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Daniel A. Carrin
Diplomado
CONTENIDO
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Introduccin y Generalidades de la Auditora de Servicios de Salud
COMPETENCIAS
Luego de finalizar el estudio del presente mdulo el participante deber aplicar sus
conocimientos, habilidades y valores para:
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a) Supuestos que estn tipificados como delito o falta por el Cdigo Penal como,
por ejemplo, el homicidio o las lesiones causadas intencionalmente al otro
cnyuge (art. 147.1 en relacin con el 148.4 y 5 CP), agresiones sexuales contra
el otro cnyuge (art. 178 y 179 CP) y malos tratos (art. 153.1 CP)19. A esos
supuestos podran aadirse otros que tambin comportan riesgos para la
integridad fsica, como por ejemplo, no advertir sobre el hecho de padecer una
enfermedad de transmisin sexual y del riesgo de contraerla, que en ocasiones
se ha equiparado a un delito de lesiones. En todos estos supuestos, la
responsabilidad penal sin duda comporta la responsabilidad civil derivada del
delito o falta correspondiente por los daos sufridos por la vctima (art. 116 CP).
c) Otro grupo de casos en los que, segn la opinin ms extendida, podra darse el
deber de indemnizar sera el formado por supuestos relacionados con la vida
sexual de la pareja matrimonial, como la reclamacin del dao resultante de la
infidelidad conyugal o de la inapetencia sexual del otro cnyuge, o bien de su
impotencia, homosexualidad o transexualidad e incluso los daos relacionados
con prcticas sexuales consentidas por ambos cnyuges pero que a uno de ellos
le resultan repulsivas o las considera inapropiadas.
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Entre otras situaciones que pueden tener como referencia el matrimonio se suelen
sealar asimismo la ruptura pblica y sin justa causa de la promesa de matrimonio o la
ruptura unilateral de la promesa de matrimonio hecha maliciosamente y con el nico
objetivo de conseguir mantener relaciones sexuales con esa persona, e incluso el
engao acerca de la condicin de soltero que lleva a la persona a acceder a mantener
relaciones sexuales o a iniciar una convivencia marital.
a) Supuestos tipificados como delito o falta en el Cdigo Penal, como por ejemplo
el homicidio o las lesiones infligidas al propio hijo (o que un progenitor no impide
cuando son perpetrados por el otro o por su propia pareja) (art. 147.1 CP); la
muerte o lesiones producidas intencionalmente al hijo antes de nacer o el
abandono de un menor de edad, incluso aunque no ponga en peli- gro su vida,
salud, integridad fsica o libertad sexual (cf. art. 229.1 CP en relacin con el 229.3
CP).
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d) Otro grupo de supuestos sera el que incluye los daos vinculados a las
vicisitudes de la relacin paterno-filial. Primero en su aspecto jurdico, como los
posibles daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonial36 o de hacer creer al hijo que su padre es el marido de la
madre, a sabiendas de que no lo es. Pero tambin en su aspecto material,
sealando al dao vinculado a la carencia afectiva sufrida por el hijo
extramatrimonial por comparacin con las atenciones y cuidados recibidos por
sus hermanos nacidos en el matrimonio de su progenitor.
Otros supuestos que se sealan en este mbito son tambin el ejercicio excesivo
o abusivo de la facultad paterna de correccin, recientemente suprimida del CC,
o el trato vejatorio o poco respetuoso con la dignidad del hijo como persona,
pero tambin la relacin fra y carente de dilogo y empata para con los propios
hijos o la ausencia de relacin con el hijo tras la separacin de los progenitores,
bien por dejacin de sus deberes por el propio progenitor , bien por impedirlo el
progenitor custodio.
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Por una parte, las reclamaciones de ex maridos por incumplimientos del deber de
fidelidad conyugal por sus esposas, que haban dado lugar a la concepcin de hijos que
durante un tiempo aqullos haban tenido como propios y que posteriormente
resultaron no serlo.
El segundo grupo de casos est relacionado con el derecho de los hijos menores a gozar
de relaciones personales con ambos progenitores y el correlativo inters de cada uno
de stos en mantener de un modo real y efectivo esa relacin a travs de las facultades
conferidas por la ley en el ejercicio de la patria potestad, la custodia de los hijos y el
derecho de visita.
Hasta ahora, el Tribunal supremo ha dictado tres sentencias sobre este tipo de
demandas. La ms reciente, fechada el 14 de julio de 2010, no entra sin embargo
a resolver pues considera que la pretensin deducida por el ex marido haba
prescrito.
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La primera sentencia sobre este grupo de casos tiene fecha de 22 de julio de 1999 y en
ese caso el marido solicit sendas indemnizaciones por los alimentos abonados al hijo
que crea suyo durante 15 aos y por el dao moral sufrido por haberle ocultado la
verdad sobre su paternidad.
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Pocos das ms tarde, el 30 de julio de 1999, el Tribunal supremo emiti otra sentencia
con el mismo ponente y sobre un supuesto muy parecido, en el que el marido demand
a su esposa y solicit sendas indemnizaciones por los alimentos prestados a quienes
resultaron no ser sus hijos y por daos morales.
Respecto a los daos morales, el marido aleg que reclamaba no slo [que] ha vivido
en engao permanente, sino que el resultado final del propio engao ha sido la prdida
de los hijos, ya que los que consideraba como tales no lo eran, as como un sufrimiento
psquico o espiritual de ver venirse abajo todos sus proyectos de futuro. Frente a este
planteamiento, el Tribunal supremo hace suya la argumentacin del tribunal de
instancia y proclama que indudablemente, el quebrantamiento de los deberes
conyugales especificados en los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, son merecedores de
un innegable reproche tico-social pero al mismo tiempo subraya que es indudable
que la nica con- secuencia jurdica que contempla nuestra legislacin sustantiva es la
de estimar su ruptura como una de las causas de separacin matrimonial en su artculo
82 [...] sin asignarle, en contra del infractor, efectos econmicos. A lo que acaba
aadiendo que tampoco cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto
genrico del artculo 1101, por ms que se estimen como contractuales tales deberes en
razn a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevara a estimar que
cualquier causa de alteracin de la convivencia matrimonial, obligara a indemnizar.
Esta sentencia concluye con la categrica afirmacin segn la cual el dao moral
generado en uno de los cnyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de
reparacin econmica alguna.
La posicin del Tribunal supremo, por tanto, es en esta segunda sentencia clara y
taxativa en el sentido de negar la indemnizacin solicitada en un supuesto que en sus
presupuestos fcticos es idntico al de la primera sentencia. En la primera sentencia la
razn para decidir parece ser que la esposa demandada no haba ocultado
intencionalmente la verdad a su marido, mientras que en la segunda sentencia todo
apunta a que s lo saba, pese a lo cual el Tribunal supremo considera este dato como
irrelevante pues el dao reclamado est ntimamente vinculado a la infraccin del deber
de fidelidad y la propia sentencia declara expresamente que no produce la obligacin
de indemnizar el dao moral que genera en el otro cnyuge.
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Desde que se dictaron estas dos sentencias, hace ya ms de diez aos, se han dictado
numerosas sentencias en apelacin en casos de este mismo tipo. En general, se aprecia
que las Audiencias Provinciales han acatado la doctrina del Tribunal supremo en lo
relativo a la falta de resarcibilidad del dao moral debido a la infidelidad conyugal.
Hay que hacer notar, con todo, que la alusin de la sentencia de 22 de julio de 1999 a la
conducta dolosa de la esposa al ocultar la verdadera paternidad ha sido interpretada
por muchas sentencias como una posibilidad de imputar responsabilidad al cnyuge
infiel si se demuestra aquella conducta dolosa.
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Para llegar a esta conclusin la sentencia destaca que los deberes conyugales no son
meros imperativos ticos sino que la proteccin constitucional del matrimonio como
institucin obliga al legislador a mantener una sancin jurdica efectiva frente a la
infraccin de los deberes conyugales. Por lo dems, la sentencia razona que ah
radicara la diferencia de trato jurdico entre la unin libre y el matrimonio:
disponemos en la actualidad de diversas estructuras jurdicas que dan cobertura y
regulacin a diferentes de modelos de convivencia en pareja y es evidente que nuestra
sociedad acepta y ampara todos y cada uno de ellos, siendo as que cada pareja puede
adaptar su modelo de convivencia a la institucin ms acorde a sus necesidades, deseos
e inquietudes. En este sentido, quien contrae matrimonio adquiere la legtima
expectativa a que su cnyuge lleve a efecto los compromisos que adquiri al prestar su
consentimiento y debe tener derecho a obtener una indemnizacin si el
incumplimiento cualificado de aquellos le ha causado un dao.
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protegibles, y en los que el derecho no debe jugar papel alguno ni debe entrar a tomar
partido.
Esta sentencia ha sido celebrada por algunos autores como un verdadero punto de
inflexin respecto a la aplicabilidad en Espaa del derecho de la responsabilidad civil
con ocasin de conflictos familiares. Para Verda, por ejemplo, esta sentencia es
emblemtica de la posibilidad abierta de admitir demandas de responsabilidad civil
hasta hace pocos aos inimaginables. Este autor afirma, adems, que se trata de
una resolucin puntera en el campo de la responsabilidad civil en el mbito de las
relaciones familiares, mxime cuando en la jurisprudencia de instancia [...] se haba
negado la indemnizacin de este tipo de dao moral.y concluye subrayando que
constituye un importante avance en orden a romper el prejuicio [...] consistente en
considerar que las normas de derecho de Familia constituyen un sistema cerrado, que
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En esta misma lnea, gonzlez Beilfuss y navarro Michel parafrasean una opinin
doctrinal de la magistrada ponente de esta sentencia para concluir que, mediante esta
sentencia, la propia autora habra contribuido a desmantelar el edificio del derecho de
familia frente a la influencia de la responsabilidad civil.
En verdad que estos comentarios suscitan un punto de perplejidad. Sin duda, estamos
ante la primera ocasin en que la sala Primera tiene que pronunciarse sobre una
pretensin de este tipo. Mas lo que hace que algunos de esos comentarios nos parezcan
algo exagerados es, por un lado, que la imposicin de una indemnizacin en este
supuesto no parece tan sorprendente como pudiera parecer y, por otro lado, que ni del
texto ni del fondo de la sentencia se deducen las conclusiones de orden ms general y
que la doctrina s extrae respecto al tema de la aplicacin del derecho de la
responsabilidad civil en el mbito regulado por el derecho de familia.
Respecto al primer punto, qu duda cabe que el inters tutelado mediante esta va
indemnizatoria se corresponde con el inters para el que el derecho de familia arbitra
medidas de proteccin, muchas de ellas bastante contundentes y que en tiempos
recientes han sido incluso reforzadas mediante la tutela penal. Algo no acaba de encajar
cuando se seala que esta sentencia acaba con una cierta inmunidad y abre las
puertas a reclamaciones de responsabilidad civil, cuando hace ya tiempo que la ley
habilita a constreir por la fuerza al progenitor que retiene indebidamente consigo al
menor a entre- garlo y a permitir el ejercicio efectivo de los derechos del otro pro-
genitor, especialmente en supuestos de sustraccin internacional del menores. Por otro
lado, cmo obviar que esa misma conducta puede conllevar una responsabilidad penal,
de la que se derivar, en su caso, la responsabilidad civil por el delito o falta
correspondiente.
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En este punto, es preciso subrayar, adems, que el supremo acta de hecho como
primera instancia ya que las instancias anteriores, aunque no haban rechazado de
plano la demanda, s que haban apreciado la prescripcin de la accin. Y no es
aventurado conjeturar que la respuesta positiva que recibe del Tribunal supremo,
especialmente en lo relativo a la no prescripcin de la reclamacin, se explicara ante
todo por la dramtica vivencia padecida por el demandante, excluido para siempre de
la vida de su hijo sin que con anterioridad ningn remedio jurdico sirviera para evitar
semejante resultado. Lo cual no quiere decir que se excluya a priori la posibilidad de
solicitar indemnizacin por daos en este tipo de casos, ni que sea preciso llegar a
situaciones extremas para admitirlas. Slo queremos subrayar que es muy probable
que la situacin del demandante habra sido muy distinta, y con toda probabilidad se
habra evitado el grave perjuicio por el que acaba siendo indemnizado, si los remedios
ordinarios previstos en este tipo de casos hubiesen operado adecuadamente. En este
punto, es muy revelador el detallado anlisis que han efectuado gonzlez Beil- fuss y
navarro Michel sobre las circunstancias de hecho del caso, tal y como aparecen referidas
en los antecedentes de la sentencia. Estas autoras destacan lo anmalo de la va
empleada para hacer valer los derechos del progenitor afectado y tratan de dar razn
sobre por qu en ningn momento llegaron a emplearse los instrumentos previstos en
el Convenio de la Haya sobre sustraccin internacional de menores, que estaban en
vigor tanto en Espaa como en los Estados unidos al producirse la retencin del menor.
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En este grupo de casos, ya hemos sealado que nuestro punto de partida es que,
en aquellos supuestos en que la conducta daosa de un tercero ajeno a la familia
habra atribuido a la vctima el derecho a presentar una reclamacin de daos,
lo mismo debe suceder con respecto al cnyuge causante de esos daos. En
consecuencia, tanto si incurri en dolo como en culpa, un cnyuge puede ser
responsable frente al otro si un tercero lo sera en las mismas circunstancias. El
ejemplo ms obvio, y probablemente ms frecuente, es el de las lesiones
corporales sufridas por una persona como consecuencia de la accin u omisin
culposa de su cnyuge.
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Este carcter general de la tutela civil y penal tambin puede predicarse de los casos en
que el inters protegido es la libertad sexual, concebida como garanta de que la
sexualidad se ejercer siempre lugar en condiciones de libertad (art. 17.1 CE). Como
tuvo ocasin de decir el Tribunal supremo, proclamar que en el mbito matrimonial es
posible atribuir relevancia jurdica a un supuesto desconocimiento de la antijuridicidad
predicable de todo acto sexual de carcter violento, implica admitir [errneamente]
que el matrimonio es fuente extintiva o limitativa del derecho a la libertad sexual de
cualquiera de los cnyuges.
Hay que hacer notar que la doctrina que aqu se critica tambin incluye dentro de este
grupo de casos la ruptura unilateral de la promesa de matrimonio hecha
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Sin embargo, precisamente estos supuestos fueron objeto de una importante reforma
despenalizadora en los albores de la transicin democrtica espaola. Esta reforma se
produjo porque el inters jurdico protegido pas a centrarse en la libertad sexual de las
personas, renunciando a una intervencin punitiva del Estado cuyo objetivo no era otro
que imponer determinadas premisas morales. Obviamente, tal pretensin resultaba y
resulta inasumible en un Estado de derecho de una sociedad pluralista y democrtica.
Por eso creemos que cuando la doctrina que aqu se critica propone aplicar la
responsabilidad civil a este grupo de casos parece olvidar que tales conductas entre
personas adultas fueron despenalizadas hace ya muchos aos y que la despenalizacin
obedeci a un cambio de perspectiva respecto a qu inters es el que merece la
proteccin penal.
Hoy el nico inters protegido en este grupo de casos, tambin a los efectos de la
posible responsabilidad civil, es la libertad sexual, configurada en el sentido negativo de
vedar el ejercicio de la sexualidad carente de libertad (libertad sexual negativa). La
despenalizacin a que hemos hecho referencia refleja un cambio en la posicin del
ordenamiento de manera que el inters protegido ha dejado de ser la honestidad de la
persona que accede a la relacin sexual, medida en funcin de que haya ejercido su
sexualidad en un marco adecuado o aceptado socialmente, para pasar a ser que aquella
persona sea libre para decidir tener relaciones sexuales.
Con respecto a la lesin del derecho a la integridad moral del cnyuge, junto a los tipos
de lesiones fsicas y psquicas el derecho Penal espaol incluye un tipo especfico por
maltrato habitual en el mbito familiar (art. 173.2 CP).
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A nuestro modo de ver, sta es tambin una lnea de demarcacin de las conductas
vinculadas al desarrollo de la convivencia conyugal y que tampoco deberan dar lugar a
responsabilidad civil, a no ser que el resultado buscado por esas conductas sea provocar
un sentimiento de humillacin o envilecimiento del otro cnyuge.
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El objetivo de obtener datos reservados del otro cnyuge con el fin de revelarlos en el
propio inters, por ejemplo ante un posible proceso de divorcio o de liquidacin del
rgimen econmico matrimonial, carece de proteccin legal y comporta
responsabilidad tanto penal como civil.
Lo procedente, en su caso, es solicitar el auxilio judicial para obtener las pruebas y otros
datos que puedan ser de importancia para el xito de la propia pretensin, pero no
ejercer una suerte de autotutela mediante la que se pisoteen derechos fundamentales
del cnyuge.
En todo caso, el cnyuge o ex cnyuge deben poder hacer valer las causas de
exoneracin propias de este mbito y tambin las que se derivan de los lmites propios
de todo derecho fundamental, cuando concurre con otros derechos merecedores de
equivalente o superior proteccin. A este respecto, en lo que afecta a la materia objeto
de este trabajo, plantean problemas de delimitacin los supuestos en que, por ejemplo,
el cnyuge considera afrentosa y lesiva de su honor la infidelidad de su esposa o el
prometido se encuentra expuesto al ridculo por el desistimiento de ltima hora de la
mujer con quien estaba comprometido. Aunque efectivamente las personas afectadas
se consideran ellas mismas y su entorno social vctimas de una conducta altamente
reprobable, la conducta de la otra parte no persigue humillarlas y desmerecerlas en su
dignidad como personas, que es el bien jurdico protegido por la ley. Adems, en todos
esos casos el inters del demandante debe ponderarse con el ejercicio legtimo de
derechos como la libertad sexual o, ms genricamente, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Slo desde una concepcin moralizante de la tutela de los derechos
fundamentales puede defenderse seriamente que la falta de cumplimiento de la
promesa de matrimonio o la conflictividad matrimonial vinculada al descubrimiento de
la impotencia, la homosexualidad o la transexualidad de un cnyuge, pueden dar lugar
a una lesin del honor del otro cnyuge o del prometido agraviado, que les faculten para
reclamar daos y perjuicios.
El enfoque que hemos aplicado a los daos entre cnyuges es en gran parte
extensible a los supuestos de daos en relaciones paterno-filiales.
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Por otro lado, la especial vulnerabilidad de los menores hace que exista una
panoplia muy amplia de medidas pensadas especficamente para su proteccin.
Es importante destacar ahora que las funciones asignadas a los progenitores
constituyen el ttulo que permite atribuir una posicin de garante al progenitor
e imputarle as responsabilidad por no haber evitado las lesiones o los abusos
perpetrados sobre los hijos menores por el otro progenitor o por un tercero.
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MALTRATO A LAS MUJERES: Cuando hablamos del maltrato hacia las mujeres,
algunos especialistas prefieren referirse al sndrome de la mujer maltratada. Si bien hay
un importante nmero de hombres golpeados, la gran mayora de los casos se tratan
de personas de gnero femenino. Desde el punto de vista de las estadsticas, ocurre en
todas las edades pero se destaca en primer lugar entre los 30 y 39 aos, luego entre los
20 y 29 aos y ms tarde entre los 40 y 49 aos, le sigue entre los 15 y 19 aos, para
finalizar con las mayores de 50 aos. Las mujeres casadas constituyen un 66% del total,
el reto lo componen novias, ex parejas, conocidas, amantes, amigas, etc.
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MALTRATA A LOS NIOS: En el caso de los nios como en otros casos de violencia se
da una relacin de vulnerabilidad. Claramente los menores muestran inferiores
recursos para defenderse de lo que les puede hacer un adulto. Adems se debe
considerar el dao emocional y los efectos a corto y largo plazo que provocan los
maltratos.
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Dado que los mecanismos legales no actan con rapidez, la mujer maltratada debe irse
del domicilio familiar con sus hijos a una casa de un familiar, amiga, etc.
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Tambin es importante destacar que las causas de denunciar o no, dependen en gran
grado del tipo de ruptura que se haya llevado:
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- Violencia Conyugal: este tipo de violencia es difcil que se haga visible hacia los
dems, esto se da cuando has graves daos fsicos o psicolgicos. La violencia
conyugal tiene un ciclo de gres fases:
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Maltrato a Ancianos: se define como cualquier acto que, por accin u omisin,
provoque un dao fsico o psicolgico a un anciano por parte de la familia.
Incluye agresin verbal, fsica, descuido de su alimentacin, abuso financiero,
amenazas, por parte de los hijos o de otros miembros de la familia.
El maltrato es una situacin que bien puede presentarse en todas las clases sociales,
aunque la incidencia parece ser un poco mayor en nios que viven bajo condiciones
socioeconmicas de pobreza. Hasta el momento existen diferentes explicaciones sobre
este tipo de actitudes por parte de los adultos y se ha visto la influencia en alguna
manera de las situaciones de gran estrs, que hacen que toda la furia de la persona
recaiga en el nio. Pero adems, en muchos de los casos, quien comete el abuso tiene
antecedentes de haber sufrido el mismo tipo de agresin durante su infancia o es una
persona que tiene muy poca capacidad de controlar sus impulsos. Es obvio que por las
diferencias de tamao y fuerza entre adultos y nios, estos ltimos sufran grandes
lesiones que pueden incluso causarles la muerte. Condiciones como la pobreza, nivel
educativo bajo, paternidad o maternidad en personas que como tal no han consolidado
un hogar o que son solteras, el abuso de sustancias psicoactivas como las drogas y el
alcohol y otra serie de factores, se han relacionado con estas agresiones, aunque
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siempre hay tener en cuenta que el maltrato infantil, se puede dar en todas las clases
sociales.
Los nios criados en hogares donde se los maltrata suelen mostrar desordenes
postraumticos y emocionales. Muchos experimentan sentimientos de escasa
autoestima y sufren de depresin y ansiedad por lo que suelen utilizar el alcohol u otras
drogas para mitigar su stress psicolgico, siendo la adiccin al llegar la adultez, ms
frecuente que en la poblacin general.
Los efectos que produce el maltrato infantil, no cesan al pasar la niez, mostrando
muchos de ellos dificultades para establecer una sana interrelacin al llegar a la adultez.
Algunos nios sienten temor de hablar de lo que les pasa porque piensan que nadie les
creer. Otras veces no se dan cuenta que el maltrato a que son objeto es un
comportamiento anormal y as aprenden a repetir este "modelo" inconscientemente.
La falta de un modelo familiar positivo y la dificultad en crecer y desarrollarse
copindolo, aumenta las dificultades para establecer relaciones "sanas" al llegar a
adulto. Puede que no vean la verdadera raz de sus problemas emocionales, hasta que
al llegar a adultos busquen ayuda para solucionarlos.
Para muchos nios que sufren de maltrato, la violencia del abusador se transforma en
una forma de vida. Crecen pensando y creyendo que la gente que lastima es parte de la
vida cotidiana; por lo tanto este comportamiento se torna "aceptable" y el ciclo del
abuso contina cuando ellos se transforman en padres que abusan de sus hijos y estos
de los suyos, continuando as el ciclo vicioso por generaciones.
A muchos padres se les hace difcil pensar en la educacin de sus hijos sin recurrir a
ciertos tipos de castigos, porque no los relacionan con maltrato.
Los profesionales distinguen entre una cachetada que se arranca de las manos, en una
situacin de descontrol y ofuscacin, y la violencia ideolgica, que es aquella en que
existe la conviccin de que esa es la nica forma de educar a los nios. En el primer caso,
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es probable que el padre o madre reconozca el error, lo cual abre la posibilidad de una
reparacin, de pedir disculpas y no repetirlo. En el segundo, en cambio, lo anterior no
es posible, bsicamente porque no hay conciencia de estar haciendo algo incorrecto.
Los golpes no son la nica forma de maltrato. Existe la violencia psicolgica que muchas
veces no se interpreta como tal, porque a este lo hemos ligado con el dao fsico
evidente.
Tambin existe la tendencia entre los adultos de culpar a los nios de todo y justificar
el castigo fsico en que este los saca de quicio. Al focalizar la causa del problema siempre
en el nio y castigarlo por eso no estamos solucionando lo que consideramos
inadecuado, pues no le damos ninguna alternativa. Los padres pueden revertir sus
conductas maltratadoras, pero con ayuda, como talleres y cursos realizados en el
colegio de sus nios.
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Las causas por las que se producen estas rupturas han merecido numerosos estudios y
libros al respecto, pero que no analizaremos a lo largo de esta reflexin, ya que
nicamente nos centraremos en determinar cules son las posibles implicaciones que
pueden tener en los hijos la adaptacin a una separacin conflictiva.
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Resulta muy difcil determinar cundo el deterioro de una relacin debe terminar en
ruptura y hasta qu punto los hijos deben permanecer en un ambiente de disputas y
conflictos. Siempre se ha promulgado que una familia mal avenida que permanece
intacta es ms perjudicial para los miembros de la misma, que un hogar estable en el
que los padres se han separado.
Esa ruptura conllevar, necesariamente, una nueva definicin de los roles familiares,
sobre todo de las relaciones paterno-materno-filiales y la forma en la que se produzca
esa reestructuracin ser el predictor fundamental del equilibrio de las nuevas
relaciones intrafamiliares. Segn los estudios, lo que ms influye en la adaptacin de
los nios al divorcio es la respuesta de los padres al estrs, ms que el estrs en s mismo
(Cantn, Corts y Justicia, 2000).
La separacin o divorcio de los padres afecta a los hijos en todos los aspectos pero ms
que la ruptura en s, lo que es ms determinante es la posicin en la que quedan los
nios y el rol que asumen en dicho proceso. A veces, los hijos pueden mantenerse al
margen de los padres, sin intervencin en las decisiones que afectan a esta disolucin.
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Otras veces, cuando las separaciones son ms conflictivas y problemticas, los hijos son
parte mismo del conflicto, ya sea por voluntad propia, por el mismo transcurso de la
ruptura o cuando son empujados a formar parte de tales circunstancias.
Los conflictos entre los padres no siempre desaparecen despus del divorcio, sino que,
de hecho, a veces se incrementan. El divorcio puede suponer, para los padres y para los
hijos, una oportunidad de escapar de los conflictos y de establecer unas relaciones
personales ms armoniosas. Sin embargo, en la prctica muchas veces se produce una
escalada de conflictos entre la pareja (Hethe-rington, 1999), aunque con el tiempo el
con-tacto y los conflictos entre los ex cnyuges van disminuyendo.
Es casi una obviedad, que la disolucin familiar implica, generalmente, el tener que
acudir a los Tribunales de Justicia para determinar la divisin de artculos materiales, las
propiedades, la economa familiar, as como la convivencia entre padres e hijos. Nuestra
legislacin no promueve que estas cuestiones se resuelvan mediante propuestas de
resolucin de conflictos como la mediacin, aunque la sensibilidad social en estos
temas tienda hacia esas otras vas de consenso.
Por otra parte, se asume despus de ese reparto se acaban las disputas. Ms bien al
contrario, una familia disuelta que no ha podido convivir unida, probablemente
tampoco sabr compartir separada, sobre todo cuando existen hijos. Los conflictos que
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se dan con mayor intensidad en las parejas con hijos son las que tienen que ver con las
cuestiones de la coparentalidad y de la economa familiar (Masheter, 1991).
Cuando esta circunstancia todava persiste, es ms probable que se utilice a los hijos
como parte de ese enfrentamiento dual paterno-materno hasta cierto tiempo despus
de la separacin, hasta que cada uno no elabore dicho proceso y no supere dicha
vivencia personal.
Los estudios han aportado que los nios se adaptan a la crisis a corto plazo (Cantn,
Corts y Justicia, 2000). Sin embargo, la adaptacin a esta situacin variar segn sean
sus capacidades emocionales y las aportaciones de los padres para hacer frente a la
nueva situacin.
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Es muy habitual que las actitudes de los nios ante las separaciones conflictivas en las
que predominan las discusiones, los conflictos e incluso las agresiones fsicas, intenten
comprender los motivos por los que pelean y discuten sus padres y para ello se
impliquen emocionalmente hasta generar diversas ideas sobre el papel que deben des-
empear para poder resolver el conflicto. En ocasiones, los hijos actan enfrentndose
a algn progenitor, pero en otras pueden quedar a merced del desarrollo del proceso.
Diversos estudios (Gmez y Garca, 1992, 327) han demostrado que los menores que
participan del conflicto parental tienden a mantener una visin polarizada de sus padres
y a enfatizar los aspectos negativos de la interaccin con el progenitor ausente.
Los nios que perciben el conflicto de la separacin como amenazante y que se auto
inculpan del mismo pueden reaccionar con una fuerte intensidad emocional e in-tentar
intervenir para adoptar soluciones al enfrentamiento.
Segn Fincham y Osborne (1993), un posible motivo por el que los conflictos les resultan
ms estresantes a los nios cuando tienen que ver con ellos, es que les hacen sentirse
ms responsables del mismo. Los nios pequeos son ms susceptibles a auto-culparse
de la separacin de sus padres y son ms vulnerables para estar influenciados por un
progenitor y tomar posicin frente al otro.
Es necesario que para que los nios elaboren de una forma adecuada el proceso de
ruptura, hay que intentar transmitirles a travs del dilogo la idea de que ellos no son
los responsables de las desavenencias de sus padres. Grych y Finchman (1993)
demostraron que las explicaciones exculpando al nio del conflicto disminuan su temor
de verse envuelto en l, su percepcin de que poda intervenir y resolverlo y sus
respuestas de afrontamiento. Por el contrario, las explicaciones culpndolo le hacan
sentirse ms avergonzado, triste y colrico.
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Son frecuentes los cambios de opinin respecto del otro progenitor donde aparecen,
nicamente, connotaciones negativas en cuanto a la relacin con l.
Todos estos indicadores llevan asociados un cambio de opinin respecto del otro
progenitor, que a menudo es declarado por el menor como responsable nico de la
separacin.
La consistencia de las relaciones entre el padre que no tiene la custodia con sus hijos, y
por ello la relacin paterno-filial, va a depender en primer lugar de la magnitud del
enfrentamiento entre los cnyuges. Cuanto ms frecuenten sean las disputas entre los
padres, menor ser la posibilidad de que exista un contacto del otro progenitor con los
hijos, peor calidad tendrn estas relaciones, y mayor ser la desadaptacin de los
menores a la ruptura (Cantn, Corts y Justicia, 2000). Por otra parte, y en menor
medida, la calidad y cantidad de los contactos entre los hijos y el progenitor con el que
no convive depender de otras circunstancias tales como la distancia geogrfica, la
capacidad econmica, etc...
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Cuando las separaciones son conflictivas, es decir, cuando los progenitores continan
luchando entre ellos, bien porque no han resuelto situaciones pasadas, o bien porque
no se ponen de acuerdo en las cuestiones legales, entre las que se encuentra el sistema
de comunicaciones para con los hijos, los adultos suelen involucran en sus disputas a los
nios, con bastante frecuencia. Las formas de implicar a los hijos en el conflicto de la
separacin son muchas y variadas.
Todas las acciones que comprometen a los hijos entre las disputas de sus padres
interfieren en su desarrollo emocional y a menudo provocan sntomas de angustia,
ansiedad, miedo, depresin, que general una mala adaptacin a la separacin.
Otra forma de manipulacin y que se puede observar en los hijos ante una separacin
conflictiva, se consigue cuando los adultos transmiten sentimientos a los nios que por
su desarrollo evolutivo no son capaces de elaborar psicolgicamente. Son aquellos
sentimientos de odio, antipata, hostilidad, rencor, que tiene un progenitor hacia el
otro.
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El proceso psicolgico por el que pasa un nio cuando cambia tan drsticamente la
percepcin que tiene de un progenitor consiste en que se solidariza de manera
inconsciente con esa figura parental que el nio estima, idealiza y aprecia, no tanto para
compartir los mismos sentimientos, sino que son esas vinculaciones afectivas las que
obligan al nio a posicionarse en una postura contra su otro progenitor. (Parece como
si las conductas para evitar cualquier vinculacin con el ex-cnyuge, el sentimiento de
rechazo, se quisieran imponer a los hijos como premisa).
Una vez producida la vinculacin, y si este posicionamiento tiene xito, los hijos son
recompensados con el aliento y la satis-faccin de la parte que controla la situacin de
conflicto, lo que contribuye a que el nio se posicione en esa parte siempre que lo
necesite.
Otras formas de manipulacin hacia los hijos sin utilizarlos directamente se demuestran
cuando se habla constante y negativamente del otro, cuando se piden
responsabilidades al otro progenitor que antes no se han podido pedir o que no haban
sido resueltas (cuestiones relativas a: ya que antes no poda disponer de todo el dinero
que quera, ahora voy a pedir que me concedan la mayor cantidad de pensin posible;
ya que antes nunca has estado con tus hijos, ahora tampoco los vas a tener), o cuando
no se aceptan las nuevas parejas que puedan tener los ex y menos, permitir que los hijos
se relacionen con ellos/as.
Si bien, como se ha expuesto, los hijos pueden ser manipulados para el propio inters
de los padres, se han identificado a modo retrospectivo, tres fenmenos que aparecen
en las separaciones y que explican, por una par-te, las actitudes de los nios en las
relaciones con sus padres y por otro lado forman parte de la dinmica relacional y que
son: (1) el conflicto de lealtades, (2) la parentificacin, y (3) la alienacin parental.
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Los dos primeros son manifestaciones que no conforman una gran desadaptacin a las
relaciones padres-hijos, el tercero es un claro ejemplo de utilizacin maliciosa de los
hijos como parte misma de ese conflicto conyugal no resuelto.
Este fenmeno fue descrito inicialmente por Borzomengy-Nagy (1973) como una
dinmica familiar en la que la lealtad hacia uno de los padres implica deslealtad hacia el
otro.
El conflicto de lealtades, cuando las separaciones son conflictivas, tiene que ver con la
idea de las actitudes que tienen ciertos progenitores para intentar convencer a los hijos,
formando alianzas con ellos (ms o menos encubiertas) para intentar eliminar cualquier
posible conexin con el otro progenitor. En ocasiones, los padres transmiten a sus hijos,
que deben preferir a uno frente al otro, que deben tener ms intimidad o confianza con
uno de ellos, o directamente, la obligacin de elegir entre uno u otro, provocando en
ellos un conflicto de lealtad hacia sus progenitores. Los hijos se ven sometidos, sin
quererlo, a ser juzgadores. Pero la mayora de los hijos quieren a los dos y desean
mantener relaciones con ambos padres.
Otra forma de enfrentar a los hijos ante un conflicto de lealtades se produce cuando los
padres (o alguno de ellos) intentan que alguno de los hijos manifieste su opinin delante
de un Juez con el fin de determinar con quin debe quedarse a convivir, y cmo deben
ser las comunicaciones con el padre con el que no conviva. Es por eso que en los
procesos de divorcio, hay que relativizar la opinin del menor dado la posible
existencia de manipulacin por parte de alguno de los progenitores.
Hodges (1991) seala como principales razones por las que no se debe preguntar la
opinin de los hijos, la posibilidad de motivos errneos, una toma de decisin basada
slo en las condiciones de calidad de vida, el peligro que los nios se conviertan en sus
cuidadores (fenmeno que comentaremos ms adelante), la utilizacin como una
forma de castigar al progenitor que consideran responsable de la separacin, la posible
manipulacin de los menores, y porque puede que los hijos no entiendan qu solucin
es la ms apropiada con vistas a un futuro.
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En ocasiones, el conflicto de lealtades aparece tambin en las situaciones en las que los
hijos tienen que demostrar fidelidad a sus padres. Nos referimos a las actitudes que
deben mantener ante los interrogatorios de los padres cuando han estado con el otro.
Los hijos se sitan en la posicin de agradar al progenitor que le est preguntando, para
preservar su unin y a menudo, contestan nicamente lo que stos quieren escuchar. El
nio permanece ante un conflicto de lealtades de sus padres, ya que temen responder
sin agradarles. Si un padre les pregunta qu tal se lo ha pasado, puede responderle que
mal o bien, dependiendo de cul sea la respuesta que ms le agrade escuchar,
independientemente de cmo haya estado en realidad. Si un padre desea escuchar de
su hijo que se lo ha pasado mal, ste podr corresponderle, e incluso le dar ejemplos
de cun a disgusto ha estado, con el objeto de contentar a este padre/madre, y de
establecer una alianza o de preservarla. Estas reacciones demuestran la resistencia de
los hijos por mantenerse al margen de la conflictividad, pero que, generalmente, son
interpretadas al contrario.
Los nios ante un conflicto de lealtades son prisioneros de un sistema de intereses que
les hace dao. Si aceptan todo lo que oyen, se convierten en cmplices de una alianza
contra el otro padre. Pero si se niegan, hacen dao al que est con ellos. Hagan lo que
hagan, hacen dao. Para salir de esta situacin, acaban desdoblndose. Cuando estn
con un progenitor se convierten en una determinada persona y piensan de una
determinada manera. Cuando estn con el otro, piensan y actan de otro modo.
Intentan adaptarse a lo que se espera de ellos por ambos lados, o ms bien, a lo que
ellos se imaginan que son los deseos de sus padres. As, creen encontrar la manera de
que su padre y su madre les quieran por igual, aunque entre ellos parezcan odiarse.
2.4 La parentificacin
A menudo, los hijos de padres separados, ante la ausencia de uno de sus progenitores,
reaccionan asumiendo la responsabilidad de proteccin con su otro progenitor y/o
hermanos. Es el fenmeno llamado parentificacin (Johnston, 1990).
La parentificacin se entiende como una inversin de roles en la que los hijos asumen
el papel del padre con el que no conviven, y comienzan a realizar actividades que no son
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propias de su edad y que a menudo nos parecen que tienen que ver con la madurez del
desarrollo.
A partir de la separacin, sus decisiones van a tomar mayor importancia y sus opiniones
son escuchadas en mayor medida, lo que provoca una pseudo-madurez. Sola-mente
cuando un nio entiende y despus interioriza el significado de la separacin de sus
padres, asume que es una decisin que l no ha tomado pero que la tiene que aceptar y
que se tiene de adaptar a esta nueva forma de convivencia, es cuando podemos decir
que se ha hecho ms maduro y responsable. Estas conductas, aparentemente maduras,
disminuirn en el tiempo, en la medida que los adultos transmitan a los hijos la idea de
que l no tiene que asumir las responsabilidades que le corresponden a los adultos.
La alienacin parental
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En este sentido, las actitudes negativas de los hijos se ven recompensadas cuando se
toman como propias y se establece una alianza con ese progenitor frente al otro. Los
hijos, en un principio, asumen esas verbalizaciones destructivas para no ser castigado y
no defraudar al progenitor con el que est estableciendo esa alianza, para despus
aceptar y asumir la imagen distorsionada de su otro padre como nica.
Este proceso constituye una forma encubierta de maltrato, difcil de detectar a tiempo
para cambiar la imagen deteriorada de ese progenitor, ya que conlleva largo tiempo en
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Con los resultados que obtuvieron elaboraron una escala de acontecimientos vitales
estresantes, en la que se sita en segundo lugar la separacin o el divorcio, despus de
la muerte del cnyuge y por delante de otros eventos como problemas legales que
pueden terminar en encarcelamiento o un embarazo.
Para Kaslow (1984), las personas se adaptan mejor a la muerte del cnyuge que a la
ruptura de pareja, ya que es ms fcil asumir la prdida definitiva de una persona que
aceptar una separacin. Como seala este autor, en la separacin todava existe la
posibilidad del contacto con la ex pareja, haciendo ms fuerte la presencia de los
sentimientos de dolor e incluso el odio. Adems, en la ruptura o separacin tambin
puede aparecer el deseo de volver a estar juntos as como el sentimiento de culpa o
abandono.
Rojas Marcos (1994) coincide en sealar que el divorcio provoca un fuerte impacto
emocional, y que en la lista de acontecimientos que causan ms sufrimiento y estrs
ocupa el segundo lugar. Por tanto, contamos con numerosas evidencias para afirmar
que, aunque hoy en da el divorcio es una solucin muy extendida para resolver los
conflictos familiares, se trata de una situacin dolorosa.
Son muchos los sentimientos que afloran durante la ruptura de pareja. Las personas
que se separan despus de haber tenido una vida en pareja manifiestan sentimientos
de soledad y aislamiento. As pues, y a pesar de que exista un nivel de conflicto alto, el
matrimonio proporciona a la pareja apoyo emocional y compaa (Bernal, 1992).
Un estudio realizado por Campo y Linares (2002) examina las emociones que aparecen
en un grupo de personas separadas que solicitan ayuda psicolgica. Este trabajo refiere
que las emociones que ms se ponen de manifiesto son aqullas de tendencia
depresiva. Entre otros resultados tambin destaca que los hombres que se separan
presentan emociones ms intensas que las mujeres, lo que conlleva un mayor riesgo de
psicopatologa.
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Los conflictos en la pareja que no se solucionan a tiempo y de forma adecuada dan lugar
a la aparicin de crisis familiares. Estas crisis pueden ser debidas a hechos previsibles,
como el nacimiento de un nuevo miembro en la familia (crisis evolutivas), o a hechos
inesperados como puede ser la muerte de un familiar o la prdida de un empleo. En el
caso del divorcio estamos hablando de una crisis previsible ya que, segn Campo y
Linares (2002), el divorcio puede conceptualizarse como un acontecimiento ms del
ciclo vital y no como un fracaso. De hecho, desde principios del siglo XIX pas de ser
considerado como un hecho extraordinario, de carcter traumtico y patolgico a un
proceso posible en las relaciones de pareja (Zanuso, 2005).
Folberg, Milne y Salem (2004), entre otros autores, clasifican el divorcio en dos tipos: el
divorcio como etapa del ciclo vital y el divorcio destructivo o difcil. El primero genera
discusiones fundamentalmente en la primera etapa de la separacin y provoca un
desequilibrio en la familia, pero los miembros de la pareja continan manteniendo el
respeto y asumen formar parte del conflicto, adems de que su responsabilidad como
padres se mantiene.
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Muchas han sido las clasificaciones establecidas sobre las etapas por las que se
atraviesa durante el divorcio (vase la tabla 3). En este aspecto, segn Zanuso (2005),
se puede hablar de un divorcio funcional cuando se superan las siguientes etapas:
Divorcio legal: En esta fase pueden aparecer las ilusiones de reconciliacin, pero
al mismo tiempo es una fase de un gran desgaste emocional.
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La situacin estresante por la que atraviesan los padres durante el divorcio influye en
la adaptacin de los hijos, suponiendo por tanto una afectacin en su bienestar (p.e.
Simons y Beaman, 1996). Hetherington (2005) indic que la mayora de los jvenes que
participaron en sus investigaciones recordaban la separacin de sus padres como
dolorosa. Castells (1993) considera que la ruptura de una pareja genera en el nio un
miedo intenso y una sensacin de shock , as como un fuerte sentimiento de confusin.
Hoy en da todava se mantienen posturas diferentes sobre los efectos del divorcio en
los hijos y, si bien es cierto que la mayora de estudios encuentran efectos negativos en
los hijos de padres divorciados, tambin existen autores que hablan de liberacin en
aquellos adolescentes que han estado expuestos al conflicto entre sus padres durante
un largo periodo de tiempo (McLoughlin y Whitfield, 1984; Mitchell, 1985). Por tanto y
del mismo modo que encontramos bibliografa suficiente para corroborar que el
divorcio provoca un impacto negativo en los hijos y en su ajuste emocional (Amato y
Booth, 2001; Clarke-Stewart, et al., 2000; Guttman y Rosenberg, 2003; Hetherington,
2003), varios autores han sealado que muchos hijos de padres separados se adaptan
sin dificultad al divorcio de sus progenitores (p.e., Emery, 1999; Grych, Seid, y
Finchamn, 1992). Por su parte, Jarne (1997) concluye que no en todas las ocasiones la
separacin de los padres deriva en problemas psicolgicos en los nios, pero s que sera
conveniente analizar cada caso en concreto encontrando las variables que intervienen
y explican dichos problemas.
A pesar de que muchos nios son capaces de abordar de manera exitosa la separacin
de sus padres (Cantn, Corts, y Justicia, 2002), cuando se compara a los hijos de padres
divorciados con aquellos que provienen de familias intactas, se observan mayores
problemas de adaptacin en los primeros (Cantn et al., 2002; Farrel y White, 1998;
Simons y Chao, 1996).
Milgram (1993) seala una serie de factores que pueden desencadenar estrs en los
nios y los adolescentes. Este autor elabor una lista de situaciones estresantes en la
que encontramos en el sexto lugar las alteraciones familiares graves (p.e. la separacin
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Existen evidencias empricas sobre una mayor tasa de absentismo escolar, menor
motivacin y menores aspiraciones en los hijos de padres divorciados (p.e. McLanahan,
1999). Asimismo tambin refieren tasas ms altas de consumo de drogas y
puntuaciones mayores en depresin (p.e. Farrel y White, 1998; Conger y Chao, 1996).
A nivel acadmico tambin se encuentran una serie de diferencias en los hijos que
provienen de familias intactas, en comparacin con aquellas en las que los padres se
han separado. De modo general, estas aportaciones concluyen que los hijos de padres
divorciados reflejan peores niveles acadmicos, mayor absentismo escolar as como
mayor probabilidad de repetir curso entre otros factores, (Guidubaldi, Perry, y Nastasi,
1987; Keith y Finlay, 1988). Junto a estos factores tambin debe tenerse en cuenta el
tiempo que ha transcurrido desde la separacin, ya que cuanto ms tiempo haya
pasado, menores son los efectos observados (Kinard y Reinherz, 1984).
En la revisin realizada por Faria, Arce, Seijo, Real y Novo, (2012) sobre el impacto del
divorcio en los hijos, se encuentra que los menores que sufren estrs a causa de la
separacin de los padres tienden a presentar hipertensin, asma y enfermedades de
tipo coronario (Krantz y Manuck, 1984). Otro estudio citado por los autores de la
revisin indica que en una muestra de universitarios con padres divorciados, al
compararla con familias intactas, se encontraban con mayor frecuencia enfermedades
respiratorias, de la piel y las relacionadas con el aparato genitourinario en los
adolescentes con familias cuyos padres estaban divorciados.
Estudios que examinan los efectos del divorcio en los hijos y las causas de mortalidad y
el suicidio, sealan que la separacin de los padres se ha presentado como una de las
causas ms frecuentes de suicidio o intencin de suicidio en jvenes menores de edad
(Lester y Abe, 1993; McCall y Lan 1994; Woderski y Harris, 1987).
En un estudio realizado por Orgils y Samper (2011), se pudo comprobar que los nios
con padres divorciados perciban peor calidad de vida que los que provenan de familias
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Por su parte, Seijo, Novo, Carracedo y Faria (2010) encontraron que los hijos de padres
divorciados presentaban ms incidencia de problemas psicoemocionales y referan
haber recibido atencin psicolgica y psiquitrica con ms frecuencia que aqullos que
tenan padres casados.
Con respecto a la etapa evolutiva en la que el divorcio puede afectar en mayor medida,
encontramos en la bibliografa existente resultados contradictorios. Varios estudios
realizados con nios de diferentes edades han mostrado efectos emocionales similares
en los mismos rangos de edad (Wallerstein y Kelly, 1980). En los nios ms pequeos se
observ que los efectos estaban relacionados con conductas como el control de
esfnteres o la alimentacin, mostrando un retroceso en aquellas habilidades que ya
haban sido conseguidas. Los nios en edad escolar mostraban miedos y tristeza y los
preadolescentes manifestaban mayores conductas de irritabilidad e inconformidad.
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Existen por tanto, numerosos estudios que explican el impacto de la separacin en los
nios, pero tal y como afirma Hetherington (1999), no existen resultados consistentes.
Lo cierto es que el periodo evolutivo en el que se encuentren los nios determina el
efecto que la separacin puede tener sobre ellos. Se puede hablar de liberacin o alivio,
de sentimientos contradictorios, de ansiedad, etc., pero siempre producir un efecto
relevante en ellos. Todas estas aportaciones, referentes a la etapa evolutiva en la que
se encuentra el nio en el momento de la separacin pueden resumirse diciendo que, el
nivel de desarrollo cognitivo, social y emocional que presentan los hijos va a condicionar
su nivel de comprensin sobre lo ocurrido y su capacidad para afrontar los factores de
estrs que conlleva la ruptura (Godoy y Fernndez-Ros, 2010).
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Diez aos despus de esta primera evaluacin, los resultados mostraron que los
adolescentes de aquel momento pensaban que el divorcio de sus padres haba supuesto
y supona actualmente una gran influencia en sus vidas y sentan tristeza por no haber
podido crecer en lo que se consideraba una familia normal. Adems este estudio
defini que los grupos de edad ms vulnerables a la separacin de los padres eran los
de edad preescolar y los adolescentes.
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La tabla muestra las reacciones ms comunes que pueden presentar los adolescentes
entre trece y dieciocho aos ante la separacin de sus padres.
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Pese a la variedad de resultados existentes sobre los efectos del divorcio a diferentes
edades, son varios los autores (p.e. Amato y Keith, 1991) que plantean que los
adolescentes pueden ser ms vulnerables a la ruptura marital por tratarse de una etapa
de profundos cambios personales y en las relaciones padres-hijos. La separacin de los
padres es una circunstancia adicional a la que los adolescentes deben hacer frente en
un perodo de su desarrollo considerado como conflictivo. Hetherington (1993) afirma
respecto a los adolescentes, que incluso en los casos en que haba pasado tiempo desde
el divorcio, podan surgir problemas con los hijos cuando llegaran a la edad
adolescente.
La parte legal
Mucha gente no tiene claro el procedimiento a seguir, algo lgico si tenemos en cuenta
que no es un proceso comn en la vida de las personas. Segn el abogado, es frecuente
que los clientes inicien su relato explicando las causas del deterioro de la convivencia,
infidelidades, indiferencia por los problemas del otro, etc. Sin embargo, lo cierto es que
no es necesario alegar ninguna causa o motivo para proceder al divorcio. La Ley slo
establece un requisito para que se pueda solicitar el divorcio: que hayan transcurrido
tres meses desde la celebracin del matrimonio. Este requisito no ser necesario en los
casos en que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, integridad fsica,
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge o de los hijos.
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Lo primero que hay que hacer es acudir a un abogado. El procedimiento en s puede ser
de comn acuerdo o contencioso. El primero es ms rpido, sencillo y barato (slo hay
un abogado). En tal caso, la demanda en s puede ser instada por uno de los dos
cnyuges (con el consentimiento del otro) o por ambos. Previamente habrn pactado
un convenio regulador que ser el que ratifiquen en presencia del juez a fin de que ste
dicte sentencia de conformidad con lo solicitado, lo que har siempre que el convenio
regulador propuesto sea ajustado a derecho; es decir, no sea daoso para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cnyuges. En el convenio regulador se reflejan
los acuerdos a los que han llegado los cnyuges y que regulan la atribucin del uso de la
vivienda habitual, la guarda y custodia de los hijos, la liquidacin del rgimen de
gananciales, si procede, y la contribucin al pago de alimentos y/o pensin.
Si no hay acuerdo entre las partes las controversias suscitadas han de ser resueltas por
el juez previa celebracin de la vista donde debern acudir personalmente ambos
cnyuges acompaados de sus abogados y procuradores. Si hay hijos menores tambin
es preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal y si los menores tienen el suficiente
juicio, se les podr or a ellos. Tras la celebracin del juicio, sin ms trmite, el juez
dictar sentencia concediendo el divorcio y aprobando el convenio regulador que en
adelante regir a las partes. Los cnyuges podrn recurrir la sentencia en todo o en
parte ante la Audiencia Provincial, si bien conviene precisar que mientras se sustancia
la apelacin lo acordado por el Juez de Primera Instancia es plenamente eficaz.
Fernando Das-Ponte resalta que conviene explicar que es posible solicitar del Juez de
forma previa o simultnea a la presentacin de la demanda de separacin o divorcio
contencioso la adopcin de medidas provisionales con el fin de regular inicialmente
determinados aspectos que no pueden esperar a que recaiga sentencia de divorcio para
ser tratados. Como su propio nombre indica, estas medidas son provisionales por lo que
la sentencia de divorcio ser la que posteriormente establezca las medidas definitivas.
Por ejemplo, un rgimen de visitas del menor en el caso de que el cnyuge que los tenga
se niegue a dejar que su ex pareja los vea.
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Desde el punto de vista estrictamente civil, los cnyuges estn obligados a vivir juntos,
por lo que si no se va a cumplir con dicha obligacin, lo razonable es interponer una
demanda de separacin o, al menos, pactar los trminos de la separacin de hecho.
Segn el abogado, cuando hablo con el cliente no recomiendo que, ante una situacin
predivorcio con una negociacin en ciernes o ya en marcha, se marche del domicilio.
Las razones son varias; una porque mantenerte en el domicilio sirve como medida de
presin, dos; porque quien abandone el hogar est facilitando al otro cnyuge una
situacin de hecho que al que ha abandonado no le va a favorecer (menos an si es
hombre) o tres; porque te pueden dejar seco al interponerte una demanda mientras t
piensas que ests negociando. Adems, los jueces ya se encuentran predispuestos a
darle la custodia a la mujer, por lo que si se encuentra que el hombre voluntariamente
ya abandon el domicilio conyugal lo ms probable es que el juez d continuidad a la
situacin de hecho ya creada, atribuyendo el domicilio a los menores y con ellos a la
madre que es quien ya los cuida.
La custodia
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haber algn riesgo para los menores. En caso de desacuerdo, odas las partes y en su
caso, el Ministerio Fiscal, ser el juez quien decida sobre la adjudicacin de la guardia y
custodia de los hijos. ltimamente se escucha que cada vez son ms padres los que
obtienen la custodia o la custodia compartida. Esto se soluciona, generalmente, de la
siguiente forma: los jueces siempre tienen en cuenta al progenitor que con
anterioridad a la demanda de separacin o divorcio, la vena ejercitando con mayor
intensidad y que, generalmente son las mujeres. Si nos atenemos a las estadsticas
publicadas por el Instituto Nacional de Estadstica, comprobaremos cmo las mujeres
siguen siendo las que soportan en mayor medida el cuidado de la familia. As,
estadsticamente las mujeres son las que ms reducciones de jornada por cuidado de
hijos solicitan (aprox. el 85%) las que ms excedencias solicitan y las que ms terminan
por abandonar su empleo por idnticos motivos. Esto explica, aunque la tendencia es la
bsqueda de la custodia compartida, porqu casi siempre el juez otorga la custodia a
las madres.
La pensin
Una vez establecida la custodia se acuerda una pensin. Puede ser de alimentos
(obligatoria) y compensatoria (opcional).
La primera es aquella que se establece para cubrir los gastos del menor en todo aquello
que se considera como indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia
mdica y educacin mientras sea menor de edad, y an despus cuando no haya
terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Corresponde a los cnyuges
fijar su cuanta, periodicidad, forma de pago y bases de actualizacin, y si no hay
acuerdo, al juez.
No existe un baremo que vincule a los jueces para su clculo, aunque s han sido
publicadas por el CGPJ unas tablas orientadoras que facilitan el clculo a los juzgadores
y pretenden aumentar la seguridad jurdica y facilitar los acuerdos extrajudiciales. En
cualquier caso, y a grandes rasgos, el importe de la pensin de alimentos depende de
cada caso concreto y se modera judicialmente en funcin de los ingresos de quin deba
abonarlo y las necesidades de los beneficiarios.
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Dicho de otro modo, la opinin doctrinal y judicial mayoritaria estiman que la finalidad
de la pensin compensatoria es la de ayudar al cnyuge beneficiario a alcanzar, en la
medida de lo posible, aquel grado de autonoma econmica que previsiblemente
hubiera podido alcanzar de no haber mediado el matrimonio y la consiguiente
dedicacin familiar que le haya supuesto un obstculo en su desarrollo profesional o
econmico. Aunque ha sido largamente objeto de controversia, el Tribunal Supremo
estableci mediante sentencia de 17/07/2009, que aunque cada cnyuge tenga un
trabajo independiente no por ello ha de ser obstculo para la fijacin de una pensin
compensatoria si existe un desequilibrio econmico en el momento de la separacin.
La parte psicolgica
En caso de separacin de los padres siendo los nios menores de cinco o seis aos, qu
explicaciones son las mejores? Mnica Serrano, psicloga clnica colegiada y experta de
la Pedagoga Blanca explica que cuando una pareja se rompe, los cambios para toda
la familia son evidentes. En estos casos, es esencial tener presente que la pareja se ha
roto, pero que ello no debe implicar que tambin se rompa la familia.
La familia se transforma pero no tiene porqu desestructurarse ni, mucho menos,
desaparecer.
Este mensaje es el que hay que lograr transmitir a los nios fundamentalmente: sus
padres ya no son pareja, pero ellos, como hijos, van a conservar su familia y, con ella, la
proteccin, el cuidado y el amor que ella le ofrece, aade Serrano.
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En este caso, explica la psicloga, de nuevo debemos dar explicaciones concretas como
por qu ahora estamos mejor viviendo en casas separadas, comparando con
ejemplos cercanos de seres muy queridos que no viven en nuestra casa: como los
abuelos (o la ta u otras personas muy cercanas al nio) que nos quieren mucho pero no
viven aqu.
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