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INDICE
Introduccin
XI.- Recursos
Conclusiones y Proposiciones
Fuentes consultadas
3
INTRODUCCION
Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad
de los profesores nacionales y extranjeros convocados as como sus intervenciones
y los materiales de enseanza entregados a cada participante.
La Tesina que se presenta tiene como propsito hacer una revisin general del
arbitraje como institucin a lo largo de la historia en general y en el Per. Para el
caso peruano no se ha revisado el perodo pre-inca ni inca sino que se ha partido
de la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 en que se reconoca y estableca el
arbitraje.
De forma tal que este estudio nos permite tener una visin muy clara del desarrollo
de esta institucin moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene
4
Ese es el espritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visin
actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho que contribuya de
manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el
arbitraje es una camino a seguir.-
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El ARBITRAJE EN EL PERU
Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con
Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben
sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el
carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las
prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que
emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.
Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por
los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a
travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el Per
est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo establecido en
el Cdigo Procesal Civil.
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El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las crticas que la institucin del
arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin cada vez
ms frecuente, se la acepta con desconfianza. Y aade que se le considera un
procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que
los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que
los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos.
1
Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pg. 21 y ss., 2da
Edicin, EdIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965
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imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima palabra. Es la
poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.
En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los
particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero
imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o
disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.
Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero
imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente
esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente
para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial
rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.
No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del
derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum y
al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le
llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar
2
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37
8
Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje 4 sostiene que el Papado
fue el iniciador y promotor del arbitraje.
3
Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31
4
Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pg. 29
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En el caso de los seores feudales era el rey quien actuaba como rbitro cuando se
le someta algn conflicto.
Por esta poca aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la
versin en lengua romance de una compilacin de leyes visigodas reunidas en
doce (12) libros y un exordio o apndice de dieciocho (18) leyes ms.
Una de las denominaciones que reciba tambin el Fuero Juzgo era el de Liber
Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que estableca una equivalencia entre rbitros y
jueces en lo concerniente al mbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que
se empieza a utilizar terminologa judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales
fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.
5
Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30
10
Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos,
catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia,
dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas
por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.
Como seala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post
revolucionaria se reaccion contra la corriente de pensamiento que propugnaba
6
Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ediciones Ctedra SA., 1989,
pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orgenes del Arbitraje, pg. 36
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conceder poco o ningn valor a la institucin del arbitraje dado que sta se
encontraba inspirada en los regmenes despticos y absolutistas reinantes antes de
la Revolucin.
El arbitraje se presenta como una reaccin contra lo que significaba el antiguo
rgimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepcin
directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razn la Asamblea
Constituyente establece en el art. 1 del Ttulo I de la ley del 16 y 24 de agosto de
1970 que:
El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre los
ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposicin
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos
Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de 1791
en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo
que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.
Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara
Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom
Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente
acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la Repblica
y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar.
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El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
13
9
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
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Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de
la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor
tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919) acorde
con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la Repblica. As,
en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern
sometidos a arbitraje obligatorio
No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a
la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de
justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de 1993.
El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso
arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las
que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga
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Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N 25935
12
La norma no es feliz en su redaccin, lo tcnico era sealar laudo arbitral.
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referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por
tratarse de una norma derogada.
El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tena 109
artculos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos disposiciones
finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e independiente la
materia arbitral
autorizacin judicial; 3) aquellos sobre los que ha recado resolucin judicial firme,
salvo los que surjan de cmo consecuencia de su ejecucin en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso; 4) los que interesan a la moral, al orden
pblico o a las buenas costumbres o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto
ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme; 5) los directamente
concernientes a las atribuciones o funciones del estado o de personas o entidades
de derecho pblico.
En cuanto al laudo arbitral, necesariamente debe constar por escrito como tambin
deben constar por escrito los votos particulares de los rbitros, si los hubiera.
Tratndose de arbitraje colegiado basta que sea firmado por la mayora requerida
para que haya decisin, entendindose que el rbitro que no firma ni emite voto
particular, adhiere su voto al de mayora, lo que nos parece una solucin eficiente
por parte de la ley.
El art. 21 del referido Decreto Ley N 25935 estableca en 10 incisos quienes tenan
incompatibilidad para ser rbitros, estableciendo la sancin de nulidad del
nombramiento como del laudo; de igual forma el art. 22 sealaba los nicos casos
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En cuanto al proceso arbitral en s, el Decreto Ley 25935 fijaba la posibilidad que las
partes ejerciendo la autonoma de la voluntad puedan pactar las reglas a que se
sujeta el proceso correspondiente como tambin pueden disponer la aplicacin del
reglamento que tenga establecido la institucin encargada de su organizacin.
La citada norma estatuye la posibilidad que durante el desarrollo del proceso las
partes concilien, transijan o se desistan del mismo exigiendo que, en todo caso,
estos actos se desenvuelvan antes de la expedicin del laudo arbitral
El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el
Congreso el 20/DIC/95 y promulgada por el Presidente de la Repblica Ing. Fujimori
el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes N 26698 del 03/DIC/96 que
modific el art. 92; N 26742 del 06/ENE/97 y la N 28519 del 23/MAY/2005, que se
encuentran vigentes a la fecha.
De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida
propia independiente del contrato que lo contiene. Este acuerdo da origen al
principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que
el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido
(inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso)
La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e
indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la
existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar
presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera
cierta y expresa.
Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una
institucin de carcter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las
personas naturales o jurdicas y sus representantes, deben contar con las
facultades especiales de manera expresa y especficamente otorgadas con tal
objeto.
En ese sentido, el convenio arbitral nicamente ser vlido para las personas
jurdicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de
representacin especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el
art. 188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurdico mediante el
cual se haya celebrado el convenio arbitral ser ineficaz para la sociedad en este
supuesto.
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Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo Garca
Caldern Moreyra13 quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo
celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisin amparado por la Ley
General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes
especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho
contrato sea resuelto por Arbitraje.
Al igual que el derogado Decreto Ley N 25935 la actual Ley General de Arbitraje
tiene 2 secciones: la primera que regula el arbitraje nacional ( o domstico) y la
segunda que regula el arbitraje internacional, igualmente cuenta con Disposiciones
Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y Disposiciones
Finales.
los efectos de llevar estas materia al mbito arbitral es que se extingue, respecto de
ellas el proceso judicial existente o evita el que podra promoverse.
1.- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las
relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2.- Aquellas sobre las que ha recaido resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes
3.- Los que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto a
ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme
4.- las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado o de personas o entidades de derecho pblico.
Por ello los numerales 1, 2y 4, recogen las mismas excepciones que la anterior
(incisos 2 , 3 y 5).
El artculo 4 de la LGA tiene una adecuada redaccin pero una mala ublicacin.
Consideramos que pudo haberse ubicado como art. 2 y el 2 como artculo 3; ya que
su redaccin es buena cuando prescribe: Salvo en contrario, las partes podrn
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En cuanto a los plazos en que debe desarrollarse el proceso arbitral la regla general
es que computan por das hbiles excluyndose los sbados, domingos, feriados y
los declarados duelo nacional no laborables; salvo que las partes hayan pactado
algo distinto y/o en su caso, los rbitros habiliten da inhbil para la actuacin de
determinadas pruebas o diligencias, previa notificacin a las partes.
Ahora bien, la propia norma estatuye que en caso que no se pueda determinar
ninguno de los lugares antes citados tras una indagacin razonable-se
considerar recibida toda notificacin toda notificacin que haya sido enviada al
ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta
certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Y
en ese sentido, son vlidas las notificaciones por cable, telex, facsmil o medios
(tecnolgicos) similares) que inequvocamente dejen constancia del (envo) de la
comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en
el reglamento de la institucin arbitral.
Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 la actual LGA define en su art. 9 el
convenio arbitral.
En ese sentido, podemos mencionar algunas situaciones que pueden dar lugar a
posibles objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral y que se presentan
cuando las partes en su clusula arbitral no especifican claramente ni el lugar donde
se desenvolver el proceso arbitral ni la forma de seleccin de los rbitros ni su
nmero.
consecuencia jurdica inmediata es que el convenio arbitral queda sin efecto legal
alguno.
Una ltima hiptesis surge cuando desarrollndose un proceso judicial sin que haya
sentencia definitiva las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral total o
parcial en relacin a las materias controvertidas.
En esa situacin las partes debern presentar un recurso con firmas legalizadas por
el auxiliar jurisdiccional con copia del convenio arbitral. El Juez no puede objetar el
acuerdo arbitral salvo que se trate de materia no arbitrable. Los medios probatorios
actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los
rbitros le asignen, salvo que exista pacto expreso en contrario contenido en el
convenio arbitral.
Cabe destacar que el art. 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar
libremente el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso arbitral
correspondiente dentro del esquema del ejercicio de la autonoma de la voluntad; de
igual forma pueden disponer la aplicacin del reglamento arbitral de la institucin
encargada de organizarlo y, finalmente, a falta de acuerdo, el o los rbitros dentro
de los 10 das siguientes a su designacin establecen las reglas del proceso.
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La LGA ha regulado los casos de conciliacin o transaccin entre las partes durante
el desarrollo del proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral as como
tambin los casos de suspensin voluntaria y desistimiento en los arts. 41 a 43.
Para el caso de conciliacin o transaccin esto puede ser fuera del proceso, en
cuyo caso los rbitros dictan una orden de conclusin del proceso; pueden las
partes solicitar incorporan el acuerdo al laudo, lo que puede ser aceptado por los
rbitros en cuyo caso, no es necesario motivar el laudo. Si el acuerdo es parcial,
contina el arbitraje respecto de aquellas materias no acordadas.
En caso de suspensin, las partes de comn acuerdo fijan el plazo lo que deber
ser comunicado a los rbitros; en el mismo sentido, las partes pueden acordar
desistir del arbitraje, debiendo cumplir con comunicar a los seores rbitros.
XI.- RECURSOS
En principio las partes fijan el plazo para laudar salvo ello, el laudo debe
pronunciarse dentro de los 20 das hbiles siguientes de vencida la etapa de
prueba, pudiendo extenderse por 15 das adicionales; hay supuestos en que si en
laudo no se emite dentro de ese plazo el convenio arbitral se extingue y en
consecuencia el laudo que se emita con posterioridad podr ser declarado nulo
siempre y cuando sea impugnado en tiempo hbil.
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En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3
y 6 del art. 50 anteriormente referido
El Laudo debe contener adems lo referido a los gastos del arbitraje que
comprenden las retribuciones de los rbitros y de los abogados de las partes; del
secretario que se hubiere nombrado si ste no fuese rbitro; los gastos de
protocolizacin del laudo y, en su caso de la retribucin de la institucin arbitral.
El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 das de emitido; dentro de los
05 das siguientes a solicitud de los rbitros stos pueden corregir errores
materiales, numricos, de clculo, tipogrfico y de similar naturaleza y dentro de
dicho plazo tambin podr integrarse el laudo en caso que no se hubiera resuelto
algn punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las
partes puede solicitar a los rbitros la aclaracin del laudo. Dicha aclaracin forma
parte del laudo.
El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la
apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el
Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley
ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente
cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.
1.- La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado
conforme al art. 39 de la LGA
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1.- Si se anula el laudo arbitral por la causal de la nulidad del convenio arbitral, se
restablece la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes.
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2.- En caso se anule el laudo por la causal 2) del art. 73, el Poder Judicial remite la
causa a los rbitros para que reinicien el arbitraje en el estado en que se cometi la
violacin.
4.- En caso que la anulacin se haya debido a que se laud sin contar con las
mayoras requeridas, el Poder Judicial remitir la causa a los rbitros para que se
pronuncien con dichas mayoras.
En caso que el laudo arbitral haya sido anulado por las causales sealadas en los
incisos 5, 6 y 7 del art. 73 la competencia del Poder Judicial quedar reestablecida
De igual forma el art. 81 de la LGA fijaba que en cualquier estado del proceso (se
entiende que antes de la emisin de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y
por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn optar las medidas
cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso
o garantizar el resultado de ste. Los rbitros pueden exigir contracautela a quien
solicita la medida. Contra lo resuelto por los rbitros no cabe recurso alguno
El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la
apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el
Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley
ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente
cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.
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CONCLUSIONES Y PROPOSICIONES
5.- Dado que el Estado Peruano est facultado para efectuar arbitrajes
nacionales e internacionales, sera recomendable centralizar y
especializar esta labor en una oficina que puede depender o del
Ministerio de Economa y Finanzas o de la Procuradura General de la
Repblica o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.
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FUENTES CONSULTADAS