SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA EFICACIA DE LA TUTELA CAUTELAR

EN EL PROCESO LABORAL
Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)

El autor del artculo aborda lo relativo a la institucin procesal de la tutela

cautelar, que tiene como finalidad especfica paliar las eventuales consecuen-
EJECUTIVO
RESUMEN

cias negativas del devenir temporal que ocasiona el proceso al trabajador.

Para garantizar su eficacia, resulta conveniente adoptar una frmula omni-
comprensiva, cuyo primer paso fue dado con el pleno jurisdiccional laboral
del ao 2008, lo cual fue perfeccionado con la regulacin del proceso cautelar
contenido en la nueva Ley Procesal del Trabajo.

Introduccin el derecho propio a travs del cumplimiento

En el marco de la teora general del proceso,
que ha sido recogida por nuestros diversos or-
denamientos adjetivos, podemos encontrar
tres (3) clases de procesos contenciosos: De
cognicin, de ejecucin y de cautela.
Siguiendo a Enrico Liebman, en los procesos
de cognicin el rgano jurisdiccional est lla-
mado a juzgar, esto es, a ejercitar la actividad
ms caracterstica de su funcin, la de declarar
entre dos contendientes con la solemnidad y
con los efectos de la sentencia quin tiene la
razn y quin no la tiene(1), estando destina-
PROCESAL LABORAL
fehaciente del mismo, integrando as el dere-
cho de quien ha sido previamente declarado
como titular. Sobre esto, Ugo Rocco nos dice
que normalmente al desarrollo de la accin
ejecutiva se procede cuando ya se ha ejercita-
do la accin de declaracin y la de condena, y
cuando, a pesar de que el derecho sea ya cierto
y se haya dictado la orden al obligado para que
cumpla la prestacin que le corresponde, este
no se someta al imperio del derecho de modo
espontneo, por lo que el mismo derecho siga
violado todava(2) (3).
A los tipos precedentemente descritos se agre-
ga el proceso cautelar, cuya finalidad es ase-

dos entonces, a solucionar una controversia o

conflicto de intereses entre las partes someti-
das a l.
De otro lado, los procesos de ejecucin se en-
cuentran destinados a constatar y satisfacer
gurar que el proceso pueda conseguir un re-
sultado til, de forma que el inters de quien
busc tutela no se limite al reconocimiento
de su derecho en un proceso de cognicin, ni
requerido por el Ejecutivo, sino que consiga

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - Gonzlez Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y
Seguridad Social en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Cons-
titucional) por la misma casa de estudios y la Fundacin General de la Universidad de Salamanca.
(1) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, traducido por Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 121.
(2) ROCCO, Ugo. Teora general del proceso civil. Editorial Porra, Mxico, 1999, p. 220.
(3) Sin perjuicio de esta acepcin, y aunque no es materia del presente trabajo, debemos aclarar que el proceso de ejecucin no
solo se inicia de forma posterior a un proceso de cognicin, pues el ttulo materia de ejecucin puede derivar de otro tipo de
procedimiento que origine un ttulo ejecutivo o de ejecucin.

81
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
encontrar una seguridad real y efecti-
va de satisfaccin mediante esta cla-
se de proceso. As Liebman explica
que puede suceder que los medios
que le son necesarios (pruebas y bie-
nes) se encuentra expuestos al peli-
gro de desaparecer o de ser sustra-
dos a la disponibilidad de la justicia;
o ms genricamente, puede suce-
der que el derecho cuyo reconoci-
miento se pide, resulte amenazado
por un perjuicio inminente e irrepa-
rable(4), de tal forma, el proceso de
cautela busca proteger los inters del
tutelado, y prevenir alguno de estos
riesgos.
Esta clase de proceso encuentra su
razn de ser en el paso del tiempo:
El paso del tiempo puede originar el
desfase del derecho a reconocer, por
lo que antes o durante de un proce-
so judicial es precisa su reserva. De
ah la validez que Calamandrei lo ca-
lifique como instrumento del instru-
mento(5), pues su fin es generar la
eficacia de lo que se determin en el
proceso de cognicin.
El proceso laboral no es ajena a esta
esquematizacin procesal, de mane-
ra que la Ley N 26636 (en adelante
LPT) y la Ley N 29497 (en adelan-
te NLPT) recogen los tres (3) tipos
de procesos en su respectivos textos.
Es motivo del presente trabajo hacer
referencia nicamente al proceso de
cautela en el marco del derecho pro-
cesal laboral. Pero en esta ocasin no
vamos a hacer referencia extensiva a
la formulacin del proceso cautelar,
requisitos, y tipos de medidas, etc.,
sino que dedicaremos las siguien-
tes lneas a elaborar una serie de re-
flexiones en torno a la necesidad de
una tutela cautelar efectiva y eficaz
en el proceso laboral, haciendo un
repaso de las distintas regulaciones
sobre la materia, con los problemas
que se han presentado y la forma en
la que estos han sido superados.
La presente edicin de la revista tie-
ne por objeto el estudio de los plenos
jurisdiccionales que se han emitido
en materia laboral, y la importancia
82 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
en el ejercicio terico-prctico tanto
del derecho sustantivo como el dere-
cho adjetivo de trabajo. De tal mane-
ra, inspira este artculo el Pleno Ju-
risdiccional del ao 2008, en cuyo
Tema N 4 se trat la procedencia
de las medidas cautelares en la re-
gulacin establecida con la LPT, su-
poniendo el pleno, un paso im-
portante para conseguir la actual
omnicomprensin de la tutela cau-
telar, asunto que trataremos en las ca-
ptulos siguientes.
I. La necesidad de una tu-
tela cautelar eficaz en el
proceso laboral
Diversos autores resaltan la instru-
mentalidad del Derecho Procesal y
del proceso que lo conforma para
garantizar o tutelar el derecho sus-
tancial. Guasp, por ejemplo, afir-
ma que el proceso es un instrumen-
to de satisfaccin de pretensiones(6),
mientras que Hugo Alsina, seala
que el proceso no tiene un fin en s
mismo, sino que ms bien, son los
sujetos del proceso quienes tienen un
fin relacionado con la satisfaccin de
su derecho sustancial(7).
Mauro Cappelletti ha desarrollado
con mayor detalle esta instrumenta-
lidad precisando que [e]l derecho
procesal no es en verdad un fin en s
mismo, sino instrumento para el fin
de la tutela del derecho sustancial,
pblico o privado; est en suma, por
decirlo as, al servicio del derecho
sustancial de cual tiende a garantizar
la efectividad, o sea la observancia
(4) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 161.
(5) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Libre-
ra El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 45.
(6) GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Vol I, 3 edicin, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1962, p. 16.
(7) ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 21 edicin, Edi-
torial EDIAR, Buenos Aires, 1963, p. 403.
(8) CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologa, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1972, p. 640.
(9) ERMIDA URIARTE, Oscar. La celeridad del proceso laboral. En: AA.VV. Actualidad del Derecho
del trabajo. De iude, Lima, 2009, p. 235.
(10) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., pp. 640-641.
y para el caso de inobservancia, la
reintegracin(8).
En ese sentido, nos sumamos a tales
acepciones, afirmando que tanto de-
recho procesal, como el proceso en
s, tienen una naturaleza instrumental
destinada a satisfacer el derecho sus-
tancial que se somete a su juicio, y
por tanto, se encuentra al servicio de
este ltimo para garantizar su efica-
cia. Esto es lo que scar Ermida de-
nomina el carcter adjetivo del De-
recho procesal: el Derecho procesal
tiene naturaleza instrumental, es ac-
cesorio al Derecho sustantivo o ma-
terial, porque la funcin del proceso
es la de lograr la eficacia del Dere-
cho sustantivo o material al que le
sirve(9).
De tal manera, para cumplir con tal
fin, es importante siempre que el
derecho procesal se adece a lo que
pretende garantizar, y por ende, se
materialicen reglas especficas que
hagan efectivo dicho fin de tutela,
pues de lo contrario, su instrumen-
talidad no sera idnea. En esa l-
nea argumentativa se expresa Cappe-
lletti al decir que en el proceso [a]l
igual de todo instrumento, tambin
ese derecho y esa tcnica deben en
verdad adecuarse, adaptarse, con-
formarse lo ms estrechamente po-
sible a la naturaleza particular del
derecho sustancial y a la finalidad
de tutelar los institutos de ese dere-
cho. Un sistema procesal ser tan-
to ms perfecto y eficaz, cuanto ms
ser capaz de adaptarse sin incohe-
rencia, sin discrepancias, a esa natu-
raleza y a esa finalidad(10).

Esta regla no es ajena al Derecho
Procesal del Trabajo. El derecho sus-
tancial que regula las relaciones la-
borales tiene como fundamento el
reconocimiento de la asimetra de
posiciones entre la parte empleado-
ra y trabajadora, consecuencia de las
facultades que le son dotadas a la pri-
mera en atencin al elemento subor-
dinacin presente en todo contrato de
trabajo, adems de la superposicin
econmica que ostenta el empleador
en comparacin a su contraparte. De
ah, por tanto, que el derecho sustan-
tivo del trabajo tenga una finalidad
compensatoria, reconocindole una
funcin tuitiva para la parte ms d- En el esquema de la relacin laboral,
bil, la cual emana del principio pro-
tector del trabajador, y de la serie de
principios y reglas que derivan de tal
directriz.
Entonces, cuando hablamos del De-
recho Procesal del Trabajo, estamos
hablando del instrumento que tute-
lar y har efectivo el derecho sus-
tantivo del trabajo, y por tanto, aquel
debe adecuar su tcnica a dicho fin.
Esta adecuacin se genera ante el
oportuno reconocimiento que la de-
sigualdad sustancial se traslada tam-
bin al proceso laboral. Precisa-
mente, en palabras de Mario Pasco,
[l]a relacin laboral no se da entre
partes iguales, sino, por el contrario,
netamente desiguales. Esa desigual-
dad, que en la relacin sustantiva se
manifiesta en la subordinacin que
somete al trabajador al control y la
direccin del empleador, se traslada
y aun exacerba en la relacin proce-
sal entre ellas(11).
Naturalmente, si el derecho sus-
tancial reconoce una funcin tuiti-
va para garantizar la igualdad de las
partes, entonces, en el derecho pro-
cesal se debe conceptualizar y mate-
rializar tal tutela mediante la imple-
mentacin de reglas compensatorias
que generen tambin la igualdad
dentro del proceso. Y es que la in-
terrelacin entre ambos derechos es
clara: El proceso es el medio, y el de-
recho sustancial el fin, y por ende,
ambos deben estar erigidos sobre una
PROCESAL LABORAL
misma idea. Es como lo dice Russo- dicho accionar, o a pesar de ello se
mano, citado por Pasco: superando han generado afectaciones irrazona-
tendencias que crean que el Dere- bles y desproporcionales al trabaja-
cho procesal era un conjunto de nor- dor, el acto se tildar de arbitrario, y
mas neutras y aisladas del derecho por ende, el trabajador se encuentra
sustantivo, resulta patente que am- habilitado para demandar a efectos
bas son realidades inescindibles, ac- de reparar tal afectacin.
tuando aquel como un instrumento
ms, y de singular importancia, para Es bajo esa idea de dependencia que
el cumplimiento de los fines preten- dentro del proceso laboral, el traba-
didos por este(12). jador necesita por su situacin so-
cial, no solamente de leyes materia-
Pero esta adecuacin tiene tambin les de proteccin, sino tambin, de
como fundamento el reconocimien- leyes del proceso que tomen en con-
to de otra realidad: la necesidad del sideracin sus condiciones econmi-
trabajador. cas y personales(13).
Es por ello que la necesidad de ade-
es el trabajador a quien se le limita en cuar el proceso laboral tiene se sos-
sus actos por la voluntad del emplea- tiene en el grado de afectacin que
dor como consecuencia de su depen- el empleador puede causarle al traba-
dencia funcional y econmica, razn jador: Si el primero decide reducir-
por la cual su desarrollo personal, fa- le unilateralmente sus remuneracio-
miliar, profesional, etc., puede verse nes sin que medie una causa objetiva,
afectado por alguna disposicin irra- el trabajador se ver afectado porque
zonable o arbitraria. aquella disminucin deliberada pue-
de limitar el cumplimiento de obli-
El empleador puede separar al traba- gaciones con terceros, por ejemplo,
jador de su familia trasladndolo a pago de prstamos bancarios, hipo-
un lugar geogrfico alejado, concu- tecas, crditos inmobiliarios, gastos
rra o no una necesidad, tengo o no el comunes en el seno familiar como es
fin de perjudicarlo. De igual mane- el colegio y/o universidad de sus hi-
ra puede modificar turnos u horarios, jos, alimentacin, etc., circunstancia
con o sin el cumplimiento de las dis- que se agrava ms si se produce un
posiciones legales aplicables. Y fi- despido arbitrario.
nalmente, puede extinguir el contrato
de trabajo, justificada o injustificada- Ante estas clases de afectaciones, la
mente. En todos los casos al trabaja- pretensin del trabajador ser natu-
dor se le afecta un derecho, pero en ralmente el cese del acto de hostili-
algunos es posible tal afectacin si se dad, o la reposicin al empleo, o si
cumplen con los presupuestos lega- gusta, el pago de la indemnizacin
les y la observancia de los principios que corresponde en ambos casos.
de razonabilidad y proporcionalidad. Pero en suma, cualquiera que sea su
En cambio, cuando el empleador no pretensin, el trabajador(14) deman-
cumple con los requisitos de ley para dante incoa un proceso impulsado
(11) PASCO COSMPOLIS, Mario. El principio protector en el proceso laboral. En: Trabajo y Segu-
ridad Social. Estudios Jurdicos Homenale a Luis Aparicio Valdez. Grijley, Lima, 2008, p. 518.
(12) RUSSOMANO, Mozart Vctor, citado por PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 521-522.
(13) Ibdem, p. 521.
(14) Sobre el particular, Oscar Ermida ratifica esta necesidad de tutela urgente y clere, afirmando que la
lentitud de los procesos vulneran el derecho al debido proceso de los trabajadores:
La duracin de los juicios laborales es muy variada en los diversos pases latinoamericanos, pero en
un clculo conservador, es posible estimar que el promedio supera ampliamente los dos aos.
En materia laboral esto no es debido proceso: En materia laboral esto es indebido proceso, denega-
cin de acceso a la justicia.
83
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
por la imperiosa necesidad de contar
con la regularizacin de su salario,
en el modo que se le haba estado
abonando antes de la afectacin, o
en su caso de la indemnizacin susti-
tutoria, pues ello es lo que le servir
de sustento para poder continuar ha-
ciendo frente a sus obligaciones con-
tradas. De esto qu es lo que bus-
ca el demandante dentro del proceso
incoado? Celeridad, de modo que
pueda ver satisfecho su derecho en
el menor tiempo de espera posible.
Si al trabajador se le redujo su re-
muneracin, este buscar que cuan-
do menos en el mes siguiente pueda
percibir su salario completo. Misma
suerte la de aquel trabajador despe-
dido, quien, optando por la reposi-
cin buscar desesperadamente que
se disponga de forma inmediata su
reincorporacin. Ambas opciones,
naturalmente, son imposibles a la
luz del esquema de un proceso judi-
cial cognitivo, cuya tramitacin ne-
cesariamente exige el cumplimien-
to de etapas y plazos, que, aunque
la ley les intente generar una ce-
leridad aplaudible, no es menos
cierto que diversas circunstancias
fcticas, especialmente por la ex-
cesiva carga procesal de los juzga-
dos, culminen por retrasar el pro-
ceso por algunos aos. Y mientras
ello transcurre, el trabajador conti-
nuar con una remuneracin redu-
cida, o peor an, virtualmente no
tendr remuneracin.
Similar problema se presenta cuan-
do opta por el pago de una indem-
nizacin por despido arbitrario, qu
sucede si al culminar el proceso la
empresa no ejecuta la sentencia ar-
gumentando que no tiene dinero?
Aun agotando la bsqueda de cuen-
tas bancarias y otras formas de ingre-
so, el empleador durante el decurso
del proceso pudo haber reinvertido
su dinero, buscando entre tantas al-
ternativas para eludir el cumplimien-
to de la sentencia.
Es en todos estos supuestos en don-
de la tutela cautelar toma vital
importancia.
84 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
El dictamen de una medida caute- Teniendo como fundamento la fina-
lar dentro del proceso laboral no lidad especfica de la tutela cautelar
solo tiene por objeto el de asegurar como especie de la tutela urgente,
el cumplimiento de la decisin de- sus alcances deben armonizar con tal
finitiva, sino tambin el de solucio- objetivo. Por ello es necesario que
nar un problema social, tomando en esta sea realmente efectiva, pues de
cuenta que con ello se le otorgar un lo contrario, la dilacin del proceso
efectivo resguardo al derecho del tra- y la insatisfaccin de su pretensin,
bajador, mediante el rol adecuado de podran ocasionarle al trabajador una
tutela. De esto que uno de sus fines afectacin perpetua o dilatada, na-
se relaciona con evitar que el dao, ciendo de ah la necesidad de que en
incumplimiento de obligaciones, o el proceso laboral se contemple una
cualquier otra forma de afectacin tutela cautelar omnicomprensiva
que se haya producido al trabajador, u omnipresente, que permita, por
se vuelva permanente o irreparable. apertura, la interposicin de cual-
quier clase de medidas cautelares
Michael Vidal, citando a Monroy que satisfagan el derecho sustancial
Glvez y Monroy Palacios, precisa con tal inmediatez que el trabajador
que, entre las clases de tutela tene- demandante pueda ver concretizado
mos a la denominada tutela urgente, su inters aun sin tener un pronun-
la cual nace debido a la necesidad ciamiento definitivo en el proceso, el
de otorgarle proteccin a situaciones cual puede tardar algunos aos, si in-
que no soportan el tratamiento brin- cluso el empleador demandado, pese
dado por la tutela ordinaria, debien- a no tener la razn, puede recurrir en
do aclarar que su propsito no es en casacin ante la corte suprema solo
ningn caso reemplazarla. Puede de- con fines dilatorios.
cirse entonces que la complementa,
debido a que su finalidad abstracta Sobre lo dicho, Michael Vidal nos
es la misma: proveer al justiciable de explica que: [l]a amplia gama de
una tutela jurisdiccional efectiva(15). posibilidades que presenta el Cdi-
Pero adems, esta clase de tutela go Procesal Civil, y la teora general
tiene tambin una finalidad espe- del proceso, corresponde a la necesi-
cfica, que no es otra que neutrali- dad de proteger el derecho a la tutela
zar o eliminar la frustracin que pue- jurisdiccional efectiva de los litigan-
de producir el peligro en la demora tes. Por ello, es necesario evitar que
durante la secuela de un proceso(16). la resolucin que se dicte carezca de
Es entonces dentro de este concepto efectividad al comprobarse que su
que debemos ubicar a la tutela caute- ejecucin se hizo imposible porque
lar, por ser esta, como seala Vidal, el tiempo necesario para su elabora-
la ms comn de las manifestacio- cin ha provocado la desaparicin de
nes de la tutela urgente(17). los bienes con los que se pudo haber
Por qu?
Porque normalmente el trabajador no puede esperar. El trabajador est reclamando, si es que tiene ra-
zn, unos salarios que se le deben y/o una indemnizacin por despido que necesita precisamente para
el momento en que est desempleado. No puede esperar dos o tres aos. Ms an, la sentencia que le
da la razn dentro de dos, tres, cuatro o cinco aos, es siempre intil, porque llega cuando el trabaja-
dor ya tiene el asunto solucionado (porque consigui otro empleo y lo que va a percibir ya no tiene
ese carcter alimentario propio de las prestaciones laborales) o porque definitivamente el reclamante
ya se muri de hambre en la espera de un fallo firme, ya sufri durante dos o tres aos todo lo que
implica la prdida del empleo, del sustento, etc. (ERMIDA URIARTE, Osca. Ob. cit., p. 237).
(15) VIDAL SALAZAR, Michael. La tutela cautelar en el proceso laboral peruano. En: Revista de
Derecho Procesal. N 2, Proceso & Justicia, Lima, 2012, p. 83.
(16) dem.
(17) dem.

hecho efectivo el pronunciamiento.
Ello se hace ms evidente en el pro-
ceso laboral, en el que existe una par-
te ms dbil y ms necesitada de pro-
teccin (lo que no es ajeno al Derecho
de Familia o al Derecho Pblico)(18).
Calamandrei(19) ha resaltado que la
tutela cautelar, ms que hacer justi-
cia, lo que busca en s es garantizar
el eficaz funcionamiento de la justi-
cia. Lgicamente, con la apertura a la
omnicomprensin de la tutela caute-
lar, al derecho procesal se le permi-
te cumplir con su finalidad de satis-
facer al derecho sustancial, por ser el
medio que le genera efectividad. Y es
que no hay que olvidar que la tutela
cautelar tiene una finalidad garantis-
ta, la cual, como lo afirma Martnez
Letona, ha superado la posicin de
la doctrina procesalista acerca de la
clsica teora de las medidas caute-
lares, por cuanto stas han dejado de
tener una funcin meramente de ase-
guramiento para extenderse, en mu-
chas ocasiones, a cumplir una fun-
cin anticipatoria del fallo, lo que
conlleva una superacin del trmi-
no cautela para caer quizs en otro
concepto ms adecuado, como po-
dra ser el de prevencin(20). Claro
queda con ello que la tutela cautelar
[n]o se trata tan solo de garantizar la
ejecucin de la sentencia, sino de ga-
rantizar la satisfaccin de la preten-
sin, lo que supone extender la fun-
cin cautelar ms all, es decir, a esa
idea de prevencin(21), siendo as,
es la finalidad garantista de la tute-
la cautelar la que determinar la re-
ferida eficacia en el funcionamiento
de la justicia.
Finalmente, recordemos que la tute-
la cautelar es una garanta del debi-
do proceso, precisamente porque con
ella se dotar de efectividad a la tu-
tela judicial. De ah deriva tambin
la importancia de la omnicompren-
sin de las medidas cautelares, pues
de lo contrario, a pesar de garantizar
el acceso a la jurisdiccin, aquel ac-
ceso sera en vano si no se puede ga-
rantizar la satisfaccin del inters del
demandante.
El TC espaol adopta esa idea reco-
nociendo que la tutela judicial no es
tal sin medidas cautelares que asegu-
ren el efectivo cumplimiento de la re-
solucin definitiva que recaiga en el
proceso(22). En esa misma lnea ar-
gumentativa se ha pronunciado tam-
bin nuestro TC, reconociendo que
la tutela cautelar es parte integran-
te del debido proceso, lo que efectu
en la siguiente forma: Al igual que
el derecho al libre acceso a la juris-
diccin, la tutela cautelar no se en-
cuentra contemplada expresamen-
te en la Constitucin. Sin embargo,
dada su trascendencia en el asegura-
miento provisional de los efectos de
la decisin jurisdiccional definitiva y
en la neutralizacin de los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar
por la duracin del proceso, se cons-
tituye en una manifestacin impl-
cita del derecho al debido proceso,
consagrado en el artculo 139 inci-
so 3), de la Constitucin. No existi-
ra debido proceso, ni Estado Consti-
tucional de Derecho, ni democracia,
si una vez resuelto un caso por la au-
toridad judicial, resulta de imposible
cumplimiento la decisin adoptada
por esta(23).
La idea de omnicomprensin en la
tutela cautelar implica que la satis-
faccin de los intereses del traba-
jador se materialicen incluso antes
del pronunciamiento en el proceso
de cognicin. As, por ejemplo, esta
nocin nos permite solicitar medi-
das cautelares innovativas que dic-
taminen la restitucin del salario en
caso haya sido disminuido ilegal-
mente por el empleador, o tambin
medidas cautelares de no innovar,
(18) Ibdem, p. 89.
(19) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 44-45.
(20) MARTNEZ LETONA, Pedro Antonio. La teora cautelar & tutela anticipada. Grijley, Lima, 2015,
pp. 27-28.
(21) Ibdem, p. 28.
(22) Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 238/1992
(23) Fundamento 49 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 0023-2015-PI/TC.
PROCESAL LABORAL
que imposibliten el despido arbi-
trario de un trabajador. En suma, la
idea de omnicomprensin no se limi-
ta a la solicitud de medidas cautela-
res para futura ejecucin forzada que
implican, bajo su concepcin clsica,
asegurar el cumplimiento de las obli-
gaciones pecuniarias que deriven de
una sentencia, sino tambin medidas
cautelares sobre el fondo, o que bus-
quen adelantar los efectos de la posi-
ble sentencia estimatoria que se pue-
da emitir en el proceso.
Por esa razn, la omnicomprensin
en la tutela cautelar es un medio id-
neo para conseguir una real efica-
cia de los fines de tutela que busca el
Derecho Procesal del Trabajo, por lo
que no deberan ser admisibles for-
mulas sesgadas o mutiladas de di-
cha tutela, que culminaran vaciando
la adecuacin del proceso laboral al
derecho sustancial, y as esquivar la
tuitividad natural que debe presentar
esta clase de causas.
II. El modelo de la tutela cau-
telar en la Ley N 26636
En el Ttulo VI de la Seccin Sp-
tima de la LPT se regul de manera
independiente, el proceso cautelar
para las relaciones adjetivas labora-
les, dedicndole lo artculos 96 al 101.
Sobre la finalidad de la medida cau-
telar en el marco de la LPT, el ar-
tculo 96 estableci que la misma se
encuentra destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin, lase,
sentencia con la autoridad de cosa
juzgada. Observamos prima facie
85
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
que la LPT reconoci en esta clase de
medidas una finalidad de reserva o
cautela, postura que se alinea con la
teora clsica de la tutela cautelar. De
ah que se exima de todo tratamiento
a los sistemas de magno-prevencin
que establece la teora garantista, con
la que tendramos que entender que el
fin de tutela no se limita a asegurar el
cumplimiento de una sentencia sino
tambin para hacer efectiva el cum-
plimiento de su finalidad especfica,
esto es, neutralizar o eliminar el per-
juicio que se puede ocasionar por la
dilacin del proceso.
Vista aquella primera limitacin fi-
nalista, el segundo prrafo de la
misma disposicin culmina por en-
casillar ms a la tutela cautelar, pre-
cisando que Son procedentes en el
proceso laboral las medidas cautela-
res que contempla esta ley, lo que
podra entenderse como una dispo-
sicin cerrada, que regula nmerus
clausus, las medidas cautelares a in-
terponer en los procesos laborales.
Al respecto, las nicas medidas cau-
telares reconocidas y reguladas por
la LPT, artculos 100 y 101, eran las
siguientes:
Medida cautelares para futura eje-
cucin forzada: A solicitar cuando
la pretensin principal es aprecia-
ble en dinero, la que se presenta en
las siguientes modalidades:
- Embargo en forma de inscrip-
cin; y,
- Embargo en forma de
administracin.
Medidas temporales sobre el fon-
do: A solicitar en los procesos de
impugnacin de despido y pago
de beneficios sociales, la que se
sujeta a la siguiente modalidad:
- Asignacin provisional: Que
no debera exceder de la re-
muneracin ordinaria del de-
mandante, otorgndose con
cargo a su Compensacin por
Tiempo de Servicios.
86 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
Notoriamente, la LPT contempla-
ba una frmula inapropiada para re-
solver los conflictos laborales en los
que era necesario y urgente obtener
una satisfaccin inmediata del dere-
cho sustancial a travs de las medi-
das cautelares. Claro est que la falta
de extensin de esta clase de medidas
generaban una afectacin a su finali-
dad garantista y a la tutela cautelar
como derecho fundamental. Cuando
un trabajador ostentaba su reposicin
no poda reincorporarse al empleo a
travs de una medida cautelar, pues
la nica posibilidad contemplada por
la LPT en esa clase de procesos, era
la de proceder a una asignacin pro-
visional. De igual forma, quien de-
seaba interponer una medida cautelar
de embargo en forma de retencin, el
camino de la improcedencia tambin
era previsible.
Gmez Valdez resalta esta caracte-
rstica restrictiva precisando que:
[l]a norma hace un enunciado ge-
nrico al indicar que son proceden-
tes en el proceso laboral las medidas
cautelares que contempla esta ley y
conforme al desarrollo de la propia
norma, se sabe que stas son: las me-
didas de futura ejecucin forzada y
medidas temporales sobre el fondo
contenidas por la legislacin proce-
sal ordinaria, habindose tomado de
esta manera, las mismas figuras pro-
cesales que contempla el CPC en su
artculo 608 y ss. As pues, dentro del
amplio espectro de medidas cautela-
res que prev el CPC, para los asun-
tos laborales, de modo marginal se
ha contemplado los relativos a la ins-
cripcin o administracin, cuando
la pretensin es apreciable en dine-
ro (art. 100). De modo especial son
restringidos las medidas cautelares a
ejercitar en beneficio de un derecho
protegido fundamentalmente como
(24) GMEZ VALDEZ, Francisco. La Ley Procesal del Trabajo. Anlisis secuencial, doctrinario, juris-
prudencia y comparado. Editorial San Marcos, Lima, p. 516.
(25) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Pontificia Universidad
Catlica del Per. 7 edicin, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 258.
en los crditos laborales, a diferen-
cia del amplio espectro que poseen
los crditos ordinarios sobre el mis-
mo tpico(24).
No hay que olvidar que, conforme lo
afirma Marcial Rubio, el mtodo li-
teral de interpretacin de las normas
legales es el primero a considerar
porque decodifica el contenido nor-
mativo de la norma, valga la redun-
dancia, dado que el mismo consiste
en averiguar lo que la norma deno-
ta mediante el uso de las reglas lin-
gsticas propias al entendimien-
to comn del lenguaje escrito en el
que se haya producido la norma, (...).
Es decir, el mtodo literal trabaja con
la gramtica y el diccionario. El m-
todo literal es la puerta de entrada a
la interpretacin dentro de cualquier
sistema jurdico basado en la escri-
tura [y] se utiliza siempre(25). De
tal forma, en una interpretacin lite-
ral del artculo 96, la estructuracin
de la LPT culmina por exiliar a di-
versas medidas cautelares que clara-
mente seran idneas para salvaguar-
dar el derecho sustancial en virtud de
la teora garantista de la tutela caute-
lares, pues no se permitan aquellas
de naturaleza innovativa, no innova-
tiva, genrica, y dems.
Aqu se presentaba justamente un
problema de interpretacin, pues
tambin cabra la posibilidad de apli-
car una interpretacin teleolgica,
segn el cual, el intrprete asume
que la interpretacin debe ser reali-
zada de manera tal que, en la medida
de lo posible se obtenga una finali-
dad predeterminada de la aplicacin
de la norma jurdica. Este criterio su-
pone, naturalmente, que el propio in-
trprete ha establecido previamen-
te los objetivos a lograr mediante el
Derecho, o que en todo caso dicha

predeterminacin ha sido realizada
por una persona o autoridad que se
la impone(26). Precisamente, basn-
donos en la tutela cautelar como de-
recho fundamental, y la finalidad que
tiene la misma en virtud de la teora
garantista, la interpretacin teleol-
gica implicara considerar que el ar-
tculo 96 contempla medidas espe-
cficas para el proceso laboral, sin
que ello importe la imposibilidad de
plantear otro tipo de medidas que re-
sulten igual o ms eficaces para lo
que se pretende prevenir.
Cabra tambin en ese mismo con-
texto un criterio axiolgico de inter-
pretacin, por el cual la tarea de in-
terpretacin consistira en adecuar
el resultado, en la medida de lo po-
sible, a ciertos valores que deben im-
perar en la aplicacin del Derecho,
as tenemos, que si una interpreta-
cin del artculo 96 de la LPT limita
el ejercicio de la tutela cautelar como
derecho fundamental, y la otra no,
entonces, lgicamente deberamos
adoptar esta ltima.
Sobre este tema, la jurisprudencia no
llev una misma senda. Se emitieron
pronunciamientos que preferan un
mtodo de interpretacin literal del
artculo 96 y otros que en cambio le
generaban una apertura y remisin al
Cdigo Procesal Civil.
Optando la primera clase de interpre-
tacin, en el Exp. N 133-1999-Sl,
del 8 de abril de 1999, se estableci
que [d]ado que las medidas cautela-
res en materia laboral se encuentran
reguladas en norma expresa, esta de-
ber aplicarse estrictamente, no ca-
biendo la aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil27. No obstan-
te, meses despus se emiti la resolu-
cin del Exp. N 3200-99-M.C., del
10 de septiembre de 1999, que con
un criterio contradictoria precis que
[el] segundo prrafo del artculo 96
de la Ley Procesal del Trabajo esta-
blece que son procedentes en el pro-
ceso laboral las medidas cautelares
que contempla esta ley. Si se utiliza
un mtodo de interpretacin jurdica
literal tendramos que aceptar que
la redaccin de la norma parece in-
dicar que el propsito del legislador
ha sido que las nicas medidas cau-
telares aplicables al proceso laboral
sean el embargo en sus modalidades
de inscripcin o administracin y la
asignacin provisional. No obstante,
una interpretacin de este tipo resul-
ta lesiva a los derechos de los traba-
jadores, pues no les permite acce-
der a otro tipo de medidas cautelares
contempladas en el Cdigo Procesal
Civil(28).
En esta ltima direccin se expidi la
resolucin de vista del Exp. N 5320-
2005 BE(A), en cuyo segundo con-
siderando se especific lo siguiente:
Segundo: que, si bien la Ley
Procesal del Trabajo N 26636 en
su artculo noventisis seala que
son procedentes en el proceso la-
boral las medidas cautelares que
contempla dicha Ley, y en su ar-
tculo cien seala que cuando la
pretensin principal es aprecia-
ble en dinero, se puede solicitar
el embargo bajo la modalidad de
inscripcin o administracin, n-
tese que el texto de dichas nor-
mas no establecen que la citadas
sean las nicas medida cautela-
res posibles de ser ordenadas en
el proceso laboral, no pudiendo
entonces asumirse una interpre-
tacin restrictiva que vaya contra
la finalidad de la medida cautelar
que es asegurar el cumplimiento
de la decisin definitiva.
Observamos claramente la exis-
tencia de criterios jurisprudencia-
les discrepantes que no permitieron
superar del todo las aparentes res-
tricciones del artculo 96. Esta dis-
crepancias afectaban a la seguridad
(26) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 255.
(27) Vase en: Cuadernos Jurisprudenciales. N 56, Gaceta Jurdica, 2006, Lima, p. 68.
(28) dem.
(29) VIDAL SALAZAR, Michael. Ob. cit., p. 95.
PROCESAL LABORAL
y predictibilidad jurdica, pues el ac-
cionante que iba en busca de una efi-
caz tutela cautelar, no tena la plena
seguridad de que si la propuesta de
medida sera, o no, aceptada.
La doctrina cuestion seriamente la
interpretacin literal del artculo 96,
pues consideraba que contena clara-
mente una afectacin a la tutela cau-
telar como derecho fundamental, de-
bindose permitir la apertura a otras
medidas cautelares, como las reco-
nocidas en el Cdigo Procesal Civil.
Michael Vidal revela que una inter-
pretacin literal implicaba conside-
rar una doble prohibicin, primero,
la de solicitar medida cautelares fue-
ra del proceso, y adems, la de so-
licitar la ejecucin de medidas cau-
telares diferentes a las expresamente
citadas en la LPT. Adems, afirma
que una interpretacin en ese sen-
tido, vulnerara directamente el de-
recho constitucional a la tutela ju-
risdiccional efectiva, tal como ha
venido asumiendo alguna jurispru-
dencia, lo que de otro lado ha oca-
sionado que existan sentencias con-
tradictorias en el mismo momento
histrico, lo que atenta contra la ga-
ranta constitucional de igualdad ante
la ley y en el proceso(29).
Por su parte, Giovanni Priori nos ex-
plica que [e]l problema surge ms
bien, cuando en su regulacin, la ley
establece restricciones o limitaciones
a dicho derecho. En dicha circuns-
tancia, se hace preciso determinar si,
sobre la base de un test de pondera-
cin, esas limitaciones son constitu-
cionales o no. En el caso que la regu-
lacin en materia cautelar que traa
la antigua Ley Procesal del Traba-
jo era claramente lesiva al derecho
fundamental a la tutela cautelar y,
por ende, inconstitucional. En dicha
87
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
ley las medidas cautelares eran con-
sideradas como tpicas, es decir, la
posibilidad de su dictado dependa
del reconocimiento que pudiera ha-
cer o haber hecho el legislador. So-
bre la base de esa inconstitucional
regulacin la jurisprudencia no hall
un sendero correcto de justificacin
constitucional para el dictado de me-
didas cautelares, sino que ms bien,
trat de encontrar otra fuente legal
(el Cdigo Procesal Civil) la habili-
tacin legal para el dictado de ms
medidas cautelares que aquellas po-
bremente previstas en la anterior ley
procesal del trabajo(30).
Teniendo en cuenta que una medida
cautelar buscar paliar las eventuales
consecuencias negativas del devenir
temporal que ocasiona el proceso al
trabajador, la idea era buscar una for-
ma en la que todos los caminos po-
sibles lleven a salvaguardar idnea-
mente el derecho a la tutela cautelar
del trabajador, buscndole efecti-
vidad. Para ello creo que el camino
tambin hubiera sido aplicar el crite-
rio de interpretacin ms favorable al
trabajador, reconociendo en nuestro
ordenamiento jurdico en el numeral
3 del artculo 26 de la Constitucin,
desplazando la interpretacin litera-
ria del artculo 96, y dndole preva-
lencia a la interpretacin teleolgica
o axiolgica, aperturando la posibili-
dad de interponer otras medida cau-
telares no explcitas en la norma ad-
jetiva laboral.
III. El pleno del 2008 como
paso importante para
la regulacin omnicom-
prensiva de los procesos
cautelares
Como ya discutimos precedentemen-
te, la jurisprudencia intent superar
las limitaciones que la LPT gener a
la tutela cautelar, emitindose una se-
rie de criterios jurisprudenciales con-
trapuestos, que por un lado, buscaban
frmulas abiertas de medidas cautela-
res en el proceso laboral, y otras que
por el contrario, las restringan.
88 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
Las discusiones en torno a la tute-
la cautelar en el proceso laboral des-
embocaron en la necesidad de emitir
acuerdos plenarios para poder supe-
rar aquel impase, y pretender que los
diversos rganos jurisdiccionales si-
gan un mismo camino.
As, llegamos al Pleno Jurisdiccional
Distrital de la Corte Superior de Jus-
ticia de Moquegua de 2005, en cuyo
Acuerdo N 1 en materia laboral se
discuti si deberan acogerse las me-
didas cautelares reconocidas en el
Cdigo Procesal Civil. Aqu resalta-
ron tres acuerdos que el suscrito con-
sidera los ms relevantes:
1. Las medida cautelares contenidas
en el Cdigo Procesal Civil solo
se aplican supletoriamente en ca-
sos donde la pretensin principal
no sea apreciable en dinero.
2. Para casos en donde la pretensin
es econmica, las medidas caute-
lares del Cdigo Procesal Civil
solo proceden cuando se traten de
procesos sentenciados. En el caso
de procesos en trmite, proceden
las medidas cautelares reconoci-
das en el artculo 100 de la LPT.
3. Distinguir entre las medidas cau-
telares a interponer en el proceso
civil y en el proceso laboral, no
vulnera el principio de igualdad
ante la ley dada la autonoma de
cada va procesal, cada una con
sus connotaciones propias, igual-
mente diferenciadas.
Se aprecia que en el pleno citado se
ha diferenciado en materia y mo-
mentos para determinar cundo es
posible solicitar una medida cautelar
amparndose en el Cdigo Procesal
Civil, y cundo no.
A decir del pleno, uno de los supues-
tos para su procedencia es que las
pretensiones del proceso principal
(30) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar en la nueva ley procesal del trabajo. En: AA.VV.
Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1 edicin, Editora Per, Lima, 2012, p. 377.
sean inapreciables en dinero, ello al
considerar que la limitacin de la
LPT se encuentra dirigida a aquellas
materias en donde se discuten temas
cuantitativos, sin embargo, tal aseve-
racin no la encontramos justificada
en el mismo pleno, pues no se ha pre-
cisado las razones para decir que las
formas de cautela se encuentren limi-
tadas para una clase de materias.
De otro lado, se dijo que tambin
proceden las medida cautelares con-
tenidas en el Cdigo Procesal Civil
cuando el proceso se encuentra en
ejecucin de sentencia, de manera
que cuando an no se cuente con una
sentencia con la autoridad de cosa
juzgada, solo procedern las enume-
radas en el artculo 100 de la LPT.
Lo curioso es que en el propio ple-
no se consider que no puede dar-
se el mismo tratamiento a un proce-
so laboral en trmite, que a uno que
se encuentra en ejecucin de resolu-
cin final, y siendo el artculo 100 de
la Ley Procesal del Trabajo, limitati-
vo en cuanto a las medidas que pue-
den aplicarse, es posible aplicar la
norma supletoria cuando se trate de
procesos en ejecucin, donde el de-
recho est ya establecido, porque
de esa manera se garantiza la efec-
tividad del fallo. Aunque se preten-
di superar el impase de las limita-
ciones de la LPT, no es menos cierto
que en esta oportunidad se generaron
una serie de omisiones que aparente-
mente seran ms lesivas de derechos
fundamentales, como la igualdad de
trato, que otra cosa. Y es que el pleno
no supo explicar por qu no se pue-
de dar un trato igualitario al proceso
en trmite que al proceso en ejecu-
cin? Cul es el criterio de diferen-
ciacin objetiva? En ambos casos
se pretende garantizar la ejecucin
de una sentencia con la autoridad
de cosa juzgada, no comprendemos
por qu en una etapa del proceso se-
ra procedente remitirnos al Cdigo

Procesal Civil y en la otra no, o es
qu para el pleno una mereca mayor
tutela? No se cuestiona que la inten-
cin tena un fin legtimo en trmi- eficaces que adelanten incluso los
nos de justicia, pero la justificacin
no fue adecuada.
Para solucionar todo este embrollo
llegamos al Pleno Jurisdiccional Na-
cional Laboral del ao 2008, en don-
de nuevamente se trae a debate la
procedencia de las medidas cautela-
res previstas en el Cdigo Procesal
Civil, dentro del proceso laboral.
En esta oportunidad se plantearon las
siguientes posiciones:
Primera Ponencia: Las medi-
das cautelares en materia laboral
se encuentran previstas en el ar-
tculo 100 de la Ley Procesal del
Trabajo, sin embargo, no exis-
te prohibicin de aplicar las me-
didas cautelares que establece el
Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente.
Segunda Ponencia: En funcin
al principio de legalidad solo pro-
ceden en el proceso laboral las
medidas cautelares de embargo
bajo la modalidad de inscripcin
o administracin previstas en for-
ma expresa en el artculo 100 de
la Ley Procesal del Trabajo.
El pleno acogi la primera ponencia
con un total de sesenta y seis (66) vo-
tos a favor, cero (0) en contra y una
(1) abstencin.
A partir de este acuerdo se preten-
di unificar la corriente jurispru-
dencial para favorecer una tutela
cautelar omnicomprensiva que con-
crete la eficacia de la que deben es-
tar provistas esta clase de procesos.
Con la LPT los legisladores contra-
dictoriamente prefirieron una regu-
lacin restrictiva, cuando por la na-
turaleza de los derechos discutidos
en esta clase de procesos, y ms por
la necesidad del trabajador (como
explicamos procedentemente en
el captulo I), se debi contemplar
una frmula alineada a conseguir la
anhelada proteccin o tuitividad de
los trabajadores, abriendo la posibi-
lidad de solicitar medidas cautelares
didas cautelares al interior del pro-
efectos de una posible sentencia es-
timatoria que terminen protegindo-
los del propio decurso del proceso.
Claro est que si el proceso laboral
como un reflejo del derecho sustan-
cial tiende a proteger a los trabaja-
dores, entonces la tutela cautelar
debe ser omnicomprensiva para ase-
gurar dicho fin de tutela, por lo que
el pleno en mencin fue una medi-
da acorde a la necesidad entonces
presentada, tras permitir remitirnos
al Cdigo Procesal Civil para soli-
citar las diversas medidas cautela-
res. Adems, la constitucionalidad
de esta frmula queda ratificada por
su alineacin con la tutela judicial
efectiva, visto que, como lo seal
el TC en su oportunidad, el dere-
cho a la tutela judicial efectiva pro-
tege tambin el acceso a una medida
cautelar y su mantenimiento, siem-
pre y cuando no varen los presu-
puestos que la han habilitado(31).
El cuestionamiento quiz va porque
la justificacin del pleno pudo haber
sido ms audaz, interpretando el ar-
tculo 96 teleolgica o axiolgica-
mente, y aplicando el in dubio pro
operario en la forma que mencio-
namos en los captulos precedentes
para as generar una mayor sujecin
por parte de los rganos jurisdiccio-
nales en funcin a tales premisas.
De otro lado, un cabo que aparente-
mente quedaba suelto era el referen-
te a las denominadas medidas cau-
telares fuera del proceso. Debera
entenderse que el acuerdo del ple-
no tambin se encontraba dirigido a
su reconocimiento? Particularmente
considero que s. Aunque no se desa-
rroll, la frmula en la que concluy
el pleno fue abierta. Se hizo mencin
a las medidas cautelares que seran
(31) Fundamento 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 06356-2006-PA/TC.
PROCESAL LABORAL
procedentes en materia laboral,
sin hacer referencia a que tal acuer-
do sera dirigido a determinar las me-
ceso laboral, entendindose que se
poda acceder a las frmulas del C-
digo Procesal Civil en cualquier dis-
cusin y en cualquier momento en el
que se encuentra en juego un dere-
cho laboral.
IV. La actual regulacin: Me-
didas cautelares en la
NLPT
Todos los problemas acarreados con
la regulacin de la tutela cautelar en
la LPT han sido superados con la
nueva regulacin.
El proceso cautelar se ha contempla-
do en los artculos 54 al 56 del Ca-
ptulo IV del Ttulo II de la NLPT,
reconocindole lo que llamamos una
frmula omnicomprensiva de tute-
la cautelar.
Precisamente, el artculo 54 tante
ser descriptivo y abierto a la vez, es-
pecificando en su primer prrafo que
las medida cautelares se pueden pre-
sentar antes de iniciar un proceso la-
boral, o cuando este ya se encuentra
en trmite, siendo su finalidad ga-
rantizar la eficacia de la pretensin
principal. En su ltimo prrafo se
completa la idea precisando que son
procedentes adems de las medidas
cautelares reguladas en este captulo
cualquier otra contemplada en la nor-
ma procesal civil u otro dispositivo
legal, sea esta para futura ejecucin
forzada, temporal sobre el fondo, de
innovar o de no innovar, e incluso
una genrica no prevista en las nor-
mas procesales.
Esta frmula de omnicomprensin es
la ms adecuada para el fin de tute-
la. No hay que olvidar, como deca
89
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Pasco Cosmopolis, que los de-
rechos que se controvierten en un
juicio laboral no son meramen-
te crematsticos, pues llevan inv-
vito el elemento trabajo como acti-
vidad humana fundamental, objeto
de atencin y proteccin por los es-
tados, y que las remuneraciones
que bajo diversas modalidades
son, por lo general, el eje de las de-
mandas judiciales tienen carc-
ter alimentario(32), de tal forma, es
necesario alinear por todos los me-
dios el fin de tutela del derecho sus-
tancial, trasladndolo a los proceso
cautelares.
Giovanni Priori nos relata que la co-
misin que elabor la NLPT parti
de la idea que regulacin de la LPT
era inconstitucional, a la luz del de-
recho a la tutela jurisdiccional efecti-
va, por lo que era necesario dotar a
los ciudadanos de autnticos y efica-
ces mecanismos de proteccin a los
derechos nacidos de la relacin labo-
ral, razn por la cual era fundamental
modificar sustancialmente las nor-
mas relativas a las medidas cautela-
res(33). Justamente, [e]n este nuevo
escenario de conceptualizacin del
proceso laboral, resultaba de primera
necesidad que las normas procesal-
laborales diseasen un esquema ade-
cuado de los procesos cautelares que
evidencie una real diferenciacin de
la legislacin precedente, carente de
eficacia y que no garantizaba la eje-
cucin de las resoluciones judiciales
como mxima expresin de la tutela
judicial efectiva(34).
Notoriamente, las consecuencias
de esta regulacin se conjugan con
lo que se pretende tutelar. De aqu
que no hay un lmite ni para solici-
tar, ni para dictar, una medida cau-
telar, pues la misma puede ser antes
o durante el proceso, y bajo la forma
que sea ms eficaz para el trabajador
en aras del derecho que pretende sal-
vaguardar, sea que se traten de for-
mas innovativas, no innovativas, ge-
nricas, contempladas en la NLPT, o
en el Cdigo Procesal Civil, en cual-
quier otra reglamentacin procesal, o
90 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
incluso no reglamentada. Basta que en alguno de los siguientes
se vea que el tipo de cautela satisfa- supuestos:
ga al interesado para que sea posible
dictarla. Esta es la caracterstica ms a)
Haber sido al momen-
saltante de la nueva regulacin y que to del despido dirigente sin-
genera la verdadera eficacia de la tu- dical, menor de edad, ma-
tela cautelar. Como lo dice Priori, dre gestante o persona con
[e]sta atipicidad de la tutela permi- discapacidad;
te al demandante identificar la medi-
da cautelar que considere ms idnea b) Haber sido despedido cuando
para poder garantizar la efectividad est gestionando la conforma-
de la tutela jurisdiccional. Para ello, cin de una organizacin sin-
deber analizar la pretensin que en dical; y
concreto est planteado en su proce- c) Cuando el fundamento de la
so, y sobre la base de ello, preguntar- demanda sea verosmil.
se con qu medida logra garantizar la
eficacia de la pretensin, en caso que Los supuestos especiales para la re-
sea amparada. De este modo, no es posicin provisional tienen un fun-
la ley, sino el titular de la pretensin damento ms trascendente. A veces
primero, y el juez, luego, los que de- en el marco de un proceso no se pue-
terminan qu medida cautelar resulta de acreditar la verosimilitud del de-
ser idnea(35). recho invocado si no es hasta llegar a
la etapa probatoria del proceso prin-
Adems de esta clusula abierta, la cipal, empero, llegar hasta tal opor-
NLPT ha llegado ms all con la tunidad puede generar una dilacin
creacin de una modalidad espec- procesal que culmine con afectar los
fica para el proceso laboral. Su ar- intereses del trabajador, y ms an,
tculo 55 regul la medida especial cuando el despido afecta derechos y
de reposicin provisional, la que se sectores sensibles, como es la liber-
dicta en dos (2) supuestos: tad sindical, y a los sujetos de tutela
1. Para cualquier trabajador al especial previstos en el artculo 23 de
cumplir con los requisitos ordi- la Constitucin. Es por ello que para
narios; y, salvaguardar estos intereses, se han
regulado los supuestos especficos
2. Cuando el trabajador que ha sido en los que se deber disponer la re-
despedido, pese a no acreditar- posicin del trabajador a pesar de no
se el cumplimiento de los re- acreditarse los presupuestos ordina-
quisitos ordinarios, se encuentra rios de toda medida cautelar(36).
(32) PASCO COSMPOLIS, Mario. La celeridad procesal: Un desidertum, una eteliqui. En: Actua-
lidad del Derecho del trabajo. De iude, Lima, 2009, p. 255.
(33) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 377.
(34) VINATEA RECOBA, Luis & TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Anlisis y comentarios de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 282.
(35) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., pp. 377-388.
(36) A diferencia de lo expuesto, Vinatea y Toyama contradicen esta interpretacin, precisando que en
todos los casos del artculo 55 de la NLPT, el trabajador deber acreditar la verosimilitud del dere-
cho invocado. As nos dicen: A nuestro criterio, el solicitante deber situarse en cualquiera de los
supuestos detallados en los literales a) y b), empero, en ambos casos deber cumplir conel requisi-
to establecido en el literal c). En otras palabras, no bastar que el trabajador se site en alguno de
los supuestos indicados para que se le conceda la medida de reposicin provisional, sino que siem-
pre deber existir verosimilitud o apariencia de derecho en su solicitud cautelar. En otras palabras,
el trabajador deber generar la conviccin en el juez de que su despido tuvo como motivo oculto
el haber ocupado un cargo directivo en la organizacin sindical o por su condicin de discapacita-
do, etc.. (VINATEA RECOBA, Luis & TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., pp. 289-290).
Este criterio no lo compartimos por las razones expuestas en el prrafo que genera la presente nota
al pie.

Finalmente el artculo 56 de la NLPT
ha regulado la medida cautelar de
asignacin provisional para los casos
en los que el trabajador pretenda su
reposicin.
Conclusiones
De lo antes expuesto, podemos arri-
bar a las siguientes conclusiones:
- La tutela cautelar tiene una fina-
lidad especfica dirigida a paliar
las eventuales consecuencias ne-
gativas del devenir temporal que
ocasiona el proceso al trabajador.
- De tal forma, el garantismo de
toda medida cautelar no se limita a
una funcin cautelaria, sino previ-
sora de los posibles perjuicios que
generara la dilacin del proceso.
PROCESAL LABORAL
- Para cumplir con tal fin de tutela
era preciso adoptar una frmula
omnicomprensiva de tutela cau-
telar, cuyo primer paso fue dado
con el pleno jurisdiccional la-
boral del ao 2008 para superar
las regulaciones recortadas de la
LPT, perfeccionndose idnea y
eficazmente con la regulacin del
proceso cautelar contenido en la
NLPT.
91
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

El Pleno Jurisdiccional de 2008 y la necesidad de uniformizar criterios
Oxal Vctor VALOS JARA(*)

En este artculo se estudia la institucin jurdica de la medida cautelar, ins-

trumento que busca garantizar la eficacia final del proceso, tratando de evitar
posibles perjuicios que pudiesen ocurrir ante actos dilatorios y que hagan que
EJECUTIVO
RESUMEN

finalmente el derecho que pueda ser reconocido no pueda ser efectivamente

satisfecho. En ese sentido, el autor revisa primeramente cmo se regulaba esta
figura en la Ley N 26636, segn la interpretacin del Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral de 2008, para luego destacar la actual configuracin de
este mecanismo procesal a la luz de la Ley N 29497-Nueva Ley Procesal
del Trabajo.

I. Conceptos cuya decisin se quiere garantizar (proce-

La medida cautelar es un instituto procesal a
travs del cual el rgano jurisdiccional, a pe-
ticin de parte, adelanta ciertos efectos o to-
dos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una
apariencia de derecho y el peligro que pue-
de significar la demora producida por la es-
pera del fallo definitivo o la actuacin de una
prueba(1).
En la misma lnea se ha dicho que la medida
cautelar es un instituto jurdico por medio del
PROCESAL LABORAL
so principal), luego de evaluar si se presen-
tan los presupuestos exigidos por la ley, dicta
una resolucin, a pedido de parte, que dispo-
ne el otorgamiento de una medida adecuada
para poder garantizar la eficacia de la senten-
cia (medida cautelar)(2).
Dicho de otro modo, las medidas cautela-
res constituyen aquel conjunto de providen-
cias precautorias emanadas del juez, el cual,
a instancia de parte interesada, pretende ase-
gurar con carcter provisorio los bienes o las
personas para garantizar el resultado del pro-

cual se garantiza la efectividad de la senten- ceso. Con las medidas cautelares el peticio-
cia a dictarse en un proceso frente a los riesgos nante acude al rgano jurisdiccional para que
derivados de la demora del mismo. Para ello, adopte una serie de medidas de naturaleza pre-
el rgano jurisdiccional que conoce el proceso ventiva y que buscan asegurar la eficacia de

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Munz, Ramrez, Prez Taiman & Olaya, Abogados. Con estu-
dios completos de maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, y estudios de especializacin en
Derecho social avanzado por la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de
la Comisin Consultiva de Derecho del trabajo del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Consejo Consultivo de la
Comisin de Justicia y DD.HH. del Congreso de la Repblica. rbitro en materia laboral.
(1) MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Derecho procesal civil. Studium, Lima, 1987, p. 42.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara Editores, Lima, 2006,
p. 36.

92 SOLUCIONES LABORALES N 96 / Diciembre 2015


la sentencia definitiva, por cuanto la
demora del proceso puede hacer ilu-
soria dicha resolucin.
Estn destinadas, pues, a garantizar
el fiel cumplimiento de las decisio-
nes judiciales, que puede no lograrse
si, en razn de la demora propia de
todo proceso, el deudor u obligado
dispone de sus bienes o realiza cual-
quier otra actividad que impide satis-
facer el reclamo del solicitante de la
medida en el tiempo en que se dic-
te el fallo final. En suma, las medi-
das cautelares son aquellas destina-
das a asegurar las consecuencias del
proceso, lo que se logra manteniendo
el estado de hecho o de derecho exis-
tente hasta que se ejecute la senten-
cia, o simplemente previniendo todas
aquellas repercusiones perjudicia-
les para el justiciable originadas en
la demora del proceso, que, en caso
de darse, tornaran en ilusoria la con-
dena o en impracticable lo ordenado
en la resolucin que decide la causa.
II. Requisitos generales para
la concesin de las medi-
das cautelares
A efectos de la concesin de una me-
dida cautelar, se exige que el inte-
resado acredite el cumplimiento de
tres condiciones, que son: a) el peli-
gro en la demora, b) la verosimilitud
de la fundabilidad de la pretensin,
y c) la razonabilidad e idoneidad de
la medida.
Con relacin al primero de ellos, es
menester indicar que el peligro en la
demora o periculum in mora implica
que por ser urgente la pretensin que
se solicita, esta no puede esperar has-
ta el dictado de la sentencia o hasta
que esta quede consentida, pues lle-
gado ese momento el dao podra
convertirse en irreparable o la efecti-
vidad del mandato judicial podra no
garantizar el pleno disfrute de los de-
rechos en cuestin.
Por su parte, la verosimilitud del de-
recho o bonus fumis iuris supone que
la parte interesada en el otorgamiento
de una medida cautelar debe demos-
trar fehacientemente que le asiste el
derecho peticionado, de manera que
luego de que el juez haya evaluado la
situacin jurdica en que se encuen-
tra el solicitante, quede convencido
de que en gran medida le correspon-
de el derecho. Es importante recalcar
que esto no supone un anticipo o ade-
lanto definitivo de juicio por parte del
juez(3), puesto que en el desarrollo del
proceso este podr determinar que el
derecho le corresponde a la otra parte,
surtiendo efecto la contracautela.
Finalmente, la razonabilidad e ido-
neidad implican, por un lado, que la
medida debe mantener una justifica-
cin lgica y axiolgica en los suce-
sos o circunstancias que fueran, de
tal manera que se produzca una con-
sonancia entre el hecho anteceden-
te generador y el hecho consecuente
derivado de este; siendo, por lo tanto,
el resultado de una adecuada relacin
lgico-axiolgica entre la circuns-
tancia motivante, el objeto busca-
do y el medio empleado; y, por otro
lado, que la medida debe adecuarse a
los fines perseguidos, es decir, debe
ser congruente, coherente y propor-
cional con lo que se pretende tute-
lar, ya que solo de esa forma se po-
dr garantizar la plena efectividad de
la medida. La idoneidad repercute en
el xito de la funcionalidad el instru-
mento tutelar.
Ahora bien, en lo que concierne a la
ejecucin de las medidas cautelares,
es preciso indicar que para que ello
ocurra ser necesario que el solici-
tante otorgue una contracautela. Esta
puede ser entendida como la garan-
ta que ofrece el solicitante de una
medida cautelar con la que respalda
el pago de la eventual indemnizacin
de daos y perjuicios al que se pu-
diera ver obligado, en caso la medida
(3) A este respecto, es importante tener en consideracin que el artculo 612 del Cdigo Procesal
Civil establece que: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental
y variable.
(4) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 95.
PROCESAL LABORAL
cautelar obtenida haya sido ejecutada
indebidamente(4).
La admisin de la contracautela, en
cuanto a su naturaleza y monto, ser
decidida por el juez laboral, quien
puede aceptar la propuesta por el so-
licitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea ne-
cesaria para garantizar los eventuales
daos que pueda causar la ejecucin
de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de natu-
raleza real o personal. La contracau-
tela de naturaleza real se constituye
con el mrito de la resolucin judi-
cial que la admite y recaer sobre
bienes de propiedad de quien la ofre-
ce; el juez remitir el oficio respecti-
vo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
En el caso de contracautela personal,
dentro de ella se incluye a la caucin
juratoria, la que puede ser admitida,
debidamente fundamentada, siempre
que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela ser ofrecida
en el escrito que contiene la solici-
tud de medida cautelar, con legaliza-
cin de firma ante el secretario judi-
cial respectivo.
En caso de ejecucin de la contra-
cautela, esta se acta a pedido del in-
teresado, ante el juez que dispuso la
medida y en el mismo cuaderno cau-
telar, el que resolver lo conveniente
previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela,
esta est sometida a plazo y queda-
r sin efecto, al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la pro-
rroga u ofrece otra de la misma na-
turaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer da
de vencido el plazo.
93
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Entonces, con lo expuesto queda cla-
ro que la contracautela es requisito
para la ejecucin de la medida cau-
telar y no uno para su concesin,
como equivocadamente asumen al-
gunos, dado que aun sin ella la me-
dida cautelar se configura y subsis-
te en cuanto instrumento jurdico que
es, no obstante, su instrumentalidad
solo ser posible en la medida en que
se ofrezca contracautela.
III.
Las medidas cautelares
en el proceso laboral
peruano
1. Antecedentes: las medidas
cautelares en la Ley N 26636 y
el Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Laboral de 2008
El artculo 96 de la Ley N 26636,
Ley Procesal del Trabajo, vigente
an en algunos distritos judiciales
de nuestro pas, establece que todo
juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar dentro de un pro-
ceso, destinada a asegurar el cum-
plimiento de la decisin definitiva.
Son procedentes en el proceso la-
boral las medidas cautelares que
contempla esta ley (lo resaltado es
nuestro).
De igual manera, los artculos 100
y 101 de la Ley N 26636, disponen
respectivamente que cuando la pre-
tensin principal es apreciable en di-
nero, se puede solicitar embargo
bajo la modalidad de inscripcin
o administracin, y que el juez
puede disponer el pago de una asig-
nacin provisional y fijar su monto,
que no podr exceder la remunera-
cin ordinaria del demandante y con
cargo a su compensacin por tiempo
de servicios, en los procesos de im-
pugnacin del despido y de pago de
beneficios sociales (lo resaltado es
nuestro).
Si bien es cierto que esta normati-
va deja evidenciada la posibilidad
de que el interesado pueda solici-
tar alguna medida cautelar a fin de
94 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
garantizar la efectividad de los de-
rechos que puedan reconocerse en la
sentencia definitiva que se dicte en
el futuro al finalizar el proceso; tam-
bin lo es que la segunda parte de la
norma glosada, aparentemente, res-
tringe la utilizacin de estas herra-
mientas solo a las que se encuentran
reguladas expresamente en la Ley
N 26636; y decimos aparentemen-
te, porque si tenemos en considera-
cin que dicha normativa sealaba
en su Tercera Disposicin Derogato-
ria, Sustitutoria y Final que en lo no
previsto por esta Ley son de aplica-
cin supletoria las normas del Cdi-
go Procesal Civil, al fin y al cabo,
por la aplicacin supletoria de la alu-
dida norma adjetiva civil, tambin
cabra invocar las medidas cautelares
contenidas en el Cdigo Procesal Ci-
vil y que no estn expresamente re-
guladas por la Ley N 26636.
Es claro que en el marco de la Ley
N 26636 solo proceden las medi-
das cautelares dentro del proceso,
excluyendo con esto toda posibili-
dad de solicitar una medida cautelar
fuera de l conforme lo seala el ar-
tculo 608 del Cdigo Procesal Civil;
no obstante, lo que no quedaba cla-
ro era qu medidas cautelares podan
invocarse.
De una interpretacin literal de los
dispositivos pertinentes de la Ley
N 26636, se colige que solo son
procedentes las medidas cautelares
que se encuentran contempladas o
normadas por la propia Ley Proce-
sal del Trabajo, esto es: a) el embar-
go en forma de inscripcin, b) el em- nea se encontraba prevista en la Ley
bargo en forma de administracin y
c) la asignacin provisional.
Sin embargo, de una interpretacin
extensiva o sistemtica se puede
concluir que, adems de las ya cita-
das, tambin resultaban aplicables al
proceso laboral las medidas cautela-
res contempladas en el Cdigo Pro-
cesal Civil, ello por la supletoriedad
de este cuerpo normativo.
Pero incluso existe una tercera po-
sicin que resulta intermedia con
relacin a las dos antes mencionadas.
Tomando como referencia el artculo
100 de la Ley N 26636, que estable-
ce que si la pretensin principal es
apreciable en dinero, se puede soli-
citar embargo bajo la modalidad de
inscripcin o administracin, se
asuma que cuando las pretensiones
eran apreciables en dinero solo era
posible utilizar las medidas caute-
lares que la Ley N 26636 regulaba
expresamente; pero cuando las pre-
tensiones demandadas no contengan
expresin monetaria podan utilizar-
se incluso las medidas cautelares que
contempla el Cdigo Procesal Civil.
Al margen de la deficiente normati-
va, consideramos que esta resulta ser
la posicin ms coherente.
Pero bien, todo esto en su momen-
to gener un clima de confusin, so-
bre todo para los administradores
de justicia, quienes tomaban deci-
siones dismiles ante casos pareci-
dos. Y ello conllev que con fecha
26 de setiembre de 2006, se publica-
ra en el diario oficial El Peruano, la
Resolucin de Fiscala de la Nacin
N 1154-2006-MP-FN, por medio de
la que la Fiscala de la Nacin de-
clar fundadas las denuncias contra
los jueces del Juzgado Civil de Pai-
ta y del Mdulo Bsico de Justicia
de Santiago-Cusco, por la comisin
de delitos de prevaricato e incumpli-
miento de deberes funcionales, sea-
lando que resultaba impertinente la
admisin de medidas cautelares con-
templadas en la Cdigo Procesal Ci-
vil, dado que la medida cautelar id-
N 26636.
Ello evidenci la necesidad de esta-
blecer criterios judiciales que uni-
formicen la utilizacin de las medi-
das cautelares. Es en este contexto
que en el Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Laboral llevado a cabo en la ciu-
dad de Lima el 28 de junio de 2008,
se lleg a la conclusin de que pro-
ceden en materia laboral todas las
medidas contempladas en el Cdigo
Procesal Civil; no obstante, nunca se
explicaron los motivos por los que la

judicatura considera ello, como vere-
mos a continuacin.
El mencionado Pleno Jurisdiccional
estableci lo siguiente:
Postura nmero uno.- Las me-
didas cautelares en materia labo-
ral se encuentran previstas en el
artculo 100 de la Ley Procesal
de Trabajo, sin embargo no exis-
te prohibicin de aplicar las me-
didas cautelares que establece el
Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente.
Postura nmero dos.- En funcin
al principio de legalidad solo pro-
ceden en el proceso laboral las
medidas cautelares de embargo
bajo la modalidad de inscripcin
o administracin previstas en for-
ma expresa en el artculo 100 de
la Ley Procesal del Trabajo.
Conclusin plenaria: El Pleno
adopt por mayora (66 votos a
favor contra 1 abstencin) la pos-
tura nmero uno que enuncia lo
siguiente: Las medidas cautela-
res en materia laboral se encuen-
tran previstas en el artculo 100
de la Ley Procesal de Trabajo.
Asimismo, en el proceso labo-
ral son procedentes todas la me-
didas cautelares previstas en el
Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente.
Como se aprecia, se recoge una de
las posturas a que hemos hecho re-
ferencia anteriormente, sin embargo,
en ningn momento se alude a la di-
ferencia que debe existir entre la pre-
tensin de valorables econmica-
mente y las que no lo son.
Sobre el particular, debemos ahondar
en una definicin que consideramos
necesaria aclarar: la supletoriedad.
El Pleno Jurisdiccional ha conclui-
do que son aplicables todas las me-
didas cautelares previstas en el C-
digo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria.
Pero, qu es la supletoriedad de las
normas? Al respecto es importante
sealar que se manifiesta en el si-
guiente esquema: () la norma uno,
a la que por ser especial le correspon-
de regular un hecho pero no lo hace,
denominada suplida, y la norma dos,
que si contiene regulacin para el he-
cho, llamada supletoria. Comnmen-
te, ambas normas se conectan a tra-
vs de una remisin(5).
A la luz de esto, resulta equivocada la
posicin adoptada en el Pleno Juris-
diccional Nacional Laboral de 2008,
en la medida en que no era necesa-
rio aplicar supletoriamente ninguna
norma cuando se trataba de preten-
siones econmicas. Ello solo es co-
rrecto si se trata de pretensiones no
econmicas.
Lo nico que nos dej el Pleno Juris-
diccional Nacional Laboral ha sido
la consolidacin del criterio jurispru-
dencial en materia de medidas cau-
telares que tiene un sector mayorita-
rio de la jurisprudencia, pero no ha
trado ninguna novedad a la discu-
sin laboral.
Correctamente se ha afirmado que
da la impresin, ms bien, que los
magistrados se han quisieron curar
en salud frente a una posible denun-
cia por prevaricato en caso admitan
cualquiera de las medidas cautela-
res contempladas en el Cdigo Pro-
cesal Civil, como sucedi en el caso
sealado lneas arriba. Esto lo deci-
mos en el entendido que en la par-
te final del Pleno Jurisdiccional Na-
cional Laboral aparece lo siguiente:
Igualmente acordaron solicitar res-
petuosamente al Consejo Ejecuti-
vo del Poder Judicial comunicar este
acuerdo al rgano de Control de la
Magistratura del Poder Judicial, a la
Fiscala Suprema de Control del Mi-
nisterio Pblico y al Consejo Nacio-
nal de la Magistratura.
Entonces, el proceso cautelar labo-
ral regulado por la Ley N 26636
(5) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho laboral. 2 edicin, PUCP, Lima, 2007, p. 124.
PROCESAL LABORAL
resultaba bastante catico, lo que
justificaba en gran medida la emi-
sin de una norma adjetiva que d
solucin a los diversos problemas
de esta normativa, entre otros, a lo
que ocurra con las medidas cau-
telares. Es por ello que el 15 de
enero de 2010 se public la Ley
N 29497, la que si bien no es da
aplicacin an en todos los distritos
judiciales del pas por lo que rige
an la Ley N 26636 en estos apa-
rentemente ha dado solucin a algu-
nos de estos problemas, como desa-
rrollaremos a continuacin.
2. Las medidas cautelares en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo
El artculo 54 de la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo esta-
blece los aspectos generales del pro-
ceso cautelar laboral, lo que pasamos
a desarrollar.
2.1. La iniciativa de parte como
fuente de las medidas
cautelares
En primer lugar, establece que las
medidas cautelares nicamente pro-
ceden ante el pedido de la parte inte-
resada, por lo general, el demandan-
te, y nunca de oficio, manteniendo
el mismo fundamento que recoge la
Ley N 26636, evidentemente forja-
da por el sistema dispositivo. Siendo
as, todo rgano jurisdiccional uni-
personal o colegiado, solo ante la so-
licitud del legitimado, tiene la potes-
tad de decretar una medida cautelar o
precautoria con el objeto de asegurar
la eficacia de la pretensin principal
reclamada en el proceso.
2.2. Las medidas cautelares pue-
den ser solicitadas dentro y
fuera del proceso
En segundo lugar, se deja en claro que
las medidas cautelares dentro del pro-
ceso laboral pueden ser solicitadas
95
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
durante y antes del inicio del pro-
ceso, constituyendo esto una im-
portante diferencia con relacin a la
Ley N 26636. Esta ltima hiptesis
la constituye la figura de las medidas
anticipadas o fuera del proceso.
Sobre el particular, el artculo 608
del Cdigo Procesal Civil efecta las
siguientes precisiones:
a) El juez competente para dictar
medidas cautelares es aquel que
se encuentra habilitado para co-
nocer de las pretensiones de la
demanda.
b) El juez puede, a pedido de par-
te, dictar medida cautelar antes
de iniciado el proceso o dentro de
este.
c) Todas las medidas cautelares fue-
ra de proceso, destinadas a asegu-
rar la eficacia de una misma pre-
tensin, deben solicitarse ante el
mismo juez, bajo sancin de nu-
lidad de las resoluciones cautela-
res dictadas; y
d) El solicitante debe expresar clara-
mente la pretensin a demandar.
Adems, el artculo 636 de la mis-
ma norma adjetiva establece lo
siguiente:
a) Que, ejecutada la medida antes
de iniciado el proceso principal,
el beneficiario debe interponer
su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez das posterio-
res a dicho acto.
b) Que cuando el procedimiento
conciliatorio extrajudicial fuera
necesario para la procedencia de
la demanda, el plazo para la in-
terposicin de esta se computar
a partir de la conclusin del pro-
cedimiento conciliatorio, el que
deber ser iniciado dentro de los
cinco das hbiles de haber toma-
do conocimiento de la ejecucin
de la medida.
c) Que si no se interpone la de-
manda oportunamente, o esta es
96 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
rechazada liminarmente, o no se
acude al centro de conciliacin
en el plazo indicado, la medida
cautelar caduca de pleno dere-
cho; y
d) Que, dispuesta la admisin de la
demanda por revocatoria del su-
perior, la medida cautelar requie-
re nueva tramitacin.
2.3. Las medidas cautelares se tra-
mitan sin conocimiento de la
contraparte, empero esta l-
tima tiene derecho a formular
oposicin o apelar
En tercer lugar, se reafirma el hecho
de que las medidas cautelares que se
ordenen trabar en el proceso laboral
son decretadas por el juez sin cono-
cimiento de la parte contraria, es de-
cir, inaudita pars, quien no se entera-
r de ella sino hasta el momento de
su ejecucin, todo ello con el objeto
de prevenir que la parte afectada con
la medida precautoria realice actos
dirigidos a tornar esta en impractica-
ble o que dificulten la efectiva traba
de la misma.
A este respecto, debemos destacar
que si la solicitud de medida caute-
lar es rechazada, y el solicitante pro-
cede apelar el auto que la deniega, la
contraparte no ser notificada, sien-
do que el superior absuelve el grado
sin admitirle intervencin alguna.
Igualmente, es importante tener en
consideracin que una vez dictada
la medida cautelar, la parte afectada
puede formular oposicin dentro de
un plazo de cinco das, contados des-
de que toma conocimiento de la re-
solucin cautelar, a fin de que pue-
da formular la defensa pertinente.
En ningn caso, la formulacin de cin de la contraparte de que los he-
la oposicin suspende la ejecucin
de la medida. De ampararse la oposi-
cin, el juez deja sin efecto la medi-
da cautelar. La resolucin que resuel-
ve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo.
Es importante dejar en claro que si
bien el artculo 54 de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo no refiere nada
acerca de la oposicin, este mecanis-
mo le es perfectamente aplicable al
nuevo proceso laboral no solo por la
supletoriedad que emana de la Pri-
mera Disposicin Complementaria
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
sino tambin en la medida en que es
plenamente compatible con el proce-
so laboral, ya que no afecta en nada
los derechos invocados en l ni la na-
turaleza de aquellos.
Ahora bien, pero es perfectamente
posible que a quien le hayan denega-
do su solicitud cautelar pueda apelar
la resolucin sin antes haber formu-
lado oposicin, para lo cual nica-
mente tiene el plazo de tres das. De
ser el caso, el expediente ser eleva-
do al superior jerrquico quien, en
instancia de revisin jurdica y fc-
tica, podr confirmar, revocar o anu-
lar la resolucin que concedi la me-
dida cautelar.
Entonces, cul es el porqu del re-
curso de oposicin si es posible la
apelacin?
Es importante precisar que si bien la
oposicin es una manifestacin del
derecho de contradiccin con el que
el afectado busca defenderse del dic-
tado de la medida cautelar, no es un
medio de impugnacin, pues con este
lo que busca en concreto es que se
modifique la resolucin que conce-
de la medida cautelar a partir de que
esta fue dictada sobre la base de he-
chos incompletos o incorrectos brin-
dados por el solicitante, vale decir,
que se sorprendi al juez, o que lue-
go del dictado de la resolucin con-
cesoria se est frente a una situacin
diferente, de manera que el juez aho-
ra toma conocimiento por informa-
chos son distintos a los alegados por
el solicitante.
En el caso de la apelacin, que sin
duda alguna sigue un trmite ms lar-
go, lo que se busca no es lo antes in-
dicado, sino, aceptando de los he-
chos alegados, que se revaloren las
pruebas o que se aplique, o que se

interprete de un modo distinto la nor-
mativa pertinente. Esto es lo que jus-
tifica tomar una u otra va.
2.4. Las clases de medidas cautela-
res que pueden concederse a la
luz de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo
La gran diferencia con la Ley
N 26636, es que la Ley N 29497 se
despoja de la oscuridad que tena la
primera de la leyes, y de manera muy
clara seala que son procedentes,
adems de las medidas cautelares re-
guladas en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, cualquier otra contempla-
da en la norma procesal civil u otro
dispositivo legal, sea esta para futu-
ra ejecucin forzada, temporal sobre
el fondo, de innovar o de no innovar,
e incluso una genrica no prevista en
las normas procesales.
Siendo as, una vez cumplidos los re-
quisitos exigibles para la concesin
de una medida precautoria, el rgano
jurisdiccional puede ordenar tal me-
dida, la que puede ser de cualquier
clase, siempre que la autoridad judi-
cial estime que la medida es la ms
conveniente para asegurar la efica-
cia de la pretensin principal recla-
mada en el proceso. En tal sentido,
las medidas cautelares que se pue-
den dictar en el proceso laboral son
las siguientes:
a) Medida cautelar de embargo
en forma de depsito: En tr-
minos generales, el embargo es
la afectacin jurdica de un bien
o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin
de tercero, con las reservas que
para este supuesto seala la ley.
Los embargos nicamente proce-
den cuando la pretensin princi-
pal es apreciable en dinero.
En concreto, el embargo en forma
de depsito viene a ser la afecta-
cin que recae sobre un bien, de
manera que una persona se cons-
tituye en retenedor y depositario
a la vez de l. Se trata de una fi-
gura de carcter o tipo real, segn
el cual una persona recibe de otra
una cosa para custodiarla, obli-
gndose a devolverla cuando lo
solicite el depositante o ejecutan-
te en el embargo.
b) Medida cautelar de embargo en
forma de inscripcin: Mediante
ella, se busca que un bien inscri-
to y con carcter registrable sea
afectado no con su desposesin,
sino con la anotacin correspon-
diente en su partida registral. El
artculo 656 del Cdigo Proce-
sal Civil establece que, tratn-
dose de bienes registrados, la
medida cautelar puede ejecutar-
se inscribindose el monto de la
afectacin en la partida corres-
pondiente, siempre que esta re-
sulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito. Cabe ano-
tar que este embargo no impide la
enajenacin del bien, pero el su-
cesor asume la carga hasta por el
monto inscrito.
c) Medida cautelar de embargo
en forma de retencin: Cuan-
do la medida recae sobre dere-
chos de crdito u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titu-
lar es el afectado con ella, pue-
de ordenarse al poseedor retener
el pago a la orden del juzgado,
depositando el dinero en el Ban-
co de la Nacin. Tratndose de
otros bienes, el retenedor asume
las obligaciones y responsabili-
dades del depositario, salvo que
los ponga a disposicin del juez.
Si el poseedor de los derechos de
crdito es una entidad financie-
ra, el juez ordenar la retencin
mediante envo del mandato va
correo electrnico, trabndo-
se la medida inmediatamente o
excepcionalmente por cualquier
otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisin. A este
respecto, todas las entidades fi-
nancieras debern comunicar a
la Superintendencia de Banca y
Seguros la direccin electrnica
adonde se remitir la orden judi-
cial de retencin.
PROCESAL LABORAL
d) Medida cautelar de embargo
en forma de intervencin en
recaudacin: Cuando la medi-
da afecta una empresa de persona
natural o jurdica, con la finali-
dad de embargar los ingresos pro-
pios de esta, el juez designar a
uno o ms interventores recauda-
dores, segn el caso, para que re-
caben directamente los ingresos
de aquella. Esta regla tambin es
aplicable a las personas jurdicas
sin fines de lucro. En este caso,
la resolucin cautelar debe preci-
sar el nombre del interventor y la
periodicidad de los informes que
debe remitir al juez.
En el artculo 662 del Cdigo Pro-
cesal Civil se precisa que el rga-
no de auxilio judicial, esto es, el
interventor recaudador, est obli-
gado a verificar el funcionamien-
to y conservacin de lo interve-
nido, sin interferir ni interrumpir
sus labores propias; tambin est
obligado a llevar control de in-
gresos y de egresos; a proporcio-
nar, de los fondos que recauda,
lo necesario para la actividad re-
gular y ordinaria de lo interveni-
do; a poner a disposicin del juez
dentro de tercer da las cantida-
des recaudadas, consignndolas a
su orden en el Banco de la Na-
cin; y a informar, en los plazos
sealados por el juzgado, el desa-
rrollo regular de la intervencin.
En este caso, se constituye como
obligacin principal del inter-
ventor recaudador el informar,
de inmediato, sobre aspectos que
considere perjudiciales o incon-
venientes a los intereses de quien
ha obtenido la medida cautelar,
entre ellos la falta de ingresos y
la resistencia e intencional obs-
truccin que dificulte o impida su
actuacin.
e) Medida cautelar de embargo
en forma de intervencin en
informacin: Cuando se solici-
te recabar informacin sobre el
movimiento econmico de una
97
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
empresa de persona natural o ju-
rdica, el juez nombrar uno o
ms interventores informadores,
sealndoles el lapso durante el
cual deben verificar directamente
la situacin econmica del nego-
cio afectado y las fechas en que
informarn al juez. A estos efec-
tos, el informador est obligado
a informar por escrito al juez, en
las fechas sealadas por este, res-
pecto de las comprobaciones so-
bre el movimiento econmico de
la empresa intervenida, as como
otros temas que interesen a la ma-
teria controvertida; tambin est
obligado a dar cuenta inmediata
al juez sobre los hechos que con-
sidere perjudiciales al titular de la
medida cautelar, o que obsten el
ejercicio de la intervencin.
f) Medida cautelar de embargo
en forma de administracin:
Cuando la medida recae sobre
bienes fructferos, pueden afec-
tarse en administracin con la
finalidad de recaudar los frutos
que produzcan. En este caso, el
administrador est obligado, se-
gn corresponda al bien o em-
presa, a: 1) gerenciar la empresa
embargada, con sujecin a su ob-
jeto social; 2) realizar los gastos
ordinarios y los de conservacin;
3) cumplir con las obligacio-
nes laborales que correspondan;
4) pagar tributos y dems obli-
gaciones legales; 5) formular los
balances y las declaraciones jura-
das dispuestas por ley; 6) propor-
cionar al juez la informacin que
este exija, agregando las observa-
ciones sobre su gestin; 7) poner
a disposicin del juzgado las uti-
lidades o frutos obtenidos; y 8) a
cumplir las dems obligaciones
sealadas por el Cdigo Procesal
Civil y por la ley.
g) Medida cautelar de secuestro:
Cuando el proceso principal tiene
por finalidad concreta la diluci-
dacin del derecho de propiedad
o posesin sobre determinado
bien, la medida puede afectar a
98 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
este, con el carcter de secuestro
judicial, con desposesin de su
tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez. No obs-
tante, cuando la medida tiende a
asegurar la obligacin de pago
contenida en un ttulo ejecutivo
de naturaleza judicial o extraju-
dicial, puede recaer en cualquier
bien del deudor, con el carcter
de secuestro conservativo, tam-
bin con desposesin y entrega
al custodio. Cabe precisar que
se aplican al secuestro, en cuan-
do sean compatibles con su natu-
raleza, las disposiciones referidas
al embargo.
h) Medida cautelar de anotacin
de demanda en los Registros
Pblicos: Cuando la pretensin
discutida en el proceso principal
est referida a derechos inscritos,
la medida cautelar puede consis-
tir en la anotacin de la demanda
en el registro respectivo. A efec-
tos de su ejecucin, el juez remi-
tir los partes correspondientes
al registrador, los que incluirn
copia ntegra de la demanda, de
la resolucin que la admite y de
la cautelar. El registrador cum-
plir la orden por su propio tex-
to, siempre que la medida resul-
te compatible con el derecho ya
inscrito; luego de ello se insertar
la certificacin registral de la ins-
cripcin se agrega al expediente.
Finalmente, es importante men-
cionar que la anotacin de la de-
manda no impide la transferencia
del bien ni las afectaciones poste-
riores, pero otorga prevalencia a
quien ha obtenido esta medida.
i) Medida cautelar temporal so-
bre el fondo: Excepcionalmen-
te, por la necesidad imposterga-
ble del que la pide, por la firmeza
del fundamento de la demanda y
prueba aportada, la medida pue-
de consistir en la ejecucin anti-
cipada de lo que el juez va a de-
cidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos sus-
tanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisin puedan ser
de posible reversin y, no afecten
el inters pblico.
j) Medida cautelar innovativa:
Ante la inminencia de un perjui-
cio irreparable, el juez puede dic-
tar medidas destinadas a reponer
un estado de hecho o de derecho
cuya alteracin vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta me-
dida es excepcional por lo que
solo se conceder cuando no re-
sulte aplicable otra prevista en la
ley.
k) Medida cautelar de no innovar:
Ante la inminencia de un perjui-
cio irreparable, el juez puede dic-
tar medidas destinadas a conser-
var la situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser
o sea invocada en la demanda y,
se encuentra con relacin a las
personas y bienes comprendidos
en el proceso. Esta medida es ex-
cepcional por lo que se concede-
r solo cuando no resulte de apli-
cacin otra prevista en la ley.
l) Medida cautelar genrica: Es
aquella que no se encuentra pre-
vista expresamente en las nor-
mas procesales y que depende del
caso concreto, situacin en la que
el rgano jurisdiccional adoptar,
siempre a instancia de parte inte-
resada, la medida precautoria que
resulte ms adecuada para ase-
gurar la eficacia de la pretensin
principal reclamada en el proceso.
m) Medida cautelar especial de re-
posicin provisional: Esta medi-
da precautoria se ver al exami-
nar el artculo que la regula en
forma especfica, esto es, el ar-
tculo 55 de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo.
n) Medida cautelar de asignacin
provisional: Esta medida pre-
ventiva la analizaremos cuando
comentemos el artculo especfi-
co que la contempla, vale decir, el
artculo 56 de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo.

2.5. Requisitos para la solicitud y
ejecucin de la medida caute-
lar en la Nueva Ley Procesal
del Trabajo
Son requisitos para la solicitud y eje-
cucin de la medida cautelar aque-
llos previstos en el artculo 610 del
Cdigo Procesal Civil, segn el cual,
el que pide la medida debe:
a) Exponer los fundamentos de su
pretensin cautelar: Esto supo-
ne que el solicitante deber sus-
tentar los motivos por los cuales
su pretensin debe ser amparada,
pero principalmente deber cum-
plir con acreditar la verosimilitud
del derecho que invocado; la ne-
cesidad de la emisin de una de-
cisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o
por cualquier otra razn justifica-
ble; y la razonabilidad de la me-
dida para garantizar la eficacia de
la pretensin.
b) Sealar la forma de la medida
cautelar: Si se tiene en conside-
racin que el proceso cautelar y
su producto, la medida cautelar,
son actos procesales que se ori-
ginan en la iniciativa de la par-
te interesada, es claro que no
bastar solo con que ella la so-
licite, adems ser necesario que
cumpla con todas las exigencias
indispensables para su conce-
sin. De esta manera, el solici-
tante deber precisar el tipo de
medida cautelar que considerar
pertinente para el aseguramien-
to de su pretensin. Cabe resal-
tar que, a diferencia de la Ley
N 26636, la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo reconoce expre-
samente que es posible solicitar
cualquier medida cautelar con-
templada en el Cdigo Procesal
Civil, inclusive las medidas anti-
cipadas, tales como las medidas
autosatisfactivas. En este caso,
el juez evaluar la idoneidad de
la medida, y, de ser la ms apro-
piada, tendr por cumplido este
requisito.
c) Indicar, si fuera el caso, los bie-
nes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afecta-
cin: Al igual que en el caso ante-
rior, le corresponde al solicitante
sealar expresamente cules son
los bienes susceptibles de ser em-
bargados y, dentro de ellos, cul
o cules seran los afectados; del forme se desprende del artculo 611
mismo modo, tambin debe pre-
cisar el monto de la afectacin.
Cabe precisar que en los casos
en que esto resulte inviable, este
requisito deber ser dejado de
lado, en la medida en que la pro-
pia norma faculta al juez a exi-
girlo siempre y cuando sea razo-
nable. Se trata de una excepcin
que debe atender a las particula-
ridades de cada caso concreto.
d) Ofrecer contracautela: Con ello
se busca garantizar el derecho del
afectado de ser resarcido si con la
ejecucin de la medida cautelar
se le causa un dao. La admisin
de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, es decidi-
da por el juez, quien puede acep-
tar la propuesta por el solicitante,
graduarla, modificarla o, inclu-
so, cambiarla por la que sea ne-
cesaria para garantizar los even-
tuales daos que pueda causar la
ejecucin de la medida cautelar.
Cabe indicar que los Poderes Le-
gislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Pblico, los rganos
constitucionales autnomos, los
Gobiernos Regionales y Loca-
les y las universidades estn ex-
ceptuados de prestar contracau-
tela. Tambin lo est la parte a
quien se le ha concedido auxilio
judicial.
e) Designar el rgano de auxi-
lio judicial correspondiente, si
fuera el caso: La parte interesa-
da en el otorgamiento de una me-
dida cautelar debe cumplir con
sealar en la solicitud cautelar
cul es el rgano de auxilio ju-
dicial correspondiente a los efec-
tos de su pretensin. No obstante,
como la misma norma lo recalca,
PROCESAL LABORAL
no se trata de un requisito estti-
co, sino, por el contrario elstico,
pues solo ser exigido en deter-
minados casos, cuando sea posi-
ble que el solicitante cumpla tal
exigencia.
Ahora bien, es de resaltar que, con-
del Cdigo Procesal Civil, el juez,
atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva,
dicta medida cautelar en la forma so-
licitada o en la que considere adecua-
da, siempre que de lo expuesto y de
la prueba presentada por el deman-
dante, aprecie: a) la verosimilitud del
derecho invocado; b) la necesidad de
la emisin de una decisin preventi-
va por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra ra-
zn justificable; y c) la razonabilidad
de la medida para garantizar la efica-
cia de la pretensin, requisitos todos
ellos que ya hemos explicado en la
parte inicial de este comentario.
3. La medida especial de reposi-
cin previsional
Si hay algo que resaltar en el trata-
miento sobre las medidas cautela-
res que recoge la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo, es sin duda el hecho
de que se haya incluido en calidad de
medida cautelar aquella referida a la
reposicin provisional.
Esta medida tiene por finalidad no
solo anticipar un resultado previsi-
ble, sino tambin evitar que se mate-
rialice un dao irreparable en contra
del trabajador. Se trata de una figura
especial y excepcional.
Con esta medida cautelar se busca
que el trabajador que ha sido cesado
de forma injustificada y con la mani-
fiesta vulneracin de alguno de sus
derechos fundamentales pueda ser re-
incorporado a su empleo antes de la
expedicin de la correspondiente sen-
tencia, en la medida en que, indepen-
dientemente de la observancia de los
requisitos generales para concesin
99
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
de la medida cautelar, cumpla con
ciertos requisitos especiales.
La medida cautelar de reposicin
provisional puede ser decretada por
el rgano jurisdiccional dentro del
proceso o antes de iniciado este lo
que se conoce como medida antici-
pada o fuera del proceso, debiendo
el beneficiario, en este ltimo caso,
una vez que se haya ejecutado la me-
dida, interponer la demanda dentro
de los 10 das posteriores, dado que
si no se interpone la demanda opor-
tunamente, o esta es rechazada limi-
narmente, la medida caduca de ple-
no derecho.
Para la concesin de la menciona-
da medida de reposicin provisio-
nal, deben cumplirse los requisitos
ordinarios o comunes a toda medida
precautoria previstos en la normati-
va procesal civil, debindose sealar
al respecto que, atendiendo a la na-
turaleza de la pretensin principal y
a fin de lograr la eficacia de la deci-
sin definitiva, el juez dicta medida
cautelar en la forma solicitada o en
la que considere adecuada, siempre
que, de lo expuesto y la prueba pre-
sentada por el demandante, aprecie:
a) La verosimilitud del derecho
invocado.
b) La necesidad de la emisin de
una decisin preventiva por cons-
tituir peligro la demora del proce-
so o por cualquier otra razn jus-
tificable; y
c) La razonabilidad de la medida
para garantizar la eficacia de la
pretensin.
No obstante lo sealado, la medida
cautelar de reposicin provisional
tambin puede ser ordenada por el
rgano jurisdiccional cuando el ac-
tor, entindase, el solicitante de la
medida preventiva, cumple con al-
guno de los requisitos contempla-
dos en los literales a o b siguientes,
y satisface la condicin contenida
en el literal c, que a continuacin
detallamos:
100 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
a) Que el peticionante de la medida
cautelar de reposicin provisio-
nal haya sido al tiempo del despi-
do que sufriera:
- Miembro de un sindicato en
calidad de dirigente, lo que
hara presumir que el despi-
do tuvo por motivo las even-
tuales protestas o reclamos del
sindicato, lo que en trminos
jurdicos implica la vulnera-
cin del derecho fundamental
a la libertad sindical.
- Menor de edad, lo que ha-
ra conjeturar una suerte de
aprovechamiento desmedido
y arbitrario por parte del em-
pleador, en la medida en que
asentara an ms la desigual-
dad en la relacin laboral. En
este caso, dado que nuestra
Constitucin(6) protege espe-
cialmente al menor de edad, se
le otorga una proteccin ms
inmediata y eficaz frente al
despido injustificado. En esen-
cia, en este caso nos estamos
refiriendo a cuando el menor
de edad es vctima de discrimi-
nacin o de la vulneracin de
su derecho al debido proceso.
- Madre gestante, lo que hara
presumir que la causa del des-
pido obedece al estado de ges-
tacin de la mujer. Se trata de
un caso de discriminacin de-
terminado. Al igual que en el
supuesto anterior, debido a la
especial proteccin que recae
sobre la madre gestante, se
busca una solucin inmediata
y eficaz frente al acto ilegti-
mo del empleador.
- Persona con discapacidad, lo
que hara deducir que el des-
pido obedece a una suerte de
(6) Recordemos que nuestra Norma Fundamental establece en su artculo 23 lo siguiente:
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
() (lo resaltado es nuestro).
discriminacin contra el dis-
capacitado, por creerse equi-
vocadamente que su discapa-
cidad afecta la productividad
del trabajador. Al igual que en
los dos casos inmediatamen-
te anteriores, nuestra Consti-
tucin le concede una protec-
cin especial a la persona con
discapacidad.
b) Que el peticionante de la medida
cautelar de reposicin provisio-
nal est gestionando la formacin
de una organizacin sindical, lo
que hara deducir que el despido
obedece al hecho de evitarle al
empleador cualquier posible con-
flicto con tal organizacin.
c) Que el fundamento de la deman-
da sea verosmil. Aqu no se exi-
ge la certeza del derecho sino
nicamente su verosimilitud, o
sea, que dicho derecho revista
la apariencia de verdadero. Di-
cho en otras palabras, no es me-
nester determinar la certeza de la
existencia del derecho a efectos
de decretar una medida cautelar,
porque simplemente se formula
un juicio de probabilidad sobre la
existencia de tal derecho, sobre la
base de una cognicin no exhaus-
tiva sino sumaria, como corres-
ponde a toda medida cautelar.
Entonces, se puede acceder a la me-
dida cautelar de reposicin provisio-
nal ya sea en cumplimiento de los
requisitos generales para la conce-
sin de una medida cautelar o, tam-
bin, excepcionalmente, a travs de
la acreditacin de cualquiera de las
situaciones a que se ha hecho refe-
rencia en los tres ltimos prrafos
anteriores.
Puntualizamos que, en caso de
trabarse una medida cautelar de

reposicin provisional y quedar fir-
me la sentencia que acoge la deman-
da, los efectos de la medida en men-
cin se mantienen, dejando, pues,
de considerarse como provisionales,
tenindose por cumplido lo ordena-
do en la sentencia en lo que se refie-
re, se entiende, a la reposicin defi-
nitiva del trabajador.
Como se aprecia, la traba previa de
la citada medida de reposicin provi-
sional, que representa una especie de
medida temporal sobre el fondo, im-
plica que, una vez firme la sentencia
que declara fundada la demanda, se
tenga por ejecutada tal sentencia con
la preservacin de los efectos de la
aludida reposicin provisional, que
ahora dejan de ser provisionales y se
convierten en definitivos por man-
dato judicial con autoridad de cosa
juzgada.
Es importante precisar que la reposi-
cin provisional no procede en cual-
quier caso, solo ser viable cuando
la pretensin del actor se encuentre
referida a algn supuesto de despi-
do nulo conforme al artculo 29(7) del
Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, y
el artculo 8 de la Resolucin Minis-
terial N 376-2008-TR.
4. La medida cautelar especial de
asignacin previsional
Una de las medidas cautelares que
recoge expresamente nuestra Nue-
va Ley Procesal del Trabajo es la de
asignacin provisional, la cual con-
siste en concederle anticipada y tem-
poralmente a la parte peticionante
una cantidad fija mensual que no po-
dr exceder del monto de su ltima
remuneracin y con cargo a su com-
pensacin por tiempo de servicios,
ello con el objeto de que el deman-
dante no pueda sufrir un perjuicio
irreparable en razn de la no per-
cepcin de su remuneracin a cau-
sa del cese. Cabe precisar que es un
requisito sine qua non para la pro-
cedencia de esta medida cautelar
que el solicitante pretenda la reposi-
cin; caso contrario, esta medida es
inviable.
Es preciso indicar que el artculo 41
de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral seala que en el
caso de accin por nulidad del des-
pido el juez podr, a pedido de par-
te, ordenar el pago de una asigna-
cin provisional y fijar su monto el
que no podr exceder de la ltima re-
muneracin ordinaria mensual per-
cibida por el trabajador. Dicha asig-
nacin ser pagada por el empleador
hasta alcanzar el saldo de la reser-
va por la compensacin por tiempo
de servicios que an conserve en su
poder Asimismo, esta norma indica
que si resultara insuficiente, la asig-
nacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe
del depsito y sus intereses. Final-
mente, dispone que si la sentencia
ordena la reposicin, el empleador
restituir el depsito ms los respec-
tivos intereses con cargo a las remu-
neraciones cadas a que se refiere el
artculo anterior.
Precisamente la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo canaliza este disposi-
tivo, e incluso lo precisa sealando
que la asignacin ser pagada por
el empleador hasta alcanzar el sal-
do de la reserva por la compensacin
por tiempo de servicios que an con-
serve en su poder, y que si resulta-
ra insuficiente, la asignacin ser pa-
gada por el depositario de la misma
hasta agotar el importe del depsito
y sus intereses.
Cabe recalcar que, a diferencia de la
Ley N 26636, que permite la asigna-
cin provisional en cualquier caso de
impugnacin del despido o de pago
de beneficios sociales, la Nueva Ley
Procesal del Trabajo restringe la uti-
lizacin de esta medida cautelar solo
a los casos en los cuales el solicitan-
te tiene como pretensin principal la
(7) Incluidas las modificaciones producto de las Leyes Ns 29973 y 30367.
PROCESAL LABORAL
reposicin. Por nuestra parte consi-
deramos que ello es correcto, pues
resultaba ilgico que cuando la pre-
tensin del actor no era la reposicin
y se conceda una medida restituto-
ria, lo que en buena cuenta se haca
era desnaturalizar la pretensin, ya
que exista idoneidad y razonabili-
dad de la medida.
La medida cautelar de asignacin
provisional es especial y excepcio-
nal, por ello, adems de las caracte-
rsticas comunes de toda medida cau-
telar, reviste ciertas particularidades
que pasamos a notar:
a) Solo procede cuando la preten-
sin principal es la reposicin,
ergo, cuando el demandante ale-
ga la existencia de un despido
nulo basado en cualquiera de las
causales contenidas en el artculo
29 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, y el ar-
tculo 8 de la Resolucin Minis-
terial N 376-2008-TR.
b) Su concesin depende del cum-
plimiento de los requisitos ge-
nerales o comunes, pero espe-
cialmente de la acreditacin de
la verosimilitud del derecho que
pueda hacer el solicitante, esen-
cialmente de que dicha asig-
nacin le es fundamental para
cubrir sus obligaciones alimen-
tarias, pues de lo contrario po-
dra sufrir un perjuicio irrepara-
ble en razn de la no percepcin
de su remuneracin a causa del
cese.
c) El monto de la asignacin provi-
sional es fijada por el juez sobre
la base de los medios probato-
rios aportados por el solicitante;
no obstante, en ningn caso po-
dr sobrepasar la ltima remune-
racin percibida por el deman-
dante. Tratndose de trabajadores
que perciban una remuneracin
101
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
imprecisa o variable, la remune-
racin base ser determinada en
virtud del promedio de la remu-
neracin percibida en los seis l-
timos meses anteriores al cese.
d) La medida cautelar de asignacin
anticipada solo ser ejecutable en
la medida en que exista compen-
sacin por tiempo de servicios,
y en caso se ejecute se efectuar
con cargo a ella.
e) Solo tendrn derecho a solicitar
este tipo de medida cautelar aque-
llas personas que tuvieron una re-
lacin laboral de carcter formal,
es decir, aquellas a las cuales se
les reconocan sus derechos y be-
neficios laborales. Las personas
que no tuvieron una relacin de
tipo formal, esto es, a las que no
se les reconoci una relacin de
trabajo a pesar de que en la prc-
tica s se configuraba ello, no po-
drn solicitar esta medida, dado
que es necesario haber gozado de
la compensacin por tiempo de
servicios.
Como ya se haba adelantado, si la
sentencia definitiva contiene en su
parte resolutiva la condena al em-
pleador demandado referida a re-
poner al demandante en el centro
de labores, dicho empleador debe-
r restituir el depsito ms los in-
tereses respectivos. En efecto, si la
asignacin anticipada se ejecut con
cargo a la compensacin por tiempo
de servicios, ello quiere que la enti-
dad financiera que acta como de-
positaria liber los fondos; dejando
constancia en ese acto que la can-
tidad puesta a disposicin del tra-
bajador deber ser cubierta por el
empleador. Siendo as, al declarar-
se fundada la demanda, el emplea-
dor se encontrar obligado a resti-
tuir el depsito ms los intereses a
efectos de no perjudicar el derecho
del trabajador.
Adems, si en el fallo se dispone el
pago por el empleador de las remu-
neraciones devengadas del actor, el
102 SOLUCIONES LABORALES N96 / Diciembre 2015
empleador demandado deber cum-
plir con efectuar el citado pago, pero
aqu se tendrn en cuenta las canti-
dades recibidas por el demandante
como asignacin provisional, las que
debern ser deducidas del monto a
pagar por el empleador.
IV. Un caso especialmente
controvertido: Medida cau-
telar con sentencia favorable
El artculo 615 del Cdigo Procesal
Civil establece que: es proceden-
te el pedido de medida cautelar de
quien ha obtenido sentencia favora-
ble, aunque fuera impugnada. El pe-
dido cautelar se solicita y ejecuta en
cuerda separada ante el juez de la de-
manda, con copia certificada de los
actuados pertinentes, sin que sea pre-
ciso cumplir los requisitos exigidos
en los incisos 1 y 4 del artculo 610,
vale decir, exponer los fundamentos
de su pretensin cautelar, y ofrecer
contracautela.
Este artculo genera controversia en
la judicatura nacional, pues algunos
entienden que, al existir ya una sen-
tencia que declara fundada la de-
manda y establecer el artculo 615
del Cdigo Procesal Civil que ya
no es necesario que se expongan los
fundamentos de su pretensin cau-
telar, ya no se debera cumplir con
acreditar la verosimilitud del dere-
cho invocado, con sustentar la ne-
cesidad o urgencia de la emisin de
una decisin preventiva por consti-
tuir peligro la demora del proceso
o por cualquier otra razn justifica-
ble; y justificar la razonabilidad de
la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin.
Mientras que otros entienden que lo
que nicamente ya no es necesario
acreditar sera la verosimilitud del
derecho invocado, en vista de que
ello ya ha quedado probado con la
sentencia dictada.
Nosotros consideramos que la in-
terpretacin correcta es la que
pregonan estos ltimos, pues no es
que el artculo 615 del Cdigo Pro-
cesal Civil exonera al solicitante de
los requisitos de procedencia de la
medida cautelar, sino solo de los
fundamentos de su pretensin caute-
lar que ya han sido acreditados, vale
decir, de la verosimilitud del dere-
cho invocado, no de aquellos que no
han sido partes de la cognicin del
juez.
En este sentido, cuando ya se cuen-
ta con una sentencia que ha declara-
do fundada la demanda o al menos
el extremo que sustenta la solicitud
cautelar, el solicitante deber acredi-
tar objetivamente que es necesaria la
emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn
justificable, y que su pedido cautelar
es razonable para garantizar la efica-
cia de la pretensin.
De otro modo, aunque no se trate
de una pretensin que requiera de
una tutela urgente o que se trate de
un pedido evidentemente irrazona-
ble, igual se le conceder la medi-
da cautelar al solicitante, lo que a
todas luces no solo colisiona con
el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil y desnaturaliza la institucin
de la tutela cautelar, sino que so-
mete a indefensin a la contraparte,
a quien prcticamente se le habran
restado casi todas las posibilidades
de defensa, mxime porque si no se
le exigira al solicitante la exposi-
cin de sus fundamentos, este no
tendra cmo ejercer su derecho de
contradiccin.
Conclusiones
Las medidas cautelares son meca-
nismos que buscan asegurar la efica-
cia final del proceso, tratando de evi-
tar posibles perjuicios que pudiesen
ocurrir por la sola dilacin del pro-
ceso o por actos que la contraparte o
que un tercero puedan realizar, y que
hagan que finalmente el derecho que

pueda ser reconocido no pueda ser
efectivamente satisfecho.
En su momento, el Pleno Jurisdiccio-
nal Nacional Laboral de 2008 resol-
vi algunos de los problemas suscita-
dos en aplicacin de la Ley N 26636,
esencialmente sobre la controversia
referida a qu medidas cautelares pro-
ceden en el marco de la indicada.
La entrada en vigencia de la Ley
N 29497 ha superado muchos de los
problemas; sin embargo, an subsis-
ten algunos y han emergidos otros,
entre ellos, el que se refiere a qu re-
quisitos de procedencia son los que
se deben cumplir para que proceda la
medida cautelar que se solicita cuan-
do ya se cuenta con sentencia decla-
rada fundada.
PROCESAL LABORAL
Advirtiendo que en estos ltimos
aos se han publicado muchos ple-
nos jurisdiccionales, y consideran-
do la relevancia de estos a la luz del
artculo 40 de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo, creemos que deben
abordarse los diversos aspectos con-
flictivos derivados de la tutela caute-
lar, principalmente el acotado en el
prrafo anterior.
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