se integran dentro del mismo un cmulo relevante de poderes que el sistema
concede para la tutela y logro de su inters, que van ms all de aquella
trascendente prerrogativa, y que, en todos los casos, se orientan naturalmente
a plasmarla.
Estas facultades no tienen autonoma y slo asumen un carcter
complementario del derecho a la prestacin principal, desde el mismo momento
en que pierden sentido disociados de aqul.
El derecho de crdito representa el punto de convergencia de los distintos
poderes del acreedor. Entre ellos, destacamos por su importancia, las
facultades de disposicin del crdito, sea transmitindolo a terceros,
afectndolo a garantas o renunciando o condonando la deuda; de
conservacin del mismo; de resolucin del acto negocial frente al
incumplimiento del deudor; de conservacin de la solvencia del deudor. El
verdadero valor del derecho del acreedor no est en el hecho de que se le
reconozca que el patrimonio del deudor es su garanta, sino en que pueda velar
por la aptitud del patrimonio para poder cumplir. "Un deudor solvente es un
deudor responsable" [Diez-Picazo].
Los lmites del derecho de crdito
El derecho de crdito tiene, como todo derecho subjetivo, lmites que deben ser
bien precisados.
1. El primero est dado por la naturaleza de la prestacin debida, cuya
ponderacin requiere de apreciacin de circunstancias de persona, tiempo y
lugar.
Transgrede los confines de su derecho quien pretende, por ejemplo, que el
deudor cumpla con algo diferente o con una modalidad distinta.
2. El segundo lmite surge de la propia funcin econmica y social para la cual
le ha sido reconocido su derecho.
3. El principio de la buena fe que constituye el marco en el cual se despliegan
las relaciones obligatorias. El acreedor debe ejercitar sus derechos (y cumplir
con las cargas pertinentes) obrando de buena fe (art. 961, CCyC).
4. El orden pblico de proteccin se erige tambin en un factor limitativo del
derecho de crdito, imponiendo conductas imperativamente, en importantes
mbitos del derecho privado y acotando la extensin de ciertas prerrogativas.
Las cargas del acreedor
Tambin pesan sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos llaman deberes
de colaboracin, y otros simplemente cargas del acreedor, que son
presupuesto indispensable, muchas veces, para el acto de ejercicio de su
derecho. Se ha observado que ms que tratarse de un "deber", estaramos en
presencia de un "tener que" para "poder hacer" [Diez-Picazo, Cristbal
Montes). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperacin actan como un
requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la
prestacin. Y son impuestos, muchas veces, por aplicacin de las reglas de la
buena fe: Entre ellos mencionamos por su importancia:
1. Las llamadas cargas de colaboracin para que el deudor pueda cumplir (v.
gr., hacerse presente en el lugar de pago para recibir la cosa en una obligacin
de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una
obligacin de hacer; poner las condiciones necesarias, cuando ello sea
pertinente, para que el deudor cumpla, por ejemplo si alguien contrata un
albail para arreglar el bao de su casa, debe facilitarle la entrada, etctera).
2. La carga de examinar diligentemente la prestacin ya realizada. Estos
aspectos tienen importancia en materia de locacin de obra, donde el acreedor
puede rehusar la recepcin de la misma si tiene vicios manifiestos.
3. La carga de informacin que impone el deber de comunicar ciertos
acontecimientos, cuyo conocimiento es de inters para las partes. Tal lo que
ocurre en materia de mora en obligaciones a plazo incierto, conforme
habremos de desarrollarlo ms adelante.
4. Carga de facilitar liberacin del deudor, realizando los actos pertinentes para
posibilitar que ste pueda cumplir y alcanzar la liberacin sin riesgos (v. gr.,
otorgar el recibo pertinente).
Deuda
La deuda como deber jurdico especfico
Est caracterizada esencialmente por el deber jurdico especfico y de
contenido patrimonial que asume el deudor, denominado prestacin, cuya
realizacin tiende a satisfacer un inters del acreedor. Este deber jurdico
presenta caractersticas propias y especficas, que permiten diferenciarlo de
otras especies de deberes jurdicos: tiene especificidad, contenido patrimonial y
est directamente orientado a satisfacer el inters de otro. Su inejecucin
importa una lesin en sentido amplio al inters tutelado, y abre las vas de
tutela satisfactiva, resolutoria y, en su caso, resarcitoria que prev el
ordenamiento jurdico.
La denominada situacin de deuda
Comprende:
1. Los deberes secundarios de conducta. - Si bien el deber de prestacin se
traduce en la adopcin de determinado comportamiento, en un plan de
conducta futura orientada a satisfacer el inters del acreedor, la deuda no se
agota ni se reduce a l. La situacin de deuda presenta mayor complejidad y va
ms all del deber central y primario, que debe el deudor desplegar para
concretar el inters del acreedor. Su contenido es ms amplio y est formado
"... por una porcin de deberes jurdicos que pesan sobre el deudor, pero
tambin radican facultades a travs de las cuales el ordenamiento jurdico
protege los legtimos intereses del deudor [Diez-Picazo]. En ella aparecen una
variada gama de deberes y de facultades, que encuentran correspondencia en
una situacin antagnica que opera en el otro polo de la relacin obligatoria. La
situacin de deuda, en consecuencia, no se agota en el deber de prestacin,
existiendo otros deberes accesorios y complementarios, cuya entidad y
denominacin no ha sido pacfica hasta el presente.
Para referirse a este grupo de deberes menores que tambin integran la
situacin de deuda la doctrina ha utilizado denominaciones como deberes de
proteccin o deberes de conducta [Larenz, Diez-Picazo], en cuanto de manera
directa pueden afectar la conducta relacionada con el cumplimiento de la
obligacin. Ellos se insertan en la obligacin ensanchando el contenido de la
prestacin principal.
Otros autores prefieren hablar de "deberes instrumentales", en cuanto su razn
de ser se orienta a "la mejor, ms efectiva y completa ejecucin del
comportamiento debido" [Cristbal Montes].
Conviene remarcar que estos deberes de conducta son maneras de
colaboracin orientadas a la concrecin de la prestacin, que tienden a hacer
posible, y con la que guardan una estrecha conexin. Sin embargo, es posible
que en funcin de las circunstancias del caso concreto y de sus
particularidades, dichas conductas asuman cierta independencia de la principal,
en funcin de su finalidad, en cuyo caso no seran meros deberes accesorios
dentro de una prestacin nica, sino que correspondera hablar lisa y
llanamente de obligaciones distintas. Tal lo que sucede con la obligacin de
informacin.
Enumerar cules pueden ser estos deberes, muchos de los cuales se gestan a
la luz del principio de la buena fe, es una tarea agotadora por su multiplicidad y
por la diversidad de ellos.
Por el momento, nos limitaremos a sealar su existencia e importancia en la
vida de la relacin obligatoria y que su entidad y nmero depende de las
circunstancias del caso concreto.
2. Los derechos del deudor. - El deudor no slo tiene deberes. Tiene tambin
derechos y facultades, en algunos casos de mucha importancia. As, por
ejemplo, el derecho de pagar, el de liberarse, la posibilidad de constituir en
mora al acreedor; la facultad de determinar la prestacin en ciertas
obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etctera.
Esta visin ha sido impugnada por algunos autores, para quienes,
tcnicamente no cabra hablar de derechos del deudor en sentido estricto. La
explicacin de tales prerrogativas (que, por cierto, en modo alguno son
negadas) debera ser buscada dentro de aquellas posibilidades de actuacin
que el sistema le reconoce en funcin de su status como deudor. Conforme a
esta perspectiva, se niega que ellas constituyan facultades, por cuanto no hay
formas de ponerlas en conexin con el contenido de derecho subjetivo alguno.
Se tratara de "meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos
instrumentales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su
disposicin para humanizar, favorecer y facilitar el cumplimiento del deber que
soporta, al objeto de que tenga lugar de la manera ms fcil posible y con la
menor carga traumtica" [Cristbal Montes].
El deudor no tendra, de tal modo, la facultad de liberarse, sino que ello sera,
simplemente, la instrumentacin del deber de prestacin que soporta.

B. Comparacin con los derechos reales.

Los derechos patrimoniales se pueden dividir en derechos reales y derechos
personales o creditorios. El derecho real constituye una relacin jurdica
inmediata entre una persona y una cosa, siendo su ejemplo ms elocuente el
derecho de propiedad. Por otra parte, el derecho personal se basa en una
relacin jurdica entre dos personas, su mejor caracterizacin es la potestad
que tiene el acreedor para elegir a su deudor el cumplimiento de una prestacin
La distincin entre derechos creditorios y derechos reales constituye uno de los
temas clsicos del derecho civil, al que inevitablemente debe hacerse
referencia tanto a la hora de abordar una y otra categora.
Previo a todo es preciso formular algunas advertencias que permitirn al lector
una mejor comprensin y evitarn una innecesaria sobrecarga en la exposicin
de las doctrinas, muchas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra
realidad jurdica y no exenta de cierta dosis de excentricidad.
a) Si bien en cdigos como el nuestro (y en la mayor parte de las legislaciones
occidentales actuales) la divisin d los derechos patrimoniales en reales y de
crdito tiene gran importancia terica y prctica, tales diferencias, muchas
veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en forma ms aparente
que real, pues se toma al derecho de dominio, al ms pleno de todos los
derechos reales, como parmetro comparativo con la obligacin. Buena parte
de esas diferencias podran acotarse si el cotejo se formulara con otros
derechos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos reales de
garanta.
b) Que a la hora de contraponer ambas categoras, buscando diferencias y
conexiones, se persigue un fin predominantemente didctico. Por ello estar
permitido efectuar algunas generalizaciones que en otros casos seran
objetables. Es que no siempre todo es blanco o negro. Abundan las zonas
grises, en donde ambas categoras se aproximan generando dudas razonables
a la hora de encuadrar determinadas figuras.
c) Esto explica que a travs de una mirada retrospectiva, sea posible observar,
en el derecho comparado, un fenmeno de traspasamiento de instituciones
entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales. Existen algunas que
fueron tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso reguladas
como tales en no pocos cdigos civiles y que despus han sido llevadas por la
dogmtica al campo de los derechos reales. Tallo que ocurre con los llamados
derechos de reales de garanta (hipoteca, prenda; anticresis). Inversamente,
encontramos figuras que hoy son encuadradas como relaciones contractuales
idneas para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas por
algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad, en el campo
mismo de los derechos reales; tal lo que sucede con la donacin.
d) A la hora de buscar las diferencias habr que tener en cuenta estos
aspectos, el carcter siempre relativo de las mismas y el hecho de que el
enfoque que se haga de la cuestin no debe pasar slo por la estructura
dogmtica-formal de cada derecho sino tambin por su finalidad econmica y
social.
Teoras
Existen cuatro criterios para analizar los derechos reales y los derechos
personales: a) la teora llamada "clsica, que postula una diferencia esencial
entre ambos derechos por la relacin jurdica que los vincula y las
consecuencias que ahondan ese distingo; 2) la tesis monista obligacional, que
sostiene la existencia de slo derechos personales; 3) la otra tesis monista, que
considera que todos son supuestos de derechos reales, y; 4) las posiciones
intermedias, que combinan diferentes supuestos y ofrecen variadas
clasificaciones.
1) Tesis Clsica
Para esta tesis los derechos reales constituyen siempre un vnculo jurdico
directo e inmediato entre una persona y una cosa. Son absolutos pues se
ejercitan erga omnes, e importan siempre un tener.
Los derechos personales relacionan a dos personas o ms; son relativos, pues,
en principio, carecen de efectos frente a terceros, e implican un deber tener.
Cuando alguien es titular de un derecho real y le arrebatan o quitan la cosa
objeto de ese derecho, tiene accin para reclamarla de quien en ese momento
tenga el bien. Es decir, ejerce una accin reipersecutoria, en el caso, la accin
reivindicatoria. Por otra parte, cuando una persona promete, por ejemplo, la
venta de una casa el comprador slo puede demandar vlidamente a quien le
enajen el bien, y carece de accin contra otros, aunque sean eventualmente
los propietarios del inmueble. Y ello porque la accin es personal y carece de
efectos haca terceros: el poder es a que se haga entrega de la cosa, no a la
cosa en s misma (Albaladejo).
Estas diferencias de esencia tienen consecuencias que tambin los distinguen.
As, los derechos reales son limitados de numerus clausus o cerrado, y los
particulares deben estarse a los creados por la ley (art. 1884 CCyC). Los
derechos personales pueden ser creados por las partes casi ilimitadamente. En
aqullos la prescripcin obra como medio de adquisicin; en stos, como forma
de extincin. En los reales se exige para su nacimiento el ttulo y modo
(acuerdo y tradicin); para los personales basta con el consentimiento. Algunos
derechos reales deben ser inscriptos en registros, ya sea para su constitucin o
para su publicidad y efectos con respecto a terceros, cosa que no ocurre en los
personales.
2) Tesis monista obligacional
Algunos autores dicen que todos los derechos son personales, porque las
relaciones jurdicas solamente pueden entablarse entre personas, ya que las
cosas no pueden ser sujetos ni objeto de derecho (Thon). Sostienen que el
derecho de propiedad, paradigma de los derechos reales, no consiste en lo que
el dueo pueda hacer, sino en que los dems deben respetar lo que l haga
(funciona como una abstencin). Luego el derecho real sera una "obligacin
pasivamente universal", donde el sujeto pasivo estara constituido por el resto
de las personas, consideradas genricamente deudores, que deben someterse
al ejercicio de ese derecho.
Esta tesis ha sido sostenida en Francia por Planol y Michas, y en Alemania por
Thon.
Tambin se insiste en que en muchos de los llamados derechos reales no
existe un "poder directo" sobre las cosas, como en los casos de los derechos
reales de garanta (prenda e hipoteca), o en las servidumbres negativas.
La crtica a esta clase de posturas se apoya en que el respeto a los derechos
por parte de los dems no slo se da en los derechos reales, sino tambin en
los de crdito. Y que, salvo el derecho de propiedad, en los derechos reales
sobre cosa ajena no parece posible aplicarla.
3) Tesis monista realista
Para una corriente muy vinculada a lo que debe entenderse sobre la naturaleza
jurdica del vnculo obligatorio, el derecho o relacin creditoria es un derecho
subjetivo de una persona sobre un patrimonio ajeno (Gaudemet).
En la obligacin la relacin no es entre personas, sino que siempre est
referida a las cosas. El contenido de la prestacin se dirige a los objetos, ya
que ante el incumplimiento voluntario, el acreedor agrede los bienes del deudor
que puede hacer vender, y as satisface su derecho creditorio. La relacin es
entre el sujeto titular y los bienes del obligado.
Algunas variantes de esta postura se encuentran en Rocco, jurista italiano que
sostiene que el derecho de crdito importa una especie de "prenda" del
acreedor sobre los bienes del deudor. O en Polacco quien afirma que ms que
dos voluntades vinculadas existen dos patrimonios puestos en relacin, y que
son dos personalidades abstractas. O la idea, tan difundida, de Ihering, quien
deca que la relacin se brinda entre dos patrimonios, no entre dos personas.
Ello lleva a sostener que no existen los derechos personales, pues siempre las
relaciones jurdicas son de carcter real.
La tesis ha tenido tambin sus crticos. Lpez de Zavala cree atinadamente
que el error estriba en pretender reducir la obligacin a un mero estado de
"responsabilidad" o haftung. Y Roca Sastre dice que si el acreedor debe
embargar los bienes antes de su ejecucin, es porque no exista con
anterioridad un derecho real. O por ltimo, el anlisis de Puig Brutau, quien
alega que los derechos reales se ejercen, mientras que los de crdito deben
ser cumplidos por el obligado.
4) Tesis intermedias
Son posiciones crticas en cuanto a la tesis clsica y tambin con relacin a las
soluciones monistas o extremas. Son muchos los juristas que han dado estos
tipos de soluciones, que carecen de uniformidad pues cada autor vara en su
concepcin, Nos ocuparemos solamente de las opiniones de Gnossar,
Gorgianni y Dez-Picazo.
a) Gnossar sostiene que la propiedad y los derechos creditorios se
complementan en una especie de obligacin pasivamente universal a cargo de
todos; aunque en verdad los derechos reales sobre cosa ajena son los nicos
que asumen esa categora, ya que son crditos reales que tienen como objeto
una prestacin negativa o positiva, correlativa de una obligacin real,
vinculando as al propietario de la cosa gravada. Y que los derechos de crdito
se encuentran subsumidos en los derechos reales, ya que configuran una
propiedad de cosa incorporal.
b) Para Gorgianni existen situaciones jurdicas calificadas como derechos
reales donde el titular no tiene un poder inmediato sobre la cosa; en cambio, en
ciertos derechos creditorios el acreedor consigue su inters mediante un poder
inmediato sobre la cosa. As, para el primer supuesto da cmo ejemplos a los
derechos reales de garanta y a las servidumbres negativas; para el segundo al
arrendamiento y al comodato. Suma a ello que el carcter "absoluto" no
aparece en ciertos derechos reales como los de garanta o en las servidumbres
prediales. Gorgianni ordena los derechos patrimoniales conforme a la
estructura de poder concedido a los titulares, aunque no agrupndolos en dos
categoras sino incluyendo la obligacin, los derechos de goce (sobre cosa
propia o ajena), los derechos de garanta y los derechos potestativos. Dice que
la clasificacin de derecho real debe ser mirada desde la vinculacin y
pertenencia del poder del titular respecto de una cosa, tomando as dos puntos
de vista diferentes y siendo ambas clasificaciones independientes por partir de
distintas valoraciones. Para el profesor italiano tanto la propiedad como el
arrendamiento resultan ser derechos reales.
c) Para Dez-Picazo, la diferenciacin que hace la doctrina clsica entre los
derechos reales y personales es insuficiente en el actual derecho positivo, ya
que no existen separados sino en crculos secantes y tienen una zona que les
es comn. El eximio jurista espaol los clasifica conforme a su eficacia, y a la
funcin econmica que cumplen o a la estructura de poder que otorgan a su
titular. De acuerdo con lo primero son derechos reales: el de propiedad; los que
recaen sobre cosa ajena; los de utilizacin; de disfrute; de realizacin del valor
o garanta, y los derechos dirigidos a obtener la prestacin del propietario
(obligaciones propter rem). Y de acuerdo con la funcin econmica o estructura
del poder que otorgan a su titular, se pueden clasificar en: de disfrute y de
obligacin. Los primeros dan un poder directo sobre la cosa, los segundos
deben dirigirse contra otra persona y reclamar un determinado comportamiento.

III. Concepto de obligacin

A. Definiciones clsicas
Los juristas clsicos, pese a que tuvieron claro concepto de las virtualidades de
la obligacin, no dieron su definicin; se limitaron como GAYO a ubicarla
entre las res incorporales.
Recin en las Instituas de Justiniano se encuentra su caracterizacin en estos
trminos: La obligacin es un vnculo jurdico, de acuerdo con nuestro Derecho
civil, que nos constrie a pagar alguna cosa. La esencia de la obligacin
consiste no en que haga nuestra una cosa corprea o una servidumbre, sino en
que constria a otros a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa.
En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elementos de la
obligacin:
(1) los sujetos: el activo o acreedor (reus credendu, y el pasivo o deudor (reus
debendi);
(2) el objeto, cuyo contenido es la prestacin (dare, facere, prestare) y;
(3) el vnculo (vinculum juris), que constrie al cumplimiento. Es decir, en la
obligacin un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico de realizar a favor de otro
sujeto (acreedor) una prestacin si por ejemplo, V vende una casa a C, V es
deudor de la entrega de la casa, C es acreedor, y la prestacin consiste en tal
entrega que, si V no la efecta espontneamente, es exigible de modo coactivo
(vnculo).
Crticas a las definiciones clsicas
Galli: la definicin de las Institutas ha sido errneamente empleada,
considerndola como si fuera una definicin de la obligacin, cuando en
realidad en la misma solo se tiene en mira la relacin obligacional en el
momento en que, incumplida por el deudor, se reclama la intervencin del
derecho, para asegurar sus efectos. Pues se toma a la obligacin slo en el
momento del incumplimiento. De ah que esta definicin sea insuficiente para
dar el concepto de la obligacin y no alcance a abarcar en ella ni a la obligacin
natural ni a ese enorme n de obligaciones que por ser cumplidas
voluntariamente no necesitan para nada del elemento compulsin del que
hablan las Institutas. Galli la definicin que propone es la siguiente: Situacin
en virtud de la cual el sujeto se halla en el deber jurdico de cumplir una
prestacin.
De Gsperi: la definicin de las Institutas como las variantes que sobre ella
hacen los autores no son definiciones, sino caracterizaciones de la obligacin.
La obligacin no es el vnculo jurdico, puesto que ste es slo uno de sus
elementos. El concepto de obligacin es ms abstracto que el de vnculo
jurdico y le antecede. La esencia de la obligacin es la justicia correctiva o
sinalagmtica (llamado as por Aristteles). Producido un desequilibrio
patrimonial entre 2 sujetos, la justicia correctiva o sinalagmtica restablece el
equilibrio por medio de la obligacin, que viene a ser as: El equilibrio o
mltiplo de una unidad ideal de justicia entre los trminos activo y pasivo de
una relacin jurdica que se cumple mediante la necesidad a que ste se ve
constreido socialmente para una prestacin econmica o compensatoria a
favor de aqul.
Giorgianni: censura la definicin de las Institutas y las que con variantes se
basan en ella, atribuyndoles el defecto de ser tan genricas que, muy a
menudo, pueden considerarse definiciones del deber jurdico, y no de aqul
particular deber jurdico que es la obligacin. Hay que distinguir el concepto de
deber jurdico de sus 2 subespecies: obligho y obligacin. El deber jurdico en
general, es el concepto genrico, en el cual la norma impone una conducta,
pero falta la determinacin de los sujetos destinatarios de ella. El obligho es
una categora particular de deber jurdico en el que la norma impone un
comportamiento determinado a los sujetos (tanto activos como pasivos), ej:
prestaciones de contenido no patrimonial del derecho de familia. La obligacin
es tambin una categora especial de deber jurdico en el que hay una
conducta impuesta por la norma a sujetos determinados y a favor de sujetos
determinados y la prestacin que debe cumplirse debe ser de contenido
patrimonial, aunque el inters del acreedor en dicha prestacin puede no ser
patrimonial. Giorgianni define a la obligacin como: Aquella relacin jurdica,
en virtud de la que una persona determinada, llamada deudor, est vinculada a
un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un inters,
aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor,
que tiene derecho al comportamiento por parte de la 1. Esta definicin es una
de las que mejor ha logrado concretar los elementos esenciales del concepto
de la obligacin y abarcado en su doble aspecto activo y pasivo. Se destaca la
diferencia entre el valor pecuniario de la prestacin y el inters del acreedor en
ella, que puede no ser pecuniario. Con ella se resuelve muchas de las
cuestiones que ha dado lugar la discusin doctrinaria acerca de si el objeto de
la obligacin debe o no ser susceptible de valuacin econmica. Tambin
permite distinguir el gnero al cual pertenece la obligacin y cules son sus
diferencias especficas.
Algunos autores dicen que dan una idea de sujecin del deudor que no se
compadece con el pensamiento actual econmico y social, que ven a ambos
sujetos en un pie de igualdad econmica y jurdica, y que necesitan estar
dispuestos a prestarse una asistencia recproca.

B. Definicin Moderna
Segn Alterini, se puede definir como relacin jurdica en virtud de la cual un
sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor)
determinada prestacin.
Para Emilio Betti Es aquella expectativa de un determinado bien que tiene un
valor econmico-social, la cual, si bien debe ser realizada mediante una
prestacin del deudor, si falta esa prestacin est garantizada por el derecho
sobre el patrimonio del mismo deudor, por va independiente de la cooperacin
de ste. La garanta jurdica del inters en la prestacin que como ttulo jurdico
a tener, se denomina crdito, est dada por una expectativa de satisfaccin
coordinada a ella, y por un correlativo poder jurdico de relacin forzosa.
La mayora de los cdigos no definen la obligacin, sin perjuicio de aisladas
excepciones, como el viejo Cdigo montenegrino, el guatemalteco o el filipino,
y aun el alemn que da ciertas bases para una definicin en el 241. Igual
criterio adopt Vlez Sarsfield, invocando las razones expuestas en su nota al
artculo 495: "Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las
definiciones son impropias de un cdigo de leyes", afirmacin a la cual no
guard fidelidad pues, segn se sabe, el Cdigo Civil contiene multitud de
definiciones legales. Dicho artculo 495 se limitaba a establecer que "las
obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer". Por lo cual no suministraba
un concepto de la obligacin, sino que la da por supuesto, y se limita a
enunciar sus posibles contenidos.
En doctrina se han dado muchas definiciones de la obligacin, aunque en el
fondo todas ellas coinciden con el concepto romano que todava tiene vigencia,
tanto que autores como los Mazeaud y Lafalle por ejemplo consideran
utilizable la que brindaba la Institua, a la vez que otros como Salvat se
conforman con analizarla.
C. Art. 724 CCyC
ARTCULO 724.- Definicin. La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacin destinada a satisfacer
un inters lcito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de
dicho inters.

El CCyC define normativamente qu es una obligacin, a diferencia del Cdigo

de Vlez Sarsfield que en el art. 495 CC solo indica las prestaciones posibles
de las obligaciones; el CCyC al definirla indica los elementos que la
caracterizan.
En los Fundamentos del Anteproyecto se seala que los miembros de la
Comisin y todos los especialistas consultados coincidieron en que era
conveniente la existencia de un concepto normativo de la obligacin, se agrega
que la definicin propuesta pone de manifiesto los rasgos ms relevantes de la
figura y se remarca, adems, la verdadera estructura institucional de la
obligacin, en la que, armnicamente, aparecen el dbito y la responsabilidad
como tramos de una misma relacin obligatoria.
Definicin de obligacin
La obligacin es aquella relacin jurdica que genera el derecho de una
persona, llamada acreedor, a exigir de otra, llamada deudor, una conducta
llamada prestacin, a travs de la cual persigue satisfacer un inters legtimo.
Si el deudor no cumple con la prestacin, el acreedor puede recurrir a los
medios que el Derecho le concede para obtener la satisfaccin de dicho
inters.
Se destacan los elementos que estructuran el derecho personal u obligacin: a)
la relacin entre dos personas que el Derecho permite y regula; b) la existencia
de un derecho de una de las partes, llamado acreedor, de exigir a la otra parte,
denominada deudor, el cumplimiento de una prestacin; c) el fin satisfactorio de
un inters legtimo; d) la posibilidad del cumplimiento forzado de la prestacin.
La prestacin debida
La prestacin, objeto del derecho personal, es una conducta debida por el
deudor, que puede consistir en entregar una cosa o transmitir o poner a
disposicin bienes que no son cosas (obligaciones de dar), la prestacin de un
servicio o la realizacin de un hecho (obligaciones de hacer) y la abstencin del
deudor de una conducta permitida o tolerar una actividad ajena (obligaciones
de no hacer).
El inters del acreedor. Importancia de la nocin
El Cdigo resalta la necesidad de que la conducta debida por el deudor debe
estar destinada a satisfacer un inters lcito del acreedor.
La doctrina ha identificado al inters del acreedor como "una necesidad
objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestacin del deudor
debe satisfacer", y puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
El inters que el acreedor persigue satisfacer a travs de la conducta del
deudor no debe estar prohibido por el Derecho. El Cdigo expresa que debe
ser lcito.
El inters lcito debe existir cuando la obligacin nace (es un elemento que
estructura la obligacin) y subsistir mientras no se extinga (hace a su eficacia
funcional).
La introduccin de esta nocin es novedosa, y genera importantes
consecuencias prcticas, por ejemplo: a) su inexistencia puede devenir en la
extincin de la obligacin (va, v. gr., de la frustracin del fin del contrato); b) el
inters del acreedor determinar si, ante el incumplimiento del deudor, opta por
la ejecucin forzada por parte del deudor, o por va de terceros, o la relacin se
resuelve, con las consecuencias legales y convencionales correspondientes; c)
es un elemento importante para determinar el contenido de la prestacin, ante
la indeterminacin contractual o legal; d) en materia de responsabilidad civil
establece la posibilidad de reparacin en especie o el pago de una suma de
dinero indemnizatoria; e) fija lmites al ejercicio del derecho del acreedor,
configurando la nocin del ejercicio abusivo de sus derechos.
Ejecucin voluntaria y ejecucin forzada
El Cdigo incorpora a la definicin de obligacin la posibilidad de ejecucin
forzada de la prestacin. Es el elemento coactivo de la obligacin, que pusiera
de resalto la doctrina alemana, al distinguir entre el dbito, deber que recae
sobre el deudor y que, generalmente, cumple voluntariamente, de la
responsabilidad, momento en el que, ante el incumplimiento, el acreedor puede
recurrir a los medios que el Derecho le proporciona para obtener la satisfaccin
del inters perseguido.

D. Deber jurdico y obligacin

Toda obligacin supone un cierto sometimiento del deudor, quien debe
observar una conducta determinada, orientada, especficamente, a satisfacer
una necesidad del acreedor.
La nocin de obligacin nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurdico, con
la que guarda una relacin de especie a gnero. Entendemos por deber jurdico
la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal.
Este concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas
jurdicas, su vigencia y realizacin a nivel comunitario.
La nocin de deber jurdico nos emplaza ante un tipo de situacin que presenta
como notas distintivas la idea de subordinacin o sometimiento.
Quien se encuentra alcanzado por el deber jurdico est compelido a observar
un determinado comportamiento, positivo o negativo, impuesto por una norma
jurdica, que siempre har referencia a su conducta exteriorizada hacia terceros
(a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el deber moral que es por
definicin, subjetivo y autnomo, sin que obste a esta conclusin el hecho de
que pueda proyectar sus consecuencias hacia terceros).
Dentro de la categora de deber jurdico, es posible distinguir tres situaciones
diferentes:
a) El llamado deber jurdico general, que representa la categora ms amplia y
que "expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurdicas, su
vigencia y realizacin en la comunidad social" [Hernndez Gil]. Este deber
jurdico existe como consecuencia de la convivencia social, tiene carcter
general, pues est dirigido a toda la comunidad, carece de contenido
patrimonial y se traduce en un rgimen de sanciones de diferente naturaleza
para quien lo transgreda (v. gr., el deber de respetar las leyes o de no interferir
en los derechos de los dems).
b) Los deberes jurdicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comunidad
sino a una determinada categora de sujetos a quienes se imponen
determinadas conductas desprovistas, en s mismas, de contenido patrimonial.
El deber de fidelidad no se impone a todas las personas sino a aquellas que se
encuentren casadas; el deber de obediencia a los padres pesa sobre los hijos
que se encuentren sometidos a la patria potestad, etctera.
c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el gnero hacia la especie
encontramos una tercera categora de deberes, ms especficos, que se
imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta
determinada, con la finalidad de satisfacer un inters de otro y que tienen
contenido patrimonial: a este tipo de deber jurdico particularizado lo
llamaremos obligacin.
Se comprende, entonces, que la obligacin es una especie dentro del gnero
de los deberes jurdicos. Toda obligacin importa un deber jurdico. Pero hay
deberes jurdicos que no son obligaciones.
E. Caracteres de la obligacin
La relacin jurdica obligatoria presenta ciertos caracteres particulares, cuya
adecuada comprensin permite calibrar mejor su verdadera entidad.
a) Bipolaridad. - En toda obligacin existen siempre dos polos rigurosa y
correlativamente contrapuestos: activo y pasivo. El derecho subjetivo de crdito
y el genuino deber jurdico que pesa sobre el deudor. El vnculo jurdico, como
elemento estructural esencial de la obligacin enlaza a ambos polos de la
obligacin, trazando una diferencia de relevancia entre lo que est "dentro" del
mismo y todo aquello que queda fuera de sus confines.
En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurdicamente facultado a
exigir una determinada conducta de otro, idnea para satisfacer un inters
patrimonial o extrapatrimonial. En el otro extremo (polo pasivo) aparece el
deudor, el sujeto jurdicamente obligado a cumplir con la prestacin.
En ambos lados debe haber personas y patrimonios distintos. Cuando en una
misma persona y en un mismo patrimonio ambos polos se juntan, la obligacin
no puede subsistir inclume y opera su extincin (o paralizacin, segn la
doctrina que se siga) por confusin (art. 931 CCyC).
b) Abstraccin. - El campo de las obligaciones engloba una multiplicidad de
supuestos fcticos de la ms diferente ndole, plenos de aspectos y matices, a
partir de cuya valoracin es posible extraer por va deductiva-inductiva una
serie de aspectos abstractos, comunes a la mayor parte de las situaciones que
se presentan. Ello pone en evidencia la vinculacin estrecha entre la obligacin
y la realidad socio-econmica, mutable en funcin de circunstancias de tiempo
y lugar.
Este carcter ha contribuido notablemente al proceso de mutacin y evolucin
permanente que ha tenido el derecho de las obligaciones a lo largo de la
historia. Ha permitido, a travs del dinamismo propio de la figura que
analizamos, que tenga adecuada capacidad de respuesta a los requerimientos
que los nuevos tiempos inexorablemente siempre imponen.
c) Atipicidad. - Como consecuencia de lo anteriormente expresado, podemos
proclamar la existencia de una categora nica, general, abstracta y universal
de obligacin. En el derecho romano, en cambio, las obligaciones eran figuras
tpicas, reguladas por el Ius Civile para casos singulares, afirmacin que no
excluye, por cierto, que poco a poco fuera elaborndose un concepto general
que actu como hilo conductor de la institucin [Biondi].
d) Temporalidad. - Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad
no puede estar disociada -econmica y jurdicamente- del factor temporal.
Razones de orden pblico, ligadas a la dinmica del trfico jurdico, imponen
esta nota distintiva de la obligacin, tan frecuentemente utilizada a la hora de
contraponerla con el derecho real de dominio, que es perpetuo. El carcter de
temporalidad de la obligacin tiene una manifestacin especfica de suma
importancia en la prescripcin liberatoria. El sistema requiere que los derechos
de crdito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del
mismo y la inaccin del acreedor, opera la prescripcin liberatoria o extintiva,
extinguindose la accin. La obligacin slo subsiste, en tal caso, como
obligacin natural (art. 515, Cd. Civil) y derogada ya por el CCyC por
considerar que no tienen autonoma.
Tambin se manifiesta en el campo del cumplimiento en las obligaciones con
plazo indeterminado propiamente dicho. Supongamos, por ejemplo, que un
ingeniero qumico es contratado por una empresa que fabrica productos de alta
tecnologa, para cumplir funciones que implicarn el conocimiento de ciertos
secretos industriales. En ese marco, acuerdan que cuando cese la relacin
contractual con la empresa, el profesional no podr trabajar para otra empresa
competidora, obligacin que se justifica por razones obvias, ya que podra ser
gravemente perjudicial para el empresario que una competidora pueda acceder
a su secreto industrial. El contrato se cumple y se extingue la relacin con el
profesional. Significa esto que ste nunca ms podr trabajar para una
empresa competidora de aqulla en la que trabaj? La respuesta negativa
parece imponerse. Una obligacin, as concebida, vulnerara el carcter de
temporalidad que es propio de toda relacin de esa naturaleza. Por ende, si no
surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligacin un plazo que
razonablemente pudiere ser suficiente para considerar cumplida la obligacin
de no hacer, corresponder que el profesional pida en sede judicial fijacin de
plazo a tales fines, vencido el cual quedar liberado. Ese plazo debera
computar, razonablemente, el tiempo suficiente para que los conocimientos
adquiridos por el profesional respecto del secreto industrial devengan inocuos -
fruto de la propia evolucin de la tecnologa y dems circunstancias para su
anterior empleador.
e) Autonoma. - Suele mencionarse como carcter de la obligacin su
autonoma respecto de la causa generadora que le da vida. Una cosa es la
obligacin y otra, distinta, el contrato o el acto ilcito que le dan vida.
La causa fuente es un elemento esencial externo, no estructural de la
obligacin y, conceptualmente, se independiza de ella una vez que la
obligacin es gestada. As concebido, el carcter de autonoma puede tener
alguna utilidad didctica. Conviene, sin embargo, no incurrir en exageraciones
ya que funcionalmente la mentada autonoma se diluye sensiblemente [Larenz].
La obligacin, como figura general y abstracta, que puede derivar de diversas
fuentes, no alcanza por s sola a poner en evidencia su plenitud jurdica cuando
se la presenta aislada de la fuente. Por el contrario, requiere necesariamente
ser integrada con sta, sobre todo en materia contractual. El examen de los
remedios contra el incumplimiento comprende frecuentemente los que son
propios del contrato, como la excepcin de incumplimiento, el pacto comisario,
que llevan a formular un cuadro que supera largamente la mera referencia
abstracta de la obligacin desentendida de su fuente.
En materia contractual, la obligacin es una relacin "a travs de la cual se
realiza el programa contractual. Cumplir con las obligaciones contractuales
significa ejecutar el contrato; no cumplir o cumplir en forma inexacta la
obligacin contractual equivale a no ejecutar O ejecutar inexactamente el
contrato" [Bianca].
Esta estrecha relacin ha sido muchas veces minimizada por algunos excesos
conceptualistas, en pro de una desmedida autonoma de la obligacin respecto
de su fuente, olvidando que ella tiene un sentido ms didctico y metodolgico
que funcional. En cambio, no ha pasado desapercibida en el Common Law
donde el estudio del derecho de las obligaciones no se realiza disociado de sus
causas generadoras, a punto tal que es verdaderamente difcil encontrar obras
que abarquen una teora general de las obligaciones.

F. Las llamadas obligaciones naturales

Se ha definido a las obligaciones civiles como aquellas que cuentan con
exigibilidad, es decir que dan derecho al acreedor a reclamar su cumplimiento.
En oposicin a ellas, el art. 515 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield
contemplaba las llamadas "obligaciones naturales", que con fuente en la
equidad y en el principio de justicia, ante el cumplimiento espontneo del
deudor, habilitaban el acreedor a conservar lo cobrado, a pesar de no ser
exigibles.
El Cdigo original, en su art. 515, enumeraba las siguientes obligaciones
naturales: las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que se
hallan extinguidas por la prescripcin; las que proceden de actos jurdicos, a los
cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como es la obligacin de pagar un legado dejado en un testamento, al
cual faltan formas sustanciales; las que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez y
las que derivan de una convencin que rene las condiciones generales
requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de
utilidad social, les ha denegado toda accin; tales son las deudas de juego. Tal
enumeracin legal no se consideraba taxativa, habiendo reconocido la doctrina
otras obligaciones naturales, como aquella que supone prestar alimentos entre
parientes no obligados por ley, aquella que supone el pago de intereses en un
mutuo gratuito, etctera
El Cdigo aprobado suprimi la categora de obligaciones naturales, al
considerar que no eran verdaderas obligaciones por defecto de exigibilidad. En
cambio, se refiri en general a la irrepetibilidad de lo pagado en funcin de
deberes morales o de conciencia (art. 728 CCyC).
Asimismo, regul supuestos particulares en los cuales aquello pagado
espontneamente por el deudor resulta irrepetible: el pago de intereses por el
mutuario cuando se hubiere pactado la gratuidad del contrato (art. 1527 CCyC);
el caso de pago espontneo de obligaciones prescriptas (art. 2538 CCyC) y
asimismo, los pagos realizados en cumplimiento de prestaciones prometidas en
el contexto de juegos de puro azar, cuando no fueren prohibidos (slo seran
repetibles si el pagador fuere una persona incapaz, con capacidad restringida o
inhabilitada). En este ltimo supuesto, la ley aclara adems que no hay accin
para exigir el cumplimiento de esas prestaciones, estuvieren o no prohibidos
dichos juegos por la autoridad local (art. 1611 CCyC).
La supresin de las obligaciones naturales y el consecuente reconocimiento de
los deberes morales y de conciencia cuenta con gran apoyo de la doctrina y
con alguna disidencia, desde la que se propone mantener la distincin entre
meros deberes morales, obligaciones civiles y obligaciones naturales,
considerando que estas ltimas son una especie de obligacin aunque con
vnculo atenuado, y que corresponde su regulacin por tratarse de un instituto
arraigado en la idea de justicia y equidad.

G. Deberes morales
Concepto
En el Diccionario de la lengua espaola, en su 22 edicin, en la tercera
acepcin de la palabra moral se indica: Que no concierne al orden jurdico,
sino al fuero interno o al respeto humano. El mismo diccionario al definir
conciencia, en la 2 acepcin indica: Conocimiento interior del bien y del
mal.
Se trata, entonces, del caso en que por convicciones ntimas por imperativos
de conducta o sentimientos, o por costumbres ms o menos arraigadas, se
puede llegar al cumplimiento; pero insistimos en que estas obligaciones estn
en el terreno de la conciencia y no en lo jurdico.
As, por ejemplo, el deber del rico de socorrer al menesteroso, que est
impuesto por la caridad y no lo sta ni por la justicia ni el derecho, no es una
obligacin, sino un puro deber moral, metajurdico: la negativa de la ayuda ser
una ofensa a Dios, pero no una lesin al derecho ajeno.
Rgimen jurdico
ARTCULO 728.- Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o
de conciencia es irrepetible.

En los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo se relaciona este artculo con
la definicin de obligacin propuesta en el art. 724 CCyC, y se indica que,
frente a la estructura institucional de la obligacin en la que armnicamente
aparecen el dbito y la responsabilidad como tramos de una misma relacin
obligatoria, se ha descartado el carcter obligacional de las denominadas
obligaciones naturales, categora que se propuso suprimir por considerar que
no son verdaderas obligaciones por defecto de exigibilidad.
La norma dispone que los deberes morales o de conciencia hacen irrepetible lo
entregado. Se advierte un cambio en el fundamento, que autoriza en
determinados supuestos a quien ha recibido un bien a retenerlo en su poder y
rechazar un propsito de repetirlo. En el art. 515 CC, en los casos que
enumera esa norma, se alude al derecho natural y a la equidad para resistir
esa repeticin de quien ha pagado. Este Cdigo establece que es irrepetible lo
entregado en cumplimiento de un deber moral o de conciencia. En el art. 515
CC expresamente se establece que la obligacin natural no confiere accin
para exigir su cumplimiento. En el art. 728 CCyC se establece la irrepetibilidad
de lo entregado, es posible interpretar que al no estar frente a la existencia de
una obligacin no hay accin para reclamar un pago o la entrega de un bien
fundada en deberes de esa ndole.
La norma no alude a pago o cumplimiento de la prestacin, como
correspondera si se tratase de una obligacin, sino a lo entregado. Este
trmino se emplea para sealar uno de los deberes posibles a cargo del deudor
que asume una obligacin de dar.
Se circunscribe pues el efecto de la directiva, la irrepetibilidad, a ese solo
supuesto, la entrega de un bien por quien se encontrara sujeto a un deber
moral o de conciencia. No contempla la norma que sea extensible a
prestaciones de otras caractersticas (hacer, no hacer).
Es posible ver una semejanza entre algunos de los supuestos previstos en el
art. 515 CC con lo normado en el art. 2538 CCyC, que establece que el pago
espontneo de una obligacin prescripta no es repetible. A su vez, con lo
establecido en el art. 1611 CCyC en relacin a los juegos y apuestas de puro
azar, al no conferir accin para exigir el cumplimiento de la prestacin
prometida en un juego de puro azar, est o no prohibido por la autoridad local.
Si no est prohibido contina el art. 1611 CCyC, lo pagado es irrepetible
salvo que ese pago fuese hecho por una persona incapaz, o con capacidad
restringida o inhabilitada, en tales supuestos el pago es repetible. En los dos
casos se regula como efecto la irrepetibilidad de lo pagado; en el segundo
caso, en los Fundamentos del Anteproyecto, se indica que de ese modo se
reitera una regla tradicional.
A su vez, puede inferirse del texto del artculo, ante el silencio de la norma, que
si lo entregado en cumplimiento de esos deberes resultase una entrega parcial,
no genera en quien lo recibe una accin para reclamar el saldo. A esta
interpretacin es posible vincularla con la directiva del art. 517 CC.
Este artculo, que hace irrepetible lo entregado por deberes morales o de
conciencia, debe ser relacionado con el art. 726 CCyC, que establece que no
hay obligacin sin causa, sin que derive de algn hecho idneo para producirla,
de conformidad con el ordenamiento jurdico. Cobra relevancia esa directiva del
art. 726 CCyC, aplicable analgicamente (art. 2 CCyC), asocindosela a los
deberes aludidos en este artculo que hacen irrepetible lo entregado, dado que
si para fundar la causa de lo entregado se han invocado esos deberes morales
o de conciencia, esos deberes deben resultar admisibles o reconocibles por el
ordenamiento jurdico para justificar ese desplazamiento patrimonial.
IV. Las obligaciones propter rem
A. Concepto y denominaciones
En la doctrina se ha descrito una categora de obligaciones caracterizadas por
corresponder a quien detenta una relacin de seoro sobre una cosa; que
nacen, se desplazan y se extinguen con dicha relacin de seoro. Se las ha
calificado como situaciones intermedias entre los derechos personales y los
derechos reales denominndoselas "obligaciones propter rem". Estas
obligaciones tambin presentan caractersticas especiales, ya que participan de
las circunstancias propias de la titularidad real o posesoria de la cosa, sin que
intervenga la voluntad de las partes, pues todo ocurre por aplicacin de la ley.
Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, "que no gravan a una o
ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una
cosa determinada" como deca el art. 2416 del Cdigo Civil.
As, s se transmite la cosa, la obligacin sigue a dicha cosa pesando sobre el
nuevo propietario y liberndose el anterior titular. En otros trminos, es
inseparable la calidad de deudor de la condicin de propietario de la cosa en
razn de la cual ha surgido la obligacin. Y la persona del deudor no se
determina sino en el momento en que la obligacin se hace valer. Por ello, se
les denomina tambin obligaciones cabalgantes, ambulatorias o reales.
Por ende, slo es acreedor o deudor propter rem aquel que est jurdicamente
relacionado con una cosa, sobre la cual ejerce determinado seoro. La
"relacin con la cosa" no necesariamente debe provenir del ejercicio de un
derecho real, pues el vnculo obligatorio puede tener origen en la posesin. No
es necesario que se ejerza sobre la cosa algn derecho real; lo esencial es que
el sujeto est en relacin con la cosa, cualquiera que sea el ttulo que ostente,
sea propietario o poseedor

B. Caracteres
La doctrina atribuye dos caracteres fundamentales a las obligaciones propter
rem, uno de los cuales, sin embargo, se dice, puede no estar presente en
algunos casos: ellos son la ambulatoriedad y la facultad de abandono de la
cosa. Analicmoslos por separado
1. La ambulatoriedad. - La calidad de acreedor o de deudor se asienta
estrechamente sobre una relacin de dominio o de posesin sobre una cosa,
de suerte que al transmitirse la propiedad o posesin de la cosa a un tercero
tambin se transfiere la calidad de acreedor o de deudor, segn se trate. Alsina
Atienza describe esta caracterstica de manera elocuente, sealando que en
las obligaciones propter rem "la obligacin viaja con la cosa".
Si el condmino de un inmueble (deudor) que adeuda de manera efectiva al
otro condmino (acreedor) los gastos de mantenimiento de la cosa comn
transmite su derecho a un tercero, junto con el derecho real tambin le
traspasa la deuda; del mismo modo, si el condmino acreedor transmitiere su
derecho a otra persona, junto con l estara anexado el crdito propter rem.
La obligacin nace, de tal modo, con sujetos perfectamente determinados pero
stos pueden ambular hasta el momento en que opere su extincin como
consecuencia de las sucesivas transmisiones del dominio o de la posesin que
puedan producirse hasta entonces. Esa ambulatoriedad puede producirse aun
en ausencia de acuerdo de partes, bases normativas suficientes para ello. "No
se trata de una indeterminacin ab initio del sujeto; por el contrario, cuando
nace la obligacin est perfectamente determinada, pero luego cambia (junto
con el derecho de propiedad o posesin de la cosa). Por eso se las ha llamado
tambin obligaciones ambulatorias.
2. Abandono. - La otra caracterstica que suele mencionarse como propia de la
obligacin propter rem est dada por la facultad de abandono: el deudor se
libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o porque otro entra en
posesin de la misma, o porque se pierda o se destruya. Esta facultad de
abandono puede no estar presente en algunos supuestos de obligaciones
propter rem.

C. Comparacin con las cargas reales y las obligaciones in rem

scriptae.
Comparacin con las cargas reales
La denominacin "obligacin real" o propter rem ha sido usada para designar
las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre ambas figuras. Se
debe comenzar por precisar el significado de la expresin "cargas reales", a la
cual se le ha atribuido dos acepciones diversas:
En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se presentan
como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que han sido
definidas como "aquellas prestaciones de carcter peridico que se deben por
una persona en cuanto es titular del goce de un determinado bien, y consisten
en dar (p. ej., el canon enfitutico) o hacer alguna cosa (prestar servicios o
faenas)". En otras palabras, en virtud de una carga real, el poseedor de un bien
inmueble est obligado, frente a determinada persona, a cumplir prestaciones,
ordinariamente peridicas, de dar o hacer. Se las llama tambin "rentas
inmobiliarias". Esta figura se presenta como una obligacin impuesta a una
persona en razn de la cosa que posee, lo cual pone en evidencia su gran
similitud con las obligaciones propter rem, y justifica, en cierto modo, que
algunos autores las hayan identificado.
Empero, la asimilacin es imposible, al menos en nuestro derecho. Para
comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos reales que
constituyen resabios del derecho medieval que fueron tiles al rgimen feudal
pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas formas de
organizacin y distribucin de la propiedad de la tierra. Como ejemplos de
rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos especies: reservativo
y consignativo), el canon enfitutico, los diezmos dominicales y los diezmos
sacramentales. Algunas de ellas, como los diezmos, han desaparecido de la
legislacin; otras, como la enfiteusis, han sido proscritas, y las restantes son
desconocidas en el trfico jurdico actual. De ah que no haya posibilidad de
confundir la obligacin propter rem con la renta real, entendida en el sentido
expuesto.
En sentido lato, la expresin "cargas reales" es empleada como sinnimo de
"gravmenes reales", que no deben ser identificados con las obligaciones
propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale al deber jurdico
que tiene una persona de soportar que sobre uno de sus bienes ejerza un
derecho real otra persona. As, por ejemplo, el deudor hipotecario debe tolerar
que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre el inmueble hipotecado, lo
cual constituye para el primero una "carga real". Lo mismo sucede en la
prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habitacin y en las servidumbres,
es decir, en los derechos reales que se ejercen sobre la cosa ajena. La carga
real es, en suma, el correlato o lado pasivo de un derecho real.
Cmo se puede confundir la carga, entendida como correlato del derecho
real, con la obligacin propter rem?
Se apreciar el problema si se tiene en cuenta que en los derechos reales
tambin existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En ciertos
casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el especfico
deber jurdico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus bienes un
derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipotecario. Lo
tpico de este deber jurdico es su carcter real; es decir, se impone en razn
de la cosa gravada y se mantiene con ella donde quiera que vaya. Si el deudor
hipotecario vende la cosa, el deber jurdico va con ella, y el nuevo propietario
tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca. La relacin con la cosa
determina la persona que es sujeto pasivo. De ah el parentesco de este deber
jurdico real con la obligacin propter rem. No obstante, entre ambas figuras
hay notables diferencias.
Para simplificar, observemos la situacin jurdica en que se halla el tercer
poseedor de un inmueble hipotecado. Han sostenido algunos autores que en
tal caso se est ante una obligacin propter rem; por ende, el tercer poseedor
es tratado como "deudor" u "obligado" a pagar el crdito, pues est en relacin
con la cosa y puede liberarse abandonndola. Sin embargo:
1) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el momento
en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligacin. En efecto:
supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que despus de
ser intimado a abandonarla o a pagar el crdito (arts. 2199 y 2200) rehus
ambas cosas; qu sanciones le corresponden? La respuesta est en el art.
2199: "El propietario no deudor (...) responde nicamente con el bien objeto del
gravamen y hasta el mximo del gravamen". Esto significa que el tercer
poseedor no responde con sus otros bienes, lo cual desmiente que se trate de
un obligado propter rem, porque ste tiene responsabilidad ilimitada en caso de
incumplimiento.
2) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el tercer
poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a
identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza jurdica;
as, el tercer poseedor facilita el ejercicio de la accin que tiende a hacer
efectiva la garanta, mientras que en el deudor propter rem el abandono tiene
carcter definitivo, libera al deudor desde su consumacin y sus efectos se
proyectan hacia el futuro.
Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar que el
deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga real, si
bien podra ser ubicado en la situacin de sujeto pasivo respecto del derecho
real de hipoteca, no puede ser asimilado a la obligacin propter rem. Idntico
razonamiento cabe para los restantes supuestos de cargas reales usufructo,
uso, habitacin, etc. , en los cuales se detecta un deber jurdico real similar al
del tercer poseedor hipotecario y diverso de la obligacin real.
Obligaciones in rem scriptae
Las obligaciones in rem scriptae significan "escritas sobre la cosa", son
obligaciones que nacen de un contrato referente a una cosa y que se
transfieren con la cosa sobre la cual versan esos contratos, as se transfieren
con ella. Se trata de un derecho personal que se mantiene inscripto sobre la
cosa, y que el adquirente debe respetar hasta que se extinga
Por ejemplo, se dan cuando se vende una fbrica en funcionamiento, tambin
se sta transfiriendo los contratos de los operarios en ella, as nacen las
obligaciones en el adquirente, que no son otras que las que el vendedor haba
contrado.
En el art. 1189 dice sobre la transmisin por causa de muerte Excepto pacto
en contrario, la locacin: subsiste durante el tiempo convenido, aunque la
cosa locada sea enajenada.
Podemos definirlas tambin, entonces, como aquellas cargas por las cuales el
propietario de una cosa debe soportar los efectos que en ella se produzcan por
el ejercicio de un derecho personal constituido por el enajenante con
anterioridad a la adquisicin.
En las obligaciones propter rem, la obligacin pesa sobre el actual poseedor de
la cosa (obligacin ambulatoria), en cambio, en las obligaciones in rem scriptae
el locador contina siendo locador, y l debe el uso y goce que ha conferido al
locatario. El adquirente no se encuentra obligado a prestacin alguna.
En las obligaciones propter rem el nuevo propietario le debe pagar a quien
efectu el gasto (su condmino) y en las in rem scriptae el locatario debe
pagarle al antiguo propietario (el locador).
Tambin se diferencian porque las obligaciones propter Rem nacen en forma
natural de la cosa, mientras que las in rem scriptae tienen un nacimiento
estrictamente contractual.
V. Evolucin y fuentes del derecho de las
obligaciones
Iniciamos este breve enfoque histrico del derecho de las obligaciones a partir
del derecho romano, pues es realmente poco til engarzar la realidad actual del
instituto con otros antecedentes previos, que responden a presupuestos
culturales completamente distintos.
Abordar el tema en el derecho griego, egipcio o babilonio slo servira para
muestra de erudicin o para dar un tratamiento histrico al tema, pero de muy
poca importancia dada la ausencia de conexiones poltico-culturales. Con el
derecho romano ocurre lo contrario, ya que esa vinculacin se ve notablemente
favorecida por la presencia de tal conexin, sino tambin porque ningn
sistema jurdico de la antigedad ha sido conocido por nosotros y ha
influenciado tanto nuestro derecho como aqul.
El concepto de obligacin madur en forma notable en el derecho romano a
travs de sus distintas etapas y alcanz, sobre todo en la poca justinianea,
una depurada formulacin conceptual y estructural, que en buena medida se
proyecta hasta nuestros das. Esto ltimo, por cierto, no importa desconocer las
importantes mutaciones que desde entonces el derecho de las obligaciones ha
experimentado en su espritu, fruto del contexto socio econmico y cultural en
el cual se inserta y de los diversos principios generales que informan su
regulacin.
Sealamos que autores del prestigio de Di Majo y Betti se muestran crticos de
esta conclusin, por entender que la nocin moderna de obligacin toma sus
matrices en el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVII, particularmente en los
aportes que formularon la Escuela del Derecho Histrico y los Pandectistas.

A. Derecho Romano
La evolucin del derecho de las obligaciones en el derecho romano puede
estudiarse siguiendo distintas metodologas. Consideramos que la ms
conveniente a los fines de esta obra es presentar con cierta dosis de
abstraccin cul ha sido la evolucin de las grandes cuestiones que hacen al
derecho de las obligaciones a lo largo del derecho romano. Dentro de este
orden de ideas, las generalizaciones son tan necesarias como inevitables y
peligrosas, pues no slo imponen prescindir, muchas veces, de aspectos ms o
menos puntuales de importancia, sino que tambin conllevan a trazar directivas
excesivamente laxas, mxime teniendo en cuenta que la evolucin que se
describe en pocos prrafos pudo haber operado despus de varios siglos.
Esta transformacin no fue, por cierto, sbita. Se inici en la poca clsica del
derecho romano, se acentu tmidamente en las etapas postclsicas y
justinianeas, cobr relieve especial por la obra de los glosadores y
comentaristas y adquiri mayor vertiginosidad en la Edad Moderna, con la
expansin del derecho mercantil. La codificacin civil representa un punto
relevante en esta faz evolutiva.
La definicin de obligacin
Las palabras obligare y obligatio derivan del ligare (atar). Calificada doctrina
ubica los orgenes de esta locucin con sentido tcnico, referida al dbito
convencional, alrededor del siglo 1 a. C. y se extiende para comprender
obligaciones nacidas de otras fuentes.
Pese a la gran importancia de la institucin, los romanos fueron reacios a
definirla. Con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros
conceptos, por ms que alguno de ellos provenga de un jurista clsico [Paulo].
En el Digesto, se atribuye a ste la expresin: "la sustancia de las obligaciones
consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corprea o una servidumbre,
sino en que se constria a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo". Dicha
definicin importa una clara contraposicin entre derecho de las obligaciones y
derechos reales, y tambin una especfica caracterizacin del vnculo
obligatorio, a travs de una mencin explcita del comportamiento concreto que
deba observar el deudor.
La ms clebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un
glosador posclsico de Gayo, en Las Institutas: "vnculo jurdico que nos
constrie a pagar una cosa segn el derecho de nuestra ciudad".
La referencia al "vnculo jurdico", como una relacin jurdica que alcanza
fundamentalmente al acreedor y al deudor es su nota saliente. Un vnculo que
liga a unos (las partes) y no a otros (todo el resto de la comunidad).
El concepto de obligacin, sus aspectos estructurales y funcionales alcanzaron
en el derecho romano justinianeo notable precisin, a punto que en numerosos
aspectos mantienen buena parte de su lozana hasta nuestros das.
El espritu del derecho de las obligaciones, en cambio, ha sufrido un cambio
notable, conforme habremos de verlo ms adelante, sensible a las nuevas
exigencias econmicas, sociales, filosficas, polticas y culturales.
La concepcin personalista de la obligacin. Intransmisibilidad.
Evolucin ulterior
La concepcin romana de obligacin, en sus primeras etapas, tuvo carcter
estrictamente personalista, tanto en materia de delitos cuanto en el campo
contractual. Se la conceba inicialmente como ligamen o atadura entre acreedor
y la propia persona del deudor, de carcter estrictamente personal, tanto en su
faz activa como pasiva. En una primera etapa, era la propia persona del
deudor, fsicamente, la que resultaba vinculada a su acreedor a travs del
nexum. El paso de una responsabilidad personal del obligado, asentada sobre
su propia persona, a otra con epicentro en el patrimonio, flexibiliz el concepto
de obligacin y su incidencia en el campo de las relaciones jurdicas
patrimoniales, al tiempo que gest en forma incipiente lo que ms tarde la
distincin entre obligaciones y derechos reales.
Era impensable en una primera etapa que alguien pudiera obligarse por otros o
para otros, aspecto que tambin se aliger a lo largo del tiempo.
El lento camino de la intransmisibilidad a la transmisibilidad de crditos y
deudas.
Aferrados a esquemas personalistas de la obligacin los romanos no
admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de crditos y deudas, salvo
en materia de sucesin por causa de muerte, donde acudiendo a la ficcin de
que el heredero continuaba la personalidad del causante, se mitig el
insostenible rigor de aquella construccin. Introducir a un tercero en la relacin
obligatoria, en el polo activo o pasivo, importaba convertirla en algo distinto.
Una concepcin tan rigurosa deba entrar en conflicto con las necesidades de
una sociedad cada vez ms evolucionada y con exigencias del trfico jurdico.
La nueva realidad llev a admitir con mayor abstraccin la transmisin de
crditos mediante distintas figuras que, paulatinamente fueron relegando el
principio de intransmisibilidad (novacin, procuratio in rem suam, cesin de
crditos).
Tipicidad del vnculo obligacional
Otra de las caractersticas de la obligacin en el antiguo derecho romano fue su
tipicidad, tanto en materia delictual cuanto en el mbito de los contratos. No se
conoca sino un determinado y cierto nmero de situaciones, expresamente
catalogadas, tipificadas, fuera de las cuales no era posible que naciera ninguna
obligacin. En el campo de los hechos ilcitos, la ley enumeraba taxativamente
los diversos delitos, de manera similar a lo que sucede hoy en el derecho
penal. Algo similar suceda en materia contractual, donde en una primera etapa
no se otorgaba al simple pacto, desprovisto de formalidades tpicas y rigurosas,
aptitud para crear obligaciones. Del simple pacto no nace accin alguna. Hacia
finales de la Repblica el panorama asumi menor rigidez. Ms tarde,
aparecieron los contratos consensuales, en los que no se requeran
formalidades.
A partir de un mosaico de situaciones tpicamente regladas se gestaron los
hilos conductores que, mayor abstraccin de por medio, permitieron un mejor
desarrollo de la institucin.
Mayor patrimonializacin del vnculo obligacional
Otro dato de relevancia est dado por la desvinculacin fsica de la persona del
deudor al poder del acreedor. El vnculo obligacional se patrimonializ y esto
tuvo necesaria incidencia en la dinmica funcional de la obligacin, a la vez que
repercuti a favor de la dignidad e integridad humana. La obligacin se erigi
en un instrumento idneo para la consecucin de fines econmicos. Este
condujo a admitir sin dificultades la transferencia de crditos y deudas y la
posibilidad de crear obligaciones valindose de otras personas.
Ejecucin forzosa
En una primera etapa, la deuda originaria era inexigible y nicamente se poda
reclamar lo adeudado en sustitucin o por equivalente monetario de ello.
Dicho de otro modo: la deuda en juicio cambiaba su naturaleza, pues desde el
mismo momento en que se trababa la litis contestatio el deudor demandado
quedaba sujeto a soportar una condena en donde la prestacin principal
resultaba reemplazada por la cantidad de dinero que el juez fijaba por
resarcimiento. La litis contestatio importaba la extincin de la obligacin
originaria esgrimida enjuicio, de dar o hacer, y el nacimiento de una nueva
obligacin, de carcter procesal, que se traduca en una condena pecuniaria.
La condenatio in ipsam rem es desconocida en el derecho romano clsico.
Este sistema experiment una profunda mutacin en el justinianeo, lo cual
pone en evidencia que se debi esperar bastante tiempo hasta que el derecho
romano admitiera la injusticia de aquella solucin y el derecho del acreedor a
reclamar y obtener el cumplimiento exacto de lo debido. Este ltimo es el
criterio que prevalece de manera plena en el derecho moderno.

B. Derecho Cannico
El derecho cannico ha tenido tambin gran influencia en el campo
obligacional, trayendo el trascendental aporte de los principios de la moral
cristiana, tanto ms necesarios y valiosos cuanto que, como recuerda
HEDEMANN: "esta parte del derecho, por ser de las ms expuestas a los
mviles egostas, debe estar penetrada de sentido moral".
Una de las doctrinas cannicas de mayor influencia fue la de la bona fides.
Telogos y canonistas dieron una gran importancia a la fe en la palabra
empeada, considerando como un pecado, por asimilacin a la mentira, el
hecho de no cumplir la promesa: pacta sunt servanda (los pactos han de ser
cumplidos). Mientras que el derecho romano era esencialmente formalista, el
cannico considera que la palabra dada basta y debe cumplirse, cualquiera
fuese la forma en que se lo hubiera hecho; as la formula romanista se invierte:
ex nudo pacto actio nascitur (del pacto desnudo nace accin), y de esta
manera nace el principio del consensualismo, fundamental en todas las
legislaciones modernas.
Y vinculado a ese concepto de la causa, sientan los canonistas el principio non
servandi fides, non est fides servanda, con el que se relacionan: la excepcin
de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y la resolucin del
contrato por incumplimiento de una de las partes; inspirados ambos en la regla
de moral y justicia de que quin no cumple con su palabra, no puede pretender
que la otra parte cumpla con la suya.
De otro punto de vista, la razonabilidad y justicia de la finalidad perseguida por
las partes, como aspecto o elemento de la idea cannica de "causa", fue
interpretada en general en el sentido de equivalencia de las prestaciones, y de
ah que no fuera lcito obtener ventajas exageradas a costa o con perjuicio de
otro. Por ello es que se prohibi la usura, entendida como prstamo a inters
cualquiera fuese la tasa del mismo, la que incluso fue considerada como delito;
sin perjuicio de que adems la teora del contrato usurario tuviera otras
manifestaciones en las teoras de la "lesin" -artculo 332 del CCyC-, y la del
"justo precio", que slo admita una moderada ganancia stipendi causa para el
contratante que tuviera mayor fuerza o habilidad, pero excluyendo toda prdida
excesiva para la parte ms dbil.
Finalmente, tambin como derivaciones del principio de la bona fides, pueden
ser consideradas las teoras del abuso del derecho (aemulatio) y de la
imprevisin (clausula rebus sic stantibus), cuyos orgenes igualmente se
encuentran por lo tanto en el derecho cannico. Y en el campo de las
obligaciones extracontractuales, al darse una definicin ms amplia de la culpa,
los canonistas ensancharon el concepto de "responsabilidad", por estar
obligado el hombre en conciencia a reparar todo dao causado a otro por su
culpa.
Podemos pues concluir afirmando que el rasgo caracterstico del aporte del
derecho cannico, es la "regla moral" que impregna a la norma jurdica; pero
sin que se alterara sustancialmente el espritu individualista del derecho
romano, puesto que al preocuparse esencialmente de la salvacin del alma, se
hizo abstraccin al menos en principio, del inters del cuerpo social en el que el
sujeto actuaba.

C. Los desafos del tercer milenio

Los confines del tercer milenio encuentran al derecho de las obligaciones
transitando por un camino de cambio vertiginoso, propio del que imponen los
tiempos que se viven. La era tecnolgica muestra un panorama signado por
fuertes desequilibrios, que deben ser contemplados por el legislador.
El fenmeno de estandarizacin contractual como tcnica indispensable de
nuestro tiempo genera problemas impensados hace algunos aos.
Las mutaciones en los procesos de produccin, distribucin y consumo; la
concentracin de riqueza en pocas manos, propias de una economa
globalizada; la incontenible influencia de la tecnologa y de los medios de
comunicacin social; la expansin de factores generadores de daos a
terceros; la toma de conciencia respecto de la existencia de intereses
supraindividuales como el medio ambiente, que merecen proteccin, han
provocado un impacto en el derecho de las obligaciones, poniendo a prueba,
da a da, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que la vida
plantea.
Dentro de este contexto, es posible mencionar algunos rasgos caractersticos
del actual derecho de las obligaciones:
1. La persona humana como epicentro del sistema. - La dignidad de la persona
humana, como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol
protagnico en nuestro tiempo. Esa dignidad est indisolublemente asociada a
valores e intereses fundamentales de la persona, como la imagen, la intimidad,
el honor, la identidad personal, el derecho a profesar las ideas y convicciones
religiosas y polticas que crea adecuadas.
El Estado debe respetarla, creando un marco adecuado para su plena vigencia
y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cualquiera sea su origen.
El siglo XX ha sido rico en declaraciones de diferente ndole, que reconocen
como valores superiores a los derechos inherentes a la dignidad humana.
Tanto en tratados internacionales, cuanto en normas locales, inclusive de orden
constitucional, se han consagrado enfticamente tales derechos, como una
verdadera conquista de la humanidad. Sin embargo, en penoso contraste, se
ha caracterizado por las ms groseras afrentas a esos derechos.
El gran desafo de nuestro tiempo no consiste en declamar cules y cuntos
son estos derechos, su naturaleza y fundamentos, si son derechos naturales o
histricos, absolutos o relativos, sino en alcanzar las vas ms idneas para
garantizarlos e impedir que sean violados. El derecho de las obligaciones
asume esta realidad con criterio amplio y, dentro de ese orden de ideas,
asistimos a una verdadera revolucin en materia de prevencin, reparacin y
puncin del dao a la persona.
2. La prevencin del dao como instrumento de valor fundamental. Dentro de
ese orden de ideas, la prevencin del dao ocupa un rol fundamental. Prevenir
es siempre mejor que reparar, tanto cuando la situacin es mirada desde el
punto de vista de la posible vctima, cuanto del potencial daador y de la
sociedad toda. La prevencin del dao es uno de los grandes rasgos que
presenta el derecho de nuestro tiempo y su valor se potencia en la medida en
que mayor es la repercusin de la accin daosa.
3. Proliferacin de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar
soluciones ms equilibradas para vctimas y daadores. - Existe una tendencia
generalizada cada vez ms perceptible a implementar en supuestos de
especial riesgosidad, por va de normativa especial, sistemas de reparacin de
daos, estructurados en base a responsabilidades objetivas, con eximentes
limitadas, sobre la base de un seguro obligatorio con fondo de garanta y
mecanismos de pronto pago. Se procura, a travs de ellos, alcanzar soluciones
equilibradas para vctimas y daadores potenciales, mediante sistemas que
denotan una fuerte socializacin de riesgos.
4. Implementacin de un sistema de penas privadas destinado a desmantelar
los efectos de ilcitos de especial gravedad. - De lege ferenda, se propicia entre
nosotros (Pizarro y Vallespino) la recepcin de un sistema de penas impuestas
por el derecho privado (y, por ende, al margen de las garantas constitucionales
que rigen penas que impone el derecho penal, de carcter pecuniario, idneo
para desmantelar los efectos de ilcitos que por su gravedad o por arrojar
resultados lucrativos a favor del responsable, aun teniendo que pagar las
indemnizaciones pertinentes, no alcanzan sancin por el ordenamiento jurdico.
5. Revitalizacin de la nocin de orden pblico econmico. - La nocin de
orden pblico trasciende en nuestro tiempo su parmetro tradicional, edificado
en derredor de los lmites de la autonoma de la voluntad. Se erige hoy, en
importantes sectores del derecho privado econmico en mdulo de imposicin
de conductas especficas, imperativo idneo para asegurar una tutela
equilibrada de los intereses comprometidos.
6. La necesaria distincin entre experto y profano. - Este es otro dato de la
realidad que recepta el derecho de las obligaciones en general, y el derecho
del consumo, en particular. Existen mbitos cada vez ms importantes, en
donde aparecen relacionados, por un lado, proveedores profesionales de
bienes y servicios y, por otro, consumidores y usuarios. Existe entre ambos una
diferencia notable, que se potencia en funcin de las circunstancias: aquella
que media entre un experto y un profano. Tal disimilitud de posicin debe ser
asumida por el derecho y se plasma en normas imperativas, que
frecuentemente regulan las relaciones entre ellos, imponiendo obligaciones y
deberes especficos (de informacin, garantas, responsabilidades) y
sancionando inconductas reidas con la buena fe y el ejercicio regular de los
derechos (ineficacia de clusulas abusivas, formas abusivas de contratacin,
etctera).
7. Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislaciones a nivel
supranacional. - Como consecuencia del incipiente fenmeno de integracin
comunitaria en el que nuestro pas se encuentra, comienza a delinearse la
necesidad de alcanzar una cierta armonizacin entre los pases integrantes del
Mercosur, al menos en ciertos aspectos que son fundamentales para el objetivo
comn perseguido. Este fenmeno de aproximacin gradual de las
legislaciones constituye el gran desafo para los aos que vendrn, y a tales
fines, puede resultar de suma utilidad la experiencia vivida por la Unin
Europea.

VI. Metodologa del Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin
El CCyC, est dividido en un Ttulo preliminar y 6 libros. Cada libro se divide en
ttulos y stos, a su vez, en captulos. Los captulos se subdividen en
pargrafos y estos en secciones.
Esta es la metodologa externa del CCyC
TTULO PRELIMINAR
Captulo 1 Derecho
Captulo 2 Ley
Captulo 3 Ejercicio de los derechos
Captulo 4 Derechos y bienes
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL
Ttulo I Persona humana
Ttulo II Persona jurdica
Ttulo III Bienes
Ttulo IV Hechos y actos jurdicos
Ttulo V Transmisin de los derechos
LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA
Ttulo I Matrimonio
Ttulo II Rgimen patrimonial del matrimonio
Ttulo III Uniones convivenciales
Ttulo IV Parentesco
Ttulo V Filiacin
Ttulo VI Adopcin
Ttulo VII Responsabilidad parental
Ttulo VIII Procesos de familia
LIBRO TERCERO - DERECHOS PERSONALES
Ttulo I Obligaciones en general
Ttulo II Contratos en general
Ttulo III Contratos de consumo
Ttulo IV Contratos en particular
Ttulo V Otras fuentes de las obligaciones
LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES
Ttulo I Disposiciones generales
Ttulo II Posesin y tenencia
Ttulo III Dominio
Ttulo IV Condominio
Ttulo V Propiedad Horizontal
Ttulo VI Conjuntos inmobiliarios
Ttulo VII Superficie
Ttulo VIII Usufructo
Ttulo IX Uso
Ttulo X Habitacin
Ttulo XI Servidumbre
Ttulo XII Derechos reales de garanta
Ttulo XIII Acciones posesorias y acciones reales arts. 2238 a 2276
LIBRO QUINTO - TRANSMISIN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE
Ttulo I Sucesiones
Ttulo II Aceptacin y renuncia de la herencia
Ttulo III Cesin de herencia
Ttulo IV Peticin de herencia
Ttulo V Responsabilidad de los herederos y legatarios. Liquidacin del pasivo
Ttulo VI Estado de indivisin
Ttulo VII Proceso sucesorio
Ttulo VIII Particin
Ttulo IX Sucesiones intestadas
Ttulo X Porcin legtima
Ttulo XI Sucesiones testamentarias
LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS
PERSONALES Y REALES
Ttulo I Prescripcin y caducidad
Ttulo II Privilegios
Ttulo III Derecho de retencin
Ttulo IV Disposiciones de derecho internacional privado
En lo que hace a la metodologa interna que presenta en materia de
obligaciones, destacamos que ellas aparecen reguladas eh el Libro III, "De los
derechos personales" y en el Libro VI, "De las disposiciones comunes a los
derechos reales y personales".
Se ha legislado una verdadera parte general del derecho de las obligaciones, a
travs de normas generalmente claras que procuran sentar grandes principios,
aspecto sin dudas elogiable.
Se ha unificado totalmente el rgimen de responsabilidad civil, siguindose la
tendencia largamente predominante en el derecho comparado, lo cual es
reclamado por nuestra doctrina en forma absolutamente dominante desde hace
dcadas.

A. Comisin del Decreto 191/2011

El pasado 1 de octubre de 2014 fue sancionado el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, ante la aprobacin de su texto por parte de la Honorable Cmara
de Diputados de la Nacin, siendo su entrada en vigencia a partir para el 1 de
enero de 2016.
El proyecto estuvo a cargo de la Comisin de Reformas designada por decr.
del P.E.N 191/11, encabezada por los juristas Ricardo Luis Lorenzetti, Elena l.
Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci.
Luego de haber sido presentado ante el Poder Ejecutivo Nacional el da 27 de
marzo de 2012, ste le introdujo modificaciones al texto originario elaborado
por la Comisin de Reformas, ingresando el da 8 de junio de 2012 a la
Honorable Cmara de Senadores de la Nacin para su tratamiento. Durante el
transcurso del ao 2012 se realizaron las audiencias pblicas en las que la
Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial de la Nacin recibi las ponencias que se fueron
presentando en las distintas localidades de la Nacin. Finalmente, fue tratado
en el Senado bajo el Orden del Da 892 y aprobado el 27 de noviembre de
2013, para ser luego remitido a la Cmara de Diputados a fin de ser tratado.
El Cdigo Civil y Comercial, promulgado el 7 de octubre de 2014 bajo el
nmero de ley 26.994, introduce en el ordenamiento jurdico nacional
significativas modificaciones con respecto al rgimen anterior.

B. Concrecin de la tendencia a la constitucionalizacin del

derecho privado
La mayora de los Cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el
derecho pblico y privado. En nuestro CCyC, en cambio, tomamos muy en
cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
En el Derecho argentino, cuando se dice "Constitucin" se hace referencia al
"bloque de constitucionalidad", que est constituido tambin por los tratados de
derechos humanos.
Es fuente de Derecho en dos sentidos: directa, a travs de normas que se
aplican en las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y Privado; indirecta,
modificando el "espritu informador del Derecho" y cambiando los principios
generales. Esta norma de reconocimiento fundamenta el resto del sistema y
por eso se dice que hay un principio de "supremaca constitucional". En este
sentido, el resto del sistema jurdico es "Derecho Constitucional aplicado",
puesto que en l se detecta el proyecto de vida en comn que la Constitucin
intenta imponer y representa a los valores sociales de vigencia efectiva.
El Cdigo innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
Derecho Privado, estableciendo una comunidad de principios entre la
Constitucin, el Derecho Pblico y el Derecho Privado, ampliamente reclamada
por la mayora de la doctrina jurdica argentina. En este sentido, el bloque de
constitucionalidad se manifiesta en casi todos los campos: la proteccin de la
persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, la tutela del nio, de las personas con capacidades
diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos.
Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el Derecho Privado.
Rivera sostiene que, la incidencia del derecho supranacional en el derecho
interno es obvia. Por un lado la reforma constitucional de 1994 ha zanjado toda
duda sobre la jerarqua de los tratados con relacin a las leyes; y en particular
la adhesin a un sistema supranacional de derechos humanos tiene una directa
influencia sobre la validez de las leyes y decisiones judiciales que quedan
sometidas no solo al control de constitucionalidad sino tambin al de
convencionalidad
La dinmica de la sociedad en estas ltimas dcadas, los cambios socio
culturales que han influido en la familia, en la conformacin de distintas formas
familiares, en las relaciones interpersonales y en el modo de considerar al
individuo, a la persona humana, dan paso a la vigencia e impronta de principios
que estando vigentes en los tratados de derechos humanos, cobran una
resignificacin en la sociedad y el mundo del derecho. Se empodera as, como
personas generadoras o productoras de derechos, como sujetos de derechos a
los nios, nias y adolescentes, a las personas con discapacidad, se protege a
los vulnerables de una manera integral y efectiva (art. 75 inc. 23).

C. Principios y valores
Principios
En el Cdigo derogado, los principios tenan un carcter preferentemente
supletorio; ahora tienen, adems, una funcin de integracin y control
axiolgico. Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a
cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros
principios competitivos; por eso se dice que son mandatos de optimizacin; en
su aplicacin se busca el nivel ptimo mediante un juicio de ponderacin.
Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y
aplicar el mayor en el caso concreto.
Las reglas (por ejemplo: "el lmite de velocidad mxima es de 100 km/h") tienen
una determinacin precisa del supuesto de hecho, de manera que su aplicacin
consiste en subsumir los hechos en el Derecho, y deducir la solucin
(deduccin). Uno no puede decir que por razones de principio no las respeta, o
que tiene otro principio ms importante en el caso (ej.: urgencia porque pierde
el trabajo) y dejar de lado la regla: se obedece o hay una sancin. Si hay dos
reglas diferentes sobre un mismo supuesto de hecho (una ley que diga que la
velocidad mxima es de 100 km/h y una ordenanza municipal que la fije en 40
km/h), hay un problema de antinomia: una excluye a la otra, por razones de
jerarqua (ley superior), o de tiempo (ley posterior) o de especialidad (ley
especial), pero nunca se aplican las dos, porque una de ellas es inaplicable o
invlida. Por ello a las reglas se le aplica la deduccin y, cuando hay conflicto,
las antinomias.
Los principios son indeterminados, porque no tienen un supuesto de hecho
especfico (por ejemplo: si se utilizara un principio ,en lugar de una regla para
regular la velocidad, dira: "conduzca de manera que no dae a otro", pero
sera muy difcil porque cada conductor hara una valoracin diferente;
demandara mucho trabajo tomar la decisin sobre la velocidad a cada instante
[altos costos de transaccin], y ocasionara una gran inseguridad porque los
dems no sabran de antemano cmo decide cada conductor en cada
situacin. Al no haber un supuesto de hecho no se aplica la deduccin
(subsumir el hecho en el derecho). Son guas para el razonamiento legal, y
ordenan que se cumplan lo mximo posible, porque siempre habr otro
principio con el cual se contraponen. Pero la colisin entre principios no es una
opcin, sino una ponderacin, puesto que en cada caso hay que ver cmo se
mide la importancia de cada uno de ellos.
Valores
Los valores mencionados en la Constitucin y en las leyes son citados con
frecuencia en las decisiones judiciales: "afianzar la justicia", el "bienestar
general", "la solidaridad", etctera.
Desde la perspectiva jurdica (cuestiones de derecho), los valores cumplen
algunas funciones:
- En el campo de la validez material, hay un lmite axiolgico que puede ser
encontrado mediante la invocacin de valores
- En el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto
stos contienen una idea o referencia valorativa. En este caso, la
argumentacin jurdica implica que el principio lleva a un anlisis comparativo
de valores
- En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara un valor con
otro), y en ello se diferencia del principio (mandato de optimizacin, manda
hacer algo en la mayor medida posible). Esta valoracin comparativa surge
cuando de dos objetos se dice que uno tiene mayor valor que otro,
expresndose juicios de preferencia o equivalencia.
- En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el
sentido de categorizacin de objetos.

D. Tratados internacionales
Todos los tratados internacionales suscriptos por el pas y que resultan
obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. sa es la
funcin que tienen como fuente de Derecho referida en el artculo 1 . Pero
adems, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los
tratados de derechos humanos, porque prevn un contenido valorativo que se
considera relevante para el sistema. sta es la funcin que tienen en materia
hermenutica y a la que se refiere el artculo 2. Ello ha sido expresamente
sealado en la Corte Suprema al establecer "la operatividad de los tratados
sobre derechos humanos, y el carcter de fuente de interpretacin que tienen
las opiniones dadas por los rganos del sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos en casos anlogo. La incorporacin de los tratados
sobre derechos humanos especificados en el artculo 75, inciso 22 de la
Constitucin Nacional es una decisin de los constituyentes, que los poderes
constituidos no pueden discutir. La funcin de los jueces es claramente
interpretativa, basada en un juicio de ponderacin, con base en los principios
de armonizacin, complementariedad, y pleno significado de todas las
disposiciones".
La Corte Suprema ha dado valor interpretativo a los tratados sobre derechos
humanos en numerosos precedentes, de modo general en materia de derecho
a la salud; de crceles; de extradicin; de crmenes de lesa humanidad; de
tutela administrativa y judicial efectiva; de proteccin del trabajador.
Tambin otros tribunales han hecho aplicacin de derechos fundamentales en
el campo del Derecho Privado. Un buen ejemplo de ello es la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal alemn, donde trat el tema de una fianza
otorgada por un familiar de un deudor, que no tena bienes y que quedara en
una dificultad financiera sin perspectiva de salida. Debera trabajar durante la
vida entera para poder pagar. El Tribunal consider que ello violaba el derecho
al desenvolvimiento de la personalidad y que la libertad contractual deba
encontrar ese lmite: nadie puede obligarse de un modo que anule su
personalidad.

VII. El micro sistema de proteccin al

consumidor
A. Antecedentes
Desde fines del siglo XVIII comenz a percibirse en las sociedades ms
avanzadas una constante aceleracin industrial y tecnolgica, que se
constituy en un importante factor de cambio. Este fenmeno se complement
con la creciente concentracin de riquezas en manos de unos pocos, de suerte
que la aplicacin del principio econmico de racionalizacin en la produccin y
en la comercializacin de bienes y servicios pudo ser alcanzado. A partir de
entonces oper un cambio en la visin del proceso econmico, que tuvo
incidencia en mltiples aspectos y que contribuy a delinear la figura del
consumidor. Este nuevo mbito econmico se apoy en la capacidad potencial
ilimitada de produccin seriada y en la nueva concepcin de empresa.
A su vez el advenimiento de la sociedad de masas result ser la consecuencia
lgica de dos fenmenos claros de nuestro tiempo: la explosin demogrfica de
principios de siglo y la concentracin en torno a las grandes urbes.
A su vez el advenimiento de la sociedad de masas result ser la consecuencia
lgica de dos fenmenos claros de nuestro tiempo: la explosin demogrfica de
principios de siglo y la concentracin en torno a las grandes urbes.
La instauracin de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes,
que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las
expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y
servicios por parte de sectores que hasta entonces haban permanecido
marginados; y, finalmente, el fenmeno del consumismo.
Seala Calais-Auloy: "El desarrollo de la economa de mercado del siglo XIX y
XX pudo hacer creer que el consumidor era el rey del sistema. La libre
concurrencia de empresas deba, en principio, multiplicar los bienes y las
ofertas, acrecentar su calidad y reducir los precios". A partir de 1960 los
consumidores se convierten en un problema social, merced a la multiplicacin
de bienes y servicios ofrecidos, a la sofisticacin de los mismos y en virtud del
desarrollo del crdito y la publicidad. Se genera un desequilibro entre
profesionales y empresarios por un lado y consumidores y usuarios por otro.
Los primeros se encuentran en posicin econmica y jurdica privilegiada. Los
segundos en un plano de inferioridad no discutible.
Los consumidores pasan a ser entonces "los reyes y esclavos del sistema
creado por la sociedad de consumo", obligando a la bsqueda de nuevas
reglas que permitan una mejor armona de los intereses comprometidos, en un
marco de mayor equidad y justicia.
Frente a todos estos cambios (econmicos, industriales, tecnolgicos,
ideolgicos, polticos) debe operar, tambin, un cambio jurdico. El derecho no
puede permanecer inmutable. Opera el advenimiento de un nuevo "derecho de
masas", cuyo objetivo principal se centra en regular adecuadamente los
intereses en juego a la luz de una nueva realidad. Este derecho de masas no
es un derecho de elites, concebido por stas y creado en su beneficio; por el
contrario asume un carcter marcadamente social y solidarista, en el que est
latente la equidad y la justicia, as como nuevos instrumentos sustanciales y
procesales capaces de superar la rigidez y dogmatismo del derecho clsico.

B. Principios del derecho de consumo

Surge la posibilidad de establecer ciertos principios fundamentales del derecho
del consumo, cuya aplicacin puede resultar de suma utilidad a la hora de
trazar una cosmovisin amplia de este fenmeno. Sin nimo de formular una
presentacin limitativa, sealamos como relevantes a los siguientes:
a) El principio de equilibrio. La voz "equilibrio" tiene en el diccionario de la
Real Academia Espaola distintas aceptaciones. "Contrapeso, armona entre
diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios", son
algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no
slo del derecho del consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha
sido valorado de distinta manera a travs del tiempo, en estrecha armona con
el entorno jurdico, econmico, poltico, social, filosfico y cultural imperante. El
equilibrio decimonnico, propiciado por los cdigos liberales del siglo XIX,
parta, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro
tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se
sentaban a discutir las clusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo
libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador
no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades slo edificadas en la
idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno
de los axiomas bsicos del equilibrio pretendido por aquella concepcin. Un
equilibrio ms formal que real.
El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido
tambin como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armona, pondera
la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo,
antes reseados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del
derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la
presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores,
sin suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la
informacin necesaria, por otro, de fuertes y dbiles. Esto lleva a calibrar de
manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para
satisfacer esa exigencia de equilibrio.
Contratos normados, a la luz de una nueva dimensin del orden pblico
econmico; amplias facultades del juez para intervenir en la revisin
contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que
intervienen en la cadena de produccin, distribucin y comercializacin de
productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas
que impone el nuevo equilibrio.
b) El principio del "favor consommatoris". Se materializa claramente en el
art. 42 de la Const. Nacional y en numerosos aspectos de la Ley de Defensa
del Consumidor 24.240 (arts. 3, 5, 7, 10, 38,39), y tambin en el CCyC en
sus arts. 1094 y 1095 que consagra el principio de interpretacin de la ley a
favor del consumidor. In dubio, pro consumidor o usuario -clusula ms
favorable, interpretacin ms beneficiosa, etctera.
Trasunta mucho ms que una nocin jurdica y se nutre de postulados polticos,
filosficos y ticos, que actan en el plano informativo, formativo e
interpretativo del derecho del consumo.
c) El principio de proteccin de la salud y seguridad de los consumidores y
usuarios. Se sustenta en normas constitucionales (art. 42, Const. Nacional)
y legales (art. 40 y concs., ley 24.240, t.o Ley 24.999) que garantizan
eficientemente a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a travs de
medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para
sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la poltica
econmica y social, y debe ser nota informadora de toda legislacin positiva,
prctica judicial o actuacin de los poderes pblicos.
Acta como mandato para legisladores, administradores y jueces y se convierte
en un vallado frente a normas economicistas, idneas para desnaturalizarlo. Lo
expresado anteriormente es proyectable, tambin, para la proteccin de los
legtimos intereses econmicos de los consumidores.
Dentro de este orden de ideas, es indispensable contar con tcnicas eficientes
para asegurar la eficacia de tales derechos, lo que presupone una poltica que
pondere especialmente la prevencin del dao.
d) El principio de prevencin. Este principio asigna valor fundamental a la
prevencin de dao en las relaciones de consumo. La prevencin, conforme
habremos de verlo en otra parte de esta obra, puede operar en distintos planos:
a nivel normativo, mediante el establecimiento de vas adecuadas para impedir
o neutralizar los efectos de conductas potencialmente daosas o para
desalentarlas, por va disuasiva, mediante la adopcin de un adecuado rgimen
de sanciones pblicas y privadas; en el mbito jurisdiccional, por medio de
procedimientos idneos, rpidos y eficaces, que permitan evitar el perjuicio o
detener los efectos de una accin daosa ya iniciada.
La tutela de los intereses difusos vinculados con el consumo y la expansin de
la legitimacin activa en materia de prevencin a todo afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones de consumidores coadyuva favorablemente para la
concrecin de este principio.
e) El principio de veracidad. Se edifica en torno al derecho que tienen los
consumidores y usuarios a una informacin veraz y objetiva sobre los servicios
y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la
lucha contra el flagelo de la publicidad engaosa y tambin el rgimen de
consecuencias previsto por el ordenamiento jurdico para los supuestos de
incumplimiento del proveedor profesional de su obligacin de informar
verazmente al consumidor o usuario sobre las caractersticas y aptitudes de los
bienes y servicios que se ofrecen.
f) El principio de confianza en la apariencia desplegada. Se elabora a partir
de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia
por l creada, objetivamente, en funcin de su actuacin. El tema tiene especial
importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y
servicios.
Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre
o denominacin en el mismo, presentndose ante la comunidad como tal.
Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese
principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurdicas que
alcanzan y comprometen a aqul [Alterini].
g) El principio de adaptacin de la actividad econmica y del mercado a las
exigencias sociales. La actividad econmica y el mercado deben estar
orientados a satisfacer las exigencias sociales, y no a la inversa. Esto supone
definir perfiles mnimos de calidad de bienes y servicios, tarea no desprovista
de dificultades. Dicho nivel mnimo de calidad se edifica mucho ms all de la
inocuidad del producto. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con que el
producto o servicio sea inofensivo. Debe, adems, resultar apto para satisfacer
las expectativas creadas en su destinatario, en funcin de las circunstancias de
persona, tiempo y lugar. Este principio se materializa en normas imperativas,
que regulan los aspectos ms relevantes de dichas contrataciones y, al mismo
tiempo, con dispositivos que sancionen aquellas inconductas de mercado que
en procura del rdito econmico indebido, sacrifican las exigencias sociales,
con perjuicio para consumidores y competidores honestos.
C. Articulo 1094 CCyC
ARTICULO 1094.- Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio
de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales,
prevalece la ms favorable al consumidor.

Son fuentes de este artculo los arts. 41, 42 y 43 de la CN. En lo atinente a

necesidades bsicas de acceso al consumo, encontramos las siguientes
normas: art. 25, DUDH; art. XI, DADDH; art. 11.1, PIDESC.
En relacin con el acceso al consumo sustentable existe un antecedente en la
Clusula 42 de las Recomendaciones de las Naciones Unidas para la
Proteccin del Consumidor (ampliadas en 1999). Por su parte, el art. 43 inc. a)
de la LDC establece entre las funciones y atribuciones de la autoridad de
aplicacin el" proponer el dictado de la reglamentacin de esta ley y elaborar
polticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un
consumo sustentable con proteccin del medio ambiente...".
Finalmente, el inc. k) del Anexo a la Resolucin 53/2003 de la Secretara de la
Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor considera
abusivas a las clusulas que " infrinjan normas de proteccin del medio
ambiente o posibiliten su violacin".
Estatuto del Consumidor
La reforma constitucional de 1994 import la consagracin de los derechos de
los consumidores y usuarios en la Repblica Argentina en el mximo escalafn
posible, en sintona con las constituciones ms modernas del orbe.
La normativa del consumidor tiene carcter estatutario por estar integrada no
slo por la regulacin constitucional, el Cdigo y la Ley de Defensa del
Consumidor, sino tambin por todas aquellas normas que resulten aplicables a
la relacin jurdica de consumo, conforme lo establece el artculo 3 de la ley
24.240. Precisamente, al estipularse la obligatoriedad de integrar todas las
normas que puedan resultar aplicables a las relaciones de consumo, surge
claramente la intencin del legislador de crear una cobertura amplia y completa
para el consumidor, habilitando la posibilidad de tomar preceptos ajenos al
Cdigo o a la Ley de Defensa del Consumidor ya sea para cubrir situaciones no
contempladas, ya sea para otorgar una respuesta ms favorable para el
consumidor, la cual puede encontrarse en normas que emerjan de diversas
fuentes.
As se afirma que el Estatuto del Consumidor se integra por todas las normas y
principios del Derecho Privado patrimonial que sean aplicables a la relacin de
consumo, pudiendo extraerse disposiciones de diversas leyes por tratarse de
un sistema integral para la proteccin del consumidor y el usuario.
El principio protectorio
En primer trmino, las normas deben interpretarse y aplicarse de acuerdo al
principio de proteccin del consumidor. Este principio alcanza todas las
relaciones en las que intervienen los consumidores y se justifica en la situacin
de desventaja y vulnerabilidad estructural en que se encuentran con relacin a
los proveedores en el mercado. Entre otros factores, la asimetra de
informacin; la inferioridad de conocimientos tcnicos; el menor acceso a
asesoramiento jurdico, la dispersin de los integrantes del grupo que dificulta
su actuacin coordinada (en oposicin a la capacidad de coordinacin de los
proveedores); la falta de poder de negociacin; y la necesidad de adquirir
ciertos bienes y servicios bsicos; tornan necesario el principio protectorio que
resulta una proyeccin del principio de favor debilis y se arraiga en la norma
operativa del art. 42 de la CN.
El acceso al consumo sustentable
El concepto de acceso al consumo sustentable establece una vinculacin entre
el derecho del consumidor, el acceso a bienes bsicos y el derecho ambiental.
Las Recomendaciones de las Naciones Unidas para la Proteccin del
Consumidor, en su captulo sobre el consumo sostenible, dispone en la
clusula 42 que " consumo sostenible significa que las necesidades de bienes y
servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal
que puedan sustentarse desde el punto de vista econmico, social y ambiental"
Adems, en su principio general 5 seala que " las polticas de fomento del
consumo sostenible deben tener en cuenta como objetivos la erradicacin de la
pobreza, la satisfaccin de las necesidades bsicas de todos los miembros de
la sociedad y la reduccin de la desigualdad, tanto en el plano nacional como
en las relaciones entre los pases".
En el mbito local, sostiene Lorenzetti que de acuerdo al principio protectorio, y
entendiendo que este debe alcanzar a los sujetos excluidos del mercado, surge
la temtica del acceso, que se traduce en el concepto de acceso al consumo.
Citando a Stiglitz, destaca que " el derecho de acceso al consumo es una '
prerrogativa primaria de los consumidores, frente a los empresarios y al propio
Estado, pues es menester, previo a todo, que los gobiernos garanticen a todos
los sectores de la poblacin su participacin en el mercado'" (Lorenzetti, 2009).
Respecto del acceso al consumo sustentable, sostiene Prez Bustamante que "
Hablar de ' acceso' , significa la posibilidad de satisfacer nuestras necesidades;
y cuando se habla de ' consumo' , se hace referencia al consumo sustentable,
entendido como el uso de servicios y productos que responda a las
necesidades bsicas y traiga mejor calidad de vida, minimizando el uso de los
recursos naturales y materiales txicos y la emisin de desperdicios y
contaminantes durante el ciclo de vida del servicio o producto, de manera de no
poner en peligro la satisfaccin de las necesidades de las generaciones
futuras'" (Prez Bustamante).
Este derecho opera especialmente con relacin a las necesidades bsicas que
requieren de la provisin de bienes esenciales para su satisfaccin (ej.
servicios pblicos bsicos), entendidos como aquellos bienes que estn
directamente vinculados con la supervivencia en condiciones dignas de las
personas (Rusconi, 2009).
La vulneracin al derecho de acceso al consumo puede presentarse en
diferentes situaciones, tales como las siguientes: (i) la interrupcin de un
servicio bsico para quien ya resulta consumidor; (ii) la exclusin de ciertas
personas del mercado por razones de discriminacin; (iii) exclusin del
mercado por razones econmicas (imposibilidad de pagar un servicio bsico).
Entendemos que en todos estos casos, la operatividad del derecho de acceso
al consumo permitira la declaracin de inconstitucionalidad de una norma
contraria a dicho derecho (Lorenzetti, 2009).
Criterio de prelacin normativa
La segunda parte del artculo establece un criterio de prelacin normativa para
casos de duda en la interpretacin del CCyC y las leyes especiales. Esta
norma convive con otras que tambin fijan criterios de prelacin normativa,
como el art. 963 del CCyC, el art. 3 de la LDC, y el art. 25 de la LDC aplicable
a los servicios pblicos.
Entendemos que de la combinacin de todas ellas pueden establecerse los
siguientes criterios para casos en que existan dudas sobre cul debe aplicarse:
a) En caso de concurrencia de disposiciones del CCyC y una ley especial, se
aplicarn en el siguiente orden de prelacin: (i) normas indisponibles de la ley
especial y del CCyC; (ii) normas particulares del contrato; (iii) normas
supletorias de la ley especial; (iv) normas supletorias del CCyC (art. 963,
CCyC);
b) En caso de concurrencia de normas indisponibles de la ley especial y del
CCyC, se aplicar la ms favorable al consumidor (art. 1094 in fine, CCyC y art.
3, LDC) por imperativo del principio protectorio derivado del art. 42 de la CN;
c) En caso de concurrencia entre la LDC y una ley especial que regule la
actividad del proveedor, se aplicar la LDC por imperativo del ltimo prrafo del
art. 3, LDC;
d) En caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece la
LDC o el CCyC prevalecer el ms favorable al consumidor (art. 3 LDC); y
e) El principio general de interpretacin in dubio pro consumidor es de
aplicacin tanto en caso de conflicto normativo como ante situaciones de vaco
legal (Rusconi, 2009).
Relacin entre el CCyC y la LDC. Ley general posterior vs. Ley especial.
Derogaciones implcitas. Criterio restrictivo
A los criterios expuestos debe adicionarse el criterio interpretativo restrictivo a
la hora de determinar derogaciones implcitas a la ley especial. En este sentido,
tiene dicho la CSJN que: " ha llegado a sentarse como regla en la
interpretacin de las leyes que una ley posterior de carcter general sin
contradecir las clusulas de una ley especial anterior no debe ser considerada
como que afecta las previsiones de la primera a menos que sea absolutamente
necesario interpretarlo as por las palabras empleadas".
Cabe agregar que en virtud de lo dispuesto por el art. 7, prr. 3, CCyC: " las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
El caso de la prelacin normativa en materia de prescripcin. Sustitucin del
art. 50 LDC
Se han presentado discusiones sobre prelacin normativa, especialmente, en
materia de prescripcin con relacin a contratos de transporte y de seguros. En
ambos supuestos, la discusin se originaba en que la legislacin especial
prevea para el transporte y para el seguro, una prescripcin de 1 ao, mientras
que la LDC la estableca en 3 aos.
La reforma de la LDC (ley 23.361) zanj la discusin al disponer en su art. 50
que " las acciones judiciales, las administrativas, y las sanciones emergentes
de esta ley prescribirn en el trmino de 3 aos. Cuando por otras leyes
generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido
precedentemente se estar al ms favorable al consumidor o usuario". En
virtud de esta norma, se dict un fallo plenario que estableci en 3 aos el
plazo de prescripcin en materia de transporte de pasajeros (" Saez).
Las Normas Complementarias sustituyen el art. 50 de la LDC, y disponen que "
las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el trmino de tres
aos. De esta forma se elimina la referencia a las acciones judiciales.
As, la reforma elimina el plazo de prescripcin especial para casos de
aplicacin de la LDC, y se genera una nueva discusin interpretativa sobre cul
debe ser el plazo de prescripcin aplicable a las relaciones de consumo.
Entendemos (Rivera) que el plazo aplicable resultar el previsto por el CCyC
(art. 2560) o el que surja de las leyes especiales en caso de existir; 2 aos para
el caso de contratos de transporte (art. 2562, inc. d); 3 aos para la
responsabilidad civil (art. 2561, prr. 2); 1 ao para contratos de seguros (art.
58, ley 17418); 1 ao para vicios redhibitorios (art. 2564, inc. a); etc. De esta
forma, la reforma reduce la proteccin al consumidor al acortar los plazos de
los que este dispona para efectuar reclamos judiciales en virtud de la LDC.

D. Artculo 1095 del CCyC

ARTICULO 1095.- Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se interpreta en
el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los
alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa.

El CCyC establece el criterio interpretativo en la parte introductoria y general de

la Seccin de contratos de consumo, lo que deja claro que es aplicable para
todas las vicisitudes contractuales. Si bien la LDC estableca una previsin
similar, esta se encontraba en el artculo referido a clusulas abusivas, lo que
la vinculaba ms directamente con la tarea de integracin del contrato.
El contenido del artculo establece con claridad el criterio de interpretacin ms
favorable al consumidor, y en caso de dudas sobre los alcances de su
obligacin, que pueden presentarse por oscuridad o ambigedad del texto o
ante la necesidad de integracin el contrato, se adoptar la que resulte menos
gravosa. Esta pauta interpretativa es otra de las proyecciones del principio del
favor debilis.
Entonces y explicado en forma ms clara, lo que el precepto exige es que, en
caso de contarse con ms de una posibilidad interpretativa para una
determinada disposicin contractual en un contrato de consumo, debe el
intrprete siempre adoptar la alternativa que resulte ms favorable para el
consumidor.
La situacin favorable puede vincularse con una menor onerosidad de la
prestacin a su cargo o con la ampliacin del contenido prestacional al que
tiene derecho en razn de las obligaciones asumidas por el proveedor, entre
otros supuestos.
Cabe destacar que el CCyC establece criterios interpretativos complementarios
al previsto en este artculo en los arts. 1061 a 1068, 1074 y 1117 a 1122.