Historia Derecho Procesal Civil PDF

PEDRO SAGHY
VEINTE AOS DEL CDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL
(Crticasasureformajurisprudencial)
Pedro Saghy *
SUMARIO
Introduccin. Diferencias en la codificacin y la compilacin. I. Planteamiento

delproblema.II.-Ejemplosrecientestomadosdenuestrajurisprudencia.Reflexiones
finales.
* Abogado de la Universidad Catlica Andrs Bello, DSU en Derecho Civil en la Universi-

dad Panthon-Assas, Paris II y DEA en Derecho Privado General en la Universidad
Panthon-Assas, Paris II. Candidato al Ttulo de Doctor en Derecho en la Universidad
Panthon-Assas, Paris II.
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PEDRO SAGHY
VEINTE AOS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

(Crticasasureformajurisprudencial)
INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin garantiza el acceso a la justicia. Para garantizar

este acceso el Estado decidi disear, a travs de sus rganos, un procedi-
miento: el previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. As, el Cdigo de
Procedimiento Civil es fundamentalmente1 quien en nuestro sistema jur-
dico materializa la garanta constitucional del acceso a la justicia. Es quien
disea el camino de acceso a la justicia.
El hecho de que este procedimiento se encuentre contemplado en un
cdigo no es insignificante. El est profundamente relacionado con el tipo
de sistema en el que se inserta nuestro camino de acceso a la justicia. Nos
referimos al sistema de Derecho Civil en oposicin al sistema del Common
Law.
Es cierto que tal vez sea discutible cientficamente dividir el mundo en
slo dos sistemas jurdicos. Eso sera, por un lado, omitir las mltiples
diferencias que existen entre los miembros de cada uno de stos sistemas
(como por ejemplo entre el sistema ingles y el sistema norteamericano, o
entre el sistema francs y el venezolano) y por otro, desconocer las aproxi-
maciones que han venido experimentando estos dos grandes sistemas como
consecuencia de su mutua influencia.
Sin embargo, a fin de exponer lo ms claramente posible nuestras ideas
y dado que las diferencias entre los miembros de cada uno de estos siste-
mas no modifican nuestras conclusiones, nos referiremos de una manera
amplia al sistema del Common Law y al sistema de Derecho Civil, sin
mayores precisiones.
1
Evidentemente, el Cdigo de Procedimiento Civil no es ni el nico cdigo de procedi-
miento ni contiene todas las normas de procedimiento en vigor en nuestro sistema. Sin
embargo, nuestras reflexiones se circunscriben al procedimiento judicial civil y al Cdigo
de Procedimiento Civil, cuyo valor de columna vertebral de nuestro Derecho Procesal es
indiscutible.
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VEINTE AOS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (Crticas a su reforma jurisprudencial)
DIFERENCIAS EN LA CODIFICACIN Y LA COMPILACIN
La denominacin de cdigo, en consecuencia, es el primer indicio para

identificar el sistema jurdico en el que se inserta nuestro mecanismo de
acceso a la justicia. El hace referencia a un sistema de leyes, a un sistema
de cdigos.
En efecto, en los sistemas de Derecho Civil como el nuestro, la ley es
la fuente ms elemental de la solucin jurdica de nuestras dificultades. En
este sentido, la codificacin es un proceso intelectual que robustece la ley,
jerarquizando sus disposiciones y agrupndolas por materias ordenadamente
en un cuerpo legal nico, harmnico y coherente. Esto es lo que la Sala de
Casacin Civil, denomin un orden jerrquico vertical. (Sentencia del
28 de marzo del 2005).
Vivimos, deca Esmein en cuanto al derecho privado, bajo el impe-
rio de una ley escrita: el Cdigo civil y las leyes que lo completan. Es
entonces a l a quien hay que siempre recurrir en esas materias. El suminis-
tra la solucin directa o limita la solucin posible, pues ninguna solucin,
sacadas de sus solos principios, puede hacerse aceptar, si ella choca con los
textos o si ella los contradice.2
As, un cdigo es, ante todo, un monumento a la seguridad jurdica. Es
la forma ms acabada de legislar y de permitir al ciudadano el conocimien-
to de las normas que lo gobiernan.
En una suerte de reconocimiento a esta idea, varios pases del sistema
del Common Law han realizado compilaciones en forma de cdigos. Sin
embargo, salvo por su intencin de permitir un fcil acceso a la informa-
cin jurdica de una determinada materia, los Cdigos y las compilaciones
del Common Law, como por ejemplo los Restatements norteamericanos o
los Casebook ingleses, no son asimilables ni en la forma ni en el fondo.
a. En cuanto a la forma, los Cdigos son ante todo el fruto de un
trabajo intelectual previo. El cual se encuentra precedido y concretado por
una voluntad poltica. Este elemento es muy importante.
En efecto, la codificacin es frecuentemente una actividad individual
o personal.3 Prueba de ello es el Cdigo Civil francs, que aunque me-
2
A. ESMEIN, La jurisprudente et la doctrine, Revue Trimestriel de Droit civil, 1902, p. 5.
3
MIROW Matthew, El origen comn de poscdigos de dos continentes en El Futuro de la
Codificacin en Francia y en Amrica Latina, Les coloques du Snat, Paris, 2004.
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PEDRO SAGHY
jor se conoce con el nombre de Cdigo de Napolen, en realidad fue creado

por cuatro grandes juristas: Portalis, Tronchet, Bigot-Prameneu y Maleville.
Tambin podemos citar como ejemplo el Cdigo Civil chileno de 1855,
mejor conocido como el Cdigo Civil de Bello, el Cdigo Civil de Japn,
resultante del proyecto preparado por el profesor Boisonnade, los pospro-
yectos de Cdigo Civil (1853) y los cdigos civiles venezolanos prepara-
dos por el Doctor Viso (1862 y 1867) el Cdigo de Procedimientos Judicia-
les presentado por el Licenciado Francisco Aranda en 18354 o, ms
recientemente, nuestro vigente Cdigo de Procedimiento Civil preparado
por los Doctores Arstides Rengel Romberg y Leopoldo Marquez Aez.5
Este trabajo, comienza en la casi totalidad de los casos con una solici-
tud de alguno de los rganos del Poder Pblico. Expresin de una voluntad
poltica de codificar, el Ejecutivo Nacional o el propio Poder Legislativo
solicitan la colaboracin de uno o varios prestigiosos especialistas para la
redaccin de un proyecto. Proyecto que para poder convertirse en ley debe-
r pasar antes por el proceso de su aprobacin democrtica en el seno de
una discusin tcnica y poltica: el procedimiento establecido para la for-
macin de las leyes (Artculos 202 a 218 de la Constitucin).
Esta es la diferencia fundamental y su contraste con las compilaciones.
En los cdigos, la voluntad poltica y la participacin de los diferentes
rganos de representacin popular es de alguna u otra manera fundamen-
tal. Ella se materializada en el caso venezolano en la intervencin activa
del Poder Legislativo en la etapa de la discusin, modificacin y aproba-
cin del proyecto elaborado por el grupo de especialistas, y luego, del Eje-
cutivo Nacional, al momento de su promulgacin, con su facultad de hacer
observaciones antes de su promulgacin. El proceso de formacin de los
Cdigos dentro del sistema de Derecho Civil se inserta dentro de las atribu-
ciones otorgadas a los Poderes Pblicos electos.
4
Sobre el interesante proceso de creacin de nuestros Cdigos civiles, ver: LUPINI BIANCHI
Luciano, en colaboracin con VIDAL Ana Irene, El Cdigo Napolen, el Cdigo de Don
Andrs Bello y la evolucin de la codificacin civil y de la doctrina en Venezuela, El Cdigo
Civil venezolano en los inicios del siglo XXI, en: Conmemoracin del bicentenario del
Cdigo Civil francs de 1804, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 2005.
5
Esta caracterstica de trabajo individual se refleja tambin a nivel europeo. As por ejem-
plo, en la actualidad se conocen y se discuten fundamentalmente 3 proyectos de Cdigo
Civil europeo: El proyecto preparado bajo la direccin del profesor Ol Lando, el proyec-
to preparado bajo la direccin del profesor Giuseppe Gandolfi y el proyecto preparado
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En las compilaciones,6 aun cuando en ocasiones llevan por nombre

cdigos, este elemento no est presente. No existe la voluntad poltica de
su creacin por parte de los rganos correspondientes.
Por estas razones, los verdaderos Cdigos, como nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil, no son la obra de sabios y/o veteranos destinada a las
inquietudes de la prctica.7 Las verdaderas codificaciones se diferencias
por su orden y coherencia tanto interno como en relacin al sistema en el
que se encuentra, y gozan de una legitimidad incuestionable otorgada por
el cumplimiento de las formalidades oficiales.
b. En relacin a su contenido, las diferencias son tambin remarcables.

Las compilaciones del Common Law consisten en soluciones concretas
suministradas por los tribunales a problemas individuales. Por su parte, los
cdigos del Derecho Civil contienen disposiciones generales y abstractas a
fin de que puedan ser aplicadas en la resolucin de los conflictos por venir.
En otras palabras existen diferencias claras en cuanto a la temporalidad y a
la tcnica de su concepcin. Uno se presenta como un sistema de normas,
el otro como un sistema interrumpido de soluciones prcticas. As, hemos
llegado a eso que constituye el corazn de la diferencia cultural.8
En efecto, la doctrina comparatista afirma que el juez del Common
Law descubre el derecho.9 Son ellos quienes caso por caso putting
down the law10 van determinando los supuestos en los que una determina-
da solucin ser aplicable. As, lo que es cierto, es que este derecho no
est escrito sino en las sentencias judiciales. Este es entonces el equivalen-
te de eso que nosotros llamamos en Francia jurisprudencia, con la diferen-
bajo la direccin del profesor Von Bar. Evidentemente, todos estos proyectos no son con-
cebidos de manera individual. Son el fruto del esfuerzo colectivo de una comisin presidi-
da por estas personalidades. Sin embargo la identidad de los miembros de esta comisin
tiene un rol tan importante como el de su director, pues se relaciona directamente al pres-
tigio y nivel intelectual de la proposicin hecha y en consecuencia de su aceptacin, a
priori, por la doctrina.
6
Sean del Commom Law (como los Restatements o los Casebook), sean del Derecho Civil
(como los casos franceses del Cdigo de la Salud Pblica, el Cdigo de la Ruta, por ejem-
plo, los cuales han sido creados por casas editoriales y otros especialistas privados)
7
Esto es lo que sucede en nuestra opinin con los principios Unidroit.
8
Antoine GARAPON, Ob. cit., p. 58.
9
Antoine GARAPON, Ob. cit., p. 57.
10
A. ESMEIN, Ob. cit., p. 8.
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cia sin embargo que en nuestro sistema, como en todos los pases latinos
y germnicos que los americanos agrupan bajo el nombre de pases de de-
recho civil para oponerlos a esos que han adoptado como base comn de su
derecho el common law ingls, la jurisprudencia aplica los textos legisla-
tivos, mientras que las cortes de los pases del Common Law interpretan
una costumbre que, antes de su consagracin legislativa, no estaba escrita
en ninguna parte.11
En palabras del profesor Jean Boulanger,12 el precedente judicial se
impone al juez anglosajn porque la primera decisin no es sino la ocasin
de revelar una regla jurdica preexistente, que estaba, de alguna manera,
difundida hasta ese momento en la conciencia popular; la primera decisin
ha sido simplemente declaratory.
En esta perspectiva, en palabras de otros doctrinario las disposicio-
nes legislativas aparecen como excepciones. Ellas no sern plenamente in-
tegradas al sistema sino a partir de que hayan sido reafirmadas por las Cor-
tes a travs de los casos de particulares, condicin normal de elaboracin
del Common Law.13
Esta particularidad, demarca la diferencia entre la operacin mental de
los juristas del Common Law y los del Derecho Civil. Mientras estos lti-
mos se dedican fundamentalmente a la interpretacin de la ley, los del
Common Law se esfuerzan en asimilar o apartar el caso en cuestin de la
solucin aportada por la jurisprudencia.14 En el Common Law, el juez no
est solamente llamado a aplicar sino a constituir la ley: It is Emphatically
the Providence and Duty of the Judicial Department to say what the Law
is expresin casi ritualmente utilizada en las revistas especializadas
norteamericanas.15
11
Edouard LAMBERT Le Gouvernement des juges, Dalloz, Paris, 2005, p. 17.
12
Jean BOULANGER, notations sur le pouvoir crateur de la jurisprudente civile, Revue
Trimestriel de Droit civil, 1961, p. 418.
13
Antoine GARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, Juger en Amrique et en France, Edito-
rial ODILE JACOB, Paris, 2003, p. 52.
14
Debe recordarse que el proceso es el medio para que, determinndose la verdad del caso,
pueda el rgano decisor inclinarse por una u otra parte: Sala Constitucional, 18 de di-
ciembre de 2003, Exp. 02-0656; Nuestro texto constitucional propone que el proceso
es un instrumento para realizar la justicia: Sala de Casacin Social, 9 de marzo de 2000.
Exp. R.C. N 98-589.
15
En este orden de ideas, el aprendizaje del Common Law se parece ms a la asimilacin de
una tcnica o la adquisicin de una competencia prctica. Esta es una expresin del
pragmatismo anglosajn y la desconfianza del common lawyer por las grandes formulas.
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No es de extraarnos que en el Common Law, a diferencia del sistema

de Derecho Civil, se le otorgue en consecuencia una gran importancia al
procedimiento. En efecto, el Derecho Adjetivo tiene influencia determi-
nante sobre el Derecho Sustantivo. Para los sistemas de Derecho Civil, el
procedimiento se concibe de manera instrumental. El es el mecanismo para
la aplicacin de la regla de fondo.16
Otra curiosa diferencia que ha sido sealada entre estos dos sistemas,
se refiere al rol de la doctrina y las caractersticas de las decisiones de
justicia: El trabajo doctrinal [en el Commom Law] est menos generaliza-
do e igualmente menos necesario. Lo largo de las decisiones, su precisin y
la habitud de examinar en su texto las opiniones minoritarias de los jueces
aportan lo esencial -y adems- la informacin necesaria para su interpreta-
cin. La doctrina busca menos elaborar grandes teoras que clasificar las
decisiones a fin de facilitar el acceso a las evoluciones jurisprudenciales.
No obstante, como ya se ha advertido, no sera cientficamente correc-
to aceptar estas afirmaciones como universales y absolutas. Fruto del mu-
tuo acercamiento entre el Common Law y el Derecho Civil, no pocas alte-
raciones han ocurrido en estos dos sistemas.
Inglaterra, por ejemplo, estadsticamente podra ser clasificada como
un pas de derecho escrito. Numricamente hoy tiene tantas normas escri-
tas como cualquier otro pas europeo del sistema de Derecho Civil. Sin
embargo, ello no ha cambiado en nada la tradicin de este sistema en la que
la solucin de los conflictos se sigue buscando en las decisiones de los
jueces.
En este mismo sentido, en Francia hoy en da es en algunos casos im-
posible conocer la aplicabilidad y el alcance de varias de las normas previs-
tas en sus Cdigos, sin estudiar la jurisprudencia. Sin embargo, este hecho
tampoco ha cambiado lo fundamental, el ncleo de este sistema: la solu-
cin se busca y se espera conseguir en la Ley.
Llegados a este punto consideramos dejar muy claro que no pretende-
mos con la anterior contraposicin calificar a uno de estos sistemas como
16
Por esta razn, en los estudios de derecho en Norteamrica, el acento es puesto en la
prctica antes que en la teora. Las facultades de Derecho en los Estados Unidos conser-
varon el nombre de Law School en lugar de Law Faculty para recordarnos que los estu-
dios de derecho son profesionales antes que tericos.
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mejor que el otro. Nos proponemos nica y simplemente constatar que son
diferentes.
El caso venezolano, como ya dijimos, es un ejemplo de sistema de
Derecho Civil. En efecto, desde la constitucin de la Repblica con la con-
quista de la independencia, la ley ha sido en nuestra tradicin jurdica el
ms grande e importante instrumento para el establecimiento del orden y la
paz social. Y, la idea de un Cdigo, comprendida como su manifestacin
ms exalta y necesaria.
El Libertador Simn Bolvar, est entre los primeros en afirmar este
hecho: La verdadera constitucin liberal est en nuestros Cdigos Civiles
y Criminales... Poco importa a veces la organizacin poltica, con tal de
que la civil sea perfecta; que las leyes se cumplan religiosamente y se ten-
gan por inexorables como el destino....17
En el mismo sentido, en el conocido Discurso de Angostura, el Libertado
afirma lo siguiente: elevemos un templo a la justicia; y bajo los auspi-
cios de su santa inspiracin, dictemos un cdigo de leyes venezolana.
Desde entonces, inquebrantablemente el imperio de la ley ha sido re-
conocido como instrumento esencial para el establecimiento del orden y la
paz social de nuestra nacin. Incluso por la vigente Constitucin.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Introduccin
A pesar de su indiscutible pertenencia al Derecho Civil, nuestro siste-

ma jurdico ha adquirido con el tiempo ciertas particularidades que le con-
fieren su originalidad. La relacin entre la Constitucin y el Cdigo de
Procedimiento Civil nos servir en esta ocasin para evidenciar esos ras-
gos particulares.
17
Cita tomada del trabajo El Cdigo Napolen, el Cdigo de Don Andrs Bello y la evolu-
cin de la codificacin civil y de la doctrina en Venezuela, El Cdigo Civil venezolano en
los inicios del siglo XXI de LUPINI BIANCHI Luciano, Ob. cit.: esta cita la tomamos del
discurso del doctor Luis Felipe Urbaneja Blanco pronunciado en el acto de la promocin
de abogados de 1943, publicado en Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Socia-
les, julio 1979-junio 1980, Caracas, ao XXXVIII, p. 135.
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En nuestro sistema, la ley es el producto de un trabajo intelectual pre-

vio y de una voluntad poltica por parte de los rganos electos. As, el C-
digo de Procedimiento Civil constituye la materializacin de la garanta
del acceso a la justicia prevista en la Constitucin, mediante el estableci-
miento de las condiciones formales democrticamente acordadas por el
Poder Electoral.
No obstante la relacin entre la Constitucin y el Cdigo de Procedi-
miento Civil no se detiene ah. El Cdigo de Procedimiento Civil, debe
tambin respetar la supremaca de la Constitucin. No puede contradecirla.
Para garantizar esto, se prevn dos mecanismos suficientemente conoci-
dos: el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad de
las normas.
La base de funcionamiento de estos mecanismos de control es la su-
premaca de la Constitucin. Sin embargo, a partir de la jurisprudencia
reciente del Tribunal Supremo de Justicia, creemos que existen razones
para reflexionar sobre la forma en la que se comienza a comprender y uti-
lizar esta supremaca constitucional. Nos referimos a una forma de utiliza-
cin e interpretacin espontnea de la Constitucin y al valor superior otor-
gado a esta interpretacin con respecto a la ley.
La particularidad de este fenmeno reside en el encuentro entre los
principios que rigen el funcionamiento de nuestro sistema jurdico y la for-
ma escogida por la jurisprudencia para desarrollar el concepto de suprema-
ca constitucional. Desde nuestro punto de vista, la armona entre estos
elementos no es indiscutible. Para nosotros, esta situacin es consecuencia
de la influencia de la idea norteamericana la Constitucin y de su control
de la constitucionalidad de las leyes.
En efecto, a travs de la interpretacin judicial que se realiza caso por
caso de los preceptos constitucionales, se ha desarrollado un mecanismo de
control de la constitucionalidad de las leyes, a la americana, que choca con
elementales principios de nuestro sistema. Se trata de un control espont-
neo que en la prctica es el resultado de la oposicin de la norma legal a lo
que comprende la decisin como la filosofa o las inquietudes que inspira-
ron el principio constitucional en cuestin.
En nuestro criterio, esta interpretacin de estos principios constitucio-
nales se ha desarrollado con una gran libertad. La prueba es la dificultad
que significara establecer cientficamente lo que para nuestros tribunales
constituye el contenido y los lmites del acceso a la justicia, debido proce-
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PEDRO SAGHY
so y la tutela judicial efectiva. En otras palabras, el sistema se ha visto

amenazado de una cierta inseguridad en la aplicacin cientfica de las ins-
tituciones procesales.
En fecha, 01 de febrero de 2001 la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia afirm que los preceptos que instituyen al proceso se
crean en atencin a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer
efectivo el control constitucional de las leyes.18 En nuestra opinin, se
estn mezclando dos cosas diferentes: el debido respeto a la Constitucin y
la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes.
La forma de interpretacin y aplicacin de la Constitucin en
Norteamrica no corresponden ni desde el punto de vista histrico ni desde
el punto de vista lgico con nuestro sistema. En un sistema de Derecho
Civil, la tcnica de interpretacin de la Constitucin no presenta las mis-
mas libertades y finalidades que en el Common Law y ms precisamente
del Derecho norteamericano. El respeto a la Constitucin, es un principio y
un imperativo que debe articularse en el sistema venezolano necesariamen-
te con el respeto a la ley. Ningn rgano o persona est llamada al respecto
de la Constitucin o de la ley, sino de ambos.
En consecuencia, la explotacin que se ha hecho en nuestro sistema de
la superioridad de la Constitucin, articulada con la idea subyacente de los
mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, no ha sido a
nuestro entender del todo beneficiosa. No dudamos que exista una buena
voluntad, pero s un rigor tcnico.
Desde nuestro punto de vista, en no pocos casos la aplicacin de la
Constitucin como fuente directa de Derecho, se ha hecho siguiendo el
modelo norteamericano, en detrimento de nuestro sistema jurdico y ms
precisamente de la Ley. Nos atrevemos incluso a afirmar que en Venezuela
comienzan a producirse seales que apuntan a una suerte de constituciona-
lizacin de la justicia. Vanse nuestros ejemplos ms adelante citados.
En efecto, hoy en da en nuestro sistema es muy raro ubicar un argu-
mento o solicitud judicial que no haya hecho mencin a la Constitucin
como fundamento jurdico. Las respuestas de los tribunales, van en la mis-
ma direccin. Pero cul de estos hechos es causa y cual es consecuencia?
Particularmente consideramos que es el Estado quien debera corregir este
vicio.
18
Exp.: 00-1435.
333
En el estado actual de cosas, nos resulta curioso que cada vez sea ma-
yor la influencia de las instituciones e interpretaciones jurdicas del Common
Law en nuestro sistema jurdico. Como subrayan los profesores Antoine
GARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, no es slo por azar que la progre-
sin del Common Law valla al mismo paso que el capitalismo.19 La liber-
tad que anuncia este modelo econmico no es extraa al sistema jurdico en
el que se desarrolla. La idea segn la cual el juez norteamericano descubre
el derecho presenta una aproximacin cultural con la idea de la mano
invisible y de la auto-organizacin-social.
Sin embargo, incluso en Norteamrica, de donde fundamentalmente se
ha importado sta tendencia de tratar los textos legislativos con mayor li-
bertad, ya en varias ocasiones se ha denunciado el abuso de la interpreta-
cin constitucional y el desvo del control de la constitucionalidad de las
leyes. El gobierno de los jueces es el ttulo de un remarcable estudio de
Derecho Constitucional publicado en 1911 en el rgano tal vez ms reputa-
do de la ciencia poltica americana: Political Science Quarterly.
Este estudio fue publicado al mismo tiempo que el presidente Roosevelt
llevaba adelante una campaa de protestas contra los obstculos judiciales
en contra del desarrollo de una legislacin social y obrera. En su trabajo, el
jurista no critica el propio principio de control de la constitucionalidad de
las leyes, sino exclusivamente la extensin del examen de la competencia
legislativa al del control de la oportunidad de las leyes.20
Casi bajo el mismo ttulo: Government by judges, uno de los altos
dignatarios de la magistratura norteamericana M. Walter Clark, Presidente
de la Corte Suprema de North Carolina, publica un discurso que hace en
Cooper Union el 27 de enero de 1914, en el cual denuncia la nueva direc-
cin que haba tomado el control constitucional de las leyes como una per-
versin de la Constitucin.21
19
Antoine GARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, Juger en Amrique et en France, Edi-
torial ODILE JACOB, Paris, 2003, p.17. No acompaa ste objetivamente una ex-
tensin nfima de la esfera comerciante, mientras que los derechos continentales son ms
vigilantes de preservar una esfera pblica? Nada ni siquiera la religin parece ya resistir
a la comercializacin del mundo del cual el Common Law sera un de los vectores.
20
El desarrollo resumido de este proceso y todas las citas de las obras norteamericanas fueron
tomadas de: Edgard LAMBERT, Le gouvernement des juges, Paris, Dalloz, 2 ed., 2005, p. 8.
21
Some Myths of law, Michigan Review, 1914.
334
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En 1912, Gilbert E. Roe publica Our judiciary oligarchie. En el se

demuestra que no se debe dudar en calificar el gobierno de los Estado Uni-
dos como una oligarqua judicial.22 Finalmente, en 1914 se publica uno de
las obras ms importante : The american doctrine of judicial supremacy23.
Todas estas obras, segn Edouard Albert24, muestran por un lado la rela-
cin entre la evolucin de la idea de Constitucin y la historia norteameri-
cana y por otro las serias denunciadas por parte de los propios juristas nor-
teamericanos.25
Con la finalidad de exponer claramente nuestro punto de vista, nos
detendremos a continuacin, resumidamente, en el desarrollo del control
de la constitucionalidad de las leyes en Norteamrica.
A. El desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyes

en norteamrica.26
a. Introduccin. Inglaterra
El trmino Common Law identifica originalmente el Derecho adminis-

trado por las Corte Reales que sesionaban en Westminster. As, Common
Law sirvi para identificar el nico Derecho comn en todo el reinado
Ingls de la Edad Media y del Renacimiento.27 Recordemos que durante
22
New York, 1912. Paradjicamente, la idea de oligarqua judicial es utilizada en la poca
tanto por los crticos del sistema como por aquellos que lo defendan: Edgard LAMBERT,
Ob. cit.
23
New York, Macmillan, 1914.
24
La obra original de Lambert fue publicada en 1921. Su xito fue indiscutible incluso para
los norteamericanos. Fue reeditada por Dalloz en 2005.
25
En el mismo sentido pueden citarse: R. BERGER Government by judiciary, The
transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge UP, 1977, de quien citaremos
sus conclusiones ms adelante, A.J. GOLDBERG, Judging the judges : are we a Government
by judiciary, Cornelle Law University, 1977-1978, p. 1091y ss.: Citas tomadas del prefa-
cio de la obra de Edgard LAMBERT, Le gouvernement des juges, Ob cit.
26
Casi la totalidad de la informacin sobre este desarrollo histrico fue tomado de la obra de
Edouard LAMBERT, Ob. cit.
27
La expresin Common Law significa a la vez todo el Derecho ingls y slo la jurispruden-
cia: David PUGSLEY, Rapport Britanique, en Les ractions de la doctrine la cration du
droit par les juges, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Tomo XXXI, Editorial Eco-
nomica, Paris, 1980, p. 97.
335
este perodo, existan diferentes soluciones jurdicas en el reinado, pues

eran los Barones quienes impartan la justicia en sus territorios.
As, histricamente el Derecho ingls est marcado por la ausencia en
su formacin de un poder legislativo verdadero y por las potestades de las
Cortes Reales de Justicia. El Parlamento ingls fue una Corte de justicia
antes de ser una legislatura en el sentido moderno del trmino. Esta es la
razn histrica de por qu el Derecho ingls se forma a partir de decisiones
particulares y la razn de por qu en el Common Law no existe una tcnica
de interpretacin sino una tcnica de diferenciacin a partir de los detalles
de los casos ya decididos.
A la diferencia de los Derechos provenientes de la Roma antigua, como
todos los derechos de los pases latinos y germnicos, el Common Law es
un sistema resultante del pragmatismo de los practicantes.28
Los ingleses no tuvieron como inspiracin directa los libros de los fun-
dadores de la codificacin justiniana como el corpus juris civilis, el Codex,
los Edictos Imperiales, Leges, etc. En Inglaterra, son los abogados y los
jueces quienes a travs de los siglos elaboraron las reglas de procedimiento
para resolver los casos concretos. Nada de grandes normas como en dere-
cho romano sino soluciones prcticas provenientes fundamentalmente de
los procedimientos.29
Potencia martima por excelencia, los britnicos aportaron a travs de
la colonizacin su idioma y los grandes principios de su sistema jurdico.
Ellos echaron sus races en el Norte de Amrica, Australia, Asia del Sur y
frica del Sur.
b. Los Estados Unidos de Norteamrica
En los Estados Unidos de Norteamrica, el Common Law sufre una

interesante evolucin en cada uno de los Estados que conforman la unin.
Ello crea poco a poco la individualidad jurdica, el Common Law, de cada
Estado. Esta circunstancia constituyen los motivos histricos y lgicos del
control de la constitucionalidad de las leyes desarrollado por la Corte Su-
prema de los Estados Unidos de Norteamrica. Control originalmente no
previsto en el texto constitucional.
28
Antoine J. BULLIER La Common Law, Paris, Dalloz, 2002, p. 12.
29
Antoine J. BULLIER La Common Law, Paris, Dalloz, 2002, p. 13.
336
PEDRO SAGHY
Los juristas norteamericanos explican la carencia de control de Poder

Judicial sobre el Legislativo en el derecho ingls de la siguiente manera:
El Congreso Federal americano, no estando ubicado dentro de la jerarqua
judicial, no tiene calidad cuando elabora una ley, para determinar lo que
ste ha podido o no hacer desde el punto de vista constitucional. Sus opi-
niones sobre este aspecto no son sino opiniones legislativas carentes de
autoridad. Por su parte el Parlamento britnico, por el mismo hecho que
acumula los Poderes Judicial y Legislativo, tiene competencia, en tanto
que corte suprema, para juzgar el valor constitucional de sus propios actos
legislativos. De esta forma, el jurista norteamericano concibe sus legisla-
dores como cuerpos cuya actividad debe ser controlada, y es efectivamente
controlada, por las cortes. 30
En Norteamrica, el control de la constitucionalidad de las normas no
fue aceptado por los jueces en sus inicios. Se consideraba como una medi-
da extrema, destinada a no ser utilizada sino muy raramente como salva-
guarda suprema contra la violacin del texto constitucional manifiesta de
tal manera que no dejara lugar a ninguna duda razonable.31
En el medio judicial se afirmaba que no bastaba que una ley fuera
injusta o peligrosa para justificar una declaratoria de inconstitucionalidad.
Esta violenta arma no poda ser utilizada por las cortes para imponer su
concepcin de moral social o de justicia econmica a los legisladores. 32
La decencia de esta afirmacin debi estar fundamentada no slo en el
respecto a la separacin de Poderes sino en la legitimidad caracterstica de
los legisladores.
El germen que propicia la evolucin de este control se encuentra sin
dudas, para el profesor Lambert, en el artculo primero de la seccin 10,
prrafo 1ro de la Constitucin Federal. El prohbe a los Estados dictar leyes
que de alguna manera relajen las obligaciones contractuales: Impairing the
obligation of contracts, y en el final del artculo 5 de su anexo bill of right
cuando establece que nadie podr ser privado de su vida, libertad o propie-
dad sin debido proceso de derecho: due process of law.
30
Este ejemplo de la curiosa lgica tpicamente norteamericana fue tomado de Edouard
LAMBERT, Ob. cit. p. 20 y 21.
31
Opinin emitida en 1811 en nombre de la Corte Suprema de Pensilvania por el chief-
justice Thilghman. Tomada de E. Lambert, Ob. cit. p. 33.
32
Edouard LAMBERT, Ob. cit. p. 33.
337
Sin embargo, no es sino a partir de 1868, momento en el que se intro-

duce el 14 Enmienda Constitucional, cuando se introduce el verdadero
instrumento que servir para desarrollo del control judicial bajo la msca-
ra de declaracin de derechos.33
Curiosamente, la ratificacin de esta Enmienda fue impuesta por el
Congreso a los Estados secesionistas como condicin de su readmisin en
la Unin. La finalidad, era acabar con la resistencia de algunos Estados en
aceptar los resultados de la guerra civil y su intencin de rescatar la escla-
vitud bajo la frmula de leyes de aprendizaje o en contra de la vagabundera.
Por esta razn, el texto incluido en la Constitucin es el siguiente:
Todo individuo nacido o naturalizado en los Estado Unidos, y sujeto a su
jurisdiccin, es ciudadano de los Estados Unidos y del Estado en el que
reside. Ningn Estado har ni ejecutar una ley que disminuya los privile-
gios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; y ningn
Estado privar a nadie de la vida, libertad o propiedad sin el due process of
law....
Sin embargo, la finalidad no fue sino mediocremente alcanzada. La
obligacin legal de compaas de tren de proporcionar vagones especiales
para las personas de color, o permitindoles el acceso a colegios especiales,
as como los lmites impuestos a la adquisicin inmobiliaria, fueron acep-
tadas bajo el pretexto de que las leyes prohiban a estas personas reunirse
con los blancos de la misma forma que lo haca a la inversa.34
Como ejemplo del estado en el que aun se encontraba el control de la
constitucionalidad de las normas para esta poca, en 1876 en el caso cono-
cido como Mumm v. Illinois, 94, U.S., 113, a la solicitud de aplicacin de la
clusula due process of law la Corte Suprema de los Estados Unidos res-
ponde lo siguiente: Para obtener la proteccin contra el abuso de los le-
gisladores, es a las urnas de votacin que el pueblo debe recurrir, y no a los
tribunales.35
En efecto, desde 1873, en Slaughter-houses case, la Corte Suprema de
los Estado Unidos afirma su intencin de no seguir a los creadores de la
33
34
Recuento histrico hecho por el Juez Charles M. Hough en The due process of Law to-day,
32 Harvard Law Review 1918-1919, p. 218 y ss. Tomado de Edouard LAMBERT, Ob. cit.
p. 42.
35
338
PEDRO SAGHY
Enmienda n 14 en la direccin destructiva de la autonoma legislativa de

los Estados y considera que la Enmienda no haba sido dictada que para la
proteccin de las personas de color y que bajo la sola reserva de de la
prohibicin de introducir en sus estatutos discriminaciones fundadas en la
raza, el color o la condicin anterior de servidumbre, ella haba mantenido
a los Estados su tradicional self-government legislativo.
En 1883, la misma Corte decide36 liberar los Estados de la tutela legis-
lativa del poder federal y que la dicha Enmienda no autorizaba al Poder
Federal a dar rdenes a los ciudadanos de los diferentes Estados.
Sin embargo, luego de haberle quitado el poder al Congreso de prote-
ger las minoras contra la opresin por la va de las leyes de cada Estado, la
propia jurisprudencia, en una segunda evolucin, otorg ese poder al Poder
Judicial. Las causas de esta decisin son provocadas por las nuevas direc-
ciones que la industrializacin de la sociedad comenzaba a manifestar.
Sin embargo, en 188837 con ocasin de la solicitud de declaratoria de
inconstitucionalidad de de un estatuto del Estado de Pennsylvania que pro-
hiba la venta de oleo-margarina, la Corte Suprema de los Estados Unidos,
manifest lo siguiente: Todo lo que podramos decir en contra de esta
legislacin es que ella no es sabia y sin necesidad opresiva el llamado
debe ser dirigido a los legisladores o al sufragio universal, y no al [Poder]
judicial. Esta es la ltima infructuosa decisin que intenta resistir al movi-
miento de opinin que propona el control del judicial sobre el legislativo.
De esta forma, entre 1890 y 1898 se rompe la separacin de poderes,
segn las palabras del juez Hough. A partir de aqu se produce la lluvia de
solicitudes a la invalidacin judicial de los Estatutos de los diferentes Esta-
dos con fundamento en la Enmienda n 14. De esta manera, a comienzos
del siglo XX, el Poder Judicial americano se dotaba de un instrumento que
va permitirle ejercer sobre el legislativo una tutela enrgica y a todas las
instancias.
De esta forma, para R. Berger (R. BERGER Government by judiciary,
The transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge UP, 1977):
La Corte Suprema de los Estado Unidos a progresivamente dejado de lado
36
Rights case 109, U.S. 3.
37
Powell v. Pennsylvania, 127, U.S., 678.
339
su funcin oficial de interprete de la Constitucin de 1787 para convertirse

en una tercera cmara legislativa. Ella ha utilizado muy hbilmente todos
los recursos que le ofrece la clusula llamada del debido proceso de la XIV
Enmienda para extender abusivamente, en nombre de la proteccin los de-
rechos fundamentales debidamente seleccionados, su campo de control
bastante ms all de eso que prevean los padres fundadores. En el mismo
sentido este autor no duda en afirmar que la Alta Jurisdiccin olvid el
significado original de su misin constitucional y de incurrir en una
extrapolacin ilegtima.
Guardando la debida distancia, pues es precisamente eso lo que criti-
camos, creemos que el ejercicio del poder otorgado constitucionalmente a
los jueces venezolanos como garantes de la Constitucin, no est a salvo de
serias crticas. A l nos referiremos a continuacin.
B. La interpretacin del acceso a la justicia, la tutela judicial

efectiva y el debido proceso por el tribunal supremo
de justicia venezolano
La interpretacin jurisprudencial de nuestros postulados constitucio-

nales referidos al acceso a la justicia, al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva, en nuestra opinin, comienza a dar seales de aproximacin al
mtodo norteamericano. En la actualidad, existe una incuestionable difi-
cultad de circunscribir cientficamente lo que debe entenderse por estos
conceptos. En efecto, el Tribunal Supremo, caso por caso, y dependiendo
de la composicin de la Sala, es quien va descubriendo su contenido. En
consecuencia, slo a travs del conocimiento de las decisiones de justicia
es que los juristas venezolanos pueden tener un conocimiento aproximati-
vo del contenido y eventual aplicacin al caso concreto.
Consideramos importante aclarar que no pretendemos discutir el rol
de la jurisprudencia en el desarrollo del Derecho. La discusin sobre su
poder creador y su importancia en la evolucin del Derecho creemos que
ya est suficientemente estudiada y demostrada por la fuerza de la eviden-
cia. La jurisprudencia es sin dudas el complemento indispensable de la ley.
Si no fuese por el arte de la jurisprudencia para adaptar los textos legislati-
vos a los nuevos supuestos de hecho, el Derecho quedara esttico en los
340
PEDRO SAGHY
cdigos y leyes. No hay dudas que la velocidad con la que surgen situacio-
nes imprevistas por el legislador, no es la misma con la que trabaja el Poder
Legislativo.
Sin embargo ese poder creador de la jurisprudencia, que funciona cuan-
do no hubiere disposicin precisa de la ley, a travs de la toma en conside-
racin de disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas
y si todava hubiere dudas a travs de la aplicacin de los principios gene-
rales del derecho, nada tiene que ver con la aplicacin preferente de una
interpretacin particular de la Constitucin, a pesar de la ley. Pareciera que
nuestra jurisprudencia, en algunos casos, se ha excedido en su facultad de
interpretar la Constitucin. En efecto, recordando la superioridad de la
Constitucin, varias decisiones han privilegiado la interpretacin de lo que
el tribunal entiende como aquello contenido la norma constitucional.
As, en sentencia del 01 de febrero de 2001, la Sala Constitucional,38
afirm que Es necesario por tanto, que la rigidez del formalismo procesal
no arrolle la esencia del derecho, y ello se logra con la aplicacin del principio
de Supremaca Constitucional, es decir, que la tutela del proceso se debe
realizar bajo el imperio de los principios constitucionales, para garantizar
que l a su vez pueda tutelar los intereses jurdicos de los particulares.
Desde nuestro punto de vista, no estamos convencidos de que esta fr-
mula sea armoniosa con a los principios que rigen el funcionamiento de
nuestro sistema jurdico y de nuestras instituciones. La sumisin a imperio
de los principios constitucionales en aplicacin del principio de la supre-
maca Constitucional, no nos parece que sea un ejemplo ni de coherencia
como frmula ni de claridad como norma. Para nosotros, esta forma de
proceder se asemeja ms a la legitimacin de una funcin legislativa que a
una verdadera funcin interpretativa.
No creemos que por el hecho de haberse redactado un cdigo, el Dere-
cho se haya fijado definitivamente. Por el contrario ste tiene que avanzar,
desarrollarse, adaptarse a las nuevas realidades. Sin embargo, no nos con-
vence que este movimiento se haga de cualquier manera. Para que puedan
calificarse de avances, las modificaciones al sistema jurdico deberan ha-
cerse, adems, respetando las formas. Las decisiones jurdica irreverente
38
Exp.- 00-1435.
341
ante la tcnica son el originen de disfunciones imprevisibles. El malestar

creado desencadena un proceso incontrolable de nuevas decisiones que inten-
tan revertir, a su manera, los efectos irritantes. De ah que, pasado el tiem-
po, sea normalmente difcil ubicar las causas del estado actual del sistema.
Para concretizar nuestras reflexiones, y dejar en definitiva que sea el
lector quien evale los hechos, nos referiremos a continuacin a varios
ejemplos reciente, tomados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia. Ellos son en nuestra opinin una muestra de la direccin que co-
mienza a tomar la interpretacin del texto constitucional en relacin a la
ley. Son testimonio, adems, de las reformas sufridas por el Cdigo de
Procedimiento Civil como consecuencia de este hecho.
II. EJEMPLOS RECIENTES TOMADOS DE NUESTRA

JURISPRUDENCIA
La cita de cada uno de los casos est estructurada de la siguiente mane-

ra: Primero, una presentacin resumida del contexto del litigio a fin de
comprender como llega la causa al Tribunal Supremos de Justicia. Luego,
hemos trascrito fielmente la decisin tomada por la Sala. Finamente, cada
cita concluye con nuestros comentarios. En su conjunto, los ejemplos se
citan en orden cronolgico.
Primer ejemplo (Confesin ficta)

Decisin de la Sala de Casacin Civil del 24 de febrero del 2000. Exp.
N 99-625
En juicio por resolucin de contrato de opcin de compra venta, el
juzgado superior declar con lugar la accin intentada. Esta decisin, revo-
c el fallo dictado por el juez de primera instancia.
Contra esta decisin, la parte interesada anunci recurso de casacin,
el cual fue declarado con lugar a travs de una casacin de oficio.
Lo interesante de esta decisin, es que la Sala de Casacin Civil cam-
bi expresamente su criterio en relacin a los supuestos de procedencia de
la casacin de oficio. Para nuestros fines, nos detendremos a analizar la
argumentacin expuesta por la Sala.
Antes de pronunciarse sobre el caso particular, la Sala de Casacin
Civil consider oportuno revisar y modificar el criterio en cuanto a los
342
PEDRO SAGHY
supuestos de procedencia de la casacin de oficio. El motivo anunciado fue

la entrada en vigencia de la nueva Constitucin.
El anlisis fue el siguiente:
Primero, se dice que La Constitucin de la Repblica, especialmente,
seala que el proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-
lizacin de la Justicia.
Luego, se transcribe el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil
segn el cual: Podr tambin la Corte Suprema de Justicia en su sentencia
hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en
las infracciones de orden pblico o constitucionales que ella encontrare,
aunque no se les haya denunciado.
La Sala concluye que: Conforme con esta disposicin legal, la Sala
de Casacin Civil tiene la prerrogativa para extender su examen al fondo
del litigio, sin formalismos, cuando, a motu proprio, detecte la infraccin
de una norma de orden pblico o constitucionales (sic).
La decisin prosigue diciendo que la procedencia de la casacin de
oficio puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta
aplicacin de la justicia habida cuenta que cuando la ley dice que el juez o
tribunal puede o podr, se entiende que lo autoriza para obrar segn su
prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio de
la justicia y la imparcialidad (Artculo 23 del CPC).
En este sentido, continua la Sala cuando la norma establece esta fa-
cultad para ser ejercida por cualquier juez de la Repblica, no puede ex-
cluirse de su mbito de aplicacin a este Supremo Tribunal, ya que se crea-
ra una excepcin no prevista y menos an, instituir limitaciones de carcter
formal reduciendo las potestades, precisamente del Mximo Tribunal.
Comentario
Primero. Antes que nada, llama nuestra atencin que la Sala de Casa-
cin Civil exprese en su primera conclusin que su decisin se basa en una
disposicin legal. La prevista en el artculo 320 del Cdigo de Procedi-
miento Civil. Sin embargo, al comienzo de sus observaciones la decisin
anunci que el motivo de la revisin del criterio era la entrada en vigencia
de la nueva Constitucin.39
39
Ahora bien, en vigencia el nuevo texto constitucional que orienta en cuanto a las caracte-
rsticas que deben informar al proceso, la Sala cree oportuno revisar ese criterio sobre la
casacin de oficio, lo cual hace en los trminos siguientes:
343
En efecto, para nosotros resulta difcil apreciar en el anlisis expuesto

por la Sala los cambios producidos como consecuencia de la entrada en
vigencia de la nueva Constitucin. Sin embargo, su mencin al inicio de las
reflexiones como una suerte de ouverture, pareciera otorgarle una cierta
superioridad y exactitud a lo que sigue.
Segundo. No son pocas las cosas que podran analizarse en cuanto a la
tcnica utilizada en esta sentencia. En cuanto al tema que nos ocupa, consi-
deramos que esta decisin modific el Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, esgrimiendo razones constitucionales, esta decisin le otor-
g al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para extender su exa-
men al fondo del litigio, sin formalismos, con el objeto de materializar la
correcta aplicacin de la justicia.
Especficamente, en este caso, a nuestro parecer qued reformado del
artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil en el que se prevea que
en su sentencia del recurso de casacin, la Corte Suprema de Justicia, se
pronunciar sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de
la controversia.
Segundo Ejemplo (Pruebas)

Decisin de la Sala de Casacin Social de fecha 9 de marzo de 2000.
R.C. N 98-589
Se inicia el proceso mediante una accin por cobro de honorarios pro-
fesionales judiciales. El juzgado superior, conociendo en apelacin, decla-
r inadmisible la accin. En contra de esta decisin, el demandante ejerci
recurso de casacin, el cual fue declarado sin lugar por la Sala de Casacin
Social.
En su decisin, la Sala de Casacin Social, como punto previo, se re-
fiere a la Constitucin. En particular, transcribe los artculos 2, 26, 253, 257
y concluye que A partir de estos principios enunciados en la actual Cons-
titucin, toma vigencia la discusin sobre el fin o la finalidad del proceso.
Continuando sus reflexiones, la Sala concluye el punto previo afir-
mando que Corresponde a esta Sala Social, por mandato constitucional, la
realizacin de la justicia con fundamento en tales principios y, en base a
ellos, pasa a decidir el presente caso.
En cuanto al tema que nos ocupa, los aspectos que de esta sentencia
queremos destacar se refieren a las respuestas dadas por la Sala a las de-
nuncias de ultrapetita e incongruencia por parte de la decisin recurrida.
344
PEDRO SAGHY
En relacin al vicio de ultrapetita, la Sala de Casacin Social conside-

r declarar improcedente la denuncia. Esto lo hace fundamentando su deci-
sin de la siguiente manera: Siendo el proceso un instrumento puesto a
disposicin de los particulares para la proteccin de sus derechos y simul-
tneamente el medio a travs del cual el Estado realiza la justicia atribu-
yndole al juez los poderes indispensables para que lo haga, segn el art-
culo 253 de la Constitucin, el Juez no incurre en el denunciado vicio de
ultrapetita. As se decide.
Posteriormente, el Tribunal Supremo analiza la denuncia del vicio de
incongruencia. En su formalizacin, la parte interesada alega que la recu-
rrida declara inadmisible la demanda por una supuesta inepta acumulacin
al establecer que, en el mismo libelo, se acumulan cobro de honorarios
profesionales extrajudiciales con el cobro de honorarios profesionales
judiciales, cuyos trmites son diferentes.
Para decidir la Sala afirma lo siguiente: Esta Sala reitera que las par-
tes son libres de fijar el thema decidendum, pero corresponde al juez regu-
lar los medios y el ritmo para administrar justicia. As, paralelamente al
inters privado de las partes est tambin el inters pblico en la realiza-
cin de la justicia. Por lo tanto, en base al mismo fundamento de la anterior
denuncia se declara improcedente esta denuncia.
Comentario
nico. Lo que nos llama la atencin en esta decisin, es la utilizacin
de la Constitucin. En efecto, la Sala utiliza el artculo 253 para declarar
sin lugar las denuncias por defecto de actividad basadas en el ordinal 1 del
artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil. As, la Sala de Casacin
Social, no slo fundament su decisin de un recurso de casacin en el
texto constitucional, sino adems en aplicacin de la filosofa que a su
juicio inspir el artculo 253 de la Constitucin.
La autonoma con la que se utiliza e interpreta la Constitucin es para
nosotros palpable. La decisin prefiere limitar su anlisis a la interpreta-
cin del texto constitucional antes que entrar a evaluar la correcta aplica-
cin de la ley. La utilizacin generalizada de este mtodo no creemos que
sea positiva para nuestro sistema. En efecto, dudamos que la defensa de la
integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia pueda
lograrse a travs de esta tcnica.
345
Para concluir creemos oportuno recordar una afirmacin hecha por

esta misma instancia: esta Sala de Casacin Social, quiere dejar sentado la
importancia de aplicar debidamente la ley, en este caso, el Cdigo de Proce-
dimiento Civil, y la toma de conciencia por parte de los jueces de la respon-
sabilidad asumida en el deber de administrar justicia con excelencia.
Lo curioso, es que esta afirmacin fue hecha en la misma sentencia
que aqu comentamos.
Tercer Ejemplo (Artculo 323 del CPC, Recurso de nulidad)

Decisin de la Sala de Casacin Civil del 30 de noviembre del 2000.
Exp. N 00-194.
La controversia judicial se inicia con una accin cambiaria. En la ins-
tancia de apelacin, el juzgado superior anula el auto emitido por el tribu-
nal de primera instancia que declar que no haban transcurrido los lapsos
para pagar o acreditar haber cancelado las cantidades de dinero expresadas
en el libelo intimatorio. En consecuencia, se orden al a-quo proceder como
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
En contra esta sentencia, la parte demandada ejerci un recurso de
casacin, en razn de la falsa aplicacin del artculo 216 del Cdigo de
Procedimiento Civil.40 De esta forma, la controversia se circunscribe en
determinar la necesidad del acto de intimacin en el caso concreto o si
opera lo que se conoce como la intimacin presunta.
La parte recurrente critica en su recurso la aplicacin del nico aparte
del artculo 216 del Cdigo de Procedimiento Civil en virtud del cual el
tribunal superior consider que el deudor se encontraba presuntamente in-
timado. La consecuencia de este hecho fue: considerar consumada la inti-
macin, en consecuencia considera abierto el lapso de oposicin, declarar
tarda una oposicin intentada y en como corolario declarar la proceden-
cia de la cosa juzgada.
La Sala de Casacin Civil declar con lugar el recurso de casacin y
en consecuencia se repuso la causa al estado de que el juez superior que
40
Artculo 216: La parte demandada podr darse por citada personalmente para la contesta-
cin, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citacin,
han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mis-
mo, se entender citada la parte desde entonces para la contestacin de la demanda, sin
ms formalidad.
346
PEDRO SAGHY
resulte competente, dicte nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina

aqu establecida.(sic).41
Para decidir, la Sala de Casacin Civil afirm en su decisin que el
artculo 216 del Cdigo de Procedimiento Civil, es una norma aplicable
nicamente en materia de citacin para la contestacin de la demanda, sin
que pudiera extenderse dicha aplicacin a otros supuestos distintos como
el contemplado en el caso de autos, es decir, la intimacin considera esta
Sala que el sentenciador de alzada ciertamente infringi lo dispuesto en el
artculo supra mencionado, por falsa aplicacin, al pretender asimilar la
disposicin contenida en dicha norma al procedimiento por intimacin, lo
que conlleva a declarar procedente la presente denuncia. As se establece.
No obstante lo decidido, el Tribunal Supremo de Justicia juzg oportu-
no detenerse a reflexionar un poco ms el tema. Resumir lo que se afirm,
sera una lastima para nuestra demostracin.
Argumentando razones constitucionales especficamente en sus art-
culos 26 y 257 en los cuales, segn la decisin, est claramente eviden-
ciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por
encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de
que sta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan
al alcance de tal fin la Sala afirma que resultara contrario a la celeridad
de los juicios y a la economa procesal, realizar todos los actos tendientes a
lograr la intimacin, cuando de las actas procesales pueda constatarse que
la parte intimada con su actuacin, ya est en conocimiento de la orden de
pago emitida por el juez a travs del respectivo decreto de intimacin.
Desde este ngulo considera la Sala que constituira una formalidad
no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la
necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimacin del sujeto pasivo en
los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o
mediante apoderado, ha estado presente en algn acto del proceso o ha
realizado alguna diligencia en el proceso.
No conforme con ello, esta Sala considera acertado reasumir el crite-
rio sostenido42 en cuanto a la intimacin y especficamente la intimacin
41
Con esta decisin se confirma el fallo de la misma Sala de fecha 17 de julio de 1991,
reiterado en sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999.
42
Sentencia de fecha 1 de junio de 1989
347
presunta pues este mximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a

las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la
justicia y la equidad, sealan el camino para que estos principios sean
irrespetados y pocas veces puedan lograrse.
En definitiva, la Sala considera que la disposicin del artculo 216
referente a la citacin tcita es plenamente aplicable en el procedimiento
especial de ejecucin de hipoteca.43
Comentario
nico. Aprciese como la Sala de Casacin Civil en un mismo pro-
nunciamiento, despus de haber interpretado la ley, casa el fallo y repone la
causa por haberse incurrido en el vicio de falsa aplicacin de la ley, y, al
mismo tiempo, afirma que la reposicin y la intimacin en casos como el
de especie constituira una violacin a la Constitucin.
Para nosotros, esta decisin es perfecta. Su sola trascripcin nos per-
mite demostrar lo que venimos afirmando. Ella nos muestra como la inter-
pretacin de la ley y la interpretacin de la Constitucin pueden llevar, en
un mismo caso, a soluciones radicalmente opuestas. No se trata de criticar
el uso de la Constitucin como fundamento mximo de nuestro sistema
jurdico, se trata de llamar la atencin sobre la forma en que se utiliza.
Los traumas que ocasionan a nuestro sistema jurdico las decisiones
basadas en interpretaciones y uso de la Constitucin apartados de los prin-
cipios que rigen de funcionamiento de nuestro sistema, son graves. La com-
prensin de las instituciones es sin dudas difcil. Cmo comprender la
falsa aplicacin del artculo 216 del Cdigo de Procedimiento Civil en el
caso concreto? Cmo comprender la aplicacin del Artculo 321 del Cdi-
go de Procedimiento Civil? Segn este artculo los jueces de instancia
procurarn acoger la doctrina de casacin establecida en casos anlogos,
para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la juris-
prudencia. No sabramos como explicarlo esta situacin.
43
En consecuencia la Sala abandona el criterio establecido en decisin de fecha 17 de julio
de 1991 (Caso: Enrique Soto Rodrguez y otra contra Laureano Aparicio Fernndez) y
reasume el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de fecha 1 de junio
de 1989 (Caso: Promotora Focas S.A. contra Gminis 653, C.A).
348
PEDRO SAGHY
Cuarto Ejemplo (Medidas cautelares)

Decisin de la Sala Constitucional del 20 de febrero del 2002. Exp.-
00-1267.
El presente caso, es posiblemente el ms tcnico de todos. Este se ini-
cia mediante la solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad del
ltimo aparte del Artculo 1.099 del Cdigo de Comercio y del ltimo apar-
te del Artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil. En ambos casos, la
ley permite al juez ordenar medidas cautelares sin conceder oposicin al
afectado.
En su decisin, la Sala Constitucional nos proporciona dos elementos
de reflexin. El primero, un cambio aportado al Cdigo de Procedimiento
Civil. El segundo, una controversia incidental con la Sala de Casacin Ci-
vil, de la cual varias conclusiones pueden sacarse.
El artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil establece el dere-
cho, a favor de la parte contra quien obre la medida preventiva ejecutada,
de oponerse razonadamente y, a favor de los interesados de promover y
hacer evacuar las pruebas que convengan, en una articulacin probatoria
de 8 das.
En el tercer prrafo de este artculo, se excluye la aplicacin de este
procedimiento de oposicin en los casos en que se decrete la medida de
conformidad con el artculo 590 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
decir, en los casos de embargo de bienes muebles o prohibicin de enajenar
y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley pero se
ofrezca y constituya caucin o garantas suficientes para responder a la
parte contra quien se dirija la medida, de los daos y perjuicios que sta
pudiera ocasionarle.
El demandante estim esta excepcin como violatorio del derecho a la
defensa. Derecho consagrado en el artculo 68 de la Constitucin de 1961 y
previsto actualmente en el artculo 49 la Constitucin.
En criterio de la Sala, el presente asunto se circunscribe a una laguna
jurdica y, en consecuencia, a un problema de integracin del derecho ya
que lo que falta en el Cdigo de Procedimiento Civil no es una norma que
permita la oposicin a la medida, sino una disposicin que habilite para
objetar la eficacia o suficiencia de la garanta.
Nada se ganara, estima esta Sala, eliminando el ltimo prrafo del
artculo 602, por cuanto los prrafos precedentes no son, en puridad, apli-
cables a un supuesto como el del artculo 590.
349
As, recordando que ante una laguna jurdica es necesario recurrir a

los medios previstos en el Cdigo Civil se decide que, para que se llene
la laguna jurdica es pertinente la aplicacin por analoga, del artculo
589 del referido Cdigo, en su nico aparte.
Comentario
Primero. Si bien se consider necesario mantener intacto el texto del
Cdigo de Procedimiento Civil tal y como fue concebido por el legislador,
vista de la autoridad de las decisiones de la Sala Constitucional, el procedi-
miento para acordar medidas cautelares del artculo 590 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil se modific. En efecto, a partir de esta decisin, la apertu-
ra de una articulacin a fin de resolver una posible incidencia sobre la eficacia
o suficiencia de la garanta ofrecida es posible por analoga vinculante.
Sin embargo, la reforma resultante no es, creemos, ni violenta ni des-
concertante. Lo decidido por la Sala no contradice lo previsto por el Cdi-
go de Procedimiento Civil. Su objetividad intrnseca difcilmente podra
ser revertida por un cambio de criterio. Al menos no sin el apoyo de princi-
pios oscilantes. Esto es lo que para nosotros caracteriza un avance del De-
recho por impulso de la jurisprudencia.
Segundo. En relacin a la solicitud de nulidad del artculo 1.099 del
Cdigo de Comercio, la sentencia declar igualmente sin lugar la preten-
sin. Sin embargo, en atencin a la coherencia prctica de los efectos de su
fallo, la Sala Constitucional debi pronunciarse sobre la nulidad que haba
declarado la Sala de Casacin Civil en relacin a este artculo.
En sentencia del 31 de enero de 1997, con ocasin del conocimiento de
manera incidental, la Sala de Casacin Civil anul de oficio el fallo a
travs del cual el tribunal de instancia haba aplicado el artculo 1.099 del
Cdigo de Comercio, a la vez que recordaba a los jueces sometidos a sus
decisiones el deber de desaplicar tambin esa disposicin, so pena de que
sus sentencias fueran casadas posteriormente
La Sala de Casacin Civil justifica su decisin. Para ella el control
difuso de la constitucionalidad slo existira para normas vigentes (que
contradigan la Constitucin) y no para normas dictadas con anterioridad
que, en virtud de su desapego con la Carta Magna, puedan considerarse
derogadas.
Tal actuacin produjo como efecto que todos los Tribunales acataran
la decisin dictada y mantuvieran ese criterio al momento de aplicar la
disposicin inaplicada erga omnes.
350
PEDRO SAGHY
Tomando en consideracin este hecho y en virtud de que el control

concentrado de la constitucionalidad de las leyes slo corresponde a esta
Sala Constitucional se declar la imposibilidad, a partir de este momen-
to, de invocar el criterio de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema
de Justicia.
La decisin tomada por la Sala Constitucional pone en evidencia una
particular anomala de nuestro sistema: Las consecuencias desfavorables
de la jurisprudencia de las Salas de Casacin basadas en interpretaciones
constitucionales. Dada la superioridad de esta Sala y el valor vinculante de
las sentencias de casacin, el control difuso realizado de la constitucionalidad
de alguna norma realizado por alguna de las Salas de Casacin, se transfor-
ma virtualmente en un control concentrado.
El inconveniente en relacin al artculo 1.099 del Cdigo de Comercio
qued resuelto accidentalmente. En consecuencia, nos queda la duda sobre
la existencia de casos similares. Una investigacin sobre este aspecto sera
interesante.
Quinto ejemplo (Prrroga para la formalizacin)
Decisin de la Sala de Casacin Civil del 14 de junio del 2002. Exp.
RC N 00-271
El presente caso, es particularmente interesante. Se trata de la respues-
ta que da la Sala de Casacin Civil a la solicitud de prrroga para formali-
zar el recurso de casacin por parte de uno de los abogados de la parte
interesada.
La solicitud se motiva en la hospitalizacin de uno de los dos abogados
que ejerca la representacin judicial conjunta de la parte que tena la carga
de formalizar el recurso de casacin. A pesar de las pruebas aportadas, la
Sala decidi declarar perecido el recurso de casacin anunciado, por falta
de formalizacin.
Sin embargo, lo interesante, es el razonamiento expuesto por la Sala en
su decisin.
Luego de reflexionar sobre lo que estaba previsto en el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil de 1916, la Sala de Casacin Civil concluy que: El
vigente Cdigo de Procedimiento Civil elimin la posibilidad de la prrro-
ga, sin embargo, en atencin al desarrollo de la garanta Constitucional del
derecho a la defensa, esta Sala, en cada oportunidad que se solicite prrro-
ga o reapertura para formalizar, analizar el caso concreto, para en definiti-
va resolver afirmativa o negativamente la misma.
351
Comentario
nico. Esta decisin, para nosotros, es alarmante. Ella se inserta per-
fectamente dentro de la tendencia de la interpretacin y utilizacin de la
Constitucin sobre la cual queremos llamar la atencin. Mediante esta de-
cisin, el Tribunal Supremo de Justicia, argumentando razones constitu-
cionales que no creemos que sean evidentes, decidi explcitamente desco-
nocer el vigente Cdigo de Procedimiento Civil y preferir el de 1916. La
finalidad: mantener en vigor una facultad que el Poder Legislativo consi-
der inexorablemente necesaria de suprimir.
Una vez ms consideramos que el Cdigo de Procedimiento Civil fue
reformado. Sin embargo, ni la tcnica utilizada para esta reforma ni la refe-
rencia escogidas (el CPC de 1916) nos comprometemos a calificarlas de
adelantos.
Sexto Ejemplo (Intimacin presunta)

Decisin de la Sala Poltico Administrativa del 6 de octubre del 2004.
Exp. N 1999-16424.
Por razones de inconstitucionalidad, la Sala Poltico Administrativa
decidi desaplicar de oficio el artculo 19 de la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia.44 Lo particularmente interesante, es la argu-
mentacin y los efectos de la decisin tomada por el Tribunal Supremo.
El fallo se produce con motivo de la apelacin interpuesta contra un
auto del Juzgado de Sustanciacin que declar inadmisible las pruebas tes-
timoniales promovidas.
En un primer momento la Sala afirma que el legislador estableci
expresamente los medios de prueba que se pueden promover en aquellas
demandas, recursos o solicitudes que se erijan, en primera instancia, por
ante este Mximo Tribunal.
Sin embargo, ms adelante se expresa que resulta pertinente destacar
que en nuestro ordenamiento jurdico el sistema probatorio sufri acentua-
dos cambios con la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil
44
Artculo 19 En los procedimientos que se tramiten ante el Tribunal Supremo de Justicia
slo se admitirn como medios probatorios la experticia, la inspeccin judicial, incluyen-
do aquellos documentos que formen parte de los archivos de la Administracin Pblica,
cuando haya constancia que la prueba que de ellos se pretende deducir no puede llevarse
de otro modo a los autos; las posiciones juradas y los instrumentos pblicos o privados.
352
PEDRO SAGHY
en fecha 16 de septiembre de 1986, pues se pas de un sistema restrictivo,

() a un rgimen probatorio amplio, al permitir que las partes puedan va-
lerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la
ley y que consideraren conducente a la demostracin de sus pretensiones.
En consecuencia, afirma la Sala a raz de la entrada en vigencia del
Cdigo de Procedimiento Civil, la regla general es que cualquier medio
probatorio es vlido y conducente al hacimiento de la prueba, salvo que
est expresamente prohibido por la ley, al resultar evidente que el derecho
a probar lo pretendido en juicio, o a desechar lo sealado por la parte con-
traria, responde precisamente a la concepcin general del derecho a la de-
fensa, cuya consagracin actualmente se encuentra contenida en el artculo
49 de la Constitucin.
Curiosamente, la decisin repite en varias ocasiones que slo la ley
puede limitar el principio de libertad de prueba. No obstante, los magistra-
dos de la Sala Poltico Administrativa consideraron que la decisin tomada
por el legislador en el caso de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia constituye una excesiva limitacin al derecho a la defensa y a la
tutela judicial efectiva, violatoria del sistema de la constitucionalidad.
En consecuencia, la Sala afirm que el aparte once del artculo 19 de
la novsima Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia () constituye
una limitacin excesiva al derecho a la defensa de los justiciables consa-
grado en el artculo 49 de la Constitucin, la cual vaca prcticamente di-
cho derecho de contenido.
Como resultado de estas valoraciones, la Sala juzga necesario ejercer
el control difuso de la constitucionalidad de normas, el cual permite
desaplicar en el caso concreto una norma legal o sub-legal que colida con
alguna disposicin o principio Constitucional.
Cometario
Primero. Frente a la exposicin hecha por la Sala, nos interrogamos si
es posible determinar cientficamente el contenido del derecho a la defensa
previsto en la Constitucin. A partir de ah, podramos apreciar, a priori,
cundo una norma legal sera declarada inconstitucional por vaciar el con-
tenido de este derecho. Sin embargo, en nuestra opinin, creemos que esto
esta determinacin no sera ni posible ni conveniente sin lamentar sus
resultados.
353
De esta forma, nos inclinamos a pensar que lo conveniente es que sea

el Poder Legislativo quien, a travs de la formulacin de la ley, concretice
el contenido de este precepto constitucional. Esta idea ha sido aprobada
por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala
Constitucional.
En decisin del 29 de enero del 2002 (Exp. 00-1561), la Sala Constitu-
cional resolvi el recurso de nulidad interpuesto por razones de
inconstitucionalidad del aparte cuarto del artculo 320 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil. Esta norma prev por primera vez en nuestro ordena-
miento jurdico la institucin de la casacin de oficio.
En su sentencia, la Sala Constitucional, al analizar el argumento de los
recurrentes en relacin a la existencia de varios otros mecanismos diferen-
tes y posibles constitucionalmente en relacin a la casacin de oficio, reco-
noce la potestad que tiene el Poder Legislativo de escoger entre las posibi-
lidades ofrecidas por la Constitucin. En efecto, la Sala Constitucional
reconoce que no porque el juez hubiera escogido otro modo de hacer efec-
tiva esta previsin constitucional, se tiene competencia para modificar lo
acordado por el Poder Legislativo.
Para mayor precisin, el fallo se dice lo siguiente: Pudo el legislador
establecer un rgimen distinto Pudo tambin elegir la va adoptada por
otros ordenamientos Sin embargo, el legislador opt por un procedimiento
mixto. De esta forma, la Sala Constitucin declar sin lugar el recurso
de nulidad por inconstitucionalidad y defendi la integridad del Cdigo de
Procedimiento Civil reconociendo la autonoma del Poder Legislativo en
el diseo de los lmites y condiciones del derecho a la defensa.
Sin embargo, en el caso del artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia la Sala Poltico Administrativa consider que el Poder
Legislativo se excedi en el uso de su potestad, vaciando prcticamente de
contenido el derecho a la defensa.
Pero, Cul es la autonoma del Poder Legislativo para establecer la
limitacin al principio de libertad de prueba? O, dicho de otro modo, Has-
ta dnde llega la competencia de los jueces para interpretar como excesiva
y arbitraria la actuacin del Poder Legislativo en relacin al establecimien-
to de un lmite en materia procesal?
En el presente caso, no slo se nos presentan dificultades para delimi-
tar el contenido del derecho a la defensa, y as prever la inconstitucionalidad
de una eventual reserva previstas por la ley, sino que adems nos llegamos
354
PEDRO SAGHY
a comprender como una limitacin, posible y sin duda querida por el Poder
Legislativo, podra vaciar el contenido de este derecho.
En el caso particular, la situacin es ms frustrante pues no logramos
conseguir la disposicin constitucional que establece la libertad de prue-
bas. Por esta razn, tampoco alcanzamos identificar la incompatibilidad
entre la Constitucin y el artculo 19 in comento. En definitiva, no com-
prendimos el supuesto de procedencia del control de la constitucionalidad
de la ley ejercido.
Segundo. Sin embargo, aun superando nuestras limitaciones, otro pro-
blema nos embarga. La Sala expuso en su decisin un anlisis general y
abstracto de la situacin. Se concluy que el Poder Legislativo abus al
establecer una limitacin excesiva al derecho a la defensa de los justiciables
consagrado en el artculo 49 de la Constitucin, la cual vaca prcticamente
dicho derecho de contenido. En este orden de ideas, no comprendemos
muy bien la relacin entre el anlisis hecho y la decisin tomada. Cmo
puede la Sala considerar que el control de la constitucionalidad de esta ley
es slo para el caso en concreto? Podra la Sala Poltico Administrativa
exigir al Juzgado de Sustanciacin el debido respecto a la ley en los dems
procesos que se tramiten ante esa instancia?
En nuestra opinin, la Sala Poltico Administrativa elev a nivel cons-
titucional el principio de libertad de prueba previsto en el Cdigo de Proce-
dimiento Civil. Para nosotros, fue con fundamento en lo dispuesto en el
Cdigo de Procedimiento Civil que la Sala control la Constitucionalidad
de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, como si fuera una
incompatibilidad constitucional.
Desde nuestro punto de vista, la influencia norteamericana del concep-
to de Constitucin y del control de constitucionalidad de las leyes pareciera
estar presente. La libertad con la que esta decisin prefiere aplicar la inter-
pretacin de la Constitucin, por encima de la ley, dudamos que se adecue
a nuestro sistema jurdico.
Por ltimo, consideramos oportuno recordar la propia Constitucin
prev que las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad
y eficacia de los trmites (Artculo 257). De la misma forma, prev la obli-
gacin para todos los jueces de asegurar la integridad de la Constitucin:
pero, 1. en el mbito de sus competencias y 2. conforme a lo previsto en
esta Constitucin y en la ley. (Artculo 334).
355
Sptimo Ejemplo
Decisin de la Sala de Casacin Civil del 24 de febrero del 2006. Exp.
N 2005-000008.
Este juicio se inicia con una accin por intimacin de honorarios pro-
fesionales. Tanto el tribunal de primera instancia como el tribunal de apela-
cin, declararon la confesin ficta del demandado, como consecuencia de
la presentacin anticipada de la contestacin de la demanda. En contra de
esta decisin, el interesado ejerci el recurso de casacin.
En su decisin, la Sala de Casacin Civil consider necesario reformar
su criterio segn el cual los actos procesales deben celebrarse dentro de
una coordenada temporal y especfica.45
En este sentido, la Sala acepta la contestacin anticipada de la deman-
da, pues considera que lo importante es que el interesado pruebe su inters
de querer ejercer su derecho a la defensa. La Sala asimila esta situacin a la
renuncia de un lapso que corre en favor exclusivo de una de las partes. Sin
embargo, la decisin establece como condicin que el ejercicio de dicho
derecho no acarree un perjuicio para la contraparte. Finalmente, la Sala
considera que la confesin ficta slo debe operar en los casos en los que no
se conteste la demanda o se haga luego de vencido el lapso para hacerlo.
En cuanto al punto que nos concierne, esta decisin contiene una afir-
macin que consideramos interesante de destacar. La Sala considera que la
situacin que da origen a la controversia procesal (la declaratoria de extem-
poraneidad por anticipada de la contestacin de la demanda) es materia de
orden pblico que atae al derecho constitucional, en especial el derecho a
la defensa, consagrado en el artculo 49 de nuestra Carta Magna.
Comentario
Primero. La finalidad de esta afirmacin, parece evidente, es la aplica-
cin del artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ello permiti a la
Sala de Casacin Civil justificar la casacin de oficio del fallo recurrido.
Sin embargo, nos interrogamos sobre la forma con la que se afirma la natu-
raleza constitucional de una contestacin anticipada de la demanda.
Hasta donde llega el Derecho Constitucional? Esta es sin dudas la
primera pregunta que nos hacemos al analizar esta afirmacin. Cmo se
45
Sentencia n rc-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: orlando Rafael de la Rosa Maestre
contra Luisa Margarita Fernndez de Gonzlez, exp. n 03-400.
356
PEDRO SAGHY
transforma un simple conflicto entre particulares en una controversia que

atae al derecho constitucional? Las leyes de procedimiento no son capaces
de resolver esta situacin sin tener que acudir al derecho constitucional?
Desde nuestro punto de vista, el presente caso no debera ser calificado
de orden constitucional. La facilidad con la que hoy se consiguen funda-
mentos constitucionales para sostener casi cualquier opinin jurdica, no
debe permitir la banalizasin de la materia constitucional. Ni la
constitucionalizacin del Derecho Procesal. Desde nuestro punto de vista,
esta separacin conceptual forma parte de la defensa de la integridad y la
supremaca de la Constitucin a la que estn obligados constitucionalmen-
te todos los jueces de la Repblica.
Segundo. Si bien la decisin tomada por esta instancia es en el fondo
ms beneficiosa que la prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil, nos
interrogamos sobre la tcnica escogida. En efecto, el Tribunal Supremo de
Justicia, declarando la constitucionalidad del asunto, cita el artculo 49 de
la Constitucin. Este artculo se refiere al derecho a la defensa. No obstan-
te, a nuestro entender, la sola expresin de este artculo que se aproxima al
caso bajo examen se refiere a que toda persona tiene derecho a ser oda en
cualquier clase de proceso, dentro del plazo razonable determinado le-
galmente.
No obstante, la Sala de Casacin Civil no expone su criterio sobre lo
que debe entenderse por dentro del plazo ni las razones por las que aun
existiendo un plazo determinado legalmente la Sala se considera compe-
tente para modificar el Cdigo de Procedimiento Civil.46
Octavo Ejemplo (Casacin de oficio)

El recurso de nulidad, previsto en el artculo 323 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, ha sido particularmente objeto de reformas recientes por
parte de la Sala de Casacin Civil.
El inters de este proceso de reforma jurisprudencial es variado. Pri-
mero, muestra la competencia legislativa que entienden poseer los jueces
46
Artculo 359. La contestacin de la demanda podr presentarse dentro de los veinte das
siguientes a la citacin del demandado o del ltimo de ellos si fueren varios, a cualquier
hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artculo 192, sin necesidad de la
presencia del demandante. En todo caso, para las actuaciones posteriores se dejar trans-
currir ntegramente el lapso del emplazamiento.
357
del Tribunal Supremo de Justicia. Adems, es un ejemplo de la maleabili-

dad jurisprudencial de la expresin tutela judicial efectiva. Finalmente, es
prueba de la violencia con la que cambian los criterios basados en interpre-
taciones constitucionales, en relacin a los lentos pero seguros pasos dados
por las interpretaciones legislativas.
La evolucin del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil, ocu-
rre en tres tiempos. Los dos ltimos, en nuestra opinin, constituyen verda-
deras reformas legislativas. En un primero momento, la Sala precis el
supuesto de procedencia del recurso de nulidad. Posteriormente, le atribu-
y la competencia a los tribunales de instancia de verificar la temporalidad
del anuncio del recurso. Luego, recientemente, la Sala de Casacin Civil
deleg en los tribunales de instancia la competencia de declarar improce-
dente el recurso de nulidad y condenar en costas a la parte que no respete el
supuesto de procedencia establecido por la doctrina de la Sala.
Analizaremos esta evolucin
I. Interpretacin del primer prrafo del artculo 323 de Cdigo de Pro-
cedimiento Civil. Supuesto de procedencia del recurso de casacin.
El primer prrafo del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil,47 establece que si el Juez de reenvo fallara contra lo decidido por el
Tribunal Supremo de Justicia, la parte interesada podr proponer recurso
de nulidad contra la nueva sentencia dentro de los diez das siguientes a su
publicacin.
En fecha 24 de abril de 1998, la Sala de Casacin Civil precis que el
artculo 323 del CPC debe interpretarse de modo que el recurso de nulidad
47
Artculo 323: Si el Juez de reenvo fallara contra lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia, las partes interesadas podrn proponer recurso de nulidad contra la nueva senten-
cia dentro de los diez das siguientes a su publicacin.
Propuesto este recurso, el Tribunal de Reenvo remitir en primera oportunidad el expe-
diente a la Corte Suprema de Justicia, certificndolo de oficio, la cual, tan luego como lo
reciba leer la sentencia que dict y la del Juez de reenvo y las dems actas del expediente
que fuere necesario para formarse criterio sobre el particular. Las partes podrn presentar
dentro de los cinco das siguientes al recibo del expediente por la Corte Suprema de Justi-
cia, un escrito que no exceder de tres folios, consignando sus puntos de vista sobre el
asunto. Pasados dichos cinco das la Corte Suprema de Justicia entrar a decidir el recurso,
y si encontrare que el Tribunal de reenvo contrari lo decidido por ella le ordenar que
dicte nueva sentencia obedeciendo su decisin. La Corte Suprema de Justicia podr impo-
ner multa hasta de diez mil bolvares, a los jueces de reenvo que se aparten de lo decidido
por ella, sin perjuicio de la responsabilidad que las partes puedan exigir al Juez.
358
PEDRO SAGHY
ah previsto solo proceder cuando el tribunal de reenvo desacate en su

fallo los criterios casacionales que, por errores de juzgamiento, le antece-
dieron; En conclusin, el recurso de casacin slo proceder cuando el
Tribunal Supremo haya casado un fallo por error de juicio y no por defecto
de actividad.48
Comentario
Obra de una interpretacin a partir exclusivamente de la ley, la Sala de
Casacin Civil estableci con mayor precisin el supuesto de procedencia
del recurso de casacin. En nuestra opinin, este aporte no pude ser califi-
cado de reforma. El no contradice ni obvia lo previsto por el legislador. No
puede decirse lo mismo de los casos siguientes.
II. Reforma del segundo prrafo del artculo 323 del CPC. Temporali-
dad del recurso de casacin. Decisin de la Sala de Casacin Civil del 13
de julio de 2000. Exp. N 00-042.
El segundo prrafo del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, adems del procedimiento a seguir por ante la Sala de Casacin Civil,
establece que una vez propuesto el recurso de nulidad, el tribunal de reen-
vo remitir en primera oportunidad el expediente al Tribunal Supremo de
Justicia, certificndolo de oficio.
Sin embargo, la Sala de Casacin Civil decidi reformarlo.
En juicio de particin de comunidad, los interesados anunciaron recur-
so de casacin y de nulidad en contra de la decisin el tribunal superior que
conoca la causa como juez de reenvo.
Dichos recursos fueron negados por intempestivos y, en consecuencia,
un recurso de hecho fue intentado.
La Sala de Casacin Civil, reflexionando sobre institucin del recurso
de nulidad previsto en el artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil,
decidi modificar su criterio, segn el cual el juez de reenvo no estaba
48
Sentencia de 24 de abril de 1998, caso: Inversora Findam, S.A. contra La Porfa, C.A;
Criterio ratificado en: Sentencia N 177, de fecha 25 de mayo de 2000, expediente N 99-
1044, caso: Tarcisia Mota contra Jos Lunivel Parra Vargas; Sentencia N 1, de fecha 8 de
febrero de 2002, expediente N 01-686, caso: Rosalio Antonio Salvatierra Castillo contra
Jess Augusto Eslava Morales; Sentencia N 244, de fecha 11 de mayo de 2005, expedien-
te N 2005-000068, caso: Depsito San Vicente N 2, C.A., contra Banco Provincial, S.A.,
Banco Universal.
359
facultado para negar el recurso de nulidad, pues la ley no somete dicho

recurso a los requisitos de admisibilidad... Basta con que el mismo haya
sido propuesto contra una sentencia de reenvo, como indica la referida
disposicin legal, para que entonces el juez superior proceda a remitir el
expediente a la Corte.49
Lo primero que llama nuestra atencin, adems de la calificacin de
criterio a la reforma de una norma legal, es que la Sala afirme como
punto de partida de su decisin que el legislador consider vital en dicho
trmite que su proposicin tenga un mnimo de dificultades.
En su anlisis, reconociendo que la norma no expresa si el juez de
reenvo tiene facultad de admitir o negar el recurso de nulidad, se abre la
posibilidad a criterio de esta Sala de que en lo sucesivo el jurisdicente,
al revisar si dicho recurso fue propuesto dentro del lapso contemplado en
la ley si resulta extemporneo, pueda negarlo; y la parte afectada por
esta decisin conserva la posibilidad de recurrir de hecho en contra de tal
inadmisin del juez de reenvo.
De acuerdo con este nuevo criterio, el juez de reenvo podr ne-
gar el recurso de nulidad, cuando sea interpuesto extemporneamente.
En consecuencia, declara que en lo sucesivo as podr procederse
Comentario
nico. En nuestro ordenamiento jurdico, corresponde a los rganos
del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia me-
diante los procedimientos que determinen las leyes.50
Para nosotros, la presente decisin desconoce este mandato constitu-
cional. A travs de este fallo, la Sala de Casacin Civil reforma el artculo
323 del Cdigo de Procedimiento Civil, presentndolo como un cambio de
criterio. El fundamento alegado es el principio de economa procesal, de
tiempo y de dinero, para evitar de esa manera un mayor desgaste para la
jurisdiccin al ponerla en movimiento innecesariamente.
49
Sentencia del 19 de marzo de 1998, caso Isaac Enrique Mosquera Snchez c/ Centro M-
dico Docente La Trinidad
50
Artculo 253 de la Constitucin: Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de
las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las
leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
360
PEDRO SAGHY
Finalmente, si bien nos resulta difcil poder verificar si la intencin del

legislador fue dificultar el ejercicio de este recurso, no ocurre lo mismo con
esta decisin. La reforma del Cdigo de Procedimiento Civil que constata-
mos en este fallo creemos que lesiona la seguridad jurdica al reformar el
procedimiento y las competencias previstas por el legislador.
III. Reforma del segundo prrafo del artculo 323 del CPC. Improce-
dencia del recurso de casacin y condenatoria en costas. Decisin de la
Sala de Casacin Civil, del 28 de marzo del 2006, Exp. 2002-000166
En juicio por retracto legal, una sentencia de casacin orden el reen-
vo de la causa declarando procedente la denuncia de vicio de actividad
contenido en el ordinal 5 del artculo 243, denominado vicio de incon-
gruencia. Posteriormente, la parte interesada anunci recursos de nulidad
y casacin en contra de la decisin dictada por el Juzgado Superior que
actuaba como tribunal de reenvo.
En su sentencia, la Sala de Casacin Civil ratific su criterio segn el
cual el artculo 323 del CPC debe interpretarse de modo que el recurso de
nulidad ah previsto solo proceder cuando el Tribunal de Reenvo desacate
en su fallo los criterios casacionales que, por errores de juzgamiento, le
antecedieron; destacndose que slo proceder cuando el Tribunal Supre-
mo haya casado un fallo por error de juicio y no por defecto de actividad.51
Por tanto, en el presente caso la recurrida en nulidad mal pudo contra-
riar doctrina casacional alguna basada en algn error de juzgamiento, lo
que () hace inadmisible el recurso de nulidad.
En consecuencia, y siguiendo el criterio de la Sala de Casacin Civil
hasta esta fecha, Como el recurso de nulidad de la demandante se refiere a
problemas tpicos de actividad previa a la sentencia de reenvo, y no apare-
ce el sealamiento sobre la disconformidad de la sentencia recurrida con la
tesis de casacin, esta Sala debe declarar sin lugar dicho recurso en el dis-
positivo del presente fallo. Pues si no existe doctrina que deba acatarse,
no hay lugar a la admisin del recurso de nulidad.
Sin embargo, la Sala de Casacin Civil consider oportuno y necesa-
rio no limitarse al caso concreto. En efecto, la Sala decidi reformar el
51
Sentencia de 24 de abril de 1998, caso: Inversora Findam, S.A. contra La Porfa, C.A.
Vase la primera parte de este ejemplo.
361
Cdigo de Procedimiento Civil a fin de evitar que en casos similares se

ponga en movimiento esta Suprema Jurisdiccin y se suscite desgastes in-
necesarios.
As, la decisin orden que a partir de su publicacin sean los jueces
de instancia los competentes para declarar la inadmisibilidad del recurso
de nulidad contra aquellas decisiones que hayan sido casadas por defectos
de actividad y, con el mismo propsito, se otorg adems a estos jueces la
competencia para declarar la consecuencial condenatoria en costas.52
Comentario
Varios elementos de esta decisin nos llaman la atencin. Antes que
nada, la forma en la que la Sala decidi reformar el Cdigo de Procedi-
miento Civil y, luego, el fundamento jurdico alegado.
Primero. En cuanto a la forma, llama nuestra atencin que la reforma
del Cdigo de Procedimiento Civil se consume en un solo y corto prrafo.
En nuestra opinin, una actuacin de esta naturaleza debera estar revestida
de mayores formalidades. En efecto, la imposicin de lo que la Sala de
Casacin Civil considera lo ms conveniente para la economa de esfuer-
zos de la Suprema Jurisdiccin, nos parece un tanto escueta a pesar de ser
una disposicin que contradice lo que haba sido decidido solemnemente
por el Poder Legislativo.
Segundo. En cuanto al fundamento jurdico alegado, llama nuestra aten-
cin que ste no se exprese. Salvo la voluntad manifiesta de evitar poner en
movimiento la Suprema Jurisdiccin y desgastes innecesarios, la facultad
para modificar el segundo prrafo del artculo 323 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, no nos parece haber sido expresado en esta decisin.
52
La decisin expresa lo siguiente : No obstante lo resuelto, esta Sala estima oportuno y
necesario establecer que para casos similares y ante la existencia incuestionable de los
supuestos contenidos en el criterio ampliamente conocido y reiterado, respecto a la
inadmisibilidad del recurso de nulidad contra aquellas decisiones que hayan sido casadas
por defectos de actividad, los Jueces de instancia pueden declarar la misma con la
consecuencial condenatoria en costas, evitando que se ponga en movimiento esta Supre-
ma Jurisdiccin y se suscite desgastes innecesarios dada la evidencia indiscutible en la
que devendra dicha inadmisibilidad por disposicin del precitado criterio. En ese sentido,
lo dispuesto en este fallo se aplicar a las situaciones que surjan a partir de su publicacin.
As se establece.
362
PEDRO SAGHY
En contraste con la precisin aportada por esta misma Sala al primer

prrafo del artculo 323 del CPC, la modificacin aportada al prrafo se-
gundo habla por si misma de la entendida competencia legislativa del Tri-
bunal Supremo de Justicia. La superioridad otorgada constitucionalmente
al Tribunal Supremo de Justicia, creemos, no puede ser entendida en rela-
cin a la ley.
Este tipo de decisiones, a nuestro criterio, van ms all de la lucidez
interpretativa que se espera de una Sala de Casacin en favor de la evolu-
cin del Derecho. Percibimos, incluso, un ejercicio discutible de la posi-
cin de superioridad.
Las modificaciones aportadas al segundo prrafo del artculo 323 del
CPC son un ejemplo de los trastornos que pueden producirse en la evolu-
cin y comprensin de las instituciones jurdicas. Ello, producto de las re-
formas basadas en la libre interpretacin de principios indeterminables.
Que dichos principios puedan ser ubicados o no en el texto constitucional,
es poco importante. Lo substancial es que son principios cuya forma de
realizacin prctica es tan cambiante como su intrprete.
Por esta razn, los cambios basados en estos principios, constitucio-
nales o no, son la causa, adems, de bruscas idas y vueltas jurisprudencia-
les que complican aun ms la percepcin de la realidad jurdica y el funcio-
namiento del sistema de justicia. En resumen, un maltrato a la seguridad
jurdica.
Afortunadamente, la decisin comentada no fue decidida con unani-
midad. Uno de los Magistrados salv su voto.53
53
La Magistrado Isbelia Prez de Caballero disiente del criterio sostenido por la mayora
sentenciadora. Con fundamento en los artculos 137 y 266 de la Constitucin de la Rep-
blica, en concordancia con los artculos 5 y 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia y 323 del Cdigo de Procedimiento Civil, la magistrado considera que Las
normas citadas atribuyen a la Sala de Casacin Civil la competencia para tramitar, sustan-
ciar y decidir el recurso de nulidad, lo que encuentra completa justificacin en la circuns-
tancia cierta de que ese recurso persigue garantizar el cumplimiento de la cosa juzgada
recada en los fallos dictados por la Sala, en los cuales se determina la correcta interpreta-
cin y aplicacin del derecho, los cuales son vinculantes para el juez de reenvo respecto
del asunto en particular que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Alto
Tribunal. () Resulta claro, pues, que la ley reserva a esta Sala de Casacin Civil la
competencia para tramitar y conocer sobre la admisibilidad o procedencia del recurso de
nulidad, y estimo que esa competencia es de orden pblico, la cual no debera ser alterada
ni modificada mediante criterios jurisprudenciales.
363
Todos estos ejemplos nos demuestran, que en nuestro sistema, las le-
yes no slo se derogan por otras leyes.
REFLEXIONES FINALES
Las decisiones arriba comentadas son para nosotros una seal de la

direccin en la que se inclina actualmente la utilizacin e interpretacin de
la Constitucin en nuestro sistema jurdico.
En nuestra opinin, uno de los elementos ms interesantes es la liber-
tad con la que se interpretan y utilizan las disposiciones referidas al acceso
a la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Esta forma de
actuar se aproxima ms al concepto y uso norteamericano de Constitucin
que a las reglas de funcionamiento de nuestro sistema jurdico.
No se trata de criticar el Common Law. Reflexionamos sobre la para-
djica adopcin de una forma de actuar caracterstica del Common Law,
que nada tiene que ver ni funcional ni histricamente con nuestro sistema
de Derecho Civil.
Tampoco se trata de juzgar el control difuso de la constitucionalidad
de las normas o el debido respeto a la superioridad de la Constitucin y del
Tribunal Supremo de Justicia. La intencin, es dar a conocer los efectos
que desde nuestro punto de vista se estn produciendo en nuestro sistema
como consecuencia de un particular uso de esta superioridad.
En efecto, pareciera poderse afirmar que la superioridad de la Consti-
tucin, sumada a la superioridad del Tribunal Supremo de Justicia, todo lo
puede. Tal vez sea as. Y tal vez deba ser as. De lo que no estamos aun
convencidos es que el ejercicio de esta superioridad pueda maltratar los
principios y bases que rigen el funcionamiento de nuestro sistema y la se-
guridad jurdica de los ciudadanos.
Como los ejemplos citados lo han demostrado, los (cambios de) crite-
rios basados en lo que debieron ser las preocupaciones del constituyente al
redactar la norma, ocasionan traumas en el desarrollo y comprensin de las
instituciones jurdicas. Adems, permiten anticipar movimientos pendulares
de la jurisprudencia, como consecuencia del cambio de intrprete.54
54
Al contrario de nuestro sistema, la jurisprudencia constitucional norteamericana es extre-
madamente difcil de modificar. En Inglaterra, el famoso rgimen de los precedentes, creado
364
PEDRO SAGHY
En nuestro sistema, incluso constitucionalmente, los jueces estn obli-

gados no slo al respeto de la Constitucin sino igualmente a la ley.55 En
efecto, desde su publicacin en la Gaceta Oficial, o desde la fecha que ella
misma indique, la autoridad de la Ley se extiende a todas las personas sin
que su ignorancia pueda excusar su incumplimiento.
Dudamos que la garanta de la supremaca y efectividad de las normas
y principios constitucionales, pueda basarse en la oposicin de la ley a la
interpretacin de la Constitucin. Tampoco estamos convencidos de que lo
ideal para el sistema sea la preferencia de la interpretacin constitucional al
texto de la ley. En nuestra opinin, slo la contradiccin entre estos dos
textos (y no aquella entre la ley y la interpretacin de la Constitucin) auto-
riza a los jueces a ejercer la excepcional desaplicacin de la ley. Dudamos,
adems, que la identificacin de esta incompatibilidad pueda basarse en
una libre apreciacin.56 El respeto por la Constitucin y la ley, el principio
de la separacin de los poderes y la seguridad jurdica nos parecen estar
activamente implicados en este proceso.
l mismo por la jurisprudencia, consiste en la obligacin que tienen los tribunales de ins-
tancia de aceptar las reglas creadas por la Corte de Apelaciones (slo existe una) y la
Cmara de los Lords; la Corte de Apelaciones debe respetar las reglas creadas por ella
misma y la Cmara de los Lords; y la Cmara de los Lords debe, normalmente, seguir su
propia jurisprudencia. En otras palabras, los cambios de jurisprudencia estn normalmen-
te prohibidos en Inglaterra: (David PUGSLEY, Rapport Britanique, en Les ractions de la
doctrine lq cration du droit par les juges, Travaux de lAssociation Henri Capitant,
Tomo XXXI, Editorial Economica, Paris, 1980, p. 98.). Por esta razn, cuando un cambio
de criterio ocurre en el Common Law, la decisin es inmediatamente noticia en los medios
de comunicacin serios.
55
Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no
tiene una manera nica de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinacin de los
medios a travs de los cuales se asegurar. (Decisin de la Sala Constitucional del 20 de
febrero del 2002, Exp.- 00-1267); en este sentido, ...el Tribunal Supremo de Justicia,
como cspide de la estructura judicial venezolana es conforme a la Constitucin y las
leyes el rgano vigilante de la integridad de la legislacin, mediante la defensa objetiva de
la ley. (Decisin de la Sala Constitucional del Exp. N: 00-0676).
56
El orden de los artculos 334 y 335 de la Constitucin dudamos que sea banal o exclusiva-
mente destinado a su ubicacin en el texto. Este orden creemos que demuestran que existe
una lgica en el funcionamiento del sistema.
365
RESUMEN
Publicado en la Gaceta Oficial N 3.694 Extraordinario de fecha 22 de

enero de 1986, el Cdigo de Procedimiento Civil cumple 20 aos. Solo
resta saber si celebramos su vigencia o slo su existencia.
Desde 1986, la capacidad reformadora de la jurisprudencia ha mostra-
do sus efectos sobre el Cdigo de Procedimiento Civil. Especialmente cuan-
do se ha detenido a interpretar las previsiones constitucionales referidas al
acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
No hacemos alusin a las decisiones dictadas con motivo de los varios
recursos de nulidad por inconstitucionalidad que se han intentado. Nos re-
ferimos a una situacin mucho ms sigilosa pero con la misma capacidad
de reforma. Se trata de la tendencia de nuestros jueces de preferir su inter-
pretacin de la Constitucin a lo previsto en la ley.
La causa de este fenmeno, ser demostrado, es fruto de la influencia
del modelo norteamericano de Constitucin, de su tcnica de interpreta-
cin y de su mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes.
Sus efectos ataen directamente al funcionamiento de nuestras institucio-
nes, la coherencia de los principios que rigen nuestro sistema y especial-
mente a la seguridad jurdica.
Aprovechamos la conmemoracin de estos primero 20 aos para com-
partir nuestras reflexiones sobre este tema. Y ms particularmente, sobre
las reformas que por esta va ha sufrido nuestro Cdigo de Procedimiento
Civil. Reformas que, creemos, han pasado casi desapercibidas. Esperamos
contribuir as con la creacin de una discusin sobre bases cientfica en
relacin a este tema, nica forma de ejercer el necesario contrapeso de la
actividad jurisdiccional.
Para exponer nuestras ideas, comenzaremos con una breve introduc-
cin. Luego nos detendremos en lo que consideramos el problema para
finalizar con la cita y cometario de varios ejemplos recientes de nuestra
jurisprudencia que permitirn al lector evaluar nuestras reflexiones.
PALABRAS CLAVES
Cdigo de Procedimiento Civil

Codificacin
Compilacin
366

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VEINTE AOS DEL CDIGO

Introduccin. Diferencias en la codificacin y la compilacin. I. Planteamiento

* Abogado de la Universidad Catlica Andrs Bello, DSU en Derecho Civil en la Universi-

VEINTE AOS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Nuestra Constitucin garantiza el acceso a la justicia. Para garantizar

DIFERENCIAS EN LA CODIFICACIN Y LA COMPILACIN

La denominacin de cdigo, en consecuencia, es el primer indicio para

jor se conoce con el nombre de Cdigo de Napolen, en realidad fue creado

En las compilaciones,6 aun cuando en ocasiones llevan por nombre

b. En relacin a su contenido, las diferencias son tambin remarcables.

No es de extraarnos que en el Common Law, a diferencia del sistema

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

A pesar de su indiscutible pertenencia al Derecho Civil, nuestro siste-

En nuestro sistema, la ley es el producto de un trabajo intelectual pre-

so y la tutela judicial efectiva. En otras palabras, el sistema se ha visto

En 1912, Gilbert E. Roe publica Our judiciary oligarchie. En el se

A. El desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyes

El trmino Common Law identifica originalmente el Derecho adminis-

este perodo, existan diferentes soluciones jurdicas en el reinado, pues

b. Los Estados Unidos de Norteamrica

En los Estados Unidos de Norteamrica, el Common Law sufre una

Los juristas norteamericanos explican la carencia de control de Poder

Sin embargo, no es sino a partir de 1868, momento en el que se intro-

Enmienda n 14 en la direccin destructiva de la autonoma legislativa de

su funcin oficial de interprete de la Constitucin de 1787 para convertirse

B. La interpretacin del acceso a la justicia, la tutela judicial

La interpretacin jurisprudencial de nuestros postulados constitucio-

ante la tcnica son el originen de disfunciones imprevisibles. El malestar

II. EJEMPLOS RECIENTES TOMADOS DE NUESTRA

La cita de cada uno de los casos est estructurada de la siguiente mane-

Primer ejemplo (Confesin ficta)

supuestos de procedencia de la casacin de oficio. El motivo anunciado fue

En efecto, para nosotros resulta difcil apreciar en el anlisis expuesto

Segundo Ejemplo (Pruebas)

En relacin al vicio de ultrapetita, la Sala de Casacin Social conside-

Para concluir creemos oportuno recordar una afirmacin hecha por

Tercer Ejemplo (Artculo 323 del CPC, Recurso de nulidad)

resulte competente, dicte nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina

presunta pues este mximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a

Cuarto Ejemplo (Medidas cautelares)

As, recordando que ante una laguna jurdica es necesario recurrir a

Tomando en consideracin este hecho y en virtud de que el control

Sexto Ejemplo (Intimacin presunta)

en fecha 16 de septiembre de 1986, pues se pas de un sistema restrictivo,

De esta forma, nos inclinamos a pensar que lo conveniente es que sea

transforma un simple conflicto entre particulares en una controversia que

Octavo Ejemplo (Casacin de oficio)

del Tribunal Supremo de Justicia. Adems, es un ejemplo de la maleabili-

ah previsto solo proceder cuando el tribunal de reenvo desacate en su

facultado para negar el recurso de nulidad, pues la ley no somete dicho

Finalmente, si bien nos resulta difcil poder verificar si la intencin del

Cdigo de Procedimiento Civil a fin de evitar que en casos similares se

En contraste con la precisin aportada por esta misma Sala al primer

Las decisiones arriba comentadas son para nosotros una seal de la

En nuestro sistema, incluso constitucionalmente, los jueces estn obli-

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Cdigo de Procedimiento Civil

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