INO - Segunda Parte - Jorge Raul SOSA\ 5

Jr
to principalmente en derecho, se ha de admitir la r1

Paulo ( Digesto, Libro L, Thulo XVII)

 Jorge Raul
SOSA VALLEJO
Juan Manuel JALLES
Ricardo C. L(^)PEZ ARIAS
Marcelo A. PREMOLI

DER.ECHO
ROMANO
Segunda Parte
 Dr. Jorge Raul Sosa Vallejo

TITULOS UNIVERSITARIOS:
Abogaci'a
Profesor U niversitario en Ciencias Juridicas

ANTECEDENTES ACADEMICOS:
ExVicedecano de la Facultad de D erecho y
Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica
de Salta
Profesor Titular de la catedra de D erecho
Romano
Profesor a cargo de la catedra de D erecho
Civil - Parte G eneral, de la Facultad de
Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica
de Salta

ANTECEDENTES EN LA
MAGISTRATURA:
Ex Secretario de Juzgado de Instruction
Ex Secretario de Juzgado Civil y Com ercial
Ex D efensor Oficial de Prim era Instancia
Ex D efensor Oficial ante la Cam ara en lo
Criminal
Actual Juez de Instruction, desde el 28 de
junio de 1992
J orge R aul S o sa V allejo

D erecho R om ano
- S e g u n d a P a r te -

CON LA COLABORACION DE

J uan M anuel J a lles

R ic a r d o C . L o p e z A r ia s

M arcelo A . P r em o li
J orge R aul S osa V allejo

D erecho R om ano
- S eg unda P arte -

CON LA COLABORACION DE

J uan M anuel J alles

R ic a r d o C . L o p e z A r ia s

M arcelo A . P rem o li

"r T r r \ m T m v n n
 Sosa Vallejo, Jorge Raul
Derecho romano - segunda parte - 1 edition - Salta
Virtudes Editorial Universitaria - 2010 -274 p. - 23 x 16 cm. - Rustica -
ISBN: 978-987-1237-22-7
1.Derecho Romano. I. Titulo
CDD. 340.5
V

Todos los Derechos Reservados

by VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA
Juan Martin Leguizamon 410
Telefax0387 - 422 1340
E-mail: manuelrafael@garcia-mansilla.com .ar
manuelrgm@gmail.com
info@libreriaulpiano.com.ar
Ciudad de Salta - Provincia de Salta
Republica Argentina

IMPRESO ENLAREPUBLICAARGENnNA
Queda hecho el deposito que marca la Ley 11.723

Diseiio de tapa: Julio Cesar Reynaga

Diagramacion: Clara Garcia-Mansilla

DISTRIBUIDOR:

LibreriaUlpiano de Salta
Juan Martin Leguizamon 410
(A440QROJ) Ciudad de Salta
Telefax: 0387-4221340
E-mail: salta@liberiaulpiano.com.ar

Libreria Ulpiano de Bs. As.

Telefono: O il-6385 7440
Fax: 0387 T4221340
E-mail: agm@libreriaulpiano.com.ar

E d it o r ia l V ir t u d e s
Paginaweb: www.virtudeseditorial.com.ar

L ib r e r ia U l p ia n o
P A/TTXTAiucd*unuw liK rp rifliiln ian n /*rmof
 A mis nietos Enrique, Matias, Maria GuiUermina, Joaquin y a
los que vendran.
Jorge Raul Sosa Vallejo

En testimonio de profundo reconocimiento y justiflcado afecto

hacia mi maestro, Dr. Jorge R. SOSA VALLEJO, por tantos valores
transmitidosy lasumaconfianza que renovadamente en mi depositora, en
el qfidn de difundir el inmor-tal derecho nacido de la Ciudad Eterna
para el mundo.
Juan Manuel Jalles

A mis padres por su amor, apoyo y por haberme hecho crecer en

un hermosa familia.
Ricardo C. Lopez Arias

A mi madre: que con su amor y vida ejemplar nos enseno

el camino. A Graciela, Giuliana y Luisina, que iluminan dia a dia
elrecorrido.
MarceloA. Premoli
 Solamente debemos aclarar que, al ser toda la comunidad quien debe
respetar de manerapasiva el ejercicio del derecho real por parte de quien lo
detente, no se cpnoceapriori qxnen podriaviolarlo, razon por la cual la
action que dispone su titular puede dirigirse erga omnes, es decir, contra
cuajquier persona que lesione o viole dicho derecho.

2. Patrimonio: concepto, caracteres y composition

En el derecho modemo, el patrimonio de una persona es una

universalidadjuridica, bajo la relation de un valor pecuniario, es decir, como
bienes. El patrimonio forma untodo juridico, unauniversalidad de derechos
que no puede ser dividida sino en partes alicuotas, pero no en partes
determinadas por sf mismas, tal como lo expresa Velez Sarsfield en la nota
al art. 2312 del Codigo Civil argentino.

con una caracteristicamuy particular.

En efecto, en euantigu-derecho-romano solamente4as 'c0sas

corporales.se considerabaiiqu&,constitui'an el patramomodel-^a^^zwj/iae,
que, como ya sabemos, emlavUnica,p.ersona,pienamentercapaz (sui iuris) y,
en consecuencia, la4nica quef)dia tener patiimonio<propio.
Con postenoiida.d, se llega a determinar que el patrimonio se compone
pQr.eLcQnjuntQ de derechos (norrestringiendose solamente a las cosas
corporales como acontecfa con anterioridad) que4iene-.una,p.ersonapero
-y esta es la gran diferencia con el derecho modemo- sin^onsidcrar las
dsj^muobligaciones.
Conforme a la conception romana, ^patrimonio,se caracterizaba
po^eonstituar:un,entej:uri.dico.querscpdia:transmate=practos:entrezvivos,
siendo ejemplo clasico el de Aa-adrogation; o que podia subsistir ,con
presciridencia de una persona que lo sostenga, como era el caso de la
hereditas iacens.

Por otra parte, observamos que, de las soluciones concretas dadas a

casos determinados, el^atemonioen^omafmalmente'quedaciMifigurado

ca*acteiastica peculiar que le confirio el derecho romano de^oderse

 UERECHO K.OMANO OEOUNDA t'ARTE- U
De todo lo expuesto, coriforme a la concepci6n romana, la composition

cr^tos^deiieclios^,.acciones .q^pJudieja^er^-titular,ima p,ersoEia, eon

deduction de las deudasquehubiese contraido. Los derechos que
COtnponen e^atriMomo.podlan ser de dfi&aspeGies; personales^creditoidos
Uobligaeionales.pQE..una-parte, y^eale^spomtr^^Brtanto^mev^to^sean
8wseepti<bles4valor..eGon6mlQo.

3. Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales

Ls4ereeho&patrimoniaies en Romapodianserreales o personales,

debiendose puntualizar las principales diferencias que existen entre ellos, a
los efectos de que puedan serdistinguidos de inmediato.
En los derechos reales existe una mlacion directa e inmediata entre,.
^ jsto ^ o b je to . Por ejemplo, en'el derecho de propiedad, que es el
derecho real porexcelencia, el sujeto titular ejerce las distintas facultades
que le otorga su derecho, sin intervention de tercefas personas; vale decir
que nadie esta obligado a asumir una conducta determinada frente al titular
de la propiedad.

En los derechos personales, creditorios u obligacionales, l&relaeion

jundi^&^da.ente (creditor) >ieksujeto pasivo (debitor) de
una obligation; este ultimo.esta constrenido asumir una determinada
conducta, que en el derecho romano pue.de consistir en un Jare (cuando el
suj^pasimque.da.obligadoa'cntrcgar.lapropiedad deunacosa), en un
fmere (cuando el sujeto pasivo secomprometeahacer o nohaeer algo),
Q*2L^m*pMstare (cuando este sujeto queda constrenido a entregar una
cosa, pero que no sea en propiedad, como acontece, por ejemplo, con el
contrato de comodato).
L^dereGhos J-eales son de caracter absolute, en el sentido que se
ty&mm,erga omnes (eontra-todos). Elio es asi, puesto que akestablecerse
una^JLatiojij^media^ e te s to de 4acomuntdad
soAamente se circunscribe a rspete4 e^manera^pasia;el-ejrG>ic3iosd@l -
deBSGhotdeiSUrldtular^Si^eualquierrpersonaperturba4a-relaci6nentre-suj etoy
objeto,-en ese momento se-configuraeLsujetocQntra'quienel'titulardel

Por su parte, los dereGhos-per^onak&son^elativos, puesto que4a-

accioik%ue:mgendranse::limitaa.la;p.ersiatEa.d3Bl-:Sujeto pasivoo. deudor.^
 JORQJS JSAUL 5 0 SA VALLEJO

Asi, por ejemplo,|en el contrato de compraventa, si el comprador no

cumple con la obligation asumida, el vendedor podra dirigir la action que le
confiere el derecho, unicamente contra aquel.J
' Los d^eekos^males se^iierem^a^una^eosa necesariamente
d^m nada^desdesM iigen (ej.: soy propietario de este buey, o de este
inmueble, o de este aiado).

Mientras que los derechosrpersonales puedeniener pojkobjetouna

c os-a^indetejminada^e^ .SAi-.naeirnientOy debiendo se necesaciamente
dcterminarse -al momcnto, en^ue^eba-cumplirselaobligaeion (ej.: me
obligo a entregar un buey o un inmueble o un arado el dia 21 de abril).
I^s,dereh9.s-maies4iennTSUiemg^n,nacimientoo=ftienteen4aley.
Sera ella la que determinara cuales son los derechos reales que tendran
vigencia en el derecho positivo.
1,9Sriderechos.personales. en virtud del principio de-autonomaa-Tde
voto.^4dg7ki^iartgsJtieneEbsu.oHgmen-el^aGuerd04ei0luntadgs*entKeel
sujejto^actim^el^ujctacpasiyo. Es decir. que^sonlas^partes -y no la ley-
quieneSrdararuojagena.losjdifeEgnte&derechos^ersonales.
Como consecuencia de la diferencia senalada precedentemente,
surge otra. A1 tener lQs,d^ech0.saEealesxrigen^en4a4 eyrsuieanfcidad*#st&
determinada poMaimsmaleyqueioscrea. siendo su enumeration taxativa
o humerus clausus, como lo expresa el jurisconsulto Paulo.

En cuanto a los derehosf>ersonales;alteneromgenen:el=acuerd0-de

voluntades4el0ssujetos, son de una cantidad infinita, p u e s to queiaspartes
p u e d e n -c rea^-las-Q bl-ig a c io n e s -q u e c Q n sid e re n ^ o n v ^ m e rL te s . Solamente
debemos dejar en claro que cuando decimos que los derechos p e rs o n a le s
son infinitos, no debemos confundimos con el te rm in o ilimitados.
En efecto, si bienls4 erech0sf>ers0nales son infmitos (p o rq u e ne^tiemen
fin), no^soaahrmtado^^debido^quelas-pai'tes, s^bicnf)uedGrkerear>todas
las30bligaGi0nes.sobre4as^Guales.se,pongan4e<acuerdo?d^ben4:mer,0mo
Iiniitesialey4a.m0raly4as:4i>uenas(^stumbresv---
Otra distincion entre ambas categorias de derechos estriba en lo
referente a la prescription.

Para comprender esta diferencia, es necesario referimos de manera

previa al concepto de prescription. Lamisma es defmida como la forma o
 D e r e c h o R o m a n o - S e o u n d a P a r te - ... 13

modo de adquirir derechos o liberamos de obligaciones por el solo

transcurso del tiempo.

De este ccmcepto se desprende que existen.draclases de prescripcion:

jg;. k?f^sEipei<kbli^atoaa^La primera.es
}uellatten4a5uaLse-adquiriran^derasliosrp.o.r.elsol0 transeursodekiempo,
mientras que lasegundaesaquellamk^GualunafjeESona^JiberaEa-de^um

Conocido el conceptoy las clases de prescripcion, es facil comprender

que la prescripcion adquisitiva opera en los derechos realesfej.: el poseedor de
un inmueble, por el transcurso del tiempo, podra llegar a adquirir el derecho
real de propiedad sobre dicho inmuebl^, mientras que la prescripcion
liberatoria opera en los derechos personales, creditorios u obligacionales
fej.: el deudor de una determinada obligacion queda liberado de la misma
ante la inaction del acreedor por un tiempo determinado por la ley).
Los romanistas, en especial los cleraigambre espanola, denominan
ventaja economica aotra distincion entre derechos reales y personales.
La misma estriba en el hecho de que, en-lo&dereGhos reales el ejercicio del
mismo por parte de su titular, no produce alteration ni menoscabo de su
derechofej.: el propietario de una casa, por el hecho de ejercer el cumulo
de facultades que le confiere su derecho, no menoscaba, ni mucho menos
extingue el mismo, ya sea que la habite, la alquile, la de en comodato, etc.
Mientras que el^uj,eto,atimd.e;iim^lemGho,personai, cuando lo ejerce,
extingue el mismo Jej.: si el acreedor decide ejercer el derecho que tiene
contra el deudor a cobrarle una deuda, la misma se extingue desde el mismo
momento en que el deudor paga^
Finalmente nos referrremos a la diferencia que existe en cuanto a la
extincion de unos y otros derechos.

de^u#tular. En efecto, sr ekpropietario de-UEbobjeto determinadono quiere

dtentarmas.lapropiedad.sobre^el-mismo, puede, de^maneraunilateral^por
ejempioLdonarlopabandonarlo, etc., ex^mguiendo-deestaLorma ekderecho
reaLdeLqmeratilular.

Por su parte, los ;dereehos-personales.se extinguerbporsuno de-los

modos establecidQS,por:la leyylej.: pago, novation, compensation, etc.|,
 .ryyn r^MlMV

Como corolario, observamos que la diferencia entre los derechos

reales y personales se invierte en su principio y en su fin. En efecto, ios^

titular.
la&paitGs,.y^e,erX4mgiienpotdisposici6ndcrlaley.

4. Distintas especies de derechos reales

s . . .r . . . '

; A 1 tener su origen en la ley, y en consecuencia al ser los derechos

reales numerus clausus, podemos confeccionar un cuadro sinoptico
en el que se advierten los distintos derechos reales reconocidos y legislados
enRoma: ;

Dominio o propiedad
Sobre la cosa propia
Condominio o copropiedad

Urbanas

Reales
Rurales
Sobre la cosa ajena Servidumbres

Derechos Reales Usufructo

Personales Uso
Habitation
Operae Servorum

Enflteusis

Superficie

Fiducia
De garantia Pignus
Hipoteca
 D erecho R omano - S eo unda P arte - 15

5. Objeto de los derechos reales

resfrewfy*')

Ahora bien, de la interpretacion del termino res en el sentidojuridico

romano, hay discrepancia en la doctrina, puesto que autores como Pietro
Bonfantecosidem3^ueTat^GablQ,hay;quetomado^n^entM0;inaterial,
puesto que en@I*aial%aa,d@jE^JiQM^^
objeto&tangibies. Mientras que Maynz considera que enterminologiajuridica el
vocabio res tiene un^signifi^o ^pliobquerCompxende ademas de losfibjetos
raateri&Les, a las demas acciones del hombre, inclusive a^odo^aquello^que
| puede^ser obj^to de un^dereeho. j . -
Por nuestra parte, de la lectura de las fuentes, en el marco de la
evolution del derecho romano, cojosiderames que hay^ue tomaBeLvoeablo
^^en^eLm^rampIio;sentido, es dedr, comprensiMe de;la4otalddad4e
ob]^toi0i^.orales^ineQrpoxales,suseieptibles4 elv.alorrecon6m koque
pucjda^etentaRd^ujeto de^crecho. Es decir que dentro de este concepto
amplio del termino, ti^ecabida^ lo que' en- nuestro dereeho positivo
<knomMmoj<<^

6. Las cosas. Clasificacion clasica: res inpatrimonium y res extra

patrimonium

La division clasica elaborada por el derecho romano, conforme

lo expresado en las Institutas de Justiniano, lasifieara^las eosas^n dos

tyzmsxextrapatrim&Miim.

unapersona^

Pero esta tipica clasificacion romana ad0kG.ed@7un4fecto^aiosiaes

de-su-estudi aeadcmico. El mismo consiste en que eareee-de^stabilidad
juMdie%dificuItandose.5de;esta^nanerasu-comprensi6n.desde:el'puntode
TFStapedag6gico. Comprobemosloconunejemplo: m^aaimalsalKaje-es

in*pifeimomum; s^ A ga 9^alv^a^pasa&a^^oategaQa&
d e ^ ^ af x ^

d^e^^^iwGiM^y=aM'mde^nidamente.'

Por ello es que paraestudiar sistematieamente la diversidad-de-las

eosas*

temendo.,nGonsideaGi6n:0tmeje^ifereneiador^s^^^
d en te 0f e m d e l 4r^ieojuridieo, mdepeHdimtGmente,quedeJiechoesten

Segun lo expuesto, la^lasMlGacionibizantina^divideajlaseosasen

dos-Gategorias: ;
a) res in commercium',
#) res extra commercium:

De esta manera, si observamos que- e^iste-estabilidad4uiadiea.

Yolviendo al ejemplo del animal-salvaje, el mismo, mdependientemente que
est^o-no dentedelpa^momo de^napensona en^m momento^determinado,
s e ra ^ ie m p f^ a a a a ^ i^ ^ a ^ m ^ d ^ es decir, eAtar4 si^mpm4 eiitodet
tsafieojuridico.^ -

7. Clasificacion bizantina: res in commercium. Distintas clases

Como adelantaramos, las*m&ime&mmemium estan Gonstituidas por

tada&aquellasGosasrquerestan-dentro deteomereio, siendo suseeptibles de
compQUGr,elpatrmaoiiio-deio&partiGulares, pudiendo, en consecuencia,
adquificse-ylransmitirse.

En la evolucion constante del derecho romano, advertimos una

cantidad importante de especies de res in commercium, las que pasamos a
desarrollar teniendo en consideration distintos ejes diferenciadores:

a) por la forma en que deben ser transmitidas:

Res mancipi y res nec mancipi: es la mas antigua de las clasificaciones
de las cosas susceptibles de apropiaciori privada. Existio ya en la Ley de las
XII Tablas, mencionandolas el jurisconsulto Gayo en el Libro II, 47 de
suslnstitutas.
 UBRBCHO KOMANO -SEGUNDA t'ARTE- 17

femdidade^stafeleeida&media3iteJa,rnmGip.aei6n(tennino que deriva de

los vocablos latinos manus -m m o ; y capio - tomar). De la lectura de las
fuentes del derecho romano, tenemos GQma^emplosde.Gosasrnaneipables
a^los.esGlavosfios.kinuebles^tuadQs^enRoma y^ejmtoFios^quetgozasen^del
m5^/tefew#?f* las^b.stias1=4e5,-e-ar^^^omo--ser^)-ueye&ryiGaballos? los
instrumentos destinados a cultivar la tierra, como los arados. Sin pretender
generalizar, observamos que la gran mayoria de las cosas maricipables de la
antigua Roma estan vinculadas con la agricultura, que era la base del
progreso y la riqueza de esa epoca. De alii su importancia de considerarlas
como mancipables. ...

Mientras que la\&ses^a^jnamipi iasi.que.se transmitian por

simple t ^ i G i 6 n ^ i n neicesi.dad4e;formalidadalguna Esta constituia la regia
general; es decir, que si no existia una norma que considerase a una res
como mancipi, la misma era res nea&apcipi.

derecho^clasico, cayendo luego paulatinamente en desuso, hasta que el

emperador Justiniano decidio sancionar su supresion en el ano 531.

b) segun seam o no susceptibles de ser percibidas por los sentidos:

Re^mrpomles^edmorpmales: lasxosas corporales son aquellas
qug,c.aen,baj.oilaipercep.ci6n.deios.:sentidos, al ser consideradas en razon
de su materiaiidad (ej.: un4m d 0j>unbueyf.un arado).

CQnocimiento-mediantejin,pr.o.ceso,de abstracGi6n, concretandose en los

beneficios que se obtienen de las cosas corporales, siendo estos los
derechos que se pueden ejercer sobre dichas cosas. Logicamente estos
derechos no caen bajo la perception de los sentidos (conf. Gayo, II, 12).

De esta manera, no ofrece dificultad advertir que una.c.osa>corp.oral

es^a^ia^ejejemplosruninmueble, y una cosainGorporal es^el derecho. que
5;^pued&,ejercer,^ohre.dichoJnmiieb1e (habit^O^darlo^niGOmodatQ,,
ao&ndarlo, ctc.).

c) segun sean susceptibles de ser fraccionadas:

Cosas divisibles e indivisibles: IasjSQs.as^diMisiblGs.sorblasque4)ucdcn
fEaGGionarsGr-sin,quGSrGLabjeto^pierda<iSU^;GsenGia,iGons-er^indo7 en
 jvivub i\ a u u o u s a v /vuubju

conseeueneia^si^misma'natUEaleza (ej.: un terreno puede fraccionarse en

diversas partes y seguira conservando su naturaleza, seguira siendo un
terreno, no dejara de ser lo que es).

debido.aque^perderian: su.esenGia(ej.: un buey):

Debemos aclarar sobre esta clasificacion, que se realiza teniendo en
cuenta solamente la.&kionJ[sicatQrmaterialv Asi, cuando decimos que un
bu^gsJndM sible, consideramos tanrsolo-su aspect material, parque
de&de,elpijnto de istajuMdieo, es decir, en relation a los derechos, todas
las.oosii^sQndiyisibles en^iFtuddeMerecho.real dexondominio, que es el
que ejercen dos o mas personas sobre partes alicuotas o indeterminadas
sobre una misma cosa. Volviendo al ejemplo del buey^quematerialmente es
indivisxble;desde.el7puntadeistainteleGtual^ojuridieorpuede^pertenecer-a
dos o-m^personas^en condominio.

d) segun puedan existir o no por si mismas:

Cosa&pmeipaks^acGesorias: las^eosas-pmGipales-sonaqueJlasque
potsumturalem'puedeneMStirpor^mismas,-es decir, quenonecesitan-de
otra^-como^sielrcaso: de^un.terreno.

Cosas accesor-iassonaquellas^uenecesitandeotracosa (principal)

para podeE'existir^ com seria el caso de una^asa^^un^bokque^son

La importanciajurfdica de esta clasificacion radica en el principio que

establece: utaccesio cedatprincipalis (l^aecesorro-sigue,eLdestino4elo
principal), queriendo significar quela^@sa^aecesria^estaregulada?prla
niisma,noTO^-que.nge,ala:COsaprineipal, siguiendo en consecuencia la
misma suerte o destino que esta.
Los principios de la accesion se aplican no solamente a las cosas
corporales, sino tambien a los derechos. Por ejemplo, el derecho del
acreedor hipotecario es accesorio al credito principal, y en consecuencia,
aquel debe seguir el mismo destino de este; asi, si el deudor extingue el
credito principal mediante el pago, el derecho del acreedor hipotecario
tambien se extinguirapor aplicacion del principio a que hacemos referencia.

e) segun formen o no un todo homogeneo:

Cosas simples y compuestas: sn--cosas-simples4as queibrman un
te d 0.h m o g en e 0 ^ G o m ,se r u n a p ie d ra p re c i sa ,o ,u n a n im a l.
^stAndQ..adh&ddas.emtr^^],1ascQn.fQmia^dQ.an?tQdQ:;iinlco-.TJ ^ i^i;e&ho
existen^dos^lasesde.Gosas.eompuestas:
1 ) cuando d^^Qn^mtG^de^GGsas-simplgs-q^feiiitegnarkslaseGsa
compuGS_taxesdmateiiaLyxtiene:i^aspGGtG.eGmpaGto^GGmG.sel
casQ ^u n av G asaau H b arG Q ;

CG^iSuJadgpGndenGia,CGmG^GS^LGasG^dGaa33a*GbanG^dGxuna
biMi@tGGa^d&iijna.pinaGGteca. En este caso estamos frente a una
universalidad de hecho, en donde la diversidad de cosas esta
constituida en una unidad por su titular.

f) segun la homogeneidad de su genero:

Cosas fungiblesy nofungibles: s.on;Gosas~fungiblesaqueUas~que -
tienen^urugenero tan homogeneo, qm^odo^dividuoide^una-especie
es-eqaivalente .^ o ta.d e: la .nusma*especi&. En consecuencia, puede
pexfeGtament.esubstLtuirsez_mia,GGsapQrvGtra,prqiaeal=sujeto^Ma^del'
der^GkovSobmia^osaiedalomismo,qaerIe4ntEeguenTxmac6sa^otea.
Por ejemplo, dmero, karina, etc.

Ahora bien, si laseosasfungibles tienen un genero homogeneo ^como

sedasidentifieara? Ix)s romanos, conforme lo senalaGayo (III, 90) establecen
determinarlas poivsvLpeso (^^ikilodeJaarina^numero-(ej^LQ&ases)o
meddda:(ej-.il;metro4e.tela)...........

Mientras que lasxosas jiofungLfeles^ori,aquellas que no pueden

substituirse, debido a que tienen cierta individualidad propia, son sui generis,
comooser^Gaso^deunapinturaouna.eseultura.

Por ultimo, debemos aclarar que esta clasificacion no es absoluta,

puesto que existen casos en los que la fungibiiidad o no de las cosas depende de
la intention del sujeto titular. Por ejemplofwi libro, en principio es una cosa
fungible, debido a que tiene un genero totalmente homogeneo con respecto
a los demas libros de la misma edicion; pero, si ese libro tiene una dedicatoria de
puno y letrapara quien va dirigido, puede ser que se constituya en una cosa
no fungible para su duenoJ
 JURUJS r\AUL OUSA V ALU2JU

g) Por su permanencia temporal

s Cosas consumible y no consumibles: ...
G bm sr& am m tibles son aquellas que.se^tini^n^6o^LpM0a^iaso
que realiza su dueno.
E^^tiMon^pued^seMat^aLjQ^juadica. Es,mate3aaLeuand'k
csaefeGtiyamentes#extmgue, desaparece, como es el caso de los alimentos.
Esju^dicaeuadolaGosa^solamWteise^tmguef>aBa'Suidueno, aunque
mateiialmente subsists Ejemplo clasico es eLdel.dmero, que al momento de
usarlo, sale del patrimonio de su titular, extinguiendose en consecuenciapara
este,-aunque fisicamente pase a integrar el patrimonio de otra persona.

, : L a s ^ ^ & / 2G^G^WMzi?ieMQ,se-ex4kvguen eon,eLprm3jeiiuso que

hace su dueno. Se^aspuede^usa&un^tiempo^mas^o^menos^pEoIongado, y
logicamente, se^an^deteriorando conel transcurso del tiemp>,.cmQ,serla
vestment%uaarado,ima^illa, etc.; ............

h) frutos:
Frutos son las^osas^e^EoducfedeyaianeraperiQdica.Qtra^Qsa
(&ctilera),smiquerseaiter^laesencia:nidismmuya,elKalorr.dQ;csjta,ultima,
comorserUauYaxespecM-aLparral.

En el derecho romano encontramos do^ipos-de frutos:

9 frutos naturales, que son los mencionados precedentemente;
. frutos civiles, que estan eonstituido^porJa&rentasoxendiiaientos
que^e.obtienca. dc una cosa, como es el caso del precio del
alquiler de una casa, o el interes en el mutuo, que se llego a pagar
en determinada epoca en Roma.

Los frutos pueden encontrarse en diversos-estados, debiendose

considerarjos siguientes:
1) frutos pendientes: sonlos, que^oda^ia estan adheridos^a la.cosa
fructifera, y en consecuencia nQ^stende.maneraindependienter-
2 ) frutos separados de la cosa fructifera, teniendo desde ese
momento xisteneiaGQmoatraeosadistmta'adafiuGtifera;
3) frutos percibidos: son aquellos que, estandoya separados por
cualquier motivo, <han.sido^e.c0lectado^-posu^ueno;
4) frutos consumidos: son los que, Mbiendo-sidopercibidos, su
titolari.s4Bans#m6.transformo; ;
 ^ u iv m v u v iw iY in n w -M i^ w n u n a m v itt"

i) segun su aptitud de ser trasladadas:

Cosas muebles e inmuebles: saQ,c^5asjnueMesias,queip.ue.den.ser

Esta categoria de cosas es susceptible de una triple division:

1) cosas muebles por su .naturaleza: responde al concepto
generico, con^i&yendoTla^mayQriade;lascosaS:muebles;4e-esta
especie, como.Se^un arado, una mesa, una silla, lasrcuales-,^alser
trasladadas.aopierdensunaturalez%su^sencia;
2 ) cosas muebles por su caracter representative: estan
coa^toMas^-^oE4 Qs^dQcnmentQS.jiublicQs1,,y.-4 )riv.ados que-
rcpFesentan dereehos:Sobre:Cosas muebles. Por ejemplo, una silla
es una cosa miieble por su naturaleza, mientras que el documento
donde conste la adquisicion de un derecho real sobre esa silla, es
una cosa mueble por su caracter representative;
3) semovientes (ses moventas^rconstituyen unaclase especial de
cosa&muebles, altener lapartieukridadde,poder.trasladarse,por
.sijmsmas^mneeesidad^eqnemapereonalo^aga^Comprende
esta categoria a los animalesy alOsesclavos (Ulpiano, Dig. 21,1).

SmcjQsas.inmuebles aquellas que son imposiblesdeser trasladadas,

y las que, en^Gaso^dertrasladarlas., pierden por ello su esencia, es decir,
dejande serloqueson.
Estas cosas tienen una clasificacion mas complej a que las anteriores,
pudiendo distinguirse las siguientes especies:
1) inmuebles por su naturaleza: son aquellas s.cjosas que son
materialmcntarimposibles.de ser trasladadas, como ocurre con
unfundo;
2) inmuebles por su accesion: estan constituidos por las Gosas que
estan mGo^oradas por=accesi6nayuelo. A su vez se dividen en:
i) inmuebles por accesion fisica: cuando estain adharidas
materiaknentc .al snelo de manera permanente, pudiendo serlo
ya sea pOEhechodel hombre (ej.: una casa)o<por hecho dela
naturaleza (ej.: un arbol);
ii) inmuebles por accesion moral: son aquellas cosas que en si
mismas son muebles, pcm;ler_danivsu..esencia,al .inmueble,
formand6Nfajte4e4ste. Seria el casp de aquellos bjetos
muebles colocados por el propietario n.un^fundo^para.su
 explotaeion, como ser los implementos agricolas. Por su destino,
estos son considerados inmuebles por su accesion moral;
3) inmuebles por su caracter representative: son los dacumentos

Debemos aclarar que romanistas de la talla de Pietro Bonfante

consideran que esta clasifieacion {res mobili y res inmobiles) serfa
extrana al derecho clasico, perb que llego a imponerse con posterioridad,
reemplazando la clasificacion dz res mancipi y res nec mancipi,la cual
habia caido ya en desuso.

8. Res extra commercium: res divini iuris. Concepto y especies

Las res extra commercium son ias;feosas ^que, ya sea por su

naturaleza o por su afectacion no,p.ueden estar de ninguna manera ea-el
tmfe^jurijiic^ y en cqnsecuencia no son susceptibles de apropiacion por
parte de personas particulares.

. Gayo (II, 2) nos ensena que estas cosas son de .dos especies: res
divini iuris y res humani iuris.
La^&s*dwimiJur4s se caracterizaban por estarensagi?adas*a40s
dieses* nopudiendo en consecuencia, serobjetode-apropiacionparticular,
y por ende, detrelacione&eomerciales.

. En Roma son res divini iuris las sacrae, las religiosae y las sanctae.
Las*ms?sa&me son las destinada& al-euh de los -dioses superiores
(templo, altares, objetos que se utilizaban en las ceremonias). Llegan a
adquirir el caracter de sacrae mediante.una.eer^mnia,espec4atdenominada
consagratio presidida por los pontifices con el consenso del populus
mediante.unadeclaracioi^egal^e^adaaGab0.pc^^una ley,un plebiscito o un
senadoconsulto. Apartir del derecho justinianeo bs^ha^m^aaomagnatio
la efectuase el obispo para dar el caracter de sacrae a las cOsas afectadas al
'culfo cristiano.'

denominadaprofanation la cual nos ilustra Gayo en las Institutas (H, 4,5).

l^pmfanati&se llevaba a cabo solamente en,sup.uesto.sdexcepci0nales,
como ser para el'Gas@4e^destinar .lo^ecaudado para:;res.c.atar a personas
 je^eoficamenteuaJos manes, a&tepasado^inuertos* LasJugares donde
estaban stos ntemdos^eoa&tiiaaianJasdm&mLigiome. Pero debemos
hacer algunas aciaraciones. N>GUQ.dkddementm0^era"eonsidead res
Ireligiosae, sino s^^eatadiH ga^Q fli^estodese^ntegradQ.^^ae^Q^
No erareligioso el sepulcro donde estaba enterrado algun enemigo de Roma

solavos. Esto, que en apariencia parece incoherente, debido a que el

esclavo en vida era considerado objeto (no sujeto) de derecho, lo explica
| de manera clara y contundente el jurisconsult Paulo al expresar que esto

ConeLeorrer4eLtiempo, ya en epoca dekristianisrao, al generalizarse la

costumbre4e,orgaiuzar,cementeiig_s7cpmunesyser.Gonsideradospropiedad
deWglesi% las res religiosae fueron confondiendose con las res sacrae.

Lasxms^samtae son cosas que, sin ser religiosae ni sacrae, estan

comprendidas dentro de las res dtviniimm pofque se encuentran protegidas
sontra los atentados^delos hombres^medianteuna cercmoma religiosa
denominada sanctio, a cargo del colegio de los augures.
Estaban comprendidas como Losjnuros y-las puertas de
aeeeso^a las ciudades (Gayo, II, 8), y su violacion-llevaba aparejada como
sanrfoniapenademuerte:
Para una mejor comprension de esta severa sancion, recordemos que
las- ciudades del mundo clasico estaban rodeadas de anurallas, las que
protcgian-y.dabanseguridada.sushabitantes, puesto que extramuros estaba
lo desconocido, lo extrano, lo extranjero, produciendo ello gran temor.
A punto tal que el destierro era una pena mas grave que la misma muerte.
Como ejemplo, recordemos la forma de morir que eligio Socrates.

9. Res humani iuris: concepto y especies

La otra gran especie que comprende a las res extra commercium

esta constituida por las humani iuris.
Las-xosas^queno,estan,excLuidasEdeltraficAjuBdici^porjazones
d iv in a s rjie G e sa ria irL e n te d e b e n rse rlo ,p Q r,ca u sa& ]iu m an a s.

Dentro de esta categorfa, tenemos a las res communes, a las res

publicae y a las res universitates.
m JOROE KAUL SOSA VALLEJO

^aas^ms^G&mmumes, son las que por su naturaleza .puetauser

Uiili^dM^^tQdaylaJaumarudad^mEdistimeioEbalpuna, siendo asimismo
excluyente de toda apropiacion por persona alguna.
Entre las res co/WTHw^s'podemQsrnenGionar^aire, eLagimcorrimtey el
mar. Esta enumeration expuesta por el jurisconsulto Marciano resulta
susceptible de criticas, puesto que si bien es correcta desde el aspecto filosofico,
desde el punto de vista juridico no tienen las caracteristicas de cosas.

las que pertenetian al pueblorromano, y cuyo

usewGra, al igual que las res communes, eomunEa^todos^os^liombres.
La distincion fundamental entre unas y otras radica en que las res communes
no.eran -de ninguna manera- susceptibles de apropiacion por persona
alguna, mientras. que las res publicae ran consideradas-propiedad:dcl
po^w/^romanocomoentejuridico, cnexelusi6ndcGualquierotropueblo.
Llegaban adetentar tal situacionmediante una ceremonia denominada
publication siendo ejemplos, entre otros, las viaspretorianas o consulares,
ylospuertos."

l^m&Mnimmitatgs.,son las G0sas que.integran<.el--pab3rneni-de las

c/Vto^odeunacorporacion, estandoafectadasuutjLlizatiQnatQdo&sus
miembros.
QX2*-r-'"- .....

Como ejemplos podemos mencionar a las.teatros^Gircos^lugares

destinadjos. a carreras.
 C a p itu lo II
POSESION

J orge R a ^l SOSA VALLEJO

Sum ario: 10. Posesion:concepto.Elementos. ll.Naturalezajuridica.

12. Clases de .posesion. 13. Adquisicion y perdida de la posesion.
14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios.
' . * ' ,

En causa igualdebe
preferirse alpos.eedor.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit XII, ley 128)

10. Posesion: concepto. Elementos

Al establecer las diferencias entre los derechos reales y los derechos

personales, hemos dejado sentado que los primeros tienen su origen en la
ley, siendo en consecuencia su enumeration de caracter taxativo. Y a
continuation, al elaborar un cuadro sinoptico sobre las distintas especies de
derechos reales, advierta el lector que no se ha consignado a la posesion
como uno de ellos.

Esto es asl, puesto que -y maxime para la conception romanista-

constituye una situation de hecho y no un derecho real.

No obstante, consideramos indispensable que de manera previa a

ocupamos del estudio y analisis de los distintos derechos reales vigentes en
el derecho positivo romano, procedamos a conocer esta institution factica
por la fuerte implicancia que tiene en el ambito de los derechos reales, y en
especial en el derecho real sobre la cosa propia por excelencia, es decir, en
el derecho de propiedad. Mas aun, normalmente la posesion coincide
con la propiedad, a tal punto que Ihering expresa que la posesi6n es la
exteriorization de la propiedad.

Si bien hemos dejado sentado que la posesion es una situation de

hecho, tiene tal importancia en el mundo del derecho, que el legislador
romano le confiere efectos juridicos en diversas situaciones, entre las que
podemos mencionar a las siguientes: fimdamenta la legitimation pasLvaenel

de.be^robar.na^ sino que

derecho d&pxopiedad; tiene fundamento en variosj

lQ s4nterdietos.vposesoiios;

Formuladas las consideraciones precedentes, y aclarando que la

doctrina de la posesion constituye un intrincado problema en el derecho
romano, a tal punto que eniditos romanistas de la talla de Savigny, Ihering,
Bonfante, entre otros, no pudieron llegar a consensuar soluciones,
procederemos a avocamos al analisis de esta institution, dejando sentado
que a los fines pedagogicos y didacticos algunos aspectos seran simplificados a
los fines de poder brindar una vision clara y comprensible para los lectores.
El termino posesion proMene^de,lavQzlatina,z?o>?5/<igrg, palabra
compuesta por el verbo sedere y eLprefijo pos, por lo cual, en sentido
etimologico significa podefrsentarse, La^ue^denotajina relation directa e
inmediata entre el sujeto y el objeto; ello, puesto que k^poseslon se
abge-.e|eme:s.Qbm l a a ^ Qsas,
di&p.QniendQ^de^eMas-segungsu:vQluntad, comoJo.hma.un-.propifetariQ,

consecuencias
juridicas v estar amparado^porrakderechQ., es necesario que se configure
con la concurrencia de d ^ ^hm mt&s^QsmcMQsy^mmiiSM-Qiammmrem
sibi habendi, al que se denomina simplemente animus.-

Mientras que oLanimus rent sibi habendi es la mtencion.de comportarse

con respecto a la cosa cQmo^sfe
que lo sea o no, como ya lo expresaremos).
 *4t

11* Naturaleza jurfdica

Tal como se adelantara al tratar el tema anterior, sostenemos que on

No obstante, ilustres romanistas polemizan sobre esta cuestion,

habiendo prevalecido dos tendencias perfectamente defmidas.

La primera sustentada por quien en su obra Tratado de la

fipsesi6n analiza la doctrina tradicional romana. conocida como la teoria
SUbietiva de la posesion. Enel desarrollo de su teoria, explica Savigny quela

sostiene quesibienestaes
consecuencias
juridigas que acarrea, asemejandose de esta manera a un derecho. De esta

|:| a g ^ publica. En efecto, p ^e\d tar m c a o s l^ e ^ s ^ ^ E 5 & s -el .derecho

^Scu^e^l^ ^ ^ c c io n de la posesion

Situandose en una position contraria, Ihering desarrolla la teoria

obietiva de la posesion. En su obra La posesion, elabora su teoria
tomando comopunto de partidal^ premisa de que los derechos subjetivos
son intereses juridicamente protegidos por la ley, y, aljconsiderarlaley que
la posesion debe ser protesdda iuridicamente. llega a la conclusion de que se
esta frente a un derecho. Asi, para Ihering, el fundamento de laproteccion
posesoria radica en realidad en la protection de la propiedad. la que
normalmente coincide con la posesion. Termina afirmabdo que si bien la
propiedad se protege por la reivindicaci6n,_nada obsta a que se acuda a los
interdictos posesorios, teniendo estos un efecto mas rapido, al impedir
que una persona se haga justicia por mano propia, sumado a. que un
estado de hecho debe presumirse de derecho hasta que se acredite prueba
encontrario.
Expuestos en forma sucinta los principios en que se basan las teorias
subjetiva y objetiva de la posesion conforme a los pensamientos de Savigny
e Ihering respectivamente, ratificamos nuestra posicion, la que ya se dejo
sentada al comenzar el presente paragrafo, en el sentido que en Roma este
instituto constituye una situation de hecho.

Tal situation es amparada4 )jorjeljdere^jiQ^sinjque el legislador

romano profundice su investigation tratando de ayeriguar si estarespaldada
por quien la ejerce. Esta protecci6n conferida por ia legislaci6n de modo
alguno la transfOrma en un derecho.

La justification de la proteccion posesoria, es decir, larespuestaa la

pregunta de por que se debe proteger un status factico sin averiguar de
manera previa si responde a una situation juridica, arriesgandose a
defender situaciones ilegales, es materia de filosofia juridica, que los
romanOs no se la plantearon nunca.

Lo que ocurrio en Roma, y ello debido a la practicidad de este

pueblo, es el que el origen del amparo posesorio lo encontramos en la
necesidad de proteger de manera rapiday eficaz alosposeedores del qger
publicus: Los poseedoreside estas parcelas no ereMmpietarios, y porello
no teman ninguna action para defenderse de los ataques de que fuesen
victimas. Por ello, se debio crear una protection particular, distintaalaque
gozaban los propietarios, extendiendose posteriormente por analogfa esta
proteccion posesoria a otros casos, generalizandose de esta manera los
interdictos posesorfos a los supuestos que desarrollaremos al tratar el
paragrafo correspondiente a la defensa de la posesion.

12. Clases de posesion

De acuerdo a los disiintos ejes diferenciadores que se .tengan en

consideration, el derecho romano distinguio varias clases de posesion.
Por la forma en que la posesion se adquiere, la misma podia ser justa
e injusta. ..

^ecir, por unmedio

pmitidf>o^la4ey^in?Mgm^m^de^gsg^Bi por ejemplo, una cosa
abandonada o vendidapor su anterior dueno.

La posesion injusta es la que se adquiere pr#d^ndo#na4esi]HL

ju^caal.anteriQr,posGedori y, segun fuese el vicio que adoletia, se clasifica
en posesi6nvitis^tiandestina^preeariai.L

Posesion viciosa (vi): posee de esta manera el que medknte?fuerza

 WUKISWMO ROMANO "OEGUNQA Jr'ARTE* 29

) Posesion clandestina (clam): el que habxa obtenidQiap0 sesl0 npde

^aanor^QGnlta. es decir,

evitar'sefrdesposeido/

^Posesion precaria (precario): elaposeedor que. teniendosen. su

poder^Mia^eosa^queselejhabia^eonGedidQ-jenxUSQltenencia), s&aegaba
a^dev0'l-veria>pese a gue se habia intimado para que asi lo hiciera.
produciendose de esta manera una interversion de titulo. pasando de ser

Debemos aclarar que la protection posesoria abarcaba tanto. al

poseedor justo como iniusto. Aunque esto parezca extrano, eljuriscoosulto
Paulo lo explica de una manera muy sencilla al decir: cualquiera que sea el
poseedor tiene por su condition de tal mas derecho que el que no posee
(quodpossessor est, plus iuris habet, quamille, qui nonpossidei) (Paulo,
Dig. 41,2). -
Por la conviccion que tuviese el poseedor, la posesion podia ser de
buena fe o de mala fe. r/ -
^ Boseia-de buena fe, quien creyese que | a misma le correspondia
de una manera legitima. Mientras que poseia de mala fe cuando faltare
tal conviction.

inmsto-dernalafe, no siempre es asi. Elio, porque los ejes diferenciadores

de ambas clasificaciones son distintos. Recordemos que la posesion esjusta
o injusta segun el modo en que se hubiese llegado a la posesion, mientras
queesde
Por esta razon, puede darse el caso de que un poseedor sea justo y
de mala fe, y tambien el caso inverso, es decir, de buena fe e injusto.

Por ejemplo,(si Claudio llega a obtener la posesion de una cosa

pagando el precio que le pide Tulio, pero, si por las circunstancias particulares
de la operation (circunstancias de tiempo, lugar, modo, precio, etc.) debio
darse cuenta que el obj eto fue robado anteriormente por Tulio a otra persona,
estarfamos frente a una posesion justa por parte de Claudio* puesto que al
abonar el precio requerido por Tulio no le produjo a este (que era el anterior
poseedor) ninguna lesion juridica; pero tambien la posesion de Claudio
es de mala fe porque -en consideration a las circunstancias en que se realizo
la compraventa- no puede tener la conviccion de que la cosa realmente
lepertenece.*]] . . .
 Tambten podria darse el caso exceptional de que(un poseedor sea
de buena fe e injusto. Esta senala-situacion -por ejemplo- de una persona
a quien le sustraen una cosa que es de su propiedad, y que luego de
transcurndo un tiempo la recupera por mano propia, es decir, sin seguir la
via legal correspondiente que le permita recuperar la cosa y poseer
nuevamente a traves de una sentencia favorable.

Por los efectos que produce la posesion. podemos clasificarla en

possessio ad usucapionem y possessio ad interdicta.
es la posesion dezbuenavfe-.que?tenia
compic
ELkpso cpdo^ebia^transcurmr^araello.,vario:segun46nde,estuv-iGse?situado
el4crritorio,y^gun:la^1apade^VQlue-i6n:deLdereelioromano.
La*pm&essiorMdJntezdwta es la que no producia el efecto de la
anterior, vale decir que pQ^m^qu^transcM eselargo tjempaeljposeedor
nQJ le^abaia adquirir la propiedad deHnmueble, como ocurria con los
territorios que estaban situados en los confines de Roma, pero que
otorgahajdefensas a'este poseedor a traves de los interdictos pbsesorios.
razon por la que este no quedaba desamparado por ei derecho.

Las fuentes romanas mencionan tambien a la possessio civilis y a

lapo^essionaturalis, pero esta clasificacion no hizo mas que crear

consideran que la possessio naturalis no es una verdadera posesion, sino

la designation del elemento material de la efectiva disposition; es la simple
detentacioii de la cosa sin el animo de J)oseer. Para Savigriy.laj2fi5^ss?
civilisera sinonimo de possessio ad usucapionem. y lapossessio naturalis
era sinonimo de possessio ad interdicta. Bonfante consideraque lapossessio
civilis era la que contema todos los elementos indispensables para que
pudiese con ella lograr la adquisicion.de la propiedad* mientras. que la

13. Adquisicion y perdida de la posesion

concurran los elementos

esenciales que la cOnstituyen: emimusjrem sibi habendi (o
simplemente animus). ELprimero.se. n
mientras c
pEQpietajdO/atitub.exclusivo, cOn independencia de ser o no el propietario.
 JLfBKJBUW IS.UMANU -OBOUINDA VARTE- J1

Para que exista

[IsiGamentejaGosa^y ademas que lo sea con exclusion de otra persona; Los
glosadores establecieron que se*adquiria el corpus cuando;eisuieto-tuyiese
una-aprehensibndirecta.einmediatasobfela.cosa: si^JratasGde^tna^GOsa
mueble^ebk4:OMaTS^Gon4a;maiio^ysisetratase,deiihinmueble,debta
ingEesarsG^akmsmo. En tanto que Savigny sostenia que seadquiere el
co^^GuaBdo.el-pQseedQr4ienela^DQsibilidad4e_disponerdela,GQsasin
quefuGscjiGGesaidQjmGOjataGtomaterialjEQniariiisma. Por ejemplofsi no
estando una persona en su casa, le dejan un objeto en propiedad, pese a
que en ese momento no puede tomarla con la mano, ya tiene la posibilidad
de disposicion sobre la cosa.^

En lo que respecta al animus., elemento subjetivo de la posesion,

inieresando si el objeto pertenece o no al poseedor, como asx tampoco si

tiene la conviccion'intima de ser el v ffi^ e ro p ropietario. Con respecto a
las personas incapaces de expresar su voluntad, como .ser los menores o los
dementes, durante el derecho clasico seestahkeLQjquepor su situacionno
podian tener animus, pero ya en el derecho justinianeo se llego a admitir

En cuanto a Laadquisicion de la posesion por interposita persona,

travGsdepersQnassQmetidas,aLjg^^Mi/7^. c(mosmM^SUusfamiliae;
recien en eLdereGhOi4ustmianeo^s.e^dmitia !

imaposteriorratific-acion;

Referente a la perdida deia posesion. pese a que Paulo (Dig. 50,17)

sostiene que la posesion se pierde cuando faltan-el corpus v cl animus.
sen.
imus,:
posGsion.se

Formulada estaaclaracion, tenemos que, laposesion se pierde:

a) solo corpora: cim do aacsar dcGontinuar-eon laintencion de poseer
(animus), el Q.b.iGtQ.:.nO;,p.uede ser^aprehendido materialmente,
como-sereLcaso.de.animalesdomesticados;quese escapan; .
 JORGE RAUL SOSA VALLEJO

c) animus et corpore: cuando desaparecen los dos elementos

'* esenciales de la posesion, como ser el caso de las res derelictae.
es decir. cosas*abandonadas^por-su4ueno.

14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios

Pese a que en Roma la posesion no era un derecho real, sino una;

situation factica, por sus consecuencias se asemejaba a un derecho, razon
por. la que el derecho romano consideraba necesario resguardarla t
de manera rapida y efectiva.Esta protection se hacia a traveiLdelos
denominados interdictos posesorios. los que tuvieron su origen ante la

como ya lo mencionamos anteriormente.

Fundamentalmente existian tres clases de interdictos:. interdictos

retinandaepossesionis (para retener la posesion): interdicto recuperandae
possesionis rp ar^ ^ ^ p L e ra r^ ^ ^ osesion): interdicto adipiscendae
possesionis (interdictos para adquirir la posesion).

LosJnterdictos para retener la posesion eran los Qtorga.dosL.por.eL.

Estos interdictos eran de dos clases:

a) uti possidetis: se=tegabaa^^
coniaiinaMdaddeproteserlo-contralasp.erturbaciones.de hecho
causadasspor otra persona^ en tanto y en cuanto la posesion que
detentase no fuese viciosa con respecto a su adversario;

cqsa^muehle. El magistrado ascguraba4axpos,esi6n.de..guien.

demQ^tr^habeRposeidoilacQsa^teanteiiafmavQE^pagt^delano
an teR o r^a^inte tp o sitio n d e y n tg E ^ e te ^ ^
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 33

irecuperar
la posesion de quien lo habia desposeido, siendo procedente en los
siguientes casos: '
9) interdicto undevi: cuando'se producia
posesibn-de cosas inmuebles. Segun el tipolHe \ddeii&iaemp]eada,
este interdicto comprendia dos especies: vi quotidiana y vi

despojo. La diferenciagentre ambas en cuanto a sus efectos,

radica quae&el caso dedemostrarse yiolentia mediante annasyla .
y restitucioneramasrapidaveficaz;
f o #) interdicto deprecario: era procedente contra laaepsonaque no
%| ;+ i f \ r restituialla-eosa cuando-tenia o,bligaeibn de:liacerlo, como ser el
caso del comodatario, que, al vencerse el plazo contractual o al
intimarse a su devolution,

#) interdicto clandestinaposses&lotie: se lo ejertia contra aquella

. ()[u k alposeedorde un inmueble. quienjaopudo eiercerjie.ensa,algima

a su debido tiempo habida cuenta de la formaaen-que habia
sido_despojado,
L

Los interdictos para adquirir la posesion, que Paulo expresa que son
aquellos que se refieren a cosade la familia (qua remfamiliarem specttan)
abarcan tres especies: los quorum bonorum, quod legatorum y salviano
ypossessorium. '

> El interdicto quorum bonorum eraj

)rumposs
posesion.otene

como el heredero pretoriano para obligat al legatado. que ^se hubiese

apoderado delasxosas legadas. Para el supuesto que ya no las tuviese en
su poder, debfa abonar el importe correspondiente.
\

El interdicto salviano era, ekejercido gpor eL arrendador de-^un

inm nctblc.para ohfener 1os obielosque.el arrendatario.hubieseintrodutido
en.cLfundo. paraticasoque.esie norhubies&pagado el precio convenidoen
el contrato de arriendo. estando dichos objetos afectados al pago del
arriendo por convention expresa entre las partes.

Para finalizar, debemos aclarar que algunos romanistas no consideran

a estos ultimos remedios juridieos como verdaderos interdictos posesorios,
argumentando -en general- que el poseedor nuncatuvo con anterioridad la
posesion del objeto, como ocurre, por el contrario, en los interdictos para
retener y para recuperar la posesion.
 C a pitulo III

D e r e c h o s R e a l e s s o b r e lA C o s a P r o p i a

J orge R aul SOSA VALLEJO

S u m a r io : 15. Derechos reales sobre la cosa propia Propiedad: concepto,

naturalezajuridicay caracteres. 16. Estructurade la propiedad romana:
clases. 17. Propiedad quiritaria: concepto yrequisitos. 18. Propiedad
bonitaria: clases. 19. Limitaciones al derecho de propiedad. 20.
Adquisicion de la propiedad. 21. Modos de adquisicion de la propiedad
del derecho civil. 22. Modos de adquisicion de lapropiedad del derecho
de gentes. 23. Perdida de lapropiedad. 24. Copropiedad: concepto y
caracteres. 25. Constitution y extincion.

Quien tiene derecho a donar

lo tiene tambien a vender y conceder.
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 163)

15. Derechos reales sobre la cosa propia. Propiedad: concepto,

naturaleza juridica y caracteres

LapropiedacLen el sentido romano, puede ser definida como eLplenov

abspJlutQ/SenQrloiundicojaue^

En lo que respecta a la etimologia del termino, deriva de la voz

propietum, que significa do qu6,es,propio (auna<persona). Esta voz deriva a
su vez de prope, que significa cerca; vemos entonces que el termino
propiedad es muy grafico, puesto que da la idea de inmediatez entre el
sujeto y el objeto.
A partir del derecho clasico, aparece el termino dominium
como sinonimo de propiedad bonitaria que, como veremos oportunamente
en este mismo capitulo, es laregidapor el derecho de gentes, utilizandose
indistintamente ambas voces. Por ultimo, enxl,derecjiogus.tinianeo,,al.
 >v n v u v>w u w v a n Y S U JM S JV J

se
usaa.pafamjidQiia:a la|)FGpiedad-eri gener^
En lo que respecta a la nataralezajuridica.la#r6)piedad;eseklerecho
geakpopexeelencia. tal como surge del sentido romano del termino, estando
el objeto sometido al poder del sujeto que ejerce el derecho de la manera
mas amplia posible, incluso gozando del ius abutendi, mediante el cual
puede. en-eierciciovde^suderechOvhasta4estmir4arcosa.

Conforme a la conception romana del derecho de propiedad,

y a la naturaleza juridica del mismo, podemos observar que presenta los
siguientes caracteres:
a) es absoluta: en el sentido que todas las facultades que no esten
expresamente prohibidas o limitadas. son infinitas e indeterminadas.

propiedad era ilimitadQ; enlaevolucion del derecho, aparecen una

serie de limitaciones, de las que yanos ocuparemos oportunamente;
b) tiene virtud absorbente: en el sentido de que eLejercicio .de la
propiedadsobrc una cosajmplicaque todoio que,se encuentra

principal; es una especie de atraccion de la propiedad sobre todas

las cosas, que dependen de ella, uniendoseles de manera natural o
artificial. Esta caracteristica dara lugaralalegislacionde una
institution especial denominada accesion. que analizaremos al
estudiar las formas de adquisicion de la propiedad;
c) es perpetua: debido a que subsiste en,forma independiente del
eiercicio que se Pueda hacerde.ellares decir, que nq.se extingue
.aunque su titular no la utilice;
d) es exclusiva: lleva implicito el hecho de que solamente una
persona puede ser propietaria de la to t^ id M A jm cQsa; no se
concibe una titularidad de mas de una,pers&na sobre una misma
* cosa de manera simultanea. Precisamente, esta_es la diferencia
fundamental entre este derecho real y el condominio. que es el
otro derecho real sobre la cosapropia, el que se basa en que una
cosa pertenece en propiedad a dos o mas personas en partes
alicuotas, indeterminadas o ideales.

Para finalizar, debemos puntualizar que el derecho de propiedad, al

ser el pleno y absoluto senorio juridico que ejerce un sujeto sobre una cosa
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 37

facultades. aue pueden resumirse -a los efeetos -academicos- ,en los

siguientes derechos:
11 cftO a) ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa. oJhteniendo de
~ ellatodas las
fmtos;_=
b) ius frutendi o fructiis : derecho de usar^la cosa obteniendo de ,
el.la..1os-fmtos, tanto naturales como civiles que pueda producir;
ius abutendi o abusus: derecho de. poder consumir la cosa.
extinguiendola y en consecuencia, disponiendo de ella en forma
definitiva. Esto no es otra cosa que una consecuencia del caracter
absoluto de la propiedad.

16. Estructura de la propiedad romana: clases

El derecho de propiedad ha pasado por una larga evolution juridica,

conforme al desarrollo historico y politico 3e Roma, con indudabie influencia de
las repercusiones sociales y economicas acaecidas a lo largo de tantos siglo^. \
Conforme a ello, las fuentes nos indican que la propiedad estuvo I
reaiada en los albores de esta institution tm ram iaaY jm derecho (f3\
quiritario, regulado porlos riaidos principios del antiguo derecho romano.
Conposterioridad, apartirdel siglo IV a.C.< cuando el derecho de, \
gentes nace v evoluciona.comienzaa ggstarscAinajiuevo tipo de derechov / ^ , .
depropicdad con principios.mas flexibles>que los que habian regido a la
anterior, surgiendo de esta manera un dominio mas amplio. configurandose j

En la ultima etapa del derecho romano,

cmdadanos y. extrani eros. .alliaberse sunrimido lasxigidas formalidades

haberse equiparado los fundos italicos con los provinciales, se lleea a la

prop.ie.dad^o dominio._de.maneraindistmta.

17. Propiedad quiritaria: concepto y requisites

Como antecedente historico del origen de la propiedad privada en

Roma, que en realidad esta basado en la leyenda, diremos que Romulo
dispuso la distribution de una superficie relativamente pequena (alrededor
de mediaha) entre lospatres para que construyesen sus'viviendas e hicieran los
 #wisub i\nuk< V/YULUJVJ

v con jiosterioridad. 'jm >

mediante el cumplimiento de rigidas formalidades del derecho He la epoca.
Dej^ta*manera,scJe*risl6 v. protegio aLprimer, tipo de, propiedad que fue
denominada dominium ex iure quiritium o propiedad quiritaria.
Los requisitos esenciales que se debian cumplir paxa obtener la >x
-prQpie~dad-quintacia estaban dirisidos al sui eto titular del derecho de,
propiedad,-al objeto del referido derecho, ^por ultimo aJaforma que se
dcbia emplear para adquirirlo.

Con respecto aLsuieto-titular del derecho, debia detentar. los tres

capuLes decir. ser libre. ciudadano tommoysuiluKfs. '7

En relation a la cosa sobre la cual recaia el derecho de propiedad, la

cosas mueblesommuebles.-,igjpba:d e c Q ^
ej^en.eL 0.mercio, es- decir, ser susceptibles de trafico juridico (ius
commercium); mientras que
esMeEelcomerciOvSc requeriaqueaozasendei./t^//g//CM^asimilandose
de esta manera a los-fimdos provkeiales eon4os fundos,situados eu ja
ciudad deRoma.

Encuanto a

mancipation la./ iurecessip, de cuyo analisis nos ocuparemos al tratar en

detalle las formas de adquisicion de la propiedad del derecho civil.

18. Propiedad bonitaria: clases

Cuando faltaba algunos de los requisitos esenciales exigidos para la

adquisicion de la propiedad q~umtaria,~ya sea~por incapacidad del sujeto
(por ejemplo, si se transmitfa una co^a a un extranjero), por ineptitud del
objeto (por ejemplo, si se realizabauna venta sobre un inmueble situado en
unaprovincia romana que no gozase del /ws italicum), o por defecto en su
forma de transmitirlo (por ejemplo, si se adquiria una cosa por simple
tradition, sin las formalidades de la mancipatio ni de la in iure cessio)
evidentemente no podia configurarse la adquisicion de la propiedad quiritaria.
 DERECHO ROMANO -SEGUNDA PARTE- jy

CgiLcLcQtxejr del tiempo, la transmisioirde. la propiedadsin aue se

cumpliera con alguno^de.estQSieguisitQstendioa generalizarse.razonpor la
cual, al no poder perfeccionarSe en muchos supuestos la adquisicion de
erecho civil, por via pretoriana s&llego a admitir otro tipo=depropiedad,
que.coexistidcQnJaprQpicdadquiritariaUapropiedadbonitaria. 1
cosas
que encontro protections urfdica enprincipios del derecho de gentes. Elio lo
menciona Gayo en sus Institutas (5,40).

Scgun el defecto de que adoleciese, y que en consecuencia impedia

distintas clascs de propiedad bonitaria: peregrina, provincial, bonitaria en

sentido estricto y pretoriana.

La propiedad peregrma se configuraba <gua^o,.se4 ransmitia.la

pj^iedadra, una :p,crsona^que, p.or .suitexmdition _de. extrani ero .estaba

propiedad provincial tenia lugar cuando ^?|t^m itfa,un

i^U eble que. estaba situado en provincias del Imperio Romano que no
g Q rn sm M lJu & JM ia m -,

3 / La propiedad bonitaria propiamente dicha o en sentido estricto era

aquellaque sejransmitia sm cumplirse con,las formalidades establecidas por
cl derecho civil. - ~

\ La propiedadpretoriana seconcretaba en aquellos casos especiales

en que ef^^oy_acordaba.a unapersona poderes aualogos al de la propiedad
civjl (ej.: la dacion en pago de la posesion de un edificio colindante que
amenazaba derrumbarse, sin que su propietario hiciese lo necesario para
apuntalarlo o arreglarlo).

19. Limitaciones al derecho de propiedad

En virtud de que la propiedad gozaba del caracter de ser absoluta, su

titular en el antiguo dcrgcho romano.notenia limites en cuanto a su eiercicio.
gozando,inclusive4el-/z/^a^^e^(iLoderecho a destruirla cosa.
 w vw n t a fa u tw v

Al-eyohieiomar-el derecho, se-advierte que. en algunos casos su

p^dfe^eiPdetrirnento, ya sea de la comunidad en
e ie r c ic io 4 [im itadQ
general, ya sea de-terceros en particular. Por esto,4a?legislaGi6n f cuHio en
resguardo de estos intereses colectivos o individuales, <^etmdo4ina,seriede.

podemos mencionar las siguientes

limitacioncs: proMhicion de enterrdr cadavcres dentxQ-dedQSmuros, de Roma.
Si excepcionalmente ello fuese imposible (por ejemplo, si la ciudad estaba
sitiada), la prohibieion alcanzaba a una distanciade 60 pies a partir.de la~
Irnea de edification; obligation de dar paso -solo provisionalmente- ateavgs
deuni
Q M ig ^ n por parte de

siglo IH ios.duenos;deinmueblesde-derecho quiiitario cstusdcron-oMigados

ap^^ii^puestc)^terrifetdale&>deiando lapropiedad quiritaria de ser inmune.
En el periodo posclasico, posiblemente en el ano 382, se_concedeeLderechoa;
buscar^minerales enfundo ajeno, pagando una retribution al propietarkyy
otra al Estado (la 1/10 parte de lo obtenido en metales).
En proteccion del interes privado enunciaremos algunas limitaciones:
facultaddel-duenodeunmmuebledepasaraldesuvecino,endaasaltemos.
a re i4 e,su ;> que- L ^egino;,
servidumbre de paso solicitada a un juez por elpropietario de un fundo
incomimicado a,un camino publico; prohibition:.^
construya^.obras tendientcs^a^desviarelcaucc naturakde-ias.aguas que
PjrilMig^enasnvecinp; derecho a<

20. Adquisicion de la propiedad

En las fuentes del derecho

adquirir la propiedad. j^pnmgra, materia de estudio del derecho sucesorio, es

de derechovse transmitia:en,sU:totalidad a otra persona. Mientras que la"

scgunda, denominada in sinm lae resv es decir-
ro -
Ulpiano es quien realiza la primera clasi ficacionsobre la adquisicion
de lapropiedad (Ulpiano, XIX, 2), pero del analisis de la misma, se advierte
que solo se restringe a enumerar los modos de transmitir las cosas in singulae
res. Gayoes quien en realidad en sus lnstitutas (II, 65) clasifiea4as-foena$
 D erecho R omano -S egunda P arte- 41
~v~>
deadquirirlas cos liendoentreJosmodosquetienensu
nQimatiyaen.eLderei5oLciyn,dc4QsmQdesieisladoseiielderecliQdev.
gentes. En base a esta clasificacion desarrollaremos nuestra exposition.

21. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho civil

a) mancipatio: tiene sus origeries antes de la Ley de las XII Tablas,

constituyendo el negocio juridico mas importante del aatiguo
derecho rompia
_Consistia en el <^Mj^ode un ajji^ gcpuna cantidad determinada de
0 ^ gtqI llevandose a cabo con la presencia d^5)tcstigos y un I ff repet
(gfefenedorde unabalanza). Todas las personas que-lntervenian debian ser
puberes, ciudadanos romanos y gozar d&l-ius commercium (conf. Gayo, I,
119). El enajenanteentregaba la cosa, y como contraprestacion el adquirente
daba el precio endinero, elquedebia ser pcsado cn la balanza, mientras
que se procedia a tocar con una varillacfe cdbre la balanza, pronunciandose.
nalabras solemnes.
El cfccto inmediato que produtia la mancipatio eralatransmisionde
la propiedad de la cosa. Esta forma de transmisionde la propiedad tuvo
gran importancia eh el derecho antigup, para comenzar a pcrderla en el
derecho clasico, y desaparecer en el derecho iustiniane^ Mdeiarse sin efecto
laclasificacionde lasrg 5 macipi,-por,adoptarsela to^ci^com o^um ca)
fermajaratransfeririapropiedadde-las cosas;, a * - ; ~

b) in iure cessio: tambien tiene su origen en el derecho antiguo, con

anterioridad de la Ley de las XII Tablas, y consiste en una fiction
de reivindicacion. En efecto, era un acto que se realizaba anteel
magistfado ^imulandose un proceso de reivindicacion. De esta
.cosa rtivindicaba fictjciamente
oponerse- retrocediaumpasoj
hecho.estequesigmficabax.ederalQsterminQsinvocadospor.el
adquirente. Ante esta situation, el. magistrado.-,consideraba-la

dando.porJnalizadoelacto, .
La in iure cessio llego a aplicarse a una cantidad mayor de negocios
juridicos que la. mancipatio, y co&el correr del tiempo, al reemplazarse el
sistema de las acciones de la ley por el procedimiento formulario, jtal

desapareciendo como modo de adquisicion de la propiedad;

 ) usucapio: consiste en adqMkkrk-pEQpiedguidaJasxflaa&pnr la

per-ladeyr
Tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, en donde se establecla %

Porello. lastransmisiones que se hubieran efectuado sin las formalidades

de la mancipatio o de la in iure cessio, tenian como efecto otorgar
solamente la propiedad bonitaria, pero mediante esta forma de transmision,
el adquirentepasaba a ser propietario de derecho civil.
Al^volucionareljderecho, ademas del transcurso del tiempo, s@Jleg4a_

vJusto titulo es todo acto juridico. que hubiera sidopor -si mismo
idoneo paraCadquiriryla propiedad dela cosa)pero, ya sea por-undefecto.de
forma (no transmitirlo con las formalidades exigidas por la ley) apom n
vieio de fondo (transmitir una cosa de la cual no se es propietario), solamente
legitimaba el comienzo de la posesion.

Buena fe sabemos que consiste en-la convicci6ruque^tiene-.el

poseedor de que la cosa le pertenece. o sea que si el comprador desconoce
que la cosa no le pertenece a quien se la esta vendiendo, o si por las
circunstancias particulares del negocio juridico no presume o debio
presumir que no le pertenece al vendedor, estamos en presencia de un
comprador de buena fe. Generalmente la^buenaferadi^
cometeel adquirente cuandocreehaberrecibidolacosa-deLverdadero

momento de llevarse-acabo el negocio iuridieo;

d) adjudicatio: e^iLQiorgamientoedeMereehoideEpropiedad-por
pronmdamientojiel4uezeajuieiQSjde4ivisi<kideGondQminio. De

(ejerciendo la actio fqmiliae erciscundae), en^iuicjos^de^division de

condominio (en ejercicio de la actio communi dividundo) con el objeto de
 D er e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 43

lograr extinguir el derecho de condominio y lograr4a-adjudicaci6n del

veeinosGityGS-fundos^1ii^esenJumtes,G.oiitodld,os (a traves de la actio

finitum regundorum); . . ...

lex: esia.forma de-adquirir la propiedad de una cosa por una

disposicion-legal,.

En las fuentes encontramos diversos casos, mencionando, atftulo de

ejemplo, el legado per vindicationem, que transmitla.la propiedad de
derecho civil al legatario en el momento en que el heredero aceptase la
herencia (conf. Gayo, II, 194) y.el caso.de encontrar untesoro cnterrado en
terreno^aj eno, que conferiala propiedad de la mitad del tesoro a quien lo
hubiese encontrado (conf. Institutas, 1,2).

?
22. Modos de adquisicion de la propiedad del derechd de gentes

a) tradicion: es la.entcega de_una.cosaefectuadapor el propietario a

otra persona para que esta ocupe su lugarjuridico (el lugar de
propietario).

Para que esta entrega material conflgurase tambien la transferencia

del derecho real de propiedad, se estableeieron los siguientes requisites:
1 ) que las partes sean capaces de enajenar, debiendo ser el .vendedor
propietario de la cosa, puesto que un principio de derecho
establece que nadie puede transferir un derecho mas extenso que
el que-tiene {nemo plus'iuris ad alium transfere potest, quam
ipse habere, conf. Gayo, II, 62), y-que el comprador sea capaz
de.adquirir;
2 ) que las partes expresen su voluntad en ese sentido, es decir, el
tradens (el,que transmit^ el vendedor), de transferir lapropiedad
de lacosa,y el accipiens (el que rccibe, el comprador), de recibir
la eosae&propiedad;
3) que realmente se .remitiese-. la posesion- de Ja cosa, como
manifestation externa de la voluntad; quedando en consecuencia
el accipiens en posesion real, efectiva e inmediata; -
4) que existiese una relationjuridica apta parajustificarJa transferencia
deJa propiedad, es decir, permitida por la ley, como ser un
contrato de compraverita. Contrario sensu, por ejemplo, la
 JUjftUU tVAUL 3 0 SA VALLEJO

donaci6n entre c6nyuges no constituia una relaci6n jurfdica apta,

conjusta causa, para que la tradition tenga efectos juridicos.

Akprincipio, para que opere la tradition, el4erecho,romano.exigia

que^si sc4ratasede-cosas muebles, el accipiens debiatomarlaseon-la-
mano;^=si=fnese e0sa-inmueble, debia ingresar a la misma. Es decir, debfa
operar laefectiva transferencia tal como vimos al tratar .el tercer requisito
necesario para que tenga .eftctpjalradicion.,.
Con posterioridad, se- permitio en=el- caso de cosas muebles la
tradition simbolica, que se llevaba a cabo mediante la entrega de la Have del
lugar en donde estuviese guardada la cosa que se transmitia.

En el caso de inmuebles, se permitio X&traditiolonga manu, sin que

hubiese mecesidad de ingresar al inmueble; bastaba simplemente senalarlo a
la distancia. Tambien se permitio la traditio brevi manu para el caso de que
el accipiens ya tuviere con anterioridad la tenencia de la cosa, y operase
simplemente un cambio de animus (de tenedor a poseedor), como ser el
caso,del inquilino (tenedor) que compraba el inmueble que alquilaba
(poseddor), Por ultimo, debemos referimos al constitntumpossessorium,
que consistia en un cambio de animus inverso al caso anterior (de poseedor
a tenedor), como ser el caso de un propietario que transfiere el dominion
pero sigue detentando la cosa en caracter de inquilino;, -.

b) ocupacion: consiste en tomar una cosasin dueno, ya sea porque

nunca tuvo dueiio (ras nullius) o porque el duenalaabandono (res
^ derelictae\ con la intention de adquirir la propiedad de la misma.
Cjuvo gran importanciaen Roma, enespecial enlaepocade laexpansion
territorial, porque en virtud de normas del derecho de gentes, eran susceptibles
de pcupacion los bienes de los enemigos y de los pueblos conquistados con
lps cuales no existieran tratados de alianza o de amistad|Gayo, II, 66).
Con=respeto-a- las-cosas-abandonadas por su dueno, se hacfan dc
propiedad delprimer ocupante, noexistiendoconsenso4 eMe,quejnomento
debeconsiderarse que el duenO:perdialapropiedad,dela cosaque>abandon6 .
Los.proculeyanos consideraban que recien se perdialapropiedad cuando
otrapersonalaaprehendia; micntras que los sabinianos -criterio que mantuvo
Justiniano- consideraban que la perdida seproducia cn elmismo momento
en que el propietario abaridonaba la cosa, argumentando que^n escinstante se
habaa^producideam,espscie de tm d ic ip M E ^ Q ^ m ^ rta (rra^zrto m
 D er ech o R o m a n o - S ec u n d a P arte- 45

incertum personam), similar-a4a4ue4emaJugar,cuandft;se,a^^

monedas a.la,multitud, debido a que desde=e-se inst-antc claramente s.e,.

Tambien hubo controversial loconcerniente al momento en que se

adquiria lapropiedad-de los, animates salvaj es. Trebacio sostema que el
cazadorobtem'ala propiedad desde el momento-enque hierey persigue al
animal; mientras que Gayo (IT, 67, nota) expresa que lo anterior no bastaba,
debiendo ser necesario ademas unacto de aprehension.

e) accesion: es una forma de adquisicion de la propiedaddel

derecho de gentes de una cosa que se incorpora de manera
naturalo artificMa otxa, y quepor esta razon pasa a pertenecer al
dueno de la cosa principal.

El derecho romano distinguio tres clases de accesion:

1 ) accesion de un inmueble a ^ c o inmueble: solamente puede
llevarse a cabo por hechos de lanaturaleza, Elios son:
i) aluyion: son todas las aglomcraciones y acrecentamientos de
tierra que se forman de manera imperceptible en fundos
riberenos (Gayo, n, 70). El dueno del ftindo ribereno adquiere
la propiedad de todo el terreno que, se forma anexo a el;
ii) avulsion: se configura cuando un pedazo de tierra es arrancado
de manera violenta por la corriente del rio, yse incorpora a
otro terreno de formapermanente. El propietario de ese otro
terreno adquiere la propiedad sobre la parte de .tierra que se
adhirio al suyo (conf. Gayo, 11,71, nota);
iii) isia que se forma en medio de un rio (insula in jlumine
nata): la propiedad es adquiridapor los propietarios de los.
fundos riberenos, trazandose unalmea imaginariaen el medio
delriopara determinar que partede laisla adquirira cada uno;
pero, silaisla seTorma totalmente-a un costado del rio, sin
tocar la linea imaginaria, el propietario del fundo ribereno mas
cercano ala isla adquirira la totalidad.de toda la isla (Gayo. U, 72);
iv) rfaqueabandona totalmente su cauce originario: si unrip
cambia.su cauce de manera permanente, secandose el cauce
anterior, el teireno seco pasa a ser propiedad delo s titidares de,
los fundos. riberenos, tomando como linea divisorialaimaginaria
trazada enellugarintermedio dedonde coma conanterioridad
.el rio; ,... ' *. 1, . '
 JORUK KAIJJ, SOSA VALMUO

2 ) accesion de una cosa mueble a un inmueble: se configura

cuando-en un fundo son introducidos objetos muebles que se
incorporan al mismo. Sobre la adquisicion de la propiedad de
estos objetos, rige el principio general que establece que siendo el
inmueble cosa principal, lo que se une a el pertenece al propietario
de dicho inmueble.

El caso mas relevante dentro de este tipo de accesion es el de la

edification, en la que podi'an presentarse dos hipotesis:
i) que se construya en terreno propio con materiales ajenos:
el dueno de los materiales (en virtud de una disposition de la
Ley de las XII Tablas destinada a defender los intereses edilicios)
no podia reivindicarlos, pero si reclamar el valor de los mismos
si era de buena fe. Pero, si el dueno del terreno era de mala fe,
estaba obligado a pagar el doble del precio de los materiales;
ii) que se construya en terreno ajeno con materiales propios:
la regia de la accesion igualmente se cumplfa, razon por la cual
el propietario del inmueble adquiria la propiedad de los
materiales, pero si el dueno de los materiales era de mala fe, no
tenia derecho a indemnizacion alguna;

3) accesion de una cosa mueble a otra cosa mueble: tiene lugar

cuando dos cosas muebles que pertenecen a dos personas
distintas se unen constituyendo un todo unico, de manera que los
objetos no pueden ser separados sin deteriorarse. La adquisicion
de la propiedad se rige por el conocido principio que establece
que adquiere la propiedad de las cosas unidas el dueno de la cosa
principal. El derecho romano reglamento varios casos, entre los
principales son:
i) ferruminatio: consiste en soldar dos objetos del mismo metal:
el dueno del objeto principal adquiere la propiedad del que tuviese
menor valor (ej.: se suelda un asa que pertenece a una persona,
a un recipiente que es propiedad de otra; el dueno del recipiente
adquiere lapropiedad de lo que ha sido soldado);
ii) textura y tintura: textura es el bordado que se realiza sobre
una tela, mientras que tintura es la coloration de telas: en estos
casos, la propiedad es adquirida por el dueno de la tela;
iii) pictura: consiste en pintar una tela o una madera: en este caso
la solution se encuentra controvertida, debido a que Paulo
considera que el dueno de la tela o madera adquiere lapropiedad
 D iiR K C iio R o m a n o - S k iu j n d a P a r t h - 47

sobre lo que se ha pintado sobre ella; aduce que sin la tela o

madera, la pintura no pudo haber existido. Mientras que Gayo
llega a una solution contraria, puesto que considera que la obra
del artista tiene un valor superior, y en consecuencia es la cosa
principal (II, 77). Justiniano se inclina por la solution de Gayo;
iv) especifkacion: es la transformation de una materiaprima en una
especie nueva, como ser el caso de la uva que es transformada en
vino. El problema se plantea cuando el dueno de lamateria prima
es distinto al de la especie nueva Los sabinianos establecen que la
propiedad de esta nueva especie es adquirida por el dueno de
la materia prima, considerando que la especie es solo una mo
dification de la materia prima. Mientras que los proculeyanos
dicen que quien adquiere la propiedad es el especificador, puesto
que la nueva especie es producto de su trabajo, siendo este
mas valioso que el precio de la materia prima;
' 'Qif'
d) prescriptio longi temporis: entre los modos de adquirir la
propiedad del derecho civil, hemos analizado a la usucapion con
sus correspondientes requisites. Del analisis de estos resultaba que no
podia adquirir la propiedad por este medio el que fuera ocupante de
fundos provinciales, porque en las provincias romanas, el derecho
que podia ejercer un sujeto revestfael caracterde dominio imperfecto.
Por estarazon, durante el derecho imperial, con el objeto de otorgar
defensa a una larga posesion, se creo una exceptio temporalis que se
denomino prescriptio longi temporis.
En un principio, esta exception no hacfa adquirir la propiedad
provincial, ni autorizabaa reivindicar el inmueble, sino que solamente podia
ejercerse como defensa de la posesion.
Con el transcurso del tiempo la prescriptio longi temporis llego a
equipararse a la usiicapip, requiriendose la concurrencia de los requisites
de buena fe, justo titulo y transcurso del tiempo establecido por la ley.

En el derecho justinianeo se produce \m cambio en laterminologfa, ya

que el termino usucapion se utiliza solo para la adquisicion de la propiedad de
cosas muebles, estableciendose un plazo de 3 anos, mientras que el termino
<cprescripcion es empleado para la adquisicion de cosas inmuebles,
estableciendose un plazo de 10 anos entre presentes, y de 20 anos para el
caso de que el propietario y el inmueble poseido por otro no se encontrasen
en la misma provincia.
 JORGE KAOL SOSA VALLEJO

Por ultimo, en-el-ease-de-que-faltaseeMusto-titulQ^ararque^tuviese

lugar4ausuapon^eVfeeehoTOmaao~c x ^ \^pmsGmptio4ngi&simi
iemporis, lkgaHdQ el?pQseedQr a adquiriF4a propiedadaLtransGuro 3Q
anoSjSmquefueseneG&sarioej^quisitedeljustQtatulQ^--,

23. Perdida de la propiedad

't .' . :

Tiene lugar cuando per al guna razon llegase a faltar al guno de los
requisitos esenciales parasu exi-stencia.

Por, ello, la perdida de la propiedad se produce .por perdida deL

objetg-sqbre elcualse eierce-cl derecho, por voluntad del propietario y-por
imperiodelaley:
~ ' a) por perdida del objeto seextingue el derecho.de.propiedad.cuando
el mismo perece, cuando es consumido.,.cuando se hacc inhabil
paradetirib (como ser el caso de un inmueble invadido por el
mar o cuando un terreno se convierte en res extra commercium),
cuando saleje-la esfera de custodia-de su propietario (como ser el
caso de animales salvajes que recobran su libertad o de animales
domesticados que pierden el animus revertendi);
b) por vohmtad de su titular, cuando.enajenala cosManto atftulo
gra.tuito^como-a titulo oneroso o cuando abandona la cosa
(res derelictae);
c) porimperiode la ley. cuandQ por unanomia.expresa.laley deja
, dereconoceryde protegerel derecho d e iu iM ^ como acontecc
en los casos previstos por las leyes /w//a et Pappia Poppaea, o
cuando \mQmdadmosufTc\imcapitisdemmutiomaxima.

24. Copropiedad: concepto y caracteres

El condominio es el derecho realsobre la cosa propia que pertenece

ados o mas personas sobre partes alicuotas, indeterminadas o ideales.

Al tener la propiedad romana el caracter de exclusiva, el derecho

romano al principio se resistio a considerar y en consecuencia a legislar a
este otro derecho sobre la cosa propia. Pero ante la evidencia de la realidad
de su existencia tuvo que hacerlo, siendo la conception romana la de admitir
que una cosa pudiese pertenecer a mas de una persona, pero solamente
 D er e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 49

sobre partes alicuotas o indivisas, es decir, sin asignarles a cadauno de los

titulares partes materiales o concretas. En base a ello, todos los sujetos que
ejercian el derecho de copropiedad tienen el dominio sobre la cosa.

En el condominio podemos observar caracteres que le dan su propia

fisonomia, diferenciandose del derecho de propiedad. Asi, conforme a su
naturaleza, tenemos que: ; .
a) el condominio supone la existencia de dos o mas sujetos que son
propietarios de una cosa comun con igualdad de derechos, que
subsisten mientras dura el estadode indivision;
b) el condominio es ejercido por todos los condominos sobre la
misma cosa con respecto a la cual tienen iguales derechos y
obligaciones, sin que los comuneros puedan invocar preferencia
de ninguna especie; ...
c) los copropietarios reconocen la existencia de cuotas ideales que
recien pueden materializarse cuandp se produzca la division
del objeto. **** '

25. Constitution y extincion

El condominio puede constituirse por voluntad de las partes o por un

hecho aj eno a las mismas.

Cuando se constituye por voluntad de las partes: se denomina

comunidad convencional, originandose cuando mas de una persona
adquiere voluntariamente la propiedad de una misma cosa.

Cuando se constituye nor un hecho ajeno a la voluntad de las partes

se denomina comunidad incidental, como ser el caso de una herencia con
varios herederos, en donde ellos adquieren en condominio la totalidad del
acervo hereditario.
El condominio no fue reglamentado en Roma por una legislacion
especial por la resistencia que tuvo, la que mencionamos al dar el concepto
del mismo. Las normas que se aplican a este derecho, son las mismas que
rigen el derecho de propiedad, con las excepciones aplicadas en consideracion
a las caracteristicas que le son propias al condominio.

Asi, vemos que con respecto a actos de administration, cada

condomino gozaba del iusprohibendU mediante el que cualquiera de los
50 J o r g e R a Ol S o s a V a ll ejo

cond6minos podia oponerse a las alteraciones que pretendiesen hacerse

sobre la cosa.

Con respecto a los actos de disposition, cada condomino podia

enaj enar su portion indivisa, continuando el comprador detentandola de
tal manera.
Considgrando al condominio como un estado juridico transitorio, d
derecho romano tendio ajavorecer su exiincion ~autorizando a los
condominos acqnvemr o exigir en cualquier momento la division de la cosa
encomun.

Si las partes se ponian de acuerdo en extinguirlo, este cesaba,

quedando cada sujeto como propietario de la parte concreta y material, tal
como se habia convenidoT ~~~ " ~

Si por el contrario las partes no se ponian de acuerdojgn extinguir

el condominio, cualquier condomino podia exigir la division de la
cosa que tenian en comun. Para ello, y segun el caso, podia ejercer las
siguientes acciones:
a) actiofamiliae erciscundae. que podian eiercer los coherederos
para dividir las, cosas que componlan el patrimonio que habian
heredado, y obtener la propiedad sobre las que les correspondiese;
b) actio communi dividundo. tendiente a disolver cualquier tipo de
condominio que no provenga de una herencia;
c) actiofinium regundorum, que era procedente para separar los
limites de dos fundos que estuviesen confundidos. Ai respecto,
debemos mencionar que en Roma, los terrenos debian estar
separados por una franj a de tierra de 5 m. de ancho, que pertenecia a
los linderos por partes iguales (Tabla VH, 1). Si por alguna razon
no estaba perfectamente determinado, se podia eiercer esta
accion, la que, si bien no es especificamente divisoria, facultaba al
juez a resolver la situation mediante la adjudicatio.
 C a pit u l o IV
D e lo s D erech o s R e ales
so bre la C o s a A j e n a y d e G a r a n t ia

J orge R aul SOSA VALLEJO

26. Derechos reales sobre la cosa ajena. 27. Servidumbre:

S u m a r io :
concepto, caracteresy clasificacion. 28. Servidumbres prediales: rusticas
y urbanas. 29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation y
operae servorum. 30. Constitucion de las servidumbres. 31. Extincion
de las servidumbres. 32. Superficie^Qpncepto. Constitucion. Extincion.
33. Enfiteusis: concepto. Constitucion. Extincion. 34. Derechos reales
de garantia. 35. Lafiducia: concepto. Objeto. 36. Prenda. 37. Hipoteca.

No puede verificarseprenda, deposito,

compra ni location de Cosapropia.
Ulpiano (Digesto, Lib: Li, Tit. XII, ley 45)

26. Derechos reales sobre la cosa ajena

Ademas de los derechos reales sobre la cosa propia, temas

expuestos en el capitulo precedente, enRoma se originaron otrasclasesde
derechos. reales que, por su naturaleza y finalidad restringieron elpleno
ejercicio del derecho de propiedad.

Nacieron al incrementarse la agricultura que, como sabemos,

constituyo la actividad economica mas importante del pueblo romano desde
su fundacion, y a lo largo de los primeros tiempos de su historia.
Al constituirse sobre la cosa ajena {jura in re aliena), restringen el
ejercicio del pleno derecho que detenta el propietario sobre el objeto baio su
domrtilo joniayor om enormedida, segunfuerael derecho deque setrate.

El principal y mas antiguo derecho real sobre la cosa ajena, producto

del derecho quiritario ,'es el derecho de servidumbre, procediendo con
 J o r g e R a Ol S o sa V a ll ejo

posterioridadel derecho horiorario a dar origen y configuraci6n propiaa.

otros derechos reales sobre la cosa ajena, debido a necesidades que iban
surgiendo en virUiddefasjrelacionesjuridicas^adavez mas complejas que
deman^abalaexpansion agricola.

27. Servidumbre: concepto, caracteres y clasificacion

En sentido etimologico, el termino servidumbre proviene de la voz

serins, la que indica un poder de sumision.

En sentido juridico., servidumbre es el derecho real sobre la cosa ajena

medianter el cual una persona ejerce un poder sobre la cosa de propiedad
^eofiajgereona, yaseaasu favor, o a;favor de un inmueble determinado.

De este concepto se infiere que el ius utendiylool iusfrutendi del

titular del fundo sirviente se encuentran separados del derecho de propiedad,
produciendose una disminucion a la libertad del ejercicio de este derecho.

Tambien del analisis del concepto se desprende que las servidumbres

podian ser de dos clases.
Cuando el derecho consiste enuna sujecion juridicapermanente de
un fundo en beneficio de otro fundo estamos enpresencia de una servidumbre
predial o real. El inmueble que esta gravado con este derecho se denomina
fundo sirviente; mientras que el inmueble a cuyo favor se ha establecido el
derecho, se denomina fundo dominante.

Cuando se ha concedido a una persona distinta del propietario el uso

de uria cosa con caracter de derecho real, estamos en presencia de una
servidumbre personal.

A pesar que ambas categorias responden en su genero a la

misma naturaleza, entre las servidumbres prediales y personales existen
marcadas diferencias:
a) las servidumbres prediales se establecen para un permanente
beneficio del fundo dominante. Las servidumbres personales se
constituyen en beneficio de una persona determinada;
b) las servidumbres prediales son perpetuas. Las servidumbres
personales son temporales y generalmente se extinguen con la
muertedesu titular;
 D er e c h o R o m a n o - S eo u n d a P a rte- 53

c) las servidumbres prediales solamente puedentener como objeto

cosas inmuebles. Las servidumbres personales, cosas muebles
o inmuebles. . , .

Ademas de las diferencias senaladas, que ya ggracterizan a ambas

servidumbres, las servidumbres prediales tienen caracterfsticas que les
sonpropias: ~ ~
a) soninherentes al fundo, en consecuencia, deben transmitirse con
el mism^smque^puedan enajenarse en forma separada;
b) son indivisibles, y si por cualquier razon Uegasen adividirse, ya sea
el fundo dominante o el fundo sirviente, cada parte del fundo
dominante tendra el derecho a ejercer la servidumbre completa; y,
a la inversa, cada parte del fundo sirviente debera soportar la
servidumbre en sutotalidad;
c) al tener por objetivo beneficiar un fundo. solamente puede ser
ejercidaenestrictautilidaddeeste;
d) deben ser posibies, en el sefffido de que es indispensable la
conti^ic^entre losfimdos.

28. Servidumbres prediales: rusticas y urbanas

Las servidumbres prediales a su vez pueden ser de dos especies:

rusticas y urbanas. El ej e diferenciador entre ambas esta dado por el fundo
dominante. Enefecto, si fuese un terreno libre de edification destinado a la
production agricola, la servidumbre predial serarustica. Por el contrario, si
fuese unedificio, seraurbana. '
Las servidumbres rusticas fueron las mas antiguas debido alaya
mencionada importancia que terna la agricultura en los albores de Roma,
estableciendbse una gran cantidad de servidumbres de este tipo.
Mencionaremos entre las mas importantes -y a su vez las mas antiguas- las
servidumbres de iter, que otorgaban el derecho de transitar por el fundo
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de ductus, que confena el derecho de
arrear ganado; y la de via, mediante la cual se podia transportar cosas a
travesde un caminocuyas medidas^erones&brecidas eiT8 pies en linea
recta, y 16 pies en las curvas o codos.
Las servidumbres urbanas no tuvieron la importancia de las anteriores,
pero surjperoncuando erie ^ la d oradvirtio lanecesidad de reglamentar lo
concermente a la cargaque debian soportar las edificaciones vecinas. Con
el correr del tiempo estas servidumbr^tambien fueron numerosas, y a los
54 J o r g e R a u l S o sa V a ll ejo

efectosde ilustrar al lectormencionaremos las siguientes atitulo de ejemplos: la

servidumbre de apoyar vigas en el muro del fundo sirviente; la de prohibir
que el vecino levantase un edificio mas ariiba que determinada altura; la que
prohibia a un vecino privar al otro de luz natural.

29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation

y operae servorum

Las servidumbres personales se configuran -como ya lo adelantaramos-

cuando se concede a una persona distinta del propietario el uso de una cosa
con el caracter de derecho real.

. Estas comprenden las especies correspondientes al usufructo, uso,

habitation y operae servorum.
El usufructo es el derecho real a percibir los frutos de una cosa aj ena,
sin que se pueda alterar la esencia ni el destino economico de dicha cosa.

Las caracteristicas del usufructo estanreferidas:

a) a la correlation con la estructura y destino economico de la
cosa: en este sentido, el usufructuario debe ejercer su derecho
conforme al' destino dado por el propietario a la cosa;
b) por el caracter personal y temporal de este derecho: significa
que el usufructo es un derecho intransmisible instituido a favor de
una persona determinada. En razon de ello, la servidumbre se
extingue con la muerte del usufructuario, o cuando sufre una
capitis deminutio;
c) por ser divisible: a diferencia de otras servidumbres, el usufructo,
en razon al objeto al que esta afectado, es divisible, y no hay
obstaculo que impida constituirse por parte;
d) porque solamente puede constituirse sobre cosas no
consumibles: en efecto, por su naturaleza, el usufructuario no
puede alterar la esencia de la cosa, tal como nos referimos al dar el
concepto de este derecho. Asi, en el caso de recaer el usufructo sobre
unpatrimoriio, se consideraban no incluidas las cosas consumibles
que estuviesen dentro de ese patrimonio. Como exception, en
epoca del emperador Tiberio se establecio que las cosas consumibles
estaban comprendidas en el usufructo de un patrimoiiio establecido
por legado, recibiendo el legatario usufructuario la propiedad de
las cosas consumibles con la obligati6n de dar caution de restituir
 D er e c h o R o m a n o - S e q u n d a P a rte -

la misma cantidad de cosas al concluir el usufructo. Posteriormente se

generalizo estanoimapara aplicarse a diferentescasos, e incluso fue
posible dar en usufructo una cosa incorporal. De esta manera tuvo
su origen el cuasi-usufructo (Gayo, Dig. 7,5).

El uso (usus) es la servidumbre personal mediante la cual una

persona tiene el derecho de usar una cosa ajena conforme a su naturaleza,
pero sin percibir sus frutos.
El uso es un derecho indivisible, y con el transcurso del tiempo la
jurisprudencia le confirio al usuario el derecho, no solo de usar la cosa, sino
tambien de percibir algunos frutos necesarios para la subsistencia propia y
de su grupo familiar.
Al igual que en el usufructo, el titular del uso debe prestar caucion
para garantizar la conservation de la cosa y su restitution entiempo y forma.

La habitation es la servidumbre personal que facultaba a su titular a

habitar una casa ajena. . *
Este derecho quedo configurado como servidumbre autonoma recien
en la epoca de Justiniano, puesto que en el derecho clasico soHa confundirsela
con el derecho de uso.
La diferencia fundamental entre el usus y la habitation radica en que
el usuario de una casa puede habitarla o cederla gratuitamente, pero no
arrendarla; el titular de una servidumbre de habitation puede -a la inversa-
habitarla o arrendarla, pero no puede cederla gratuitamente.
Al igual que en las semdumbres anteriores, quien ejerce el derecho
de habitation, esta obligado a prestar la caucion correspondiente.

Operae servorum es la servidumbre personal mediante la cual una

persona tiene el derecho de utilizar el trabajo de un esclavo ajeno.
Tiene origen en disposiciones testamentarias, al ser frecuente
encontrar en manifestaciones de ultima voluntad legadas a favor de una
persona para que se utilice el trabajo de un esclavo.
La naturalezajuridica de este derecho no fue interpretada de manera
uniforme en el derecho clasico, ya que algunos jurisconsultos lo hablan
equiparado con el usufructo, mientras que otros lo consideraban asimilado
aluso.

Con posterioiidad aparece en el Digesto con un titulo especial entre

los derechos de usufructo y uso, por lo que se infiere que Justiniano quiso
darle una configuration de servidumbre autonoma
30 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo '

30. Constituci6n de las servidumbres

Las servidumbres podfan constituirse de dos maneras: directa

e indirectamente.
Se constitman de manera directa cuando el propietario de un fundo la
creaba a favor de un fundo vecino.
Se eonstituia indirectamente cuando el propietario enajenaba parte
del fundo y se reservaba una servidumbre a su favor.

El derecho civil establecio que la servidumbre podia constituirse

diiectamentemediante la m iure cessio, por adjudicatio en los juicios de
deslinde y partition, y por legatum per vindicationem, que atribuia al
legatario la Correspondiente servidumbre.

El derecho honorario admitio que las partes se obliguen atraves de

una convention a respetar el ejercicio de este derecho, generalizandose su
constitucion mediante pactos y estipulaciones (pactinibus et stipulationibus)
entre los titulares de los fundos provinciales, debido a que no podian ser
propietarios conforme al derecho quiritario. En efecto, la forma habitual de
constituir la servidumbre era mediante unpactus, seguido de una stipulatio,
en la cual, quien prometxo la servidumbre se obligaba a respetar
la convencion, como asi tambien a pagar una indemnizacion para el
supuesto de que, con posterioridad, se opusiera al efectivo ejercicio de la
servidumbre de la contraparte.

31. Extincion de las servidumbres

Las causas de extincion de las servidumbres son variadas, debiendonos

referimos a:
a) la confusion, que tiene lugar cuando se reune en la misma
persona la calidad de titular del fundo dominante y del fundo
sirviente, en razon de que no se puede ejercer servidumbre sobre
cosa propia (nem res sua servit), como ser, por ejemplo, si el
titular del fundo dominante compra o hereda el fundo sirviente;
b) la renuncia al derecho de servidumbre: hasta el derecho
justinianeo solamente se podia renunciar mediante las formas
solemnes de la maneipatio o de la in iure cessio; con Justiniano se
admitio cualquier otra forma;
 D er e c h o r o m a n o -seo un d a fa rte- 37

c) el no uso del fundo sirviente: cuando las servidumbres que

necesitan una actividad positiva de su titular sobre el fundo sirviente
(por ejemplo, la servidumbre de paso) no se usan por un tiempo
fijado en la ley, el cual vario conforme a la evolution del derecho.
En las servidumbres que consisten en la facultad de impedir que el
titular del fundo sirviente realice alguna actividad, la falta de ejercicio se
computa desde que dicho dueno controla el acto prohibido (ejemplo: si se
hubiera construido un edificio mas alto que la altura permitida, y su vecino
no se hubiese opuesto a ello);

d) destruction del fundo dominante o del fundo sirviente,

puesto que ya no hay posibilidad de ej ercer la servidumbre;,
e) transformation del fundo sirviente, de tal manera que no pueda
dar lautilidad en que consistia la servidumbre al fundo dominante;
f) muerte del titular de las servidumbres personales;
g) capitis deminutio del titular de las.seiyidumbres personales, con
exception de las servidurfitfe de habitation y de operae
servorum. Debemos aclarar que en el derecho justinianeo la
capitis deminutio minima fue excluidacomo. causal extintiva de
las servidumbres personales (Gayo, Dig. 8,2).

32. Superficie: conceptp. Constitution. Extincion .

En su etimologia, el termino superficie proviene de los vocablos

super yfacies que significa la parte o cara superior de un objeto.

En su acepcion juridica es el derecho real sobre la cosa ajena que

otorga a su titular, denominado superficiario, el pleno disfrute de un edificio
construido en suelo ajeno, pagando para ello un canon (Gayo, n, 73).

Recordemos que en virtud del principio de la accesion como modo

de adquirir la propiedad, todo lo que se construyese sobre el suelo era
adquirido por el propietario de este, razon por la cual este derecho real sobre la
cosa propia recien aparece en el derecho postclasico por obra del pretor.

En cuanto a su constitution, el, derecho de superficie podia originarse

tanto por actos inter vivos, como mortis causa. En el primer caso, se
debia pagar un canon de una sola vez o por periodos estipulados, y se
pactaba por largo tiempo.
38 J o r g e R a Ol S o s a V a ll ejo

El superficiario, ademas de pagar una suma de dinero, debfa abonar

tambien los impuestos, debiendo restituir en tiempo y forma el propietario
del fundo el edificio, en el estado enque lo recibio, estarido ademas obligado, en
consecuencia, a realizar todas las reparaciones tendientes a la conservation
deledificio.

La superficie se extingue:
a) por cumplirse el plazo pactado;
b) por confusion, la que se producia cuando el superficiario adquiria
la propiedad del suelo, o viceversa;
c) por destruction total del fundo;
d) por haberse dispuesto por alguno de los medios establecidos por
1 : la ley sii transformation en res extra commercium\
e) por haberse pactado una condition resolutoria. .

33. Enfiteusis: concepto. Constitution. Extincion.

' Ensentido etimologico, el termino enfiteusis significa plantation.

En sentidojuridico, la enfiteusis esun derecho real sobre la cosa ajena,

transmisible por actos entre vivos o por disposition de ultima voluntad, que
-consiste en el mas amplio disfrute de un to d o ajeno, debiendo su titular,
denomiriado enfiteuta, cumplir determinadas obligaciones con respecto al
dueno del fundo.
Los derechos del enfiteuta llegaron a ser tan amplios, que en la
practica, ya en epoca de Justiniano, se llego incluso a coniundir con el
propietario, al utilizar inclusive el termino de <<dominio utilpara sintetizar las
facultades del enfiteuta.
Asi, vemos que ademas de percibir los frutos, tanto naturales como
civiles que produjera la cosa, podia inclusive transmitir su derecho a
terceras personas. En este caso, el enfiteuta tenia la obligation de notificar al
propietario, quien podia ejercer el derecho de preferencia de adquirir la
cosa con todas las mejoras que se hubiesen realizado en un plazo de dos
meses. El enfiteuta podia adquirir servidumbres a favor del fundo enfiteutico,
e inclusive estaba facultado a constituir un derecho real de hipoteca sobre su
derecho de enfiteusis.
Como contrapartida, el enfiteuta estaba obligado a abonar el precio
periodico, que generalmente era anual, que se hubiese pactado; conservar
la cosa en el mismo estado en que la habia recibido; pagar los impuestos
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a .p a r t e - 5y

correspondientes al fundo; y, finalmente, restituir el inmueble al cumplirse el

plazo pactado. ,
Al igual que la superficie, la enfiteusis podia constituirse por acuerdo
de partes o por disposition de ultima voluntad.
La extincion de la enfiteusis tenia lugar por las mismas causas que
provocaban la extincion de la superficie, produciendose ademas por no
haber pagado los impuestos por tres anos, por haber producido danos
graves en el fundo y por enajenar la enfiteusis sin notificar al propietario.

34. Derechos reales de garantia

Son aquellos constituidos a favor del acreedor para garantizar el

cumplimiento de la obligation principal.

Como antecedente historico, tenemos el hecho de que en el antiguo

derecho romano el deudor respondia mcffiMve hasta con su persona por las
obligaciones que hubiera contraido. Al evolucionar el derecho y dejar de
lado este principio, los romanos aseguraron sus creditos mediante garantias
personales colocando a otra persona (fiador) en el compromiso de cumplir
con la obligation del deudor principal. Con posterioridad, y como
consecuencia del principio juridico que establece que el patrimonio.es la
prenda comun de los acreedores, surgieron otras clases de garantias, las
garantias reales, que en Roma fueron lafiduciq, la prenday la hipoteca.

35. Lafiducial concepto. Objeto

Es la mas antigua de las garantias reales y consiste en latransmision

de la propiedad por medio de la mancipatio, acompanandose un pacto
mediante el cual el acreedor denominado fiduciario quedaba obligado a
devolver la cosa trasmitida cuando fuese cancelada la deuda.
En principio, la cosa quedaba en propiedad del acreedor fiduciario,
pero con la particular caracteristica que ingresaba a su patrimonio en
caracter. transitorio, no definitiyo, al ser solamente garantia del credito. ,
No obstante, el acreedor resultaba sumamerite. beneficiado, puesto
que aunque temporaimente, detentaba la propiedad de la cosa, con todos
los beneficios que tiene el derecho de dominio. Asi, si enajenaba la cosa, el
deudor, una vez cancelada la deuda podia ejercer una accion, la actiofiduciae
parareclamar su devolution. Pero como tal accion no era real sino personal,
 eu J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo

solamente podia lograruna indemnizacion por incumplimiento de lo que se

habia convenido, careciendo en absoluto de algun medio idoneo para que le
restituyesen la cosa que habia dado en garantia:
Fundamentalmente estafue larazonpor la que lafiduciafue dejandose
de usar, dando ltigar a la aparicion de nuevas garantias reales: la prenda
(pignns) y la hipoteca.

36. Prenda

La prenda consistio en sus comienzos en la entrega de la tenencia de

una cosa mueble o inmueble al acreedor prendario, continuando el deudor
. prendario con la propiedad de la cosa.
. Adquiere relevancia cuando la fiducia cae en desuso por los
inconvenientes ya senalados. Se constituye mediante un contrato en el que
el deudor entregaba al acreedor la tenencia de una cosa a titulo de prenda,
y este ultimo se obligaba a restituirla una vez extinguida la deuda.
Para afianzar el hecho de que asegurase la obligation contraida por el
deudor, se incoiporaba a su constitucion un pacto (pactum comissorium)
mediante el cual se estabiecia que en caso de incumplirse con la obligation
asumida, el acreedor pasaria a ser propietario de la cosa entregada en
. prenda o sino, que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse el
credito (pactum de distrahendo pignore).

El pacto comisorio fue abolido por una constitucion de Constantino.

El pactum de distrahendo pignore se consustancio, es decir, paso a

ser de la esencia de la prenda, puesto que se lo considero sobreentendido
-de manera tacita- aunque no se lo hubiera convenido expresamente; esto
se configuro en epoca de los Severos.

37. Hipoteca

Este temiino se empleo para identificar una variedad de la prenda

(que, como sabemos podia reeaer sobre cosas muebles o inmuebles), en la
que la tenencia de la cosa que garantiza la obligation no se trasladaba al
acreedor hipotecario al momento de constituirse el derecho real, sino recien
cuando la deuda principal que se ha garantizado quedaba incumplida.
 U E R E C H O iV G M A N Q - O B U U N U A rA K ia-

Esta garantia real comenz6 a emplearse en loscontratos de

arrendamiento de fundos rurales, extendiendose luego a otros contratos.
En estos casos, el pretor creo la actio serviana a favor del atrendador para
que pudiese perseguir los objetos dados en garantia contra cualquier
persona que se hubiese apropiado de ellos. Posteriormente esta aecion tomo
el nombre de actio hypothecaria opignoraticia in rem, y la garantia que
implicaba se denomino hypotheca.

Si bien la prenda y la hipoteca en Roma constituyen una misma

institution, cada una se perfilo con su propia identidad, no tanto por el
objeto que constituia la garantia, sino por la tenencia de dicho objeto. En las
Institutas (4, 6,7) estaperfectamente defmidaesta cuestiori,. .al mencionarse
que en la prenda la posesion del objeto es transmitida en el misnio acto de
llevarse a cabo el acuerdo, mientras que en la hipoteca, el objeto queda en
poder del deudor hipotecario. -

Mediante el ejercicio de la actio hypothecaria q\ acreedor estaba

facultado a utilizar el iuspossidendi y el ius distrahendi.
El ius possidendi es la facultad del acreedor hipotecario a tomar la
cosa en el caso de que el deudor haya incumplido con su obligacion. Este
derecho implicaba ademas el ius persequendi que consistia en tomar la
cosa, no solamente del deudor, sino de cualquier persona extrana a la
relacionjuridica que la estuviese detentando.
El ius distrahendi conferfa al acreedor que ya tuviese la cosa en su
poder, la facultad de venderla para poder cObrar el credito que se hubiera
garantizado.

Para que el acreedor pudiese hacer efectivo su derecho de venta, era

necesario que se cumplieran los siguientes requisitos:
a) que la deuda se encontrase vencida;
b) que hubiese una sentencia judicial firme que haya condenado
al deudor;
c) que el acreedor hubiese manifestado su voluntad de vender
la cosa. :

Luego de haberse cumplido con estos recaudos, y transcurridos dos

anos, el acreedor ya estaba en condiciones de vender la cosa. Si no hubiese
personas interesadas en la.compra, elderecho autorizo al acreedor a adquirir la
62 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo

propiedad de la cosa hipotecada, siendo necesario que lo pidiese al

emperador, y que este le adjudique el dominio.

No obstante lo senalado, el deudor tenia todavia derecho a comprar

al acreedor la cosa -dentro de un plazo de dos anos- pagando la deuda
con mas sus intereses. Si no lo hacia en el plazo fijado, la cosa pasaba
definitivamente a ser propiedad del acreedor.
En lo relativo a la extincion de la hipoteca, al tratarse de un derecho
real accesorio, se extinguia si la deuda principal se hubiese cancelado por
cualquiera de los modos establecidos por la ley. Tambien se extinguia por
cualquiera de las causas por las que se extingman los derechos reales sobre
la cosa ajena, como ser la confusion, larenuncia a la garantiahipotecaria, etc.
 C a p it u l o V

D er ec h o s P erso n a les

R ic a r d o C. l6 P E Z ARIAS

38. Introduction: 39. Concepto. 40. Elementos de las

S u m a r io :
obligaciones. 41. Fuentes de las obligaciones. 42. Clasificacion de las
obligaciones. 43.' Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto.
44. Clasificacion de las obligaciones segun el objeto. 45. Clasificacion
de las obligaciones segun el vinculo.

En las obligaciones que no se senala fecha,

se debe en el dia presente.
Pomponio (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 14)

38. Introduction

Segun la teoria de Bonfante, la obligation romananacio en tiempos

arcaicos dentro del terreno de los delitos. Originalmente, la comision de un
delito hacia surgir a favor de la victima o de su familia, un derecho de
venganza, eventualmente limitado por el principio del talion, por el cual el
ofendido podia causar al ofensor un dano similar al recibido. Posteriormente el
ofendido podia renunciar a aplicar al ofensor una pena corporal, retibiendo
a cambio el pago de una suma de dinero. Debido a los excesos cometidos
por los ofendidos, las leyes establecieron que el derecho de estos se limitaba a
obtener del ofensor una pena pecuniaria, cuyo monto fijaban. Como el pago
inmediato ofrecia dificultades, se dio al ofensor un plazo para el pago
de la pena, quien debia dar una garantia mediante una de las formas del
nexum, por lo que el ofensor ponia su propia persona como garantia del
cumplimiento de tal prestacion.
En efecto, en el viejo derecho romano la obligation era la sujecion en
que se colocaba a una persona libre para garantizar la deuda que habia
contraido ella misma o por otra persona El caso tipico, era la practica de un
prestamo seguido de un nexum por el cual el deudor se entregaba en
64 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - R tcardo C . L 6 pe z A r ias

prenda al acreedor hasta que con su trabajo o por*intervenci6n de un

tercero extinguia ladeuda y obtenia sUlibertad.
El sistema riguroso anterior termina en el ano 326a.C., cuando la
Lex Poetelia Papiria, abolio indirectamente el nexum al disponer que
quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y elderecho de dar muerte
al nexi, suprimiendo asi la practica de la entrega de la persona en prenda
por deudas civiles, y establecio el principio de que el deudor solo podia
garantizar sus deudas con sus propios bienes y no con su corpus.

39. Concepto

Cabe aclarar que las fuentes romanas no nos han proporcionado un

concepto preciso de los derechos personales, sino que solo supieron
distinguir las acciones in rem de las acciones in personam y tales
denominaciones sirvieron a los comentaristas para emplear el termino real
con referenda al derecho garantizado por la actio in rem y la palabra
personal como una antitesis de la anterior, con relacion al derecho
protegido por una actio in personam.
Las Institutes de Justiniano tomando tal vez la definition de un glosador
posclasico de Gayo, definieron obligacion como un lazo de derechos que nos
constrine en lanecesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra
ciudad. Tan importante es el rol del sujeto pasivo en la relacion obligacional
que la definicion transcripta.s61o la cbnsidera desde su punto de vista.
En otros textos se refiere a la obligacion desde el punto de vista del
acreedor o sujeto activo, como ocuire en el caso de Paulo (Dig. XLIV, VH, 3)
que la define diciendo: <<Lasubstantia de la obligacion no consisteenque se
haga nuestra una cosa corporal o una servidumbre, sino en exigir que se
constrina a otro a damos, hacemos o prestamos alguna cosa.
Sostiene Carames Ferro, tomando palabras de Arias Ramos que
combinando los citados textos de Justiniano y Paulo y agregando lo necesario
para que en el concepto quedenincluidos los elementos del institutojuridico
que nos ocupa, y abarcarlo en su doble aspecto (pasivo y activo) que la
obligacion es La relacion o vinculojuridico en virtud del cual una persona
(acreedor) tiene la facultad de exigir a otra (deudor) un determinado
comportamiento positivo o negativo (prestacion), la responsabilidad de cuyo
cumplimiento afectara, en ultimo termino, a su patrimonio .
Sin peijuicio de las definiciones de las fuentes o la definicion de Arias
Ramos, podemos ensayar una definicion de obligacion diciendo que es el
vinculojuridico en virtud del cual un sujeto denominado acreedor (activo),
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a rte - 65

tiene derecho a constrenir a otro sujeto, denominado deudor (pasivo), al

cumplimiento de una prestacion que puede consistir en un dare, Qnunfacere
o en un praestare. . . . .

En lo que respecta a su etimologia la palabra obligacion proviene de

obligado, expresion que a su vez deriva de la conjuncion ob y ligare que
significa atar o amarrar. .

40. Elementos de las obligaciones

Las obligaciones estan integradas por distintos elementos que hacen

a su esencia. Nos referimos a los sujetos, el vinculo,juridico que nace como
consecuencia de la misma y a la prestacion que constituye el objeto de ella.

Sujetos .*(* -
La obligacion se establece entre sujetos, que pueden o no .estar
individualmente determinados desde el mbmento mismo en que surge la
relation obligacionaL Estos son el sujeto activo o acreedor (creditor), que
es quien bajo la titularidad de un derecho puede ex-igir,a .otro suj ete el
cumplimiento de la prestacion; y el sujeto pasivo o deudor (debitor), que es
quien se.obliga conrelacion al acreedor al cumplimiento dela prestacion. En
ambos casos pued&tratarse de una persona lisica o de un ente j uridico, yw
tambien en uno y otro caso puede tratarse de sujetos singulares o plurales;.

El vinculo juridico
Es- la-relation de derecho que une al acreedor con el deudor y que
autorizaaaquel a ejercitar las acciones para,exigir el cumplimiento de la-
prestacion, o bien a oponer excepciones para-retenerlo que el deudor le
entregoencumplimiento delaprestaeionsi este pretendiesesurestitucion.

El objeto
Es la .prestacion que .eL deudor^^ebe realizar en benellcio del
acreedor, y^quepuedeconsistir &m.dc&e?&^facereo mimpraestare.
Llamabase,obligaci6n4e dareaaquellasobligaciones quelienen por
objeto-la-transmision.de la propiedad de un&cosa o cn la constitution de
cualquier derecho real sobre la misma. L&afeMp&QB&ftfarere consistia en

(mnfacere) de las que el Digesto recoge variados ejemplos, como eLde.no,

editicaramas de determinada altura, no hacer una plantation, etc. Por su parte
el termino pmestare se reservaba para las obligaciones que si bien tern'an por 1
objeto la entrega de una cosa, lo era con un fin distinto que el de transmitir la
propiedad de la misma o constituir sobre ella un derecho real. Asi, era
obligation depraestare la.concesibn del simple uso 0 la tenencia. de una f
cosa a una persona, como es el caso del comodato, la locacion o el deposito.
En cuanto a los requisitos del objeto sostenemos que este debe ser
material y juridicamente posible (en derecho, deber lo imposible es un
absurdo). Debe ser licito, es decir, no estar prohibido por la ley, y finalmente
el objeto debe estar determinado o ser determinable, pues como veremos,
el objeto pude no estar perfectamente determinado al momento de
constituirse la obligacion, como ocurre en las obligaciones facultativas,
altemativas y genericas, entre otras, pero, ese grado de indeterminacion,
debe cesar al momento en que deba cumplirse la obligacion contraida.

41. Fuentes de las obligaciones

Todo derecho tiene su origen en un heeho, y por consiguiente, las

obligaciones no son una exception. Por fuente de las obligaciones debe
entenderse precisamente a los distintos hechos juridicos que pueden dar
origen a las obligaciones.

Gayo en sus Institutas senala que las obligaciones pueden nacer de

los contratos y de los delitos, consistiendo los primeros en acuerdos de
voluntades sancionados por el derecho civil cuya eficacia obligatoria se hatia
depender la entrega de una cosa, de un acto formal verbal o escrito o del
mero consentimiento, y los segundos de un acto contrario al derecho que
por provocar un dano, eran castigados con una pena o con la obligation de
reparar a la victima el peijuicio ocasionado (Gayo, HI, 88).
Esta clasificacion bipartita resulta insuficiente, pues ya en esta epoca
existian otras obligaciones como la de pagar legados, que recaia sobre el
heredero, o la de restituir, que pesaba sobre aquel que habia recibido en
pago lo que no le correspondia, que no derivaban de ninguna de estas dos
fuentes. Al advertir Gayo que existian causas generadoras de obligaciones,
que no estaban contempladas en su clasificacion inicial -en una obra
denominada Res cottidianae cuya paternidad se le adjudica- surge una
clasificacion tripartita de las causas de las obligaciones, sosteniendo que
las obligaciones nacen del contrato o del delito, o por un cierto derecho
peculiar de varias especies de causas. Gran parte de la doctrina se inclina
 UliltliUtO KOMANO "JSlidlJNDA I'AKTL!- 0/
hoy por creer que tal division no es cl&sica y que las Res Cottidianae que
nlribuyen a Gayo no son de este.

El jurisconsulto Modestino tambien ha intentado su clasificacion de

las fuentes de las obligaciones y asi encontramos en un pasaje del Digesto
una enumeration de las mismas al decir que las obligaciones se contraen
por una cosa, por las palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el
consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por la necesidad o
por el delito (Modestino, Dig., 44,7,52, pr.).
Sostienen Pena Guzman, Argiiello y Carames Ferro, que de la sola
lectura de la clasificacion de las fuentes que hace Modestino se advierte que la
misma es confusay desordenadacriticandole que podriahaber englobado en un
solo grupo varias de las fuentes enumeradas. Sin embargo, reconoeen que tiene
la virtud de enumerar a la ley por primera vez como fuente de las obligaciones.

En las instituciones justinianeas, los compiladores haciendo jugar la

triparticion gayana insertaron una clasificacion de las fuentes de las
obligaciones que las agrupaba en cuatro, sosteniendo que provienen las
obligaciones de un contrato o de un cuasicontrato, o de un delito o de un
cuasidelito. Esta clasificacion tiene la cualidad de senalar de forma defmitiva
cuales son las principales fuentes de las obligaciones, pero tiene el defecto de
que dentro de ella no quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar
origen a una obligacion. Hechos que por ningun motivo fueron desconocidos
por Justiniano y que fueron enumerados a lo largo de su obra.

La clasificacion que nos ocupa es defectuosa, porque ciertas

obligaciones como la de prestarse alimentos entre ciertos parientes, no estan
incluidas en ninguna categoria, puesto que como bien lo observaba Modestino
derivan de la ley, por eso distinguidos comentaristas contemporaneos del de
recho romano se inclinan por la clasificacion tripartita de Gayo.

42. Clasificacion de las obligaciones

El derecho romano no llego a crear una teoria general de las

obligaciones y menos a formular una clasificacion de las mismas, porque aun en
el esplendor de la culturajimdicaromanano existio un concepto dogmatico
de la obligacion, sino solo un reconocimiento de relaciones obligatorias
determinadas. La clasificacion de las obligaciones sera por lo tanto la
derivada de la dogmatica modema, que partiendo de los distintos aspectos
 vnws >WUbUUOrt VAUXJUJ\lLAKPOI*. LOPEZARIAS
que ofrecen los elementos que la componen procede analizarlas en
consideration al sujeto, al objeto y a la eficacia del vinculo, adecudndonos
desde nuestra optica a los distintos casos previstos en la legislation romana.

43. Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto

Teniendo en cuenta a los sujetos de la relation obligacional, pueden

presentarse tres modalidades:
a) obligaciones de sujetos fijos o determinados: son aquellas en
las que el vinculo obligacional se establece. entre un sujeto activo y
pasivo que se encuentrain individualmcnte determinados en todo el
period de la relation obligacional, es decir, desde el momento

b) obligaciones de sujetos variables o indeterminados: son aquellas

en las que#lsujet0 activo o,pasivo mdistmtamente=aambos al mismo
tiempono se hallan individualmente determinados al momento de
constituirse- la obligacion, o bien, los^mismos-puedenmo ser
invariablementelos mismos desde que la relation comenzo hasta
su conclusion. Estas son las obligaciones variables, que los
interpret es han dado en llamar obligaciones propter rent o
ambulatbrias, por estar amparadas por una actio in rem scripta
que se podia dirigir tambien contrapersonas distintas del autor del
heclio. Alsina Atienza que ha tratado el tema enprofundidad-las
define como las obligaciones que descansan sobre una relation
de senorio sobre una cosa y nacen^e...desplazan,y,.sexxtinguen
con esa relation de;senorio. En otras palabras estas obligaciones
afectan al titular de una relaeion.de senorio de.unacosa cn cuanto
tal y cuando esa cosa se transmite a otra persona, la obligacion
sigue a la cosa y afecta al nuevo propietario. El derecho romano
nos ofrece distintos tipos de estas obligaciones, asi la obligacion
de resarcir el dano causado por un animal o por un esclavo esta a
cargo de quien tuviera el caracter de dominus al momento de
trabarse la litis contestation Otro caso es el enfiteuta o el
propietario de pagar los impuestos vencidos. aun cuando la mora
haya sido causada por personas que anteriormente ejercian tales
derechos (Fapirio Justo, Dig., 39,4,7);
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 69

G;) obligaciones de sujetos multiples: son aquellas que aparecen

constituidas-por^vario&sujetos principales, yasea en su aspecto
acti0, pasivo o ambos-al mismo tiempo, pudiendo lamultiplicidad
de sujetos presentarse desde el momento mismo de contraerse la
obligacion o en forma posterior al nacimiento del vinculo
obligacional. En-este-tipode obligaciones pueden catalogarse
4resmodalidade-s:
#) obligaciones parciarias: se llaman asf aquellas en las que
existiendo pluralidad de sujetos, cadauno de ellos se encuentra
frente al otro en una situation de independencia, por lo que
cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestation
,y cada deudor se encuentra obligado respecto de una cuota
parte de la misma;^
-&) obligaciones cumulativas: se presenta este tipo de
obligaciones cuando umdeudor.se halla obligadopor la entera
prestacion frente a varios acreedores, o cada uno de los varios
deudores frente a un acree^dor, produciendose acumulacion de
obligaciones. Existe enrealidad una pluralidad de obligaciones
las cuales, a diferencia de fraccionarse como en las parciarias,
se acmnulan. Juan Iglesias luego de definir este tipo de
obligaciones, nos ilustra con algunos ejemplos: tal es el caso de
la-persona que vendeseparadamentela;mismacosaa varios
individuos* por lo que se obliga al total deJa prestacion
respecto. de varios acreedores, otro ejemplo es el del testador
que lega la misma cosa a dos personas, origina dos obligaciones
por el total;
J ) obligaciones solidarias: tambien llamadas correales, son
obligaciones,que teniendo un objeto verdaderamenteidentico
yunico,-yexistiendo pluralidadactiva,pasiva oambas, cada
uno delos deudores esta obligado a cumplir y cada uno de los
acreedores aexigir* la totalidad de la prestacion, la que una vez
satisfecha por uno dc los deudores disuelve la obligacion con
respecto a todos lodemas. Este tipo de-obligaciones creaba
relaciones juridicas entre los deudores y entre los acreedores
pudiendo presentars&tres hipotesis distintasisolidaridadactiva,
cuando existen pluralidad deacrecdores^correales frente a,un.
deudor.comun; solidaridadpasiva, siJhaydeudorescorrealesyun
acreedor comun; solidaridad mixta, cuando tenemos pluralidad
d& acreedores frente.a pluralidad de deudores. Una.vez
satisfecha.la obligacion por el deudor o recibidapor alguno de
 JKJl\UBIVWLOU3AVALLtiJO- K1CARD0<ULOPEZARIAS
losa^eedores en elfprimer Gasoj-oporuno-deJos deudoreaen los
casossubsiguientesvliberaba^at0 dos4os,dem&sde-larelaci6n
obligacional, peronatiancomoconsecuenGiadeesepagoode-
esa -reception de4a prestacion entre4os-acreedoresy los
deudores entre si, relacionesjuridicas, que podian serderivadas
deuncontratode sociedad?deun mandate odeunacomunidad
tendientes e n d caso de los coacreedores a demandar el pago-
de sus-partes y en el caso de* los codeudores a que se, le
. reembolse =hasta la concurrencia.de sus partes segun el
contrato de sociedad, del mandato o de la comunidad.

Estas obligaciones que nacian conposterioridad, como consecuencia del

pago de la obligacion solidaria, eran obligaciones parciarias, habida cuenta que
las obligaciones solidarias debian pactarse expresamente, envirtud del principio
que establece que la solidaridad en materia de obligaciones no se presume.

44. Clarification de las obligaciones segun el objeto

Considerando el obj eto de la obligacion, esto es la prestacion, que

podia consistir en una dare, unfacere o en unpraestare, cabia clasificar las
obligaciones en:
a) obligaciones divisibles o indivisibles: laobligacion es divisible,
cuando laprestacion es de tal naturaleza que puede-ser cumplida o
ejecutada por fracciones, sin.que. su esencia ,o^valor sufran
alteration alguna. La divisibilidad nace del objeto de la obligacion,
es decir, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y segun el objeto
sea divisible o indivisible laobligacion seradivisible o indivisible; Pero
lacuestion solo tiene importancia enlos casosdepluralidad de
acreedores o deudores. La- obligacion dandLos .generalmente
divisible porque los derechos sobre las cosas, como el de propiedad,
enfiteusis, hipoteca, etc., son considerados divisibles, pues pueden
constituirsq pro parte. Se exceptua de la regia .el derecho de
servidumbre pues la divisibilidad del mismo llevaria a su titular a la
imposibilidad de ej ercerlo. Las obHgationes^seraft a diferencia
de las precedenlemente expuestas son indivisibles, pues no puede
admitirse que las mismas sean cumplidas porparte. Es que la '
aetividad de un individuo di rigida ala ej ecucion de una obra no es
susceptible de division, porque una parte de ella no es la obra, ni
puede tener cl mismo caracter, ni el mismo valor del todo. Como
 D erech o R o m an o -S eo u n d a p a r te - n

exception, las-obligationes-que tienen por objeto un^cer#, pueden

serdivisibles cuando setrate4e,servicios que tenganun caracter
fungible, esto es, qjie.se cuentan,pesan o-miden.
Como adelantamos, la clasificacion de las obligaciones en divisibles e
indivisibles, toma mayor relevancia cuando existe pluralidad de acreedores
o de deudores. Asi, en- las -obligaciones divisibles, de existir varios
deudoreSj- cada uno de estos se liberaba de la obligacion cumpliendo^ra
partela prestation; de. ser varios los acreedores, ninguno de estos podia

indivisibles, en cambio, cada unode los acreedores podia exigir a cada uno

b) obligaciones determinadas e indeterminadas: lasobligaeiones son

determinadas cuando suobjeto.se halla individualizado y-definido
de una manera precisaalmomento del nacimiento del vinculojuridico
(ej.: entregar al esclavo Stico). En las fuentes tambien encontramos
que este tipo de obligaciones hadO llamadas tambien obligaciones
.{ espetificas. Se caracterizaban porque si la cosa que constituye la
prestacion llegaba a perecer por caso fortuito, la obligacion se
1 x extinguiapor el principio de que la especie perece para el acreedor.
j

Se denominan obligaciones indeteiminadas aquellas en las que existe

una prestacion que no esta perfectamente determinada ab initio de la
relation juridica. El grado de indeterminacion puede llegar a ser casi
.absoluto, o puede pasar por variados matices hasta la casi determination de
la prestacion. Como especies de este tipo de obligaciones encontramos las
obligaciones genericas y de cantidad, y las facultativas y altemativas:
1 ) obligaciones genericas o de cantidad: en oposicion a las
obligaciones en especie, losromanos conotian las obligaciones
genericas, que son aquellas en las que el objeto de la prestacion
esta determinado unicamcnte por el genero (ej.: la obligacion de
entregar un caballo o un esclavo). Siendo una obligacion en la cual
eLobj eto no. esta determinado sino hasta el *momento de su
cumplimiento^ es importante determinar a quien le corresponde la
election del mismo. La election de la cosa en-principio le
correspondia al deudor, que podia, para satisfacer la obligacion,
entregar cualquier objeto- del genero por el cual se hubiere
obligado, siempre que esteno tuviere vicios que menguaran su,
. valor. La election podia pactarse que estuviese a cargo del
acreedor o inclusive de un tercero.
r<*> IIUIVUUIVtUb AUOAVm<blUU*CV1VAKUVV* J-'Ut'KS/\K1A3
En*elderechoj ustinianeo seestablecialajreglaque.establedaque el
objeto exigidodebiaserdeGalidadmedia^porlG que n-estaba.permitido-
entregarunobjetodelapeorGalidado'elegirerdemejoreaiidad. Digamos
por fin que estas obligaciones a diferencia de las especificas, si-la eosa "
pereciera por caso fortuito^o=fuerza mayor, la obli.gacion.no se extingueen r
virtuddel principio que establece queel genero mmcaperece;

2) obligaciones alternativas: el objeto de la obligacion puede

., tambien estar indeterminado en el sentido de que se-hayan-
estableeido dos o-mas prestaciones-diferentes, de.las cuales solo
debe cumplirse con una de el las para- extinguir- la obligacion
contraida; estas son las que denominamos obligaciones alternativas.
Existiendo varios-objetos de la prestacion, aqui tambien toma
relevancia si laeleccion del mismo corxespondia al deudor o-al
acreedor. Por lo general correspondia al primero de esters, pero
tambien podia establecerse que la election quedaba a cargo del
. acreedor. Esta diferencia generaba diferentes consecuencias en el
caso de que las cosas se perdiesen o deteriorasen. En caso de que
alguno de los objetos de la obligacion llegare aperderse por caso
fortuito o fuerza mayor y auncon-o sin culpaporparte del deudor,
laobligacionse extingufapara el deudor pero solo respecto deese
objeto, subsistiendo con relation al o a los otros objetos (Ulpiano,
Dig. 13,4,3,2; Dig. 18,1,34,6). Si4a election estuviere a cargo
del acreedor podian producirse dos posibilidades: asl, siuno de los
objetos se perdiere sin culpa del deudor, la obligation continuaba
' con respecto a-los otros objetos; ahorabien, si la cosa se,perdiere
por culpa del deudor, el acreedor podia aqui hacer .option de su
derecho a que se cumpla alguna de las otras prestationes;U optar

deese obj eto. Finalmente si las cosas se perdiesen por culpa del
acreedor la obligacion se extinguia y el deudor quedaba eximido de
cumplirla

3) obligaciones facultativas: son aquellas que, no obstante tener

una unica prestacion, pueden ser satisfeehas por el deudor
entregando unacosadistinta(ej.: entregarun esclavo con la facultad
acordada al deudor de liberarse pagando mil ases). Del ejemplo
se desprende a las claras que la unica prestacion contraida consiste en
la entrega de un esclavo, pero:el deudor puede liberarse de la
obligacion entregando otra cosa distinta, en sustitucion a la pactada
 DERECHO KOMANO -SEOUNDA PARTE- VJ

en la obligaci6n contraida. Es importante destaear que laspartes

crean-este4 ipo-de-0bligaci0nespor-acuerdo-devoluntades,
teniendo'las mas amplias facultades para disponer cual constituira
el objeto de la obligacion y cual seria la prestacion sUbstitutiva, es
decir, etdeudornopuedeentregara su voluntad-cualquierotra
cosapretendiendo.desobligarsej pues esto correria en contra de
la esencia de las obligaciones, sino solo podia entregar aquello
que estaba convenido como accesorio (ej.: el amo cuyo esclavo
hubiera cometido un delito estaba obligado a entregarlo a la
victima, pero tenia lafacultad de no efectuar el abandono noxal
pagado a cambio lapena pecuniaria correspondiente).

Adiferencia de las obligaciones altemativas, las facultativas tienen un

solo objeto* por lo tanto el acreedor solo podia exigir aquel que era objeto
directo y propio de la prestacion. Otra diferencia con las obligaciones
altemativas, es que al tener las obligaciones facultativas solo un objeto de la
obligation, si elmismo perecia por caS<M>rtuito o fuerza mayor la misma se
extinguia bajo el esquema de una obligacion espeeifica o generica segun
fiaere el caso.

45. Clasificacion de las obligaciones segun el vinculo

Teniendo en cuenta la eficacia del vinculo, las obligaciones pueden

clasificarseen:
a) obligaciones civiles y naturales: obligaciones civiles son
aquellas a las cuales el ordcnamientojuridico otorgabauna<3c/zocomo
mediopara que el acreedor pudiera exigirsu cumplimiento, esto es,
una obligatio propiamente dicha. Por su parte, son obligaciones
naturales las.que* no obstante tener toda la estructura formal y una
obligacion y fundarse en una causa suficiente y estando fimdadas
en el derecho natural y en la equidad, no conferian accionpara
exigir-su cumplimiento, pero queproducenefectosjuridicos, pues
cumplidas por el deudor autorizan a retener lo que es dado en
razon de ellas.
Las caracteristicas propias de las obligaciones naturales han planteado
cuestionamiento entre los autores llegando inclusive algunos a cuestionar su
contenidojuridico. Sin embargo, creemos con la mayoria de la doctrina que
no pue.de negarse el caracter de obligacion por el solo hecho de carecer de
una action, pues si bien tiene un vincUlojuridico debilitado produce, como
 JU 1V JU t w u w O U S A V A L L J J J U - J M C A K JD U V - . L.QPHZ A R I A S

yalo adelantamos, efectosjuridicos. Elio especialmente ensuregulacion

dado^enxumplmii.eMo,d_e.uria"obHgaci6n natural -e inclusive a repeler la

action del deudor que pretendia repetir lo pagado- sino^que-ademas la=
obligation natural por medio de la=novaeion podia-transformase-en una
obligation civil, e inclusive un credito natural podia oponerse a una deuda
civil y hasta podia ser garantizada por fianza, prenda e hipoteca. Nos ilustra
Juan Iglesias con los principales casos de obligaciones naturales sosteniendo
que son: la obligatio naturalis servis, es decir las obligaciones resultantes
de los negocios realizados por los esclavos, segun se cree el caso primitivo
(Perezzoni, Instituzioni, 2, pag. 127, cree que es el unico caso de
obligaciones naturalis entre los clasicos). Qtros ejemplos, son las obligaciones
contraidas entre losfiliifamilias y entre estos y el pater; con el desarrollo
de los peculios, tales obligaciones asumiran el caracter de civiles y las
obligaciones contraidas por los pupilos sin la auctorictas tutoris;

b.) obligaciones civiles y honorarias o pretorianas: son

obligaciones civiles las que han sido constituidas por-las leyes o
reconocidas por el derecho civil, en tanto. que son honorarias
o pretorianas aquellas que han sido establecidas por jurisdiccion
del pretor.

Como vemos esta clasificacion considera el termino civil no en el

sentido de una obligacion dotada de una action sino en una acepcion mas
restringida, esto es, en relacion con el derecho que las regula y que esta
dado por la ley comicial, el senadoconsulto o la constitucion imperial.
En cuanto a las obligaciones pretorianas, en un sentido amplio, estas
no eran solamente las dictadas por el pretor sino que ademas debemos
incluir aquf las creadas como consecuencia de la jurisdiccion de otros
magistrados como los ediles curules y los gobemadores de provincias.
 C apitulo V I

D e r e c h o s P e r s o n a l e s ( C ontinuack J n )

R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS

S u m a r io : 46. Efectos normales de las obligaciones. 47. Incumplimiento

de las obligaciones. 48. Retardo en el cumplimiento de las obligaciones:
la mora. 49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros.
50. Transferencia de creditos y deudas,
fi. * Es nula la obligation
de lo imposible.
Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 185)

46. Efectos normales de las obligaciones

Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de caracter

juridico que las mismas producen por el vinculo creado.

Cumplimiento de las^obligaciones
unplica la existencia dcmmprestaci6ft.quc. como
vimos, nuedexonsistir en un dare, un facere y un praestare. El efecto
comun o normal de la obligacionradica en la-posihi 1idad del^acreedor de

Por lo expuesto, se interpretaque el efecto normal de la obligacion es su

exacto cumplimiento, el que debe ser analizado con relation a los sujetos, al
contenido de la prestacion, y al lugar y al tiempo en el cual la obligacion
debia satisfacerse.

Sujetos
Respecto a los sujetos, la relation obligacional alcanzaprincipalmente a
los sujetos activo y pasivo. Con respecto al sujeto acreedor, otorgandole la
76 J o r g e R a Cil S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L C pe z A r ia s

ley los medios legales para poder recurrir a la fuerza publica a los electos de
compeler al deudor al cumplimiento de la obligacion.

En las obligaciones de dare o prestare, la accion tiende a que por

medio de la fuerza publica el deudor entrega la cosa que prometio.

En las obligaciones defacere, como no se puede obligar al deudor

por medio de la fuerza a realizar un hecho en contra de su voluntad, la
actiontiende a obtener, por medio de la fuerza publica una indemnizacion
por danos y pequicios.

Contenido dela prestacion

: El deudor esta obligado a cumplir mtegramente con la prestacion, no
pudiendo liberarse cumpliendola parcialmente o entregando una cosa
distinta a la comprometida, salvo expresa conformidad del acreedor. Una
exception a este principio en el derecho romano lo constituyo el beneficio
de competencia, que daba derecho al deudor a cumplir parcialmente la
prestacion, hasta el monto que este pudiera, cuando hubiese caido en
insolvencia, hasta que su fortuna mejorara.

Lugar de la prestacion
Debia respetarse el que las partes hubieran convenido. El acreedor
no podia exigir que se cumpliera en un lugar distinto del acordado, ni el
deudor cumplirla eft otro lugar que en el que se hubiese pactado. Si no se
hubiera fijado el lugar, la ley establecia que tratandose de cosas inmuebles o
cualquier cosa cierta en el lugar en que esta se encontrare y tratandose de cosas
inciertas o fongibles, la prestacion debia cumplirse en el domicilio del deudor.

Tiempo de cumplimiento de la prestacion

En cuanto al tiempo, este podia estar establecido en la prestacion o
deducirse de la naturaleza de la misma. Si no se hubiera establecido plazo
alguno, el acreedor podfa exigirla en cualquier momento, pues la prestacion
se debia desde el mismo momento en que se constitula la obligacion. Una
circunstancia que no podemos dejar de mencionar es la relacionada con los
contratos sometidos a condition; asi, si la condition fuere suspensiva, el
acreedor podia exigir el pago al momento de cumplirse la condition a la cual
estaba sometida la obligacion, en tanto que si trataba de una condition
resolutoria el acreedor podia exigir su cumplimiento en cualquier momento
siempre que no se hubiese yerifieado la condition a la cual se sometfa la
resolution de la obligation. *
 D er e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - '7 7

47. Incumplimiento de las obligaciones

Si bien el efecto normal de lasvobligaclones importaba su exacto

cumplimiento por parte del deudor, podiasuceder tambien que, la misma

>, ya^sea^por^un hecho intencional del deudor^ ya por im acto

voluntario suyo realizado-sin elproposito dedanar al otro o de una causa
que le foeraextrana Pues bien, para estas distintas hip6tesis, elaboraron los ^
ju B S G o u s u lto s r s m a m y M lQ ^ tid ^ ^ ^ lS tif f ir ilM M lA S tit0 ' J

La determination de. la.causa por la cual no se verificaba con la

prestacion era de vital importancia cuando se trataba de aplicar al deudor
sanciones derivadas de su incumplimiento, pues es evidente que no podia
aplicarse lamismaresponsabilidad al deudor que no satisfatia la prestacion
producto de la imposibilidad devenida de mtacontecimiento ajeno a su
voluntad, que aaquel que no lacumplraporunaimposibilidadque elmismo
habia generado. Es. por ello que muchos autores contemporaneos
distinguen aquellas causas que le son imputables al deudor de aquellas que
nolesonimputables.

a) dolo: es doloso en general todoacto realizado ^onJ^mtei^iQ^df

danar,.CQn,mala.fe. El dolo puede presentarse bajo tres formas o
aspectos: a
) como elemento integrante de los delitos: se refiere a la
mtentiondacausar un dano en el cuerpo. en lasalud o en el

21) como vicio del consentimiento de los eontratos: consiste

en.toda.astocia.felacia o maquinacion tgjodie^te a sprprendej:,

3) como causa de inejecucion de las obligaciones: es la

ipjigmes decir, la-
idelvdeudor tendiente aimpedk*
el cumplimiento de la obligacion. Bajo este enfoque lo
estudiaremos en el presente tema. E n ^ s o ^ t i &
rcsnondla entodpsloscasQS, por lo que la obligacion subsistia,
sicndo reemplazada por una indemnizacion que debfa resarcir
el dano causado al acreedor;

b) culpa: existe
 78 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L O pe z A rias

cuidado.o vigilancia, es decir, provocarael incumplimiento de la

obligacion-p^EQ^queexasta-l a i ^ a ^ B decausarundai^al

de4a~-prestacion. pero no porque haya tenido una actitud

intencionalmente danosa, como ocurre en el dolo, sino noya
ipabsej^an^^^ llegando asi a
consecueneias que podria haber evitado o prcvisto parano causar
undano al acreedor. La idea de dano en el derecho romano habria
tenido aplicacion inicialmente al delito de dano injustamente
causado, para luego pasar a la esfera contractual para caracterizar
la conducta de deudor que no cumplia con la prestacion debida
,. por una actitud negligente o descuidada.

La culpa en la compilacion justinianea, ofrece un sistema

de responsabilidad ajrticulado con varias gradaciones, distinguiendo
entre culpa grave y culpa leve; algunos interpretes hablan tambien de una
culpa levisima:
1) culpa grave: importaba un maxjmo descuido. en no prever
consecuencias Pr ello la culpa
grave se gquiparaba segun precedentes clasicos |Jj[@lo, por lo
que el deudor es siempre responsable;

2) culpa leve: se trataba de aquellos casos en los cuales

dejabadecumplkconla^restacionpornol^berpuestQladebi^
.jdillgmcia que todo hombre normal debe prestar-a^usjiegocios.
/ Los comentaristas derivaron en dos modalidades de este tipo
. de culpa:
i) implicaba no comportarse como lo haria un bonus
paterfamiliae, en el cuidado de sus propios bienes;
ii) implicabano comportarse como lo haria un bonuspaterfamiliae,
en el cuidado de bienes ajenos;

3) culpa levisima: a raiz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto,

que se refiere a la Lex Aquilia se habria considerado un
grado mas de culpa, que es la culpa levisima y que consistiaen una -
fa k ^ e - d i t o m j ^ f e m a , s 6 1 o - C Q n ^ ^ 3 ^ g ;it a ^ r e s
deniasiadD.jbteMffiiitesy ..

Responsabilidades derivadas de los distintos grados de culpa

Como norma general diremos que el deudor responde solo.por culpa
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 19

graveeuando la relaci6n se hubiera constituido en provecho exclusivo del

acreedor, en tanto que responde hastala culpa leve cuando el negocio. se

El derecho romano establecio excepciones a este principio haciendo

responsable al deudor por la culpa leve aun cuando el negocio fuere para
provecho exclusivo del acreedor como ocurria en los casos de mandato,
de la gestion de negocios, el tutor o curador y en el caso del deposito
necesario. Responden por toda culpa ya sea por la confianza ilimitada
depositada en ellos como ocurre en el mandato o en la gestion de negocios
o por tratarse.de una carga de la cualno pueden eximirse comb ocurre en el
caso de la tutela, o bien por no haberse podido elegir a otro, tal es el caso
del deposito necesario.

Caso fortuito o fuerza mayor

Podia ocurrir que la4 ?re_stacion se hiciera imposible por un hecho
extemo a ^ a ^ en consecuencia a su voluntad, en cuyo caso
sederia que la inej ecucion se debia a un caso fortuito. Los jurisconsultos
romanos se referian tambien a casus, vis maior, factum, vis divina,
dannum fatale, etc., terminos que empleaban para referirse a hechos
independientes de la voluntad del hombre, y que por lo tanto, en principio
no pueden ;Serle imputables. Carames Ferro, siguiendo a Pacchioni,
sostiene que eimcumpliimeota^ debidoacaso fortuito
cuando no procede ni dolo ni culpa del deudor, de donde resuitaria que el
casus no tiene caracteristicas propias. Asi7 si- el deudor esta obligado a
observar las diligencias de un buen padre de familia, se considera como
caso fortuito el acontecimiento acaecido, que no ha podido evitar con tal
grado de inteligencia. Nuestro Codigo Civil, considera como sinonimos al
caso fortuito y a la fuerza mayor, expresando el art. 514: <<QaiQ;f6rtmto esel

Los romanos en cambio hicieron una distincion entre caso fortuito y

fuerza mayor, que le es atribuida a los compiladores; asi, caso fortuito sgna
4U ^chodeJta
mayor el que, aun previsto, no ha podido eyitarse.

Fuere una u otra la causa del la,pmsitacipl ^ ; a ,s

te d p tn o r e s p o n ^ pues el casus constituia, por elementales razones, un
eximente de responsabilidad,-El deudor quedaba desobligado en cuantoal-
cumplimiento de la obligacion; asi,
imacosacierta^istacpKecfo^
80 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L 6 p e 2 A r ia s

entre.ga.de-lajc.Qsa> ej. yendedn^ g H ^ ^ i i b s radiQ-dfi..ent^gay|%--perQ el

cpmpxategontinuaba q fe jig a jte ^
, El principio de que .fi^^SEm pQ lid^por.c^.fortuito.fl.fuei^
mayor podia ser derogado por contrato, pues elio noiBa eti contra del
interes publico; ademas se reconocian excepciones. Una de ellas ocurria

eonsecuencias de lamoraes pasar a su cargo los riesgos alos que la cosa se

hallara expuesta. Otra exception ^ c o ^ g u i^ a c u g u ^ o e l^ o % tiu to
hubieraocurrido porculpao dolodeldeudor. tal es cl caso del comodatario
qiie le daba a la cosa un uso distinto de aquel para la cual fue entregada, asi
ocurria, por ejemplo* con eJxcaballo. que era entregado para.labores de
campo y el comodatario lo enviara a la guerrav lo matasen.

Consecuencia del incumplimiento de la gbligacion: Id indemnizacion

Entodos los casos en los cualesji& sg^j^pfe
causasjmputablesaldeudor, la obligacion subsistia y daba derecho al
acreedor a.exigir su cumplimiento. Pero, en muchos casos. la prestacion se
haciaimposible. poj^gul^e^ansformabaen una obligacion d^agar-una
simaidedinero cuyo mopja Iq determinaba.el.acreed<^^ o
duectemente el juez.
Para determinar la cuantia de esa obligacion el juez tenia en cuenta la
formula, asi si la misma llevaba una intentio certa la condena se centraba en
el valor comun de la cosa. Ahora bien, en el caso de una intentio incerta
empezaba ajugar el criterio subjetivo advirtiendo el valor que la cosa tenia
para la propia persona del acreedor. En este ultimo caso, laAndemnizacion a
ser contempladapor el juez debia abarcar un doble aspecto, porunlado el
dano emergente, esto es el 4ang sufri^ per cl;^ree.dor,.y^
porotro, el lucro-cesante^ es decir l ^ g ^ a n ^ a y a u ^ t t i d e
^isitMrporelinoimp^ de^Q b}ig^fcrf;

Posteriormente el derecho justiruanep, y siempre que la obligacion

recayera sobre una cosa cuya estimation economica pudiera efectuarse con
certeza, establecio que la valoracion del dano no puede superar- el monto
del. doble de lo.que importaJa prestacipn.

Finalmente, diremos que la valoracion del dano podia ser estipulada

de antemano por las partes, agregando al contrato una clausula penal
(stipulatiopenae), la que presentaba la ventaja de eximir al acreedor de la
prueba del dano ocasionado por la inejecucion de la prestacion y ademas
fijaba la cuantia de los danos e intereses en forma anticipada.
 DfcRECHo R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 81

48. Retard o en el cumplimiento de las obligaciones: la mora

tiemjjp por eldeudor. cUa no. aceptacioa-de^sta por- parte,del-acreedpr.

Como vemos puede hablarse entonces de mora del deudor, que es la mas
comun, y mora del acreedor.

Mora del deudor o mora debiforia

Siguiendo a Oderigo diremos que para que pueda configurarse la
mora del deudor deben existir determinados requisitps:
a) que se trate de una ,Qblig^ 6rL.cuyo cumplimiento. .pueda, ser.
gxigLdgpprgl acreedor, esto es, que la obligacion fuera valida ^.eJ.
gjazp para su cumplimiento estuyiera vencido:
b) que^se;trate de una obligation del derecho civil, es decir una
obligacion provista con una acgpn y no una obligation natural;
c) que gl retardo en el que incuiriera el deudor c^ezcade justification,
yrprpyengade un hecho imputeble a el^
d) que hubiese mediado interpelacion judicial o extrajudicial por
parte del acreedor (mora ex persona). Este ultimo reqtiisito,
establecido por el derecho justinianeo, no es un requisite exigible
en todos los casos, pues en algunos casos la mora se configuraba
de pleno derecho (mora ex re), tal es el caso de las obligaciones
nacidas, de delitps, cuando se,hubiera hecho imposible J?or
ausm ciainjustificada del deudor, o bien en las obligaciones
constituidas a termino, en las cuales el solo vencimiento del plazo
produtia la mora del deudor sin necesidad de intimation alguna
por parte del acreedor....

La mpra.tenia como efecto agravar laresponsabilidad del deudor,

pues el vinculo obligacional se mantema vigente, produtiendo las siguientes
consecuencias: -
a) perpetuaba la obligacion y en consecuencia, los riesgos a los que la
cosa debida se hallaba expuesta quedaban a su cargo, por lo que
4 fe cP-sajereciajaun por caso fortuito, .el deudor debia pagar.pqr

derecho justinianeo, desaparetia si el deudor lograba demostrar

pues en tal caso nq habria suftido peijmcio alguno;

82 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . LO p e z A r ia s

b) tratandose de contratos de buena fe, el deudor debia restituir no

solo lacosa debida sino ademas todos los accesoriosj Irutos que
lajnisma hubiera producido e inclusive los que hubiera podido
producir enmanos deunbuen padre de familia, desde la constitucion
enmora;
c) tratandose de prestaciones de dar sumas de dinero, el deudor
debia los intereses legates desde el dia de la interpellatio o su
constitucion en mora;
d) fmalmente, siel valor de la prestacion hubiere variado desde el
momento de la interpellatio, dicha variation estaba a cargo del
deudor, es decir que, si almomento de entregar la cosa esta tenia
un valor menor, el deudor-debia.ademas la diferencia, y si esta
aumentaba su valor el deudor debia su mayor valor.

Extincion
La mora del deudor se extinguia: cuandoL.el-deudar-cumplia^on- la
prestacion; cuando las partes de comun acuerdo asi lo convenian; cuando el
deudor hacia una oferta real de pago al acreedor, que importaba constituirlo
en mora al negarse a recibirla.

Mora del acreedor\ mora solvendi o mora creditoris

Opuesta a la mora debitoria encontramos la mora creditoris, que
tiene lugar cuando el acreedor rechaza, sinjusta causa, la oferta de pago
integro y efectivo que le hace el deudor. Rechazada asi la oferta y siempre
que setrate de una cosa especifica, el deudor solo responde por japerdida
de la cosa en caso de dolo. Si se tratase de una cosa genericamente
detemiinada o de una suma de dineray lajnismajse. pcrdiese por una causa
no dolosa y en forma posterior a la oferta de cumplimiento, el deudor no
respondiapor la perdida de la cosa, y ante el accionar del acreedor podia
oponer una exceptio doli.

El acreedorque no aceptaba la oferta real de cumplimiento por parte

del deudor era responsable por los danos y gastos ocasionados al deudor,
por no haber aceptado la oferta que el deudor le hizo a su debido tiempo.

Extincion
La mora del acreedor se extinguia:
a) cumdo recibia el pago integro y efectivo que le ofrecia el deudor;
b) cuando :de mutuo acucrdo resolvian subsanar sus diferencias;
c) En la epoca de Justiniano, las.obligaciones de dar sumas de dinero
 D krbcho R o m a n o - S k u u n da P artu -

se extinguiancuando el deudor las depositaba wpublicq^cQnlo

que yinp a introducirse el principio del page) por consignacion
(Ulpiano, Dig. 18,6,1,3; Papiniano, Dig. 2 2, 1 ,7).

49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros

En principio, las pbligacipnes solo producian efecto e n ^ lps suj?tos

que las co.ntra.ian, por lo tanto, no podfan ni perjudicar ni beneficiar a
terceros exjranosal vinculo juridico.

Es cierto que a los sucesores, fiieran estos a titulo universal o particular

de las partes, se les trasmitian los derechos y obligaciones de su autor, pero
esto no implica una exception al principio antes mencionado, ya que el
sucesor universal, al continuar con la personajuridica del causante ocupaba
el mismo lugar que este en todas las relaciones juridicas en las que este fuese
sujeto, y otro tanto ocurria con el sucesor particular respecto a las relaciones
j uridicas que pudieran afectar al bien que se le transmitia.
Sin embargo, una exception a este principio, y que hemos visto con
anterioridad en este mismo capitulo, se presenta cuando la obligacion era
contrafda por elfiliusfamiliae o el esclavo, y derivaba de un delito, en cuyo
caso la victima podia perseguir al pater o al dominus mediante la action
noxai, y cuando derivaba de un contrato por medio de algunas de las acciones
adiectitiae qualitatis.
Tal era el rigor del derecho romano con respecto al principio expuesto,
que no se peimitia.ni siquiera que una persona libre y sui iuris pudiera
representar a otra en el acto que daba origen a la obligacion. Asf, ante tal
situation la obligacion producia efcctos enttejquienes se habia perleccionadp;
en consecuencia aquel que daba mandato a otro para que adquiriese u.n
credito o contrajese una obligacion por su cuenta, los efectos del acto
realizado operaba, adiferencia de lo que ocurre en el derecho actual, entre
el mandatario y el tercero que habia contratado con el. ELmandante.
permanecia completamente ajeno a la relation, mientras el mandatario no le
transmitieralos respectivos derechos y obligaciones.

50. Transferencia de creditos y deudas

%
Transferencia de creditos
Por transferencia de credito se entiende su transmision de unapersonaa
otra por unacto entre vivos.
84 J o r o e R a Ol S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L 6 pe z A r ia s

), cuando.se concebian a
lbs derechos de credito u obligacionales como vinculos estrictamente
personales, seproscribialatransmision de ague! derecho a terceras personas,
salvopor via de la-sucesi on universal, porla flccionque ya expusieramos
con anterioridad.

sin-emtegotal. como lo sostienen Caram^s Ferro y Argtiello,

lasneeesidadesdebeomereioyJavidaeeonomica, impusieron en lapractica

plazo. Para ello el derecho romano tuvo que arbitrar vias indirectas, pues un

de.esas-viaso procedimientosJ5ielanovaci6n.porrGambio4e;a6reedor.

La-novaclon sera desarrollada con mayor amplitud cuando la

analicemos como una de las formas de extincion de las obligaciones; sin
peijuxcio de ello, debemos adelantar que dicho instituto consiste,ensustituir
una.obEgacion-anteriQrpo^Qtra=nue-va, extinguiendos&en consecuencia la
primeracontodas-susgarantfas-v-aceesorios.

B^a=realizar-la=cesion=de'ereditosmediante/La=no.vaGi6n, tambien
deriominiada delegatio nominis bastaba^una^conv^nci6nJ;idp.aEtita,. en
d o n d e -e i~ a G re e d o r~ c e d e n te , -el-cesionamo^y' -el.4eudojL,estipulaban la
extincion-de =la obligacion j^&stente entrejel Gedent^y- eLdeiidor, y-la
creacion-de otra obligacion eni&cuaLquedabacomo,acreedoreLcesionario.
Como ya adelantamos, se trata de una via indirecta por lo que no es una
cesion de creditos propiamente dicha; ademas, al crear una obligacion nueva la
preexistente que le sirvio de base se extingue con todas sus garantias y
accesorios, siendo ademas necesario el consentimiento del deudor para poder
hacer efectiva la cesion.
l)ehido_a que.se permitio lajrepresentaciomerLjuicio, atraJbrma
indirectapaga^Gederun,cr4dito ideada durante laepoca del procedimiento
fomiulario, fee4ardeotorgar,.eI-aGre@dr=cedente.aLcesionaiio, unmandato
autorizandoloa,0brar=en=su-nombre'pero^enhenefkiaprQpio, conJoxual

Estaforma de cesion denominadaprocuratio inrem suam pcesentaba

i; en consecuencia, se-
mantenlan=vigentesJas.garantias=que-la=asegurab.an. Pero como bien lo
 DERECHO KOMANO - 5 BGUNDA rA R J Js-

manifiestaArguellorSta^Qrma4e.cesi6npesentaclaras*desventajas^en
primer termino, eLcedeiitex)iiserva.eELsUaXitularidad-del credito, por lo
cual nadaampide-qneekdeudoi^sa^faga4a-prestaGiKpy~este4a=reGiba
huilando. asi,los,derechos del- cesionario. Por otra parte, eLmandato-es.
revocable y ademas se-exti&guexon la muertejdel mandante, por lo cual
hasta^uejao=se41egu&a la litis contestatio queiija defmitivamente todos
eLementosdeljuicio,el,cedente podiaeliminardelpleito al acreedor cesionario
o bien, sLeimandante failecia,antes de la litis contestatio el.mandato. se
extinguia, salvo que fueraratificado por los herederos, por lo que en ambos
caso s el-cesionario vefa frustrado su derecho-a proseguireLpleitQ^pior
ende de cobrar el credito transmitido.

Estos inconvenientes, en~laepoca de Justiniano desaparecen

totalmente, al admitirse que una-vez que el cesionario notificara deia cesion
aldeudor; este^napodda alegar ignorancia para oponer- a la action dek
cesionario el pagohecho al cedente. J^gr otra parte, se decidio que cuando
ekcesionario no se.hallara.en condiciones de-intentar las-accionesj^el
cedente^por haber este fallecido o revocado el mandato, pudiera no
obstante perseguir al deudor por medioide accione.s .4tiles (Antonio Pio
acordo acciones utiles al comprador de una herencia; Alejandro Severo al
que compro un credito o lo recibio en prenda; Valeriano y Galiario al marido
que recibio un credito en calidad de dote; y Dioclesiano al que lo recibio en
pago o como legado).
Conforme lo expuesto, observamos que en la epoca de Justiniano,
pudieron en-principio todps los ereditos ^er cedidos -siempre que se
cumpliesen4as formalidades indicadas, xceptuandose los ereditos litigiosos,

acciones que se decianr^spiraban venganza,.tal como las nacidas del delito

de iniuria debido a su caracter personalisimo.

En lo que se refiere a los efectos deiaeesiiki, debemos distinguir si

esta era^efectuada a titulo-gratuito ,u,oneroso. Si la cesion fuera a4itulo
oneroso, eicedente.estabaobligado.a,garantizar al-cesionario la existencia
dekcredito-y que su action no^podfa ser rechazada^por medio de, una
jexcepcion perpetua, pero no-garantizaba la=solvenc ia dekdeudor. Si la
cesion se hubiera efectuacfo atitulo>gratuito, sfegun nos ilustra Carames
Ferro, ekcedente no debfajiLsiquiera la garantia de derecho, salvo^que..
hubiese procedido con,dolo,.
86 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L 6 pe z A r ia s

EnRoma4a-tonsmisi6n'de*er^ditoS'diOOrigen-a'UnaserifiLdfi,abusos,
debido a que los especuladores y usureros, aprovechando-k-situaGidn-de
necesidad delos acreedores.querjieeesitaban-hacer Hquido,sa.cre.dito,ante.s
^e-stt'veneiiT^ntOjadquinan'los-mismos^poFprgcios-imsomos^xtOEsionando-
a-lGsdeudores-paraobtener el-iamediato-ytotal cumplimiento de la prestacion.
En el derecho bizantino, mas precisamente en al ano 506, ekemperador..
Anastasio dkto una constitution en-la-que se estableciaque,el comprador
dc-un credito no podia pretender del-deudor mas que aquello que hubiera
pagado por la adquisicion de dicho credito, intentando con ello impedir los
abuses y especulaciones.,.

Transferencia de deudas
La sustitucion del sujeto pasivo enunarelacidn obligacional, resultaba
dificil de admitir para el derecho romano, debido a cjue la persona del
deudor era fundamental en la relacion. ELacreedormk poifia ser indiferente
a su sustitucion atento a que seguramente el vinculo sehabia.creadoieniendaen
cuenta-lacapacidad patrimonial delsujeto pasivo,.que debfaresponder.al
pago con su patrimonio.
Por ello, la cesion de deudas, solo mvoucabida.sLseJiaciax.on la.
cenformidad-del acreedor, medianteoina novation por cambio de deudor
(expromissio). Lo mismo que para latransmision del credito, eniatransmision
delas deudas tambien se recurriaaJa representation procesal, es decir
constituyendo un nuevo deudor-enmandatario in rem suam, p.emen,este
caso-en.perjuicio del nuevo deudor. El interes del acreedor, quedaba
perfectamente garantizado por la caution que debia prestarse (Gayo,
Inst. IV; 101), ademas el legitimado era solo el antiguo deudor, por lo cual el
acreedor no estaba obligado^a aceptar el juicio contra ekcesionario de k
,deuda, ni podia obhgarsele: a asumir.un rpl activo en el proceso.
 C apitulo V I I

G a r a n t ia s Y E x t in c io n d e l a s O b l ig a c io n e s

R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS

51. Garantia y refuerzo de las obligaciones. 52. Garantias

S u m a r io :
personales derivadas del propio deudor. 53. Garantias personales otorgadas
por un tercero. 54. Extincion de las obligaciones. 55. Modos de extincion
ipso iure. 56. Pago. 57. Novation: 58. Confusion. 59. Mutuo
desistimiento. 60. Perdida de la cosa debida. 61. Concurso de causas
lucrativas. 62. Muerte y capitis deminutio. 63. Modos de extincion
exceptionis ope. 64. Compensaci'dS* 65. Transaction. 66. Pactum
de nonpetendo . 67. Prescriptio longi temporis o prescription libertoria.

A cada cual le
perjudica su mora.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 173)

51. Garantia y refuerzo de las obligaciones

ELcumplimiento- de-la obligacion puedc~asegurarse sujetando la

cosa de propiedad-del deudor a la action directa del acreedor -obligatio
rei, res obligata- o-bien haciendo que-d-mismo. deudor u otra.persona
responda por el con su propioxredito. Con referencia a uno u otro caso los
autores nos habian de dos-dases o tipos ^garantias

traves de tres institucione^ a fiducia. el.pienusy la hvpotheca.

d^adar. que se denominaban

intercesiones. En este punto seguiremos el diagrama esbozado por el
profesor Argiiello pues trata alas.arras,,ala.claus.ula,penalval-jurarrrelTtS
BS jo r g u R a u l S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L 6 pbz A r ias

promisono,
dentro de estas a las otorgadas por el propio deudor. Otros autores como
Juan Iglesias prefieren tratarlas por separado por entender que son refuerzos de
las obligaciones y no garantias propiamente dichas, y en efecto es asi, pero
con el objeto de dar una exposition clara del tema resulta mas practico y
didactico seguir el esquema del profesor Argiiello.

52. Garantias personales derivadas del propio deudor

Como ya adelantamos, al deudor le fue posible garantizar o mas

propiamente dicho, r g f o ^ a d ^ a M k ^ Este
refuerzo de las obligaciones podia derivar de cuatro formas distintas:
a) las arras (arrha): consisten en una sum3.de dinero u objeto que el
d e ^ ^ i g a i h ^ ^ o m m a t e s t i g u a r o ^ t o j a emtentia de
un contrato consensual que por lo general, e r^ a comprayerita. En
efecto, en el derecho romano las arras n ^ m M @ a l
confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, por ello se les
daba el nombre de arras confirmatorias (arrhas confirmatoria).
Por influencia del derecho oriental, ealal,egislaci6ja.i.u,sManea
llegaron al derecho romano ,las arras^pnale.so. a|T,as gri^gas, que
desempenaban, como su propio nombre lo dice, una fimcion
te que deiara de cumplir
lajffestaci6n: si es el comprador, este pierde lo que ha dado, y si
es el vendedor, este debe entregar al comprador el doble u otro
multiplo de lo recibido. Asi, mediando contrato de compraventa,
que era en el que mas frecuentemente se daba este tipo de refuerzo
de las obligaciones, tanto el comprador como el vendedor podian
dejar de cumplir unilateralmente el contrato, pero si lo hatia el
primero, quien por lo general entregaba dinero, perdialo que habia

que era el que recibia las arras,

cantidad que le habia sic
b) la clausula penal (stipulatio poenae): era la
verificar una prestacion. aue,
d&dinero, en caso de incumplir una obligacion. La clausula penal
)rzado por la amenaza
kPero
sirve tambien deantemano para fijar la responsabilidad del deudor en
caso de incumplimiento y que de otro modo quedaria incierta hasta
 D iiR iicno R o m a n o - S i m i n d a P akth -

el momento en que el index pronunciase sentencia. La cl&usula

penal no constituyo una figura contractual autonoma, sino que se
requeria la forma de la estipulacion para constituirla, de donde
surgio su nombre, stipulatio poenae;
e) el juramento promisorio (iusiurandumpromissorium): sirvio
para garantizar la obligacion contralda por un menor deveinticinco
anos sm l& auctoritas de su curador, lo que impedia al menor
pedir la in integrum restitution
d) el constitute de deuda propia (constitutum debitipropii): se
presentaba cuando mediante un pacto dotado de acciompor el
pretor, el deudor seobligaba a pagar lo que debia a causa dauna
reladon.obligacional preexistente. segun las nuevas modaEdades
dg-tiempp J ugar. etc. Servia para garantizar la obligacion, dado

obligacion principal, producia efectos extintivos sobre esta.

r+tf' ,
53. Garantias personales otorgadas por un tercero

Como anticipamos al introducimos en el tema, un tercero puede

g a ^ tiz a r^ d g M a d e ji^ jp e r^ ^ ^ g ^ ja ^ p jig ^ 4 4 itP j a esta asuncion
de una deuda ajena la denominamos intercesion (intercessio).

La intercesion podia presentar dos formas:

a) intercesion privativa: cuando 1 tercero asumia la obligacion
liberando al deudor. Este tipo de intercesion tema lugar siempre y
cuando mediara acuerdo entre el tercero y el acreedor, pues este
no estaba obligado a aceptar un tercero en reemplazo del deudor.
Mediando acuerdo se constituia una nueva obligacion sustituyendo
a la antigua, que quedaba extinguida. Como vemos se trataba de
una cesion de deuda que se perfeccionaba mediante una novation,
que ya analizamos en su oportunidad y que le dimos el nombre
de expromissio\
b) intercesion cumulativa: cuando
el deudor principal. Este tipo de intercesion se presentaba a su vez
en dos formas, una en la cual el tercero s^ab%ab.a^mguajUaaga
angel deudor principaL con una finalidad de garantia: y=tra
cuando eltercero se obligaba subsidiariamente, esta ultima es
considerada la verdadera intercessio.
 ,-a r u u w . LiOlEZ ARIAS

Nos adentramos entonces ahora en el estudio de aquellas garanti'as

personales otorgadas por un tercero, es decir, aquellas que hacen que
una persona distinta de la del deudor responda por la deuda con su
propio credito.

Pasaremos a examinar la fianza en sus diversas formas: la sponsio, la

fidepromissio y lafideiussio, como tambien el constitutum debiti alieni y
el mandatum pecuniae credendae. ' .

1 ) UifiaMm ocupa entre las formas de garantia personal un lugar de

relevancia. Es una forma de garantia personal, en virtud del cual

propiomditQ._Debido a la alta estima que los romanos ternan del

honor y de la amistad, la fianza alcanzo una importancia muy
grande, quiza mayor que las mismas seguridades pignoraticias.

En la epoca clasica hubo tres clases de fianzas: sponsio,fidepromissio

yfideiussio:
a) sponsio: esta fianza solo se podia utilizar para garantizar
i; asi, despues de

Oiadorlcentestaba^prometo)). Surgia entonces una obligacion

por la cual ^ a d o r (sponsor) quprfaha ohligadfl.c.Qn elacreedor:
este podia exigirle el cumplimiento de la obligacion principal.
Esta fianza tenia caracter formal ya que la obligacion del deudor
surgia despues de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley.
Unicamente la-podian utilizar los ciudadanos, romanos, por lo que
posteriormente surgio una nueva forma de fianza accesible tambien a
peregrines, la llamadafidepromissio;

b) fidepromissio: se realizaba por medio de una stipulatio

rigiendose por las mismas reglas que la sponsio. Esta fianza

sponsio, solo se podia utilizar para garantizar obligaciones na-

cidas de contratos verbales. Tenia caracter formal, ya que la
obligacion entre elfideipramisor y el acreedor nacia despues
de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley:
 DERECHO ROMANO -BiiCJUNIM PAR TE-

acreedor: prometes, por tu fe, lo mismo^fideipromisor:

prometo por mi fes>;

Caxacteres comunes entre la sponsio y lafidepromissio:

i) ambas sirven para garantizar solamente las obligaciones que
nacendecontratosverbales; -
ii) tienenun caracter formal;
iii) la obligacion del fiador (sponsor o fideipromisor) no es
accesoria a la obligacion del deudor principal, sino que tiene un
caracter independiente y principal (son validas aunque la
obligacion del deudor principal resulte ineficaz); ..
iv) la-oMigacion-del flador es personalisima, inherente a esa
persona, no se puede transmitir a los herederos, se extingue ..
conla muerte del deudor;
v) los fiadores quedan obligados solidariamente con el deudor y
no de manera subsidiaria, es decir, el acreedor no tenia que
reclamar primero al deud^Fy'sieste no le pagaba reciendirigirse al
fiador; por el contrario, podia reclamar a cualquiera de ellos (el
acreedor elige a quien reclamar). Si reclamaba primero al fiador y
este le paga toda la prestacion, entonces se extingufan ambas
obligaciones (la del.deudor y la del fiador) sin que el fiador
tenga action de regreso. Esta action podia nacer de otro tipo
de relation distintade la fianza como por ejemplo el contrato de
mandato. La Lex Publilia (250-150 a.C.) soluciona el
problema de la falta de action de regreso del fiador. Dice que el
sponsor que ha pagado al acreedor puede utilizar directamente
(sinjuicio) la manus iniectio contra el deudor principal si en el
plazo de seis meses no reintegra lo que pago por el. .

Consecuencias o efectos en las relaciones entre el fiador y el deudor:

en derecho clasico el fiador y el deudor quedaban obligados solidariamente.
La unica posibilidad del fiador era pedir al acreedor que le cediera su action
contra el deudor (ej.: actio certa creditapecunia). Esta cesion tenia sus
inconvenientes:
i) dependia de la buena voluntad del acreedor; quiere decir que
no estaba obligado a cederle la action;
ii) que la action no lahubiera ejercitado en juicio, porque si lo
hubiera hecho se habria extinguido con la litis contestatio;
iii) la action es del acreedor, entonces el fiador no la puede
ejercitar en su nombre sino como representante del acreedor.
92 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L O p e z A r ia s

Elefecto de extincion de la litis contestatio suponfa un grave

inconveniente para el acreedor ya que si este reclamabajudicialmente contra el
deudor y este resultaba insolvente, yano podia volver a ejercitar la accion
contra el fiador, porque fiador y deudor estaban obligados solidariamente, y
en las obligaciones solidarias la litis contestatio entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios extingue la accion con relacion a todos los deudores
solidarios. Para solucionar estos inconvenientes, los romanos utilizaron una
institution, la fideiussio indemnitatis (tin contrato conditional, no una
fianza). Es un contrato verbal dz stipulatio por el cual el fiador se obliga a
pagar por el deudor solo si este no pagaba. Este contrato provocaba una
obligacion subsidiaria.

Enel derecho justinianeo desaparece el efecto extintivo de la litis

contestatio, como consecuencia una novela de Justiniano 4.1 (Novela 4,
capitulo 1) del ano 535 concede al fiador el derecho a rechazar la demanda
del acreedor si este no habia reclamado judicialmente antes al deudor
principal. Este beneficio se llama beneficio de excusion y provoca que el
fiador ya no queda obligado solidariamente y pasa a estarlo subsidiariamente
(solo si el deudor principal no cumple). Justiniano concede accion de
regreso al fiador. En caso de ser varios fiadores mantiene el beneficio de
division de Adriano;

c) fideiussio: a finales del siglo I a. C. se introdujo un nuevo tipo de

fianza de caracter formal aunque mas ventajosa que las otras dos,
se llamo lafideiussio. Las tres fianzas coexistieron durante todo el
periodo clasico, pero las
dasipdm e x a s ^

P^medio del verbo eg^fadoerLJia^r.^ siguiendo

po&sudfeid.ealtad A diferencia de los dosanteriores, estainstitucion, aparecida

no solamente las que surgen de la. sponsio o de la stipulatio. No estando

sometidos a las IzyQsApuleia, Furiay Cicereia, los cofiadores, salvo regia
contraria, responden solidariamente. L&fideiussio es una fianza mas tipica,
ya,que es un respaldo accesorio de-la obligacion principal; enla sponsio y
cnlafidepromissio. se obligan por lo mismaque el deudor principal.
La importancia de esta garantia personal radica fundamentalmente en
los siguientes aspectos:
 D er e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 93

i) p(^ser-aeees0rias>se-pueden-constituir^pojt-menos^o4guaL
rr^Hto-quela-deuda'prineipalvpero-no.por-mas;
ii) a partir de una constitution de Adriano,ifiadorpo_dia.ejeicery.
respecto. de^sus cofiadores, el beneficium divisiones, .y-sres
d^mandado'puede-exigir que, se divida4a deuda-en tantas
partes como deudores solventes haya;
ill) eLfiador.que paga la deuda tiene, en forma indudabie:desde
Justiniano,-derecho para dirigirse contra el deudor principal;
iv) se^transmite a los herederos.

El senadoconsulto Veleyano, del ano 46 d.C., establecio la nulidad

de las obligaciones provenientes de toda intercesion o fianza otorgada por
la mujer. Tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su
debilidad podfan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales
garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando
la prohibition legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podia oponer
a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleianipaxz enervar
la accion, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una
naturalis obligatio. Tratandose de intercesion privativa, el pretor restituyo
al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accion contra el deudor
liberado. Solo en casos excepcionales, como si hubiera enror excusable del
acreedor, dolo de la mujer o intercesion en interes propio, dejaban de
aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesion de la mujer era
plenamente valida.

Las caracteristicas delfideiussio fueron:

a) a diferencia de las otras dos, con ella se pueden garantizar las
obligaciones nacidas de todos los contratos comprendiendo no
solo a los que engendran una obligacion civil sino tambien natural.
En el siglo EHd.C. Ulpiano admite que con esta fianza se pueda
garantizar ademas las obligaciones nacidas de delitos;

b) la obligacion delfldeiusior es accesoria a la del deudor, por tanto

necesitaparasuexistenciay validezde laexistenciay validezde la
del deudor principal. Esto tiene dos consecuencias:
i) si la obligacion del deudor es nula, la del fldeiusior tambien
esnula; :
ii) el fiador podiaobligarse amenos pero nunca amas que el deudor,

c) se puede utilizar tanto por ciudadanos romanos como por peregrinos;

% J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . LO p e z A r ia s

d) la obligacion del fiador era perpetua, nocaduca, y se transmite

por muerte del fiador a sus herederos (no es personalisima);
e) el fiador en el derecho clasico queda obligado solidariamente con
el deudor principal. Si son varios fiadores los que garantizan la
misma obligacion, en esta fianza, todos quedan obligados

de la prestacion. Este problema se soluciona con una epistola de

Adriano que dispuso que el fiador que era citado a juicio por el
acreedor para el pago de toda la deuda podia pedirle que dirigiera
su accipn tambien contra los otros cofiadores reclamando de cada
uno de ellos una suma igual a la deuda total divididapor el numero
de fiadores.

2) el constitutum debiti alieni o constitute de deuda ajena, analogo

al de debito propio, fue otra de las formas que creo el derecho
romano para garantizar las obligaciones. Tenia lugar cuando.un
10 aTa-relacion natida entre acreedor. y deudor se
obligaba a pagar la deuda de este en un plazo-determinado.
' El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las
obligaciones de dar sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta
que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas.

3) el mandatumpecuniae crederidae o mandate de credito era una

garantia personal fundada en el contrato consensual de mandate
por medio del cual akfiador (mandante) encargaba alacreedor

En virtud de tal convencion, el acreedor, en caso de incumplimiento

de la prestacion, tenia a su election dos medios para reclamar el pago de lo
debido: uno, perseguir al fiador por la action de mandate [actio mandati
contraria); otro, demandar al deudor principal ejercitando la action del
mutuo (condictio certae creditaepecuniae). Con Justiniano, el mandate
de credito se asimilo en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al
igual que a los fiadores, los beneficos de division y excusion.
 D e r e c h o R o m a n o - S b o u n d a P a r te - 95

54. Extincion delas obligaciones

Conceptos generates
En el derecho romano, las- causas de extincion de una obligacion
estan prescriptas por la ley, estableciendo dktmtsefcctos-segunsiel

pretor-dotaba al deudor de una exception para enervarla accion ejercida

poneLdeudor (exceptionis ope), por lo tanto, noLobran de pleno derecho,
sino ainstancia de la parte interesada.
Es esta clasificacion entre los modos de extinguir las obligaciones
la base que adoptaremos para llevar adelante nuestro estudio, pues si bien
es cierto que pueden encontrarse varias formas de ordenar los
modos de extincion de las obligaciones, el mencionado, revxste la mayor
practicidad didactica.

A modo de ejemplo, citaremos algunas de las formas clasicas

de catalogar los modos de extinguirfas obligaciones planteados desde
distintos enfoques:
a) Voluntarios y necesarios:
1) voluntarios: son aquellas a las que la ley confiere efccto extintivo
con-participation de la voluntad deJas partes (ej.: el pago, la
novation, la transaction, etc.);
2) necesarios: son aquellas en las que las obligaciones se
extinguen independientemente de la voluntad delas partes (ej.:
confusion, prescription, etc.);

b) Generales y especiales:
1) generales: extinguen toda clase de obligaciones (ej.: pago,
novation, etc.);
2 ) especiales: extinguen-un tipo determinado de obligaciones
(ejm uerte del deudor en las obhgaciones penales).

Pero antes de entrar al estudio pormenorizado de cada una de

las formas ipso iure y exceptionis ope de las obligaciones y con el solo
objeto de una mayor claridad expositiva sobre el tema, distinguiremos
primeramente las obligaciones penales de aquellas que no revisten ese
caracter, es decir las no penales.

Obligaciones penales: dado su caracter personal, ya que derivan

de..undelito, estas quedan-extinguidas por-la muerte del deudor, pero no asi
96 J o iu ii; R a i 'j l S o s a V a ix e jo - R ic a r d o C . LO pe z A r ia s

si el que falleciere fuese el acreedor, pues son transmitidas a sus herederos,

exceptuando la obligacion derivada del delito de injuria, pues a decir de los
romanos esta respiraba venganza.

Obligaciones no penales: no quedan extinguidas por la muerte del

deudor pues se transmiten a sus herederos, legitimos continuadores de la
personalidadjuridica del causante. Claro que no debemos olvidar el instituto
juridico del beneficio de inventario en la aceptacion de laherencia como un
Kmite al principio esgrimido.

55. Modos de extincion ipso iure

Como adelantamos en el paragrafo que antecede-la obligacion se

extingue ipso iure o de pleno derecho, cuando el deudor observaba el
comportamiento al que estaba obligado frente al acreedor Si bien como lo
senala el profesor Arguello, en el derecho quiritario el simple cumplimiento
de la prestacion no era suficiente para extinguir la obligacion, pues mas alia
de ello se requeria para su conclusion una inversa solemnidad, un contrarius
actus. Estos contrarius actus lo configuraban, la solutio per aes et liberam,
que era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la mancipatio
mediante elprocedimiento de la balanza y el cobre; asi el deudor pronunciaba
una formula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vinculo
que lo ligaba con el acreedor y golpeando la balanza con el trozo de cobre
lo consignaba a favor del titular del credito. Otro contrarius actus lo
constitufa la acceptilatio que no era otra cosa que una respuesta del
acreedor a una pregunta del deudor; en este caso esta forma solemne de
extinguir las obligaciones servia para concluir aquellas obligaciones nacidas
verbis o perfeccionadas con las solemnidades orales.

56. Pago

En su acepcion amplia esta denomination comprende todos los

modos de extinguir las obligaciones, denomination que proviene de un
pasaje de Ulpiano en el Digesto cuando expresa: Esta determinado que
con la palabra pago se ha de entender tambien toda satisfaction: decimos
que paga el que hizo lo que prometio hacer.
 DimccNo R o m a n o - S g u u n im P a r t h - 97

Pero en este apartado nos referiremos al pago en su acepci6n

estricta, es decir, a lo que realmente implica eLpago como tal, es decir al
pago como la ejecucion de la prestacion debida, sea esta de dare,facere o
non facere.

Quien puede pagar

En principio saloel deudor capaz es quien puede efectivizar el pago.
Cuando la obligacion se trata de la entrega de una cosa ese deudor debe
ademas ser propietario de la cosa, respondiendo ello al principio que
establece que nadie puede transmitir un derecho mas extenso que el que
tiene, pues caso contrario el verdadero propietario tendria facultades para
reivindicar la cosa entregada.
El pago por un tercero estaba permitido, siempre que obre con las
mismas condiciones que el deudor, es decir con capacidad y sea propietario
de la cosa. Claro que esta exception al principio tampoco podia configurarse
cuando el deudor hubiera sido contrato,espetificamente por sus cualidades
particulars, es decir cuando se tratare de una obligacion personalisima
(obligatio intuito personae), en la cual se contrataba teniendo especial
atencion a las condiciones personales del locatario, a tal punto que-no
se consideraba celebrado el contrato si el locatario no reunia dichas
cualidades, como podia ocurrir en los casos de locaciones de obra.

A quien debe pagarse

Quien debia recibir el pago era el acreedor capaz o su representante
o mandatario legitimo. ELpago hecho a un incapaz sin la autorizacion de
quien corresponda (padre, tutor, curador, etc.) es nulo. Pero el deudor
podia interponer una exceptio doli contra el nuevo reclamo de pago por
parte del incapaz.

Oue debe pagarse y como

El deudor esta obligado a dar, hacer, o no hacer la prestacion que
constituye objeto de la obligaciony no otra cosa distinta. Esta prestacion
debia cumplirse fntegramente; no se admitfa que*pudiera obligarse al
acreedor a recibir pagos parciales, ni una cosa distinta a la debida.

Este principio sin embargo admitio dos excepciones. La primera era

el beneficio de la competencia, que tomo mayor importancia en epocas de
Justiniano cuando lo amplio no solo a casos especiales (padres e hijos,
prometientes de dote, socios, etc.), sino a todo deudor en situation de
insolvencia; por medio de este beneficio se reconotia al deudor laposibilidad
VO JUKOIS IVAUL SOSA V ALLHJO - KIC'ARDO C . LO lliZ AlUAS

de pagar la prestacion parcialmente, reservandose los bienes que le fueren

indispensables para su subsistencia, quedando obligado por el saldo
cuando mejorase de fortuna.
El segundo instituto que importo una exception al principio de que
debe cumplirse la prestacion comprometida y no otra, y en forma Integra,
fue el beneficio denominado dacionenpago, por medio del cual sepcrmitia
al deudor que no dispoma de efectivo al tiempo de fenecer la obligacion,
dar en pago de sus deudas un objeto diferente del convenido, previa
conformidad del acreedor. El bien entregado por el deudor era tasado
judicialmente para determinar su valor. Asi ofrecido el bien por el deudor y
no existiendo interesados para comprar el mismo, el juez podia obligar al
acreedor a recibirlo.

En que tiempo debe pagarse

En las obligaciones puras y simples, el deudor debe efectivizar el pago
cuando el acreedor lo solicitare, inclusive inmediatamente, pero tema que
invitar al deudor a pagar formalmente y con antelacion. Caso contrario el
deudor incurre en mora, con las consecuencias ya estudiadas para el caso.

En el caso de las obligaciones a plazo, la prestacion debia cumplirse

dentro del plazo establecido, y como el mismo se pactabaa favor del interes
del deudor, este inclusive podia cumplir con la prestacion antes del
vencimiento del plazo.

En que lugar debe pagarse

Si-el lugar se hubiere establecido de comun acuerdo, debera
efectuarse el pago en el lugar acordado. Si por el contrario no se hubiese
acordado el lugar, tratandose de un bien inmueble, en el lugar donde este se
encontrase, y tratandose de un bien mueble el lugar en donde este se
encontrase; en caso de desconocerse, el lugar de pago era el del domicilio
del deudor.
Llegada esta instancia, no podemos dejar de referimos a dos
instituciones que en el derecho modemo han tornado las denominaciones de
im putation de pago y pago en consignation)), pero que tuvieron
su genesis en el derecho romano.
La imputation de pago era de aplicacion, cuando una persona tema
varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se habia convenido la
forma en que deblan satisfacerse. Asi entonces operaban distintas reglas,
pues se entendia extinguida la deuda vencida por sobre la no vencida, la
mas gravosa antes,que la menos gravosa yJa deuda por interes antes que la
 D b r b c h o R o m a n o - S r o d n im P artk - 99

de capital. Si no se presentaban estas circunstancias el pago se imputaba en

forma proporcional a cada una de las deudas.
El institute Uamado pago por consignacion foe un resultante de la mora
del-acreedor, que como dijimos oportunamente, se producfa cuando este
rechazaba sin causajustificada el pago integro yefectivo de la prestacion
por parte del deudor. Ante esta situation, el derecho romano autorizo a
consignar en publico la cosa debida, utilizandose a tales efectos templos,
iglesias o algun otro lugar designado por la autoridad judicial. Tambien el
pago en consignacion procedla cuando el acreedor fuera desconocido o se
tratare de un incapaz sin tutor ni curador.

Prueba del pago

La prueba del pago corresponde a quien la invoca; tratandose de
deudas que constaban en documentos, el pago debia probarse mediante
otro documento expedido por.el acreedor en donde constara el pagoo bien
en su defecto por cinco testigos cagaces. Si por el contrario, la deuda no
constase en un documento, cualquier medio de prueba era valido (testigos,
documentos, presunciones, etc.).

57. Novation

La novation es otra forma de extincion ipso iure de las obligaciones.

La novation consiste enJa extincion de una obligacion por la creation de
otra que sustituye a la anterior. Fundamental en el concepto romano era que
la antigua obligacion se extinguia y en lugar de ella surgfa otra nueva.

La novation era susceptible de las siguientes clasificaciones:

a) novacion por Gambio de acreedor;
b) novacion por cambio de deudor;
c) novation por cambio de causa;
d) novacion por adition o supresion de una modalidad.

Para su validez deben cumplirse los siguientes-requisitos:

a) laexistencia de una obligacion preexistente, civil o natural que
debia quedar extinguida;
b) la obligation que nacla para sustituir la anterior debia ser civil o
naturaJmente valida;
c) que sexenflguraraa traves del contrato verbal de la stipulation
d) a estas exigencias el derecho clasico le agrego ademas que la nueva
IUU JOKGIS K A U L SO SA VALL!.!JO - KlCARDO C . LO PliZ A R IA S

obligation nacida tuviera al menos un elemento nuevo que la

diferenciara de la anterior, es decir, modificara sus sujetos (novation
activa o pasiva), o bien su naturaleza (ej.: cuando una obligacion
delictual se transformaba en una contractual) e bien cuando a la
obligacion precedente se le agregaba una condition, un termino o
modo (novation por adicion o supresion de una modalidad).

En el derecho clasico se exigio igualmente que la deuda novada

tuviera identico objeto que la obligacion sustituida, no se admitia por
consiguiente que la nueva obligacion tuviera un objeto distinto. Pero en
epocas de Justiniano, inspirados en las escuelas romano-orientales se
posibilita la denominada novation obj etiva, pues a diferencia de la epoca
clasica, que entendia que el objeto mantema la conexion con la obligation
anterior y la nueva, Justiniano viabiliza este tipo de novation, pero debia
dejarse expresamente sentado la intention de novar, pues de lo contrario se
entendia nacida otra obligation, y no novada la antigua.
El efecto fundamental de la novation, era la extincion de pleno
derecho de la obligacion anterior. Se extinguian tambien los derechos
pignoraticios y las fianzas constituidas y si se pretendia que siguieran
garantizando la nueva obligacion debia estipularse nuevamente.

58. Confusion

. La confusion consiste en la reunion en una misma persona de las

cahdades de acreedor y deudor de una misma deuda.
Generalmente esta circunstancia se produce por sucesion, es decir,
cuando el deudor hereda a su acreedor o viceversa, pero puede producirse
por otras causas como cuando el caso del legado hecho por al acreedor al
deudor o cuando el acreedor hipotecario adquiriade su deudor el inmueble
sometido a hipoteca.
Al igual que los primeros dos casos la confusion extinguia de pleno
derecho la obligacion.

59. Mutuo disentimiento

Pacto llamado tambien contrario consensus, que tiene por efecto

extinguir ipso iure los contratos consensuales cuando estos no han sido aun
ejecutados. Por principio, las obligaciones que nacian por el mero
 D iiiu ic n o R o m a n o - S w iijn d a P artu - ioi

consentimiento de las partes podia extinguirse tambien por mutuo

disentimiento {contrario consensus);
El mutuo disentimiento, como vemos, solo podia aplicarse a los
contratos consensuales, pues son los unicos que pueden extinguirse por
simple acuerdo de partes. En principio solo fueaplicado alacompraventa,
pero posteriormente se extendio a los demas contratos de estas
caracteristicas e inclusive al mandato y la sociedad.

60, Perdida de la cosa debida

La obligacion se extingue cuando su objeto cierto llega a ser fisica o

legalmente imposible de cumplir sin dolo ni culpa del deudor.

Se exigfan ciertos requisitos para que pudiera configurarse esta forma

de extincion de pleno derecho de las obligaciones:
a) que se tratase de obligaciones de dar cosas ciertas no
fungibles, puesto que con respecto a las cosas fungibles no puede
concebirse su perdida, ya que rige el principio de que el genero
nuncaperece;
b) que la perdida fuere por caso fortuito, pues si la perdida se
configurase por dolo o culpa del deudor, este debia responder por
danos e intereses;
c) que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya
conocemos que una de las consecuencias de la mora es hacer
pasar a cargo del deudor los riesgos a los que la cosa debida se
hallabaexpuesta;
d) que la cosa se perdiera en su totalidad pues si solo se perdia parte
de la cosa o si esta solo se deterioraba, el deudor quedaba obligado a
entregarla en el estado que se encontrase.

61. Concurso de causas lucrativas

Es un caso poco frecuente y que inclusive no mencionan algunos

autores. Tenia lugar cuando al acreedor se le debia una cosa en especie
(individualmente determinada) en virtud de un titulo gratuito y la recibia por
otro titulo tambien gratuito, en cuyo caso se extinguia la obligacion.
Causa lucrativa era pues sinonimo de titulo gratuito, es decir, aquel
que no representaba saCrificio alguno para una de las partes ni beneficio
 JURUK H AU L SO S A V ALLU JO - K ICAK U O LO W S! A R IA S

para la otra. La donation o el legado eran a tftulo gratuito o causas lucrativas, ya

que no importaba cargo para el donatario o legatario ni beneficio para el
donante o testador.

Un caso en que habria dos causas lucrativas seria, por ejemplo, cuando
Ticio, dueno del caballo Rayo, al que mi amigo Mevio desea adquirir.
Enterado de ello ordeno en mi testamento a mi heredero que adquiera el
referido caballo y se lo entregue ami amigo Mevio. Si Ticio, tambien amigo
de Mevio, antes de mi muerte se me adelanta y le dona el caballo Rayo, la
obligacion de mi heredero se habria extinguido, porque dos causas
lucrativas no pueden concurrir sobre una misma cosa.

62. Muerte y capitis dentin utio

Ciertas obligaciones se extinguian ipso iure por la muerte de uno de

los sujetos. Hemos visto casos de obligaciones nacidas de los delitos y las
llamadas intuito personae y tambien las basadas en relaciones de confianza
como el mandato y la sociedad siguen esta misma suerte,
Sabemos que habla capitis deminutio, cuando por una causa
cualquiera se producla el cambio o modification en el status de una
persona y que ella podia ser maxima, cuando la perdida se referia al status
libertatis, media cuando se referia al status civitatis y minima cuando se
referia al statusfamiliae.

Pues bien, la capitis demmwria producla ciertos efectos generales

derivados de la idea de que la personalidad del capitis minutus se
extinguia, no obstante la subsistencia de su persona flsica. Como
consecuencia del principio impuesto en el derecho romano, las deudas del
capitis minutus se extinguian para el derecho civil y solo continuaban como
obligaciones naturales. Asimismo, el que recibla los bienes de capitis minutus
no quedaba obligado respecto de sus deudas como ocurria con el heredero,
pues las mismas se extinguian. No ocurria lo mismo con las obligaciones
derivadas de los delitos, pues estas respiraban venganza.
Por influencia del pretor, los efectos en las obligaciones de la capitis
deminutio fueron modificados en defensa de los acreedores que velan
vulnerados derechos legltimos; por otra parte quien recibla los bienes del
capitis minutus se vela enriquecido a expensas de terceros; asi, en los
casos de capitis deminutio minima al pasar un sui iuris a la calidad de
alieni iuris por adrogation o legitimation, una fiction la tenia porno ocurrida a
 DliRKCHO KOMANO -SiWIUNDA I'ARTIi-

fin de que los acreedores pudieran perscguir al deudor con las mismas que
tenian antes de ocurrida la capitis deminutio, es decir cuando era suiiuris.
Tratandose de una capitis deminutio media o maxima el pretor otorg6
una accion a los acreedores a los efectos de ejercerla contra aquellos que
recogian el patrimonio de quien habia sufrido la disminution de capacidad, a
los efectos de hacer valer su credito. Era en defmitiva la aceptacion del
principio de que quien adquiria el patrimonio del capitis minutus no podia
conservar, sino aquello que quedara una vez deducidas las deudas.

63. Modos de extincion exceptionis ope

Adelantamos al dar inicio al tratamiento de este tema que la extincion

exceptionis ope tiene lugar cuando se le atribuia al deudor un derecho
impugnativo tendiente a eliminar la relation obligacional, derecho este que el
deudor hacia valer por via de exception, cuando el acreedor ejercia
judicialmente su accion. Asi, entorfSes, mediante esa accion el deudor
enervaba la actio del acreedor y se producia la extincion de la obligacion.
Iniciemos ahora el estudio de las principales formas de extincion
exceptionis ope de las obligaciones:

64. Compensation

Nos dicen las fuentes que la compensation tiene lugar cuando el deudor
opone al acreedor un credito que a su vez tiene contra este. En otras palabras,
la compensation tiene lugar cuando dos personas son reciprocamente
aereedoras y deudoras entre si, en cuyo caso las deudas se extinguian hasta
el monto de la deuda menor y siempre, naturalmente, que concurriesen los
demas requisites indispensables para que ellafuera admitida.
En consecuencia, las dos deudas quedaban extinguidas si foeran por
el mismo monto o bien reducidas a una cuyo importe estaba representado
por ladiferencia en mas de una de ellas.

Claro esta que en el estricto derecho romano, lamera circunstancia

de que dos personas fueran aereedoras y deudoras reciprocamente, no
impedia que los creditos se saldaran con independencia y en forma separada,
pero es tambien cierto que =va contra el principio de la equidad que una
persona persiguiera por-un credito a otra con la que a su vez tiene una deuda
incumplida. Es por ello que el derecho romano termino por autorizar al
104 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - R ic a r d o C . L 6 i>i;z A rias

deudor demandado poder oponer como exception la compensation de lo

que se le debia contra la deuda cuyo pago se le reclamaba, legislandose
sobre distintas clases de compensation. Asi, la compensation podia ser
conventional, judicial y legal:
a) compensation conventional: en la cual son las propias partes
las que de cornun acuerdo estan conformes en que las deudas
retiprocas se reduzcan a un saldo. Esta es la forma mas pura y
simple de compensation y como deriva de la voluntad de los
interesados no esta sujeta a las condiciones generales a las que si
lo estan las otras dos;
b) compensation judicial: es aquella que decreta el juez a
solicitud del demandado, que es a su vez acreedor del demandante;
c) compensation legal: es aquella que, concuniendo los requisitos
exigidos, opera de pleno derecho por imperio de la ley desde el
momento en que las dos obligaciones han comenzado a coexistir.
Este tipo de compensation no fixe admitida puramente por el
derecho romano, y para lajudicial se opusieron muchos obstaculos
que fueron salvandose con el tiempo.

En el derecho antiguo, la compensation no podia ser opuesta por el

deudor por via de la exception, pues estando vigente el procedimiento de
las acciones de la ley, no le asistia al demandado interponer excepciones a la
accion intentada por el actor, por lo que si contaba con un credito contra el
demandante debia hacerlo valer en otro juicio. Con la aparicion del
procedimiento formulario se admitio que la exceptio fuera parte de la
formula y que el demandado podia introducirla en defensa de sus derechos
de acreedor del accionante, a los efectos de que el juez solo lo condenara
por la diferencia entre las deudas retiprocas o bien lo absolviera si lo fueran
por el mismo monto o si el credito opuesto a la demanda fuera superior
al reclamado.
Este avance del procedimiento formulario y laposibilidad de interponer
la compensation por via de la exception solo fue posible en los procesos de
buena fe, es decir, en los juicios en los cuales el juez podia evaluar las
retiprocas obligaciones de las partes procediendo a la compensation por
via de la exception.

En el derecho justinianeo, al desaparecer el procedimiento formulario

y por lo tanto la diferencia entre juicios de buena fe y de derecho estricto, la
compensation se constituyo en una institution unica y generalizada como
modo de extincion de las obligaciones.
 D iRi'CTio R o m a n o - S hchjnim P a rti ?- 105

Para que fuera viable la compensaci6n se requeria:

a) que existiera identidad de sujetos, es decir que las mismas
personas sean acreedor y deudor retiprocamente;
b) que ambas deudas fiieran validas, lfquidas, es decir, de cantidad
cierta, exigibles civilmente y de plazo vencido, y si fueren
condicionales, que la condition se encuentre cumplida;
c) que los ereditos fueren de la misma naturaleza, es decir, que haya
homogeneidad en las prestaciones reclprocas. Es decir, como nos
ensena Carames Ferro, que exista identidad de prestaciones.

65. Transaction

La transaction es otra forma de extincion exceptiones ope de las

obligaciones, en virtud de la cual las partes, haciendose concesiones
reclprocas, poman fin al pleito plantgado o evitaban un litigio por venir.

Para hacer efectiva la transaction, el derecho clasico otorgo dos

defensas: la exceptio doli tendiente a impedir que uno de los sujetos de la
relation intentarahacer revivir la obligacion extinguida, y la exceptiopacti como
medio para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ya en el derechojustinianeo,
elevada la transaction a la categorfa de contrato innominado, se le otorgo la
actio praescriptis verbis comun a todos los contratos de;este tipo.

Para que esta forma de extincion pudiera operar era necesaria la

presencia de determinados requisitos:
a) que la obligacion sobre la que se pretendiera utilizar fuera litigiosa,
es decir, discutidajudicialmente o dudosa entre las partes;
b) era menester, como ya lo dijimos, que las partes se hicieran
concesiones reciprocas, esto es, que cada parte renunciare o
cediera parte de sus pretensiones;
c) que las partes fiieran capaces de enajenar y pudieran disponer del
objeto de la transaction.

En lo que respecta al objeto de la transaction, podian serlo todos los

derechos y acciones sobre cosas que estuvieran en el comercio. No podian
ser, por lo tanto, objetos de transaction los derechos sobre cosas publicas,
religiosas, y tampoco las acciones derivadas de los delitos publicos,
excepto, sostiene Ulpiano, cuando se tratase de pena de muerte, ya que
tratandose de la muerte, debe evitarse.
106 J o r g e R aO l S o sa V a lle jo - R ic a rd o C . bbvKt, A r i a s

66. Pactum de non petendo

Al pacto remisorio se lo puede defmir como la convention no formal,

por medio de la cual el acreedor se comprometfa a no exigir el pago al
deudor, ya fuera definitivamente o solo dentro de cierto termino.
Tal pacto o convention no extinguia la deuda de pleno derecho, pues
los pactos carecen de esa virtualidad, pero sf daban lugar a una exception,
la excepti pacti conventi o la exceptio doli, que podia ser opuesta por el
deudor ante la accion del acreedor que violaba lo convenido.
El pacto de non pretendo podia ser eficaz respecto del deudor
solamente (pacto de non pretendo in personam), es decir que solo podia
ser opuesto por este o extender su validez respecto del heredero, del fiador, o
del deudor solidario (pacto de non pretendo in rem). Para poder distinguir
si el pacto era de uno u otro tipo debia atenderse a lo convenido y a la
intention presunta de las partes; en caso de dudas, debia resolverse en
sentido favorable al deudor, es decir admitiendo que el pacto fuera in rem.

67. Praescriptio longi temporis o prescription liberatoria

Esta causa de extincion exceptionis ope de las obligaciones fue

establecida por Teodosio II, en virtud de la cual fenecen todas las acciones
no ejercidas durante treinta anos.
En otras palabras, podemos definir a la prescription liberatoria como
4a extincion de la obligacion por el transcurso de un determinado periodo de
tiempo, sin que el acreedor hubiera exigido su cumplimiento. Resultan
as! de esta definition que la prescription liberatoria exigia lapresencia de
dos requisites:
a) el transcurso del tiempo;
b) lainaccion del acreedor.

En cuanto a los efectos que produce la prescription de las acciones,

encontramos dos corrientes: laprimeraentiende que la prescription de las
acciones extingue la obligacion en si misma; la segunda, cuya postura
acompanamos, sostiene que se extingue como obligacion civil,
permanetiendo vigente como obligacion natural.
Seguimos esta segunda postura pues, como bienlo dice Mario Oderigo,
y siendo coincidente con lo que vimos al analizar las obligaciones naturales,
una vez operada la prescription de una obligation, si el deudor cumple por
error con la prestacion, no puede repetir.
 C apitulo V I II

F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s

J uan M an u el JA L L E S

El contrato en Roma: concepto. 6 9 . Clasificacion.

S u m a r io : 6 8 .
7 0 . Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulatio. Dictio dotis.
Promissio iurata liberti. 7 1 . Contratos literales: nomina transcriptitia.
Chirographa y syngrapha. 7 2 . Contratos reales: comodato, mutuo,
deposito y prenda. 7 3 . Contratos consensuales: compraventa, location,
sociedad y mandato. 7 4 . Los^eantratos innominados: concepto.
7 5 . Principales contratos innominados: la permuta, la aestimatio, el
precario. 7 6 . Los pactos. 77. La donation: concepto, requisitos y efectos.

No es imaginaria la venta
cuando interviene el precio.
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 16)

68. El contrato en Roma: concepto

Con este tema comenzamos a adentramos en las fuentes de las

obligaciones (causae obligationum) en el derecho romano, que son los
hechos y actos juridicos susceptibles de engendrar relaciones obligacionales.

Gayo, en sus Institutas (III, 88), fue el primero en clasificarlas,

estableciendo una summa divisio (as! llamada por este jurisconsulto)
bipartita, afirmando que las obligaciones nacen de un contrato o de un delito
(omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto). De esta
manera, una persona se obliga para con otra ya sea porque se Ha
comprometido por contrato, o porque ha cometido un acto delictuoso por
el que debe responder.

Posteriormente, en la obra Libri rerum cottidianarum sive aureorum,

y en las Res cottidianae (Cosas cotidianas), Gayo (aunque algunos se intiinan
 108 J o rg e R a u l .S o.s a Y a u je jq - J uah -M a n u e l J a ll s

por negar a estas obras su autoria) agrego a su clasificacion bimembre un

conjunto de figuras indeterminadas que llamo varias figuras de causas o
varias especies de causas (variae causarumfigurae). Justiniano explicito
algunas de estas figuras, alas que llamo cuasicontratos (quasi ex contractu)
por su cercama a los contratos* y cuasidelitos (quasi ex maleficio o quasi ex
delicto) por su parecido con los delitos; con lo que dio origen a la clasica
cuatriparticion j ustinianea. Por lo tanto, las obligaciones o nacen de un
contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito (Sequens
divisio in quattuor species deducitur: out enim ex contractu sunt, aut quasi
ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio, Inst. Ill, 12, 2).

Hecha la correspondiente introduction, comenzaremos con la fuente

mas importante y fecunda de obligaciones, puntualizando que los romanos
nunca llegaron a formular una notion unitaria de contrato (contractus) como
acuerdo de voluntades, ni a desarrollar una teoria general de los contratos,
sino meramente un listado de contratos determinados.

L- Pietro Bonfante nos ilustra al definirlo como el acuerdo de dos o

mas personas con el fin de constituir una relacion obligatoria reconocida por
laley.

Mientras que convencion (comentio) y pacto (pactum) eran

equivalentes, y significaban el acuerdo de voluntades sobre una cuestion
cualquiera, convencion y contrato no eran sinonimos sino que existi'a una
relacion de genero a especie, ya que no todo acuerdo de voluntades era
contrato, sino solo el convenio al que la ley le atribma el efecto de engendrar
obligaciones civilmente exigibles, protegidas por una accion (actio), que le
daba eficacia obligatoria; es decir, se redutia solamente aun limitado numero de
convenciones, y este concepto se mantuvo atraves del tiempo.

En cambio, posteriormente, el pacto se utilizo para designar aquellas

relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de accion (ex nudo
pacto actionem non nasci, Dig. 2,14,7,4), y luego se fue asimilando al
contrato cuando se le fueron otorgando acciones para exigir el cumplimien
to delas obligaciones que de ellos derivaban.

El antiguo derecho solo conocio un numero reducido de contratos, ya

que las relaciones economicas eran escasas .ycadapaterfamiliae debia ser
libre respecto de los demas.
 D erecho R om ano -S egunda P arte- 109

69. Clasificacion

En la epoca clasica (siglo H), el jurisconsulto Gayo (Inst. Ill, 19)

formulo una clasificacion cuatripartita de los contratos, fundada sobre su
causa juridica {causa civilis), es decir, la forma especial de celebration,
por lo que en las Institutas hallamos cuatro posibles formas de obligarse:
a) verbis: los que naclan en forma automatica de las palabras rituales
solemnes (de solere = consagradas por el uso) intercambiadas
entre las partes, segun las formulas que desde epocas remotas
conceden derecho a una accion;
b) litteris: los que nacfan por las letras o menciones escritas, o por
una inscription hecha segun ciertas formas en los libros de
contabilidad del paterfamiliae\
c) re: los que natian por la entrega o dacion de una cosa;
d) consensu: los que nacian por el consentimiento, sinnecesidad de
formalidad alguna. ? .

De todos ellos, eranformales, al celebrarse en una determinada

forma prescripta por la ley, rito o solemnidad sin el cual no.teman ningun
valor, los contratos verbales y los literales; mientras que eran no formales los
contratos reales y los consensuales.
Los contratos eran unilaterales si creaban obligaciones para una sola;
de las partes {uno ex latere, por ej.: mutuo, contratos verbales, contratos
literales, es decir, generalmente los de derecho estricto); y bilaterales,
retiprocos o sinalagmaticos, si engendraban obligaciones para ambas partes
(por ej.: compraventa, location). A su vez, para los comentaristas, los
sinalagmaticos podian ser perfectos {aequales) si necesariamente originaban
obligaciones para ambos contratantes (por.ej.:-compraventa, locacion,
sociedad); o imperfectos (inaequales), si generaban obligaciones para uno solo
de los contrayentes desde que se ha formado el contrato, y eventualmente
surgian para el otro (por ej.: comodato, deposito, prenda, mandato).
Eran a titulo oneroso cuando acordaban ventajas a cada una de las
partes en virtud de las prestaciones que hatian o se obligaban a hacer; y a
titulo gratuito si aseguraban un beneficio sin retribution alguna de'su
parte para con la otra. Por ende, en la practica la totalidad de los contratos
sinalagmaticos eran onerosos, mientras que los unilaterales eran gratuitos
uonerosos.
Los contratos eran de.derecho civil (iuris civilis), si solo podian ser
celebrados por ciudadanos romanos: nexum, sponsio, nomina
transcripticia a re in personam; o del derecho de gentes {iuris gentium)
I IV JWKUI.1
. IXAUL, O U A V A LU>JU - J U A N IV IA N U liL JALU S S

si podian celebrarse entre romanos y extranjeros, o solamente entre extranjeros:

stipulation nomina transcripticia a re in personam, contratos reales,
contratos consensuales.
Finalmente, en atencion a las acciones que protegi'an su cumplimiento,
eran de derecho estricto (stricti iuris) si las facultades de apreciacion del
juez para interpretarlos estaba limitada a lo expresamente convenido por las
partes, y tenian como sancion la condictio (los contratos verbales, los literales y
el mutuo, es decir, los del derecho romano primitivo); en tanto eran de buena fe
(bonae fidei) si el juez gozaba de un margen de discrecionalidad que le
permitia valorar las circunstancias particulares del caso, segun la buena fe e
intention de los contratantes, y podia inspirarse en la equidad.

70. Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulation

Dictio dotis. Promissio iurata liberti

Como sabemos, en el antiguo derecho (ius civile), la mera convention

(conventio) o elpacto (pactum) no engendraban obligaciones juridicas. La
regia era que del pacto no nace ninguna accion (nudapactio obligationem
non parit). La obligatoriedad surgfa de un rito o solemnidad que tenia la
virtud de otorgar exigibilidad juridica a esa convention.
De esta manera, los contratos verbales (verbis contrahitur obligatio)
eran aquellos de caracter oral, y se perfeccionaban por el pronunciamiento
de palabras solemnes (verba), las que debian sujetarse a los esquemas
legales, sin la mas minima alteracion, so pena de no nacimiento de la
obligacion. Esto se realizaba mediante una pregunta y una respuesta (ex
interrogatione et responsione) o una declaracion unilateral, es decir, de la
palabra de quien queria obligarse (uno loquente).

Los contratos litteris eran:

a) formales; al requerir determinada forma para su validez;
b) unilaterales, ya que las obligaciones a las que daba nacimiento
solo quedaban a cargo del sujeto pasivo;
c) de derecho estricto (stricti iuris).

El nexum y la sponsio, como dos antiguas formas de contratar,

nacieron al amparo del derecho quiritario. Es muy poco lo que ha llegado a
nuestros dias sobre estas instituciones sobre su origen, naturaleza y
modalidades. Ya los jurisconsultos clasicos se referlan a ellas como
antigiiedades caidas en desuso.
 D kri -c h o R o m a n o - S h o u n d a P artij - III
Como dijimos, es poco lo certero que nos ha llegado sobre la
naturaleza y caracteres del nexum, voz que deriva del termino nectere, que
significa ligar.

Es el mas antiguo de todos los contratos que existieron en Roma.

Probablemente tenia por causa un prestamo de dinero. Solo es seguro que
se trataba de un negocio solemne mediante el procedimiento del cobre y la
balanza (per aes et libram), ya existente en la epoca de la Ley de las XII
Tablas, que consistia en pesar unabarra de cobre en la balanza que portaba
el portabalanza (librepens o libripens), en presencia de cinco testigos
cmdjHanosYpuberes. Al mismo tiempo se pronunciaba la declaration
(jnuncupatio) del acreedor, que determinaba el alcance del acto y fijaba el
h'mite de la responsabilidad del deudor (damnatio), por la que el acreedor
solicitaba a este conformidad con la operation, a lo que el deudor respondla en
forma afirmativa
Es decir, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la
mancipatio, el modo ti'pico usado por los romano s para transmitir la
propiedad de las res mancipi. Al parecer se aplico como un procedimiento
para asegurar o garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por el
deudor, operando por la mancipatio la autopignoracion de la persona del
deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o
prestamos de dinero. Si no se saldaba la deuda, las consecuencias eran muy
rigurosas para los nexi, ya que se sometia al deudor a Iscmanus iniectio,
que colocaba al nexus en un estado de sumision muy semejante al de las
personas colocadas in mancipio por razon de sus delitos. El acreedor
podia encadenarlo y tratarlo como a un esclavo.
Era un contrato de derecho civil, unilateral, al crear obligaciones.solo
para el deudor, solemne por las formalidades de que estaba revestido. Se
extingma por la nexi liberatio, contrario acto del nexum.

La Lex Poetejia Papiria (326 a.C.), a raiz de una larga lucha entre
patricios ypIeBeyos (que constitman la mayoria de los deudores), concedio
la libertad a todos los nexi, hizo desaparecer los efectos rigurosos del nexum,
prohibio encadenara los deudores, acentuo el caracter patrimonial de la
obligacion, v la gararatkpaaft a ser el patrimorrio del deudor y no su cuerpa
Paulatinamente cayo endesuso y fue desapareciendo, sustituyendoselo por
el mutuo.

\/dsponsioem un contrato formal y solemne, reservado exclusivamente

a los ciudadanos romanos, quepronunciaban las formulas juramentadas, lo
112 J O K C lli K A U I . . S O S A X A L U i J Q r, J U A f t U Y I A N U l i L J A L L I i S

que se explica por su origen religioso, yaque su incumplimiento estaba

penado con sanciones sacras de la divinidad. Su origen radicaria en una
simplification de las formas del nexum, o bien en unjuramento religioso
prestado ante el altar de Hercules. No se conoce bien ni su origen ni lo que
era la sponsio primitiva.
Exigia, por ende, el uso del latm y el verbo spondere (de origen griego,
como hace notar Gayo), como lapresencia de los contratantes. La pregunta
era necesariamente: iidem dare spondesly> y la respuesta: spondeo. La
formalidad verbal fue rigurosamente severa, consistiendo en unapregunta
seguida de una respuesta absolutamente coincidente en todos sus terminos,
de manera que ambas partes repetfan latotalidad del contenido del negocio.
Coneso, el vinculo obligatorio quedaba formalizado.
Acaso en un principio solo cumplio funciones de garantia, y se la
habria empleado tanto en relaciones juridicas de derecho publico, como de
derecho privado. Tambien se llamo sponsio a la manera mediante la cual los
otros pueblos se aliaban o sometian a Roma.

Con la ampliation de la stipulatio a los peregrinos y extranjeros, fue

cayendo en desuso.
La estipulacion (stipulatio) es unapromesa unilateral oral, de derecho
estricto (stricti iuris), de realizar una prestacion, ya sea de dar, hacer o no
hacer, a instancias de una pregunta realizadapor quien va a resultar acreedor
(stipulator, reusstipulandi) al fiituro deudor (promissor, reuspromittendi).
La ^stipulation era un formula verbal, en la que aquel que es interrogado
sobre si dara o hara algo, respondiere que si a lo que ha preguntado (Dig.
45,1,5,1 y 44,7,1,7). Ya era mencionada en la Ley de las XII Tablas. Se
ha dicho que surgio como una simplification del nexum, y tambien se ha
sostenido a la sponsio como su antecedente, pero, pese a su formalidad, no
necesitaba incluir todo el contenido del acto en la respuesta. Entre los antiguos
se habria llamado estipulo al acuerdo firme, pero toda la etimologfa de
stipulariy stipulatio es oscura, y no existen mas que conjeturas.
Fue el contrato mas utilizado en la epoca clasica, y el preferido en el
comercio, por la sencillez y simplicidad de sus formas y la maleabilidad para
amoldarse a las circunstancias mas variadas, por lo que pervivio durante
gran parte de la civilization romana.
Asi, pese a las pocas formas del contrato estipulatorio, estas debfan
observarse escrupulosamente. El requisito fimdamental era la unidad del
acto (unitas actus), de tal modo que las dos partes debian estar presentes,
y la pregunta y la respuesta realizarse pra|mente, ser congruentes la una con
la olra, y sucederse inmediatamente en el tiempo sin solution de continuidad
ni interrupciones, defectos que privaban de efectos juridicos al acto, lo cual
descarta tambien el acuerdo entre ausentes (inter absentes), y obviamente,
por su propia naturaleza, la participation de sordos, mudos y sordomudos,
y tampoco los infantes. No se permitieron senas, como por ej. un signo de
cabeza (nutus).

Las formulas latinas utilizadas podian ser variadas (por ej.: ^prometes
por tu fe?, prometo por mi fe; ^daras?, dare; ^haras?, hare). Las
palabras proferidas debian ser las correspondientes,-y no otras; se respondia
con el mismo verbo con el que se preguntaba; de lo contrario, no surtian
efecto y el negocio eranulo (stipulatio non existens). Con el tiempo pudieron
ser realizadas en lengua griega, e incluso otro idioma en tanto ambos
estipulantes lo entendieran por si, o por medio de interpretes (esto en el
derecho postclasico), y sin ser necesario que ambos usasen la misma lengua.
Desde la epoca clasica, no fue necesaria la coincidencia en el verbo de
pregunta y respuesta, o se podia responder por ej. por que no? (quidni).

Las palabras oscuras se interpretaban favorablemente para el deudor,

porque dependfa del acreedor haber hecho una pregunta o interrogation
(rogatio, interrogatio) mas clara, a los fines de la respuesta (sponsio,
responsio). Con el tiempo, el contrato se hizo accesible a los extranjeros
(Gayo, Inst HI, 93). El verbo spondere quedo reservado para los ciudadanos
romanos; si los extranjeros se Servian de el, celebraban una estipulacion inutil.

Al ir perdiendo terreno la oralidad, en el periodo clasico se admitio

que fuera acompanado de un documento escrito (cautio o instrumentum)
que sirviera de elemento probatorio, con lo que fue naciendo la stipulatio
escrita En el periodo postclasico, bajo la influencia de las costumbres orientales
y con el abandono paulatino del formalismo, se convirtio en un contrato
escrito, al presuponer esta forma el emperador Leon I, en una constitution
del ano 472 d.C. y permitir la libertad en cuanto a las palabras usadas,
bastando el consonante entendimiento de ambas partes. Finalmente, Justiniano
confirio plena fe al documento escrito, que solo podia atacarse demostrando
que durante todo ese dla una o ambas partes no hablan estado en el lugar
indicado. Se presumia lapresencia de las partes mientras no se demostrare
lo contrario mediante escritos o testigos calificados. Asimismo se llego a
admitir respuestas no inmediatas siempre que se produjesen en el mismo dla
y sin que se hubiese atendido otro negocio entretanto; y se admitio ademas
que el estipulante se retirase, volviese luego y recibiera entonces larespuesta. Se
permitio luego que un hijo sometido a potestad o un esclavo actuaran como
 JUKtll*; |\AUl. O U S A V A L U iJ O - J U A N M A N U E L J ALLIES

stipulator para su padre o dueno, y tambien como promissor en las

estipulaciones pretorias.

De la stipulatio nacia la action que surge de lo estipulado (actio ex

stipulatu o ex stipulatione). Se ejercfamediante el procedimiento foimulario,
que podia ser con formula cierta (formula certa) cuando la cuantia
(quantum) de la obligacion estaba claramente expresada, o con formula
incierta (formula incerta) cuando no lo estaba (incertum), o la obligation
era de no hacer. Se ejercfa una condiccion de una suma determinada de
dinero (condictio certaepecuniae) si ese era el objeto de la obligacion;
una condiccion relativa al trigo o a una cosa cierta (condictio triticaria o
certae rei) si se trataba de una cantidad de cosas determinadas o de una
cosa cierta. En el derecho imperial se otorgo al deudor la exceptio non
numerataepecuniae cuando se hubiera obligado a un prestamo que no se
habia hecho efectivo.
Generalmente se trataba de un negocio abstracto, es decir, sin importar
en un principio su causajurfdica, que no se mencionaba ni se investigaba, y
se podia accionar sin probarla. Luego se permitio al demandado oponer la
exception de dolo (exceptio doli mail) al promitente demandado por causa
injusta. Con la escritura, la vinculacion con la causa fue cada vez mayor, ya
que si ella figuraba en el documento habfa que probarla previamente. Al
parecer, con el derecho bizantino ya no se exigio prueba de la causa, aun si
no hubiera mention de ella en el documento.

Ademas de la constitution de muchos negocios, como constituir una

dote (doeumentada en un instrumentum dotale), establecer acreedores y
deudores necesarios o solidarios, sirvio para asegurar formalmente otro tipo de
obligaciones (por ej.: una indemnizacion por danos) o para tomar civilmente
exigible el contenido de un pacto. El pretor lo utilizo para crear las diferentes
estipulaciones pretorianas y las multiples garantias (cautiones) dentro y
fuera del proceso. Entre las stipulationes cautionales se contaban la
caucion de dolo (cautio doli) que debia dar la parte condenada a la entrega de
una cosa para asegurar que dicha cosa no fuera voluntaria o maliciosamente
deteriorada; y la caucion de dano inminente (cautio damni infecti) que se
exigia al propietario de un edificio que amenazaba ruina para garantizar al
vecino el pago de los danos que pudieran surgir de su caida.

Como podemos apreciar, la estipulacion fue una manera general de

contratar, unmolde en el que podian vaciarse toda clase de acuerdos, o
formalizar contratos desprovistos de forma. Ademas, podia sujetarsela a
 L/UKi'.uiiu ivuiviainu a n u iiN im r / \ K i i r 11 j

plazo (dies) o a condition; y asegurarsela con una clausula penal (stipulatio

poenae), la que servla para asegurar e! cumplimiento de una obligacion,
evitando al mismo tiempo al acreedor lapruebadel perjuicio sufrido.

El adstipulator era un acreedor accesorio que gozabade la confianza

del acreedor principal para el cobro de su credito (por ej.: si debia ausentarse),
a quien, al realizarse la stipulatio el deudor prometia la misma prestacion
inmediatamente despues. La obligacion con este segundo acreedor era
accesoria, por lo que podia ser menor o igual a la principal, pero nunca mayor.
Si el adstipulator traicionaba la confianza depositada en el produciendo la
acceptilatio de la deuda, respondi'a con una multa prevista en el capitulo
segundo de la Lex Aquilia, de la que mas adelante haremos mention.

La promesa de dote, dacion de la dote, diction de la dote o

dotisdiecion (dotis dictio o dotem dicere) era una declaration o promesa
solemne de dote (dotis promissio o dotem promittere para los
compiladores), dirigida a asumir el corripromisb de proveer la dote y especificar
los bienes constituyentes de la misma, enpresencia del futuro marido. Era una
forma pMicUlar de constitucion de la dote, que solo podia ser hecha por la
misma mujer que iba a contraer matrknonio si erasui iuris y con la auctorictas
de su tutor, o por supater, o por un deudor de ella y por su orden. Gomo en
ningun otro contrato, no podia ser hecha por la hij a de familia.
Por ser una promesa, se concertaba con una sola persona llamada
promitente, que hablaba (uno loquente), enunciando una formula solemne,
que no conocemos, obligandose verbis, sin interrogation previa. Hacfa
mention de las cosas dotales, que podian consistir en bienes muebles o
inmuebles, corporales o incoporales. No hacfa falta aceptacion expresa del
futuro marido. En caso de que faltase a la promesa, el deudor podia ser
perseguido para obtener la ejecucion de la obligacion por la actio tibi dico.
Si se efectuabapor medio de la stipulatio se conocia comopromissio
dotis, que a diferencia de la dotis dictio, podia ser formulada por cualquiera.

Una constitution de Teodosio II y Valentiniano IQ (428 d.C.) la volvio

pacto legitimo (pactum dotis), cayendo en desuso las formas anteriores, y
tendio aunaprogresiva informalidad, y al desuso. Justiniano no se ocupa de
ella ni en las Institutas ni en el Digesto.

Lapromesa jurada ojuramentada del liberto (promissio iurataliberti

o iusiurandum liberti)-Qmunapromesajuramentada, tambienwno loquente
ptorkcual el liberto promitente se comprometia a efectuar determmadas
116 J o k u e R a Ol S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u g l J a u A s

obras (operae fabriles) crprestar determinados servicios en favor de su

patrono, y en su. presencia. Era una forma usual luego del juramento
(iusiurandum) obligatorio de caracter reiigioso prestado antes de la
manumision del esclavo. Esto obedecia a que los romanos no conceblan como
completamente exigible el primer juramento prestado por un hombre que
todavia no gozaba de la libertad, o bien por el progresivo debilitamiento de los
sentimientos religiosos, por lo que se renovaba con un segundo juramento.
Para exigir su cumplimiento elnatrono conto con la actio operarum,
analoga en muchos aspectos a la condictio certae rei, para exigir una suma
de dinero equivalente a los servicios prometidos y no prestados, consistente
en losjomales de los dias no trabajados.
Al parecer fue cayendo en desuso, y Justiniano no lo menciona en las
Institutes, pero si se lo cita en el Digesto.

71. Contratos literales: nomina transcriptitia.

. Chirographa y syngrapha

Los contratos literales (litteris contrahitur obligatio) eran aquellos

de caracter escrito, es decjr^que se; perfeccionan por medio de la escritura,
la que fue su elemento esencial y constitutivo. El dinero era tenido por
pesado y entregado, pero no ya en virtud de las palabras pronunciadas, sino.
deun escrito.

Los contratos litteris exan;

a) formates, al requerir determinada forma para su validez;
fr b) unilaterales, ya que solo surgen de el obligaciones para una sola
de laspartes;
c) de derecho estricto (stricti iuris), por lo que en caso de pleito,
debia estarse a la letra del contrato.

Los creditos transcriptos (nomina transcriptitia), de los que tenemos

poca information, nacieron^delarosturnbre delos patresfamiliae de llevar
anotaciones enlDorradores o apuntes (adversaria), los que generalmentc
enlorma mcnsual trasladaba (transcrire) aunlibro de contabilidad o de
cuenta corriente (codex o tabulae accepii et expensi), con las entradas
(acceptum), tanto en dinero como en especie, y las salidas (expensum\ en
columnas separadas, lo que reflejaba con tidelidad el estado de su caja
(area). Tambien solian llevar otro libro, el kalendarium, en el que anotaban
los vencimientos y el curso de los intereses del dinero prestado.
 D c r e c h q R o m a n o - S q o u n d a P a rtu - 117

Fueron cayendo en desuso al perderse la costumbre de llevar estos

libros, que sobrevivio solo en los banqueros (<argentarii), obligados a efectuar
asientos contables, como en los comerciantes. A su vez, el desuso obedecio
al hecho de recurrir los jefes de familia a los servicios de los banqueros y
por ende dejar de llevar su propia contabilidad.
De eflcaces medios de prueba en juicio {nomina arcaria) pasaron a
ser un instrumento de novacion, transformando una obligacion preexistente
en otra obligacion, sin requerir lapresencia de las partes. Asumieron una
doble forma: nomina transcriptio a re in personam para realizar una
novacion objetiva, cuando las partes utilizaban el contrato literal para
transformar en obligacion literal una obligacion de otra naturaleza mediante
el procedimiento de la doble anotacion en el registro {codex), o se novaba
una obligacion de buena fe (honaefidei) por una de derecho estricto (.stricti
iuris), o una natural por una civil; nomina transcriptitia a persona in
personam cuando se sustitufa un deudor por otro, produciendo una novacion
subjetiva. Los sabinianos admitian si&uso por los peregrinos.

Al parecer el nomen transcriptitium fue una institution del derecho

civil, y por lo tanto no accesible a los peregrinos, y que tenia por objeto una
cantidad cierta de dinero {certapecunia), por lo que daba lugar a la condictio
certae creditae pecuniae. No se podia someterlo a condition. En el
derecho justinianeo ya era un residuo historico.

Como nos ensena Gayo (Inst. Ill, 131 a 133), aunque sin suministrar
mayores detalles, los peregrinos podian obligarse litteris por los
chirographa y los syngrapha, documentos o escrituras de deuda de
origen griego, ya que los griegos fueron muy afectos a la fonna escrita.

El quirografo (chirographum = escritura manual) era un documento

unico firmado por el deudor y sellado con su anillo, que probaba el negocio
realizado por las partes y quedaba en poder del acreedor. Era un instrumento
estrictamente probatorio. Con el tiempo sirvio para describir una stipulatio.
El singrafo {syngraphnm = escritura conjunta) se redactaba en
tercera persona, se extendia en doble ejemplar que suscriblan las partes, y
cada uno conservaba uno de ellos, y ante testigos, que tambien ternan la
obligacion de firmar al pie. En este caso, al tener caracter constitutivo y
dispositivo, el propio documento se erigia en causa de la obligation, existiera la
deuda o no, ya que el deudor la reconocia solemnemente. En tiempos del
imperio desaparecieron.
. w w n t rkwwMirv/ ~ if w n n i T i n n V Q ^ iTALlnliO

., Subsistieron los quir6grafos, lo que determin6 la aparici6n de la querella

de dinero no cobrado o contado ni entregado (condictio o querela non
mmeratae pecuniae), una defensa contra el acreedor inescrupuloso que
amparaba al deudor en caso de que el documento probara una entrega de
dinero que no se hubiera hecho efectiva, por un plazo de cinco anos, reducido a
dos anos por Justiniano, transcurrido el cual, el documento era inataeable y
plenamente eficaz. Esto fue reconocido por el derecho justinianeo como
una obligacion genericaproveniente de lascriptura.

72. Contratos reales: comodato, mutuo, deposito y prenda

Los contratos reales (re) sOn aquellos que se perfeccionan por un

hecho positivo consistente en la entrega o tradition de de la cosa (datio ref)
en propiedad, en simple posesion o en tenencia, a uno de los contratantes,
con la obligacion de este de restituirla en el tiempo convenido.

Se llama comodato (commodatum) o prestamo de uso (utundum

dare) al contrato real, sinalagmatico imperfecto y esencialmente gratuito, en
virtud del cual una persona llamada comodante entrega en nuda traditio a
otra llamada comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para
qnela-useen forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el
plazo convenido. Si no lo. hubiere, debe restituir la cosa al primer
requerimiento de la contraparte.
. A diferencia del mutuo o prestamo de consumo, el comodante no
adquiere la propiedad ni la posesion de la cosa sino su mera tenencia o
detentacion, por lo que no goza de los interdictos posesorios. Esto hacfa
que pudieran dar en comodato tambien el arrendatario, el usufructuario y
aun el que hubiera hurtado la cosa, todos los cuales no eran logicamente
propietarios de la cosa.
Podian ser objeto de este contrato las cosas muebles o, rara vez,
inmuebles. En principio debian ser no consumibles y no fungibles.
Excepcionalmente se admitio que el contrato verse sobre una cosa consumible
en ciertos casos, como unabotella de vino o monedas, si lo unico que se
pretendiaeraostentarlas {adpompam vel ostentationem).
El comodatario debia usar la cosa de un modo normal, o teniendo en
cuenta lo convenido, y respondia de su custodia hasta la mera culpa de su
parte. Si le daba un uso distinto al convenido, incuma en el delito de hurto
de uso. (furturn usus), que estudiaremos ensu momento. Estaba obligado a
devolver lamisma cosa dada en prestamo en el tiempo y modo convenidos,
 U E R E C H O R . 01 V IA N Q - S B Q U N P A t 'A R T E " 119

con todas.las accesiones y frutos, si los habia. En el derecho clasico, su

responsabilidad por la conservation del bien se extendiahasta la custodia,
lo que lo hacia responsable por el hurto de la cosa por parte de un tercero.
No respondia por el caso fortuito (casus) salvo si habia dado a la cosa un
uso no convenido. Si el bien se entregaba en interes del comodante la
responsabilidad del comodatario serestringia al dolo.

Del comodato nace para el comodante la actio comodati directa a

los efectos de recobrar la cosa prestada. Al principio se la admitio como
formula infactum, pudiendo el demandado ser condenado por el valor de la
cosa y lo que de esta hubiera obtenido. En la epoca clasica, se la admitio in
ius concepta, pudiendo reclamarse la indemnizacion de todo dano producido.
El comodatario gozaba del contrarium commodati indicium o actio
comodati inversa para reclamar del comodante el pago de los gastos
extraordinarios realizados paramantener la cosa, asi como por los peijuicios
por habersele entregado una cosa defectuosa. Para su reembolso, gozo del
derecho de retention (ius retentioniff&Q la cosa dada en prestamo.

El mutuo (mutuum) o prestamo de consumo es el contrato real,

unilateral, no formal y de derecho estricto (stricti iuris), en virtud del cual
una persona llamada mutuante o prestamista (mutuo dans) entrega a otra
llamada mutuario o prestatario (mutuo accipiens) unadeterminada cantidad de
cosas consumibles o fungibles en propiedad (mutui datio\ obligandose
este a devolver otro tanto del mismo genero y cantidad (tantumdem).
La mayoria de las veces versa sobre dinero, y en menor medida
sobre otras cosas fungibles (por ej.: cereales;vino, aceite).
Al ser un contrato real, y por ende, perfeccionarse con la entrega de
la cosa (datio rei), la promesa de mutuo (pactum de mutuo dando) carecia de
action. Pero a veces no era necesaria la entrega de la cosa, como por
ejemplo, si una persona tenia una suma de dinero de otra, y esta la autorizaba a
retenerla y gastarla. Otro supuesto similar era el del contractus mohatrae,
en donde el mutuante entregaba una cosa al mutuario para que este la
vendiese y retuviera a titulo de mutuo el precio obtenido. .

No se debian intereses (usurae), amenos que se hubiesen convenido

mediante una stipulatio usurarum,:de la que emanaba la actio ex stipulatu.
Se podia estipular por el capital (sors) mediante la stipulatio sortis. Si los
intereses eran impuestos por un simplepacto, naciapor ellos una obligation
meramente natural. Luego el pacto por los intereses fueeficaz si el prestamo
era en-especie, o hechos por el fisco y las ciudades, o porlos banqueros
 120 J o r g e R a Cil S o s a V a l l e j o - J u a n M a n u e l J a l l & i

(argentarii), para los que Justiniano decidi6 que se les debian intereses
independientemente de todo convenio.
Para lograr la devolucion de lo prestado, el mutuante gozaba de la
actio o condictio certae reipecunia si se trataba de una suma de dinero, y
de la condictio certae rei si se trataba de otras cosas fungibles. En el derecho
justinianeo esta ultima accion fue Uamada condictio triticaria para aludir al
mutuo de granos (triticum).

Por un senadoconsulto Macedoniano, de la epoca del emperador

Vespasiano (siglo I d.C.), se prohibio el contrato de mutuo de dinero, si el
mutuario era un hijo de famiha (filiusfamiliae), cualquiera que fuera su edad
o estado. Este senadoconsulto habria sido llamado asi por Macedo o
Macedonio, que dio muerte a su padre para conseguir dinero de la
herencia, por el acoso de los acreedores. Si el contrato igualmente se
celebraba, elpretor denegaba la accion o concedia al demandado la exceptio
senatusconsulti Macedoniani a los fines de paralizarla. Si no obstante el
'mutuario devolvia el dinero, la obligacion se consideraba natural (naturalis
obligatio), y, peir ende, no podia repetir lo pagado. No era oponible la
exception cuando eljfilius se hacia pasar fraudulentamente por sui iuris, o
si poseia un peculio castrehse (peculium castrense) o cuasicastrense
(peculium quasi castrense); cuando el pater habia consentido expresa o
tacitamente el prestamo, o si lo ratificaba u obtenla beneficio de el; y cuando
el prestamista, por un error excusable creia contratar con unpaterfamiliae\
y finalmente, si olfiliusfamiliae se convertia en sui iuris y reconocia la
deuda, expresa o tacitamente.

Un negocio analogo al mutuo era el foenus nauticum o pecunia

traieciicia, surgido de las costumbres del trafico marftimo griego, en virtud
del cual una persona prestaba dinero al amiador de una nave, que lo utilizaba
para comprar mercaderias. Si estas se perdian, el prestamista asumla el
riesgo y el armador, prestatario, quedaba libre de obligacion. Pero en
compensation por el riesgo, podian pactarse intereses, que en epoca de
Justiniano teman como tope el 12 por ciento anuaL Los riesgos coman a
cargo del mutuante desde el dia de la salida hasta que la nave llegaba a
destino. Sus reglas se aplicaron a los casos en que la devolucion de la suma
dada en prestamo se hacia depender de circunstancias o acontecimientos
que constituianriesgos para el mutuante o prestamista, como el caso del
atleta, paramantenerse y ejercitarse, con la obligacion de devolverlo si salia
vencedor(Dig. 22,2,5, pr.).
 DERECHO KOMANO -5EGUNDA PARTE- 121

El deposito (depositum) es el contrato real, gratuito, sinalagmatico

imperfecto y de buena fe (bonae fidei),cn virtud del cual una persona
llamada depositante. (deponens) -qntrega a, otra llamada depositario
(depositarias), una cosa mueble para que la guarde, obligandose a
devolverla cuando el depositante la reclame. ,.
Como en el caso del comodato, el depositario es mero tenedor de la
cosa, pero no puede usarla en ningun caso (so pena dtfurtum usus), sino
que debe custodiarla hasta que el depositante se la reclame, o vencido el
plazo, si este se hubiera convenido. .
En principio era un contrato gratuito, aunque en el derecho justinianeo
se permitio la retribution de una pequena suma. Dado el caracter del
deposito, el depositario respondla solo por el dolo, aunque en el derecho
posterior se admitio la responsabilidad por culpa lata. Respondla por ia
culpa leve si asf se convema. Su obligation radicaba en conservar de
conformidad con su particular naturaleza la cosa entregada en guarda o
custodia,yrestituirla ante el primer requerimiento del depositante. .
El depositante contaba actio depositi directa para la
restitution de la cosa, creada in factum por el pretor y con caracter
infamante'. El derecho-imperial la convirtio en in ius ex fide bona..El
depositario tenia una actio depositi contraria o contrarium depositi
iudicium para obtener lo que habia gastado en mantener,la cosa, y
eventualmente por los danos que hubiera sufrido.

Existian varias figuras de deposito:

a) deposito regular, el que venimos analizando; .
b) deposito irregular: en la epoca postclasica se faciilt6 al
depositario a consumir el dinero u otros objetos fimgibles que se le
habian confiado, y luego devolver otro tanto, lo que en la epoca
clasica fiie concebido como un mutuo, que luego se diferenciaria
en que se daba en interes del depositante;
c) deposito necesario, calamitoso o miserable: es el que tiene
lugar cuando en caso de una catastrofe, el depositante no tiene
mayores altemativas para elegir al depositario. Por ello se lo
juzgaba mas severamente, ya que si existia dolo en el depositario,
respondia por el doble, y podia reclamarse a sus herederos si
tambien hubiesen cometido dolo. Si el dolo era solo del causante,
respondia por el valor simple; '
d) secuestro (in sequestre est depositum) : cuando se entrega|k
una cosa litigiosa a una de las partes o a un tercero (se^u&stt^ |
que, por supuesto, debia ser restituida una vez dilucidado el
122 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e j o - J u a n M a n u e l J a l l s

En este caso el secuestratario, no era un mero detentador de la

cosa, sino que tenia la possessio ad interdicta, por lo que
contaba con los interdictos en caso de que alguienloperturbase o
le arrebatase la cosa. A su vez, su Obligacion de restituir podia
forzarse por medio de la actio sequestrataria.

La prenda (pignus) era el contrato real, sinalagmatico imperfecto y

de buena fe (bonaefidei), en virtud del cual un deudor llamado pignorante,
como garantia del pago de su obligacion o de una obligacion ajena, entregaba al
acreedor, llamado pignoratario, latenencia de una cosa corporal, con la
obligation-de quien la recibia de conservarla y restituirla cuando el credito
se hubiera satisfecho.
Se entregaba al acreedor pignoraticio la cosa en posesion, que podia
ser defendidapor los interdictos posesorios. No podia usar la cosa, so pena
defurtum usus. Respondia por la conservation de la cosa prendada hasta
la culpa leve, y debiarestituirla con todas las aceesiones y frutos producidos, a
no ser que estos hubieran sido computados a cuenta de intereses y del
capital del credito garantizado' (anticresis). A su vez, el acreedor prendista
podia exigir del pignorante el pago de los gastos necesarios para la
conservation de la cosaprendada.
Tambien se designo como pignus a la misma cosa dada en prenda, y
al derecho real que el acreedor tenia sobre la cosa dada en prenda, la que
estudiamos en el capitulo coirespondiente.
Por lo tanto, solo nos resta saber que, si el deudor pagaba la prenda
contaba eon la actio pignoraticia para recobrar la cosa prendada. Si no
pagaba, el acreedor se quedaba con la cosa, si existfa un pacto comisorio
(pactum commisorium). Si mediaba un pactum vendendi, el acreedor
idebia subastar la cosa y devolver al deudor lo que sobrabauna vez satisfecho el
monto de la deuda (superjluum), lo que podia demandarse por la actio
pignoraticia. El pignoratario tenia la actio pignoraticia contraria.

73. Contratos consensuales: compraventa, location,

sociedad y mandato

Los contratos consensuales (solo consensu contrahiturobligatio)

son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (consensus)
de las partes, coh independeneia de la forma de manifestation de aquella
voluntad, sin qUe seanecesaria formalidad alguna, ni verbal ni escrita, como
-tampoco ningun otro requisite o elemento.
 D erecho R omano - S eg u n d a P arte - .123

En tanto la forma fue la que prevalecio en todas las categorias de

contratos ya vistas, durante toda la epoca clasica unicamente tuvo valor el
solo consentimiento (solo,consensu) como elemento constimtivo (causa
civilis) suficiente para dar nacimiento a obligaciones protegidas por
acciones civiles en un reducido numero de euatro contratos, nacidos al
amparo del derecho de gentes (ius gentium), e incorporados por una
progresiva evolution que dio primacia al elemento VolUntad respecto de la
forma del negocio (negotium contractum), Uegando aalcanzarun valor
cada vez mas generico. > ,t

La compraventa (emptio venditio) era el contrato consensual,

bilateral o sinalagmatico perfecto, oneroso y de buena fe (bonaefidei), por
medio del cual una persona llamada vendedor (venditor) se obligaba a
transmitir la posesion de una cosa asegurando supacifico uso y goce.(habere
licere) a otra llamada comprador (emptor), que se comprometla a abonar
porellaunprecio (pretium) consistente en una suma de dinero.
La compraventa fue una instituci^n del derecho de gentes (iusgentium)
que fue reemplazando a la mancipatio, propia del derecho civil (ius civile),
y por ello reservada a los ciudadanos romano s. Las partes debian ser
capaces de obrar. Por razones especiales, el derecho romano contemplo
incapacidades especiales para comprar o vender para ciertas personas, en
circunstancias particulares: los mtores y curadores respecto de los. bienes
de sus pupilos, los padres respecto a los bienes de los hijos con exception
de los que confoimaban 'el peculio castrense o cuasicastrense, y el gobemador
de provincia de adquirir inmuebles en el territorio en que cumplia funciones,
mientras se mantuviera en el cargo.

No nacia para el adquirente un derecho real, sino una obligacion de

transmitir una pacifica posesion (vacuampossessio tradere):Vara. que el
comprador adquiriera el dominio de la cosa, era necesaria la mancipatio
para las res mancipi, la traditio para las res nec mancipi, o la in iure cessio,
que fimcionaban como una justa causa (iusta causa traditionis) para la
compraventa En la epoca postclasiea, y baj o la influencia del derecho oriental,
se comenzo a utilizar documentation escrita. Constantino, con fines
principalmente fiscales, exigio el documento escrito para la compraventa de
inmuebles, donde debia hacerse.constar el pago de los impuestos. Justiniano
peimitio la election por las partes en la forma del contrato; si las partes optaban
por la forma escrita, el contrato no se perfeccionaba hasta su suscripcion.
Respecto del consentimiento, este debia ser libremente expresado y
sin vicios que lo aquejaren. Podia manifestarse:de cualquier modo, sin
solemnidad alguna, expresa o tacitamente, entre ausentes, por carta, por
mandato o por nuncio (nuntius).

Rigio en Roma el principio de que nadie podia ser obligado a vender

una cosa contra su voluntad, salvo casos muy excepcionales, como el
esclavo maltratado por su dueno, en virtud de una constitution de Antonino
Pio, o respecto de cereales cuando una grave calamidad azotaba a Roma.
Desde la epoca clasica, se acostumbro a utilizar el instituto de las
arras, que consistia en la entrega de un objeto o de una suma de dinero, que el
comprador entregaba al vendedor para dar firmeza al contrato. Si entregaba
una suma de dinero, al perfeccionarse el contrato, era imputada al precio de
la compra, lo que es conocido como arras confkmatorias. Si habia entregado,
por ejemplo, un anillo, este era devuelto por el vendedor. En epocas de
Justiniano las arras tuvieron caracter penal, a los fines de asegurar la redaction
del contrato por escrito. Se permitia el arrepentimiento, pero con perdida
de las arras si se trataba del comprador, y con la devolution mas otro tanto
de su valor si se arrepentia el vendedor. El texto justinianeo es mas oscuro
respecto de las arras penitenciales, as! llamadas porque el dinero oblado
servia como expiatorio. Se entregaba a los fines de desistir del negocio una
vez perfeccionado el contrato oral o escrito.

Respecto del objeto de la compraventa, podia versar sobre cosas

corporales como sobre cosas incorporales (por ej.: una servidumbre),
siempre que estuvieran en el comercio.
Podia versar sobre una cosa futura. En este caso, los romanos
admitieron dos supuestos: bajo la condition de que la cosa llegara a existir
(emptio rei speratae), en cuyo caso se pagaba solo el precio (por ej.: la
cosecha proxima de un fundo); o incondicionalmente (<emptio rei): se
pagaba el precio aunque no sobreviniera la existencia de la cosa (por ej.: la
pesca que se recogera o no echando la red).

Se permitio la venta de cosas ajenas, en el entendimiento de que el

vendedor se.comprometia a obtenerlas de su propietario, y si no lo lograba,
debia responder por los danos al comprador.

El precio debia ser en dinero. Al respecto discutieron las escuelas,

entendiendo los proculeyanos, a quienes Justiniano dio larazon, que debia
ser necesariamente dinero contante (in pecunia numerata); mientras que
los sabinianos admitieron el pago con otras cosas, como un esclavo, una
toga oun fundo.
 Ademas, el precio debia ser cierto, es decir, determinado (por e j 100
ases) o determinable (por ej.: por lo que el comprador tuviera en su area en
ese momento). Justiniano admitio que el precio pudiera ser determinado por
un tercero, entendiendo que se estaba en presencia de una condition: si el
tercero designaba el precio la venta se concluia, y de lo contrario no habia
venta. Lo que no estaba permitido era que el precio quedara librado a la
voluntad exclusiva de una de las partes, lo que tomaba nula a la venta.
Asimismo, el precio debia ser verdadero (verum), en el sentido de
que no podia ser simulado, ya que en ese caso existiria una donation, lo que
se realizaba muchas veces para eludir las normas prohibitivas de las
donaciones, en las que en su momento nos detendremos.

En la epoca postclasica se agrego que el precio debia ser justo

(iustum), debido a los inconvenientes por la devaluation de la moneda, y al
influjo moral del cristianismo. Justiniano previo la rescision del negocio en
caso de que el precio fuera inferior a la mitad del justo valor de la cosa, lo
que los comentaristas llamaron lesmn de ultramitad (laesio ultra dimidium),
lo que se fue conociendo como lesion enorme (laesio enormis).
Si el precio no se pagabaen el tiempo convenido, el comprador debia
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el vendedor,
independientemente de la mora.

Los riesgos por la posible perdida o deterioro de la cosa pesaban

sobre el comprador una vez perfeccionado el contrato, y quedaba obligado
apagar el precio aun cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega,
y aunque el vendedor no fuera su propietario, al ser el riesgo (periculum) ei
su cargo. Pero los incrementos en la cosa durante el mismo lapso antes de la
entrega, lo beneflciaban (commodum).

De la compraventa emanaba la actio empti a los fines de que el

comprador pudiera lograr del vendedor la posesion de la cosa vendida, ya
que el vendedor no se obligaba, en principio, a transferir el dominio de la
cosa sino simplemente su pacifica posesion, libre detodainjerenciade terceros
(vacuapossession por ej.: el inmueble libre de ocupantes). El vendedor
respondia en caso de no poder entregar la cosa por haberse destruido, ya
sea por dolo o por culpa; y solamente quedaba liberado por caso fortuito
(casus), ya que se entendia que tenia el deber de custodia de la cosa.
El vendedor contaba con la actio venditi para exigir el pago del
precio de la cosa vendida, y eventualmente de los intereses u otros accesorios.
Los riesgos de la cosa eran a cargo del comprador, que debia el precio
120 JOKlii:; KAUI-, S O S A V A U J i J O - J U A N IV IAN UK L JAIJ.I'fS

aunque la cosa se hubiese destruido por caso fortuito antes de la entrega.

No debemos perder de vista que la compraventa era un contrato consensual,
que quedaba perfeccionado desde el mismo momento del consentimiento.
Las unicas excepciones con las que contaba eran el dolo o la culpa del
vendedor, como vimos.

Por ser un contrato de buena fe (bonaefidei), eran elementos naturales o

impKcitos de la compraventa, laeviccion como garantia de los viciosjundicos. y
los vicios redhibitorios como garantia de los vicios materiales. Si un tercero
inieiaba una action reivindicatoria alegando que la cosa era en realidad suya,
en el antiguo derecho, realizada la mancipatio, el comprador podia reclamar
que el vendedor y garante (auctor) compareciese en el juicio para
defenderlo. Si rehusaba hacerlo o si su intervention era infructuosa al
perderse eljuicio, la LeyDecenviial concedla al comprador la actio auctoritatis
contra el vendedor por el doble (duplum) del precio pagado.
Con la evolution posterior, la eviction era un elemento natural
siempre que hubiese mediado la mancipatio. Si no hubiera tenido lugar, era
neeesario prever la situation por medio de una stipulatio por el doble del
valor (stipulatio duplae). Igualmente se podia actuar por la actio empti si
la cosa comprada estaba gravada con una servidumbre no denunciada, y se
reelamaba el importe del interes peijudicado. Finalmente, en el derecho
justinianeo, suprimida la mancipatio, se entendio que la eviction tenia lugar
siempre por eldoble, hubiera o no estipulacion al respecto.

Respecto de los vicios redhibitorios, en principio el vendedor

respondia por los vicios o defectos que tuviese la cosa y que hubiera
silenciado de manera dolosa. Para prevenir el caso de vicios ocultos de los
que el vendedor podia no estar anoticiado, este se comprometla a
responder de ellos por medio de la garantia de una stipulatio.
Los ediles curules -que como sabemos tenlan a su cuidado los
mercados- establecieron la responsabilidad por los vicios redhibitorios como
elemento impllcito en los negocios que versaban sobre esclavos y animales
de tiro y carga; y a ofrecer garantias de su inexistencia.

En el derecho clasico se reclamo por los vicios mediante la misma

actio empti. Luego se otorgaron dos acciones, a election del comprador:
la actio redhibitoria para lograr la resolution del negocio, de tal modo que
se devolviera el precio pagado contra entrega del objeto comprado, y que
tenia un plazo de 6 meses posteriores al negocio celebrado; y la actio quanti
minoris o aestimatoria, para lograr una aminoracion del precio pagado,
 IVUK UWHU IVUIVIAINU "OtiUUlN UA r A K I I IZf

que se podia ejercitar dentro del ano. Justiniano extendio estas acciones a
toda clase de compraventa, aun de bienes inmuebles.

A la compraventa, podian agregarsele ciertospactos (pacta adiecta),

tendientes amodificar los efectos normales del contrato:
a) pacto comisorio (lex commisoria): se celebraba el negocio, pero
se lo dejaba subordinado a la condition resolutoria de que el
comprador pagase el precio dentro de un plazo determinado o en
los terminos convenidos, y si no lo hacia debia restituir la cosa con
los frutos percibidos y acrecentamientos;
b)pactum displicentiae: se celebraba el negocio, pero se lo dejaba
subordinado a la condition resolutoria de que si la cosa no
resultaba del agrado del comprador dentro de un plazo
determinado, se resolvfa el negocio; o bien se lo sujetaba a una
condition suspensiva, de tal modo que el negocio se peifeccionaba
cuando el comprador manifestaba, en un plazo dado, su interes
por la cosa. De no haberse^tjado plazo, el pretor eoncedra una
actio in factum, que debia ejercitarse dentro de los 60 dias
para declarar sin vigor el contrato. Si transcurrido el plazo no se
ejertitaba la accion, la venta quedaba firme, y logicamente, si se la
ej ercitaba se tema a la venta por no concluida;
c) pacto de adjudication a termino (pactum in diem addictio): por
el que el vendedor se reservaba el derecho de rescindir la
compraventa si dentro de un plazo determinado aparecla un
interesado que le ofreciese un mejor precio, o un plazo mas breve
o mayores garantias;
d) pacto de retro venta (pactum de retrovendendo): por el que el
vendedor se reservaba la facultad de readquirir la cosa dentro de
un cierto plazo, mediante la restitution al comprador del precio
pagado, o de otro determinado o determinable;
e) pacto de reventa (pactum de retroemendo): por medio del cual el
comprador obligaba al vendedor a que le readquiriera la cosa
vendida, luego de. transcurrido un plazo y por el mismo precio; .
f) pacto de no enajenar (pactum de non alienando): por el que el
comprador se obligaba a no enajenar la cosa vendida a nadie, o a
una persona determinada.

La location (locatio conductio) o arrendamiento era el contrato

consensual sinalagmatico perfeeto, por medio del cual una persona llamada
locador (locator = coloca algo) se obligaba a entregar a otra llamada
128 J o k u 12 R a i 'i i , S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a llis S

locatario (conductor - lleva consigo) el uso, o bien el uso y goce temporal

de una cosa determinada, o la prestacion de ciertos servicios, o la
realization de una determinada obra, a cambio del pago de un precio en
dinero denominado generalmente alquiler (merces). En el caso de la
location de obra, inversamente, locador era el que pagaba el precio y
locatario el que realizaba la obra. En Roma no constituyo una figura
especfficamente individualizada.
El locatario se comprometia a pagar el precio convenido y a usar la
cosaconformea sudestino. Debia restituirla una vez concluido el contrato.
De la location surgian dos acciones de buena fe (bonae fidei): la
actio locati o ex locato, del locador respecto del locatario, y su inversa, la
actio conducti o ex conducto.

Por las fuentes romanas surgirian tres modalidades:

a) la location de cosas (locatio conductio rei o locatio rerum):
tenia por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, no consumible,
o el ejercicio de derechos reales sobre la cosa ajena, como el
usufructo o la superficie. El locador debia entregar la cosa al locatario
o ponerla a su disposition para su uso de conformidad a lo
convenido, y asegurarle el disfrute (utifrui) durante el tiempo
establecido enel contrato, determinado o determinable. La entrega
conferfa al locatario la simple detentacion (possessio naturalis)
de la cosa, pero podia excepcionalmente ej ercitar el interdictum
de vi armata si era despojado por la fuerza de las armas.
El arrendador debia indemnizar al arrendatario por danos si la cosa
no era apta para el uso convenido, o por defectos no advertidos con
anterioridad al contrato. El locador debia sufragar los gastos necesarios
para la conservation de la cosa y abstenerse de realizar obras o
modificaciones que perturbaran la utilization de la cosa. Por aplicacion del
principio de que las cosas perecen para su dueno (res perit domino)
cargaba con el riesgo de laperdida de la cosa, aun en caso fortuito, y no
podia exigir el precio del arriendo en tal caso.
El locatario debia pagar el precio (merces) aunque abandonara el
fundo antes del plazo convenido sinjusta causa (toda la merced en el derecho
clasico, y solo el dano efectivamente producido en el derechojustinianeo). Si el
locatario arrendaba un fundo (colonus), el precio podia Consistir en una parte
de los frutos (pars quota), lo que configuraba la location coloniapartiaria.
Debia usar la cosa con la debida diligencia y restituirla al finalizar el contrato
sin otros deterioros que los del normal uso. Tenia derecho a la perception
de los frutos si el locador era propietario, y podia subarrendar la cosa, salvo
 D liR I-C H O R O M A N O -S K C 1U N D A P A R T I!-

pacto en contrario. Podia exigir el reembolso de los gastos necesarios en el.

derecho clasico, y ademas de los gastos utiles en el derecho justinianeo.
Este contrato duraba el tiempo que hubiesen convenido las partes.
De no haberse convenido un plazo, podia darse por concluido por decision
unilateral de cualquiera de las partes, en cualquier momento. Se consideraba al
contrato tacitamente prorrogado (relocatio tacita) si una vez concluido el
plazo, el locador permitla al locatario continuar en uso de la cosa locada. En
el caso de fmcas rusticas por el termino de un ano, y en las urbanas, por un
termino indeterminado. Si la cosa era vendida, no se disolvla el contrato, y
el locatario (por ej.: el inquilinus de una casa) podia exigir el resarcimiento
si el nuevo adquirente lo privaba del uso y goce de la cosa;

b) la locacion de servicios (locatio conductio operarum): la

prestacion consistia en una obra (opus) o trabajo determinado. Debia
realizarse con materiales suministrados por el locador que la
encargaba, y respondia de los danos que ocasionaren. De lo
contrario se.configuraba urcfcf&mpraventa. Podia ejecutarse por el
operario o por otro, o subarrendarse, salvo que se hubiera pactado
que se realizase personalmente. En este ultimo supuesto, su muerte
extingula el contrato. El pago del precio se realizaba al fmalizar la
obra, salvo pacto en contrario. El riesgo {periculum) coma a cargo
del contratista hasta el momento de la entrega, salvo el caso de
fuerza mayor, en donde quedaba exento de responsabilidad.

c) la locacion de obra (locatio conductio operis faciendi): la

prestacion consistia en poner a disposition de otro los propios
servicios de caracter manual y en forma personal, analogos a los
de los esclavos (operae illiberales), durante un cierto tiempo y a
cambio de un salario (merces). La obligacion del locador no se
transmitla a los herederos, pero si en el caso del locatario. Se
excluyeron las profesiones y artes liberates, que se ejercieron durante
mucho tiempo en forma gratuita (abogado, medico, maestro). Su
pago resultaba chocante a la mentalidad romana; solo con el derecho
imperial pudo reclamarse una recompensa (honorarium o
munera), por medio de la cognitio extra ordinem, al afianzarse
la costumbre de recompensarlos, nacida del deber moral del cliente.

La sociedad (societas)-es el contrato consensual, sinalagmatico

perfecto, oneroso y de buena fe (bonaefidei) en virtud del cual dos o mas
personas llamadas socios (socii) se obligan a realizar aportes en comun, de
IJU JWIMlT, |\AUl. OWdA V AUrlJU - d UAIN IVKAINUI'.Jy JAI ,IA\&

cosas o de trabajo, para obtener un fin licito de utilidad comun a repartirse

entre ellos.
Se constituye por el libre consentimiento de sus miembros,
sobre la base de la confianza reclproca (,ajfectus societatis o animus
coeundae societatis), razon por la que bastaba que uno solo de los socios
decidiera retirarse para que el contrato quedara concluido. Es un contrato
sinalagmatico perfecto, de buenafe (bornefldei\ oneroso y conmutativo.
Si el aporte era de cosas para una societas rerum, tenia que
transmitirse su dominio mediante la mancipatio, la in iure cessio o la
traditio. Si se ponian en comun actividades era una societas operarum.
Era mixtae si se aportaban ambas cosas.
Solo generaba efectos entre los socios ya que caretia de personerla
juridica exterior La administrationcorrespondia. enprincipio, atodos los socios.

Respecto de las ganancias y de las perdidas, si nada se hubiese

convenido se entendia que eran por partes iguales y no en proportion a los
aportes. Si se convenla el metodo del reparto, el derecho clasico, como
regia general, permitio una relativa desigualdad entre las partes, al triunfar la
position de Servio Sulpicio por sobre la del pontifice Quintus Mucius
Scaevola, que rechazaba como contrario a la naturaleza de la sociedad el
hecho de que ciertos socios pudiera tener una proportion mayor en los
beneficios y menor en las perdidas. Si se determinaban las proporciones de
las ganancias solamente, o bien solo de las perdidas, lo establecido para un
caso regia para el otro. Lo que no admitieron los romanos es la llamada
sociedad leonina (.societas leonina) en donde ciertos socios participaran
de las ganancias pero no de las perdidas.

La sociedad se extingulapor voluntad de todos o de uno solo de los

socios, como vimos, o bien por haber transcurrido el plazo convenido o
haberse cumplido el negocio propuesto. Asimismo, por muerte o capitis
deminutio maxima o media de uno de los socios, por la perdida o
declaration de incomerciabilidad de la cosa objeto de la sociedad, por
transformation de la sociedad mediante stipulatio, o por el ejercicio de la
accion que estudiaremos seguidamente.
Con la extincion, nacia para cada socio la actio pro socio, una accion
de buena fe (actio bonafidei) por la cual podia reclamar la rendition de
cuentas, la liquidation y el saldo resultante. Eventualmente podia accionar,
con caracter infamante para el condenado, contra otro socio por el dolo, o
la culpa in concreto en el derecho justinianeo,. por el mal ejercicio de las
relaciones societarias. En la epoca de Justiniano se concedio la accion aun
 U J-K liC I I O K O M A N O ->&>!'(II INI >A I 'A K T I v 131

en vida de la sociedad para reclamar a un socio la integration de un aporle,

o indemnizaciones que le fueran debidas. HI demandado podia oponer cl
beneficium competentiae.
Para el reparto de los bienes, si los hubiera luego de la compensation
entre ganancias y perdidas, se ejercia la actio communi dividundo.

El mandato (mandatum) era el contrato consensual, sinalagmatico

imperfecto y de buena fe (bonae fidei), en virtud del cual una persona
llamada mandante (mandans, mandator, o dominus negotii) encargaba a
otra llamada mandatario o procurador (<mandatario, procurador), que
aceptase realizar un encargo o gestion en favor de aquel, o en interes de
un tercero.
Era un contrato bilateral imperfecto, ya que generaba, en principio,
obligaciones solo para el mandatario. El mandatario actuaba en nombre
propio y en interes del mandante. El mandante sufria los efectos de lo
actuado como si el mismo los hubiera realizado.
Era un contrato gratuito. Dfrrante el Imperio, se admitio que si se
habian convenido honorarios para el mandatario, podia reclamarlos
mediante la extra ordinem cognitio o por una actio in factum.

El consentimiento podia ser expreso (por medio de palabras o por

escrito) o tacito (cuando una persona permitfa que otra maneje sus
negocios). Si no habia consentimiento, se estaba frente a una gestion de
negocios, que estudiaremos en el paragrafo correspondiente.

El objeto encargado podia ser un simple hecho (arreglar o limpiar la

ropa de otro), o un acto, o un negociojuridico (adquirir, vender, presentarse
en juicio), siempre que fuese licito y que no contrariase a las buenas
costumbres (bones mores).

El mandatario podia estar encargado de la administration de todo un

patrimonio (procurador omnium bonorum), caso en el que existia
mandato general; o bien, de un negocio determinado, para el que contaba
con mandato especial
El mandatario se obligaba a llevar a buen termino el encargo del
mandante y a seguir las instrucciones recibidas a tal efecto, o bien, lo que
debia realizarse en un negocio para llevarlo a su feliz cumplimiento, de acuerdo
a su naturaleza y sin excederse de lo encargado. Estaba obligado ademas a
entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el dominio de las
cosas con sus respectivos frutos y a restituir lo no gastado.
132 JO RU ti R a u l S o s a V a l l e j o - J u a n M a n u e l J a l l i I s

El mandato conclma al haberse realizado el negocio encomendado;

por muerte de una de las partes, ya que se trataba de una relation basada en
la confianza, y generaimente en atencion a los vinculos de amistad que unian
a las partes; por voluntad concorde de ambas partes; y por voluntad de una
sola de ellas, por medio de la revocation expresa (revocatio) del mandante,
y que producia efectos desde el momento en que el mandatario la conocia.
La revocation era tacita si el mandante comenzaba a intervenir en los
negocios o designaba a otra persona. Igualmente se extinguia por la
renuncia (;renuntiatio) del mandatario, que no podia ser intespectiva ni
peijudicial, casos en los cuales respondia de los perjuicios ocasionados.
El mandante podia accionar contra los herederos del mandatario si habian
actuado ignorando lamuerte del causante.
En el derecho justinianeo se reconocio validez al mandato consistente
en una gestion que debfa cumplirse luego de la muerte del mandante
(mandatum post mortem).

Del contrato nacia la actio mandati directa, de caracter infamante, a

favor del mandante a los fines de instar su cumplimiento y exigir todo lo que
hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo. El mandatario
respondia por el dolo y por la negligencia grave en el derecho justinianeo, y
aun en algunos casos se admitio la responsabilidad por la mera culpa. La
actio mandati contraria, que no era infamante, correspondia al mandatario
para reclamar al mandante el importe de los gastos realizados para dar
cumplimiento al encargo, o por los pequicios sufridos durante su cometido,
o por los intereses de las sumas anticipadas por el mandatario.

74. Los contratos innominados: concepto

Como sabemos, solo los contratos nominados, integrantes de un

sistema ceirado de figuras, se hallaban protegidos por acciones.
Fueron llamados contractus incerti por Ulpiano, y negotia nova
por Gayo, y luego innominados por los interpretes, aquellas diversas formas
de relaciones sinalagmaticas no sancionadas por el derecho civil, en las que
una de las partes entregaba a la otra una cosa o realizaba en su favor una
prestacion, a cambio de otra prestacion convenida. Basicamente, una de las
partes realizaba una prestacion para obtener a cambio otra distinta.
La denomination no debe llevamos al equivoco de creer que estos
contratos no tenian nombre alguno, sino que caretian del reconocimiento
del que gozaban los contratos nominados, la exigencia del nombre propio
 D e r e c h o R o m a n o - S u g ijn d a P a k t e - 133

(propria apellatio.proprium nomen), al no encajar en esas figuras tipicas

reconocidas por el derecho romano.

Si, celebrado un contrato innominado, ambas partes ejecutaban la

prestacion y contxaprestacionno existianingun inconveniente. Cuando ocurria
el incumplimiento, el sistema aparecia cOmo insufitiente, ya que no natia
una accion (actio) mediante la cual la parte que habia satisfecho la prestacion
convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de la correspondiente
contraprestacion. Esto originaba un supuesto de enriquecimiento injusto
-en el que mas adelante nos detendremos- por parte del incumplidor.
Por ello, en el derecho clasico, y sobre todo en el justinianeo, se
admitieronnuevas figuras atipicas, que llamaron contratos innominados, hasta
que, por razones de equidad, llego a aceptarse que de cualquier acuerdo de
voluntades pudiera surgir una obligacion, siempre que no lo fuera por una
causa reprobada por el derecho. Esta corriente fue iniciada porLabeon a
comienzos del Principado.

El jurisconsulto Paulo los habria reducido a cuatro relaciones de

prestacion mutua, en un pasaje que se le atribuye (Dig. 19,5,5), atendiendo
al diferente contenido de las reciprocas prestaciones a lais que podian
obligarse las partes:
a) doy para que des (do ut des): se transmitia una cosa para recibir otra;
b) doy para que hagas (do ut facias): se transmitia una cosa a
cambio de una actividad;
c) hago para que des (facio ut des): se realiza una actividad para
obtener la transmision de una cosa;
d) hago para que hagas (facio utfacias): se realiza una actividad a
cambio de la realization de otra.

Hasta el ingreso de estas figuras al sistema contractual romano, se

conto con mediosjuridicos para evitar una injusta ventaj a patrimonial, como
vimos. Sin embargo, no daban eficacia a la convention realizada, sino que
retrotraian las cosas al estado anterior a la celebration. Si el negocio tema
por objeto la entrega de una cosa (,datio) se podia constrenir a la parte
incumplidora a restituirla mediante la condictio ob causam datorum
(llamada luego en el Corpus Iuris condictio causa data non secuta). Si
consistia en un hacer (facere), se obtenia el resarcimiento mediante el
ejercicio de la actio doli. El cumplidor gozo ademas de la condictio ex
poenitencia para desistir unilateralmente de la convention y reclamar su
prestacion, aun ante la falta de culpa de la otra parte.
 JU K U li I \ A U L O O SA V A L L E JO - J U A N M A N U liL JA I.L IiS

En la epoca postclasica, o mas probablemente en la compilation

justinianea, se doto a estos contratos de una accion generica llamada actio
praescriptis verbis (porque en la formula se suplia la falta de nombre especffico
por una breve description initial, lapraescriptio\ de buena fe (bonaefidei).
Fue tambien llamada actio.civilis, actio infactum, actio civilis infactum,
actio infactum civilis, actio incerti, actio civilis incerti, agerepraescriptis
verbis, en las fuentes justinianeas, variedad de designaciones que
seguramente obedecen a manipulaciones de origen postclasico y bizantino.
En virtud de ella, la parte cumplidora podia elegir entre la ejecucion y la
resolution del vinculo obligacional, altemativa que no existia en los
contratos nominados.

75. Principales contratos innominados: la permuta,

la aestimatio, el precario

Los principales y mas tipicos contratos iniiominados fueron la pemiuta, la

aestimatio y el precario. Como veremos, en epoca de Justiniano, a todos
ellos les fue concedida la actio praescriptis verbis como via para reclamar
judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de ellos emanadas.

En virtud del contrato de cambio o permuta (permutatio), una de

las partes entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio de una
prestacion similar de la parte contraria.
Ambas partes se transmiten el dominio de ambas cosas, a diferencia
de la compraventa, donde se transmite la posesion pacifica de la cosa. Para
los sabinianos, la permuta era una especie de compraventa, pero prevalecio
la opinion contraria de los proculeyanos, ya que existen notables diferencias
entre ambos institutos. Para empezar, en la compraventa el comprador
abona un precio en dinero, y al tratarse de un contrato consensual, la venta
se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. En cambio, la
permuta, como vimos, exige la transmision de la propiedad de las cosas
entre los permutantes. Sin embargo, se le aplicaron los principios de la
compraventa en cuanto a la eviction, vicios ocultos y riesgos.
Desde el derecho justinianeo, pertenece al genero do ut des (doy
para que des), y por lo tanto fue provista con la actio praescriptis verbis.

El contrato estimatorio (<aestimatum), cuyo nombre proviene de los

comentaristas, consiste en que una persona entregue a otra en consignation
una cosa, de la que es propietaria, estimada en un valor determinado a fin de
 D i m i<:a io R o m a n o - S e g u n d a P a r t u - 135

que la venda, incluso a un precio superior. Si luego de un cierto tiempo no la

vendio, debera devolverla. En cambio, si la vendio, lo unico que podr&
requerir el primero sera el valor estimado, quedandose el otro con la
diferencia entre este valor y el de la compraventa que realizo.
Existio una discusion en la jurisprudencia clasica acerca de si habia
una compraventa, una locacion de servicios o una locacion de obra, o bien
un mandato, con todos los cuales tenia sus semejanzas, como logicamente
ocurre en los contratos innominados.
En los primeros tiempos, el pretor concedio una actio in factum.
Alcanzo la categoria de contrato innominado recien en el derechojustinianeo,
a traves de concesion de la actio praescriptis verbis, calificada como
aestimatoria para el caso, a fin de hacer exigibles las obligaciones
derivadas de la celebration del negocio.

El precario (precarium) es la entrega gratuita de una cosa por parte

del llamado concedente, a otro llamado precarista, para su uso, pudiendo el
primero reclamarla cuando le plazca. Esta cosa podia ser corporal o
incorporai, propia o ajena. El precarista se obligaba a restituir lacosa o a
cesar en su uso a petition del concedente. Si ante el requerimiento formulado se
negaba a devolver la cosa, su posesion era viciosa. Ante estos supuestos, se
concedio un interdicto especial, el interdicto de precario (interdictum de
precario) en virtud del cual el concedente podia recuperar la posesion de la
cosa, sin perjuicio de acudir a la action reivindicatoria en caso de ser su
propietario. Fue reconocido como contrato innominado recien en el
derecho justinianeo, y pudo entonces el concedente acudir a la actio
praescriptis verbis para exigir al precarista el cumplimiento de la
obligacion de restituir la cosa dada en uso.

76. Los pactos

La palabrapactum deriva de pax (paz, acuerdo) y de pacisi (tratar

reunidos, ponerse de acuerdo), y denotaba en su origen algo as! como un
apaciguamiento o desligamiento del vinculo obligacional. Por ello, en un
principio, designo la idea de remitir o aplazar la obligacion, ya fuera
contractual o delictual.
Con posterioridad, se llamo pacto a todo lo convenido en forma
agregada a un contrato, los pactos agregados o adjuntos (pacta adiecta),
por admision pretorianay normalmente de buena fe, celebrados tanto en el
mismo momento de su celebration (in continendi), como con posterioridad
uo JO R G Li K A U L S O S A V A L L I iJ O - J U A N M A N lJ ls L JA I.L l'iS

(ex intervallo). Esto se realizaba tanto paraaumentar (augere) o disminuir

(mimiere) la obligacion. Tuvieron la misma eficacia que los contratos a los
cuales estaban adheridos y relacionados con ellos de una manera mtima.
Contaban para su tutela con la exceptio pacti conventi y con la accion
propia del contrato.
Pero, en general, se llamaronpacta o conventiones a todos aquellos
acuerdos que se formalizaban pero caretian de accion, por oposicion a los
contratos, que si lateman. Se llamopactio, pactum opactum conventum
al acuerdo de voluntades entre dos o mas personas realizado sin formalidad
alguna (duorumpluriumve in idem placitum et consensus, Dig. 2,14,1,
1). Es decir, que fueron convenciones desprovistas de otro requisito que no
fuera el concurso de voluntades de los sujetos intervinientes.
De alii la grafica expresion de pactos desnudos (nudapacta\ ya que
careclan de efectos jurfdicos al no engendrar obligaciones civilmente
exigibles (nudapacta obligationem non pariunt), por no estar provistos
de accion, y por ende, carecer de tutela procesal.

El pretor y con posterioridad el derecho imperial reconocieron un

cierto numero de pactos provistos de acciones, llamados por los inteipretes
pactos vestidos (pacta vestita) o sancionados, que tomaron exigibles las
obligaciones de ellos nacidas, siempre que los pactos no fuesen contra las
leyes o en fraude a una de las partes, Al principio se concedio solamente una
exception {nuda pacta obligationem non pariunt, sed pariunt
exceptionem), la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando
la otra parte hubiera actuado j udicialmente en contradiction con el acuerdo
celebrado, que podia hacerse valer cuando el pacto se adherfa a un contra
to de buena fe (bonae fidei) concluido en el momento del contrato (in
continente) o posteriormente (in intervallo).
Los que merecieron la proteccion pretoriana fueron conocidos como
pactos pretorios (pactapraetoria), para los que el pretor concedio una
accion, por lo comun infactum.
Los de la epoca imperial fueron ciertos negocios llamados pactos
legltimos (pacta legitima), que se hacfan cumplir por una accion especial,
la condictio ex lege, al ser reconocida su fuerza obligatoria por las
constituciones imperiales.

La diferencia entre pactos y contratos tendio a desdibujarse en la

ultima epoca del derecho postclasico bizantino, al ponerse el acento sobre
el elemento subjetivo, esto es, el consenso (consensus), la voluntad
(voluntas) como elemento fundamental. Sin embargo, aun en la cima de la
 D k r g c h o R o m a n o - S ikh in d a P a r t ii - 13 7

evolution juridica, con el derecho justinianeo, todavia existio el pacto

desnudo (nudum pactum), pero se admiti6 que la parte que hubiera
satisfecho la prestacion nacida de el podia, si le faltaba la accion particular,
exigir la contraprestacion por medio de la actio praescriptis verbis, ya que
el pacto valia como contrato innominado.

Entre los pactos con protection pretoriana, podemos comentar los

siguientes: el constitutum, el receptum y el juramento voluntario.

El pacto de constituto (<constitutum, que viene de constituere ~

establecer), era la promesa, sin empleo de formas determinadas, por parte
de una persona llamada constituyente, de pagar, dentro de cierto tiempo,
una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que adeudaba el
promitente (constitutum debitiproprii) o que debia un tercero (constitutum
debiti alieni) a modo de fianza. Los efectos de esta promesa se supeditaban a
la existencia de la obligacion, civil o pretoria, en cuya virtud se formulaba.
Daba lugar a una actio de pecuniafcSnhtituta o constitutoria, de caracter
pretoriana (actio iurepraetorio\ que podia acumularse a la accion protectora
de la obligacion precedente, pero satisfecha una de las deudas, se extinguia
tambien la otra.

El receptum, palabra que viene del verbo recipere, era el negocio en

el que una de las partes asumia unaresponsabilidad por medio del pacto.
El pretor, a traves del edicto, concedio una accion para hacer cumplir las
obligaciones a las que se habia comprometido el contratante.
En uno de los casos, una persona se comprometia a decidir como
arbitro impartial una controversia (receptum arbitri) paraponer termino al
diferendo, senalando cual de las dos partes tenia razon. El pretor podia
forzar a cumplir el laudo sin necesidad de una actio o de sentencia. El
incumplimiento del receptum arbitri no habria dado lugar a una accion a los
efectos de obligarlo apronunciar el fallo, sino que se lo habria constrenido a
cumplir mediante una multa o el embargo de sus bienes.
Un banquero (argentarius) se obligaba a pagar una suma de dinero
por un cliente (receptum argentarii) que generalmente contrataba con un
tercero, fortificando su credito (por ej.: porque el cliente se encontraba en
una ciudad distinta, o porque debia concluir un negocio importante).
A diferencia de la fianza* no exigia una deuda preexistente.

Como veremos con mas detalle posteriormente -al estudiar la

responsabilidad quasi ex delicto del personal intemo- por el receptum
IJO JU K U I-; l \ A U L O U S A V A L .U iJO - J U A N IV! A N U R L J A I J J i S

nautarum, cctuponum et stabularium, el armador de un navfo (nauta), el

posadero (caupo) o el encargado de cuadras o caballerizas (stabularius)
asurma una responsabilidad particular por la sustraccion o el dano
ocasionado a las cosas a ellos confiadas, aun sin culpa suya, salvo que
demostraren que los danos acaecieron por ftierza mayor. En un principio, la
responsabilidad debia surgir de una expresa asuncion de riesgos por parte
de los duenos de esos lugares. Luego, la responsabilidad surtio efecto por la
mera introduction de las cosas, debido a las malas practicas de los duenos.

El juramento yolimtario (iusiurandum voluntarium) era el pacto

pretorio en virtud del cual las partes en litigio se presentaban a dirimirlo
sujetandolo a la fe de juramento de una de ellas.
Dio lugar a una actio infactum para exigir el cumplimiento de quien
habiaprestado eljuramento y no lo cumplia, faltando al compromiso asumido.
Esta action se enervaba logicamente mediante una exception (exceptio
iurisiurandi).

Por ultimo, los comentaristas llamaron pactos Iegftimos (pacta

legitima) a las convenciones desprovistas de formalidades, y cuya fuerza
obligatoria emanaba de constituciones imperiales del Bajo Imperio. Su
ejecucion se hacla efectiva mediante una condictio ex lege, action de
derecho estricto (stricti iuris) fundada sobre la ley.
Entre ellos se contaron el pacto de intereses, la promesa de dote
-para cuyo estudio remitimos al paragrafo correspondiente-, el pacto de
compromiso y la donation -que estudiamos infra en forma separada-.
El pacto de intereses era admisible cuando los prestamos no fueran
sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o
los banqueros.

Por el pacto de compromiso (pactum ex compromisso) las partes

se obligaban a someter la decision de un litigio al juicio de un tercero que
actuaba como arbitro para zanjarlo. Por regia general, se pactaba por
medio de una stipulatio, en donde se senalaba unapena (poena) en dinero
si no se cumplia la decision del arbitro.

Justiniano decidio que resultabaobligatorio si estaba acompanado de

un juramento de las partes y del arbitro. Luego le otorgo unaactio infactum
cuando el laudo arbitral hubiese sido suscripto por las partes y no fuera
impugnado dentro del plazo de diez dias. Esto obedecio a la posterior
prohibition de los juramentos.
 D k r u c h o R o m a n o - S i'KJUNo a P aktis - 139

Se diferenciaba del estudiado receptum arbitri, en que este era un

encargo al arbitro. En cambio el pacto de compromiso era una convenci6n
previa de arbitraje entre las partes.

77. La donacion: concepto, requisitos y efectos

Entre los pactos legftimos (pacta legitima) nos detendremos

especialmente en el pactum donationis, que como veremos, con la evolution
del derecho alcanzo especial relevancia en la epoca del emperador Justiniano.

Donacion (donatio) era la convencion celebrada entre dos partes, en

virtud de la cual una de ellas atribuia a la otra algo en forma gratuita
(dono datio); es decir, una persona llamada donante realizaba a favor de
otra llamada donatario el traspaso defmitivo de derechos patrimoniales por
la pura y simple intencion de beneficiarla (animus donandi), y no por una
causajustificativadepago. "

Por ende, para la configuration de un acto como donationis causa

era necesario:
a) una disminucion en el patrimonio del donante;
b) un consiguiente aumento en el patrimonio del donatario. Por ello,
podemos distinguir la donacion de otros negocios gratuitos como
el comodato o el deposito, en los que el beneficiario recibia una
ventaja, pero no unincremento patrimonial; :
c) intencion de donar, de cumplir la liberalidad (animus donandi);
d) ausencia de obligacionjuridica de efectuar la liberalidad por parte
del donante, como de contraprestacion o compensation alguna.

Segun el objeto, podemos distinguir las siguientes donaciones:

a) reales: se transferia la propiedad de una cosa (que en el caso de
una res mancipi requeria la forma de la mancipatio en el derecho
clasico, luego bastando la simple traditio en el derechojustinianeo),
u otro derecho real;
v b) obligacionales: se establece un derecho de credito a favor del
donatario (para lo que se recurrio a la stipulatio en el derecho
clasico, bastando el simple pacto en el derecho justinianeo);
c) liberatorias: se renuncia a una obligacion del donatario hacia el
donante (requiriendo la acceptilatio en el derecho clasico, y
meramente unpactum de nonpetendo en el derecho justinianeo).
 JU K U I '. I V A U i, O U S A V A I . U i J U - J U A N M A N U E L J A L L 13S

Segun que los efectos de la donacion se produjeran en vida del

donante, o quedaran condicionados a sumuerte, se distinguen:
a) las donaciones inter vivos: comprenden los actos gratuitos de
disposition que se concluian en vida del donante y del donatario, y
que sufrieron varias restricciones que analizaremos seguidamente;
b) las donaciones mortis causa, que estudiamos en el derecho
sucesorio.

Asimismo, el derecho romano admitio:

a) donaciones puras y simples;
b) donaciones modales o sujetas a una modalidad {sub modo), en
las que al donatario se le imponia una prestacion {modus) en
beneficio del donante o de un tercero, la que no debia constituir
contraprestacion por la donacion sino en un valor muy inferior al
lucro que se percibia (por ej.: realizar anualmente ritos funerarios
en honor del donante); ni una condition, a la que no podia quedar
sujeta el negocio juridico. En el derecho justinianeo, el donante
sub modo conto con la condictio causa data causa non secuta
para reclamar la devolucion de lo entregado, y de la actio
praescriptis verbis para obligar al cumplimiento del cargo. Cuan
do el beneficiario del cargo era un tercero, este contaba con una
accion util {actio utilis) para exigir su cumplimiento.

Igualmente se concibieron las donaciones remuneratorias, que como su

nombre lo indica, tenian por objeto remunerar beneficios o servicios prestados
por el donatario al donante. Si dicho servicio era haber salvado la vida del
donante, la donacion era irrevocable desde el derecho justinianeo.

Respecto a la posibilidad de revocation, en principio no existio, hasta

que por exception llego a admitirse como causal la ingratitud manifiesta del
donatario. Luego, en el derecho clasico gozaron de este derecho el patrono
respecto del liberto (en razon del deber de gratitud del liberto hacia el
patrono), el padre respecto de los hijos, y la madre si es que no hubiera
contraido segundas nupcias. En el derecho postclasico tuvo lugar por
supervivencia de hijos del donante, y en el derecho justinianeo adquirio un
caracter mas general.

La accion revocatoria por ingratitud del donatario tuvo caracter

personal, por lo que no podia intentarsela contra los sucesores de este, ni
tampoco por los herederos del donante.
 D b r e c h o R o m a n o - S i -o u n o a P a k tk - 141

En lfneas generates, los romanos descon fiaron tradicionalmente de

estas transmisiones de valores patrimoniales, sospechosas para lamentaiidad
juridica romana, tratandolas con recelo, al enriquecerse una persona a costa
de otra sin contrapartida, al verse insegura la libertad del disponente, y al
vislumbrarse peijuicios para eventuales derechos de los familiares del
donante. Igualmente se temia que pudieran servir para defraudar a los
acreedores o paramodificar la clasificacion de los ciudadanosen el censo.

En el derecho clasico no fue considerada un negocio per se, sino

solamente una iusta causa o causa donandi. La donacion alcanzo autonomia
como negocio juridico con una lex de Constantino, que prescribio como
forma la redaction de un documento de insinuation (insinuatio), que debia
inscribirse en forma oficial, transcribiendose en la curia de la ciudad o ante el
presidente de laprovincia, para que operase latransmision de la propiedad,
ademas de la entrega de la cosa. Finalmente, con el derecho justinianeo,
llego a concebirsela en forma plena, como un pacto legitimo -ademas de la
ya conocida conception como una fflsfa causa de apropiacion patrimonial-
por el que el donante quedaba obligado a cumplir lo convenido.

Las restricciones para los negocios juridicos donationis causa inter

vivos, a las que aludieramos, fueron:

a) la Lex Cincia de donis et muneribus (aprox. 204 a.C.):

plebiscito cuyo nombre obedece a quien se cree la propuso, el
tribuno de la plebe Marcus Cincius Alimentus, y de la que tenemos
cieita noticia a traves de los Fragmenta Vaticana, que en su
segundo capitulo prohibio las donaciones que sobrepasaranun
cierto monto que nos es desconocido -para algunos de 1.000 ases~,
al parecer sobre la base de la fortuna del donante, impohiendo una
tasa -no se sabe si fija o proporcional- mas alia de la cual la donacion
era prohibida (dona et munera); prohibicion que no operaba
respecto de los parientes del donante dentro del quinto grado,
conyuges, novios, ciertos afines, el patrono cuando el esclavo o el
liberto eran los donantes, y el pupilo que recibia donacion del tutor;
por lo que se deduce que se buscaba evitar el empobreeimiento
del donante a favor de extranos. Ademas, en su primer capitulo
prohibio a los abogados recibir dinero o regalos para pleitear.
Esta lex fue imperfecta al carecer de sancion de multa o de nulidad en
caso de incumplimiento. La unica posibilidad que restaba era su utilization
por via procesal, al negarse al donatario action (denegatio actionis) para
 JUKVJM IN AUL O U 3 A VAILI.'JU - J U A N IV IAN U IiL JAKJJ-^S

exigir que se cumpla la donaci6n en violation de la ley, o concediendo al

donante una exception (exceptio legis Cinciae), de caracter personal, para
rechazar dicha action si el donante ya habfa entregado la cosa o cancelado un
credito, la que sin embargo no pudieron ejercer los herederos del donante
(morte Cincia removetur). Contra esta exception, si era opuesta, cabfa al
donante una replica (replicatio legis Cinciae) que superaba la exception y
recuperaba lo dado. La Lex Cincia cayo en desuso en el derecho postclasico;

b) Constantino revistio a las donaciones del requisito formal de la

insinuatio, que ya vimos ut supra;

c) Justiniano solo exigio dicha foimalidad en las donaciones mayores de

500 sueldos, y la nulidad solamente operaba respecto del exceso
en las donaciones no insinuadas. Las menores fueron eficaces como
simples pactos (pactum donationis) sin formalidad alguna;

d) hacia el fin de la Republica, la costumbre prohibio las donaciones

entre los esposos (donationes inter virum et uxorem), luego
consagrada por la legislation de Augusto, al temerse los
enriquecimientos logrados por intervention de los sentimientos,
como la compra de lapaz del hogar con dinero, vgr., para impedir
un divorcio. Esta prohibition fue atenuada en la epoca de Caracalla
por un senadoconsulto (206 a.C.) que autorizo al conyuge aretener
los objetos donados si el otro morfa sin revocar la donacion. Por la
presuncion Muciana (preasumtio Muciana) dictada por el pontifice
Quintus Mucius Scaevola, ante la duda sobre el origen de lo
adquirido por la mujer casada, se presumia, salvo prueba en
contrario (iuris tantum), que provenia del marido.

Con el advenimiento del cristianismo, se fomentaron las donaciones

como forma de vivir el desprendimiento de los bienes materiales, y de dar
caridad en beneficio de las obras pfas y de los necesitados.
 C apitulo IX

F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s ( C o n t in u a c io n )

J uan M anuel JALLES

Sumario: 78. El delito: notion y clases. 79. Delitos del derecho civil*
80. Delitos del derecho pretoriano. 81. Cuasicontratos y cuasidelitos:
concepto y diferencias con el contrato y el delito. 82. La gestion de negocios:
concepto, condiciones y efectos. 83. El enriquecimiento injusto: clases y
condiciones. 84. Las obligaciones derivadas de la ley.

El que calla, ciertamente no confiesa;

sin embargo, es verdad que no niega.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 142)

78. El delito: notion y clases

Los romanos no efectuaron una elaboration cientifica de derecho penal,

ni trataron sistematicamente los delitos en la Ley de las XII Tablas. Se cree
que fueron estudiados sistematicamente por primera vez por Masurio Sabino,
en tiempos de Tiberio. Esto ha llevado al penalista italiano Francesco Carrara
a afirmar que los romanos fueron gigantes en el derecho civil y pigmeos en el
derecho penal. Pero veremos que, sin embargo, existio una evolution a lo
largo de la historia del derecho romano.

Se entiende por delito todo acto illcito que este sancionado con una
pena. Mas que concebir una categoria generica y abstracta de delitos, los
romanos previeron una serie de figuras delictuales concretas. El delictum
no fue una categoria general y abstracta en el derecho romano, sino que se
regularon figuras particulars, como veremos.

Desde la antiguedad se dividio a los delitos en dos categorlas:

publicos y privados.
 144 Joiw m R a Ol S o s a V a l u s jo - J u a n M a n u u l J a l l iI s

Los delitos publicos {delictapublica, o crimina en la epoca clasica)

eran los considerados, desde una epoca remota, lesivos al interes de la
colectividad. Lesionaban a la comunidad como tal, por lo que el Estado los
perseguiay los sancionaba con una pena publica (corporal o pecuniaria),
por lo que logicamente integraban el derecho publico. Al tener trascendencia
publica, cualquier ciudadano podia perseguiry castigar al autor dela infraccion.

Los delitos privados (delicta o maleflcia) -a los unicos que

orientaremos nuestro interes, en tanto ellos fueron fuentes de obligaciones
reguladas por el derecho privado- lesionaban a un particular, a su familia o a
su patrimonio, sin afectar la organization social. Se castigaban con una pena
privada de caracter pecuniario. El damnificado era el unico que tema derecho a
accionar contra el delincuente. Estaban contenidos especialmente en las Tablas
VIII a XII especialmente.
Esta distincion en dos categorias subsistio durante todala epoca clasica,
y fue perdiendo valor a medida que el derecho penal publico fue absorbiendo al
derecho penal privado hasta casi por completo en la epoca imperial.

.. Recordemos, al margen, que el paterfamiliae tenia el derecho de

castigar a quienes se hallaban baj o su potestad, basado en el poder irrestricto
que le otorgaba el derecho de viday muerte (ius vitae necisque) sobre los que
conformaban su familia (<domus), como expresion de lapatria potestad (patria
potestas), senorio que fue limitandose a lo largo de la evolution del derecho.

El delito (delictaprivata) es fuente de obligacion porque quien lo

comete queda obligado a pagar a favor de la victima una determinada
cantidad de dinero, en caracter de pena por haber cometido el delito.
El delincuente resulta deudor y la victima el acreedor, quien puede exigir el
pago de la pena con una accion penal. En el mismo proceso civil romano y
ante el mismo magistrado, junto al resarcimiento patrimonial, se perseguia
tambien una pena para el autor, que era un castigo en expiation del delito y
en satisfaction de la victima. Estapenalidad eraretributiva, y generalmente
bajo la forma de venganza privada ejecutada en el cuerpo del reo, fue
restringida por la pena del talion. La condena tenia efecto infamante.
Luego se llego a la composition, de caracter pecuniario y a favor de
la parte Iesionada, que consistia en una pena fija para cada clase de delito,
que primeramente fue convencional o voluntaria, ya que significaba la compra
de la renuncia a la venganza, y luego foe obligatoria.
Asimismo, el perjudicado contaba con el derecho a proceder
judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera sufrido un dano
 D kiu -c h o R o m a n o -S lid un da P artk - 145

patrimonial. Asi, Gayo (4/6 y 9) distinguid las acciones reipersecutorias, las

que perseguian el resarcimiento del dano (rem tantum) que consistia enel
duplo (duplum), triple (triplum) o cuadruple (quadruplum) &e\ valor del
peijuicio causado; de las penales, que tendian a la imposition de una pena
(poenam tantum); y de las mixtas, que estaban dirigidas a ambos objetos
(rem et poenam).
Podia ser autor todo individuo, con excepcion del caso del demente
(furiosus, salvo que obrase en intervalos lucidos), de los impuberes infantia
proximus (mayores de 7 anos y menores de 14) y los infantes (menores de
7 anos). Eran responsables de un delito, ademas de quien lo cometia, quien
cooperara o ayudara y quien instigara o moviera a cometerlo. En caso de
pluralidad de autores, la obligacion nacida era solidaria (in solidum) entre todos
ellos, no pudiendo invocar el beneficio de division. La pena era personal
No bastaba la simple intencion de realizar un acto penado por la ley,
sino que era menester la existencia de un hecho material. Quedaba liberado
de responsabilidad quien hubiera causado un dano para repeler una
agresion (vim vi repellere licet) o en estado de necesidad.

La esfera de los delitos publicos se fue ampliando paulatinamente,

absorbiendo muchos delitos privados, cuya pena privada muchas veces
subsistio junto a la pena publica. Asi, luego de esta paulatina evolution, el
derecho clasico conocio cuatro clases de delitos privados, recogidas tanto
en las Institutas de Gayo (3,182), como de Justiniano (4,1, pr.), en los que
se persegmaprimordialmente la indemnization de los peijuicios, al nacer de
ellos una obligatio ex delicto:
a) el hurto (furtum);
b) la rapina (vi bona rapta);
c) el dano injustamente causado (damnum iniuria datum);
d) la injuria (iniuria).

Como anticiparamos, las acciones emergentes de estos delitos tendieron

a la sancion del ofensor y a efectivizar la reparation del dano (noxiam sarcire)
causado a la victima. Estas acciones revistieron los siguientes caracteres:
a) intransmisibilidad: no podian transmitirse ni activa ni
pasivamente: ni a los herederos del ofendido, ni se daban contra
los herederos del ofensor, ya que las relaciones que nacfan de los
delitos operaban exclusivamente entre su autor y su victima.
Luego llego a admitirse latransmision de las acciones a favor de
los herederos de la victima, con excepcion de las llamadas
acciones que rezuman venganza (actionesvindictam spirantes),
IMO JO K U U K.AIJI, 3 () S A V A t J J U O - J I JA N M A N U I 2I. J A I J J i S

que nacfan en los casos de ofensas estrictamente personales o

personallsimas. Encuanto al heredero del delincuente se otorgo
una action en los limites de lo lucrado por el difunto (in id quod
eum pervenit);
b) acumulabilidad: el ejercicio de una actionpoenalis no impedza
al ofendido intentar cualquier otra a la vez (concurrencia
cumulativa), siempre que condujeran al mismo fin: la recuperation
de la cosa o el resarcimiento del dano patrimonial;
c) noxalidad: por el beneficio de la deditio in noxa podia perseguirse
la entrega del autor del delito al ofendido en abandono noxal (noxae
deditio) cuando era cometido por personas sometidas a potestad:
un esclavo (servus, hasta la epocajustinianea) o unfiliusfamiliae
(in causa mancipi, ya decayendo en la epoca clasica al
reconocersele los distintos peculios, hasta que la legislation
justinianea abolio el abandono noxal de hombres libres). La
action era concedida noxaliter contra el dominus o el pater, los
que podian evitar la entrega del ofensor pagando la indemnizacion.
Cuando el demandado no se reconociajefe del delincuente pero
impedia que el actor se lo lleve, procedia contra el la actio
ad exhibendum.
La responsabilidad del delito cometido por ellos alcanzaba al pater o
dominus que tenian en el momento del inicio de la action, y no de la
comision del delito (noxa caput sequitur).
Cesaba la action noxal si elfilius o el servus salian del poder delpater o
dominus (por ej.: mediante emancipation o manumision, respectivamente), y
entonces el ofendido podia accionar directamente contra ellos;
d)perpetuidad: el ofendido podia accionar en cualquier momento
sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. En cambio,
las acciones derivadas de los delitos pretorianos eran llamadas
temporales, porque se extmgman con la prescription extintiva anual
tlpica de las acciones nacidas del derecho honorario, es decir, al
ano desde la comision del delito, o desde que el ofendido estuvo
en condiciones de ejercitar la action; salvo las estatuidas por el
pretor a imitation del derecho civil (ad exemplum iuris civilis).

79* Delitos del derecho civil

Entre los delitos privados (delictaprivata\ objeto de nuestro estudio,

encontramos los delitos civiles, que fueron los previstos y sancionados por
 U l 'I K J i U lU 1V O M A N U - a it C I U N D A I 'A K I lv

el derecho civil (ius civile), como el hurto (furtum), la injuria (iniuria) y el

dano injustamente causado (damnum iniuria datum) de la Lex Aquilia.

El fu rtu m consistia en el apoderamiento de una cosa ajena

(contrectatio rei aliena) para considerarla como propia en contra de la
voluntad desu dueno; lo que incluyo laremocion de una cosa aj ena (amotio
rei), la retencion de la cosa en contra de la voluntad del dueno (reteniio
invito domino) o su detentador, como en el caso del depositario que se
negaba a restituir la cosa depositada, o el comodatario que daba a la cosa
dada en comodato un uso indebido o distinto al convenido, el que recibfa un
pago haciendose pasar por acreedor.
Dice Paulo que hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa,
para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya tambien de su uso o posesion
(furtum est contrectatio rei fraudulosa lucrifaciendi gratia vel ipsius
rei vel etiam eiuspossessionisve, Dig. 47,2, 1,3).

La intervention del autor cfcfdelito (fur) podia darse mediante obra

o consejo (ope consiliove), es decir, el que Uevaba adelante personalmente la
sustraccion (contractio), el complice y el inductor o instigador.

Esta cosa debia ser mueble, aunque esto se determino recien en la

epoca clasica alta. Se admitio incluso que pudiera referirse a un hombre
libre (por ej.: un hijo bajo potestad, la mujer in manu, o el deudor bajo la
manus iniectio del acreedor), como lo contemplo Justiniano en sus Institutas.
El plagium (secuestro o enajenacion de personas libres o retencion de
esclavos fugitivos) daba lugar a la aplicacion de la Lex Fabia deplagiariis,
y la recuperation de hijos secuestrados podia lograrse mediante el
interdictum de liberis exhibendis vel ducendis.
A principios del Imperio, los sabinianos contemplaron los inmuebles,
pero triunfo la postura contraria.

Asimismo, la cosa debia estar en el comercio, es decir, debia tener un

propietario, ya que el hurto de una res divini iuris o de una res humani
iuris era un crimen publico, y sancionado con penas muy severas.

El delito se integraba con el elemento subjetivo (contrectatio

fraudulosa), configurado por el dolo (dolus malus), o mas especlficamente
por la voluntad de robar (affectus furandi) o animo de robar (animus
furandi). Algunos autores agregan la voluntad de enriquecerse, obtener
algunprovecho economico (animus lucrifaciendi), es decir, la intencion
 jkm im h a u l W W A V A L L E J O - J U A N M A N U I iL J A L L f i S

de sacar benetlcio de ella, de su uso o posesidn; y otros lo ven como

sinonimo del anterior.

No debia existir consentimiento del propietario (invito domino). No

bastaba un mero acto de voluntad, sino que era menester una actuation
material sobre las cosas. Por eso no incurria en hurto el depositario que
negaba el deposito, sino que era necesario que hubiera ocultado la cosa
para quedarse con ella.
Es el mas antiguo de los delitos privados. Desde la epoca clasica se
distinguio la sustraccion de la cosa (furtum rei) para disponer de ella; del
uso de una cosa contra la voluntad de su dueno (furtum usus), en general
abusando de la cosa confiada en comodato o deposito; y de la sustraccion
de una cosa propia que esta por buena fe en posesion de un tercero (furtum
possessions), como la sustraccion al acreedor por parte del deudor de la
cosa dada en prenda (pignus), que Gayo senala como un caso paradojico
defurtum sobre la cosa propia (furtum rei suae). En este ultimo caso, los
proculeyanos entendian que no era necesaria la apropiacion de la cosa sino
que bastaba la intencion de querer en adelante poseer para si.

En general, el criterio para graduar la pena no era de acuerdo a la

gravedad del delito en si o las circunstancias que lo hubieran rodeado, sino
la mayor o menor habilidad del ladron. Desde la Ley de las XII Tablas, se
distinguieron supuestos, y asi, elfurtum podia ser manifestum, cuando el
ladron era sorprendido en flagrante delito (inflagranti delicto) en el mismo
momento de la comision, o dentro del lugar, de acuerdo a la doctrina
clasica. Justiniano amplio el concepto a llevar en publico o privado la cosa
robada. En la Ley de las XII Tablas erapenado con azotes si se trataba de
un hombre libre y adjudication de su cuerpo aJ peijudicado en una situation
similar a la esclavitud (addictus). Si se trataba de un esclavo, era azotado y
arrojado desde lo alto de la roca Tarpeya ('Tarpeia, desde donde tambien
se arrojaban a los hijos nacidos deformes).
Si el ladron manifestus cometia el delito de noche, o lo hacia de dia
estando armado y trataba de defenderse con las armas, se le podia dar
muerte directamente, pero a requerimiento de los gritos de los vecinos
(endoplorare). Segun Aulo Gelio, esta disposition tuvo muy poca
aplicacion en lapractica.

El delito daba lugar a la accion de hurto (actiofu rti\ reservada a los

ciudadanos romanos tanto en la faz activa como en la faz pasiva, extendidas
luego a los peregrinos. En caso de ser varios autores nacia una obligacion
 D im m it) R o m a n o -S ik h jn d a P a r t e - 149

solidaria pasiva que posibilitaba exigir a cualquiera de ellos el pago de'la

pena. Tambien correspondian las acciones a quien debia indemnizar al
dueno por la perdida de la cosa, es decir, quien respondia por su custodia,
como el usuario o el usuiructuario. Elpaterfamiliae no podia ejercerla contra
losfilii a menos que poseyesen peculio castrense, ni contra sus esclavos,
libertos o clientes. Era negada tambien entre conyuges, salvo en caso de
divorcio, en que se concedla una action especial, la actio rerum amotarum.

La action de hurto manifiesto (actio furti manifestly, que era

infamante, se daba contra el ladron sorprendido y detenido en el mismo
acto de robar, por el cuadruplo del valor del objeto hurtado.
Cuando no se daban estas situaciones, elfurtum era nec manifestum,
y daba lugar a una condena por el doble del valor de la cosa, a traves de la
action civil de hurto no flagrante (furti nec manifesti).

Los jurisconsultos romanos distinguieron tambien el furtum

conceptum, que era el caso en que 3 petjudicado descubrfa la cosa robada
en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne (perqui'sitio lance
licioque), a traves de la action de hurto descubierto (actiofurti concepti) por
el triple (triplum) del valor, y de caracter infamante. En el supuesto llamado
furtum oblatum, si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se
la habia entregado, aquel no quedaba libre de responsabilidad, pero tenia contra
el verdadero ladron la action de hurto trasladado (actiofurti oblati), tambien
por el triple. Esta pesquisa debia ser realizada por la vlctima vestida
solamente con un tapairabos (licium) y llevando en la mano un platillo (lanx\
rito tildado de extravagante por Gayo, y que desaparecio con laLexAebutia
(siglo II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.
Si se impedla el registro (furtum prohibitum), se concedla la actio furti
prohibiti por el cuadruple (quadruplum). Si se negaba a exhibirla al juez no
obstante hallarse la cosa en su poder, tuvo la actiofurti non exhibiti, por el
cuadruplo. Justiniano suprimio el registro y este tipo de acciones.
Tambien nacla por el cuadruple si el hurto se cometla aprovechandose
de alguna catastrofe.

La action de madera incorporada o de viga empotrada en casa ajena

(actio de tigno iuncto) se ejercla por el doble del valor de los materiales
sustraldos e incorporados a una construction.

La actio rationibus distrahendis se ejercla por el pupilo por el doble

del valor de los bienes que el tutor malverso en el ejercicio de sus funciones.
150 JoRCii: R a u l S o s a V a l l e j o - J u a n M a n u e l J a m j I s

El propietario podia ejercer la reivindicacion (reivindicatio), que

contenia efectos reipersecutorios amplios, es decir, de perseguir la cosa,
pues podia dirigirse contra cualquiera que detentase la posesion de la cosa
robada, aun contra un adquirente de buena fe.
Como veremos mas adelante, si la victima erapropietaria, podia ejercer
tambien la condictio furtiva o ex causa furtiva contra el ladron y sus
herederos, que no tenia caracter penal, para lograr la restitution de la cosa
(por ej.: si lo robado era dinero u otra cosa fungible o consumible, o si la
cosa era de diflcil persecution). No se requeria que el demandado estuviese
en posesion de la cosa y era ejercitable aun contra sus herederos.

La iniuria, en sentido amplio, eratodo lo hecho no conforme al derecho

(omne quod no iure fit), lo contrario a derecho (non iure factum), es
decir, toda conducta injusta (in-ius). En sentido restringido, en el caso del
delito, era toda accion fisica, verbal o escrita, cometida dolosamente, con
intencion de ofender, que afectara a una persona libre, tanto si la sufria
directamente, o cuando se producia sobre unhijo (que pudo ejercitar la
accion el mismo en ausencia de su padre) o hija o demas descendientes,
como sobre la mujer propia (por ej.: al cortejarla).
La injuria podia ser por vias de hecho o reales (re, por golpes, firaeturas,
verberatio azotes), verbal (verbis, insultos) o escrita (libelo agraviante).
Es decir, abarcabatoda clase de atentados contra las personas, cualquier
hecho que importase un ultraje u ofensa, incluyendo claramente a la
ofensa moral (contumelia). La notion, como veremos, fue ampliandose
progresivamente a cualquier otro hecho que importara un ultraje o una
ofensa hasta llegar a comprender la violation de domicilio y el impedimento
de uso de una cosa publica.

No correspondia si afectaba a un esclavo (servus), amenos que con

esa accion se hubiera pretendido injuriar a su dueno (dominus).

Con el tiempo fue necesaria la intencion (animus iniuriandi) para

que hubiese delito, no bastando la simple imprudencia. No se configuraba el
delito si se obraba con intencion de bromear (animus iocandi) o si por
querer herir a un esclavo se heria a un hombre libre.

En la Ley de las XII Tablas se previo un sistema de tasacion legal, que

al prever penas fijas, estas se desvalorizaron con el transcurso del tiempo:
paraun miembro roto (membrum ruptum) o mutilation, talion, es decir, la
amputation de un miembro o la inutilizacion de un organo, a no ser que
 D iiR K c n o R o m a n o - S m o ijn d a P a u t h - 151
mediara composition voluntaria; para un hueso danado por contusion o
fracturado (osfractum), 300 ases si era de un hombre libre y 150 si era un
esclavo; otras injurias menores (iniuria levis), como golpes sin heridas, con
25 ases. Tambien reprimia las injurias difamatorias (carminafamosa) con
la pena capital si se las hubiera inferido publicamente, como asimismo la
satira escrita. Estas penas fueron cayendo progresivamente en desuso.

Luego el pretor. inspirado en el derecho de las ciudades griegas,

concedio la actio iniuriarum aestimatoria por el monto que estimara el
actor y de acuerdo a la pruebapor el presentada, si se trataba de una injuria
leve; y determinaba el monto el mismo pretor si se trataba de una injuria
grave. La distincion entre gravedad y levedad estaba dada por razon del
hecho (exfacto; no era lo mismo un mero exceso en el lenguaje que una
herida o fractura), por razon del lugar (ex loco; no tenia la misma entidad
que ocurriera en privado que a la vista del publico en pleno Foro), por razon
de la persona (expersona; no era igual la vertida contra un magistrado o un
senador que contra un hombre comun). La accion nacida de este delito
(actio iniuriarum) arrastraba consigo la tacha de infamia, y podia ser
ejercida contra el ofensor y sus complices, pero no contra sus herederos.
Se extinguia por el perdon sin ningun resentimiento por parte del ofendido
(idissimulatio), que olvidaba, disimulaba, el ultraje recibido. La accion
adolecia tambien de intransmisibilidad activa, ya que nacia exclusivamente
para el ofendido y no para sus herederos. Un supuesto especial especifico
contemplado fue el escamio o burla en publico (conviciuni). Tambien se la
calificaba de mediata o inmediata segun se dirigiese directamente a la
victima, o bien a otra persona unida a ella por vinculos estrechos.

Si el delincuente era un esclavo, no se practicaba el abandono noxal,

sino que se lo presentaba a ser sometido a los azotes que el magistrado
creyera convenientes (servum verbendarum exhibere).

En la epoca de Sila se dicto la Lex Cornelia de iniuriis (entre 82 y

79 a.C.) que tipifico formas especiales: el haber sido empujado (pulsatio),
o azotado (verberatio) y la violation de domicilio (domus); permitio optar
entre la accion ya estudiada o una persecution criminal tendiente a aplicar
una pena corporal; y excluyo de la accion privada a las injurias graves o
atroces (iniuria atrox), configuradas como crimenes publicos, donde el
pretor ya habia impuesto un limite maximo (taxatio) en el monto,
podia rebasar.
 Asi se fue dando lugar a la action publica, adem&s de la privada (el
ejercicio de ambas sera la regia en la epoca justinianea), para aplicar penas
corporales al que publicase un libelo infamante, o injuriase al culto cristiano
o los lugares sacros, o a los sacerdotes.

El perjuicio causado por dano en la cosa (damnum iniuria datum)

era el dano economico ocasionado en forma intentional o no sobre una
cosa ajena, por su perdida o deterioro. El damnum debia ser injusto
(iniustum), esto es, un perjuicio patrimonial ocasionado por dolo o por
culpa, aun la levisima (in lege Aquilia et levissima culpa venit); y se
requerfa que el dano fuera causado por action del cuerpo de alguien
directamente sobre el cuerpo del animal o cosa (corpore corpori datum).
Para danos causados de otra manera, poniendo la causa del dano {causam
damnipraestare) se concedieron actiones utiles (como se les llama en las
fuentes bizantinas), o actiones in factum cuando la conducta del autor
fuera la causa de la muerte {causam mortis praestare, por ej.: si se
encerraba a un animal y este moria de hambre, o si se incitaba a un esclavo
a trepar a un arbol y cayendo de este se fracturaba un brazo).

Fueron requisitos la destruction material {corpus laesum) de la cosa

ajena, que el dano se haya causado por un esfuerzo muscular o action
directa del autor, que lo sea por un hecho del hombre y no por una omision,
y que sea causado sin derecho (con autorizacion del propietario, por
necesidad, por legitima defensa). Asimismo, era necesaria la existencia de
un nexo causal entre la action y el dano irrogado.
Este delito fue contemplado por la Ley Aquilia de dano {LexAquilia
de damno, principalmente en sus capitulos primero y tercero, ya que el
segundo cayo pronto en desuso). En realidad se trato de un celebre plebiscito
propuesto por el tribuno de la plebe Aquilius, cuya feCha exacta de sancion
no se conoce (tal vez aprincipios del siglo III a.C., quizadel 286 a.C.).

Contemplo en forma global el dano injusto, ya que en la Ley de las

XII Tablas estaban previstos solamente algunos casos, como la action por
dano causado por un animal {actio de pauperie) contra el dueno de un
animal que ocasionare un dano (cuyo dueno podia liberarse abandonando
noxalmente al animal como reparation {noxam sarcire), y luego la action
se extendio como util a toda clase de animales); la action por el animal que
pasta (acfr'a de pastu pec oris) contra el dueno del animal que pastare en
fundo ajeno (que no permitio el abandono noxal, porque el dano se debe a
la action humana de introducir los animales en una finca ajena); la action de
 jw jvwivialnvs - o ia ju in i / a r n n n v

tala ilxcta (actio de arboribus succisis) contra aquei que hiciere un corte
abusivo de arboles ajenos; y la accion por el incendio de una casa (actio de
aedibus incensis).

En el primer capitulo de la LexAquilia se establecia que el que matara

injustamente a un esclavo ajeno o a un cuadrupedo (pecus) que se hallara
comprendido en un rebano sea condenado a dar al dueno el valor maximo
que hubiera tenido la cosa en ese ano, mas el lucro cesante.

En el capitulo tercero, se preve el caso del que hiera a un esclavo, o a

un animal de un rebano ajeno (occidere); y la quemadura (urere), fractura,
ruptura (rumpere), destrozo (frangere) o derramamiento de una cosa ajena, y
la pena de pagar elmaximo valor de lacosaquehubiere tenido enlostreintadias
anteriores a la fecha del dano (quanti ea res erit diebus triginta proximi).
Luego se extendio a toda clase de danos fuera de los supuestos enumerados.

Las deudas nacidas de estos danos sepersiguieron mediante la mamis

iniectio, reemplazada en la epoca c procedimiento formulario por la actio
legis Aquiliae. La actio ex lege Aquilia o actio legis Aquiliae o damni
iniuriae era mixta, es decir, penal y reipersecutoria al mismo tiempo, y no
permitia su acumulacion con una indemnizatoria como por ej. la condictio,
ya que conllevaba en sf misma la indemnizacion. Se concedio como util
(ficticia) a favor del usufructuario o de los extranjeros; y tambien de la
persona libre dependiente (por ej.:un aprendiz). Si el demandado confesaba la
autoria del hecho, se lo condenaba in simplum, y si negaba sin fundamento
(infitiatio) la condena era por. el doble. En el derecho justinianeo se
considero autentica negativa el no pago espontaneo, por lo. que si debia
ejercitarse la accion, la pena fue siempre por el duplum.

El desusado capitulo segundo se referia al dano causado por un

acreedor adjunto (adstipulator) al no comunicar la deuda cobrada al otro
acreedor. En la epoca clasica fue reemplazado por la actio mandati.
Con el tiempo, este delito fue alcanzando supuestos cometidos con
culpa, en el sentido de negligencia (opuesto a diligencia) o falta de cuidado,
bastando el descuido del autor. Nacio asi el famoso concepto de culpa
aquiliana (por ej.: el descuido al conducir un cairo que choca y causa danos,
o no atar debidamente aun caballo que se suelta y causa danos; o en supuestos
contractuales, como el depositario que destruia la cosa dada en custodia).

Asimismo se concedio la accion por el sobomo doloso de un esclavo

(actio servi corrupti) por el doble del valor del esclavo o del dano que el
154 J o r g e R a u i , S o s a V a l l e jo - J uan M a n u a l J a l u !ss

amo hubiera experimentado, contra el que pervirtiera a un esclavo, es decir,

instigarlo a actuar iHcitamente (por ej.: ensenandole a robar, o aconsejandole
que huyera o recibiendolo en su casa cuando estuviera en fuga), y que luego se
extendio al sobomo delfiliusfamiliae;y la actio aquaepluvial arcendae para
obtener la demolition de obras que desviaran el curso natural de las aguas y
causasen inundation en un fundo; y contra el que con encantamientos echara a
perder las cosechas, al que fracturase un hueso al esclavo de otro, conpena
de 150 ases; al que de noche y furtivamente segara las mieses o las diera
como pasto a los animales, al que incendiase un edificio o una hacina de
trigo colocada junto al mismo, asabiendas o simplemente por descuido.

80. Delitos del derecho pretoriano

Tambien entre los delitos privados, los delitos pretorianos fueron aquellos
previstos y sancionados por el edicto del pretor (iuspretorium) como el de
los ediles, que concedieron una serie de acciones infactum destinadas a
reprimir los delitos espetiales no previstos en el derecho civil; que fueron el
robo o rapina (rapina), el engano malicioso o dolo {dolus), la retention de
una cosa por medio de la amenaza violencia o intimidation (metus) y el
fraude en peijuicio de los acreedores (fraus creditorum).
Cuando la action por estos delitos hubiera caducado (por el
vencimiento del plazo que ya vimos), el pretor la otorgaba por el solo valor
de la cosa {in simplum), o concedla una action no penal con condena al
provecho que efectivamente hubiera obtenido el delincuente (in id quod ad
eumpervenit): El demandado, cuando la propia action delictual honoraria
no expresaba el plazo de caducidad, disponla de la correlativa exception
{exceptio annalis).

La rapina o rapina {bona vi rapta) era la sustraccion violenta de

cosas ajenas mediante actos de pillaje, cometida por una banda de hombres
armados {hominibus armatis coactisve) o aun desarmados. Posteriormente
se incluyo la realizada por un solo hombre, siempre que mediara violencia,
con armas o sin ellas. Sobre la victima actuaba una violencia mayor (vis
maior), por lo que se trataba de unfurtum calificado.

A ralz de excesos realizados por grupos armados hacia fines de la

Republica, el pretor peregrino Marco Terencio Luculo (Lucullus) en el ano
76 a.C. creo una action mas energica ante esta suerte defurtum calificado,
la action de bienes arrebatados por la fuerza (actio vi bonorum raptorum),
 UKRUCHO KOMANO -ifiCJU N D A I'ARTK*

con la excepci6n del caso de la ocupacion violenta de un inmueble de otro,

que mvo otros remedios.

Laaccionestabadirigidacontrael ladronmalvado (fur improbus) y sus

complices, y era infamante. Se podia ej ercer por el cuadruple si se la llevaba
a cabo en el curso del ano en que se habla cometido el delito, y por el mismo
valor de la cosa si era ejercida despues. Esta accion correspondio solo al
dueno de la cosa. Una vez intentada la accion de rapina, el magistrado debia
negar lade hurto. En cambio, si la de hurto se ejercitabaprimero, alparecer
podia seguir la de rapina. La posibilidad de acumular ambas acciones no es
clara historicamente, pero en el derecho justinianeo solo procedia hasta la
concurrencia con el cuadruplo. No procedia contra los herederos de los
ladrones sino en la medida en que se hubieran enriquecido con el robo. En el
derecho justinianeo la accion paso a ser mixta (tres cuartas partes en
concepto de pena y el cuarto restante por el resarcimiento del dano).
Tambien se respondio por el cuadruplo en el apoderamiento violento
aprovechando un desastre o calami$d publica.

Miedo (metus) o intimidation era laamenaza, fisica (vis absoluta)o

moral (vis compulsiva), de recibir un perjuicio grave, actual o inminente,
que un hombre sereno no podia rechazar, y a consecuencia de la cual la
persona amenazada no expresaba libremente su voluntad. En consecuencia,
el mal amenazado debia ser serio como paraproducir lacoaccion. ,Como
en ocasiones no se lograba la restitution a la victima de lo dado o entregado
en tales circunstancias, el pretor Octavio en el ano 80 a.C. concedio una
accion infactum por causa de miedo (actio quod metus causa, actio de
eo quod metus causafactum, est o formula Octaviana), que podia darse
como noxal y perseguia una condena por el cuadruplo (<quadruplum), pese
a que el negocio celebrado subsistiese, si se ejercitaba dentro del ano, o por
el lucro obtenido, si se entablaba despues del ano. Si la amenaza iba dirigida
contra un menor o mujer estos podian alegar en su favor una in integrum
restitutio, anulandose el negocio en su totalidad. Podia demandarse
tambien a quienes habian obtenido algun lucro o ganancia con el acto objeto
de la intimidation, aunque no hubiesen intervenido en el. El demandado por
una accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una
exception del miedo (exceptio metus).

Dolo (dolus) era toda astuciao maquinacion efectuada por una de las
partes para que la otra incurra en error. Segun Ulpiano, cierta maquinacion
para enganar a otro, de simular una cosa y hacer otra. Para remediarlo, el
156 J0KC1B K AU 1, S O S A V A lX lsJO - JU A N M A N U lil, J A U fifi

pretor Aquilio Galo, en el ano 66 a.C., creo la actio doli, de caracter anual
e infamante, para reclamar el valor del dano y en tanto no existiera otra via
para reclamar el peijuicio sufrido. La victima que era demandadapor el
cumplimiento de los deberes contraidos contaba ademas con una exception
{exceptio doli) en tanto el acto siguiera firme.

El fraude a los acreedores {fraus creditorum, alienatio injraudem

creditorum) se conflguraba cuando un deudor realizaba actos fraudulentos
de transmision de sus bienes, a titulo oneroso o gratuito, con la intention de
caer en insolvencia o agravar su situation patrimonial, conscientemente y
con el deliberado proposito de perjudicar a sus acreedores.

El pretor concedio un interdictumfraudatorium para obligar al que

hubiera adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su
totalidad. Luego, por una in integrum restitutio, se retrotraian las cosas al
momento de la realization de los actos fraudulentos. Por fin, en el derecho
justinianeo se fundieron estas dos medidas de tutela en la action pauliana
(actio Pauliana), una action revocatoria unitaria (Dig. 22,1,38,4). Se
controvierte si debe su nombre al jurisconsulto Paulo.
Esta action podia ser ejercida por los acreedores en forma individual, o
por el curador de los bienes del insolvente (curator bonorum) en nombre
de los acreedores cuando el deudor se concursabay estaba sometido aun
proceso de ejecucion forzosa. La action tenia por efecto retrotraer las cosas a
su estado anterior, restableciendo los ereditos y restituyendo las cosas al
patrimonio del deudor.
Se ejercia contra la persona que en conocimiento del fraude habia
igualmente celebrado el acto con el deudor. Excepcionalmente se concedia
contra el tercer adquirente de buena fe a titulo gratuito, por lo que se hubiera
enriquecido. Para su ejercicio se requeria una disminucion real en el
patrimonio del deudor, por transmisiones de bienes o por renuncia a
derechos adquiridos; con el proposito deliberado de peijudicar a defraudar
a los acreedores; y que estos actos implicaran un perj uicio evidente (eventus
damni) para estos.

81. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el

contrato y el delito

Como ya senalamos, Justiniano en las Institutes (IH, 13,2) desdoblo

la categoria gayana.de fuentes de las obligaciones que era conocida como
 im iiC H o R o m a n o - S g g u n d a P a r t i :;- 157

variae causarum figurae, en la que se agrupaban casos que nb tenian

muchas caracteristicas comunes yresultaban a veces muy dispares entre sf,
en las dos especies de cuasicontratos y cuasidelitos.
Los interpretes terminaron denominando cuasicontratos a las figuras
derivadas de actos Hcitos asimilables a ciertos contratos, pero que nacian
como de un contrato (quasi ex contractu) al carecer de acuerdo de
voluntades, es decir, eran relaciones no contractuales, falta un convenio
entre el acreedor y el deudor. Las obligaciones para cada uno de ellos
emergen de las mismas figuras.
Es dificil o virtualmente imposible arribar aun concepto comprensivo
en virtud de la heterogeneidad de las hipotesis particulares agrupadas bajo
esta denomination, considerada una verdadera categoria indefinida. Lo que
tienen de comun es que son actos Hcitos, que no revisten el caracter de
contrato pero les son afines, y que engendran por ende obligaciones nacidas
de actos Hcitos no contractuales.

Entre los cuasicontratos hallafffos:

a) el legado damnatorio (legatum per damnationem): era una
disposition testamentaria que impoma al heredero (heres) mediante
las palabras doy y lego (do lego) la obligacion (damnatio) de
transmitir al legatario alguna cosa que pertenecla a la herencia, al
heredero o a un tercero, lo que podia ser exigido mediante una
accion personal (condictio certae creditae pecuniae, condictio
certae rei);
b) el legado permisivo o de permision (legatum sinendi modo):
por el que el testador ordenaba al heredero mediante las palabras
quedas obligado a respetar (damnas esto sinere), que
pennitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del
heredero. El heredero quedaba obligado atolerar (nonfacere) una
apropiacion, y nacia para el legatario Una accion personal incerti
para lograr el cumplimiento del legado (actio ex festamento) al
comenzar a considerarselos una subespetie de legado damnatorio;
c) la policitacion (pollicitatio) y el voto (votum): eran promesas, es
decir, declarations unilaterales de voluntad, de ejecutar una Obra
o entregar una cosa. Una simple promesa no aceptada, en
general, no es obligatoria, yaque, como ensenabaeljurisconsulto
Paulo, de la simple oferta no naCe accion alguna (Ex nuda
pollicitatione nulla actio nascitur, Dig. 50,12), excepto enlos
casos que estudiaremos aqui.
La realizada por una persona a favor de la res publica (ciudad,
municipio, colonia) era la policitacion (por ej.: de unaayuda a la ciudad en
caso de un desastre, o bien alguna cosa en gratitud por algun honor o
dignidad recibido o proximo a recibirse, honor decretus vel decernendus).
Podia versar sobre la realization de algo necesario (j'acere opus) de utilidad
publica, o sobre la entrega de una suma de dinero (dare pecuniam).
Estapollicitatio ob honorem tenia eficaciapor si misma, y no caiabajo la
prohibition de laya estudiadalex Cincia.

Vale tambien lapolicitacion sin esa contraprestacion (quasi debitum)

de haber recibido un cargo o ser candidate al mismo, sino por pura
liberalidad (pollicitatio non ob honorem), lo que entranabauna donacion.
El comienzo de la obra (coeptum opus) obligaba a su termination al haber
recibido la promesa un principio de ejecucion. El promitente podia liberarse
cediendo un quinto de su patrimonio, y en el caso de los herederos, un
quinto si eran extrane i, y un decimo si eran sui.

En el derecho justinianeo se substituyo la distincion clasica entre

pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem, por la de
pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa.
Las primeras tendian a favorecer a la ciudad construyendo obras publicas,
o consistfan en subsidios en caso de calamidad publica.
Si el destinatario de la promesa era la divinidad, adoptaba la forma de
un voto (votum). Si alguien prometia una cosa estaba obligado por el
voto (Si quis rem aliquam voverit, voto obligatur, Dig. 50, 12, 2, pr.).
En ambas, su cumplimiento se hacia valer por medio de la via
administrativa (cognitio extra ordinem);

d) La gestion de negocios (negotiorum gestio), que desarrollaremos

in extenso en el paragrafo ut infra.

En cuanto alas figuras que nacen como de un delito (quasi ex delicto),

los cuasidelitos son hechos ilicitos castigados con una pena pecuniaria, que
no encuadran en la categoria de delitos. Al igual que los cuasicontratos,
pese a poseer trazos comunes, es difTcil precisar una definition.

Ya el pretor los considero actos ilicitos, y se concedieron acciones

penales infactum conceptae a fin de que la victima persiguiera el pago de
una indemnizacion pecuniaria.

Los cuasidelitos constituyen una categoria postclasica, y surgieron, al

parecer, como consecuencia de atribuir mayor importancia a la culpa, frente
a los delitos, lo que no significa que en el derecho romano neeesariamente
se conceptualice como delitos a todos los actos realizados con intenci6n
dolosa (scientia dolo malo\ y como cuasidelitos a todos los hechos realizados
con culpa o negligencia. Verbigracia, como delito privado hallamos el
damnum iniuria datum, que incluia el dano causado por dolo y tambidn
por culpa o negligencia; era cuasidelito el dictado de una sentencia en fraude
a la ley por parte del juez con intention de peijudicar a una parte.
La analogia con los delitos residia en el hecho objetivo. Parece que la
distincion entre las obligaciones surgidas ex delicto y ex quasi delicto
obedecia a una razon puramente historica: los delitos castigados por leyes
primitivas como la Ley de las XII Tablas y los cuasidelitos por el derecho
posterior, especialmente por el derecho pretorio.
Aunque tal regia tampoco era absoluta, en los delitos se respondia
por un hecho propio y en los cuasidelitos generalmente por el hecho de
otro, aunque podia responderse tambien por hechos propios.

La epoca de Justiniano sufH&flajnfluencia oriental, para comprender

en esta categoria a todo hecho que entranara una actitud antijuridica, y
considero los siguientes:
a) cosas arrojadas o derramadas (effusis etdeiectis): cuando se
arrojaban (effusum) o tiraban (deiectum) cosas liquidas o solidas
desde un edificio o cualquier lugar publico a un lugar de transito, y
ello ocasionaba un dano, lo que engendraba la action perpetua de
effusis et deiectis contra el que habitaba (habitator), sea
propietario o por cualquier titulo que fuera, inquilino, ocupante
gratuito, menos el de viajante, aun cuando no lo haya arrojado o
tirado el, sino suhijo o su esclavo. Perseguiael pago del duplo (in
duplum) si se afectaba a una cosa, de 50.000 sestercios (50 aureos,
o tambien llamados solidos o sueldos de oro) si una persona libre
resultabamuerta, y de un monto indemnizatorio al arbitrio del juez
si solo se trataba de una herida, caso en que la action funcionaba
como in bonum et aequum concepta.
Si eran varios responsables y no se podia determinar quien habia
vertido o arrojado el objeto danoso, respondfan solidariamente (insolidum),
pero la multa solo se debia una vez. La persona demandada, a su vez, tenia
un recurso para obligar al autor directo del hecho areembolsarle. La action
era transmisible a los herederos de la victima, pero no podia ejercitarse
contra los herederos del habitador;
b) cosas suspendidas o colgadas (positis et suspensis o positis
vel suspensis): cuando el habitator de una casa, por cualquier
 titulo menos el de simple viajante, colocaba (positum) o suspendia
(,suspension) algun objeto de madera sobre lugares que dieran a
la via publica (por ej. en el alero o en el tejado), o consentido que
otro lohiciera, ocasionando su cafdaundano a untranseunte, de
lo que nacia una accion popular depositis etsuspensis, ejercitable
por cualquier ciudadano, con prescindencia de que hubiera habido
culpa o no, y aun antes de la caida del objeto, por la suma de
. 10.000 sestercios (10 aureos en epoca de Justiniano, tambien
llamados solidos o sueldos de oro). Como vemos, bastaba con
que la cosa amenace dano. No era ejercitable contra los herederos;
c) caso del juez que hace suyo el proceso (si index litem suam
fecerit o index quae litem suam fecit): cuando el juez, por dolo
hubiera pronUnciado una sentencia fraudulenta o errada (cum dolo
malo infraudem legis sentenciam dixerit), y mas adelante en la
epoca justinianea por simple negligencia descuidando su deber.
.Era otorgada una accion in bonum et aequum concepta, por el
valor del litigio como resarcimiento. Cuando el juez dictaba la
sentencia inicua, contraria al derecho (por ej.: inclinandose por
una de las partes), volvia el proceso contra si mismo (litem suam
facit). Losjurisconsultos discutieron si la accion procedia contra
, sus herederos, triunfando la postura negativa;
d) responsabilidad de los propietarios de navios, posadas y
establos (actio adversus nautae, caupones y stabularii): por
los hurtos y danos cometidos en la nave, el albergue o el establo,
sin necesidad de convention expresa en tal sentido, por los
dependientes de los armadores, posaderos y encargados de
establos o caballerizas, los que quedaban sujetos a actiones in
. factum por el doble (in dnplum) del valor de dichos hurtos y danos
a pasajeros y huespedes; o bien podia la victima del delito o sus
herederos elegir perseguir a la gente del servicio que cometio el
hecho, si la conocia. La accion era perpetua, pero no podia
perseguirse a los herederos.

Se juzga que el dueno es culpable por haberse valido de hombres

malos, lo que se conoce como culpa in eligendo. Bastaba que la victima
haya introducido los objetos en el navio, establo o posada, salvo pacto
expreso en contrario;

e) la violacion de una sepulture generaba la obligacion de reparar

el dano, lo que reclamaba el titular del derecho al sepulcro (ins
 Lst.u tu v n u i w m a n u o u v ju iv u ft r / w i u 1UI

sepulchri) mediante la actio sepulchri violati, creada por el

pretor, y de caracter infamante. La indemnizacion era de 100.000
sestercios (100 aureos). La accion era popular, por lo que
ademas podia ser ejercida-por cualquier persona;
f) la usurpation de bienes realizada por los publicanos o
adjudicatariOs de la recaudacion de impuestos;
g) el dano causado por el agrimensor que actuando como arbitro
o perito asignaba a una de las partes zonas que no le correspondian o
daba medidas falsas, lo que se persiguio con la actio adversus
mensorem qui falsum modum dixerit, que era perpetua no
obstante ser pretoriana, y sancionaba el dolo o la culpa, no asi su
negligencia o impericia. Si habian actuado varios peritos, el
peijudicado podia actuar contra todos.

82. La gestion de negocios: concepto, condiciones y efectos

Existe gestion de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona

llamada gestor o gerente (negotiorum gestor), sin mandato de otra llamada
titular o principal (dominus negotif), realiza unilateral y voluntariamente
negocios que le son ajenos, pero utiles para el segundo al evitarle un
peijuicio ante la urgencia ocurrida,
Esta mision, por ende, no es encomendada ni por el -dominus rei
gestae ni por la ley. Es obvio que no existe acuerdo de voluntades.
Se aplica sobre todo a los negotia absentis, es decir, cuando el dueno se
hallaausente. Implica representation sin mandato.
Es una creation original y producto genuino de la humanitas
romana, inspirada en la idea altruista de que un hombre debe ayudar
siempre a sus semej antes cuando se hallen necesitados de ayuda.

Para que existiera gestion de negocios debian reunirse las siguientes

condiciones:
a) un elemento de hecho, el acto de gestion, que podia consistir enun
acto material (como la extincion de un incendio o la reparation de
una pared) o en un acto juridico (pagar una deuda para evitar una
ejecution);
b) que el gestor tuviera conciencia (animus negotia aliena gerendi)
de realizar un negocio ajeno (negotium alienum), aunque creyera
haber retibido mandato. Si crelamanejar bienes propios, con el
tiempo tuvO acti6n de restitution por enriqueeimiento sin causa
I\)m* JU K U U I W U L O U S A V A U .K JC ) - J U A N M A N U R I, J A I J J 5S

del titular. No procedia en interes ajeno el que gestionaba un

negocio propio, aun creyendolo ajeno;
c) un elemento intentional, que era el proposito de beneficiar al dueno y
no a si mismo, como tambien el proposito de hacerse indemnizar
por los gastos realizados. Por lo tanto, no habria gestion en el caso de
un poseedor de buena fe de un inmueble ajeno en el que realizara
reparaciones, como tampoco cuando un gestor cumpliera deberes de
familia o pretendiera hacer una liberalidad (animus donando). Por
lo tanto, debia tener la intention de crear una relation obligacional;
d) un obrar espontaneo, por propia iniciativa por parte del
gestor. Por ende, si lo hatiapor encargo del administrado existia
mandato expreso;
e) desconocimiento del dueno, porque si conoce lo realizado por el
gestor, habia mandato tacito. Si obro con su oposicion
(negotiorum gestio prohibente domino), los jurisconsultos
discutieron sobre los efectos, pero Justiniano, mediante una
constitution del ano 530 termino por inclinarse por la posicion al
parecer mayoritaria de que la gestion tenia plena validez, pero el
gestor desobediente no tiene derecho al resarcimiento de los
gastos efectuados, salvo que la prohibition tenga lugar despues de
realizados los gastos y con miras ano reembolsarlos.
La gestion prohibida podia ser luego ratificada por el dueno
(;ratihabitio), al igual que la gestion no comenzada utilmente, lo que como
efecto produtia la confirmation de lo actuado;
f) que obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, para
beneficiarlo o evitarle un peijuicio;
g) que realizara una gestion util al dueno, una empresa util (utiliter
coeptum), es decir, que reportara una utilidad o redundara
beneficio, aunque el resultado final no fuera en definitiva el esperado
(por ej.: si el gestor reparaba una casa que al final terminara
derrumbandose igual, o cura una persona que luego muriera).

El antiguo derecho civil no preveiauna solution para el caso: el gestor

carecia de action para obtener el reembolso de los gastos y el dueno de
pedirle cuentas. El pretor habria concedido una action penal infactum a
favor del dueno y despues una contraria a favor del gestor.
Como muchos institutos en Roma, comenzo siendo reconocida para
casos particulares y equiparada en sus efectos al contrato consensual de
mandato, como se dice en las Institutas de Justiniano. Gozo de la protection
del pretor con una actio negotiorum gestorum, la que fue directa cuando
 D h rech o R o m a n o - S m ounda P arth- 163

iba dirigida contra el gestor, y contraria cuando se interpoma contra el

titular (<dominus). En un principio se habna concedido ante adxninistraciones de
patrimonios ajenos en su totalidad, y luego con el tiempo, de negocios
individuales de otros. Con la jurisprudencia postclasica y el derecho
justinianeo fue considerada cuasicontrato.

Originaba una relation bilateral que importaba obligaciones para

ambas partes, y asimismo relaciones entre el dominus y los terceros
vinculados al negocio.

El gestor estaba obligado a:

a) llevar a termino la gestion comenzada sin abandonarla, aun en el
caso de que el dueno hubiera rhuerto;
b) rendir cuentas una vez concluida la gestion;
c) restituir las cosas objeto de la gestion, con sus accesorios, frutos
e intereses, y el lucro obtenido;
d) ceder al dominus todos TofHerechos y acciones nacidos a causa
del negocio realizado;
e) responder hasta los supuestos de culpa leve, y los de caso fortuito
si realizabaoperaciones a las que el dominus no solia dedicarse;
f) observar en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia de un
buen padre de familia, respondiendo no solo de su dolo y culpa
grave, sino aun de la culpa leve juzgada en abstracto (culpa levis
in abstracto), ya que si no podia emplear la diligencia de un buen
padre de familia no debio realizar la gestion de negocios, porque
impidio que alguienmas cuidadoso lo hiciera. Responde solamente
del dolo y de la culpa grave si el negocio no admite demora (por
ej.: un edificio que amenace ruina), en cuyo caso su accionar no
puede ser tratado con el mismo rigor. En cambio, si emprendia
negocios riesgosos o que el dueno no acostumbraba noimalmente
realizar, responde hasta por el caso fortuito (casus).
Como sabemos, el cumplimiento de las obligaciones del gestor se
exigia por medio de la actio negotiorum gestorum directa. Si eran varios
gestores, no respondfan solidariamente.

El dominus estaba obligado a:

a) resarcir al gestor de los gastos originados por la gestion de
negocios, pero s61o en la medida del beneficio obtenido, es decir,
en cuanto hubieran sido utiles en el momento en que se hicieron; y
no por el monto del importe exacto de los gastos realizados, a
diferencia del maridato;
lU'-t J U K U li I\ A U L O O S A V A U J i J O - JU A N M AN U15L JALM2S

b) indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor;

c) liberar al gestor de las obligaciones contraidas a causa del
ejercicio de la gestion.

Como vimos, el cumplimiento de estas obligaciones se obtenfa

ejerciendo la actio negotiorum gestorum contraria.
En lo que concieme a los terceros con lo que se contrato, solo el
dominus se haya vinculado con ellos, y solamente en la medida en que se le
transmitfan los derechos y obligaciones correspondientes, pasando a ser su
titular en virtud de los principios de la representation indirecta.
La gestion de negocios podia coexistir con el mandato, cuando alguien
mandaba a otro que administre los negocios de un tercero, en cuyo caso el
gestor disponfa de la accion de mandato contra quien le ordeno y la de
gestion de negocios contra el tercero.

Como formas especiales de gestion de negocios encontramos:

a) la provision de gastos de funerales y entierro de una persona, sin
mediar mandato, y sin actuar por causa o razones de piedad (pietatis
gratia), lo que hacfa nacer para el gestor la accion funeraria (actio
funeraria), creada por el pretor para reclamar al heredero del
difunto los gastos realizados en consonancia con el rango social y
la position economica del difunto, aun contra su voluntad. Esto es
una excepcion al principio ya estudiado de que la gestion contra la
voluntad del titular no engendra derecho a la restitution de lo
erogado. Para apreciar la intencion (animus) del gestor el juez
gozo de mayor amplitud que en la gestion de negocios simple.
Esta accion era perpetua y transmisible a los herederos del gestor. Se
ej ercfa contra quien era encargado de la tarea de inhumar por el testador, y en
su defecto, contra el heredero testamentario o legftimo. El acreedor gozaba de
privilegio sobre los bienes de la herencia Todas estas caracteristicas responden
a la importancia que tenfan para los romanos los rituales mortuorios;

b) casos de administration legal de patrimonios ajenos, como la

tutela y la curatela. En la epoca clasica el menor impuber gozaba
de la actio tutelae frente a su tutor. Justiniano concedio al tutor la
actio tutelae contraria en reemplazo de la actio negotiorum
gestorum, que rigio en la epoca clasica para la tutela del menor
puber, del loco y del prodigo. En estos casos, el derechojustinianeo
la reemplazo por la actio utilis o curationis actio, equiparando
de esta manera la tutela a un cuasicontrato.
 D izr iz c h o R omano -S k o ijn d a P artk- 165

83. El enriquecimiento injusto: clases y condiciones

Tambien conocido como enriquecimiento sin causa, es cuando una

persona lucra a costa de otra, es decir, incrementa su patrimonio a expensas
de otro, sin estar asistido por una causa juridica (iusta causa) ni civil ni
natural, y sin voluntad de realizar una donacion por parte de la persona que
sufre la sinrazon del empobrecimiento, es decir, sin su asentimiento. En
smtesis, quien entrega (datio) una cosa se cree obligado, cuando realmente
no lo esta, y la otra parte recibe una cosa sin causa o por una causa
injustificada, no reconocidapor el derecho.
Esta fuente no fue estructurada como una teoria o doctrinapor los
romanos, aunque fueron quienes la concibieron, ni existio una accion generica
de enriquecimiento, ya que pese a toda la evolution del derecho, quedaron
casos en que no se concedio al empobrecido accion de repetition alguna,
como en el caso de las mejoras efectuadas por el poseedor de buena fe
sobre la cosa de otro (por e j l a especification), o el de la perdida de la
propiedad como consecuenciade fa avulsion, como en general tampoco en
todos los casos provocados por la naturaleza.

Los romanos -fieles a su peculiar manera de construir el derecho-

fueron previendo una serie de situaciones de aumento patrimonial fundadas
en relaciones que el derecho desaprobaba, y que fueron recibiendo sancion
legal por el pretor, por influencia de la equidad y de la religion romana.
Estas situaciones, con toda logica, no fueron previstas por el antiguo
derecho (ius civile) debido a su formalismo, ya que, si cumplidas que fueran las
solemnidades de ley, el negocio juridico abstracto se perfeccionaba, con
prescindencia de cual era su causa, no podia concebirse peijuicio alguno
derivado de el, ni menos un medio para ponerle remedio. Por ende, no se
concedia la reivindicatio para recuperar lo entregado.

En las Institutas de Justiniano se incluyo a la obligation de restituir lo

pagado indebidamente entre las nacidas quasi ex contractu (III, 27,6),
asimilandola al mutuo, mientras que otros, apoyandose en un principio
atribuido por el Digesto a Pomponio, entienden que se trata de una fuente
autonoma de obligaciones.
En el periodo de la Republica y sobre todo en la epoca clasica por
obra de la jurisprudencia, se concedio al damnificado action ante casos
concretos (que no comprendian todos los supuestos de enriquecimiento
indebido) paraobtener la restitution del aumento patrimonial injustificado
por parte de quien lo habia obtenido, pero nunca con caracter de principio
KM) JO K dli K a UL SO S A V A L U :JO - JU A N M A N U IiL J A U J - S

general que comprendiera a todos los supuestos de aumento patrimonial

injustificado. Con Justiniano estos remedios ampliaron su campo de accion.

De esta manera se fueron concediendo condicciones (condictiones\

acciones in personam tlpicas para recuperar el enriquecimiento:
a) la condiccion de lo no debido (<condictio indebiti): para obtener
la restitution de lo pagado por error (per errorem), como cuando se
pagaba por error de hecho excusable una deuda inexistente,
porque no habla existido nunca, o ya habla sido cancelada, o por
disponerse de una exception para lograr lo pagado indebidamente
(solutio indebiti);
b) la condictio ob causam datorum o condictio ob rem data (causa
data causa non secuta en la epoca justinianea, o sea, de causa
dada y no seguida): cuando se esperaba una causa licita que no
habla tenido lugar, y en consecuencia, se reclamaba la devolucion
de lo entregado a otra persona al no producirse el resultado fiituro
esperado (por ej. no celebrado el matrimonio se reclamaba la
devolucion de la dote; o incumplido el modo (modus) impuesto
por el donante en la donation sub modo, por lo que el donatario
debia restituir lo donado ya que la causa futura no se realizaba);
c) la condiccion por causa torpe o injusta (condictio ob turpem
vel iniustam causam): cuando se reclamaba lo entregado en
-virtud de una causa illcita, inmoral (causafutura inhonesta) o
contraria a las buenas costumbres (adversus bonos mores) que
debia tener en miras solo quien recibla, porque si la tenlan ambos
(por ej.: un ladron que entrega a otra persona una suma de dinero
para que no lo denuncie) no existla obligacion de devolver lo
pagado. Quien recibla se comprometla a realizar un acto contrario
a la moral o a la ley, o abstenerse de realizarlo, a cambio de una
compensation (por ej.: una persona recibla una suma de dinero
para abstenerse de cometer un homicidio).

Un caso de ejercicio de la condictio ob iniustam causam fue el de

las donaciones entre marido y mujer, que se hallaban prohibidas, por lo que
el donante podia reclamar lo donado mediante la reivindicatio; en el caso
de que el donatario hubiese consumido el objeto de la donacion, mediante
esta condictio;

d) la condiccion de causa terminada (condictio ex causafinita):

cuando se repetla lo dado o prometido (condictio liberationis en
 D i -r g c iio R o m a n o - S i k iu n im P aivii -:- 167
la epocajustinianea) por una relacion inexistente o que ya habia
cesado (por ej.: constituir dote a una mujer que no estaba por
casarse), o de causa que existia en un principio pero que dejaba
de existir (por ej. constituir dote a una mujer que estaba por casarse,
pero luego resolvia no hacerlo);
e) la conduction sin causa (condictio sine causa): cuando se
reclamaba en todos los casos desprovistos de accion o no
susceptibles de encajar en las condictiones antedichas; englobaba
todos los supuestos de inexistencia de causa;
f) la condictiofurtiva: se concede a la persona damnificada por un
hurto (furtum) frente al ladron y sus herederos, para lograr la
restitution de la cosa hurtada, o el pago de su valor cuando ella
hubiereperecido, aun por caso fortuito (casus), al hallarse siempre el
ladron en mora (fur semper in mora). Los herederos responden
aunque la cosa no se halle en el patrimonio hereditario.

Esta accion era considerada irregular al no requerir, como las demas,

una entrega previa de una cosa de un tradens a un accipiens. No debe
confiindirse con la action penal de hurto (actiofurti), aunque era acumulable
con esta.
Tambien admitidas por Justiniano, se concedieron la condictio
generalis, que nacia de todo contrato, cuasicontrato o delito, junto a las
acciones generales; y la condictio ex lege, cuando la ley reconocia una
obligacion pero no indicaba la accion precisa. Sin embargo, algunos sostienen
que no correspondian a la protection contra el enriquecimiento sin causa.

84. Las obligaciones derivadas de la ley

Luego de estudiadala cuatripartita clasificacionjustinianea de las fuentes

de las obligaciones, llegamos a la conclusion que tanto los contratos y los
cuasicontratos, como los delitos y los cuasidelitos son fuentes mediatas de
las obligaciones, ya que la ley preve que de esos hechos y actos juridicos, a
su vez deriven obligaciones.

Nos resta solamente el estudio de las obligaciones directamente

derivadas de la ley (ex lege% es decir, que hallan en la ley su fuente inmediata.
Estas obligaciones no entran en ninguna de. las categorias anteriormente
estudiadas. En este caso, la ley, como fuente importante y autonoma de
obligaciones, las crea de manera inmediata. De esta ultima fuente prescinden las
lOO j o i u i i i k m 'j l s o s a V a l l e j o - J u a n M a n i j i :l J a l u Ijs

Institutas de Justiniano, lo que ha llevado a muchos autores a calificar a la

clasificacion de incompleta. En general, es una fuente que ha sido
desarrollada por la doctrina posterior.

Como observa por primera vez Modestino en un pasaje del Digesto

(Dig. 44,7,52) ciertas obligaciones derivan de la ley, y encuadrarian dentro
de la clasificacion atribuida a Gayo, en las variae causaefigurae (algunas
varias figuras).
Entre ellas encontramos las obligaciones derivadas de los vinculos de
patronato; las derivadas de los vinculos de parentesco, como son las de
dotar a las hijas y de prestarse alimentos entre ciertos parientes, que son las
paradigmaticas obligationes ex lege; las derivadas de la tutela y la curatela
(en general consideradas como derivadas de cuasicontratos); las derivadas
del condominio y de la indivision, etc.

Desde el antiguo derecho se reconocio como obligaciones en cabeza

de los padres alimentar y dotar a los hijos, y la de estos de socorrer a sus
padres en lanecesidad. Las mismas obligaciones se concebian analogamente
entre patronos y libertos. Todas carecieron de accion para exigir su
cumplimiento, al entenderselas como deberes morales o de conciencia.
La legislation imperial las transformo en exigibles, en ciertos casos,
ante la autoridad publica, no mediante el procedimiento formulario comun
(agere per formulam), sino a traves del procedimiento administrativo
extraordinario (cognitio extraordinem).

La obligacion de los padres de dotar a la hija sin fortuna, es

decir, de entregar una cierta cantidad de bienes llamado s dote (dos o res
uxoria) surgio de la Lexlulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), dictada
por Augusto, que fue impuesta al padre cuya hija estuviera bajo su
potestad. Posteriormente, se extendio al caso de lahijaemancipada. A titulo
exceptional, le fue impuesta esta obligacion a la madre, en defecto del abuelo,
obligado a dotar por Justiniano.
Sin embargo, la dote era simultaneamente una institution juridicay
social, ya que era poco frecuente que una mujer romana no tuviera dote
(uxor sine dote). De lo contrario, era mal mirada, ya que en casi todos los
casos permitia distinguir el matrimonio (iustae nuptiae) del concubinato
(concubinatus).
Si era constituida por el padre o un ascendiente patemo de la mujer
era llamada dos profecticia; y adventicia cuando provenia del propio
peculio de la mujer, o de untercero, pariente o no.
 D m u i o i o R o m a n o - S i-g u n d a P a r t u - 169

Nos es desconocida la fecha en que comenzo a ser reconocido el

derecho reciproco de reclamarse alimentos entre ascendientes y
descendientes, y entre patronos y libertos. Al parecer, seria en la misma
epoca de la Lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), antes nombrada,
o para otros, la obligacion habria surgido por disposition de esta misma ley;
y los consules habrian sido los primeros magistrados llamados a decidir
excepcionalmente en los casos mas graves sobre este tipo de cuestiones, y
mas tarde como habito en todos los que le fueran presentados.
Los emperadores Antonino Pio y Marco Aurelio reglamentaron esta
obligacion exigiendo el estado de pobreza a quien demandara alimentos, y
la posesion de recursos por parte del demandado.

La Lex Rhodia de iactu mercium o simplemente Lex Rhodia de

iactu (Dig. 14, 2), tambien conocida como ley de la echazon (iactus
mere ius), fue parte de la Lex Rhodia. Tal como su nombre lo indica, tuvo
su origen en la isla griega de Rodas.JJ^gulo el transporte maritimo, acogiendo
principios consuetudinarios de los pueblos de la cuenca del Mar Mediterraneo
como los fenicios y, en opinion de algunos, de un conjunto de disposiciones
de los antiguos rodios. Por lo tanto, del derecho de gentes (ius gentium),
las leyes rodias -entre las que se hallaba la que estudiaremos- fueron
receptadas en lajurisprudencia romana por influencia de los griegos.

En virtud de la location de obra (locatio operis faciendi) entre el

dueno de un barco y los propietarios de las mercancias transportadas, cuyo
obj eto era el transporte de mercancias por mar, en virtud de la Lex Rhodia
de echazon, se permitia aligerar el peso del buque en caso de peligro de
naufragio inminente, echando por la borda las cosas al mar para salvar la
nave (navis levandae gratia), sin necesidad de consentimiento previo.

En caso de que el capitan del buque tomarse esta medida de soltar la

carga ante la emergencia, el armador y los otros cargadores, cada uno en la
medida de su beneficio y en proportion al valor del navio, dada la comunidad de
intereses y de peligro, debian indemnizar al damnificado, propietario del
cargamento arrojado al agua. Este disponia parareclamar la indemnizacion
de la actio locati contra el armador o naviero (nauta). Este (conductor), a
su tumo, contaba con la actio conducti contra los propietarios de las
mercancias salvadas del siniestro para obligarlos a contribuir en la perdida
hasta la concurrencia del mOnto en que se hubieran beneficiado, sin importar la
calidad de los bienes perdidos, y aunque pertenecieran a un solo dueno.
I/U JORtn; k a o i, SOSA V a l u ; jg - J ijan m a n u p j . J a u .IjS

A su vez, el transportista podia retener las mercaderias salvadas hasta

que estos pagaian su parte en la indemnizacion por el alije.

El dano, que en beneficio de todos se causaba, podia consistir en la

perdida total de las mercaderias al ser arrojadas a la mar, o en su deterioro
(por ej.: al remover algunos fardos para arrojarlos, se causaba peguicio a
los restantes). Podia tratarse tambien del mastil o de otros aparejos de la
nave, arrojados al mar.

La contribution de los cargadores cuyas mercaderias habian sido

salvadas no procedia si se recuperaban las cosas alijadas, o si el buque
naufragaba o caia en poder de los piratas, ya que desaparecia el beneficio
comun obtenido. Si se recuperaba lo arrojado, correspondia la devolution
de lo pagado en concepto de indemnizacion.

Ademas, se aplicaron los principios de esta ley a toda clase de danos,

incluso intencionados, causados al buque (por ej.: cuado se cortaba la
aborladura o se sacrificara una parte del buque para salvar parte de las
mercaderias), o al cargamento en situaciones de peligro comun (como el
caso de pirateria, tempestad, incendio, etc.).

Pero en caso de perdida por abordaje de piratas (a diferencia del

caso anterior, donde se arrojaba la cargapor la borda para poder escapar
de ellos), no se daba el reparto proporcional, y el propietario perdia las
mercancias hurtadas, excepto si se habia pagado un rescate por la nave.
 C apitulo X

D e r e c h o d e F a m il ia
P a r e n t e s c o y P a t r ia P o t e s t a d

J orge R aul SOSA VALLEJO

S umario: 85. La familia romana: concepto y composition. 86. Derecho de

familia: concepto y partes constitutivas. 87. Parentesco: concepto y clases.
88. Computo del parentesco. 89. Patria potestad: concepto y formas de
adquisicion. 90. Potestades delpaterfamiliae. 91. Peculio: concepto,
clases, integration y regimenjuridico. 92. Extincion de la patria potestad.

Si alguien dejo embarazada a su mujer,

no se considera que fallecio sin hijos.
Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 187)

85. La familia romana: concepto y composition

Como paso previo y necesario al desarrollo y analisis del derecho de

familia, es menester conocer el concepto de familia que tenian los
romanos, como asimismo la composition de la misma. Ello debe ser asi,
puesto que la familia, tomada como institution, constituye la fuente material
del derecho de familia, siendo el conjunto de normas juridicas que
comprende el mismo, la fuente formal que va a regular a la institution familia.

De lo explicado precedentemente, surge de manera insoslayable la

necesidad previa de tener cabal notion de la institution familia en si
misma, puesto que de no ser asi, se dificulta sobremanera el conocimiento,
analisis e interpretation de las normas juridicas que el derecho romano
sanciono para que rijan las relaciones sobre la institution mas importante de
una comunidadjuridicamente organizada.

De las fuentes del derecho romano, encontramos diversos conceptos

del termino familia. Es asi que ya en la Ley de las XII Tablas (siglo V a.C.)
172 J o r g e R a Ol S o s a V a l l p j o

podemos observar que la familia designaba el patrimonio de una persona,

comprendiendo inclusive-a los esclavos y a todas las cosas que podian
transmitirse por herencia. Podemos advertir sin esfuerzo que este sentido
dado por la ley decenviral es radicalmente distinto de la idea conceptual que
se tiene del termino familia en la actualidad, predominando en aquel un
caracter con fuerte tendencia patrimonial.

Por su parte, Ulpiano, uno de los cinco grandesjurisconsultos romanos,

natural de la ciudad de Tiro (Fenicia), quien llego a ocupar los cargos de
magister libellorum,praefectus annonae ypraefectuspraetorio, en el siglo
III de la era cristiana, llego a plasmar en el Digesto (38,8,81),^ concepto
de que la familia es la reunion de personas sometidas a la potestad de un
paterfamiliae, comprendiendo a todos los descendientes colocados bajo la
potestad delpater, constituyendo una unidad politica, economica y religiosa

Del analisis del concepto dado por Ulpiano en el Digesto, se podra

advertir el cabal sentido del termino que teman los romanos, y asi conocer
que la familia romana poco tenia de comm con la familia argentina actual.

En efecto, lo primero que debemos mencionar, es que nunca se debe

hacer la traduction al espanol del termino paterfamiliae; ello es asi, puesto
que el padre de familia que conocemos en la actualidad poco y nada tiene
que ver con el paterfamiliae romano, tal como quedara en claro a lo largo
del desarrolio del presente tema. Adelantamos desde ya que elpaterfamiliae
estaba investido con un poder soberano, puesto que su potestad era
originaria (en el sentido de que nacia de el mismo) y unitaria (porque su
poder era unico y lo ejercla sobre todas las cosas y personas que integraban
su grupo familiar). Por ello es que Ulpiano agrega que el poder del pater
comprende a todos los descendientes colocados bajo su autoridad.

Continuando con la explication del concepto que nos suministra

Ulpiano, analizaremos el parrafo que nos indica que la familia romana
constituia una unidad politica, economica y religiosa.

Constituia una unidadpolitica debido a que el rol que desempenaba

q\ pater m -el arnbito familiar le otorgaba facultades amplisimas sobre el
resto de los integrantes que
castigo sobre los mismos. Inclusive, en el antiguo derecho romano podia
decidir sobrela cjecucion de quienes estuvieran bajo supatriapotestad (ius
vitae etnecis), decision que solamente estaba sujeta a normas tradicionales
 D erec h o R o m a n o - S egu n d a P arte- 173

(mores) dentro del ambito familiar, sin que intervenga de manera alguna el
poder publico.
La familia romana constituia una iMdad-gc.onomica, puesto que el
^^z;,era,la-]um.ca.pers,Qna, conforme a la estructura familiar romana, qyp
tenia patrimonio projrio, no pudiendo -en consecuencia- el rest; dedos,
integrantes detentar patrimonio ni bienes de ninguna naturaleza. Inclusive,
por esta razon, los bienes que podrian haber obtenido por cualquier acto
juridico (por ejemplo mediante herencia, legado o donacion), pasahan de
pleno derecho (ipso hire) aintegrar el patrimonio del pater.

Para concluir con el concepto de la familia romana suministrado por

Ulpiano, resta senalar que la misma constituia tambien una linidadreligjosa.:
Para poder comprender de manera cabal el significado de esta frase, de
manera previa debemos senalar que en Roma coexistian dos religiones: la
sacra publica y la sacra privada. Lareligion publica (sacra publica) era
comun a todo el pueblo romano^g^iesto que estaba relacionada al eulto
publico de los dioses mayores (Jupiter, Marte, etc.), que estaba a cargo del
colegio de los pontifices. Pero de manera paralela a la sacra publica,
coexistia la religion privada (sacraprivada), en la que, si bien el colegio de
los pontifices detentaba la vigilancia del cumplimiento de sus normas
generates como podremos apreciar, por ejemplo, al estudiar el
procedimiento que se debia llevar a cabo para adquirir la patria potestad a
traves de la adrogation, lo que interesa en este tema relacionado con la
composicion de la familia romana, es que aprivada elpaterfamiliae
ejercia la direction de la misma, actuanidopomo^ace^ote. Este culto tenia
una importancia trascendental, debido a que^JUQj
de_asegm:ar^ue,. se,M a los antepaadp.s_deJa f e
ceremonias que se reaiizaban enlos altares domesticos (lares) adquiriendo
de esta manera dichos anjtepasados el caracter de verdaderas^M^Mife,
-dentro del ambito familiar-, designandoselos con el nombre de manes.

Teniendo ya un conocimiento del concepto de familia, como institucion, y

como iuente material de derecho, estamos en condiciones de abordar el estudio
de las normasjuridicas que elaboraron los romanos (fiiente formal del derecho)
para que rigieran sobre la familia romana (fiiente material de derecho).

Previo a ello, y para agotar el presente tema, procederemos a

sintetizar de manera grafica la composicion de la familia romana:
 174 J o r g e R a O l. S o s a V a i .u u o

mujer
hijos
Familia romana wiibtes adoptados
'adrogados

^ alie.niJurjs

esclavos
noJLibjes <personas entregadas
en mancipium

El estudio de los distintos integrantes sera motivo de analisis en los

siguientes paragrafos.

86. Derecho de familia: concepto y partes constitutivas

Habiendo tornado conocimiento del concepto e integration familiar

romana, estamos ya en condiciones de conocer e interpretar las normas
juridicas que los romanos elaboraron a los efectos de construir un verdadero
ordenamiento juridico que estableciera las normas que rigiesen esta
importantisima institucion que constituye la celula basica de la sociedad.

A los efectos de dar un concepto de derecho de familia, seguiremos a

Savigny, quien expresa que el derecho de familia es el conjunto de normas
juridicas, que regula a la institucion familia, cuyas pastes constitutivas son el
4 )arentescoyJap.atriapotestad yelmatrimpnio-
Siguiendo lo expresado por Savigny, en los paragrafos siguientes
procederemos al desarrollo de las distintas partes que constituyen el
derecho de familia.

87. Parentesco: concepto y clases

EJLmrentesco.es un genero de rlacion^eima^nt^^exstableAC

vinculos.entre dos o mas personas, en virtud de la sangre*del,origen q deTun
aat^ecmacidopQria ley.
 D u r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t i '- 175

En Roma se conocieron, y en conseeuencia se legislaron, sobrefces

daseye,parentesco.
| El mas antiguo fue unparfintescoxiyiL al cual se lo conoce con el
nombre de parentesco por agnacion o agnaticio. Fue el mas importante en
los albores de Roma, y estaba basado enla particular e,struc.t,ura,familiar
romana, siendo esta la razon por la que no pudo trascender al derecho
actual, puesto que, como ya podemos advertir, la estructura familiar romana
fue muy diferente a la estructura que se conoce en la actualidad. Por ello, y
siguiendo a Eugene Petit, podemos afirmar que es muy dificil dar una
completa definition de los agnados.

Siguiendo al insigne romanista,.catedratico de la Universidad de

Poitiers, diremos que la familia a^aticiacomprendfa:
a) a las personas que estaban bajoia,axitoridad del.ja^g^j^/iag.
tanto entre ellos, como conrelacion alj?^^;
b) laspersonasiq u c h a y ^ g ^ 4 o bajoia;autofMad:del|3!j3^r,^q[ie
Dicho de otra manera, al momel
pater, los descendientes de este, estando ya unidos por agnacion
(como ya se aclaro en el parrafo anterior) continuan siendo
parientes entre ellos;
c) las personas que nunca estuyie^on b^ o la potestad del pater, pero
que hubieran estado si elpater hubiese vivido. Vale decir que si el
pater, por ejemplo, premurio con respecto al nacimiento de sus
nietos, estos, aunque nunca hubiesen estado bajo la potestad de
aquel, son agnados entre ellos.
Con lo expresado precedentemente. se advertira que la agnacion puede
proyectarse hasta el infinito. Pero debemos aclarar que se transmite
solamente por medio de los varones y era de tal magnitud, que se fundaba
esencialmente en una potestad no solamente vigente, sino tambien que
hubiera tenido en el pasado el paterfamiliae con respecto a las personas
que constituian la familia romana.

Qtra clase de parentesco conocido por el derecho romano, el que

tuvo especial relevancia a partir del derecho honorario, foe ,dpai;entescpg.
por cognation, cognaticio o de sangre. j vinculaba a todas las person^;, sjn
distincionde sexo.queprocediande un troncocomun (Dig. 38,8,1).
170 Jo rg e R a u l S o sa V a lle jo

?v PoxJineaxe-Gta, ^ c .u la a todas las personas ligadas.por lazos. de

sangre.que-descienden-.imas. de otras (ej.: ^ ^ I g ^ a f c ^ h ijp , nieto, etc.).
La linea recta a su vez puede,ser,asc.endente (ej.: vincula a una persona con
su padre, abuelo, bisabuelo, etc.) qdescendcnte (ej.: vincula a una persona
con suhijo, nieto, bisnieto, etc.).

enimeaxecta (por ejemplo, elparentesco qmyincula aiennanqs^tips,

tfi rinos.etc,).

Por ultimo, el derecho romano tuvo en consideration aj_parentesco

pox-afinidad.
^ m ism o 7^e,prigina en las iustae nuptiae (matnmonip civil) y
establece lazos..de.parentesco,entrc. uno delos cpnyuges con los parientes
CQnsanguineps.del.ptrQ.cpn
El parentesco por afinidad tuvo importancia en aspectos relacionados
con los impedimentos matrimoniales, tal como lo podremos apreciar en el
correspondiente paragrafo.

88. Computo del parentesco

A los efectos de computar el parentesco, se deben conocer de

manera previa, tres conceptos fundamentals, siendo ellos los de grado,
linea y tronco comun.

Grado: esia relacion existente entre dos personas separadas porjma

generation.. De ello surge con claridad meridiana que el concepto de grado
se circunscribe a la relacion existente entre padre e hijo, pudiendo graficarse
de la siguiente manera:
Padre

i
Hijo
Linea: es la serie ininterrumpida degrades. Como ya explicamos
precedentemente al tratar el parentesco por consanguinidad, la Imea puede
er recta, la que a su vez se divide en ascendente y descendente. Tambien,
como se expuso, laimeapuede ser colateral.
 D erecho R om ano - S kgunda P arte- 177

A manera de ilustrar al lector, las lineas se pueden ejemplificar como

se podra ver a continuation:

Lmea recta Linea colateral

abuelo tronco comun

T / \
padre hijo hijo

X
T /
nieto
\
nieto
^
nieto
\
nieto

i
hijo

nieto

Tronco comun: *1progenitor comun

entre las que se quiere computar el parentesco.
Teniendo en claro los conceptos explicados precedentemente, ya
estamos en condiciones de desarrollar el procedimiento a seguir para
computar el parentesco por consanguinidad, el que consta de tres pasos
fundamentales:
a) se.puede-Comenzarindistmtamente poi^uMqmeradeJas personas
(ej.: si se tratase de
dos primos hermanos, se puede comenzar por cualquiera de ellos);
b) una vez que se elige uno, se,pro.c.e.de,aascender poi-la correspon-
diente linea, contaiidQsgeneraci6npor,generaci6n,hastaJilega^l
tronco comun (en el caso citado, llegamos al padre -que es pa
ri ente en primer grado-, y luego al abuelo, que es tronco
comun, y pariente en segundo grado);
c) una^ez,.que.sellegaal.tronco,com]ik), se.,procedc adescender por
la otra linea (colateral), ^4a.qms!^nGuente,eLQtrOtp^eiite (en
el caso que nos ocupa, el primo hermano), y se seguira contando
generation por generation (asi, el tio -hermano del padre- sera
pariente en tercer grado, y finalmente se llegara al primo hermano,
que sera, en definitiva, pariente en cuarto grado).
178 JoRGli R a i j i . S o s a V a l l k jo

A continuation, procedemos a graficar el procedimiento seguido:

2
/ \
1 3

T i
X X

89. Patria potestad: concepto y formas de adquisicion

Si bien no encontramos en los textos romanos ninguna definition sobre la

patria potestad, del cumulo de normas que regularon esta institution, podemos
inferir que la misma es el pnder qiieLj&ierc&todQiefeLde.fainilia sobre todos
losMjos, ya sean legftimos o naturales, comoitsllambien sobre las personas
adoptadas ensentido amplio (que comprende la adoption (optio = election,
option) y la adrogation, como analizaremos en el presente capitulo).

La patria potestad pja^e^-seji^dquirida^or nacimiento, por

legitimation y por adoption:
a) nacimiento: fue el modo natural mediante el cual upa p.crsona.se
incpjppfa nuui,familia, y en consecuencia, se,adquma la patria
potestad :ob^^ En este caso, se trata de un hijo
legftimo, que era concebido en iustae nuptiae, es decir, en
matrimonium justum. A los efectos de dar certeza sobre si el
hijo era legftimo, en las Institutas se establecieronplazos tendientes a
ello, y de esta manera se dispuso que el hijo se consideraba lc^timo si
hubiera nacido^despucs4elQS, L.Odi^posteriores a la celebracion
de.la iustaej7ug$m, y hasta 300 dias jgosteriores a contar del dia
en que se hubier^ djis^ nuptiae. Cabe aclarar que
estos plazos no responden a un capricho del legislador, sino que
se basan en la naturaleza humana; es decir, en el hecho de que el
embarazo de una mujer, para que el hijo nazca con vida y sea
viable, no puede ser inferior a 180 dias, ni superar los 300 dias.
Asi, es evidente que si el hijo nace antes de los 180 dias de
celebradas las iustae nuptiae, o despues de los 300 dias de
disuelto el matrimonio, no puede ser considerado legftimo por
A
 D im i- r n o R o m a n o - S e g u n d a P a r t i .!- 179

quedar demostrado que fue concebido en un momento que no se

corresponde con el de las iustae nuptiae.
Debemos aclarar tambien para completar el concepto de patria
potestad que, conforme a la estructura familiar romana, clpaterfamiliae
adquiere la patria potestad no solamentc sobre sus hijos, sino tambien sobre
losdescendientes de sus hijos varones. En lo que respecta a los hijos de sus
hij as, pasaban a integrar la familia de sus maridos;

b) legitimation: consistia en un acto civil que tenia por efecto^c^:.

ingresaren la familia delpater a los hijos habidos en concubinato,
quienes quedabanjuridicamente equiparados a los hijos legitimos.

Destacamos que esta forma de adquirir la patria potestad tuvo gran

importancia durante el gobiemo de los emperadores cristianos, quienes
tendieron a impulsar la constitution legitima de la familia.

Para poder.legitjmaraiinJiijo, se establecieron una serie de normas,

las cuales podemos circunscribir a los siguientes requisitos:
1) referente a la condition del hijo: debia serfeito delconcubinato,
es decir, de una relation estable entre el padre y la madre, pero
que carecia de affectio maritalis. Como consecuencia de esta
disposition, no podian legitimarse:
i) a los hijos adulterinos, vale decir a aquellos., cuypspq^gs
tuvtexan. un impedimento matrimQ|ik en"razon de estar
casados. con otra persona, y que..dicho matrimonio subsistiera
hijo;
ii) a los hijos incestuosos, es decir, a aquellos, cuyospadres
eran p^entes en grado prohibido paraxonfraer^^mafatooniQ:
iii) a los hijos sacrilegos, que eran fruto de p^tej,qgej[uiMesgn
realizado,yotos.de castidad por.hab.er_mgresado a ordenes
religiosas;
iv) a los hijos que hubiesen sido fruto de una aventura
amorosa, puesto que no prpv.eman d_eiinarelacion estate;

2) referente al consentimiento: eranecesario que el hijo prest^sp

su consentimientp, debido a que, entre los efectos de la legitimacion,
tenemos que, una vez formalizada la misma, el hijo sufria una
capitis deminutio minima, debido a que ingresaba a la familia de
su pater en calidad de alieni iuris.
180 J o rg e R a u l S o sa V a llg jo

En lo referente a los procedimientos que podian llevarse a cabo para

kgltimar-unJiijo-el derecho romano establecio los siguientes:
i) subsiguiente matrimonio de los padres: era el
procedimiento mas simple, mediante el cual l^JuijQSAhahid.QS
enxoncubinato,qnedaban autQmaticam ent^
El
efecto inmediato que tenia esta forma de legitimar era que los
hijos habidos en concubinato quedaban equiparados en sus
derechos y obligaciones con los hijos legitimos que nacieran
con posterioridad a la celebration de las iustae nuptiae;
ii) oblation a la curia: esta forma de legitimar establecidapor los
emperadores Teodosio II y Valentiniano HI, consistia en un acto
solemne del que se hace referenda en las Institutas. Se
concretaba caiande^uapadreafrecia a la curia de su^llanatal a
unhijQ,naturaLQxa^baa_su]^ Este
procedimiento no tenia el efecto amplio del procedimiento
anterior, debido a que los hijos no pasaban a formar parte de la
familia agnada de quien los legitimaba;
iii) rescripto imperial: para conocer cabalmente la legitimation
por este medio, debemos recordar que rescripto es un
dQCumentoemanadodelemperador, que resolvja cuestiones a
pedido de_parte_intgre^ada. Asi, la legitimation por rescripto
imperial era la forrna de legitimar un hijo, sobre el que su padre
natural habia solicitado al emperador que se pronuncie de esta
manera; y el emperador lo hacia, logicamente por medio de un
rescripto. Esta solicitud podia ser formulada directamente en
vida del padre o mediante testamento para que tuviese efecto a
su muerte; el derecho romano la condiciono al hecho de que el
padre no tuviese hijos legitimos. Fue cronologicamente la
ultima forma de legitimar que legislaron los romanos, surgiendo
recienen el derecho justinianeo;
c) adoption: fue otra institucion romana mediante la que una
^gmMaaingresaba^jUa^i^lia civil (agnada) dp,m pater,
sometiendose en consecuencia a su patria potestad, sin que
hubiese entre ellos ningun lazo de parentesco natural.
Este particular modo de adquisicion de la patria potestad, revistio en
Roma dos formas que, por sus distintas caracteristicas, presento
procedimientos y efectos juridicos diversos. Ellos fueron:
1) adopcion (en sentido estricto): mediante la cual se hacia
ingresar a la familia dQlpater. a una persona alieni iuris;
 D iw k c iio R o m a n o - S q g u n d a P a r t i .:- 181
%) adrogacion: consistio en hacer. ingresar a la familia del pa/er a
omapersona sui iuris, quien sufriaal-momento de ser adrogado
m ^ccpitis deminutichminima^MQCi3xs&:m:Statusrfamiliae.
Como consecuencia de esto, y por caracter transitivo ingresaban
tambien a la famili a del pater adrogante, todas las personas que
hasta el momento de concretarse la adrogacion formaban parte de
la familia del adrogado. Esta particular forma de adquisicion de la
patria potestad fue posible en razon de la composition de la
familia romana, como ya vimos al analizar el tema correspondiente.
La adopcion y la adrogacion tuvieron sus propios regimenes juridicos
conprocedimientos y efectos distintos.

Respecto a la adoption, desde el antiguo derecho romano, fue

necesario llevar a cabo un doble procedimiento:
i) extincion de la patria potestad del padre natural que ibaa ser
adoptado. Se hacla mediante una triple venta ficticia, fiction
que se inspiro en una ndrma de la Ley de las XII Tablas que
establecia que el padre que vendiese tres veces a su hijo perdia
la patria potestad sobre el mismo;
ii) la reemancipacion por parte del adoptante sin que mediase
oposieionni impedimenta alguno por parte del padre natural.
Debemos aclarar que en el derecho justinianeo se simplifico
este rigor formal, en el sentido de que solamente se llego a
requerir que el padre natural formulase una simple declaration
ante el magistrado enpresencia del adoptante y del adoptado.

En lo referente a los requisitos que dispuso el derecho romano para

que la adoption tuviera validez, se hace necesario mencionar los siguientes:
i) que el adoptante tuviese capacidad para adoptar. Logicamente,
al estar frente a una institution de derecho quiritario, en Roma
solamente tuvieron capacidad para adoptar quienes eran
ciudadanos romanos;
ii) que el, adoptante fuese. mayor por lo menos 18 anos que ,el
adoptado. El fundamento de este requisito se basaba en que se
consideraba que debia existir entre ellos como minimo una ge
neration de diferencia, puesto que se entablaba una relation
similar a la de padre e hijo.

Con respecto a la adrogacion, el procedimiento que se exigio para

que unpaterfamiliae pudiese incorporar a una persona sui iuris (otropater)
j&d J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo

y como consecuencia a todas las personas que estaban bajo su regimen

familiar, fue mas extenso, debiendo participar numerosas personas. En efecto:
i) enprimer lugar, eraneeesarialaintei-venci6n de los pontifices alos
efectos de que realizaran un exhaustivo estudio sobre los cultos
domesticos de losfuturos adrogantey adrogado. Una vez que los
pontifices llegaban a la conclusion de que dichos cultos
concemientes a la sacraprivada y a los manes eran compatibles;
ii) se convocaba al eomicio curiado, procediendo quien presidia
dicho comicio a formular tres preguntas ante el pueblo,
consistiendo laprimeraen interrogar alpaterfamiliae adrogante
sobre si aceptaba al paterfamiliae adrogado como hijo
legitimo; la segunda pregunta iba dirigida al adrogado, para que
manifestase su voluntad de someterse a la potestad del adrogante
(y en consecuencia de sufrir una capitis deminutio minima)', y
la tercera pregunta consistia en pedir al pueblo la. rogatio (que
asi lo ordenase);
iii) por ultimo, los pontifices procedian a la detestatio sacrorum,
que era el acto solemne mediante el cual se extinguia todo
vinculo entre la persona adrogada y.su antigua gens, y de esta
manera concluia el procedimiento de la adrogacion, quedando
fornializada la misma

Para concluir, recordemos que, al ser el paterfamiliae la unica

persona que tenia capacidad para ser titular de derechos patrimoniales, la
persona adrogada, al sufrir una capitis deminutio minima y quedar bajo la
potestad del adrogante, como efecto de la adrogacion se quedaba sin
patrimonio, pasando el mismo apertenecer al adrogante.

90. Potestades del paterfamiliae

Ya conocemos que el paterfamiliae era el ciudadano romano sui

iuris; es decir, que.no dependia de nadie, solo de el mismo. Sin la figura del
pater no habia familia (en el sentido romano), el constituiapor si solo (aun
que no tuviese mujer, ni hijos, ni esclavos) una domus (casa). Su poder era
originario y unitario, correspondiendole una serie de potestades, que a los
efectos academicos, podemos ordenarlas de la siguiente manera:
a) la patria potestad: en las Institutas de Gayo (I, 55) y en las
Institutas del Corpus Iuris Civilis (1,9,2) se establece con toda
claridad que lapatria potestad es una institucion propia del derecho
 D krrcho R o m a n o - S eg u n d a P arte-

civil romano. En el antiguo derecho romano, la potestad del-/wW

sobretsus^/ms era absoluta. Se extendia nocsolamente sobrtHU#
bijos, sino tambien a los descendientes de sus hijos varones. Cuando
mencionamos que su potestad era absoluta, nos referimos al hecho
de que el pater podia castigar al^j/u/s hasta Uegaral extremo dtf
imponerle penas corporales e inclusive, en el antiguo derecho, Ut
penade muerte (ius vitae et necis). En la evolucion del derecho
romano, y ya en epoca de la Republica, se comenzo aponer h'miie
aI poder del pater, en especial, por la intervention de los censorcs,
mencionando algunos autores tambien a los tribunos. Y, durante el
Imperio, algunos emperadores como Trajano y Adriano intervinieron
limitando la potestad delpater. Por ultimo, en el derechojustinianeo.
se llego a abolir el ius vitae et necis, s&limito la venta de.hijos y^el -
castigo con penas corporales, a tal punto que podriadecirse.q uo.
la potestad delpater se llego a circunscribir aun poderde^orrecGidn
sobre los hijos;
b) la man us maritalis: es la potestad que ejerce el-marido sobre
la mujer.
En lo referente a la adquisicion de la manus maritalis, las formas
previstas en el derecho romano son motivo de estudio y analisis en el proximo
capitulo. Solamente adelantaremos que no debemos confundir lo&mstae
nuptiae (matrimonio civil romano) con la manus maritalis. Esta,puede
adquirirse en el momento de la celebracion de las iustae nuptiae, o con
posterioridad, e inclusive, puede darse el caso de celebrarse el matrimonio
romano, y no llegar nunca a adquirirse la manus maritalis. En este supuesto,
estamos frente a lo que los romanos denominaron matiTmonio sine manu, el
que analizaremos -reiteramos- en el proximo capitulo;
c) la cuasi-serv idumbre o mancipium: consiste en el :poder o

le eran entregadas en mancipium.

En efecto, mediante la mancipatio, un pater tema el .derecho de

colo.car a unfilius bajo el mancipium de otro paterfamiliae, que procedia
a adquirirlo en tal caracter.
Los motivos por los cuales^se celebraba la mancipium^se
relacionaban generalmente para garantizar una deuda, para solventar
necesidades economicas opara pagar una deudapor una obligacion que
hubiera contraido elfilius.
 184 J o r g e R a O l S o s a V a l l e jo

Esta institution se diferenciaba de laesdavitud, fundamentalmente

porque era temporaria (por ejemplo, cesaba al extinguirse la deuda), y por-
que Qlfilim no perdia su statusHbertatis;
d) entrega noxal: mediante esta manifestation de potestad, &1pater
podia proceder a entregar en noxa (termino que comprende todo
delito, segun Gayo, Dig. 50,16) a sufilms a la victima de un delito
cometido por este. Tenia como fmalidad el resarcimiento por los

e) la dominicapotestas: era el poder quQ &\pater ejercia sobre sus

eselavos, el cual en el antiguo derecho romano lo podia ejercer de
manera absoluta, y que con el correr del tiempo y la evolution del
derecho fue limitandose a,tal punto de no solamente prohibirse
que pudiese matarlo, sino tampoco abandonar al esclavo viejo o
enfermo, so pena de estrictas sanciones para el amo;
f) el dominium', sabemos que el pater era la unica persona
plenamente capaz (sui iuris), y en consecuencia, la unica que
podia tener patrimonio. Formulada la presente aclaracion, es facil
comprender que el dominium no era otra cosa que el senorio o
potestad que el pater ejercia sobre todas las cosas que
constituian su patrimonio.

91. Peculio: concepto, clases, integration y regimen juridico

GayO nos ensena que fel que esta bajo la potestad de otro no puede
tener nadasuyoj (Dig. 41,1,10).

Conforme a este principio, eL/iZi^Jio.p.adia.sor^itular de^derechos

patrimoniales (ni creditorios, ni reales), pero^gozar deliv^eommemium^
pod4a.rea'lizar^negeios-4uridiGQS.que^iaieran4iara|iaGe^dq,uirir:<a:Su
^ fl^ ^ e re c h o s ^ a l^ y^creditorios. Etproblema se pr^entaba ^ando,

b.ene(lGiado;Cfaedab^perjudicado, pucsto.que.sus.rdeudavs-novobligahan-al
pater, yatcaeeer de bienes, sus acreedores no teruan posibilidades de
cobrar-sus ereditos.
Gomo efecto de todo esto, resultaba que, ante la insolvencia de los
fllius seJbacia dxficil entablar relaciones comerciales con estos, produciendose
un estancamiento cada vez mas acentuado del comercio.
Para corregir esta situation, el derecho romano, a traves del derecho
 D u r q c h o R o m a n o - S i; g u n d a P a r t i :- 185

filius fuesen subsanadas al aplicarlas acciones adiecticiae, que podian ser

ejercidas por los acreedores delfilms directamente contra el pater.
No conforme con lo scnalado, el derecho evoluciono enel sentido de
subsanar la incapacidad patrimonial delfiliiis alcrear el regimen del peculio,
que consistia en una ciertamasa de bienes o suma de dinero que se fueron
concediendo alfilius, el que vario segun el tipo de peculio que correspondiera.

o El primer tipo de peculio que legislo el derecho romano, file el peculio

profecticio (peculium profecticium), el que estaba integrado por una suma
de..dinero y/o masa de bienes que el pater entregaba alfilius parasuusoy
administracion, tal como lo senala Ulpiano (Dig. 15,1,5). Aclaramos que
nunca debe perderse de vista la distinta naturalezajuridica que detentaban
el peculio y el patrimonio. Recordemos que la unica persona que en Roma
podia tener patrimonio propio era el-paterfamiliae (sui iuris), y .que los
bienes o dinero quepudiese tener elfilius no le pertenecian; por consiguiente, el
peculio profecticio -como ya lo expresamos- solamente era entregado al
filius para su uso y administracion, siendo revocable esta entrega en
cualquier momento y sin expresion de causa de manera unilateral por parte
del pater. En esta misma linea de pensamiento, si elfilius premoria con
respecto al pater, los bienes o dinero que integraban el peculio regresaban
al pater sin que se abriese sucesion delfilius, puesto que este no era titular
de derechos patrimoniales.

Posteriormente, en el Alto Imperio, en epoca de Augusto, y con el

objeto de fomentar el ingreso a las legiones romanas debido a que el Imperio
estaba en plena expansion, la legislation romana creo el peculio castrense
(in castris). Este peculio, a diferencia del anterior, estaba integrado porlas.
retribuciones que recibla elfilius en su caracter de militar, porlas herencias
que le hubiesendejado sus companeros de armas, por las donaciones que se le
hubiesen hecho conmotivo de haberse incorporado alejercito, y por el botin de
guerra. Respecto a este ultimo, cabe aclarar que, los territorios que Roma
incorporaba en razon de su expansion territorial, juridicamente pertenecian al
Estado romano; mientras que las cosas muebles (armas, joyas, tesoros, etc.)
que se obtenian del enemigo, juridicamente pasaban a ser propiedad del
emperador; pero este, para incentivar a.sus_soldados, les otorgaba dichos
bienes; estos. fueron conocidos con la denominacion de botin de guerra.
Otra distincion fundamental entre el peculio profecticio y el peculio
castrense, consistiaenqueenesteultimo, elfilius podia, no solamente realizar
actos de administracion, sino que tambien podia efectuar actos de disposicion
-aun a titulo gratuito-, y ademas ejercer las accioncs que considerase
 186 J o r g e R a u l S o sa V a ijju o

pertinentes en defensade sus derechos. Asimismo, estaba facultado a

disponer de su peculio por testamento, de all! que expresaramos
precedentemente que integraban el peculio castrense, entre otros bienes, las
herencias que le hubiesen dejado sus companeros de armas. En efecto, era
comun que al salir de Roma para conquistar nuevos territorios, los soldados
se concentrasen a orar en el campo de Marte, ante la posibilidad de una
muerte inminente, redactando ademas, testamentos en los cuales expresaban
su voluntad de dejar los bienes que hubiesen obtenido a traves del
peculio castrense.

Con el correr del tiempo, ya en el Bajo Imperio, y bajo el gobiemo

del emperador Constantino, se legislo sobre un tercer tipo de peculio, el
cual estaba constitui do por los bienes que elfilms, hubiese adquirido como
retribucionobtenidaportrabajar enelpalacio imperial, o por las labores
que realizara acompanando a los. ejercitos, haciendose extensivas a las
retribuciones recibidas por cumplir cualquier funcion publica, por los honorarios
en el desempeno de profesiones liberales, y por las donaciones recibidas
por parte del emperador. Este fue denominado peculio cuasi-castrense.
Se diferenciaba del castrense fundamentalmente por los distintos
bienes que lo integraban. Con respecto al regimen juridico, era similar, con
la exception de que al principio se prohibio al filius transmitirlo por
testamento. Recien en el derechojustinianeo se dejo sin efecto tal prohibition,
tal como surge del Cod. 3,28,37.
cA) Por ultimo aparece el peculio adventicio (ad ventris). En efecto, el
emperador Constantino, con el objeto de afrrmar aun mas lacapacidad del
filius, dispuso que los bienes que obtuviesen por herencia de su madre
(bona materna), les pertenetian en propiedad; el pater solamente tema el
usufructo de los mismos (Cod. 6,60).
Este peculio evoluciono en el sentido de que con posterioridad a
Constantino se dictaronconstituciones que establecieron que los bienes que el
filius recibiesepor cualquier acto de liberalidad por parte desus ascendientes
matemos, pasaban a constituir el peculio adventicio (bona materna generis),
ampliandose, en consecuencia, considerablemente la integration de este.
En una ultima etapa de su evolution, ya en el derecho justinianeo,
el-peculio adventicio se generalizo de tal manera, que se dispuso que
todos los bienes que adquiriese elfilius, sin importar la causa, motivo o forma,
pasaban a integrar el peculio adventicio, con exception de los bienes
entregados por su padre, o en su representation (ex re patris). De esta
manera, el peculio adventicio absorbio a los peculios castrense y
cuasi-castrense, distinguiendose solamente del peculio profecticio.
 D m u i u i o R o m a n o - S i ;o u n d a P a r t e -

92. Extincion de la patria potestad mmm

$ ||||||
Pese a que la patria potestad constituia un extenso y profundo pod|||
del pater sobre las personas sometidas a ella, el derecho romano considerfif||
una serie de situaciones mediante las cuales se extinguia.
=L-a extincion natural de la patria potestad tenia lugar cuando-gg
producia la muerte del pater, la que aparejaba como efecto directo e
inmediato la disolucion del vinculo en relation atodos los/z/Zus^que estaban
bajo su potestad, quedando los otros descendientes directos (nietos,
bisnietos) bajo la potestad del ascendiente que5como consecuencia de la
muerte delpater, habria logrado la plena capacidad (pasaba de alieni iuris
a sui iuris), tal como nos ensena Gayo en sus Institutas (1,127).
Tambien se producia la extincion por muerte del
logicamente, sin los efectos que seproducian conforme lo scnalado en la
ultima parte del parrafo precedente.
Otra causal de extincion dej^ patria potestad la pvoducial^capitis
deminutio maxima, debido a que tenia como consecuencia la de extinguir
los derechos civiles de las personas que se vieran afectadas por esta capitis
deminutio. Es importantepuntualizarque, si la capitis deminutiomax-ima
se producia como consecuencia de haber caido el pater en cautiverio, y
posteriormente recuperaba su libertad, por aplicacion del iuspostliminium
tema cabida laficcion legal de considerar que la potestad nunca se habia
extinguido (Gayo, 1,129). SLelfilius era quien habia caido en cautiverio, las
consecuenciasjuridicas eran similares.

La capitis deminutio media tambien extinguia la patria potestad,

debido a que la misma solamente era ejercitable por los ciudadanos romanos.
La adrogacion, que tenia como efecto producir una capitis deminutio
minima sobre lacabeza del pater adrogado, tambien producia la extincion
de la patria potestad, puesto que la persona adrogada quedaba bajo una
nueva potestad.
La adopciontambien conllevaba el mismo efecto, pero a diferencia
de la adrogacion, quien perdia la patria potestad era el padre natural del
filius, quien pasaba a estar bajo, la potestad del padre adoptante.
En el antiguo derecho, ademas de las clasicas formas de extincion de
la patria potestad ya mencionadas, existieron otras. Unas, que dataron de
las primeras epocas del derecho y que tenian tundamento religioso; otras, que
aparecieron en las postrimerias del derecho romano.
En efecto desde el derecho antiguo, losfilius que llegaban a cierto
rango religioso, por esa misma razon, se consideraba que no podian estar
188 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo

bajo la potestad de ninguna persona, y en consecuencia, sus pater perdian la

patria potestad que tenfan sobre ellos. Puntualmente se trataba de los casos
en que el varon habia sido investido como sacerdote de Jupiter, o de la
mujer que era elegida virgen vestal (conf. Gayo, 1,130).

En el derecho justinianeo surgio otra forma de extincion de la patria

potestad. Se trataba de los hijos que llegaban a altas funciones estatales,
com ser consul, cuestor de palacio, prefccto delpretorio, etc. (Inst. 1,12,4).
En la etapa final del derecho, cuando se atempero el poder casi ilimitado
que detentaba el pater sobre susfilius, se impuso como pena la extincion
de lapatria potestad para aquellos padres que excedian sus facultades dentro
del marco de correction y education que el derecho limitaba a sus funciones.

Por ultimo, cabe destacar una institucion que nacio con el objeto de
limitar el ius vendendi, que a veces los padres lo ejercian de manera excesiva.
Interpretando disposiciones de la Ley de las XII Tablas, que sancionaba
con la perdida de la patria potestad a aquellos padres que hubiesen vendido
tres veces a sus hijos (Tabla IV, 3), se dispuso que si un padre queria extinguir la
patria potestad sobre su hijo, de manera vohmtaria, debia venderlo por tres
veces. Asi, y de acuerdo a la ley decenviral, luego de la tercera venta, obtema la
calidad de sui iuris, pero con la salvedad de que supater conservaba para
si los derechos de patronato, tutela y sucesion (Gayo, 1,140). A este instituto se
lo conocio con el nombre emancipation. Cabe aclarar que con respecto a la
emancipation de otros descendientes distintos a los hijos, solamente era
suficiente una sola mancipation, debido a que el texto referido de la Ley de
las XII Tablas (Tabla IV, 3) impuso la perdida de lapatria potestad por
triple venta, solo si se trataba de un hijo varon (Gayo, 1,132).

Con el transcurso del tiempo, se fue simplificando el procedimiento

de la emancipation. Asi, el emperador Anastasio establecio una forma mas
simple, mediante la cual se la otorgaba mediante rescripto imperial. Este
modo de emanciparfuedenominado emancipationAnastasiana. Por ultimo, en
laepocade Justiniano elprocedimiento se hace aun mas sencillo, puesto
quesepermite que elpater emancipara a su hijo mediante una declaracion
que debia efectuar ante un magistrado romano. A esta emancipation se la
conoce con el nombre de emancipation Justinianea.
 C apitulo XI

D e r e c h o d e F a m ilia
M atrimonio

J orge R aul SOSA VALLEJO

S umario: 93. El matrimonio romano: concepto y elementos. 94. Los

esponsales: concepto y efectos. 95. Extincion de los esponsales.
96. Clases de matrimonio. Concepto y efectos. 97. Manus maritalis:
concepto y formas de adquisicion^ 98. Presupuestos del matrimonio
romano. 99. Impedimentos matrimoniales. 100. Efectos del matrimonio
respecto a la familia. 101. Disolucion del matrimonio. 102. Legislation
matrimonial de Augusto. 103. Segundas nupcias. 104. El concubinato.
105. La dote: concepto y clases. 106. Constitution de la dote.
107. Restitution de la dote.

El matrimonio no se contrae por la copula,

sino por el consentimiento.
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 30)

93. El matrimonio romano: concepto y elementos

El matrimonio, denominado en Roma iustae nuptiae integra la

tercera y ultima parte del derecho de familia en Roma, conforme al
concepto dado por Savigny.

El derecho romano dicto un plexo complejo de leyes sobre esta

institution, teniendo en cuenta la gran importancia que reviste, al construir la
base sobre la que se sustenta la familia y la sociedad, y por tener como principal
objetivo la procreation, preservando de esta manera la especie humana.
Los jurisconsultos consideraban a las iustae nuptiae desde un
enfoque moral elevado, defmiendolas como la union de dos personas de
190 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo

distinto sexo, con la intention de ser marido y mujer, de procrear y educar a

sus hijos y constituir entre ellos una comunidad de vida.
Del analisis de este concepto, se desprende que en la conception
romana esta institution no es un acto juridico solemne mediante el cual los
contrayentes expresaban su voluntad, sino que tiene su fundamento en una
situation de hecho basada en la convivencia del hombre y de la mujer con la
intention permanente de vivir como marido y mujer. Como consecuencia de
esta comunidad, los conyuges tienen unidad de domicilio, de dignidad y de
sacra privada.
Tambien del concepto dado se inhere que el matrimonio se constituye
por dos elementos esenciales: uno de caracter objetivo, y otro de caracter
subjetivo o intentional.

El elemento objetivo consiste en la convivencia entre los conyuges, pero

debemos aclarar que no consiste en un mero acuerdo initial de considerarse
como tales, sino que es mucho mas profundo, en el sentido de que es necesario
que sea duradero, permanente, no debiendo interpretarse exclusivamente
en sentido material, sino mas bien en un sentido etico.

El elemento subjetivo o intencional, que es denominado affectio

maritalis, consiste en la intention de tratarse como marido y mujer. Al ser un
elemento que se encuentra en el fuero intemo, es necesario que de alguna
manera se exteriorice: la manifestation mas evidente es por medio del honor
maritalis, que tiene lugar atraves del trato social, publico, que se dispensan los
conyuges concurriendo a lugares publicos (teatro, circo, reuniones sociales,
etc.)demostrandoquesetratabancomomaridoymujer,quelamujergozaba de la
dignidad de esposa, y en general, que existia un respeto recfproco.

Si bien ambos elementos erannecesarios para conformar el matrimonio,

los romanos le dieron aun mas importancia al affectio maritalis. Esto era
asi, debido al caracter etico que fundamentalmente tenia la cohabitation, a
tal punto que Ulpiano (Dig., 24) nos ensena que no el concubito, sino el
consentimiento constituyen las nupcias (nuptias non concubitus, sed
consensusfacit).
Con lo precedentemente expuesto ratificamos que el matrimonio
romano se configuro como una situation de hecho, pudiendose demostrar
esto, por ejemplo, a traves del ius postliminium, institution que tenia
cabida solamente enlas situaciones de derecho, y no en las de hecho. Asi, no se
aplicaba en las iustae nuptiae, por ser evidente que estas conformaban una
situation factica. ,
 f J - ; , T jiittiic n o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 'M B

94. Los esponsales: concepto y efectos B |l l

Si bien en Roma el matrimonio no tenia el caracter de un actojur{dld@^|||

era costumbre que estuviese precedido frecuentemente por una convenci6n
celebrada entre los futuros contrayentes, mediante la cual se compromelffl' C
aunirse en matrimonio en un lapso mas o menos no lejano. Esta conveneidft
se denomina sponsalia, y no era otra cosa que una promesa de fulura
nupcia, es decir, era un compromiso matrimonial. Su denomination derivft
del vocablo sponsio que -como explicaremos luego, en el capitulo
correspondiente a los contratos- se trata de un contrato verbal y solemne
que se utilizaba para perfeccionar una promesa.
El efecto normal que acarreaba la celebration de los esponsales, era,
naturalmente que los conyuges llegasen acelebrar las iustae nuptiae, es
decir, cumplir efectivamente con lo que se habia prometido. Ademas, los
esponsales teman otros efectos que estaban perfectamente regulados por el
derecho romano. Asi, con la fmali^d.de preservar la dignidad de lanovia,
el futuro esposo podia demandar por injurias a quien la haya ofendido; se
dispuso asimismo sancionarlainfidelidaddelamujeraun antes del matrimonio,
por el solo hecho de haberse celebrado los esponsales; se prohibio a los
novios celebrar nuevos esponsales con otra persona antes de que se
extinguiese la promesa vigente, sancionandolos con la pena de infamia. -

El problema en relacion a los efectos se plantea cuando, una vez

celebrada la promesa matrimonial, la misma se incumple. En este aspecto, el
incumplimiento de los esponsales conlleva consecuencias, las que variaron a
traves de la evolution del derecho.

En los primeros tiempos de Roma el incumplimiento daba lugar a una

accion por danos y perjuicios que se traducia en el pago de una suma de
dinero. Este criterio no resulto compatible con el concepto y espiritu que
tenian los romanos sobre el matrimonio, el cual estaba basado en el affectio
maritalis, por lo que resultaba irrito para la comunidad romana que se
ej erciera una accion pecuniaria, dej andose de acudir a esta paulatinamente.

Por ello, en el derecho clasico, los esponsales tuvieron fundamentalmente

un caracter etico-social mas que legal, puesto que era mal visto en la
sociedad romana que alguien incumpliese con el compromiso matrimonial
que habia contraldo. Por eso decimos que la sancion era mas bien de tipo
etico-social, puesto que quien incurriese en este tipo de falta era, de hecho,
repudiado por la sociedad romana.
 Con el transcurso del tiempo, el incumplimiento de los esponsales
paso de ser exceptional a ser habitual; ello, debido al relajamiento de las
costumbres, razon por la que en la practica la sancion ya no revestia ni
siquiera caracter social.
Advirtiendo esta situation, los emperadores cristianos impusieron la
tendencia de garantizar el cumplimiento de los esponsales, reforzando esta
promesa de contraer matrimonio con arras, que consistia en una suma de
dinero que una de las partes -o su paterfamilias- entregaba a la otra, y
que, en el caso de incumplirse la promesa, tenia consecuencias juridicas.
Deben distinguirse dos hipotesis: si quien incumplia era quien habia entregado
las arras, perdia el dinero que habia dado; mientras que si quien incumplia
era el que habia recibido las arras, estaba obligado a devolver el cuadruple
de lo recibido.

Finalmente, en el derecho justinianeo, se corrigio la sancion que tema

quien habla recibido el dinero dado en arras, disponiendose que solamente
estaba obligado a devolver el doble de la cantidad que recibio al momento
de concretarse los esponsales.

95. Extincion de los esponsales

Durante el lapso que transcuire entre la celebration de los esponsales

y las iustae nuptiae podian darse situaciones que tuviesen como efecto la
extincion de los esponsales. Ello podia obedecer a diversas causas:
a) muerte de uno de los prometidos;
b) por haber sufirido alguno de ellos una capitis deminutio maxima,
perdiendo su estado de libertad, como ser, haber caido en cautiverio;
c) por capitis deminutio media de alguno de los prometidos:
recordemos que los esponsales y las iustae nuptiae son
instituciones que se encuentran en el ambito del derecho quiritario;
en consecuencia, solamente eran susceptibles de ser celebrados
por ciudadanos romanos. Al perder alguna de las partes la
ciudadania romana, evidentemente no estaban capacitadaspara
celebrar matrimonio, y, en consecuencia, los esponsales
inexorablemente se extinguian;
d) por mutuo disenso: si ambas partes acordaban con posterioridad
a los esponsales dejar sin efecto el compromiso matrimonial, el
mismo debia tener como efecto su extincion; maxime si tenemos en
 D h r k c i io R o m a n o - S h g u n d a P a r t i :- 193

consideration que las iustae nuptiae se basan fundamentalmente

en el affectio maritalis;
e) por el disenso de una sola de las partes: al ser el matrimonio un
acto esencialmente libre y consentido por las partes, el disenso de
una sola de ellas implica la extincion de los esponsales,
Solamente debemos recordar, en este caso, las sanciones
dispuestas para la parte que incumple con su promesa
matrimonial, tema tratado en la ultima parte del paragrafo anterior.

96. Clases de matrimonio: concepto y efectos

El derecho romano distinguio dos clases de matrimonio: el matrimonio

cum manu y el matrimonio sine manu.

El matrimonio cum manu tenia lugar cuando el marido adquiria la

manus maritalis sobre la mujer, hectS que lo podia realizar de diversas
formas, segun analizaremos en el proximo paragrafo. Al adquirir la manus
se producian importantes efectos tanto en el piano familiar como juridico.
Asi, la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido; este, ademas
pasaba a tener autoridad sobre ella; y, desde el punto de vista patrimonial, el
marido si era sui iuris, o su paterfamiliae, si era alieni iuris adquirfa la
totalidad de los bienes de la mujer, engrosando asi su patrimonio.

Asimismo, al desvincularse de sus parientes naturales, se producia de

manera automatica el cambio de su sacraprivada por la religion domestica
de su marido.
Mientras que en el matrimonio sine manu, el marido no adquiria la
manus maritalis sobre su mujer, no produciendose por lo tanto todos los
efectos enunciados en el parrafo precedente, por lo que la mujer continuaba
ligada a su familia de sangre. En esta clase de matrimonio, el efecto principal
que se producia, consistia en que los hijos que tuvieran, quedaban bajo la
potestad de su padre, integrando la familia de este.

97. Manus maritalis: concepto y formas de adquisicion

Al analizar en el capitulo anterior las potestades del paterfamiliae

dejamos sentado que la manus maritalis es el poder que ejerce el marido
sobre la mujer.
 vunvm ivMyii V nbU'JU

Pero la manus no se origina por la sola celebration del matrimonio.

Gayo (Institutas, 1,109) nos ensena que puede adquirirse mediante diversas
formas, las que se concretan a traves de la confarreatio, la coemptio y el usus:
a) la confarreatio es una ceremoniareligiosa y solemne celebrada
g/* por el sumo sacerdote de Jupiter en presencia de diez testigos que
^ j deben ser ciudadanos romanos. Gayo (Institutas, 1,112) senala
y que para completar esta ceremonia se ofrece un pan de harina de
" f * i&c trigo (panisfarreus), siendo indispensable realizar una serie de
ritos solemnes. En efecto, el formalismo de este acto exigia que se
realizaran varias etapas sucesivasy continuas. Laprimera consistia en
la tradition es decir, la salida de la novia del hogar patemo; la
segunda, deductio in domu simulaba un rapto por parte del novio,
quien, acompanado por otros rituales, debia llevar a la novia al
hogar conyugal, haciendola entrar sin que ella pise el umbral; y la
tercera -de donde proviene el nombre de esta forma de adquirir la
manus- es la confarreatio, mediante la cual, ya en el hogar
conyugal, se ofretia el panis farreus a Jupiter (y a los demas
invitados), recitando formulas sagradas y solemnes.
El historiador Tacito (legislador de Tiberio) nos dice en sus Anales
que los actos de la confarreatio duraban varios dias, y al estar cargado de
solemnidades, si la ceremonia se interrumpia por un acontecimiento
imprevisto, la ceremonia debia comenzar de nuevo realizando estrictamente
los mismos rituales. Cumplida la ceremonia, la mujer quedaba unida a la
familia de su marido y a su culto, pudiendo ser separada solamente por una
ceremonia contraria, la difarreatio, de la que no tenemos noticias en lo
relativo a su tramite. Por ultimo diremos que este tipo de adquisicion de la
manus estaba reservada exclusivamente a la clase patricia;

b) la coemptio es la forma normal de adquirir la manus en el

periodo clasico. Consiste en la venta simbolica de la mujer al
marido efectuada por medio de los procedimientos de la
emancipation. Al respecto, Gayo (Institutas, 1,113) dice que esta
venta imaginaria debia realizarse con la presencia de por lo menos
cinco testigos que debian ser ciudadanos romanos puberes, y de
otra persona que oficiaba de librepens.
Solamente nos resta destacar que al realizarse esta ceremonia de venta,
se debia aclarar expresamente que la misma era en matrimonii causa,
debido a que si no era asi, se estaba en presencia de una venta pura y
simple, y la mujer podia pasar a revestir en calidad de esclava;
 D iiW iC n o R o m a n o - S e c u n d a P a r t h - 195

c) el usus es la forma de adquirir la manus por ei solo transcurso del

tiempo. Celebradas las nuptiae, y transcurrido un ano, hacia
nacer a favor del marido esta potestad. Ahora bien, si la mujer no
queria quedar sujeta a la potestad de su marido, antes de que
transcurriese un ano de casados, debia ausentarse por tres noches
del hogar conyugal, y de esta forma interrumpia el lapso que iba
transcurriendo (conf. Gayo, Institutas, I; 111). A esta forma
interruptiva del usus se la denomino trinoctium. Luego, volvia al
hogar conyugal y el plazo anual teniente a la adquisicion de la manus
se inieiaba nuevamente:

98. Presupuestos del matrimonio romano

El derecho romano exige una serie de presupuestos o requisitos de

validez para celebrar las iustae nuptiae. Ellos se refieren a:
a) capacidad juridica o ius connubi: al ser una institution de
derecho quiritario, en los primeros tiempos de Roma solamente
tuvieron capacidadjurldxcapara contraer matrimonio los ciudadanos
romanos. Por esto quedaban excluidos los latinos iunidni y
coloniarii, los peregrinos, y con mas razon los esclavos.
Con el transcurso del tiempo se les confirio la ciudadania a todos los
subditos del imperio, y al desaparecer la distincion entre ciudadanos y
extranjeros, todas las personas pudieron gozar del ius connubi, a
exception de los barbaros y de los esclavos;
b) capacidad sexual para procrear: estaba dada por la pubertad,
debido a que con este requisito se podia cumplir con la procreation,
fimcion primordial del matrimonio. El derecho romano establecio
-en realidad es una fiction juridica- que los varones llegaban a la
pubertad al cumplir los 14 anos y las mujeres 12 anos;
c) consentimiento de los contrayentes: al ser elemento esencial
de las iustae nuptiae el affectio maritalis, el consentimiento
prestado mediante un acto voluntario libre" constituye otro
presupuesto del matrimonio romano. Al respecto cabe recordar que
no el concubito, sino el consentimiento constituyen las nupcias;
d) autorizacion del paterfamiliae: si el prometido fuera alieni iuris;
se requeria, ademas de su consentimiento, la autorizacion del
paterfamiliae. Debemos destacar que si el padre del contrayente no
era el paterfamiliae (porque, pOr ejemplo, a su vez estaba bajo la
potestad de su padre), era necesario tambien su consentimiento,
196 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo

porque en el futuro -eventualmente- los hijos que pudiesen nacer

de este nuevo matrimonio podrian quedar bajo su potestad.

Sobre este presupuesto solo resta aclarar que la Lex Iulia autorizo la
venia supletoria del magistrado cuando el padre se opusiese sin fundamento.

99. Impedimentos matrimoniales

Los impedimentos matrimoniales son hechos o situaciones de diversa

indole (etica, religiosa, social, etc.) que constituyen obstaculos para realizar
las legftimas nupcias.
De la lectura de las fuentes no se observa que los romanos hubiesen
realizado una clasificacion de los impedimentos matrimoniales* pero a los
efectos academicos tomaremos una clasificacion del derecho canonico, y la
aplicaremos al derecho romano. Asi, diremos que los impedimentos podian
ser absolutos y relativos.

Impedimentos absolutos son los que imposibilitan el matrimonio con

cualquier otra persona. Mientras que los impedimentos relativos son aquellos
que imposibilitan la celebration del matrimonio con personas determinadas.
Entre los impedimentos absolutos podemos mencionar al matrimonio
anterior mientras subsista (conf. Gayo, 1,63) debido a que el matrimonio en
Roma era monogamico. En la cita que hicimos de Gayo, al final del paragrafo
63 dice que una mujer no puede estar casada al mismo tiempo con dos
maridos, ni un marido puede tener al mismo tiempo dos mujeres. Otro
impedimento absoluto era el que tenian las personas que hubieran hecho
votos de castidad para ingresar a ordenes religiosas. Por ultimo, tambien les
cabla este impedimento a las personas castradas y esterilizadas, debiendo
aclarar que a los que nacian esteriles (spadones) no les alcanzaba esta
incapacidad, estandoles permitido contraer matrimonio.

Entre los impedimentos relativos tenia gran importancia el parentesco.

En el parentesco por consanguinidad la prohibition alcanzaba en linea recta
en todos los grados, mientras que en linea colateral llegaba en el antiguo
derecho hasta el sexto grado, restringiendose luego hasta el cuarto grado,
quedando como dato anecdotico la injusta restriction que impuso el
emperador Claudio, la que alcanzo a durar un breve periodo. En el
parentesco por afinidad el impedimento matrimonial lo fue en linea recta en
todos los grados, y en linea colateral hasta el segundo grado.
 D iiiu-ici io R o m a n o - S e g u n d a P a r t c - 197

Por razones politicas y eticas le estuvo vedado contraer nupcias al

gobemador de una provincia romana con una mujer que habitase en la
provincia que gobemase, prohibition que se mantema hasta el momento en
que el gobemador dej ara su cargo.

Por razones eticas se prohibio el matrimonio entre un esposo

divorciado con la hija de la ex esposa de un matrimonio posterior.

Por razones religiosas, a partir del cristianismo se prohibio el

matrimonio de un cristiano con herejes ojudios. Asimismo no se permitio el
matrimonio de un padrino con su ahijada.

Por motivos sociales estaba prohibido en el antiguo derecho el

matrimonio entre patricios y plebeyos, siendo este impedimento dejado sin
efecto por la Lex Canuleia del ano 445 a.C.

Por razones de conflicto de intereses entre patrimonios prohibio la

celebration de iustae nuptiae entre el tutor o curador -abarcando tambien
la prohibition a sus hijos- con la pupila. Este impedimento subsistia hasta
que el tutor o curador rindiese cuentas de su gestion, las mismas fuesen
aprobadas, y transcurriese un ano.

A los efectos de dar certeza a la filiation, se prohibio que la mujer se

casase antes de transcurridos 10 meses de haber enviudado o de la fecha
de haberse divorciado. Aclaramos que este perlodo vario, conforme la
evolution del derecho y en especial a traves de la legislation matrimonial de
Augusto, como se analizara en el paragrafo correspondiente.
Por razones de decoro se prohibieron las nupcias entre senadores o v
sus hijos, con mujeres de vida licenciosa.

Por ultimo, cabe destacar que los impedimentos mencionados, si bien

son los mas importantes y de habitual aplicacion, no conforman una enun
ciation taxativa, pudiendose encontrar otras en las fuentes de derecho ro
mano.

100. Efectos del matrimonio respecto a la familia

Con respecto a los efectos del matrimonio romano en relation a la

familia, debemos distinguir los que acarreaba entre los conyuges, de los
efectos entre los padres y los hijos.
 198 J o r g e R a u l S o sa V a l l e jo

Entre los conyuges, debemos mencionar como efectos fundamentales:

a) se deben retiprocamente mutua fidelidad, inclusive desde la
celebration de los esponsales;
b) el marido esta obligado a proteger a su esposa, lo que se refleja en
el deber de representarla en juicio (aunque no tenga mandato) y
accionar por las injurias que le hubiesen causado;
c) la mujer esta obligada a respetar y obedecer a su marido, debe
residir en el lugar que el marido establezcay debe encargarse de
las tareas domesticas;
d) para apartar a los conyuges de todo interes patrimonial, Ulpiano
(Dig. 24,1) nos indica que se prohibieron las donaciones entre
conyuges, a punto tal que fueron sancionadas con nulidad absoluta.

El principal efecto del matrimonio con respecto a los hijos estaba

dado en relacion a la filiation, que es el conjunto de derechos y obligaciones
que surgen entre padres e hijos. El derecho romano tuvo en consideration
diversas filiaciones:
a) filiation legitima, si la misma derivaba de las iustae nuptiae.
El derecho romano establecio una presuncion iuris tantum con
respecto a la filiation legitima. En efecto, se presurma que el hijo
nacido luego de los 180 dias de celebrado el matrimonio, y hasta
300 dias despues de haberse disuelto, era considerado hijo
legitimo. Logicamente, por el tipo de presuncion que estamos
tratando, la misma admitia que se probase lo contrario;
b) filiation natural, cuando provema del concubinato, es decir,
de la union estable entre el varon y la mujer sin haber celebrado
las iustae nuptiae;
c) filiation ilegitima, si era fruto de relaciones prohibidas (adulterina,
incestuosa, sacrflega);
d) filiation adoptiva, cuando la misma era consecuencia de
la adoption.

Entre padres e hijos, y como consecuencia de la filiation, los padres

estaban obligados a proteger, educar y alimentar a sus hijos. Con respecto
a los alimentos, la obligacion era reciproca, debiendo los hijos mayores
prestar alimentos a sus padres cuando estos se encontraban en estado de
incapacidad o vejez. Aclaramos que por alimentos se entiende todo lo que
es indispensable para el mantenimiento de la persona, comprendiendo los
5* alimentos, vestimenta y habitation, conforme a la fortuna de quien tenia la
obligacion de proporcionarlos.
 D i;ri;c i 10 R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 199

Los hijos a su vez, estaban obligados a honrar y respetar a sus padres,

como ser, por ejemplo, no estaban obligados a prestar testimonio contra
ellos. Los hijos tenian derecho a participar de la sucesion ab intestato de
sus padres. En lo que respecta a la sucesion tesiamentaria, en los primeros
tiempos los padres podian disponer libremente de sus bienes, pero al
evolucionar el derecho, este poder de disposicion se fue restringiendo hasta
llegar un momento en que se prohibio desheredar a los hijos sinjusta causa.

101. Disolucion del matrimonio

Las legislaciones que se inspiran en el derecho canonico consideran

que el matrimonio no es una mera relacion contractual factible de disolucion
voluntaria, razon por la que admiten como unico medio idoneo el
fallecimiento de uno de los conyuges. Pero el derecho romano, dado la
particular conception que tenia mismo -recordemos tambien sus
elementos constitutivos- consagro, ademas del fallecimiento de uno de los
conyuges, otras causales, fundadas en desaparicion de la capacidad de los
contrayentes (perdida del ius connubi), y en la cesacion de la voluntad de
continuar unidos (perdida del affectio maritalis), lo que daba lugar a la
extincion de las iustae nuptiae a traves del divorcio.

De lo expuesto, tenemos que el matrimonio podia disolverse por las

siguientes causas:
a) por el fallecimiento de uno de los conyuges;
b) la capitis deminutio maxima de uno de ellos, debido a que al
haber perdido el status libertatis lo porna en un estado de esdavitud
que impedia la subsistencia de las nupcias. Si la esclavitud hubiera
sido producida por haber quedado bajo cautiverio, en poder del
enemigo, las nupcias quedaban disueltas aunque luego se liberase
y vol viera a Roma, porque recordemos que el ius postliminium
no tenia efecto en las relaciones de hecho, como era el matrimonio.
No obstante lo expresado, el derecho romano contemplo algunas
situaciones especiales en las que el matrimonio no se disolvia, tal
era el caso de que ambos conyuges hubiesen sido tornados cautivos
en el mismo momento y prosegula la convivencia, regresando luego
juntos a Roma. En el derecho justinianeo se dispuso que si uno de
los conyuges era tornado cautivo y se tuviesennotidas del prisiOnero,
el otro conyuge no podia casarse hasta transcurridos 5 anos;
 J U K U I J K .A U I, O Q S A V A I X U J O

c) la capitis deminutio media, porque al perder el status civitatis

no se puede. gozar de instituciones que son exclusivas de los
ciudadanos romanos, como ser el matrimonio. No obstante lo
senalado, la union subsistia como matrimonio del derecho de
gentes, e incluso con Justiniano se establece que la perdida de la
ciudadama no produce la disolucion del matrimonio del derecho
civil cuando el conyuge que no sufre capitis deminutio alguna
continua conservando el affectio maritalis.

102. Legislation matrimonial de Augusto

Con la finalidad de poblar el inmenso territorio imperial romano y

ademas detener el relajamiento de las costumbres, Augusto dicto una serie
de leyes matrimoniales, destacandose la lex Iulia de maritandis ordinibus
(ano 18 a.C.) y la Lex Papia Poppae (ano 9). ^

En definitiva, las disposiciones de estas leves obligaban a todos los

ciudadanos que tuviesen entre 25 y 60 anos, y a toda mujer entre los 20 y
los 50 anos a contraer matrimonio.

Inclusive comprendfan tambien a las personas divorciadas v viudas.

En efecto, el hombre estaba obligado acasarse inmediatamente despues de
haber pasado 100 dfas de haberse disuelto su matrimonio, y lamuierviuda.
segun la Lex Iulia despues de un ano de haber enviudado; este plazo se^
restringio a 6 meses para el caso de la mujer divorciada. La Lex Papia
Poppae extendio estos plazos a 2 anosyT8 meserrg^ect'i vaihente.
Mas aun, la Lex Papia Poppae llego a establecer la obligatoriedad
de que los matrimonios de ingenuos tuviesen 3 hiios, y los matrimonios de
libertos4.

Para fomentar el cumplimiento de las disposiciones legales se dispuso

un sistema de beneficios y sanciones. Asi, se eximio de la tutela perpetua a
las muieres ingenuas y libertas que tuviesen 3 y 4 hijos respectivamente,
como asi tambien se dio prioridad a los hombres para que accediesen a
cargos publicos.

Por el contrario, se llego a establecer que las personas solteras (celibes)

sin distincion de sexo perdieran la totalidad^deios-bienesquese^les-hubiera
dejado por testamento, y las personas casadas sin hijos (orbi) perdieran la
 'I. U C to A V A I J . I J U

uniones fuera del matrimonio. Asi, el adulterio (adulterium\ el incesto

(incestum) y el estupro (,stuprum), termino que sirvio para senalar en
general cualquier union ilicita, era castigaba con la confiscation de la mitad
de los bienes, e inclusive con pena corporal.
Asimismo se establece que las personas que viven en concubinato
deben ser puberes, y la union debe ser exclusiva; es decir, no se puede tener
de manera simultaneados concubinas, ni concubinay esposa Puntualizamos
tambien que el concubinato difiere fundamentalmente de las iustae nuptiae
debido a que carece de affectio maritalis; ello significa que la mujer
concubina no tiene la dignidad de la esposa; tampoco es admisible que viva
en concubinato sin que pierda parte de su honor o prestigio.

Logicamente el concubinato no produce los efectos propios de las

iustae nuptiae, ni en lo que respecta a las personas vinculadas por esta
relacion, ni con respecto a los bienes, como asi tampoco en relacion a los
hijos, que no son legitimos, sino naturales en cuanto a su filiation.
Ya en epoca del cristianismo, y con el objeto de disminuir las relaciones
surgidas del concubinato, los emperadores fomentaron que los padres
regularizaran su situation uniendose en subsiguiente matrimonio, pudiendo de
esta manera legitimar a los hijos que hubiesen tenido en concubinato, como ya
se explico al tratar el tema concemiente a la adquisicion de la patria potestad.

Para finalizar, diremos que el concubinato se mantuvo dentro de la

legalidad desde la legislation matrimonial de Augusto, siendo abolido recien
en el siglo IX por disposition de los emperadores Basilio y Leon el Filosofo
(Novelas, Leon, 91).

105. La dote: concepto y clases

Dote (dos o res uxoria) es el conjunto de bienes que la mujer, sus

ascendientes o unatercera persona en su nombre entrega al marido para
ayudar a solventar los gastos del matrimonio.

De acuerdo al concepto dado, la dote podia ser:

a) dote profecticia: que estaba constituida por los bienes aportados
el padre o ascendiente patemo;
 D krucho R o m a n o - S ik jijn d a P a r ti -:- 203

b) dote adventitia: constituida por las dem&s personas que no

estaban incluidas en la dote profecticia.

En los primeros tiempos la dote era una verdadera cuestion de honor

para los parientes de la mujer, adquiriendo el caracter de constituir una
obligacion legal recien en el derecho postclasico y justinianeo.

Si el marido detentaba la manus maritalis sobre la mujer, los bienes

dotales pasaban directamente a incrementar su patrimonio.

Si por el contrario el matrimonio se celebraba sine manu, el destino

de los bienes entregados en dote vario conforme a la evolution del derecho.
En el antiguo derecho, debido al fuerte poder que ejercia el marido, los
bienes pasaban en forma definitiva a su propiedad. Mas adelante, al
incrementarse los divorcios debid^al relajamiento de las costumbres, se
hizo habitual estipular la restitution de la dote para el eventual caso de que la
mujer se divorciara o quedase viuda. Finalmente, en el derecho
postjustinianeo, quedo establecido mediante acciones otorgadas por la ley
que el marido debia restituir los bienes que habia recibido de su mujer, en
concepto de dote, en caso de disolucion del matrimonio por divorcio. .

106. Constitution de la dote

La dote podia constituirse por la entrega efectiva de los bienes que la

componen, o por una obligacion de entregarlos, contraida mediante un
negocio juridico.

Si se realizaba mediante la entrega efectiva de los bienes dotales, la

misma se debia cumplir mediante cualquiera de los modos de transmision de
la propiedad y demas derechos reales (mancipatio, in iure cessio, traditio,
cesion de ereditos, etc.).

Mientras que la constitution a traves de una obligacion, se cumplia

mediante la promissio dotis. La dictio dotis se lleva a cabo por una
declaration solemne de quien la constituye; mientras que lapromissio dotis
es una promesa de constituir la dote mediante la forma de la stipulatio.
*\rt JO K O li K A U L S O S A V A M ,I-JO

La dictio dotis debia cumplirse antes del matrimonio, pero el resto de

formas de constitution podian realizarse antes o despues de las iustae nuptiae.

107. Restitution de la dote

Al relajarse las costumbres, y frente a la realidad del incremento de

divorcios, se hizo corriente que los conyuges estipularan pautas para
restituir los bienes dotales.

Al evolucionar el derecho, la devolucion de dichos bienes fue

respaldada por dos acciones: la actio ex stipulatu para el caso de que el
marido prometiese larestitucion bajo la forma de la stipulatio; y la actio rei
uxoriae, para el caso de que no se haya celebrado la stipulatio.

En el derecho postclasico tambien se reconoce validez al simple

pacto de restitution de la dote celebrado entre el marido y el constituyente
de la dote en el momento de la entrega de los bienes dotales (dotis datio).

En caso de disolucion del matrimonio por causa de muerte, debemos

distinguir si la disolucion es por muerte de la mujer o del marido.

Si se disuelve por muerte de la mujer, la dote adventitia queda en

propiedad del marido, con la exception de que haya sido convenida la
restitution al constituyente mediante la stipulatio.

Si la disolucion se produce por muerte del marido o por divorcio, la

dote debe ser restituida a la persona que la haya constituido.
 C apitulo X II

R e p r e s e n t a c io n d e l o s I n c a p a c e s

J orge Ra i l SOSA VALLEJO

S um ario : 108. Representacion de los incapaces: introduction.

109. Tutela: concepto y caracteres. 110. Tutela de los menores impuberes:
concepto y clases. 111. Requisitos para ser tutor. 112. Funciones del
tutor. 113. Excusas de la tutela. 114. Cesacionde la tutela. 115. Tutela
de las mujeres: concepto y clases/unciones del tutor. 116. Guratela:
concepto. Diferencias con la tutela. 117. Curatela del demente.
118. Curatela del prodigo. 119. Curatela del menor puber.
120. Curatelas especiales.

No puede perjudicar al pupilo

el dolo del tutor, sea este solvente o no.
Javoleno (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 198)

108. Representacion de los incapaces: introduction

En el Capitulo VI del Tomo I de nuestra obra, hemos dejado sentado

que la persona fisica, para ser considerada sujeto de derecho, ademas de la
condition humana, necesitaba detentar capacidad juridica, la que estaba
conformada por los tres status.

Pero ademas, para poder ejercer por si misma los derechos sobre los
cuales fuese titular, era necesario que tuviese capacidad de hecho o de obrar.

Para el caso que no pudiera ejercer sus derechos personalmente, y

en consecuencia, defenderse correctamente por si misma, el derecho
romano considero que debia legislarse tendiendo a la protection de estos
incapaces, llegando acrear instituciones que lo representasen.
zu o J o r g e R a Ol S o sa V a l l e jo

Sobre este punto debemos formular una distincion, puesto que si el

incapaz era una persona alieni iuris, su representacion estaba a cargo de la
persona^/ iuris que ejercia su potestad. Pero si el incapaz era una persona
sui iuris, y no podia ejercer personalmente sus derechos por diversas razo-
nes (edad, sexo, deficiencia mental, etc.), era necesario que se pusieran en
funcionamiento los mecanismosjuridicos tendientes a protegerlo a traves de
la representacion necesaria o legal.

Por esta razon, el derecho creo dos clasicas instituciones que

analizaremos a continuation: la tutela y la curatela.

109. Tutela: concepto y caracteres

La tutela es definida en las Institutas (1,13) como la potestad sobre

una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger a la
persona que por su edad no puede defenderse por si misma.

La tutela se caracteriza fundamentalmente porque:

.. a) el tutor se ocupa de administrar y proteger el patrimonio del pupilo;
b) el pupilo continua siendo una persona sui iuris;
c) el tutor no tiene potestad de correction sobre la persona del pupilo.

El derecho romano legislo fundamentalmente sobre dos tipos de

tutela: la tutela de los menores impuberes sobre la cual se dictaron normas
generales sobre esta institution y la tutela de las mujeres, en la que se
dictaron normas especfficas aplicandose -por lo demas- las normas generales
contenidas en la tutela de los menores impuberes.

110. Tutela de los menores impuberes: concepto y clases

Como principio general, todo menor impuber que tuviera plena

capacidad juridica, es decir, que sea sui iuris, debia estar sometido al
regimen de la tutela. Ello, con la fmalidad de proteger al menor, habida
cuenta de su inmadurez.

Eljurisconsulto Gayo en las Institutas (1,189) se refiere a lanecesidad de

prestar asistencia y cooperation a las personas que por su inmadurez
 D m u -c u o R o m a n o - S e g u n d a P artis- 207

intelectual en razon de su edad eran incapaces de dirigir sus actos y administrar

su patrimonio.

La tutela del menor impuber puede ser impuesta mediante diversas

formas, reconociendo el derecho romano a las siguientes:
a) tutela testamentaria: data del antiguo derecho romano, y
consiste en el derecho que tiene el paterfamiliae de.nombrar por
testamento un tutor para las personas impuberes que estan bajo su
potestad, y que a su muerte pasan a ser sui iuris.
En el derecho clasico evoluciona este instituto en el sentido de que el
nombramiento efectuado por el padre debia ser confirmado por el
magistrado. Mas aun, en esa epoca se permitio que la tutela testamentaria
pueda ser tambien realizada por una persona extrana a la familia, debiendo
el magistrado tomar conocimiento sobre la honradez y capacidad del tutor
instituido de manera previa a que apm a su fimcion;
b) tutela legitima: para-el supuesto que no se hubiese nombrado
tutor par testamento, lasleyes detemiinaban quitiideblaasumir la
tutela de un menor impuber, adquiriendo importancia de esta
manera la tutela legitima, la que si bien ya se conocio en la Ley de
las XII Tablas dandole prioridad a los agnados mas proximos, se
configuro de manera definitiva en el derechojustinianeo alestablecer
que, a faltade testamento, debmasumir en calidad de tutor el
pariente mas proximo;
c) tutela dativa: es la otorgadapor el magistrado para el supuesto
de que no hubiese tutor testamentario ni legitimo. Gayo (Institutas,
1,185,186) nos ilustra sobre este tipo de tutela, en la que debe
tenerse en consideration la evolution que experiment:
1) LexAtilia: faculto al pretor urbano y a la mayoria de los tribunos
de la plebe a nombrar tutores;
2) Lex Iulia Titia: extendio la atribucion de nombrar tutores
tambien a los gobemadores de provincia;
3) durante el imperio de Claudio la facultad de nombrar los
tutores fue transferida del pretor urbano y tribunos de la plebe
a los consules, modificandose de esta manera lo dispuesto por
la LexAtilia;
4) durante el imperio de Marco Aurelio, se crea un pretor
especial, el praetor tutelar isI quien detenta la facultad de
nombrar tutores;
 J o r g e R a u l S o sa V a l l e jo

5) durante el imperio de Justiniano se extiende la facultad de

nombrar tutores a los ohispos de las provincias y al prefecto de
la ciudad de Roma.

111. Requisitos para ser tutor

De manera previa a asumir sus funciones, el tutor debia cumplir con

una serie de requisitos:
a) capacidad: tener plena capacidad de derecho (sui iuris) y un
minimo de 25 anos de edad;
b) inventario: debia confeccionarse un inventario de los bienes del
pupilo, con el objeto de asegurar la restitution de los mismos al
finalizar latutela El inventario debia confeccionarse ante funcionarios
publicos, debiendo contener un detalle minucioso de latotalidad
de 10s bienes que compoman el patrimonio del pupilo;
c) satisdatio: es la promesa formulada por el tutor al pupilo de
devolver integramente los bienes que componen su patrimonio.
Data de la epoca del emperador Claudio, y solo deben realizarla
los tutores legitimos y los dativos que hubiesen sido nombrados
- por los magistrados locales;
d) declaration publica fomiulada por el tutor de ser acreedor o deudor
del pupilo, para poder, en caso de ser acreedor ejercer las acciones
que le competen tendientes a cobrar su credito; y en caso de ser
deudor para poder extinguir en tiempo y forma la deuda que tuviese,
y de esta manera no incurrir en mora.
* \ 1 (Iffll [ V*1*O '*> . V,^
112. Funciones del tutor *

Luego de haberse cumplido con las formalidades descriptas

precedentemente, el tutor podia comenzar a ejercer sus funciones, asistiendo al
pupilo en todos los actos juridicos que este Uevase a cabo, y en consecuencia,
administrar su patrimonio. Debemos aclarar que la funcion del tutor
concieme solamente a los intereses patrimoniales de su pupilo, sin que
tuviera ingerenciaen la asistencia personal del mismo, como ser su education,
salud, etc., que era incumbencia de sus parientes o en ultima instancia del
magistrado, puesto que la referida asistencia personal estaba en la esfera de
los deberes morales, siendo estos extranos a las funciones del tutor.
 DiiRisCHO R o m a n o - S e o u n d a P ar ti -:- 209
Formulada la precedente aclaracion, pasamos a analizar las funciones
del tutor, las cuales pueden ejercerse mediante dos procedimientos distintos:
a) la autorictas: que consiste en la concurrencia del tutor a un acto
juridico realizado por el pupilo, completando de esta manera, con
su presencia, su personalidad para que lleve a cabo de manera
validael correspondiente acto.
Cabe senalar que la autorictas no puede ejercerse por correspondencia
ni por mensajero; tampoco puede conferirse despues de realizado el acto,
siendo requisito fundamental la presencia del tutor en el mismo momento;
tampoco puede estar sujeta a termino o condition; y por ultimo, es voluntaria,
en el sentido de que el magistrado no puede contradecir al tutor.
Finalmente debemos aclarar que los actos que debian realizarse bajo
el regimen de la autorictas eran aquellos en los que se podia ocasionar al
pupilo un perjuicio patrimonial (por ejemplo, la enajenacion de un inmueble), no
siendo necesaria la autorictas e$- aquellos actos que indudablemente
produclan un beneficio patrimonial (por ejemplo, aceptar una donacionpura
y simple), pudiendo en estos casos el menor obrar por si solo;
^ A ^ b) \&gestio: es la realization del tutor, por si solo, de todos los actos
.c -sc- -v ' q u e jnteresan al patrimonio del pupilo. El tutor obraba a traves de
/v...... : /la gestio cuando el pupilo era un minor infans, es decir, una
v ,,. . persona que carecla de discemimiento, intention y voluntad, por
c. I jc lo que tenia una incapacidad absoluta de obrar, no pudiendo ni
siquiera realizar un acto juridico de manera incompleta.

De lo expuesto se infiere que el tutor actua como si fuese un

mandatario. Recordemos que en el derecho romano el mandatario no
representa al mandante. En el caso de la gestio ocurre lo mismo; el
mandatario-tutor adquiere para si mismo. Por lo tanto, una vez finalizada la
tutela, debe rendir cuentas al pupilo transfiriendole todos los derechos
adquiridos a traves de la gestio.

113. Excusas de la tutela f-i i %

En Roma la tutela llego a constituir una carga publica, razon por la
que, como principio general, el tutor designado no podia renunciar a su
nombramiento y ejercicio.
 210 J o r g e R ai 'j l S o sa V a l l e jo

Solamente -y como exception- se llegaron a establecer algunas

causales de excusacion, que debian estar contempladas en la ley, surgiendo
de esta manera el sistema de excusas legales, que comienzan a aplicarse en
la tutela dativa, extendiendose posteriormente a la tutela testamentaria y
fmaknente a la tutela legitima.

La legislation romana fue incrementando los motivos de excusa de la

tutelayamodo ejemplificativo, procedemos a mencionar solamente aalgunas:
a) basadas en razones de indole personal: estar en situation de
extrema pobreza, tener mas de setenta anos de edad, ser
analfabeto, estar gravemente enfermo;
b) fundadas en cargas de familia: ser padre -en Roma- de mas de dos
hijos vivos que no sean adoptivos;
c) por el ejercicio de ciertas funciones: los sacerdotes, los magistrados,
los medicos;
d) por estar en situaciones de privilegio: como ser un excelente
soldado o un reconocido atleta.

114. Cesacion de la tutela

Debido a la finalidad por la que fue creada, la tutela de los menores

impuberes debia necesariamente cesar cuando ejjpupilo cumgliesgjaedad
requerida por la ley para.adquirir derechos y contraer obligaciones por^f
-misma Ello ocurria a la edad de H angs, pudiendo a partir de dicha edad
celebrar cualquier negocio juridico sin ningun tipo de restriction. Todo esto,
sinperjuiclodeanalizir el tema correspondiente a la curatela del menor
puber, que desarrollaremos posteriormente.

Las causas_por las que se extingufaia tutela podian provenir de la

persona del pupilo (expartepupilo) o de la persona deltutor (exparte
tutoris), con la aclaracion de que si provenian de la persona del pupilo, la
tutela cesabade manera definitiva, mientras que si_provema de la persona
deTtufo^ste debia ser reemplazado por otro.
La.tutela se extinguia poncausas provgnientes_del pupilo cuando el
mismo Uegabaa lapubertad, por haber muerto, cu^do-sufiiese una capitis
deminutio maximcTolned,ia\ yjninima en el supuesto de haber_sido
adrogado, debido a que se convertia en alieni iuris, pasando adepender
deJapotestad del adrogante (Inst. 1,22).
 D iiR iicn o Romano - S e g u n d a P akth - 211

Por causas concemientes al tutor, esta institucion se extinguia por la

muerte, por l^ber-sufrkLo alguna capitis deminutio, por haberpresentado
-y ser esta procedente- alguna excusa durante eJ transcurso-deJatutela. por
haberee cumglido el J^gnino o condition que ponga fin a la tutela en_el
testamento para el caso de la tutelajestamentaria, y finalmente por
destitution del tutor.
Sobre~esta ultima causal, las fuentes nos indican que eLiutOX
testamentario podia ser removido mediante una acussatio suspecti tutoris,
que era una accion popular que se podia ejercer solamente contra el tutor
testamentario. . , , v.f
U 'h. ^ ^<
V'A4 LI.
t/
115. Tutela de las muieres: concepto y clases. Funciones del tutor

La tutela de las mujeres (tutela mulierum) que no se encuentran

sometidas a la patria potestad o a.lynanus maritalis tiene vigencia durante
toda la epoca del derecho clasico. Inclusive se aplica en tiempos de
Dioclesiano, siendo derogada hacia finales del siglo IV. No se encontraron
normas sobre esta institucion en el Codex Theodosianus (Codigo
Teodosiano) del ano 435 ni en el Corpus Iuris de Justiniano, en donde
los compiladores directamente suprimieron la tutela de las mujeres,
reemplazandola por la tutela de los menores impuberes.
Hasta alcanzar la pubertad (12 anos de edad), las mujeres que no
dependian de la patria potestad estaban sometidas a la tutela de los
menores impuberes en general, razon por la que el tutor actuaba mediante la
autorictas o la gestio segun correspond! era. Una vez que llegaban a la
pubertad, pasaban a estar bajo otra tutela -objeto de estudio en el presente
paragrafo- denominada tutela mulierum (tutela de las mujeres), la cual
tenia un regimen especial y perpetuo.

Debemos aclarar asimismo que por disposition de la Tabla V dela

Ley de las XII Tablas (Gayo, 1,145) las virgenes vestales fueron las unicas
mujeres excluidas de la tutela. Ello, en honor a su sacerdocio, ya que se
desvinculaban de su familia sin experimentar ningun tipo de capitis deminutio.
La tutela de las mujeres podfa obedecer a un triple origen, dando
lugar a que la misma fuese testamentaria, legitima o dativa.

La tutela testamentaria podfa provenir del testamento de su padre si

se encontraba bajo su patria potestad, o de su marido si estaba bajo la
manus maritalis.
2 12 J o r g e R a Ol S o sa V a l l e jo

Si no se hubiese designado tutor por testamento, la ley establecla que

su mas proximo heredero debia asumir tal funcion, pudiendo ceder la tutela
a otra persona que cumpliese con las formalidades requeridas, mediante la
in iure cessio.

Por ultimo, si no se hubiese instituido tutor por testamento, y si no

tuviese herederos, el tutor debia ser nombrado por un magistrado, conforme a
las dispositions de la Lex Iulia et Titia.

Hasta el derecho clasico, las funciones del tutor de las mujeres eran
similares a las del tutor de los menores impuberes, pero a partir de dicha
epoca surgieron entre ambas marcadas diferencias.

En efecto, la autorictas fue a partir del derecho clasico la funcion

propia del tutor mulieris. Pero aun asi, a veces podia prescindir de la
autorictas, como ser para el caso de enajenar res nec mancipi, hecho que
no.ocurrfa en la tutela de los menores impuberes. La mujer ademas podia
otorgar testamento, mientras que el pupilo no podia hacerlo ni siquiera con
consentimiento del tutor. Las limitaciones de las funciones del tutor se
restringieron aun mas cuando se faculto a la mujer a acudir ante el magistrado
para el caso de que el tutor le negase su consentimiento sin fundamento.
Ante esta situation, el magistrado podia obligar al tutor a que prestase su
autorictas. Esta situation se dio ya a fines de la Republica cuando una
mujer queria celebrar la confarreatio o la coemptio.

Por lo expuesto precedentemente, resulta facil comprender que ya en

el derecho clasico la autorictas se habia convertido en una simple formalidad
mediante la cual el tutor prestaba siempre su consentimiento.

Por ultimo diremos que al no tener el tutor la administration de los

bienes de la mujer, los juristas para facilitar el cumplimiento de su funcion
-que por otra parte ya en el derecho clasico la consideraron una anticuada
institution- tendieron a eximirlo de toda responsabilidad. Logicamente,
podia serpasible de las acciones de dolo, pero aclaramos que las mismas
eran susceptibles de ser ejercidas contra cualquier persona, y no solamente
contra su tutor.
 Es una institution de derecho quiritario que tiene como objeto dotar
de representation a personas que por determinadas causas particulares eran
incapaces de administrar su patrimonio.

Tiene gran similitud con la tutela, a tal punto que el curador debia
cumplir con las mismas formalidades que se le exigian al tutor, tal cual
analizamos al comenzar el paragrafo correspondiente a las funciones del
tutor. Asimismo, le cabian las mismas causales de excusacion.

Ademas, ambas instituciones -tutela y curatela- se asemej an porque

su objetivo fundamental era la de dar representation necesaria a personas
incapaces, como asi tambien proteger el patrimonio de las mismas.

No obstante lo expresado, iKmado a que las fuentes de derecho son

confiisas al respecto, podemos senalar dos diferencias entre ambos institutos:
a) la tutela era procedente cuando existia una causa general-de
incapacidad; mientras que la curatela era necesaria cuando por
una causa particular o accidental, una persona que habia sido
plenamente capaz se tomaba incapaz;
b) el tutor actuaba completando la personalidad imperfecta del
pupilo, debiendo estar presente en los actos juridicos que este
realizase y actuando mediante la autorictas; mientras que el
curador solamente prestaba su adhesion (consensus) debido a
que no era designado para completar su personalidad, sino para
administrar su patrimonio. Por ello se explica que el curador podia
actuar prestando su consentimiento por interposita persona, por
correspondencia, e incluso despues de realizado el acto%
, v, /<:> 5c. <kl

117. Curatela del demente

La curatela del demente (curafuriosi) y la del prodigo fueron las de

mas antigua data. Ya en la Ley de las XII Tablas se ordena esta curatela
para el caso de que el demente no estuviera bajo la patria potestad de un
paterfamiliae.
214 J o r g e R a u l S o sa V a ll ejo

El demente (furiosi) es aquella persona que carece de razon y de

voluntad para realizar cualquier clase de negocio juridico, y por consiguiente,
debia ser sometido a curatela si no estuviera baj o potestad (o sometido a
tutela, segun Gayo, Institutas, HI, 106).

Al establecerse mediante la Ley de las XII Tablas, esta curatela tuvo

su origen en el caracter de legitima, estando a cargo del pariente agnado
mas proximo.

En el derecho justinianeo la curatela legitima del demente debe ser

ejercida por, los parientes cognados mas proximos, requiriendose la
confirmation delmagistrado. quien tiene la obligacion de controlar que se
cumplacon las formalidades y requisitos exigidos para que una persona
pueda constituirse en curador. Si bien el derecho romano no reconocio
de manera expresa la curatela: testamentaria, llego a admitirse que el
testamento en el cual sejjombraba uncgador fuese valido, si el prefecto de
la ciudad de Roma lo confirmase.

El curador tenia la funcion de cuidar v administrar los bienes. del

demente, y al ser este incapaz de hecho absatuto, el curador debia obrar
sofoy en nombre propio (como gestor de negocios). Ademas, debia cuidar
de la persona del demente.

Como los dementes podian tener intervalos lucidos, es decir, podian

recuperar transitoriamente su razon, y caer luego en estado de demenci a,
fue preocupacion de los iurisconsultos determinar si recuperaban su capacidad
durante estos intervalos. La detision fue positiva, como as! tambien se
establecio en el derecho justinianeo que el intervalo lucido no hacia cesarla
curatela; en consecuencia, era el mismo curador que se habia nombrado
inicialmente quien continuaba desempenando su funcion en el supuesto de
que el demente cayera nuevamente en estado de irracionalidad.

118. Curatela del prodigo

El prodigo es la persona que dilapidasusbienesen^astos inutiles en

detrimento de su patrimonio. ^
 D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r te - 215
En la Ley de las XII Tablas se establecio que una persona que
dilapidaba el patrimonio heredado a traves de rnia sucesion ab intestato,
quedaba bajo la potestad de su agnado masproximo luego de haber sido
declarado prodigo por un magistrado.

Congosterioridad, tal como senala Gayo (Institutas, 1,53) este tipo

de curatela se hizo extensiva alosprodigos que hubiesen recibido bienes
por testamento haciendose extensivo tambien a todo prodigo sin tener en
consideration el origen de la adquisicion de sus bienes.

La curatela del prodigo se concretaba en el momento que el

magistrado lo declaraba_coino tal. Por esta razon, el derecho no admitio
que esta curatela fuera testamentaria ni legltima.
El prodigo, apartir de que el magistrado lo declaraba como tal, contraia
unaincapacidad de hecho relatb^napudiendo por si solo realizar actOs
juridicos en detrimento de supatrimonio. Solamente se le permitio realizar
acto. que de manera indudable acrecentaran suacervo, como serla_de
aceptar una donacion pura y simple.

La funcion especifica del curador era la de administer eljmtrimonio

del prodigo, razon por la que se debia hacer un inventario de los bienes que"
lo compoman al entrar a ejercer su funcion, y, posteriarmente, debia rendir
cuenta de sus actos al finalizar la curatela.
Goncluia cuando el magistrado revocaba su declaration de
prodigalidad, para lo cual se debia probar que ya no habia razon para
mantenerlo en tal estado por haber cesado los motivos que llevaron a
tal declaration.

119. Curatela del menor puber

En Roma la tutela de los varones cesaba con la pubertad, que en el

derecho clasico se establecio en la edad de 14 anos. Vale decir que en el
primitivo derecho romano la persona que fuese sui iuris y llegaba a la
pubertad adquiria plena capacidad para concretar cualquier tipo de negocio
juridico sin restriction alguna.
216 J orge I W jl S o sa V a l l e jo

Con el correr del tiempo y la evolution del derecho, se advirtio que,

lejos de beneficiarse el menor puber con la capacidad plena, se porna en
peligro su patrimonio al permitirsele enajenar sin restriction o control alguno
sus bienes, habida cuenta de la inmadurez mental que todavi'a tema para
realizar actos complejos o riesgosos. Ante ello, en el siglo II a.C. se dicto
una Lex Laetoria (o Plaetoria) tendiente a proteger a las personas que no
habian cumplido la edad de 25 anos (minores).

La proteccion otorgada consistio en conferirles una accion que podia

ser ejercida contra toda persona que de manera fraudulenta,
valiendose de la inexperiencia del menor, hubiese obtenido unprovecho.
Esta accion tenia como finalidad, no lograr la nulidad del negocio juridico,
sino simplemente evitar que el provecho que se hubiese obtenido
fraudulentamente se hiciese efectivo.

Para reforzar la proteccion de los menores, el pretor agrego a esta

Lex Laetoria o Plaetoria una exception que estaba fundada en esta
misma ley, contra la accion que pudiese ejercer una persona que se habia
aprovechado fraudulentamente del menor, la exceptio legis laetoria
(o plaetoria) que tenia como objeto oponerse a la pretension de la
contraparte cuando todavfa el acto llevado a cabo no hubiese producido
efectos, y el menor hubiera sido demandado para ello.

No conforme con esto, el pretor considero que la accion y la

exception mencionadas anteriormente no eran suficiente proteccion,
debido a que no tenlan como efecto anular el acto ejecutado por el menor
enganado fraudulentamente, como as! tampoco le daba derecho a un
resarcimiento economico. Por ello hizo extensiva a esta situation el
beneficio de la in integrum restitutio, el que tenia como finalidad obtener la
declaration de nulidad del acto juridico mediante sentencia judicial,
considerandose como si nunca hubiera existido, por lo que el estado de las
cosas se retrotraia al tiempo de celebrarse el acto.

Si bien estos tres remedios legales verdaderamente protegian al menor,

en la practica le produjeron inconvenientes, en el sentido de que terceras
personas evadian realizar negociosjuridicos con menores, ante la inseguridad
que les provocaba el hipotetico ejercicio de la actio, la exceptio o la in
integrum restitutio por parte del menor puber.
 D k r ec h o R o m a n o - S gg u n d a P akth - 217
Fue asi que en epoca de Marco Aurelio se permitio que el menor
comparezca ante el pretor, o ante el gobemador (si residia en alguna
provincia) y le solicitase el nombramiento de un curador {cura minorum).
De esta manera tiene origen la curatela del menor puber, la que cesa cuando
cumple 25 anos de edad.

El curador intervema como si fuera un gestor voluntario a cacgo-de-Ios

intereses del menor, y en consecuencia, las relaciones entre ambos fueron
reguladas por la actio negotiorum gestorum. Como resultado de esto, la
incapacidad de obrar del menor puber fue similara la del menor impuber.
alcanzaM oseTapfeax^am daajm ^caalaedad de 25 anos.

Las funciones de este curador consistieron en administrar el

patrimonio del menor dando su consentimiento a los actosjuridicos que este
realizara (como lo hacia el tutor del ipenor impuber a traves de la autorictas).
Ademas de ello, el curador tenia la obligacion de prestar caution al asumir
el cargo y de rendir cuenta de su gestion al finalizar la curatela.

Las causalescle extincion fueron las mismas que las de la tutela, con la
novedad que se incorpora otra causal, la venia aetatis. que era un
beneficio mediante el cual el emperador podia otorgar a los menores una
mayoria de edad anticipada. Este beneficio podia conferirse a los varones a
partir de los 20 anos de edad.

120. Curatelas especiales

La practicidad del derecho romano permitio que, ademas de las

clasicas curatelas desarrolladas precedentemente, se legislara sobre otras
en consideration a enfermedades, defectos u otras circunstancias que
hicieran necesario proteger el patrimonio de las personas queestuvieranen
situationes especiales.

Entre estas curatelas denominadas genericamente especiales,

podemos mencionar a las siguientes, advirtiendo al lector que esta
enumeration no es taxativa.
 J orcir R a i 'j l S o sa V a l l e jo

Asi, Qlfiliusfamiliae podia pedir que se le nombrase un curador para

que le administrase los bienes adquiridos por herencia que fuera aceptada
contra la voluntad de quien ej ercia su patria potestad.

Con lafmalidad de proteger el derecho sucesorio de un hiio concebido.

l_ajegislacion romansLcreo otra curatela especial que debia ser ejercida por
el curador ad ventrm.

A losefectos de proteger la masade bienes cuvo titular no lapueda

admimstrar, por ejemplo, porque podria encontrarse en estado de^ai^jverio
por parte del enemigo, el derecho le designabaun curador, denominado
curator bonorum.

En identica situation se encontraba la hereditas iacens (herencia

yacente), que era el intervalo en el que la herencia yacia (sin que esten los
bienes que componen el patrimonio de dicha herencia bajo latitularidad de
una persona), segun una clasica expresion romana; es decir, el tiempo
que transcurria entre la muerte del causante, hasta que era adquirida
por un heredero.

De manera exceptional, un menor impuber que estuviese bajo el

regimen de la tutela, podia tener un curador. Esto ocurria, por ejemplo,
cuando el tutor hubiese prestado una excusa temporaria; o si entablara un
litigio contra su pupilo; o cuando era evidente su incapacidad para solucionar
problemas que se le hubiese planteado a su pupilo, en ejercicio de su
funcion de tutor.

Tambien en protection del impuber se otorgaba una curatela contra

la persona que le negase su patemidad. Ello, con la finalidad de que ej erciera
las acciones hereditarias que fiieran pertinentes.
 C apitulo X III
D e r e c h o S u c e s o r io . S u c e s io n A b I ntestato

Marcelo A. PREMOLI

Sumario: 121. Concepto y clases de sucesion. 122. Origen de la sucesion

romana. 123. Fundamento. 124. Presupuestos de la sucesion universal
mortis causae. 125. Sucesion intestada. 126. Hereditas. 127.Bonorum
possessio. 128. Clases de bonorumpossessio. 129. Ordende llamados de
la bonorumpossessio. 130. Reforma en el derecho imperial. 131. Sucesion
justinianea: sistema de las novelas i p y 127. 132. Sucesion del liberto.

Los que suceden en la universalidad de los derechos

ocupan el lugar del heredero.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 128)

121. Concepto y clases de sucesion

En un sentido amglio y recurriendo al uso vulgar del vocabio,

sucesion hace alusion al origen del cual se proviene, tambien' a la
continuation ordenada de acontecimientos, cosas o personas, y, en un
concepto mas cercano a nuestra materia, la entrada o continuation de una
persona o cosa en lugar de otra.

Como las relaciones juridicas necesitan gozar de estabilidad, la que

se veria alterada cuando una persona, como titular de dicha relation, se
aparta de la misma, a traves de normas juridicas se reglo el traslado de los
efectos juridicos del antiguo titular a su reemplazante.

Pero para comprender en que casos se produce la sucesion de una

persona a otra. es conveniente comenzar por diferenciar las sucesiones
singulares de las universales. En las primeras, el sucesor ocupa el lugar del
causante limitado a una relation juridica en particular, ya que carece de
220 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - M arcelo A .P rem oli

vocation al todo, asi sucede en la compraventa, cesion de derechos, legado,

etc. Mientras que en el caso de las sucesiones universales, un sujeto ocupa
el lugar de otro en la totalidad de las relaciones en que este ultimo era titular
(salvo las limitadas excepciones legales correspondientes a derechos reales
de usufructo, uso, habitation, servidumbres personales, etc.), como cuando
un sui iuris sufre una capitis deminutio minima, por lo que pasa a quedar
sometido a la patria potestad o a la manus maritalis de otro sui iuris, o
aquel que por una capitis deminutio maxima perdia la libertad y se sometia a
la dominica potestas de un paterfamiliae. Tambien lo eran la transmision
de una herencia por in iure cessio y la sucesion mortis causae.

Teniendo en consideration otro eje diferenciador, podemos distinguir

a las sucesiones en las que el titular de una relation juridica singular o en su
totalidad, es reemplazado durante el transcurso de su vida por otro que
pasa a ocupar su lugar. Aqui nos encontramos ante una sucesion inter vivos.
Ejemplos ilustrativos de este modo de sucesion sonla compraventa, en
tanto el vendedor cuando cumple con su prestacion transmite la propiedad
de la cosa al comprador, quien pasa a ocupar su lugar como dueno del
objeto de este contrato; o el adrogante, que se convierte en titular del
patrimonio del adrogado y responsable de su sacraprivata.

Mientras que si la sucesion se produce despues de acaecido el

fallecimiento de una persona, nos encontramos frente a una sucesion mortis
causae. Aca el derecho asegura la continuidad de las relaciones de las cuales
era titular el causanie o de cuius (de cuius hereditate agitur), peimitiendo
que otra persona ocupe su lugar. Esta clase de sucesion es la que regula el
derecho sucesorio romano y que se desarrolla en este capitulo.

122. Origen de la sucesion romana

El derecho de las sucesiones o derecho sucesorio romano, se encargo de

normar sobre las relaciones familiares, patrimoniales, derecho de patronato
y respecto del culto familiar (ius sepulcri y sacra privata), una vez que se
producia el fallecimiento del paterfamiliae.
Como la organization familiar agnaticia es anterior a la fundacion de
la ciudad, sus normas originalmente formaron parte del ius gentilitatis, y
posteriormente como parte del derecho quiritario, esas mores mairorum
consuetudo, terminaron cristalizandose en la Ley de las XII Tablas. Es en
este ultimo cuerpo normativo en donde se enuncian los ordenes sucesorios
 D urucmo R o m a n o - S iig u n d a P a k t r - 22!

segun el antiguo derecho civil o quiritario, de donde surge que en primer

lugar se debe respetar la voluntad del causante expresada mediante
testamento. No habiendo testamento, hereda el proximo agnado, y en su
defecto el gentil.
Pero como la norma decenviral data de mediados del siglo V a.C., o
sea tres siglos despues de la fundacion de laurbe, se cuestiona sobre cual
fue el criterio original para suceder, si parentesco o testamento. Los mas
grandes romanistas se inclinaron por una y otra solution, pero es indiscutible
que ambos modos forman parte de las mas antiguas tradiciones de la Civitas.

Pietro Bonfante sostiene que la sucesion testamentaria fue la que tuvo

predominio desde los origenes de Roma, teniendo en consideration la
particular organization agnaticia. La familia romana era un grupo social
analogo al Estado, y teniendo en cuenta su evolution y la del dominio sobre
las res mancipi, se deduce que en los primeros tiempos prerromanos y
romanos el grupo agnaticio, al igualgp la gens, no se dividiaalamuerte del
paterfamiliae en otros grupos o familias, sino que se conservaba urndo.
Por lo cual mediante el testamento se aseguraba en un solo heredero la
sucesion de la potestad soberana sobre el mismo. Para este gran romanista,
la sucesion en los bienes es una consecuencia de la sucesion en la potestad
soberana familiar.

Para otros romanistas, tanto se trate de una sucesion testamentaria o

sin testamento (ab intestato), una vez fallecido el paterfamiliae
correspondera que el o los herederos ocupen su lugar.

Paralelamente a las rigidas normas de la hereditas o herencia del

derecho civil, el pretor fue forjando normas y principios juridicos que
contribuyeron a la evolution del derecho romano, como detia Papiniano
adiuvandi, supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia, para ser esta
rama juridica la que mas influencia sufrio por parte del derecho honorario
o pretorio.
As! fue que atraves de la bonorum possessio, el derecho honorario
permitio que otras personas que se encontraban excluidas de la sucesion
civil, tuvieran la posibilidad de ocupar el lugar de heredero.

Esta dicotomla, hereditas y bonorumpossessio, se mantuvo durante

los periodos clasico y postclasico asimilando cambios paulatinos, pero
terminaron fusionandose en la codification justinianea, particularmente en
las novelas 118 y 127.
222 J o r o k R a u l S o s a V a l l e j o - M a r c u l o A . P rg m o li

123. Fundamento

El derecho sucesorio romano tuvo en mira distintos objetivos:

a) determinar quien o quienes quedaban como responsables y titulares
de la familia: ya sea que la sucesion (successio in ius) deviniese
testamentaria o ab intestato, podia ser que llamase (delatio) a
una o mas personas a ocupar el lugar del causante. No representa
obstaculo alguno que sea solo una persona quien lo suceda, pero
en caso de ser dos o mas se toma necesario dividir los bienes del
patrimonio del causante entre tantos sucesores correspondan;
b) dar continuidad a la empresa familiar, posibilitando el pago a los
acreedores del causante: era muy importante para la antigua
econorma romana la empresa familiar, pero dada la rigida y
peculiar organization agnaticia (familiaproprio iure), podia ser
frecuente que unpaterfamiliae careciese de hijos legftimos, lo
que iba a obstaculizar la continuidad de su grupo familiar si falletia
intestado. Para sobrellevar tal dificultad, existieron instituciones
como la adrogation, adoption y conventio in manu, que
aseguraron la continuidad de tan preciada institution en manos de
personas de su confianza y que podian conocer desde adentro los
secretos de su administration.

Esto iba a evitar las severas consecuencias que traia aparejado morir
intestado y sin herederos legftimos que al presentarse acreedores del
causante iban a hacer vender en bloque los bienes de su patrimonio,
teniendo aparejada latacha de infamia del difunto con sus consecuencias en
el ambito del culto familiar;
c) dar continuidad al culto familiar: desde tiempos muy antiguos el
culto familiar fue transmitido de generation en generation,
venerandose a los antepasados fallecidos como dioses manes.
Fue importante respetar la continuidad de la sacraprivata, pero
el unico modo de garantizarlo era asegurando herederos, para evitar
que quedara vacante la herencia y que sea vendida en bloque,
como se explico en el apartado anterior. En este caso, por carecer
de titular, el culto se interrumpia y el causante sufna la tacha de
infamia a consecuencia de sus creditos impagos;
d) determinar a quien beneflciaria el derecho de patronato del
causante sobre sus esclavos manumitidos y cuando heredaba el
patrono a su liberto cuando este premoria: tambien les iba a
corresponder a los herederos del causante los beneficios del
 D iiiu iu io R o m a n o - S e ch jn d a P a r y r - 223

derecho de patronato que gozara el de cuius respecto de sus

libertos, y en caso de que el liberto falleciera careciendo de heredes
sui, el o sus descendientes varones, si hubiese prefallecido, ocupaban
el orden de los agnados (que no terna el liberto) y lo heredaban.

124. Presupuestos de la sucesion universal mortis causae

El primer requisito ineludible y logico para estar ante una sucesion

universal mortis causae, en principio y de acuerdo al derecho antiguo, es el
fallecimiento delpaterfamiliae.
Tambien era necesario que el causante gozara de capacidad, la que
se denominaba testamenti factio activa, para la cual debia ser libre
(status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y capaz de hecho,
recordando que ya se menciono la exigencia de ser paterfamiliae.
Consecuentemente, eran incapa^s de tener herederos los esclavos, los
peregrinos y los capite deminuti.

Pero la capacidad tambien se le exigia a quien iba a ocupar el lugar

del causante, llamandose en este caso testamenti factio passiva. Esta
particular capacidad exigia que el sucesor fuese libre y ciudadano romano,
por lo cual se excluian a los esclavos y peregrinos, y ademas que se tratase
de un sui iuris, o sea que debia gozar del caput o plena capacidad. Pero, a
los fines de facilitar la continuidad de la familia en todos sus aspectos y
efectos juridicos, se admitio que el paterfamiliae pudiera instituir por
testamento a personas que carecian de estas exigencias, como son los
casos de losflliifamiliae y esclavos. Con respecto a susfiliifamiliae, era
una consecuencia logica que tras su fallecimiento alcanzaran la calidad de
sui iuris, o sea que en caso de ser puberes lograrian el caput. Tratandose
deflliifamiliae sometidos a otra patria potestad, pudieron ser instituidos
herederos pero como organos de adquisicion de su paterfamiliae, por lo
cual no se favorecieron directamente sino en virtud de la posterior posibilidad
de heredar en un futuro a su paterfamiliae. Por ultimo, respecto a los
esclavos, pese a no gozar de libertad ni de status civitatis; se permitio que
fiieran instituidos herederos testamentarios si por el mismo testamento se los
manumitia, lo que los convertia en libres y ciudadanos.

El llamamiento o delatio hereditatis era el estadio de espera en el

que se invitaba al sucesor, sea heredero (heres) o por el derecho pretorio el
bonorum possessor (loco heres, quien ocupa el lugar del heredero), a que
224 J orgh R aul S o sa V a l l e jo - M arculo A .P rem o u

suceda al causante. Podia convocarse a sucesores testamentarios o ab

intestato, y en ese orden se atendia a los interesados, no pudiendo concurrir a
la herencia simultaneamente unos y otros, ya que nadie podia morir en parte
testado y en parte intestado (Nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest). Cuando el o los instituidos herederos por testamento lo
eran por una parte pero no por el todo, siguiendo este principio juridico se
interpreto que a el o ellos les correspondia la totalidad del acervo patrimonial,
por lo cual iban a incrementar a prorrata sus respectivas cuota parte hasta
comprender la totalidad, sin que los herederos ab intestato pudieran
concurrir con ellos. Pero, contrariando esta antigua interpretation, el pretor
concedio a los sucesores preteridos (silenciados) la bonorum possessio
contra tabulas, y posteriormente el derecho imperial creo el instituto de la
legitima mediante una accion, la querela inofflciosi testamenti.
El ultimo requisito fue la adquisitio hereditatis o adquisicion, cuyo
efecto inmediato consistia en la confusion de los patrimonios del heres con
el del causante- Hay que diferenciar el momento en que se producia esta
adquisitio hereditatis cuando el sucesor eraheredero necesario o cuando lo
era voluntario. Tratandose de un heredero necesario (flliifamiliae o esclavo),
se producia simultaneamente y de pleno derecho (ipso iure) con la delatio,
aun sin su conocimiento, sin su consentimiento e incluso contra su voluntad.
Mientras que para el caso de los herederos voluntarios (heredes extranei
vel voluntarii), consistia en una aceptacion seria y determinada que se
producia mediante aditio, cuanto el heredero aceptaba dentro del plazo
fijado por el magistrado (nueve meses) o el emperador (un ano); o mediante
cretio, en cuyo caso el plazo era establecido por el propio testador y se
conformaba con rigurosas formas.

125. Sucesion intestada

Cuando el paterfamiliae no habia manifestado su voluntad

instituyendo por testamento a quien debia continuar con su personalidad
juridica, o el testamento otorgado resultabainvalido, correspondia atender
a lo establecido por el ius civile conforme a la antigua organization agnaticia.
Asi fue que se le atribuyo a la persona sometida a la potestad o manus, o sea
a quienes integran la familia proprio iure por ser herederos suyos y
necesarios (heres sui et neccessarii) y en su defecto, conforme a lo
establecido por la ley decenviral, al proximo agnado quien se encontraria
con relation de parentesco familiar communi iure, y a falta de agnado
correspondia la sucesion al gentil.
 D hrhcho R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 225
Para el derecho clasico, tanto a la sucesion deferidapor ley como a la
testamentaria se las conocio como legitimas, porque en ambas se puede
afirmar que la ley establece la obligatoriedad de respetar el derecho a
suceder de los herederos. Pero, a partir de los glosadores, a la sucesion
ab intestato o intestada se la conocio como legitima, en contraposition a la
sucesion testamentaria.

126. Hereditas

Al sucesor del derecho civil se lo denomino heres, quien adquiria

el titulo de heredero y continuaba lapersonalidad del causante, asumiendo
las responsabilidades familiares, presidiendo la sacraprivata y ocupando
su mismo lugar en las relaciones juridicas. A esta sucesion se la conocio
como hereditas, la que por originarse en el derecho civil otorgo acciones
a sus beneflciarios: actio petitio hereditatis, para hacer valer los
derechos hereditarios, y actio familtde erciscundae, para solicitar la
division del condominio que se conformaba cuando concuman varios
heres simultaneamente.

Entre otros efectos, el heres se convertia en titular iure quiritium de

los bienes en que el causante habia sido propietario quiritario, porque lo
hacia con el mismo titulo de adquisicion del fallecido, como asi tambien si el
causante era propietario bonitario, el heres iba a sucederlo con el mismo
titulo. Pero la hereditas no se extendia a todas las relaciones en que el
causante fue titular, resultando excepciones el estado familiar, los derechos
de usufructo, uso, habitation, servidumbres personales, tutela y curatela, en
virtud del caracter intuitupersonae de estos derechos.

127. Bonorum possessio

Como sistema paralelo creo el pretor la bonorum possessio, la que

gradualmente fue ayudando en un primer momento a la hereditas,
posteriormente supliendo sus vacios y hasta corrigiendo sus mandates en el
derecho postclasico. No llego a tener los mismos efectos, lo mas probable
es que haya dado solution mediante el senorio de hecho que otorgaba al
solicitante, comprendido en el edicto o por decreto. El plazo para peticionar
era de un ano util para los ascendientes y los heredes sui desde que se
conocia el fallecimiento del de cuius, y de cien dias utiles para los demas
interesados desde que se cumplio el plazo del primer llamamiento.
226 J o r g e R a i I l S o s a V a l l e j o - M a r c i -i o A . P r k m o u

'El bonorum possessor no era un heres, sino que fue loco heredis
(ocupaba el lugar del heredero), por lo tanto no adquiria la propiedad sino
el senorio de hecho que le otorgaba el pretor al concederle la posesion de
los bienes. Consecuentemente, en cuanto a los efectos de la sucesion que se
producia mediante la bonorum possessio no se transmitia mas que la
posesion de los bienes, no as! propiedad alguna, tampoco se confundlan los
patrimonios del heredero y del causante, por lo que no generaba
responsabilidad ultra vires hereditatis (que implica responder con bienes
propios por las deudas de la herencia). y en cuanto a las otras relaciones:
familiares y religiosas, no transmitianingun efecto.

Para adquirir la propiedad quiritaria de los bienes del causante, el

bonorum possessor tuvo que recurrir a la usucapio pro herede (modo de
prescription adquisitiva) una vez que reunla los requisitos legales. Esto no
fue obstaculo para que tambien concurriera simultaneamente a la herencia
como heres. En este ultimo caso, el pretor le otorgaba primero la posesion
de los bienes en respuesta a su pedido (por ejemplo como bonorum
possessor unde liberi), y con posterioridad conforme al derecho civil, en
caso de habersele concedido una bonorum possessio cum re, al ser
heredero civil no podia ser desplazado por otro pretendiente, por lo cual
adquiria la propiedad de los bienes volviendose titular de los otros derechos
inherentes a la hereditas. Se puede observar que no fueron dos sistemas
con funcionamiento independiente, sino que atendieron aspectos diferentes
y se complementaron.

128. Clases de bonorum possessio

Como ya se explico, el pretor anunciaba en el foro romano los

principios jurldicos aplicables durante su gestion anual, entre los que
estaban comprendidos los Uamamientos de bonurumpossessio. Por ello es
que el interesado debia presentar ante este magistrado un libelo (simple
escrito o memorial) en el que invocaba el principio juridico que le reconocla
derecho a tomar posesion de los bienes hereditarios del caso en particular.
Cuando el magistrado concedla esta petition, se la denominaba bonorum
possessio edictalis.

Pero, cuando no estaba comprendida en el edicto, el pretor podia

concederla provisionalmente en casos especiales mediante decreto
(bonorumpossessio decretalis) tratandose de casos especiales en los que
tenia previO conocimiento de la causa. As! se conocieron la bonorum
 D i; r i-cDO R o m a n o - S u g u n d a P arti i- 227

possessio ventris nomine, que se le concedio a la mujer encinta en nombre

del hijo por nacer; la bonorum possessio furiosi nomine, que se le
concedio al curador del loco; y la bonorum possessio ex edicto
Carboniano, que se le concedio al hijo impuber cuyo estado era disputado
y que recien se iba a dilucidar su juzgamiento al llegar a la pubertad.

Otra clasificacion diferencio a la bonorum possessio secundum

tabulas, de la bonorum possessio sine tabidas y la bonorum possessio
contra tabidas. La primera era otorgada conforme a las tablas de un
testamentoprimafacie valido, el que cumplia las exigencias minimas del
pretor. Mientras que en la bonorum possessio sine iabulis, a falta de
testamento era el pretor quien concedia al peticionario el senorio de hecho
sobre los bienes, como ya se dijo, edictalis o decretalis. La ultima, o sea la
bonorum possessio contra tabulas, la concedia a otras personas en
contra de la voluntad del testador. En un principio, el testador solo se veia
obligado a desheredar nominativa^iente a los heredes suus, pero si los
preteria (omitia mencionarlos) el testamento devenia nulo mediante el
ejercicio de la querela inofficiosi testamenti. Pero a los efectos de
garantizar a los parientes mas cercanos participar de la herencia, el derecho
romano llego a traves de esta bonorum possessio a fijar el derecho de
legitimas, que consistia en que a los sui heredes, ascendientes, hermanos y
hermanas, les correspondia mediante la concesion del pretor una portion
{portio legitima o debita) de un cuarto hasta antes del Corpus Iuris Civilis.
En las Novelas se elevo a un tercio del patrimonio si los legitimarios fuesen
cuatro o menos, y a la mitad si fuesen cinco o mas.

Cuando la bonurum possessio se concedia sine re, es decir sin

garantias de que la podia conservar indefinidamente, el poseedor era
vencido por quien se presentaba con posterioridad invocando mejor
derecho, al que debia entregar los bienes del causante. Es el caso del que
peticionaba pero luego era vencido en la herencia por el derecho civil.
Pero cuando el magistrado la concedia cum re, iba a mantener su posesion
incluso contra el heredero civil, reteniendo los bienes.

129. Orden de Ilamados de la bonorum possessio

El pretor tuvo en mira mejorar, a la luz de la equidad, la sucesion ab

intestato, mediante la bonorum possessio sine tabulis, evitando el injusto
trato que se le daba a parientes cercanos que no estaban comprendidos por
228 J o r g e R a u l S o s a V a l l e j o - M a r c c l o A . P r b m o li

la hereditas. Asi el caso de la .conyuge por matrimonio sine manu, el

filiusfamiliae emancipado y que no pudo prosperar con la empresa que
monto supaterfamiliae, los hijos dados en adoption y luego emancipados
por el adoptante, todos ellos excluidos:
a) bonorum possessio unde liberi: para ello establecio un orden
de llamado, figurando esta en primer lugar, en la que concurrian
con los sui del derecho civil, los hijos emancipados con sus
descendientes, cuando no formaban parte de otra familia (con la
eolation de los bienes que se le entregaron al emanciparse) y los
nietos que descendian de un hijo emancipado y que habian
permanecido bajo supotestas. Cuando los que concurren son del
mismo grado, la partition se efectua por cabeza (le corresponden
porciones identicas, por ejemplo: si son tres hijos, un tercio a cada
uno); mientras que si son de distinto grado se realiza por estirpe
(por ejemplo: concurren dos hermanos y los dos hijos de otro, a
los primeros les corresponde un tercio a cada uno, a los hijos del
otro el tercio restante, o sea un sexto a cada uno);
b) bonorum possessio unde legitimi: en el segundo orden de
llamado, le otorgo el senorio de hecho a los herederos del
derecho civil, comprendidos desde antiguo en la ley decenviral O
sea que, se volvia a llamar a los agnados pero en sentido de familia
communi iure, otorgando el pretor la posesion al proximo
agnado. Para el momento historico de esta sucesion, ya estaba
totalmente en desuso la herencia gentilicia, por lo cual no era
llamado el gentil;
c) bonorum possessio unde cognati: en tercer orden de llamado,
el magistrado le otorgo la posesion a los parientes consanguineos
del causante, tanto por linea masculina como femenina, y a los que
sufrieron una capitis deminutio. Se hacia extensivo hasta el sexto
grado e incluso el septimo para el caso de hijos de primos
segundos. El agnado mas proximo excluia al mas lejano, y en
igualdad de grado concurrian por cabeza, sin considerar si los
concurrentes lo eran de descendientes en comun o diferente (por
ejemplo: concurrian dos primos por linea patema y uno por linea
materna, les correspondia un tercio a cada uno);
d) bonorum possessio unde viret uxor: en ultimo orden concurria
el conyuge superstite que habia vivido en iustae nuptiae, siempre
que no estuviera divorciado y sin diferenciar el matrimonio cum
manu del sine manu.
 DhkhuioR o m a n o -S e g u n d a P a rtb - 229
130. Reforma cn cl derccho imperial

El derecho imperial permitio que se introduzca el concepto de

herencia consanguinea entre madre e hijo reciprocamente, mas alia de la
bonorum possessio uride cognati. Desde antiguo, el derecho civil
reconocio un vinculo agnaticio entre madre e hijo, que podia tener efectos
ante un juicio sucesorio, pero este estaba basado, no en la relation entre
ellos, sino por la circunstancia de encontrarse sometidos a una potestad en
comun. A traves del Senadoconsulto Tertuliano de tiempos de Adriano, la
madre ingenua,con tres hijos y la liberta con cuatro, podia heredar a su hijo
premuerto en caso que este careciera de descendientes y de ascendiente.
Mientras que el senadoconsulto Orficiano de epoca de Marco Aurelio,
ano 178 d.C., permitio que los hijos heredaran a la madre con exclusion de
cualquier agnado o cognado.

131. Sucesion justinianea: sistema de las novelas 118 y 127

En la ultima evolution, Justiniano logro a traves de las novelas

118 y 127 crear un nuevo sistema sucesorio, fusionando las normas del
derecho civil con las del derecho pretorio. Tuvo por finalidad dar
preeminenciaal parentesco consanguineo, conllevando el desplazamiento
de la herencia agnaticia.

Asi establecio un sistema con ordenes sucesorios excluyentes

unos de otros, que considera a los descendientes, ascendientes y
colaterales consanguineos.

En el primer orden estan comprendidos los descendientes, sin

diferenciar si son sui iuris o alieni iuris, hombres o mujeres, capites
deminutes, etc. Y cuando por premorirun hijo concurrian sus hijos (nietos
del causante), lo hacian en su representacion y heredaban por estirpe, a
diferencia de los otros que lo hacian por cabeza.

No habiendo descendientes, en el segundo orden estan los

ascendientes, con quienes concurren las hermanas y hermanos geimanos, o
sea aquellos que son hijos del mismo padre y madre. Aca corresponde
aclarar que si los ascendientes son de distinto grado, los mas proximos
230 J o r g e R a u l S o sa V a l l e jo - M a u c e l o A . P r em o li

excluyen a los otros. Y si concurren solo ascendientes y son varios pero de

diferente via (unos matema y otros patema), se dividen por linea y dentro de
esta por cabeza.

Si concurren ascendientes matemos, patemos, hermanos e hijos de

hermano premuerto, estos ultimos heredan por estirpe en representacion a
su padre premuerto, y los otros por cabeza.

No habiendo parientes del segundo orden, en el tercero concurren

los hermanos consanguineos y las hermanas uterinas, quienes lo hacen por
cabeza, excepto los hijos de un hermano o hermana premuertos que
concurren por estirpe en su representacion.

En el ultimo orden, y por supuesto solo en caso de no haber parientes

en grados anteriores, corresponde a los consanguineos sin que sean
precisas las fuentes en cuanto a si alcanzaba al sexto o septimo grado.
En este orden, el grado mas proximo excluia al remoto, y solo concurrian en
igual grado y por cabeza.

Debe advertirse que Justiniano no considero a los conyuges en los

ordenes regidos por estas constitutions, por lo que se aplico para la viuda
la bonorum possessio unde vir et uxor.

132. Sucesion del liberto

El orden de sucesion del liberto tambien se establecio del mismo modo

sobre ordenes excluyentes, los cuales fueron:
a) descendencia del liberto;
b) patrono, patrona, hijos naturales del patrono y colaterales hasta el
quinto grado;
c) colaterales del liberto hasta el quinto grado;
d) conyuge superstite.
 C a p it u lo XIV

D erecho S u ceso r io . S u cesio n T estam entaria

M arcelo A. PREMOLI

S umario : 133. Sucesion testamentaria: antecedentes. 134. Concepto.

135. Clases. 136. Capacidad para testar. 137. Capacidad para ser
heredero. 138. Institution de heredero. 139. Sustitucion de heredero.
140. Invalidez del testamento. 141. Revocation del testamento.
142. Apertura y publication del testamento. 143. Restrictions a la
facultad de testar. 144. Sucesion netHsaria material o instituto de la legitima.
145. Legado. 146. Formas. 147. Objeto dellegado. 148. Adquisicion
del legado. 149. Derecho de acrecer. 150. Validez de los legados.
151. Restricciones a la facultad de legar. 152. La cuarta falcidia.
153. Adquisicion de la herencia. 154. Beneficio de inventario y separation
de patrimonios. 155. Renuncia a la herencia. 156. Derecho de acrecer.
157. La eolation. 158. Division de la herencia. 159. Adquisicion de la
herencia por terceros. 160. Adquisicion de la herencia vacante. 161. El
fideicomiso. 162. El codicilio. 163. Defensa del derecho hereditario.

En los testamentos se interpretan plenamente

las voluntades de los testadores.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 12)

133. Sucesion testamentaria: antecedentes

Desde los origenes de la civitas, el paterfamiliae queria asegurar la

continuidad de su domits y de la sacra privata para cuando el falleciera.
Para ello, trataba que alguno o varios'de'susjjliifdmiliae ocupara su lugar
cuando el ya no ^stuyjera, y encaso deno teneragnados, podia incorporar
a traves de adrogation, adoption e incluso por conyentio in manu (por
matrimonio cum manu) a otras personas bajo supotestas. Pietro Bonfante
afirma que la familia eraun grupo social analogo al Estado, y que el traspaso de
212 Jo R o ii R a Cil S o s a V a l l e jo - M a r c k l o A . P r g m o m

la soberama familiar era similar a lo que pasaba en materia estatal, se buscaba

conservar la unidad bajo un solo mando. Sobre esta base de razonamiento,
Bonfante afirmaque el paterfamiliae habria utilizado el testamento para
designar de entre sus agnados a uno solo como jefe del grupo.
Sin peijuicio de que las fuentes no permiten dilucidar certezas sino
solo conj eturas, se puede afiimar que la sucesion testamentaria se remonta
a los origenes mismos de Roma.
Por ello es que desde antiguo, se exigio que la exteriorization de la
voluntad no dejara dudas, y tratandose del derecho quiritario se recubrio
tan importante acto de solemnidades.

En el Digesto de Justiniano se pueden encontrar dos definiciones de

testamento. Asi Ulpiano dice: testamentum est mentis nostrae iusta contestatio
in idsolemniterfacta, utpost mortem nostram valeat (el testamento es
la justa manifestation de nuestra intention, hecha solemnemente para que
valga despues de nuestra muerte); y su discipulo Modestino: testamentum
est voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod quispost mortem suam
fieri velit (el testamento es lajusta expresion de nuestra voluntad respecto
de lo que se quiere que se haga despues de la muerte).

134. Concepto

Es necesario aclarar que ambas definiciones omitieron mencionar el

elemento esencial del testamento: la institution de heredero. Pero tampoco
dicen nada de las amplias disposiciones del patrimonio que pueden
manifestarse a traves de legados, manumision de esclavos, designation de
tutores, fideicomisos, etc.

Siguiendo a Arias Ramos podemos definir al testamento como el acto

unilateral yjersonaHsimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente
la institution de uno o varios herederos, y pueden ordenarse ademas otras
disposiciones para que todas ten^an efecto despue&^ testador.

Cuando se afirma que necesariamente debfa instituirse heredero por

testamento, no se trata de una simple exigencia, por lo contrario, se trata de
un elemento esencial para que el antiguo derecho romano lo reconozca
valido. Dicha omision producia la nulidad del acto. Con la evolution posterior,
para atenuar. tan grave sancion, se permitio que tenga validez como codicilo,
a los efectos de que las otras clausulas insertas puedan cumplirse.
 D erech o R o m an o - S eg u n d a Pa r t e- 233

En cuanto a la participation del testador y de terceros en la

conformation del acto, solo eranecesaria la voluntad unilateral del testador,
en tanto la aceptacion o renuncia del instituido heredero o del legatario, no
son relevantes para su validez.
Su formulation unicamente puede realizarla el propio testador, ya quo
no se permite que un representante o mandatario lo haga por otro. Si se
permitio que un tercero lo escribiera, pero en presencia del testador y de los
testigos respectivos.
Las solemnidades exigidas fueron parte del estricto control de la
legislation para un acto de tanta importancia. Pero la caracteristica de la
revocabilidad testamentaria, permitio al testador una amplia libertad para
recapacitar sobre el destino de su domus en cualquier momento antes de su
muerte, ya que todas las clausulas o mandatos en el contenidas tenian
validez una vez producido el fallecimiento del causante. -
Tambien se permitio, que introdujera el testador otras clausulas en
que dispusiera de parte de su patrimonio a traves de legados, manumitiera
esclavos, nombrara tutores, etc. '

135. Clases:

a) testamentum in calatis comitiis: Gayo nos ensena como primer

testamento al testamentum in calatis comitiis, que eraacjuel que
se formulaba durante la reunion de los comicios por curia, que
solo dbs veces alano se convocaban a tales efectos. En la ocasion
estaban a cargo del Colegio de los Pontifices, siendo inaugurados
por el rex sacrorum o por los flamines. Es probable que la
realization de este solemne acto de disposition, en que se podia
instituir herederos en desmedro de herederos suyos y necesarios,
haya sido con la intencion de tener por testigo al propio pueblo
romano. Aunque tambien hay romanistas que manifiestan que
estos testamentos habrian tenido la validez de una ley, por haber
sido votados en dichos comicios. Esta ultima hipotesis le quitaria
la caracteristica de revocabilidad propia del testamento. Cabe
aclarar que, lo mas probable es que se haya instituido un heredero
de los suyos y necesarios en desmedro de los otros, mas que un
heredero voluntario (extranei heredes);
b) testamentum in procinctu: el otro testamento tambien
sumamente antiguo es el testamentum in procinctu (cinctus:
cinto o cinturon que cenia la cintura del consul y los soldados), que
 jo ito i! k a u l S o s a V a l l e j o - M a r c t -l o A . P r l m o l i

se realizaba con el pueblo dispuesto como ejercito armado y pronto

a partir. En este caso, la intention era facilitar a los ciudadanos la
posibilidad de otorgar testamento antes de ir a la guerra, por los
peligros propios del combate. Del mismo modo que en el anterior,
el pueblo era testigo del solemne acto;
c) mancipatiofamiliae: otra forma de disponerpostmortem de la
domus, que se presento con la facilidad de realizarse en cualquier
momento a diferencia de los testamentos mencionados, file la
mancipatiofam iliae. A ella podia recurrir aquel que vela su vida
amenazada de muerte proxima. A traves de la mancipatio, en
presencia de cinco testigos, el libripens, el comprador o emptor
. {familiae emptor) y mediante el cobre y la balanza, el causante
vendfa su patrimonio en bloque al familiae emptor, este era
alguien de su confianza que tomaba el lugar de heredero con el
compromiso de transmitirlo a la persona que el causante le
solicitara a viva voz o por escrito. Es evidente que el paterfamiliae
no podia mancipar su domus a su propiofiliusfamiliae, dado que
este por su condition de alieni iuris carecia de capacidad para
tal acto. Pero se corria el peligro de que el familiae emptor
incumpliera con su palabra despues del fallecimiento del mancipante,
ya que lo que surgia era solamente una obligacion moral. Incluso,
si no se producia inmediatamente el fallecimiento delpaterfamiliae,
este carecia de acciones para exigir al familiae emptor la
restitution de los bienes. En definitiva, se trata de unatransmision
universal inter vivos, con el compromiso post mortem de
cumplir la voluntad del disponente;
d) testamentumper aes et libram: con una evolution posterior sur-
gio el testamento per aes et libram, o como lo llama Petit
testamentum per aes et libram perfeccionado, en el que el
comprador ofamilia emptor dejo de ocupar el lugar de heredero
y su participation paso a ser .solamente formal, ya que le
corresponded ahora al heredero cumplir la voluntad del testador.
En este tipo de testamento se diferencian dos etapas: primero la
mancipatio y luego la nuncupatio. En la primera se cumplen las
formalidades propias de este negocio donde se mancipa a favor
de un tercero su patrimonio; pero lo mas importante se encuentra
comprendido por la manifestation de voluntad del causante
mediante la nuncupatio, en donde instituia uno o varios herederos
distintos delfamilia emptor, dispomalegados, manumisiones, etc.
La nuncupatio podia manifestarse verbalmente ante los testigos,
 D ijrhciio R o m a n o - S im u n d a P a r t e - 235

libripens yfamiliae emptor, o por escrito en tablillas de madera.

Cuando se presentaba por escrito, podia darse a conocer el
contenido a los que presenciaban el acto, o limitarse a que ellos
solo rubricaran. Segun Petit, mancipatio y nuncupatio debian
llevarse a cabo uno cOntextu, es decir, sin ser interrumpidas por
ningun acto extrano al testamento. Los testigos y el libripens
debian ser ciudadanos romanos y puberes, y no podian serlo las
mujeres, esclavos, impuberes, furiosi (enfermos mentales o
locos), mudos, sordos, prodigos declarados, y los intestabiles
(declarados indignos de testar por ley);
e) testamento pretorio: esta forma de testamento probablemente
haya desplazado a todas las anteriores, y su vigencia fue muy
amplia temporalmente, hasta que el pretor fue admitiendo validez
a testamentos que no cumplimentaron sus requisites. As! fue que le
concedio la bonorum possessio secundum tabulas al instituido
heredero por testamento p$r mas que no se hubiera forraalizado la
mancipatio, cuando en las tablas se encontraran impresos los
sellos de siete testigos, en correspondencia a los sellos que se
exiglan a cinco testigos, mas libripens yfamiliae emptor de la
forma per aes et libram. Esta bonorum possessio file concedida
sine re frente al heredero civil ab intestato, el que lo vencia si
reclamaba la herencia mediante la petitio hereditatis. Pero a
partir del emperador Antonirio Plo, se la concedio cum re
prevaleciendo sobre el heredero civil mediante la exceptio doli;
f) testamento oral o nuncupativo: tambien seposibilito la validez del
testamento oral o nuncupativo, en el que se exigla la manifestation
de la voluntad del testador a viva voz delante de los siete testigos.
Se trata de otra forma simplificada del testamento per aes et
libram, en la que ya no se exige el cumplimiento de la mancipatio.
No se sabe desde cuando tuvo vigencia y fue reconocida en la
codificationjustinianea;
g) testamento tripertitum: en el ano 439 de nuestra era, Teodosio
Hreglamento una nueva forma de testamento que se conocio como
tripertitum, desplazando definitivamente al per aes et libram.
Lejos de ser innovador, se trato de la unification de normas
provenientes de tres fuentes (de allf su nombre):
1) el derecho civil: que exigla presencia de testigos y unidad de
acto (unitas actus);
2) el derecho honorario: que determino el numero de siete
testigos, como evocation del derecho antiguo; exigio que cada
23 0 J orum R a u l S o s a V a l l e j o - M a r g b l o A . P r b m o u

testigo ponga su sello (signare) y escriba su nombre (adscriptio)

ima vez cerradas las tabliUas;
3) el derecho imperial: que requirio la escritura del nombre de
cada testigo debajo del texto de las tablillas (,suscriptio);
h) testamentos publicos: los testamentos publicos fueron los que se
realizaron mediante una inscription {apud acta) en los libros pu
blicos de la autoridad judicial o municipal; como asi tambien los
que se entregaban al emperador, quien ordenaba conservarlos en
archivos;
i) testamentos privados: los privados fueron el olografo, que debia
ser enteramente escrito por el testador, firmado y sellado por siete
testigos; mientras que el allografo era escrito por un tercero, debia
ser firmado por el testador y siete testigos, debiendo estos
ultimos, tambien, sellarlo;t
j) testamentos extraordinarios o especiales: los testamentos
extraordinarios o especiales, se trataban de aquellos que por
diversas circunstancias acrecentaban o disminuian los requisitos
para su validez.

Acrecentaron requisitos:
1) el testamento del ciego, quien debia dictar las dispositions y
luego ser leidas delante de siete testigos y un tabularius (oficial
publico). Encaso de no lograr lapresencia de este funcionario,
podia serreemplazado por un octavo testigo;
2) el analfabeto para testar necesitaba de la presentia de ocho testigos.

Disminuyeron requisitos:
1) testamentum pestis temporis, en el que debido a la peste no era
prudente reunir a todos los testigos simultaneamente, por lo cual
se rompia con el principio de unitas actus;
2) testamentum ruri conditum: ante la dificultad de reunir testigos
en un ambito rural, se disminuyo su numero a cinco;
3) testamentum inter liberos, en el que por tratarse de los propios
hijos quienes se instituyen herederos, bastaba que haya sido
escrito por el propio puno del causante, indicando el nombre de
los herederos, la cuota y la fecha;
4) testamento militar, fue el que mas flexible se tomo en favor de
los integrantes de las legiones romanas. Julio Cesar comenzo
dando facilidades por un tiempo determinado, pero los
emperadores Tito, Domiciano, Nerva y Trajano fueron creando
 D hwhi.'mo R o m a n o - S iiG u n d a PAim s- 237

un testamento diferenciado y permanente. Justiniano limit6 la

validez de este testamento mientras el ejercito estaba en campafta,
luego de lo cual el militar podia testar como el resto de la pobIaci6n,
por lo que perdia vigencia el testamento militar. Las razones de
estas facilidades, fueron evitar las dificultosas formas que muchos
militares desconotian o que por las circunstancias de encontrarse
en campana se tomaban inaccesibles. Sobre todo a partir de
Trajano, los contingentes de militares que no eran ciudadanos
romanos se volvieron mucho mas frecuentes, y los emperadores
quisieron favorecerlos equiparandolos a los ciudadanos.

El requisito fundamental era que no dejase dudas de que instituia en

heredero a alguien. Pero fue tal la flexibilidad que podia romper con la
mayoria de lasprohibiciones establecidas enlos otros testanientos, como ser:
i) instituir herederos que carecian de \sltestamentifactio passiva;
ii) preterir o desheredar tacitamente a sus hijos y nietos, y no se
podia interponer la querela inofficiosi testamenti en su contra;
iii) morir en parte testados e intestados;
iv)morir con muchos testamentos siempre y cuando no se
contradijesen entre ellos;
v) exceder la cuarta falcidia en los legados;
vi) instituir herederos en los codicilos; y,
vii) la agnacion de hijos o nietos no rompen sus testamentos.

136. Capacidad para testar

Para poder otorgar testamento valido, el derecho romano exigio que

el testador gozara del caput, o sea el pleno ejercicio de los status libertatis,
civitatis yfamiliae, a lo que se debia sumar la capacidad de hecho para
ejercer por si el derecho, tanto en el momento de testar como al momento
en que se produjera su fallecimiento. Carecian por naturaleza de esta
capacidad de hecho los impuberes sui iuris, los locos (furiosii), sordos y
mudos. Esta capacidad para testar era conocida como la testamenti factio,
a la que los comentaristas llamaron testamenti factio activa para
diferenciarla de la capacidad requerida al instituido heredero, esta ultima
denominada testamentifactio passiva.
No gozaron de la testamenti factio activa consecuentemente por
carecer del caput, o sea por cuestiones juridicas los esclavos, extranjeros,
238 J o r g e R a u l S o sa V a l l e jo - M a r c u l o A . P r em o li

capite deminuti, latinosjunianos (latini iuniani), peregrinos dediticios, los

filiifamiliae, prodigos. interdictos,-las mujeres in manu,\sLS personas in
mancipium y los intestabiles (categoria integrada por reos de libelo
famoso, hijos deperduelles, apostatas y maniqueos).
Con posterioridad se fueron atenuando algunas de estas situaciones,
de donde resulta que el servipublici, que era el esclavo del Estado al cual
se le permitio testar por la mitad de su peculio; alJiliusfamiliae disponer
por testamento de su peculio castrense y cuasicastrense, para posibilitar
que de este modo, en caso que su fallecimiento lo soiprendiera antes que al
de supaterfamiliae, los bienes de su peculio favorecieran a personas segun
su voluntad sin que reviertan iure peculii al paterfamiliae.

En el caso particular de la persona tomada en cautiverio, en principio,

tenemos que aclarar que por la capitis deminutio sufrida, perdia los tres
status por lo cual no podia otorgar testamento en cautiverio, y el que habia
otorgado antes de perder la libertad tampoco era valido por los efectos de
la capitis deminutio. Pero el derecho romano, a traves del iuspostliminium
le dio la posibilidad de que si recuperaba la libertad, y se reintegraba a la
ciudad segun el status quo ante (en el mismo estado anterior), el testamento
otorgado seguia siendo valido. Luego, a traves de lafictio lex corneliae, se
considero que para el caso de haber muerto en cautiverio, el testamento
otorgado con anterioridad a la perdida de la libertad seguia siendo valido,
en virtud de que por esta ley se consideraba que habia fallecido al momento
de perder la libertad, muriendo en su consecuencia, libre.

137. Capacidad para ser heredero

Son los mismos requisitos de la testamentifactio activa los de la

testamentifactiopassiva: caput y capacidad de hecho.

Eran incapaces para suceder:

a) los peregrinos;
b) los intestabiles;
c) los esclavos propio s, salvo que sean instituidos herederos en el
testamento y manumitidos en el mismo;
d) las mujeres sui iuris respecto a herencias de ciudadanos de
primera clase, por lex Voconia, abolidapor Justiniano;
e) los comprendidos por leyes caducarias (Julia etPapia Popaae):
solteros, viudos casados sin hijos, etc.
 Dimi'X.iio R o m a n o - S u g u n d a P a r t k - 239

Podian heredar:
a) los esclavos ajenos cuando su amo gozabade la testamentifactio
passiva, por lo cual el heredaba;
b) los postumi sui, que eran los concebidos despues del testamento
pero aun no nacidos, pudieron a partir del derecho clasico;
c) tambien en el derecho cl&sico los municipios, y desde Constantino
las ciudades, iglesias y obras pias;
d) con Justiniano las corporations y los postumi alieni.

La testamentifactipassiva se exigia tanto al momento de otorgarse

testamento como al momento del fallecimiento del causante. Pero con
Justiniano se exigio ademas que tambien se poseyera desde la delation
hasta la adquisicion de la herencia.

138. Institution de heredero *r

Para que el testamento fuera valido, era necesario que cOntara con la
institucion de uno o mas herederos, esto es la designation expresa de quien
o quienes lo tenian que suceder. Debia encontrarse ubicada en la cabeza del
testamento, atento a que toda clausula que se encontrara redactada antes
de la institucion de herederos era nula. En cuanto a la lengua, debfa utilizarse
el latm, aunque con posterioridad se permitio la utilization de la lengua griega.
Debia pronunciarse de manera imperative Asi, Gayo nos dice que se
exigia la siguiente: Titius, se heredero. No estando aprobadas las siguientes:
ordeno que Titius sea heredero, o quiero que Titius sea heredero.

A partir de una constitution del ano 339 d.C. de Constancio, se

libero de formas directas e imperativas a la institucion de herederos,
continuando Justiniano con el mismo criterio.

En cuanto a la determination del acervo patrimonial a cada heredero,

podia en la institucion de herederos fijarse una parte, o no decir nada, o
designar uno o varios bienes en particular. Era costumbre dividir al patrimonio o
As, en doce doceavas partes, conocidas estas ultimas como unciae.
Si era uno solo el heredero instituido, no se presentaban problemas
ya que para el derecho romano nadie podia morir en parte testado y en
parte intestado, por lo cual siempre le correspondia la totalidad y no podian
concurrir con el los herederos ab intestato. Incluso, si al heredero instituido
240 J o r g e R a u l S o s a V a l l e j o - M a r c iz l o A . P r u m o li

solo se le dejaba un bien o una portion del patrimonio, la mera institution le

otorgaba vocation al todo.

Pero si eran dos o mas los instituidos, corresponde analizar diferentes

posibilidades. Si a los instituidos se les designaban partes que superasen o
no alcanzasen al total del patrimonio, las partes tenian que acrecentarse o
reducirse proporcionalmente hasta comprender el todo.

Ahora, si algunos tenian designada una parte y otros no, se presentan

dos posibilidades:

1) que las partes asignadas superen el acervo patrimonial o que no lo

comprendan totalmente.
2) en el segundo caso la solution es simple, porque lo que no fue
comprendido se reparte proporcionalmente entre los herederos a
los que no se les especifico parte. Pero si no alcanza conforme a la
primera hipotesis, por ser contrario a la naturaleza de la herencia
romana, al acervo hereditario se lo divide por el doble o el triple, a
efectos de que se le entreguen las partes designadas a los que se
especifico, y residualmente a los otros se les reparte el exceso. 0
sea que si se instituyo a Sempronio por diez unciae, a Cayo por
ocho unciae y a Publio sin determinar portion, atento a que los
dieciocho unciae superan al As (recordemos que el As equivalfa
12/12), se procede a duplicar los unciae (consecuentemente se
divide en mas partes, 24/24 o 36/36), resultando en este caso
veinticuatro veinticuatroavos, por lo cual le corresponderan
residualmente seis unciae a Publio y a los otros las partes ya
mencionadas (Sempronio diez unciae, Cayo ocho unciae).

Cuando se instituian herederos sobre cosas ciertas y determinadas, el

o los instituidos aspiraban al todo, resultando ser herederos universales dando
por sentado que adquiria cada uno la cosa asignada.

En cuanto a la modalidades, se admitia que la institution de herederos

se subordinara a condition suspensiva, pero no era permitido el
plazo suspensivo, que en su caso se lo consideraba no escrito. Como la
condition resolutoria no fue admitida por el derecho romano, no fue
aplicable en esta materia.
 D kiu ' c iio R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 24!

139. Sustitucion de heredero

Con el testamento el paterfamiliae buscaba, como ya se dijo,

asegurar un heredero. Pero como nadie puede predecir el futuro, tampoco
se puede saber si llegado el caso el instituido heredero podra y querra
aceptar la herencia. . .

Para limitar estas vicisitudes, el derecho romano se valio de la

sustitucion de herederos, posibilitando que otra persona pudiera heredar en
caso de que fracasase la primera institucion de herederos. Asi se reconocieron
la sustitucion vulgar, pupilar y cuasipupilar o ejemplar:
a) la sustitucion vulgar foe un institutojuridico que prevei'a instituir como
heredero sustituto a un tercero, para el caso de que el primero se
viese impedido o no acepte la herencia. Podia verse impedido
cuando se volvia incapaz, premoriaal causante o por impedimento de
las leyes caducarias nqjpodfa heredar (leyes Iulia et Papia
Popaea). En el derecho clasico se acostumbro a fijar mediante la
cretio el termino de tiempo dentro del cual podia aceptar el primer
instituido, para luego corresponderle al sustituto la aceptacion.
Podfa ser que se instituyera un heredero y como sustitutos a varias
personas, llegando estos ultimos a heredar solo en caso de que el primero
no aceptara; pero tambien era valido que se instituyeran varios herederos y
solo un sustituto, quien heredaba cuando ninguno de los primeros aceptaba
la herencia;
b) en la sustitucion pupilar, se designaba un heredero sustituto de un
menor impuber, para el caso de que este ya como sui iuris
falleciera siendo aun impuber. O sea que, si fallecio su
paterfamiliae pero el aun no alcanzo la edad de doce o catorce
anos si fuese respectivamente mujer u hombre.
Con esto, supaterfamiliae se aseguraba que no muriera intestado el
que estaba bajo su potestad.
A su vez, se pudo realizar de dos modos: en un mismo testamento el
paterfamiliae institufa al suus heres y al sustituto; o mediante dos
testamentos instituia en uno a su heredero (impuber) y en otro al heredero
de su hijo.
Sepuede advertir que, mediante esteinstituto setergiversanlasnormas de la
herencia testamentaria y esta seria una excepcion, ya que en el segundo
caso (de dos testamentos) en definitiva es el paterfamiliae quien otorga
testamento por su hij o, cuando en realidad al conceptualizar al testamento
dijimos que es personalfsimo, por lo cual solo el titular puede otorgarlo.
242 J o r g i ; R a u l S o s A V a l l e j o - M a r c k l o A .P r c m o u

Incluso se permitio que elpaterfamiliae dispusiera al heredero sustituto, no

solo los bienes de su patrimonio sino tambien de los que se incorporaran a
favor desu hijo;
c) la sustitucion cuasipupilar o ejemplar se utilizaba para garantizarle
al furioso o loco que muera testado. Por su enfermedad mental,
era probable que nunca pudiese otorgar testamento, por lo cual se
le permitio al padre, ascendiente patemo o matemo, al momento
de testar, que nombre un heredero sustituto de su hijo furioso.
Era obligatorio que se le reservara al enfermo la cuarta legitima.
Esta sustitucion solo se realizaba cuando se cumplia la condition
suspensiva de que, el loco no pudiera heredar por los impedimento s
de su enfermedad. Las excepciones eran que otorgue testamento
en un intervalo lucido, que se cure de la enfermedad mental, que
muera antes que el testador o que el testamento resultara invalido.
El sustituto debia ser designado de entre los descendientes del
. loco, si no los tuviera de entre los hermanos y hermanas, caso
contrario a libre criterio del testador.

140. Invalidez del testamento

Para que un testamento sea valido^ es necesario que cumpla con

requisitos como: la testamentifactio activa ypassiva, las solemnidades
legales, que no se hayan preterido u omitido los herederos forzosos, y que
carezca de defectos. Podia ser que un testamento padeciese de un vicio o
defecto desde el mismo momento de su formulation (ab initio) o que con
posterioridad se le presentase. En el primer caso nos encontramos ante un
testamento nulo, que carece de validez ipso iure, o sea, de pleno derecho,
no pudiendo nunca alcanzar la validez. Mientras que los testamentos que
posteriormente se ven afectados por un vicio son anulables, y en algunos
casos pueden recuperar la validez que poseyeron originalmente porque su
vicio es subsanable.

Son testamentos nulos o nullius momentv.

a) aquellos que han preterido a herederos suyos y necesarios;
b) tambien corren la misma suerte en cuanto a la nulidad los iniustum
o non iurefactum: que fueron otorgados careciendo de la testamenti
factio activa (capacidad del testador), o que se perdio o se
interrumpio en el lapso entre que se otorgo hasta que se acepto;
 D im m io R o m a n o - S ik ju n d a P a r t u - 243
tambien por falta do testamenti factio passiva (capacidad. del
heredero instituido); o por no haber cumplido con las formas
solemnemente impuestas.

Son testamentos anulables:

a) el testamento irritum: es el que se ve afectado por la posterior
capitis deminutio del testador. Por ello se afirma que naci6
plenamente valido, pero luego, por perder la testamenti factio
(por ejemplo quien foe sometido a servidumbre), el derecho civil
le va a negar validez. Pero el derecho pretorio posibilito su
subsanacion cuando recuperaba con posterioridad dicha testamenti
factio y moria gozando de esa capacidad. Tambien se vislumbra
la posibilidad de que el testamento siga siendo valido por el ius
postlimini, que permitio que quien habia caido prisionero del
enemigo (capitis deminutio maxima) retomara a Roma en la
misma condition juridic%anterior; y por X&fictio lex cornelia, que
para evitar laineficacia del testamento, considero que el testador
que fallecia siendo prisionero del enemigo, lo habia otorgado
antes de sufrir la capitis deminutio maxima;
b) el testamento destitution o desertum: es el supuesto en que el
instituido heredero no puede o no quiere aceptar el testamento.
A veces el heredero ha premuerto al testador, o perdio la
capacidad de hecho, o rehusa aceptar la herencia, o no se cumplio
la condition bajo la cual se lo instituyo. Si son varios los herederos
instituidos, es necesario que todos se vean afectados por alguna
causal, porque mientras uno subsista con aptitud, el testamento
sigue siendo valido. Todas las otras disposiciones, o sea los
legados, manumisiones, designation de tutela, corren la misma
suerte de validez o invalidez del testamento;
c) el testamento ruptum: para el antiguo derecho romano, era aquel
que habia sido revocado por la formulation de uno nuevo. Mientras
que por el derecho pretorio en tiempos de Antonino Pio, se considero
que la voluntad del testador que queria dejarlo sin efecto, se podia
manifestar tambien rompiendo la escritura, o los sellos, o destruyendo
las tablas, lo que antiguamente no afectaba a la institution del
heredero, que pese a estas conductas segula siendo valida.
Tambien se considero ruptum al testamento cuando, luego de
otorgado apareciaun nuevo hijo legftimo e incluso uno postumo.
244 J o h o r R a ij i . S o s a V a l l e j o - M a r c e l o A . P r k m o u

141. Revocacion del testamento

Este concepto para el derecho civil romano esta ligado directamente

con el de testamento ruptum, ya que el nuevo testamento otorgado le
quitaba eficacia al primero por ser considerado tal. No as! la destruction
material, porque lo que prevalecla era la nuncupatio (pronunciamiento oral
ante testigos) como institucion de heredero. Asi, la amplia libertad del testador
de cambiar cuantas veces quisiera su voluntad post mortem, debia
manifestarse siempre a traves de otro testamento, porque para el derecho
antiguo prevaleclan las formas por sobre la voluntad.
Pero para el derecho pretorio, se considero suficiente la contundente
conducta del otorgante que procedia a destruir el testamento o sus partes
(rompia el cordel que lo mantema ceirado, los sellos, las tablas, etc.) y le
otorgaba a los herederos ab intestato que le solicitaran la bonorum
possessio contra tabulas sine re, en un primer momento. Pero a partir de
Marco Aurelio la otorgo cum re.

Para Justiniano fueron validas la revocacion: mediante nuevo

testamento, cuando se manifestaba abiertamente la intention de destruir el
testamento, la declaration ante tres testigos, o mediante acta luego de
transcurridos diez anos de haber sido otorgado.

142. Apertura y publication del testamento

La apertura del testamento es un acto solemne mediante el cual, se

procedia a dar a conocer la voluntad del testador contenida en las tablas del
testamento. Se realizaba en presencia de autoridad publica (pretor o
gobemador de provincia), la oficina recaudadora de impuestos, de los
interesados o supuestos herederos, los depositaries del testamento (ya sea
amigo o del templo en que se confio) y de los testigos que lo suscribieron,
pudiendo ser reemplazados por personas honestas. Debia comenzar en un
plazo de tres a cinco dias del fallecimiento del causante de acuerdo al
derecho clasico.
En ese acto se procedia a romper los sellos, leer las tablas delante de
los que presenciaban el mismo, y transcribir por oficial publico en un acta
todo el contenido del testamento y de la ceremonia. El acta quedaba en
poder del oficial publico, para que pueda ser consultadapor interesados,
una vez cerrada con colocation de sellos publicos. Por una Lex Iulia de
vicesima hereditatum de tiempos de Augusto, fue obligatorio para los que
 D i'K i'Clio R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 345
no eran parientes pr6xtmos del causante, pagar un cinco por ciento del
acervo patrimonial al lisco.

143. Restricciones a la facultad de testar

Las restricciones a la facultad de testar estan referidas a la sucesion

necesaria formal, que trataremos en este paragrafo, y a la sucesion necesaria
material, motivo de analisis del siguiente paragrafo.

Sucesion necesaria formal o desheredacion:

El testamento surgio como solution para evitar morir sin herederos en

casos de carecer de hijos legitimos, pero en la practica se pudo observar
que con frecuencia se empleaba en perjuicio de los heredes suus, lo que
contrariaba el sentido original de l^jaorma
Ante esto, el derecho romano impuso como exigencia de validez del
testamento, la necesidad de que los heredes sm s et ecestfr/r(herederos
suyos y necesarios), fuesen mencionados, ya sea instituyendolos como
herederos, ya sea desheredandolos para excluirlos de la sucesion.

El modo obligatorio de referirse a los que no habian sido instituidos

heres, era mencionar nominatim, o sea por su nombre, a cada uno de los
filiifamiliae que se desheredaban, mientras que a las hijas y nietos se los
mencionaba con la formula inter caetera (de modo generico o cumulativo,
por ejemplo: a las hijas, o a los nietos).

Cuando un filiusfamiliae era preterido, o sea que se omitia

mencionarlo tanto como heredero o desheredandolo, el testamento devema
viciado provocandose su nulidad ab initio, por ser considerado ruptum.
Mientras que cuando se preterfa a las hijas o a los nietos, el testamento
seguia siendo valido, aunque les daba a los afectados la posibilidad de
reclamar su portion legitima como si fuesen heredes suus, o la mitad de la
cuota de un extranei heredes.
Con relacion a los postumi, o sea aquellos que se sometian a la
potestas despues de confeccionado el testamento, su supervivencia produj o
la invalidez del mismo considerandoselo ruptum. Pero, con posterioridad
se permitio por la ley y por la jurisprudencia la nomination generica
de estos, para instituirlos o desheredarlos, evitando de este modo una
eventual invalidez.
246 JoRtii- R a d i . S o sa V a u .iuo - M a i u k i .o A .P r k m o i .i

El pretor tambien ejercio su influencia en esta materia, haciendo

extensiva la comprension de la sucesion necesaria formal a los legitimi,
comprendiendose en esta categoria a los hijos emancipados y nietos
varones, quienes tenian que mencionarse nominativamente en el testamento.
En caso de ser preteridos, no se consideraba ruptum al testamento pero se
los consideraba herederos sine re, mientras que a los legitimi les otorgaba
la bonurum possessio cum re mediante la bonorum possessio contra
tabnlas (le otorgaba la posesion contra testamento).

Justiniano exigio que todos sean instituidos o desheredados

nominativamente bajo sancion de rotura.

144. Sucesion necesaria material o instituto de la legitima

Este institutojuridico nacio como un limite impuesto a quien otorgaba

testamento, para evitar que descuide sus deberes familiares hacia sus
parientes mas cercanos, cuando les otorgaba una portion hereditaria menor
a la correspondiente o los ignoraba. Tuvo como fmalidad asegurar un
reparto equitativo de bienes y un modesto sustento.

Los beneficiarios de la legitima o portion legitima fueron los

descendientes, ascendientes, hermanas y hermanos germanos, e incluso los
consanguineos. En el derecho antejustinianeo se le garantizaba una cuarta
parte, que se incremento por la no vela 115 a un tercio para tiempos de
Justiniano si los herederos eran cuatro o menos, pero a la mitad si eran mas.

Se utilizo para hacer valer la portion legitima la querela inofficiosi

testamenti. que a finales de la republica se la hizo valer mediante
procedimiento sacramental cuando se trataba de grandes herencia, pero
ante el tribunal de los centunviros si eran herencias modestas. Durante la
epoca imperial se instrumento mediante el procedimiento extraordinario
(cognitio extra ordinem).
Como la fmalidad de esta herramienta procedimental era lograr la
nulidad del testamento (testamentum inofficiosum), se exigio que el
legitimario demostrara su buena conducta hacia el testador y que no
merecla la afrenta de desheredacion, caso contrario perdia el pleito y las
eventuales ventaj as que le habia reconocido el causante (portion hereditaria
insuficiente, legados, donaciones mortis causa). La novela 115 contiene
una enumeration de causas graves de desheredacion.
 Di k k iio R o m a n o -S k g ijn d a P a k t i :-

Como solucion intermedia a la nulidad del testamento, en el dcreelio

postclasico se crco la actio ad supplendam ligitimam, por la cuul
se le otorgaba al peticionario la parte proporeional de la legitima que se le
nego originariamente.

145. Legado

El legado era para el derecho clasico, una liberalidad contenida en un

testamento en beneficio del legatario, quien tenia derecho en la succsiftn
solamente alo determinado por dicho legado. Las definiciones proporcionadas
en las fuentes por Ulpiano, Modestino y Florentino son incompletas, por' l<>
que se evita citarlas para no confundir al lector.
Siempre significaba una disminucion del acervo patrimonial del
sucesorio, pudiendo consistir en una porcion determinada del patrimonio
hereditario, una o varias cosas corporales, o usufructo, servidumbre,
incluso latitularidad de un credito o la remision de una deuda (,liberal lo
legato). En todos los casos, el beneficiario de dicha liberalidad solo podfu
exigir que se cumpla con el legado, pero nunca iba a tener vocacion al todo
como el heredero.

Para que se diferencie perfectamente una institucion de otra, el legado

para ser valido debia incorporarse en el testamento despues de la institucion de
herederos, por lo que el o los instituidos herederos iban a ocupar el lugar del
fallecido en todas las relaciones familiares,juridicas y religiosas, con los efectos
que esto acarrea. Mientras que el legatario solo iba a convertirse en titular:
a) de la porcion determinada por legado;
b) del dominio de la cosa legada;
c) del usufructo o servidumbre;
d) del credito cedido pudiendolo cobrar a los deudores del causante;
e) en beneficiario de la deuda perdonada, pudiendo oponer unu
exception al intento de cobro por parte de los herederos.

Las partes del legado eran:

a) el causante o testador;
b) el gravado o heredero; y
c) el beneficiario o legatario.

Era necesario para todos los mencionados, gozar de la testamenti

factio para que fuera valido el legado, pero esto no es novedoso por parte
248 J o r g ij R a u l S o s a V a l u u o - M a r c c l o A . P h b m o u

del testador, como del heredero o gravado, ya que esta calidad les eran
exigidas tanto al primero por el testamento, como al otro para llegar a ser
heredero, sin olvidar que el legado se enContraba comprendido en el
testamento. Por esto se aclara que, tambien se le va a exigir al legatario para
poder beneficiarse por el legado.
El testador debia individualizar al legatario, porque no se permitia la
denomination generica del beneficiario, y tenia que ordenar el legado de
modo imperativo.

El heredero era el gravado, ya que se encontraba obligado a cumplir

con la voluntad del testador, respecto a la liberalidad ordenada.
Por ultimo, el beneficiario era el legatario, aunque cabe aclarar que no
siempre se trato de un acrecentamiento economico, ya que se permitio la
imposition del modo, resultando a veces el cumplimiento de este tan
gravoso que consumiera el beneficio economico del legatario.

146. Formas

Existen dos formas muy antiguas de legar, de las cuales no se sabe

cual puede haber irrumpido con anterioridad. Una es el legado per
vindicationem y la otra el legado per damnationem:
a) legado per vindicationem: sirvio para la transmision ex iure
quiritium, ya sea del derecho de propiedad o del usufiucto sobre
el bien legado, como para remision de deudas. Consecuentemente,
el legatario que no retibia el objeto del legado podia exigir el
cumplimiento mediante la accion reivindicatoria o la vindicatio
ususfructus, o en caso que se tratase de una deuda perdonada,
iba a repeler la accion personal que se intentaba para cobrarle
alegando que se extinguio. Pero siempre se iba a tratar de
derechos regulados por el derecho quiritario;
b) legado per damnationem: establecia una obligation de dar o
hacer al heredero en beneficio del legatario, incluso se permitio
legar cosas de propiedad de un tercero. Tratandose de la
transmision de propiedad, esta se debia cumplimentar
posteriormente a traves de los medios usuales: mancipatio, in
iure cessio, traditio; para que se establezca el usufructo se
necesitaba de la in iure cessio; para que se lo libere de la deuda se
requiere la solutio per aes et libram o la acceptilatio. El legatario
 D iw iic n o R o m a n o - S b g u n d a P a r t e - 249
podia constrenir al cumplimiento mediante una accion personal ex
testamento que podia ser:
1) certi, segun se trate de una suma de dinero o cosa determinada;
2) incerti, una cosa o cantidad defmida alternativa o
genericamente o un derecho real fraccionario o una obra;
c) legado sinendi modo: es una subespecie del anterior, por la cual
el heredero debiapennitir o tolerar al legatario que tome un objeto, o
que goce de el mientras viva, o que no pague su deuda. Tambien
se le otorgaba al legatario como defensa la actio ex testamento,
pero en esta forma de legado siempre era incerti, aunque se ftatara
de una cosa determinada de la que podia apropiarse;
d) el legado per praeceptionem: es una subespecie del legado per
vindicationem, que solo se diferencia porque se establetia a favor
de uno de los varios herederos. Tambien producia la inmediata
transmision del derecho o de la propiedad, y la posesion se transmitia
antes de la division de la herencia. Cabe aclarar que, el o los bienes
legados de esta forma se sustraian a la division. Los proculeyanos
interpretaron que podia legarse per praeceptionem tambien en
beneficio de unextrano, opinando de modo contrario los sabinianos,
y la solution de los primeros fue confirmada posteriormente por
medio de constituciones imperiales.

Estas diferentes formas de legar fueron, atenuadas por el

senadoconsulto Neroniano, que interpreto de modo generico las formas
como legado per damnationem, evitando la nulidad de los legados per
vindicationem que no cumplian con las solemnidades. Pero finalmente en
tiempos de Justiniano, se unifico la legislation de los legados, otorgandoles
siempre la accion personal u obligatoria y la accion real, en tanto que no
haya sido legada la cosa de un tercero.

147. Objeto del legado

El legado podia tener como obj eto a:

a) cosas determinadas: por ejemplo, tal fundo rustico o casa,
tal caballo;
b) universalidad de cosas: unabiblioteca, unrebano de ovejas;
c) sumas de dinero o cantidades de cosas fungibles: mil ases,
quinientas libras de trigo;
d) rentas anuales o mensuales: cincuentadenarios por periodo;
250 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - M a r c e l o A . P r e m o l i

e) de alimentos: alimentUm diario o periodico;

f) de iara in re aliena: la propiedad de un buey de un tercero (no
pertenece al causante);
g) de un credito de otros: el legatario puede cobrarlo al deudor del
causante;
h) una deuda del legatario: lo libera del pago (legatum liberationis);
i) legado de dote: la mujer que esta por casarse se beneficia con la
dote provista;
j) incluso se pudo legar en modo alternativo: 20 libras de azucar
o 30 libras de cebada, o genericamente: todas mis cabras.

148. Adquisicion del legado

El legado se adquiria por el legatario al momento en que la herencia

era adquirida (dies legati venit), o sea que iba a coincidir con la adicion del
heredero. Para ello es necesario distinguir si el heredero era necesario, por
ejemplo elfiliusfamiliae o el esclavo, o si era voluntario o extranei heres,
por ejemplo un tio. Para el primer caso, la delation o llamamiento de la
herencia se produtian simultaneamente con la adicion o aceptacion, por lo
que no debia transcurrir ningun plazo y el legatario podia exigir su legado
inmediatamente. Pero para el segundo caso, cuando era heredero voluntario,
desde la delation hasta la adicion transcumaun lapso en que la herencia se
encontraba yacente. Se conocfa como dies legati cedit al momento en que
el legado comenzaba a transcurrir a favor del legatario o llamamiento a la
herencia (delatio). Dicho de otro modo, el dia en que comenzaba a yacer la
herencia y era llamado el heredero se conoce como dies legati cedit;
mientras que el dia en que dejaba de yacer y era aceptadapor el heredero
voluntario se llama dies legati venit.

Pero podia ser que el legado hubiese sido otorgado bajo una
condition, y en este caso no iban a coincidir a modo exceptional el dies
legati cedit con la muerte del testador, ya que habia que esperar a que se
cumpla el hecho futuro e incierto. Tambien podia ser que el legado tengapor
objeto prestaciones periodicas, en cuyo caso solo laprimera prestacion va
a coincidir con el fallecimiento del causante.

Tambien de modo exceptional, podia ser que el legado se hubiese

otorgado a termino cierto, por lo cual no iba a coincidir con el fallecimiento si al
momento de la aditio no ventio el termino, lo que acaecera con posterioridad.
 D erech o R o m an o - S eo u n d a Pa r t e - 251

En cuanto a la necesidad de la aceptacion del legatario, para los

proculeyanos debia manifestarse inequivocamente, mientras que para los
sabinianos se adquiria ipso litre desde la delation (dies cedens), aunque este lo
ignorara, pero si despues renunciaba, la renuncia tenia efecto retroactivo.

149. Derecho de acrecer

Tratandose de legados, nunca se tenia vocation al todo, pero cuando

eran varios lo colegatarios de la foimaper vendicationem, no adquiriendo
uno o varios de ellos, los restantes acrecentaban su cuota parte aprorrata
hasta completar latotalidad del legado.

En la forma per damnationem, cada legatario podia exigir al

heredero individualmente la parte que le correspondia, pero si uno se veta
impedido a requerirle, el heredero quedaba liberado de su parte sin que se
vean favorecidos los colegatarios.

150. Validez de los legados

Los legados estaban supeditados a ciertos requisitos y formas para

que fueranvalidos. Era necesario:
a) que se encontrara inserto en un testamento, manifestando
imperativamente el legado y designando nominativamente al legatario;
b) debia ser pronunciado despues de la institucion de herederos;
c) que no se tomare nulo el testamento o la institution de heredero;
d) que no perdiere eficacia posterior por muerte del heredero o
repudiation;
e) que no sea revocado formalmente, y con posterioridad se exigio
solo que no exista cualquier manifestation contraria al legadc^1?***

151. Restricciones a la facultad de legar

Como muchas veces el causante podia llegar a disponer de la totalM^s^

de su patrimonio dejando en desamparo a sus parientes mas allegados, el
derecho romano intento poner compulsivamente freno mediante leyes. Asi,
en el ano 183 a.C., por la lex Furia testamentaria se fijo como maximo para
252 J o r g e R a u l S o s a V a l l e j o - M a r c c l o A . P ru m o li

los legados en mil ases, salvo que fuesen legados a favor de los cognados.
Pero no fue un freno eficaz, ya que los testadores pudieron hacer infinidad
de legados respetando el tope y ocasionando de igual modo el perjuicio a
sus herederos.

Por la lex Voconia del ano 169 a.C., se puso como limite recibir por
legado hasta donde lo haga el heredero. Pero, la norma tambien pudo ser
burlada dividiendo el patrimonio en infinidad de legados, dejandole al heredero
valores menores a los gastos que efectuaria para administrar la herencia.

152. La cuarta falcidia

Pero por la Lex Falcidia del ano 40 a,C., se limito a las sucesiones
ordenando que debia permanecer intacta una cuarta parte de la herencia a
favor de los herederos, reduciendose proporcionalmente aquellas
disposiciones que excedieran los tres cuartos de la misma. Logicamente, la
norma no se limito a la herencia sino que se aplico tambien limitando a las
disposiciones testamentarias.

153. Adquisicion de la herencia

La herencia tanto testamentaria como ab intestato, puede ser

adquirida por dos clases de herederos: a) Los herederos domesticos,
conocidos como sui et necesarii (suyos y necesarios); yb) Los extranei vel
voluntarii (extranos o voluntarios):
a) herederos suyos y necesarios: se conoce como herederos suyos y
necesarios a los que se encuentran sometidos a la potestad del
paterfamiliae, que se consideran suyos en el sentido de que siempre
fueron elementos de adquisicion del sui iuris y, al haber colaborado a
conformar el patrimonio, es como si ellos mismos se heredaran.
Y el adjetivo de necesarii (necesarios), hace alusion a que ipso
iure (de pleno derecho) desde el mismo momento en que fallece el
paterfamiliae, ellos ocupan su lugar, aun sin conocer el
fallecimiento, sin su consentimiento y en contra de su voluntad.
En el derecho modemo se los conoce como herederos forzosos.
Los esclavos manumitidos en el testamento e instituidos en el mismo,
tambien se los considera herederos domesticos en el sentido de necesarii,
por lo que ipso iure ocupan el lugar del causante, y asumen las mismas
 Diiitucuo R o m a n o - S eg u n d a P arte- 253

responsabilidades que los heres sui et necesarii. O sea, que se dan

simultaneamente desde que la herencia es deferida, la delation y la adici6n;

b) herederos extranos y voluntarios: en el caso de los heredes

extranei et voluntarii, es muy diferente ya que no se encontraban
sometidos a lapotestas del causante. Ya sea que la herencia sea
testamentaria o ab intestato, estos herederos tienen tiempo para
deliberar entre que la herencia es deferida, una vez fallecido el
causante, que produce la delatio o llamamiento en virtud del
testamento o, no habiendolo, por el parentesco agnaticio de
communi iure. De un modo u otro, desde la delatio hasta la aditio,
mientras la herencia estaba yacente, teman tiempo para deliberar
sobre la aceptacion o rechazo (repudiare hereditatem) de la
herencia Quedaban equiparados a los herederos suyos y necesario s
en cuanto a los efectos del sucesorio una vez que aceptaban la
herencia, ya que a partir de la aditio ocupaban el mismo lugar del
causante en cuanto a las relaciones familiares, patrimoniales y
religiosas, salvo derechos exclusivos como el status de conyuge,
titularidad de unamagistratura, uso, usufructo, etc., en los que el
causante no era reemplazado por ningun heredero. No podia
supeditar la aceptacion a condition alguna, aunque pudo quedar
en suspenso su aditio hasta que se cumpliese la condition impuesta
por el de cuius hereditate agitur (aquel de cuya herencia se trata).

La forma de aceptar mas usual fue la aditio (adicion), que consistia

en una manifestation expresa y clara deocupar el lugar del causante.
Aunque tambien fue suficiente que el heredero de un modo tacito demostrara su
interes ejecutando actos que inequivocamente demostraban su decision, por
ejemplo tomando posesion de los bienes, administrandolos, pagando
deudas de la herencia o cobrando sus creditos, etc.
Tambien se acostumbro a exigir la aceptacion mediante la cretio, un
modo formal de aceptacion en que se podia exigir la presencia de testigos,
y el causante fijaba por testamento un plazo dentro del cual se debia aceptar,
caso contrario se continuaba cotej ando al orden posterior sobre la aceptacion.
Con el derecho pretorio y el instituto de la bonorum possessio, luego
de concedidapor el pretor, permitia que el peticionario entrase en posesion
de los bienes hereditarios mediante una declaration conocida como agnitio
bonorum possessionis.
 J o r c ji : R a u l S o s a V a m j u o - M a r c r l o A . P r u m o i .i

154. Beneficio de inventario y separation de patrimonios

La incomoda posicion en que se encontraba el heredero suyo y

necesario, que no tenia posibilidad de deliberar o analizar si era conveniente
o no aceptar una herencia, foe atenuada una vez que el pretor le reconocio
el ius o beneficium abstinendi. Este le permitia no inmiscuirse con la
herencia, para evitar el perjuicio de tener que afrontar las deudas del
causante cuando se trataba de una herencia damnosa. Debe recordarse
que uno de los efectos de la adquisicion de la herencia, erajustamente que
los patrimonios del causante y del heredero se confundian, por lo que este
ultimo tenia que responder ultra vires hereditatis, o sea con su propio
patrimonio por las deudas del causante.
De un modo paralelo se le reconocio al liberto, que habia sido
manumitido por testamento e instituido heredero, el beneficium separations,
como si fuese una extension de \&separatio bonurum que se le concedio a
los acreedores del causante. En el caso del esclavo, por medio del benficium
separationis se logro diferenciar los bienes que adquiria el liberto con
posterioridad a la sucesion, para evitar que la herencia damnosa lo dejara
sin nada. Consecuentemente, iba a pagar a los acreedores del causante
hasta donde le alcanzaran los bienes, sin afectar los otros que adquirierapor
otra via diferente al causante.

En el caso de la separatio bonorum, se establecio este remedio en

beneficio de los acreedores y legatarios del causante, los que temian no
poder cobrar su credito si se confundia el patrimonio del de cuius con el del
heredero. Era el caso de aquel heredero inmerso en una gran cantidad de
deudas. Este instituto juridico hacia que primero se satisfaga los ereditos a
favor de los acreedores y legatarios del causante, y recien despues de ellos
podian los acreedores del heredero exigir se les pague. Pero los acreedores
de la herencia que elegian la separatio bonorum, no podian pretender
despues cobrar sus ereditos sobre el patrimonio del heredero, si el del
causante no los hubiera satisfecho. El derecho justinianeo amplio la
posibilidad de ir contra los bienes del heredero, pero solo despues de que
los acreedores de este hubiesen satisfecho sus ereditos.
Como ultima evolution, en tiempos de Justiniano, se reconocio a los
herederos voluntarios la posibilidad de invocar el beneficium inventarii
(beneficio de inventario), siendo que estos ya tenian la posibilidad de
aceptar o no la herencia. Este instituto tiro por tierra la ultra vires hereditatis,
ya que a partir de alii el heredero que lo invocase no iba a responder por las
deudas del causante mas que con el patrimonio del sucesorio.
 D iv K iicn o R o m a n o - S i ;g u n o a P a r t g -

El procedimiento exige, que el heredero inicie el inventario dentro de

los treinta dias una vez conocida la delation, y que lo termine dentro de
sesenta dias si los bienes se encuentran proximos, o dentro de un ark) si sc
encuentran en lugares alejados de Roma. El inventario debia ser solemne,
confeccionado con intervention de un notario, y cuando lo requiriese con
participation de peritos, legatarios, acreedores, y en caso de ausencia de
estos la presencia de tres testigos. Terminado, el heredero lo firmaba bajo
juramento que lo hizo cumpliendo todos los requisitos. En caso de fraude,
pagabael doble.
No podia ser molestado durante la formulation del inventario. Luego,
pagaba a los acreedores por orden de presentation y recordandoles la
necesidad de que arreglen las prestaciones retiprocas. Incluso el se paga y
reembolsa los creditos y los gastos.
Con posterioridad se hizo extensivo a los otros herederos, y en
definitiva termino eclipsando al ins abstinendi, al benefficium separations
y al separatio bonorum por su mayor utilidad y equidad.

155. Renuncia a la herencia

Como ya se enuncio, los herederos suyos y necesarios no tem'an

posibilidad de deliberar si aceptaban o no la herencia, por lo que fueron
solo los herederos extranos o voluntarios los que pudieron pronunciarse por
la aditio o por la repudiare hereditatem.

En virtud de que no se exigio una forma determinada, esta renuncia o

repudio de la herencia se evidenciaba mediante una conducta contraria a la
aceptacion, como ser el dejar transcurrir el plazo para la aceptacion sin
haber manifestado la conformidad.

Con el derecho pretorio se fijo un plazo para solicitar la herencia

incluso a los herederos suyos y necesarios (en el llamamiento por el orden
bonorum possessio unde liberi), fijado en cien dias, transcurrido los
cuales se tenia por repudiada la herencia. Justiniano lo elevo a un ano
cuando era solicitado ante el emperador, y a nueve meses ante el
magistrado. Pero al contrario de lo que establecia el derecho honorario o
pretorio, para Justiniano el mero transcurso de tiempo sin que manifestara
su voluntad se consideraba aceptacion.
256 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo - M a r c g l o A . P r g m o l i

156. Derecho de acrecer

Es el criterio de distribution de la portion hereditaria de aquel que no

puede o no quiere aceptarla, que se reparte entre los que se encuentran
dentro del mismo grado hereditario.

El ius adscrescendi se reconocio tanto a los herederos ab intestato

como a los testamentarios. A los primeros, se repartla el acervo patrimonial
entre los herederos reconocidos por ley, y cuando alguno de ellos no podia
o no querfa hacerlo, la parte que le habria correspondido se repartia
proporcionalmente entre los otros. Cuando en la misma concurrian por
representation herederos de un coheredero premuerto, o si faltaba uno de
ellos, los otros coherederos o miembros de la estirpe acrecentaban
proporcionalmente su cuota hasta agotar la totalidad de la porcion
correspondiente al ausente.
Si se trata de herederos testamentarios necesarios o forzosos,
ipso iure adquieren la porcion que no fue aceptada por otro heredero
simultaneamente con la porcion que les tocaba; mientras que si son
herederos voluntarios que aun no adieron la herencia, tanto para aceptarla
como para rechazarla, su pronunciamiento lo sera sobre su porcion original
con mas el acrecentamiento.

En cuanto a la porcion que le iba a corresponder a cada uno de los

coherederos que acrecentaban, dependio de la forma en que el testador los
hubiese instituido, Si se instituia uno o varios herederos por una porcion de la
herencia, por ejemplo: por lamitad, por el principio nemopro parte testatus
pro parte intestatus decederepotest (nadie puede morir en parte testado y en
parte intestado), corresponde a los instituidos acrecer la otra mitad hasta cubrir
el todo, sin que puedanreclamar nada los herederos ab intestato.

Ahora, si el testador dispuso por testamento de la totalidad de la

herencia entre varios herederos y si alguno de ellos no pudiere o no quisiere
aceptar, le correspondera a los coherederos testamentarios acrecer hasta el
todo, de modo proportional respetando el criterio del testador. Esto quiere
decir que van a acrecer en proportion a sus porciones originales, por
ejemplo si son dos herederos instituidos por lamitad de la herencia que
concurren en igualdad, se reparten la cuota vacante en igualdad; pero si a
uno se le dio dos tercios y al otro un tercio, en respeto al criterio del
causante se repartrran la cuota vacante (la otra mitad) del mismo modo.
 D e r e c h o R o m a n o - S ik iu n d a P artin- 257

Pero la interpretation para acrecer es restrictiva en los siguientes

casos de herederos multiples: a) coniunctio re et verbis; b) coniunctio re
tantum; y c) coniunctio verbis tantum. Este criterio de interpretation
surge de un pasaje del Digesto del jurisconsulto Paulo. Es conveniente
aclarar que coniunctio quiere decir unidamente o conjuntamente:
a) coniunctio re et verbis: se instituyen varios herederos en una
mismaporcion {re) y en una misma frase (verbis), pero tambien en la
misma frase se excluyen a otros mediante el uso de la conjuncion
et, otorgandoles a estos ultimos otra portion. Si dijera: sean mis
herederos Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad.
En este caso si Ticio falta, su portion acrece a Mevio solamente;
b) coniunctio re tantum'. se instituyen varios herederos para la
misma portion, pero a traves de distintas frases, por ejemplo:
sea mi heredero Ticio en la mitad, Cayo en la otra mitad;
tambien sera mi heredero Mevio en la primera mitad. En este caso
la solution es la misma que en el anterior, si Ticio falta su portion
acrece a Mevio solamente;
c) coniunctio verbis tantum: en este caso, algunos herederos son
agrupados en la misma frase, y otros en una frase diferente, pero no
se hace mention de la portion, por ejemplo: sean mis herederos
Cayo y Sempronio; tambien sea mi heredero Mevio. Como no se
diferenciaron porciones, a todos les corresponde participar en
igualdad, y al faltar alguno, el reparto se hace entre los que quedan.

El ius adcrescendi se vio afectado por la legislation matrimonial de

Augusto, conocida como leyes caducarias, que para castigar a los celibes y
a los conyuges sin prole, y para beneficiar a las familias fecundas, impedia a
los primeros la adquisicion en todo o en parte de las cuotas hereditarias que
se les otorguen por testamento de un extrano o pariente lejano. Tambien
reducian los legados entre marido y mujer cuando excedian cierta medida, y
les asignaba estos bienes vacantes (caduca) a los casados con prole
contemplados en el mismo testamento, aunque fuera como legatarios.

157. La eolation

El pretor trato de evitar diferentes injusticias que se presentaban en el

regimen sucesorio. Por ello con el llamamiento de la bonorum possessio
unde liberi incluyo, entre otros, a los hijos emancipados, a las hijas que
habxan salido de la familia por matrimonio cum manu, e incluso por
258 J o r o ii R a i j i . S o s a V a l l e j o - M a r c b l o A . P rp.m o ij

consanguinidad, a los hijos de aquel que habia adquirido con posterioridad

la ciudadania romana. En este ultimo caso, habiendo nacido ellos cuando el
padre era peregrino, e l l o s t a m b i e n lo eran. Pero si con posterioridad el
padre adquiria la ciudadania, esto no alcanzaba a beneficiarlos, por lo que
quedaban al margen de la herencia civil romana, no obstante esto, el pretor
lo tuvo en consideration.

En todos estos casos, para evitar la injusticia de darles igual trato a

los que nunca pudieron adquirir para si los bienes, sino que lo hicieron para
el paterfamiliae, frente a aquellos que ya tienen por emancipation su
propio patrimonio, o por matrimonio estan incorporados a otra domus, siendo
que todos tienen los mismos derechos en la herencia del paterfamiliae, se
recurrio a la eolation.

Por la eolation, si bien a todos se les otorga la misma portion

hereditaria, se nivelan las pretensiones porque concurren los emancipados o
la mujer que fue beneficiada por dote, con todos los bienes que constituyen
el patrimonio del primero o la dote de esta ultima. Y, consecuentemente, el
reparto hereditario se hace sobre el patrimonio del causante con mas
los pafrimonios de los emancipados y las dotes. Cabe aclarar que la
concurrencia de los bienes que se menciona, es a los efectos de evitar un
mayor beneficio del emancipado o de la beneficiaria de la dote, pero estos
bienes no se reparten (patrimonio del emancipado y dote), sino que son la
base de la portion de estos, a la que se incrementara el reparto de los
bienes hereditarios. Pero en la sumatoria, todos los herederos recibiran una
portion similar.

158. Division de la herencia

Para el antiguo derecho romano, el fallecimiento de un paterfamiliae

y su sucesion importaban no solo una cuestion patrimonial, sino que tambien
involucraban intereses familiares y religiosos. Por todo esto, antiguamente
se acostumbro a continuar con la unidad familiar mediante el consorcio
(consortium). Pero a partir de la Ley de las XII Tablas, por medio de la
actiofamiliae erciscundae contenida en la tabla V, los consorcistas pudieron
dividir el patrimonio familiar reclamando la parte que les correspondia.
Solo los herederos podian peticionar esta accion, y el heredero que
era impugnado como tal, mediante la actiopetitio hereditatis debia probar
su derecho como sucesor.
 DiiRt-cuo R o m a n o - S b cju n d a P a r t e - 259

Cuando los interesados en la division no eran herederos, sino que se

trataba de legatario de parte alicuota, fideicomisario universal o bonorum
possessor, se valian de una accion util para solicitar la division.
Esta accion divisoria se conCedia contra el o los coherederos
que se encontraren o no en posesion de los bienes hereditarios, y para
algunos autores era el tribunal de los centunviros el que tenia competencia
para su resolution.

En cuanto a los derechos reales enjuego, tratandose de cosas divisibles

no se presentaba problema y se adjudicaban respetando las cuotas partes
correspondientes. Pero cuando no eran divisibles fisica o materialmente, el
juez podia optar por vender en publica subasta para repartir el resultado de
la venta, o en caso de advertirlo mas conveniente, adjudicarlo a uno de los
herederos. Cuando lo adjudicaba de este ultimo modo, en la misma
sentencia creaba obligaciones al adjudicatario para que indemnice
pecuniariamente por los valores correspondientes a los otros coherederos.

Tratandose de derechos creditorios, como podian ser: los que

surgieran por la adjudication de un objeto a uno de los herederos, por
obligaciones reciprocas nacidas del condominio, por rentas producidas por
bienes del sucesorios que se debian repartir, por reparation de perdidas,
etc., por medio de esta accion se buscaba liquidar todos los creditos
existentes entre los herederos.
Para el caso de que se presentaren bonorumpossessores, el pretor
les concedio, para que interpongan tanto a otros bonorum possessores
como a herederos civiles, la actiofamiliae esciscundae utilis.

159. Adquisicion de la herencia por terceros

Se presentaron en el derecho romano casos en que la herencia no ftie

adquirida por los herederos, testamentarios o ab intestato, sino que por
exception se logro mediante la usucapio pro herede, in iure cessio
hereditatis, hereditas iacens y lo que se conoce como transmisiones:
a) usucapio pro herede: el pretor permitio que otras personas no
previstas por la ley civil pudieran entrar en posesion de los bienes
de la herencia. Ya sea mediante una bonorum possessio edictalis
o decretalis, si quien entraba en posesion lo hacia de un modo
legitimo y continuamente durante un ano, adquiria la propiedad ex
iure quiritium. Incluso, habiendo un heredero civil, si este no
26 0 JoRcm R a Ol S o s a V a u ,ujo - M a r c e l o A . P ri ' m o u

pronunciaba su aditio oportunamente, era vencido por el bonorum

possessor sine re;
b) in iure cessio her editatis: tanto los agnados como los gentiles
llamados a heredar, pudieron mediante el solemne procedimiento
de la in iure cessio hereditatis ceder sus derechos, pero no lo
pudieron hacer los herederos testamentarios porque su llamado
provenla del propio testador.
Pero una vez adquirida la herencia, pudieron, incluso los herederos
testamentarios, valerse de este instituto para ceder sus derechos. Pero en
este caso la transmision se limitaba a los objetos corporales de la herencia,
por que se consideraban extinguidos los creditos, por lo cual no podian ser
cobrados por el cesionario, y con respecto a las deudas no podian
transmitirse, por lo cual seguia siendo responsable el heredero;
c) hereditas iacens: como ya se explico, tratandose de herederos
voluntarios, la herencia se consideraba yacente desde que se
producia el fallecimiento del causante y hasta que era aceptada.
En ese lapso de tiempo desde que era deferida y hasta la aditio,
los bienes que constituian el acervo hereditario se consideraban
como res nullius, por lo que su sustraccion no fue considerada
furtum. Pero para conservarla en beneficio de los herederos, se
la considero como un patrimonio provisoriamente sin sujeto.
Desde el punto de vista del conjunto de bienes que la compoman, se
la considero como una persona juridica dentro de las denominadas
universitas rerum. Consecuentemente, era susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones;
d) transmissiones: otras excepciones a la reception de la herencia
por alguien que no era heredero, fueron las transmissiones, por
las cuales se permitio que aquellos que eran herederos del heredero,
pudieran ocupar su lugar por mas que el primero no hubiese llegado a
aceptar la herencia. 0 sea que, con esto se permitia que se transmita
el llamamiento o delatio sin que haya llegado a ocupar el lugar del
causante. Tanto el pretor en un primer momento, como despues el
derecho imperial con la transmissio Theodosiana, permitieron lo
que termino establetiendo el propio Justiniano en su maxima obra,
para que el heredero testamentario o intestado que moria sin haber
aceptado o repudiado la herencia, trasladaba a sus propio s
herederos el poder de aceptarla, dentro del plazo de un ano.
 D erecho R omano -S ii Gunda P arte - 261

160. Adquisicion de la herencia vacante

La herencia quedaba vacante cuando no habia herederos

testamentarios o intestados, ya sea por que no fueron instituidos, perdieron
la testamentifactio o repudiaron la herencia. Para estos casos la Lex Iulia
de maritandis ordinibus; tenia previsto que era adquirida por el Estado, en
la persona del aerarium primero, luego delfiscus. .
Pero no se debe perder de vista que, dificilmente una herencia no
sea aceptada o pretendida si se trataba de un cumulo de valores.
Consecuentemente, para evitar que el Estado tuviese que asumir las deudas
de una hereditas damnosa, se establecio que previamente tenia que
aceptarla, pero solo respondia por las deudas hasta donde alcanzasen los
bienes heredados. .

161. El fideicomiso

Argtiello nos dice que elfldeicommissum es el ruego que efectuaba

el de cuius, llamado fideicomitente, para que una persona de su confianza,
denominada fiduciario, hiciera despues de su muerte una liberalidad a favor
de otra, designada con el nombre de fideicomisario.
Si bien fideicomiso y legado presentan similitudes a simple vista,
desde el origen se diferenciaron porque el primero no surge desde el
ius sino de lafides, o sea de una relation la buena fe, lealtad y confianza
entre el fideicomitente y el fiduciario. Consecuentemente, no surge mas
que una obligacion moral de este ultimo al de cuius, por lo tanto no es
exigiblejuridicamente.

Durante el imperio se busco tomar exigible la obligacion del fiduciario.

Augusto les confirio esta tarea a los consules a traves del procedimiento de
la cognitio extra ordinem. Posteriormente Claudio creo magistrados
llamados praetoresfideicommisarii, especialmenteparaesos procesos, o
en su defecto el gobemador de provincia. Ya durante el periodo clasico se
fueron equiparando las normas de los legados y fideicomisos, tanto en la
jurisprudencia como en las constituciones imperiales, lo que termino
fusionandose en un regimen, unico con Justiniano.

Para que el fideicomiso fuera valido, se exigia que el fideicomitente

gozara de la testamentifactio activa, y el fiduciario que podia ser heredero,
262 JoKCHi R a Ol S o s a V A i.L i.ao - M a k c k l o A . P r k m o u

legatario o tercero, gozara tambien de la testamenti factio passiva. Al

fideicomisario no se le exigia la testamentifactio, encontrandose siempre
favorecido por el fideicomiso.

Existian dos clases de fideicomisos: el particular y el universal:

a) fideicomiso particular: cuando el fideicomitente encargaba al fi
duciario laentregade objetos determinados, sin concederle lapro
piedad pero si un derecho de credito exigible mediante el
procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem) estamos
ante un fideicomiso particular.
El fiduciario solo responde hasta el limite de lo que ha recibido de
parte del de cuius, y por el senadoconsulto Pegasiano, se le autorizo retener
la cuarta Falcidia cuando el fideicomiso excedia las tres cuartas partes de
los bienes del causante, ya sea fideicomiso particular o universal;

b) fideicomiso universal o de herencia: cuando el fideicomitente

encargaba al fiduciario, la entrega de la totalidad del patrimonio o
una parte de el en beneficio del fideicomisario, estamos ante un
fideicomiso universal o de herencia. Si bien el fideicomisario es el
, beneficiado por la totalidad de los bienes del causante o una parte
de los mismos, no adquiere el titulo de heredero, que recae sobre
el fiduciario.
Pero ante la evidente desventaja del fiduciario, que es responsable
ante los acreedores del causante, pero no se beneficia con los bienes del de
cuius, se transmitio por venta mediante una mancipatio nummo uno al
fideicomisario el patrimonio. Como los creditos y deudas no se transmiten a
traves de este negocio juridico, se recurrio a estipulaciones reciprocas para
el traslado total de responsabilidad de estas relaciones obligacionales.
Pero como podia ocurrir que el fideicomisario resultara ser insolvente,
muchas veces los fiduciarios fueron renuentes a aceptar el encargo y no
adieron a la herencia. Para estos casos, se permitio requerirle al pretor que
obligue al fiduciario a aceptar la herencia con el beneficio de reservarse la
cuarta falcidia, atribuidapor el senadoconsulto Pegasiano. Y en caso de no
hacerlo, perderla con todos los beneficios que surgieran de la herencia. Esta
porcion tambien se conocio como cuarta pegasiana.
El senado consulto Trebeliano de epoca de Neron, suprimio las
estipulaciones entre fiduciario y fideicomisario, y transmitio a este ultimo la
responsabilidad que le competia al heredero respecto de los acreedores del
causante. Pero, subsistio la necesidad de la adicion de la herencia del
fiduciario para que el fideicomiso sea valido.
 DtiRGCHO R o m a n o - S e g u n d a P a r t b - 2 63

En cuanto a la sustitucion fideicomisaria, se permitio la facultad de

disponer la sustitucion entre parientes, que se conocio como fideicomiso de
familia. Podia ser que el testador hubiese indicado la persona de la familia
que sustituirfa al fideicomisario despues de que este fallezca, o que quede
librado al arbitrio de este ultimo. Tambien se permitio que se haga extensivo
al yemo o la nuera del fideicomisario, pero el limite rnaximo de sustituci6n
fue establecido por Justiniano que lo fijo hasta la cuarta generation.

162. El codicilo

Es una disposition de ultima voluntad desprovista de formas, que

puede encontrarse o no en un testamento, que sirve para establecer legados,
fideicomisos, manumisiones, pero que no puede instituir herederos, establecer
sustituciones ni desheredar. Consisten en una simple carta o nota, a la que se
le exigio con posterioridad la firma del disponente. Si fueron expresados
verbalmente, se exigio para su validez la presencia de siete testigos, por
aplicacion del derecho pretorio.
Cuando se encuentran comprendidos en un testamento o luego son
confirmados por uno, se llaman codicilos confirmatorios y su suerte
depende de la validez del testamento. Cuando prescindieron de testamento,
por ser ab intestato, se conocieron como no confirmados y solo pudieron
establecer fideicomisos, no asi legados ni manumisiones.
Pero ante la eventualidad de la invalidez del testamento, el testador
pudo mediante la clausula codicilar hacerlo Valer como codicilo. Asi se
presentan testamentos que siendo invalidos, pero que cumplian con los
requisitos de codicilos, en virtud de esta clausula permitian que se de
cumplimiento a la voluntad del de cuius.

163. Defensa del derecho hereditario

El heredero civil, podia por la actiopetitio hereditatis reclamar la

herencia, o sea la restitution del patrimonio del causante que habia adquirido
por la aditio. Esto podia hacerlo por ser heredero testamentario o intestado.
Esta accion hereditaria, lo proveia de la accion reivindicatoria para reclamar
al igual que el de cuius los bienes, contra cualquiera que pretendiera su
propiedad o quien se opusiera a la restitution sin alegar su propio derecho.
Es oportuno recordar que la aditio (aceptacion) del heredero, solo fue
opcional para el heredero extrano o voluntario, ya que los herederos
 JoRGi- R a i 'ji . S o s a V a i .i .iuo - M a r c k l o A . P ri -m o u

necesarios ocupaban el lugar del causante desde su fallecimiento, aun sin

saberlo, sin consentirlo, e incluso en contra de su voluntad.

Antiguamente se tramito por el sacramentum contradictorio de los

dos litigantes, que afirmaban ser herederos de una determinada herencia. En
el periodo clasico probablemente se tramito mediante una sponsio ante el
tribunal de los centunviros. Pero en el derecho postclasico se requirio del
procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem). En virtud de que el
heredero ocupaba el lugar del causante," esta accion no se limito a la defensa
de los derechos reales del causante, sino que se hizo extensiva a los derechos
creditorios, por lo que fue considerada por Justiniano como una accion mixta y
de buena fe. Incluso al reclamar los bienes,. el heredero podia exigir todos
los incrementos que lo favorecieran, sobre todo por los frutos producidos.

Como el pretor gesto nuevas normas y principios a favor de personas

excluidas por el derecho civil, concedio al bonorum possessor como
defensa de sus derechos hereditarios el interdicto quorum bonorum. Este
no era heredero (heres), sino que ocupaba su lugar (loco heres), y el pretor
lo favorecio, pero solo cuando se lo pedia, otorgandole la posesion de la
herencia. Esta posesion pudo otorgarla cum re o sine re, segun el orden de
llamado en que se encontrara el peticionario, ya sea:
1) bonorum possessio unde liberi,
2) bonorum possessio unde legitimi,
3) bonorum possessio unde cognati y
4) bonorum possessio vir et uxor.

Cuando se dirigia contra un heredero civil, podia este insertar una

exception fundada en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum
possessio cum re, el heredero pretorio disponia de una replica que podia
alegarse como exception en el caso de que el heredero civil entablara la
petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesion de los bienes.

Por el interdicto quod legatorum, pudo reclamarse la posesion de

los bienes que eran posesionados por el legatario antes de obtener la
autorizacion de su entrega.
Como los regimenes de la accion hereditaria y de la posesion pretoria
se unificaron con Justiniano, la accion paso a llamarse actio hereditaspetitio
possessoria para el bonorum possessor, que quedo totalmente equiparado
al heres.
 B ib l o g r a f ia

- Alba Crespo, Juan Jose, Derecho romano II, Ed, Eudecor, Cba., 1993.

- Ambrosioni, Carlos E. - Tabak, Hector J., Lecciones de derecho

romano, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1981.

- Arangio Ruiz, Vicente, Instituciones de derecho romano, Ed. Depalma,

trad, de la 10aedition italiana por Jose M. Carames Ferro, Bs. As., 1974.

- Argiiello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Ed. Astrea de

Alfredo y Ricardo Depalma, Bs. As., ediciones varias.

- Arias Ramos, Jose - Arias Bonet, Juan Antonio, Derecho Romano,

Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979.

- Carames Ferro, Jose M., Curso de derecho romano, Ed. Perrot,

Bs. As., 10a ed., 1976.

- Corpus Iuris Civilis, trad, al castellano por Ildefonso Garcia del Corral,
texto en latin publicado por Kriegel, Hermann y Osenbriiegen, Ed. Jaime
Molinen, Barcelona, 1898.

- Di Pietro, Alfredo, Verbum iuris, Ed. Abeledo Perrot, 1968.

- Di Pietro, Alfredo - Lapieza Elli, Angel E., Compendio de derecho

romano II. Derechos patrimoniales, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Bs. As., 1975.

- Di Pietro, Alfredo - Lapieza Elli, Angel E., Manual de derecho romano,

Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976.

- E1 Digesto de Justiniano, reed, de parte del volumen I del cuerpo del

derecho civil romano de Ildefonso Garcia del Corral.
 J(>r<(ii; KAIJI.SOSAVai.i.iuo
- Gaius, Institutas. Texto traducido, notas e introduction por Alfredo
Di Pietro, Ed. Libreria Juridica, La Plata, 1975.

- Iglesias, Juan, Derecho romano. Instituciones de derecho privado,

Ed. Ariel, Barcelona, 1958.

- Ihering, Rudolf von, E1 espiritu del derecho romano, traduction de

Enrique Principe y Satorres, Ed. Bailly-Bailliere, 5aed., Madrid, 1899.

- Louzan de Solimano, Nelly Dora, Curso de historia e instituciones del

derecho romano, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1979.

- Nespral, Bernardo, Manual de Derecho Romano, Ed. Hammurabi,

Bs. As., 1981.

- Oderigo, Mario N., Sinopsis de derecho romano, Ed. Depalma,

Bs. As., 1967.

- Pena Guzman, Luis Alberto - Argiiello, Luis Rodolfo, Derecho romano,

Ed. Tea, Buenos Aires, 1962.

- Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Ed. Albatros,

Bs. As., 1975.

- Ponssa de la Vega de Miguens, Nina, E1 Derecho de las Sucesiones

en Roma, Ed. Lemer, Bs. As., 1.969.

- Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho romano, Ed. Astrea,

Bs. As., 2001.

- Samper, Francisco, Derecho romano, Ed. Universidad de Valparaiso,

Santiago de Chile, 1975.

- Schulz, Fritz, Derecho romano clasico, Bosch Casa Editorial, Barcelona,

1960.

- Villey, Michel, E1 derecho romano, Ed. Univ. de Buenos Aires.,

Bs. As., 2a ed., 1966.
 I n d ic e

Dedicatorias....................................................................................... ...7

Capitulo I
Derechos Reales

1. Concepto de derechos reales....................................................... ,9

2. Patrimonio: concepto, caracteres y composition............................ 10
3. Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales......11
4. Distintas especies de derechos reales............................................. 14
5. Objeto de los derechos reales.......................................................<15
6. Las cosas. Clasificacion clasica: res in patrimonium
y res extra patrimonium..................................................................15
7. Clasificacion bizantina: res in commercium. Ddistintas clases........... 16
8. Res extra commercium: res divini iuris. Concepto y especies..........22
9. Res humani iuris: concepto y especies...........................................23

Capitulo II
Posesion

10. Posesion: concepto. Elementos...................................................25

11. Naturaleza juridica......................................................................27
12. Clases de posesion......................................................................28
13. Adquisicion y perdida de la posesion...........................................30
14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios......................32

Capitulo III
Derechos Reales sobre la Cosa Propia

15. Derechos reales sobre la cosa propia. Propiedad: concepto,

naturaleza juridica y caracteres............. 35
268 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e j o

16. Estructurade la propiedad romana: clases ........................ 37

17. Propiedad quiritaria: concepto y requisites:................................ 37
18. Propiedad bonitaria: clases.........................................................38
19. Limitaciones al derecho de propiedad.........................................39
20. Adquisicion de la propiedad.. .......... 40
21. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho civil..............41
22. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho de gentes 43
23. Perdida de lapropiedad................................................. 48
24. Coprop iedad: concepto y caracteres........................................... 48
25. Constitution y extincion ...........................*.......................... 49

Capitulo IV
De los Derechos Reales sobre la Cosa Ajena y de Garantia

26. Derechos reales sobre la cosa ajena............................................51

27. Servidumbre: concepto, caracteres y clasificacion....................... 52
28. Servidumbres prediales: rusticas y urbanas................................. 53
29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation
y operae servorum.........................'........... 54
30. Constitution de las servidumbres ....................................... 56
31. Extincion de las servidumbres.................................................... 56
32. Superficie: concepto. Constitution. Extincion..............................57
33. Enfiteusis: concepto. Constitution. Extincion.............................. 58
34. Derechos reales de garantia............................. 59
35. La fiducia. Concepto. Objeto..................................................... 59
36. Prenda............................................................................ 60
37. Hipoteca..................................................................................... 60

Capitulo V
Derechos Personales

38. Introduction........................... ..63

39. Concepto.....................................................................................64
40. Elementos de las obligaciones......................................................65
41. Fuentes de las obligaciones.........................................................66
42. Clasificacion de ias obligaciones.................................................67
43. Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto... ..... 68
 D erec h o R o m a n o - S gounda P arte- 269

44. Clasificacion de las obligaciones segun el objeto..... ...... 70

45. Clasificacion de las obligaciones segun el vinculo.. .................73

Capitulo VI
Derechos Personales (continuacion)

46. Efectos normales de las obligaciones....................... 75

47. Incumplimiento de las obligaciones................... .,77
48. Retardo en el cumplimiento de las obligaciones: la mora...............81
49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros ............... 83
50. Transferencia de ereditos y deudas............. 83

Capitulo VII
Garantias Y Extincion de las Obligaciones

51. Garantia y refuerzo de las Obligaciones........................... 87

52. Garantias personales derivadas del propio deudor.........................88
53. Garantias personales otorgadas por un tercero...................... :89
54. Extincion de las obligaciones......................................................95
55. Modos de extincion ipso iure....................................................... 96
56. Pago......................................................................................... ...96
57. Novacion.....................................................................................99
58. Confusion ....... .....100
59. Mutuo desistimiento......................... 100
60. Perdida de la cosa debida............................................................ 101
61. Concurso de causas lucrativas................................................... 101
62. Muerte y capitis deminutio.................. 102
63. Modos de extincion exceptionis ope..........................................103
64. Compensation...........................................................................103
65. Transaction.............. 105
66. Pactum de non petendo............................................................. 106
67. Prescriptio longi temporis o prescription liberatoria................... 106

Capitulo V m
Fuentes de las Obligaciones

68. El contrato en Roma: concepto.............. 107

 69. Clasificacion................... 108
70. Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulatio. Dictio dotis.
Promissio iurata liberti............................................................... 110
71. Contratos literales: nominatranscriptitia.
Chirographa y syngrapha............................................................116
72. Contratos reales: comodato, mutuo, deposito y prenda.................118
73. Contratos consensual es: compraventa, location,
sociedad y mandato................................................................... 122
74. Los contratos innominados: concepto........................................ 132
75. Principales contratos innominados: la permuta,
la aestimatio, el precario.............................................................134
76. Lospactos......................................................................... 135
77. La donacion: concepto, requisitos y efectos.............................. 139

Capitulo IX
Fuentes de las Obligaciones (Continuation)

78. El delito: notion y clases........................................................... 143

79. Delitos del derecho civil............................................................ 146
80. Delitos del derecho pretoriano................................................... 154
81. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias
con el contrato y el delito............................................................156
82. La gestion de negocios: concepto, condiciones y efectos.............. 161
83. El enriquecimiento injusto: clases y condiciones..........................165
84. Las obligaciones derivadas de la ley.......................................... 167

Capitulo X
1V ^ d e r e c h o de Familia
Parentesco y Patria Potestad

85. La familia romana: concepto y composition...............................171

86. Derecho de familia: concepto y partes constitutivas................... 174
87. Parentesco: concepto y clases................................................... 174
88. Computo del parentesco............................................................176
89. Patria potestad: concepto y formas de adquisicion..................... 178
90. Potestades del paterfamiliae...................................................... 182
91. Peculio: concepto, clases, integration y regimen juridico............ 184
92. Extincion de la patria potestad...................................................187
 D i -k i x ' i so R o m a n o - S h g ijn d a P a r t i :- X /l

Capitulo XI
Derecho de Familia
Matrimonio

93. El matrimonio romano: concepto y elementos............................. 1HU

94. Los esponsales: concepto y efectos............................................19 I
95. Extincion de los esponsales.......................................................102
96. Clases de matrimonio. Concepto y efectos.................................. 1
97. Manus maritalis: concepto y formas de adquisicion................... 1
98. Presupuestos del matrimonio romano........................................ . I93
99. lmpedimentos matrimoniales......................................................I9ft
100. Efectos del matrimonio respecto a la familia.............................197
101. Disolucion del matrimonio....................................................... I90
102. Legislation matrimonial de Augusto.........................................200
103. Segundas nupcias.......................................................... 201
104. El concubinato.................................................... ...................201
105. La dote: concepto y clases....................................................... 203
106. Constitution de la dote.......................... 2(M
107. Restitution de la dote..............................................................

Capitulo XII
Representation de los Incapaces

108. Representation de los incapaces: introduction......................... 205

109. Tutela: concepto y caracteres.................................................. 206
110. Tutela de los menores impuberes: concepto y clases...................20ft
111. Requisites para ser tutor...........................................................208
112. Funciones del tutor.................................................................. 2OH
113. Excusas de la tutela................................................................. 200
114. Cesacion de la tutela............................................................... 210
115. Tutela de las mujeres: concepto y clases. Funciones del tutor.....2 i 1
116. Curatela: concepto. Diferencias con la tutela........................... 2 13
117. Curatela del demente............................................................... 213
118. Curatela del prodigo................................................................ 214
119. Curatela del menor puber.........................................................215
120. Curatelas especiales.................................................................217
272 J o R d i- R aul S o sa V a i .i .j :j o

Capitulo XIII
Derecho Sucesorio. Sucesion Ab Intestato

121. Concepto y clases de sucesion................................................ 219

122. Origen de la sucesion romana................................................. 220
123. Fundamento............................................................................222
124. Presupuestos de la sucesion universal mortis causae................223
125. Sucesion intestada...................................................................224
126. Hereditas................................................................................ 225
127. Bonorum possessio................................................................ 225
128. Clases de bonorum possessio................................................. 226
129. Orden de llamados de la bonorum possessio...........................227
130. Reforma en el derecho imperial.............................................. 229
131. Sucesion justinianea: sistema de las novelas 118 y 127.............229
132. Sucesion del liberto................................................................ 230

Capitulo XIV
Derecho Sucesorio. Sucesion Testamentaria

133. Sucesion testamentaria: antecedentes......................................231

134. Concepto................................................................................ 232
135. Clases..................................................................................... 233
136. Capacidad para testar............................................................... 237
137. Capacidad para ser heredero....................................................23 8
138. Institucion de heredero............................................................ 239
139. Sustitucion de heredero...........................................................241
140. Invalidez del testamento..........................................................242
141. Revocation del testamento...................................................... 244
142. Apertura y publication del testamento..................................... 244
143. Restricciones a la facultad de testar.........................................245
144. Sucesion necesaria material o instituto de la legitima............... 246
145. Legado ..............................................................................247
146. Formas.................................................................................... 248
147. Objeto del legado....................................................................249
148, Adquisicion del legado............................................................ 250
149, Derecho de acrecer................................................................. 251
150. Validez de los legados............................................................. 251
 Dl-ri-ci (o Rom ano -Segijnda P a rtk - Tf\

151. Restricciones a la facultad de legar..........................................251

152. La cuarta falcidia.....................................................................2fU
153. Adquisicion de la herencia....................................................... 252
154. Beneficio de inventarioy separation de patrimonios.................. 2M
155. Renuncia a la herenc ia............................................................. 255
156. Derecho de acrecer.................................................................
157. La eolation.............................................. 258
158. Division de la herencia.............................................................25H
159. Adquisicion de la herencia por terceros....................................2?W
160. Adquisicion de la herencia vacante.......................................... 26 i
161. El fideicomiso................................................. ....................... 261
162. El codicilio............................................................................
163. Defensa del derecho hereditario.............................................. 263

Bibliografia.......................................................................................
En todo, pero principalmente en derecho, se ha de admitir la
equidad.

Paulo ( Digesto, Libro L, Titulo XVII)