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Sujetos activos pueden ser tanto los funcionarios como los empleados o servidores
pblicos en ejercicio. Incluso si estos han cesado en sus funciones, si el bien o
beneficio patrimonial es producto de un acto abusivo cometido durante el ejercicio de
cargo, como quien efectivamente se halla ejerciendo en el mbito de su competencia.
Elagraviadofsico, que puede ser una persona natural o jurdica, o un colectivo social,
es aqu la victima material (427). La referencia tpica <<UNA persona>> hace expresa
ilusin a un particular o a un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios o
servidores pblicos contra quienes se mantiene relaciones de dominio jerrquico y
funcional. Tambin pueden ser victimas las personas jurdicas de derecho privado o
publico. Nuestro cdigo penal al hacer uso del trmino <<persona>>, a diferencia de
otras legislaciones que emplean <<alguien>>, <<alguno>>, <<otra>>, etc., permite
ampliar extensivamente el mbito de comprensin de la vctima. El sujeto pasivo lo
seguir constituyendo la administracin pblica.
Abusando del cargo es sinnimo de haciendo mal uso de la calidad funcional que le ha
sido otorgado al sujeto activo funcionario o servidor pblico, es decir, del oficio o
investidura publica poseda, aprovechando as ilcitamente dicho agente de las
facilidades o ventajas que confiere el cargo. Indica ante la seis que se tiene abuso del
cargo todas las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la ley,
los reglamentos o instrucciones de servicio o sin la observancia de la forma prescrita,
incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia y con la forma
debida, pero para conseguir un fin ilcito (428).
En delito de extorsin. En igual sentido arboleda Vallejo y Ruiz Salazar llegan a decir
que la caracterstica de la concusin no consiste nicamente en el uso de la violencia
o la amenaza sino en la circunstancia de que una y otra son la expresin de un abuso
de funciones cometido por quien est revestido de la calidad de funcionario pblico
(440).
Como sentenciara carrera, el objeto del comportamiento delictivo del sujeto activo, es
decir, la obtencin ilegal de un bien o beneficio econmico, mediante coaccin
amenaza o induccin, nos refleja de cuerpo entero a este tipo penal como a un tpico
delito de lucro, de codicia desmedida y delincuencia del funcionario o servidor pblico.
COLUSIN ILEGAL
-en sentido lato del sujeto publico que nos muestra crudamente la venalidad y
deslealtad, de funcionarios y servidores especialmente vinculados con el bien jurdico,
incompatibles con el cargo o comisin (480).
(480) considera Alberto MILLAN que los funcionarios deben proceder en sus actos con
absoluta presidencia de otro inters que no sea el del servicio. Ver de dicho autor:el
delito de negociaciones incompatibles , en revista de derecho penal y
criminologa,enero-marzo,buenos aires, 1970, p.27.por su parte LuisCarlos schica
seala que los principios administrativos rectores de responsabilidad, lealtad
institucional, profesionalismo, de incompatibilidades, de eficacia operativa, prelacin
del inters social y finalista de la funcin administrativa son el marco directriz obligado
para los agentes pblicos. Ver de dichos autor: principios constitucionales y legales de
la administracin del estado, Bogot, Temis, 1989, passim.
(489) vase en FRISANCHO APARICIO, Manuel, jurisprudencia penal y constitucional, lima, RA editora, 2004, p.52.
(490) vase en rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal comentada, lima, gaceta jurdica, 1999, p.415.
(491) vase en Salazar Snchez, delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p.167
El acuerdo clandestino entre dos o ms personas para lograr un fin ilcito) perjudicar a
un tercero,en este caso el estado) mediante formas contractuales, para lo cual se
utiliza el cargo o comisin especial>> (ejecutoria suprema del 16/5/2003,exp.N 3611-
2002 Hunuco) (4944).
3. LICITACIONES
(498) vase Grau, Emilio, licitacin, en enciclopedia jurdica omeba, buenos aires, editorial bibliogrfica argentina,
1964, T.XVIII, p.702; asimismo, con gran detalle y solvencia conceptual, Dromi, derecho administrativo, cit., p.227 y ss.
(499) antes de la dacin de estos cuerpos legales, regan el reglamento nico de licitaciones y concurso de obras
pblicas-RULCOP (decreto supremo n 034-80-VC) y el reglamento nico de adquisiciones- RUA (decreto supremo n
065-85-PCM).
3. LIQUIDACIONES
VI.ELEMENTO SUBJETIVO
PATROCINACION ILEGAL
<<La conducta del procesado se encuadra dentro de los presupuestos del delito de
concusin, por haber sido funcionario pblico quien intervino por razn de su cargo y
actu en concierto con la parte interesada en beneficio propio>>
PECULADO DOLOSO
El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre las
caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas (o modos) de
poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o
separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del
tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesin puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razn del cargo publico La
naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha
indicado ya, hace mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
tambin a la facultad de su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO
ROSA, de una acepcin amplia posesin.
El peculado en anlisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor publico
que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y
utiliza voluntariamente son de pertenencia publica (600).El dolor exigible para consumar
el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la
presencia de algn reforzante subjetivo, como el a sabiendas, el animo de lucro o la
finalidad de enriquecimiento. Componentes los dos ltimos que si bien no son
requeribles para perfeccionar tipicidad sin embargo estn presentes en la naturaleza
del hecho delictivo.
(600) No se habla, necesariamente de propiedad estatal.
Se trata, como indica FONTAN BALESTRA, de un delito que implica peligro para la
funcionalidad de la administracin pblica(651). Sobre la pertinencia de esta figura
penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalizacin y postulan
su reubicacin en la estricta rea administrativa. (652).En el contexto del derecho
comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar
tpicamente la figura art. 434 del cdigo espaol de 1995), otras requieren del dao o
entorpecimiento de servicio como condicin necesaria para la tipicidad del hecho, o de
la arbitrariedad (caso del art. 236 del cdigo penal de chile), otras no regulan
penalmente esta variedad de irregularidad administrativa. El reciente cdigo penal de
Colombia precisando con mayor detalle el tipo penal de malversacin exige perjuicio
en la inversin social, de los salarios o de las prestaciones sociales de los servidores,
adems de incorporar una variante en la conducta tpica consistente en comprometer,
mediante el comportamiento de malversacin, sumas superiores a las fijadas en el
presupuesto.
(651) FONTAN BALESTRA, tratado de derecho penal, parte especial, cit., T.VII, p.232
(652)En cierta manera es lo que ha hecho el cdigo penal espaol de 1995 (art. 434)que exige animo de lucro para que
el hecho adquiera relevancia tpica penal (vase infra, p. 395). MOLINA ARRUBLA y GOMEZ MENDEZ, en Colombia,
y RODRIGUEZ DEVESA y otros en Espaa, focalizan dicha tendencia.
(655) vase ejecutoria suprema de 10 de noviembre de 1997, exp. N 3923-96, Ancash [sumilla N 8, p.595].
JURISPRUDENCIA PECULADO
El autor de cohecho pasivo propio puede ser nico o a titulo colegiado (caso de
coautora), si todos los que resultan imputados infringen los mismos deberes de
funcin (762) y en ellos concurren los componentes de la coautora.
(762)En el articulo de Salazar Sanches, Nelson <<el delito de cohecho pasivo propio en el cdigo penal peruano>>, en
actualidad jurdica, N 147, febrero, lima, 2006,p.18.Dicho autor es de la opinin que por tratarse de un delito de
infraccin de deber y debido a la posicin de garante directo que tiene el intraneus para con el bien jurdico se excluye
la coautora.
Acto propio del cargo es el que por ley, reglamento o delegacin legal y superior le
compete al agente en el desarrollo de su rol funcional dentro del marco general de la
administracin pblica(797). El acto propio del cargo puede ser nico o mltiple, estar
expresamente reglado o hallarse sujeto a la actividad discrecional del sujeto pblico.
(797) vase en la ejecutoria superior de fecha 11 de junio de 1998 (sala de apelaciones con reos libres de lima) un
caso de cohecho pasivo impropio consistente en haberle dado dinero el particular a la secretaria de un juzgado para
efectos de practicar una inspeccin ocular. Proceso que finalmente qued solo a las puertas del poder judicial por
haberse confirmado la resolucin que declara no ha lugar a la instruccin, al no haber podido la denunciante
individualizar al destinatario de la ddiva.
Sin faltar a su obligacin alude a la posibilidad negada que los actos propios del cargo
practicados o por practicar por el sujeto activo del delito puedan generar una infraccin
o menoscabo a sus roles especiales, circunstancia bajo la cual se configurara
cohecho pasivo propio. La frase <<sin faltar a su obligacin se constituye as en el
limite del cohecho pasivo impropio y define el marco reglado de deberes o roles que
deber observar siempre el sujeto publico en el ejercicio de sus atribuciones. Ntese
que aqu el legislador peruano no ha sustituido la palabra obligaciones por deberes,
habiendo reproducido sin mayores alteraciones que las ya indicadas la formula del
cdigo de 1924 (art. 350).
NEGACION INCOMPATIBLE