EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES.

DIFERENCIAS CON LOS

DERECHOS DE CRDITO. POSIBILIDAD DE FIGURAS INTERMEDIAS: IUS AD REM,
DERECHOS REALES IN FACIENDO Y OBLIGACIONES PROPTER REM.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS.
NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APLICABLES A LOS BIENES

EL DERECHO REAL: CONCEPTO, CARACTERES

No es el derecho real una figura de contornos claros e indiscutidos en la doctrina
moderna, pues hay una gran disparidad de criterios acerca de su concepto y de los
caracteres que lo diferencian de la obligacin.

I. Concepcin clsica
El derecho real supone "una relacin inmediata entre la persona y la cosa" (que no
necesita de intermedia
rio alguno). El derecho de obligacin, "una relacin entre dos personas determinadas, el
acreedor y el deudor" (que slo indirectamente puede referirse a una cosa, a travs de la
persona obligada, al realizar los actos que le corresponden).
Hoy conserva gran autoridad todava este punto de vista. As, se dice que los derechos
reales son "aquellos que atribuyen al titular un seoro que es unas veces pleno e ilimitado,
ejercitndose en toda su extensin sobre la cosa sujeta al poder de la persona y da lugar a
la propiedad, que es el derecho real ms completo; y otras es menos pleno, ejercitndose
de modo limitado sobre alguna utilidad econmica de ella, en cuyo caso da lugar a los
derechos reales menores o sobre cosa ajena". Por el contrario, derechos de obligacin son
"aquellos que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
de ellas (el deudor) est obligado a cumplir una determinada prestacin (dar, hacer, no
hacer) y la otra (el acreedor) tiene la facultad de exigir dicha prestacin".

II. Concepcin obligacionista o personalista y concepciones unitarias

La teora clsica del derecho real ha sido posteriormente objeto de impugnaciones. Se
ha dicho que es una ilusin y un error creer que es posible una relacin de derecho entre
una persona y una cosa. No existen derechos sino de persona a persona. Todo derecho
implica la facultad en el sujeto activo de exigir algo del sujeto pasivo, y, de consiguiente,
todo derecho lo es de obligaciones.
As ha nacido la nueva concepcin obligacionista del derecho real, de la abstencin u
obligacin pasiva que impone a todo el mundo, obligando a respetarlo, y que cuenta con
bastantes partidarios.
Avanzando un paso ms, hay teoras unitarias que llegan a negar toda oposicin entre
los derechos reales y los de crdito, pretendiendo fundir ambos grupos en una sola figura,
pues se dice que no son esenciales las diferencias que se quieren establecer entre ambos
grupos de derechos patrimoniales, y que sus lmites son cada vez ms borrosos y menor el
inters de la distincin, pudiendo asegurarse que lo perder del todo en el porvenir.

III. Concepcin intermedia o armnica

Aunque parece claro que la direccin personalista tiene razn en cuanto afirma que el
Derecho slo regula relaciones humanas y que no deja de darse relacin jurdica en el
derecho real entre el titular del mismo y los dems hombres sobre los que pesa un deber
negativo de abstencin, lo cierto es que desde otros puntos de vista la teora obligacionista
incurre en exageraciones notorias.
Una cosa es la obligacin en sentido tcnico, propia exclusivamente de los derechos de
crdito y otra muy distinta el deber que incumbe a todos los hombres de respetar la
propiedad de otro, que es una obligacin de Derecho pblico y en modo alguno una
obligacin civil, ya que no tiene ningn valor pecuniario. Por otra parte, la teora
obligacionista del derecho real, al definir ste desde un punto de vista puramente negativo,
prescindiendo del objeto sobre el que aqul recae, le quita lo que tiene de "ms sustancial y
caracterstico". Esa obligacin pasiva universal pertenece a la sancin y garanta ms que
al contenido del derecho real.
Son dos los elementos constitutivos del derecho real:
a) El poder del sujeto sobre la cosa.
b) La relacin del sujeto con los terceros, es decir, el deber de contenido
negativo que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y directa entre el
individuo y la cosa.
El primero es el elemento interno, el contenido econmico del derecho real. El segundo
es el elemento externo o formal, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
En este sentido, se puede definir el Derecho real como "el derecho subjetivo que
atribuye a su titular un poder o seoro directo e inmediato sobre la cosa y que impone a
todos un deber de respeto o abstencin" (Roca Sastre).

IV. Caracteres
Son caracteres del derecho real los siguientes:
a) La inmediatividad. El derecho real implica un poder inmediato sobre la cosa
(aunque existen derechos reales en que ese poder no se aprecia tanto, como en los
derechos reales de adquisicin preferente).
b) La exclusividad. El derecho rea! excluye otros derechos sobre la cosa, con
excepcin de os supuestos de cotitularidad. Mientras que los derechos de crdito pueden
coexistir, salvo en los supuestos de insolvencia, los derechos reales exigen siempre una
norma de preferencia entre ellos. La prioridad la atribuye la fecha de su constitucin, salvo
que se trate de bienes inscribibles en que la prioridad viene dada por el asiento de
presentacin en el Registro de la Propiedad.
c) La repersecutoriedad. El titular de un derecho real puede hacerlo efectivo
"erga omnes", frente a cualquier tercero, y por tanto aunque la cosa se trasmita. Para que
sea as tambin con relacin a tercero hipotecario, es preciso que el derecho real est
inscrito en el Registro de la Propiedad.
d) La publicidad. El derecho real tiene una vocacin o llamada a ser publicado,
como va de ser oponible a terceros. El contenido propio del Registro de la Propiedad son
as los derechos reales, y no los de crdito, salvo excepciones.
e) El trfico. El derecho real es de libre transmisin, de manera que las
restricciones a su trfico son excepcionales (normalmente admisibles cuando el ttulo
constitutivo es gratuito).

DIFERENCIAS CON LOS DERECHOS DE CRDITO

Una ms perfecta delimitacin del concepto de los derechos reales implica la necesidad
de diferenciarlos de los derechos de obligacin o de crdito. Al hilo de tales diferencias
pondremos de relieve los caracteres del derecho real.
Entre las ms salientes notas diferenciales de los derechos reales, en relacin con los
de obligacin o de crdito, se sealan por los autores las siguientes:

I. Por razn de las personas

En el derecho real intervienen un solo sujeto activo individual determinado y un sujeto
pasivo colectivo e indeterminado.
En el derecho de obligacin, adems de esos mismos, figuran un sujeto pasivo
individualmente determinado constituido por el deudor o deudores.

II. Por razn del objeto

En el derecho real, el objeto es una cosa corporal, especfica y determinada.
En el derecho de crdito, el objeto es una prestacin o acto del deudor.

III. Por razn del poder que atribuyen al titular

El derecho real implica un poder sobre una cosa.
El derecho de crdito, un poder o facultad contra la persona del deudor, para exigirle
una prestacin de dar, hacer o no
hacer.
Los derechos reales son derechos de exclusin, pues su funcin se reduce a conceder
al titular el poder de no ser perturbado por nadie en el desenvolvimiento de su libre actividad
con respecto a la cosa. Los derechos de crdito son derechos de unin, que sirven a la
cooperacin social.

IV. Por razn de su eficacia

El derecho real es el prototipo de los derechos absolutos, al poder ejercitarse y hacerse
efectivo "erga omnes".
El derecho de obligacin es el tpico derecho relativo, porque slo puede exigirse y
hacerse efectivo de la persona del
deudor.

V. Por la distinta importancia que la Ley y la voluntad tienen en su

ordenamiento
El derecho real toma su configuracin de la Ley y obedece en lo esencial al principio de
orden pblico.
El derecho de crdito puede nacer bajo las formas ms variadas y se rige por el
principio de autonoma de la voluntad.

VI. Por razn del origen

Los derechos reales precisan normalmente para constituirse, adems del titulo, un acto
ostensible de transmisin de la posesin, que suele llamarse modo de adquirir. Admiten la
prescripcin adquisitiva.
Los derechos de obligacin o de crdito nacen simplemente del contrato o ttulo. No son
susceptibles de usucapin por no poderse poseer.

VII. Por razn de su duracin y causas de extincin

El derecho real tiene de ordinario naturaleza perpetua. Su ejercicio, en vez de
extinguirlo, lo consolida. Pero como recae sobre una cosa determinada, el perecimiento de
sta lleva consigo la extincin del derecho.
El derecho de crdito, por el contrario, tiene naturaleza transitoria. Su ejercicio lo
extingue porque, satisfecha la prestacin por el deudor, desaparece la finalidad del vnculo
jurdico. Pero por regla general subsiste ste, aun desapareciendo la cosa, porque su objeto
es la prestacin y no la cosa misma.

VIII. Por la forma

Mientras los derechos de crdito en general estn sometidos a un principio de libertad
de forma (artculo 1.278 del C.C.); los derechos reales exigen forma pblica, al menos a
efectos probatorios (artculo 1.280, prrafo primero del C.C.); y a efectos de su acceso al
Registro de la Propiedad (artculo 3 de la L.H.).

IX. Por la proteccin registral

Los derechos reales estn amparados por el Registro de la Propiedad y por consiguiente
son inscribibles en el mismo. Los derechos de crdito, por el contrario, como extraos al
objeto y finalidad del Registro de la Propiedad, no son
inscribibles.
Pero esta norma no es absoluta, pues de nuestra legislacin hipotecarla se deduce lo
siguiente:
a) Que no es inscribible en el Registro la posesin como simple hecho, ni
aun como derecho derivado del hecho de poseer (artculos 5 y 32 de la Ley Hipotecaria).
b) Que slo son inscribibles en dicho Registro los derechos reales sobre
inmuebles susceptibles de trfico jurdico.
c) Que no precisan de inscripcin determinadas relaciones reales que
directamente derivan de la Ley, como las prohibiciones de disponer establecidas por sta
(artculo 26 de la L.H.), las servidumbres legales y el derecho de retracto legal; siendo
tambin oponibles a tercero, sin necesidad de previa inscripcin, segn la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, las servidumbres aparentes, cuando su realidad parte de hechos que
tienen que herir forzosamente los sentidos.
A la inversa, no slo son inscribibles los derechos reales. Son susceptibles de tener
acceso a los libros del Registro tambin los contratos de arrendamiento y de opcin, las
resoluciones judiciales de incapacitacin o que limitan la capacidad de las personas, las
prohibiciones de disponer y las anotaciones preventivas en sus variados tipos.
Completaremos el estudio del concepto del derecho real y su relacin con la obligacin
haciendo referencia al problema de si existe algn derecho o situacin intermedia entre el
derecho real y el derecho de obligacin, lo que nos lleva al estudio de los llamados "ius ad
rem"; derechos reales in faciendo y obligaciones "propter rem".

POSIBILIDAD DE FIGURAS INTERMEDIAS: IUS AD REM, DERECHOS REALES IN

FACIENDO Y LAS OBLIGACIONES PROPTER REM

I. Ius Ad Rem
1. Concepto histrico del mismo
Histricamente y bajo la denominacin de "ius ad rem" se comprendan una serie de
situaciones jurdicas intermedias entre los derechos de obligacin y los reales que, sin llegar
a atribuir el poder inmediato sobre la cosa propia de stos, tampoco quedaban reducidas a
los meros efectos obligacionales, gozando de algunas cualidades propias de los reales.

2. Origen y desarrollo
Su origen, contra lo que pudiera pensarse a primera vista, no se encuentra en el
Derecho romano, sino en la Edad Media, en el Derecho cannico con relacin a los
beneficios eclesisticos y en el Derecho feudal con relacin a los feudos.
En el beneficio eclesistico el "ius ad rem" entraba en juego cuando una persona era
nombrada para un determinado beneficio que estaba ocupado por otra persona, razn por
la que no reciba, de momento, la colacin o investidura formal del superior eclesistico. Un
caso prototpico era el de un Obispo con precarias condiciones de salud al que se le
nombraba un Coadjutor. Este segundo tena un ius in rem al Obispado, que se converta en
un ius in re tan pronto como mora ei Obispo auxiliado. Otro supuesto era el del feudo
cuando el vasallo al que se le haba concedido un derecho que llevaba anejo el disfrute de
bienes determinados, an no haba sido investido del mismo.
As se consideraba el ius ad rem como "la situacin jurdica en que se encuentra una
persona que tiene un ttulo que le da derecho para adquirir una cosa, aunque todava no la
ha adquirido mediante la necesaria toma de posesin formal de la misma".
Por tanto, en esta poca el ius ad rem era considerado como una categora intermedia
ms fuerte que el derecho personal, pero ms dbil que el derecho real.
El Derecho prusiano consagr la teora del ius ad rem, pero sin embargo, en la poca de
la codificacin se crey oportuno prescindir de esta especie de "tertium genus" entre los
derechos de obligacin y los reales, al pensar que poda ser una fuente de conflictos y de
situaciones jurdicas poco claras. El llamado ius ad rem se consider, por ello, como un
caso de derecho personal.

3. El "ius ad rem" en la actualidad

Modernamente la resurreccin de la antigua figura ha sido intentada por otro camino. En
aquellos casos en que la perfecta constitucin de un derecho real inmobiliario o su plena
eficacia exige la inscripcin en el Registro de la Propiedad, cuando la inscripcin no ha
podido ser practicada (por ejemplo, por defectos en los documentos presentados ante el
Registro) hay un "derecho real en vas de inscripcin", que puede ser provisionalmente
protegido mediante un asiento especial (anotacin preventiva). No hay todava un derecho
real porque falta la inscripcin, pero hay -se dice- una "vocacin al derecho real" publicada
por la anotacin preventiva que opera como una preinscripcin (Diez Picazo).
 Podran sealarse como ejemplos de ius ad rem, no slo la anotacin preventiva por
defectos subsanables, sino tambin la anotacin preventiva de demanda en que se ejercita
una accin personal pero que va a producir efectos reales. Es ei caso de la anotacin de
demanda de elevacin a pblico de documento privado de compraventa, de revocacin de
donaciones, de rescisin por fraude o lesin, etctera.
No obstante estos esfuerzos, la teora del ius ad rem como categora dogmtica
intermedia entre el derecho real y personal no goza del favor de la doctrina.
El Tribunal Supremo ha declarado que: "el ius ad rem no pasa de ser un derecho
personal a la entrega de una cosa que todava no
se ha producido".
La Direccin General de los Registros y del Notariado ha admitido en ocasiones el
concepto al aceptar que al amparo dei artculo 42.1 de la L.H. pueden pedir anotacin
preventiva de sus derechos no slo los que demanden enjuicio su derecho de propiedad,
esto es, en el ejercicio de una accin reai, sino tambin en ejercicio de un ius ad rem, esto
es, de acciones personales que puedan provocar una inscripcin definitiva (Resolucin de 9
de agosto de 1943).

II. Derechos reales in faciendo y las obligaciones propter rem

Aun cuando normalmente el contenido del derecho real es puramente negativo, pues
slo impone a los extraos a l o sujetos pasivos obligaciones de no hacer y de soportar,
hay casos en que se imponen prestaciones de hacer.
En el Cdigo Civil se contemplan supuestos de derechos reales en los que existe un
sujeto pasivo obligado a la realizacin de una prestacin positiva. Asi sucede con las
servidumbres positivas que pueden imponer al dueo del predio sirviente la obligacin de
hacer algo por s mismo (artculo 533) y aquella serie de gravmenes (censos, y otros
semejantes) que imponen siempre al poseedor del fundo la obligacin de pagar un canon o
prestacin peridica (artculos 1.604 y concordantes).
En esta lnea algunos autores estiman que bajo la denominacin de derechos reales in
faciendo se pueden englobar aquellas situaciones en las que un sujeto pasivo
(determinado) de un derecho real constituido a favor de otra persona (sujeto activo) est
obligado a llevar a cabo una determinada prestacin en beneficio o servicio del titular del
derecho leal constituido.
Ms llegados a este punto es necesario poner de relieve que numerosos autores niegan
que pueda hablarse de derechos reales in faciendo argumentando que tal figura es opuesta
a la esencia misma dei derecho real, pues desde el momento en que el titular del derecho
real necesita la cooperacin del obligado para satisfacer su derecho, es claro que falta la
idea de poder directo sobre la cosa para esa finalidad que es esencial al derecho real.
Otra cosa distinta es que el propietario o titular de un derecho real est obligado a
realizar una determinada prestacin positiva por razn de su misma titularidad, que imprime
unos caracteres especiales a la relacin obligatoria, llamada por ello propter rem u ob rem o
bien simplemente obligacin real.
En realidad estamos en presencia de un planteamiento similar a los derechos reales in
faciendo, pero contemplado desde la perspectiva contraria. Las obligaciones reales u
obligaciones propter rem son aquellas que generan a cargo del obligado un autntico deber
de prestacin como cualquier relacin obligatoria, aunque su particularidad se halla en que
el sujeto pasivo de esa obligacin se individualiza por su posicin jurdica: tener la titularidad
de un derecho real sobre la cosa, de forma que quien en cada momento ostente tal
titularidad, estar obligado a cumplir la prestacin. As, por ejemplo, la Ley de Propiedad
Horizontal impone el cumplimiento de la obligacin de contribuir a los gastos generales,
segn la cuota de participacin, a quien tenga la titularidad del piso o local, prescindiendo
de si vive o no en el, de si ha hecho uso o no de los servicios generales, etc.
Igualmente el artculo 395 establece la obligacin de cada comunero de contribuir al
sostenimiento de la cosa comn, obligacin de la cual slo puede liberarse renunciando a
su cuota parte indivisa.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES
Son mltiples las clasificaciones que pueden realizarse. Entre otras, en la doctrina se hacen
las siguientes:
I. Sobre cosas corporales
1. De proteccin provisoria: la posesin.
2. De proteccin perfecta y definitiva, que a su vez pueden ser plenos
(como la propiedad) y limitados, pudiendo ser
estos ltimos:
De goce (como el usufructo, el uso, las servidumbres, etc.).
De garanta (como la hipoteca, la prenda, etc.).
De adquisicin (como el tanteo, el retracto, etc.).
II. Sobre bienes incorporales
Propiedad intelectual e industrial.

SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS

Viene de antiguo la polmica sobre si en nuestro ordenamiento jurdico rige el sistema
de libertad de creacin de los derechos reales o, por el contrario, el sistema de nmero
tasado; siendo tradicional que los autores utilcen para denominar a estos sistemas las
expresiones latinas; "numerus clausus" y "numeras apertus", una y otra postura han sido
defendidas con muy variados argumentos.

I. Argumentos en favor de la libre creacin de los derechos reales

Se han aducido los siguientes:
Ante la inexistencia de precepto alguno en contrario, debera entenderse que el principio
nsito en el artculo 1.255 del C.C., en cuanto consagra la autonoma privada, debera ser
extensivo a la creacin de derechos reales, sobre todo porque el artculo 1.280 habla
expresamente de "actos y contratos que tengan por objeto la transmisin, modificacin o
extincin de los derechos reales.
El artculo 2.2 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 establece que se
inscribirn en el Registro de la Propiedad "los ttulos en que se constituyan, reconozcan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis,
hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales".
Finalmente, el artculo 7 (y siguientes) del Reglamento Hipotecario, al desarrollar el
artculo segundo de la Ley, parece optar claramente por la libre creacin de los derechos
reales: "Conforme a lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley, no slo debern inscribirse los
ttulos (referentes a) los derechos reales que ... se mencionan, sino cualesquiera otros
relativos a derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de
trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lo
futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a
derechos reales".
Esto permite que se creen nuevos derechos reales

II. Argumentos en favor del numerus clausus

Se han aducido los siguientes:
La inexistencia de un artculo homlogo al 1.255 en sede de derechos reales no debe
considerarse un apoyo de la libertad de creacin de tales derechos, sino precisamente lo
contrario.
El giro "otros cualesquiera (derechos) reales" de la L.H. debera interpretarse en el
sentido de que la enumeracin realizada en el inciso anterior del precepto es meramente
ejemplificativa.
El Reglamento Hipotecario, dada su jerarqua normativa, no debera prejuzgar o decidir
una cuestin de tamaa importancia.
Serrano y Serrano aduce a favor del sistema de "numerus clausus" las siguientes
razones:
1) Uniforma toda la gama de derechos reales en categoras perfectamente
definidas y con caracteres bien determinados.
2) Se evita esa riqusima floracin de derechos reales, algunos sin nombre
conocido en derecho.
3) Se facilita la labor del Registrador, en cuanto a su deber de calificacin.
4) Se adquieren unos moldes fijos en que colocar las nuevas construcciones
jurdicas,
5) Se facilita la gestin del Registro y se deja expedito el camino de los
derechos personales para la satisfaccin de las nuevas exigencias jurdicas.
Por su parte Lacruz dice que admitir como derechos reales sobre las cosas a
cualesquiera influencias que pueda inventar el arbitrio humano, requerira una regla que as
lo dijera, como sucede con el artculo 1.255 para la contratacin. A falta de un texto
semejante -sigue diciendo este autor- hemos de limitarnos al elenco de los derechos reales
aceptado por las leyes o la costumbre.

III. Posicin de la doctrina moderna

La doctrina ms moderna seala que la discusin en tomo al sistema de numerus
clausus o de numerus apertus resulta intil, pues en el fondo existe un acuerdo sustancial
en que, aunque se admita el sistema del numerus apertus o de creacin de nuevos
derechos reales, la libertad de creacin no es omnmoda y absoluta, sino que la
manifestacin de voluntad creadora de tales nuevos derechos reales ha de llenar los
requisitos de fondo y de forma que impone la especial naturaleza de los derechos reales,
las caractersticas extemas y aparentes de los mismos que les hacen trascender a terceros
extraos al negocio, y siempre las que son necesarias para reflejar tales derechos en el
Registro de la Propiedad.
En esta lnea la Direccin General de los Registros y del Notariado ha declarado que la
libertad de creacin de los derechos reales tiene que ajustarse a determinados lmites y
respetar las normas estructurales del estatuto jurdico de los bienes, dado su significado
econmico-poltico y la trascendencia erga omncs de los derechos reales (Resoluciones de
4 de marzo de 1993, 1 de febrero de 2008 y 4 de mayo de 2009, entre otras muchas).
Cabe ahora hacer referencia a algunas Resoluciones de la D.G.R.N. en esta materia.
As:
La de 20 de septiembre de 1966 admiti la configuracin como derecho real, y su
inscripcin, de un derecho de tanteo convencional y exigi para que un derecho tenga
naturaleza real que se configure con eficacia "erga omncs", que exista un inters legtimo
que lo justifique, que est claramente establecido y perfilado en su rgimen jurdico y que su
duracin no sea perpetua.
La de 14 de mayo de 1984 configura como derecho real perpetuo, equivalente (pero no
idntico) a una servidumbre, el derecho establecido por el titular de dos parcelas
colindantes -en favor de los titulares futuros de una de ellas- de que el garaje subterrneo
que se construya en esta ltima pueda extenderse a cierta parte del subsuelo de la otra.
La de 25 de noviembre de 1992 otorga la naturaleza de derecho real autnomo al
derecho (anejo a la propiedad de un local de negocio) a instalar carteles en la terraza de un
edificio.
La de 19 de septiembre de 1994 otorga relevancia jurdico-rea! a una servidumbre de
uso pblico, para paso de personas, impuesta por el constructor de un edificio por mor del
correspondiente plan urbanstico, aunque aqul pretende (y consigue) su inscripcin tras
haber enajenado diferentes pisos y locales.
La de 4 de mayo de 2009 seala que: Del anlisis del elevado nmero de resoluciones
que este Centro Directivo ha dedicado a la cuestin, puede colegirse que han constituido
campo propio de la autonoma de la voluntad para la creacin de derechos nuevos ciertos
casos de derechos de preferente adquisicin (el tanteo convencional, cuyo carcter real no
ha recibido sancin legal hasta la reciente legislacin catalana), las situaciones vinculadas
con el rgimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y
reales; por otra parte, respecto de los derechos reales tpicos, y singularmente de los de
goce, la autonoma de la voluntad ha ido ms bien encaminada a perfilar determinadas
caractersticas del paradigma legal.
Finalmente haremos referencia a los que hemos denominado derechos reales tpicos.
1. El dominio
Lo reconoce el Cdigo cuando se refiere al "dominio y los dems derechos reales" y al
conceder al dueo la facultad de accin contra cualquier tenedor y poseedor de la cosa para
reivindicarla (articulo 348).
2. La posesin
Se le reconoce hoy como derecho real. El poseedor tiene una inmediata potestad sobre
la cosa pacfico ejercicio de esa potestad contra cualquier perturbador (artculo 446). Pero
este derecho real es distinto de todos la reforma hipotecaria de 1946-1947, se admita su
inscripcin en el Registro; hoy no se admite (artculo 5 de la L.H.).
3. Los derechos de usufructo, uso y habitacin
El titular de los mismos est en relacin directa con la cosa, sin intermediacin del
dueo de ella. As lo confirma el Cdigo, al decir que el usufructo da derecho a disfrutar de
los bienes ajenos (articulo 467) y que el usufructuario puede aprovechar por s mismo la
cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo (artculo 480).
4. Las servidumbres
Tradicionalmente se las viene considerando como derechos reales por recaer sobre la
finca de la cual son inseparables (artculo 534) y por producir una accin real -llamada
confesoria- eficaz contra cualquiera que lesione el ejercicio de la servidumbre.
5. Los censos
Aunque el Cdigo los regule en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos, bien
claramente reconoce su naturaleza real en el artculo 1.623, cuando dice que "los censos
producen accin real sobre a finca gravada".
6. El derecho de superficie
No est reglamentado en nuestro Cdigo, pero nos da una base para atribuirle categora
de derecho real el artculo 107.5 de la L.H., al considerarlo
hipotecable.
y el derecho de ser mantenido y reintegrado en el los dems, ostentando naturaleza
peculiar. Antes de
7. La prenda y la hipoteca
Es indudable que al llevar consigo la facultad de instar la venta de la cosa sin tener que
contar con la voluntad del poseedor de ella, implican una facultad de disposicin inmediata,
que no puede menos de considerarse derecho real. As lo reconocen el Cdigo Civil y la Ley
Hipotecaria con relacin a la hipoteca (artculos 1.858 y 1.876 del C.C. y 104 de la L.H.) y
por ello a accin hipotecaria puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados
(artculo 129 de la L.H.). No obstante, dice Diez Picazo, su naturaleza rea es fuertemente
contestada. En ellos no se da ningn poder directo e inmediato a su titular para la
satisfaccin de su inters. No significan otra cosa, alega un sector doctrinal, que una
especial afectacin del bien gravado al cumplimiento de una obligacin, no distinta en
sustancia que la que pesa sobre todo el patrimonio del deudor (artculo 1.911) y que no
hace desaparecer sta, salvo los supuestos expresamente admitidos en la Ley. Incluso se
ha llegado a afirmar que la hipoteca es un instituto de Derecho Procesal en cuanto que no
sera ms que un embargo anticipado, que concedera al acreedor preferencia sobre los
dems acreedores.
8. La anticresis
Su naturaleza es controvertida. En Espaa la doctrina afirma que se trata de un derecho
real (Snchez Romn, Roca Sastre y De Castro). La D.G.R.N. ha confirmado la naturaleza
real de la anticresis.
9. El derecho de retracto
La naturaleza del derecho que la venta con pacto de retro atribuye al vendedor suscit
vivas discusiones entre los jurisconsultos antiguos. Con anterioridad, el Tribunal Supremo
entendi que era de carcter personal, si bien poda convertirse en mixta si se anotaba en el
Registro de la Propiedad. Actualmente el Cdigo reconoce claramente ci carcter real del
retracto convencional, al establecer que "el vendedor podr ejercitar su accin contra todo
poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya
hecho mencin del retracto convencional salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto a
terceros" (artculo 1.510).
En cuanto a los retractos iegales, creemos que tienen tambin naturaleza real. Aunque
no sea muy expresivo el artculo 1.521 del C.C., el artculo 37.3 de la L.H. lo establece al
determinar que las acciones de "retracto legal en los casos y trminos que las leyes
establecen" constituyen una excepcin a la regla general, segn la cual no se dan contra
tercero que haya inscrito el ttulo de su derecho las acciones rescisorias y resolutorias.
10. El derecho de tanteo
Ha de ser considerado como derecho real en atencin a conceder un derecho de
preferencia para la adquisicin de la cosa, anlogo al que implica el retracto. Aunque la
D.G.R.N. en alguna ocasin neg su admisibilidad como un propio derecho de preferencia
inscribible, posteriormente el Tribunal Supremo, a propsito de! derecho de "fadiga", parece
mostrarse favorable a la admisin del derecho real de tanteo. La doctrina cientfica tambin
se orienta en este sentido (Roca Sastre). El derecho de tanteo es un derecho que puede ser
constituido como derecho real; en otros trminos, dado, en efecto, el sistema de "numerus
apertus" propio de nuestra legislacin y el precepto del artculo 7 del Reglamento
Hipotecario que lo sanciona, hay que reconocer la posibilidad de constituir el derecho de
tanteo con trascendencia real, siempre que se le configura as y no como una simple
obligacin personal en el negocio jurdico.
11. El derecho de opcin
Como dice Roca Sastre, es posible acoger la opcin de compra como derecho real
siempre que no se trate de un simple compromiso personal o promesa de venta. El artculo
14 del Reglamento Hipotecario admite la inscribilidad con ciertas condiciones del contrato
de opcin de compra, lo que demuestra que con mayor razn ser inscribible el mismo
derecho si est constituido como derecho real. As lo admite las resoluciones de la D.G.R.N.
La Direccin General de los Registros y del Notariado ha declarado que el contrato de
opcin como contrato de carcter consensual y casi siempre unilateral, en el que la
consumacin depende exclusivamente de la decisin del optante, si se realiza dentro del
plazo convenido obliga al propietario al cumplimiento de lo pactado, pudiendo el derecho de
opcin nacido de tal contrato configurarse como derecho real, inscribirse en el Registro de
la Propiedad (si se cumplen los condicionamientos de! citado artculo 14 del R.H.) y afectar
a terceros (Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991).
Por su parte, Diez Picazo niega que el derecho de opcin sea un verdadero derecho
real y dice que cuando el derecho de opcin de compra sea inscrito en el Registro de la
Propiedad, nos encontraremos en presencia de un derecho que puede ser ejercitado no
slo frente al concedente de la opcin, sino tambin frente a los posibles terceros
adquirentes del inmueble. En esta caracterstica se ha querido ver un signo de! carcter real
del derecho de la opcin de compra de bienes inmuebles inscrito en el Registro de la
Propiedad. Es evidente que el derecho de opcin de compra inscrito posee una eficacia
mucho mayor y que es eficaz contra los terceros adquirentes, pero no determina una
modificacin de la naturaleza del derecho en s mismo considerado. El derecho de opcin
no confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino simplemente la facultad de
decidir su adquisicin, y en consecuencia no puede ser considerado como un derecho real.
12. Otros tipos dudosos
Doctrinalmente tambin se ha defendido el carcter real de ciertos supuestos de
naturaleza dudosa como el derecho de retencin en el contrato de arrendamiento de obra,
el derecho hereditario in abstracto y la afeccin legitimara en el Registro de la Propiedad a
que se refiere el artculo 15 de la Ley Hipotecaria. Incluso algn sector doctrinal defiende el
carcter real del arrendamiento derivado de que la Ley admite su inscribilidad (artculo 2.5
de la L.H. tras la ltima reforma de la L.A.U. de 24 de noviembre de 1994).

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APLICABLES A LOS BIENES

I. Doctrina general
La doctrina estatutaria, de abolengo en esta materia dei Derecho Internacional Privado,
entendi que las cuestiones relativas a derechos reales sobre bienes muebles deban
regirse por la ley personal del titular, en tanto que los referentes a derechos reales sobre
inmuebles deban regularse por la ley del lugar de situacin de tales bienes.
ste fue el criterio recogido por las primeras codificaciones. Pero, a partir de Savigny, se
generaliz la tendencia a aplicar la ley de la situacin a todas las cuestiones relativas a los
derechos reales sobre muebles o inmuebles. Y ste es el criterio dominante en la actualidad
tanto en las legislaciones como en la doctrina.

II. Derecho espaol

Regla general
El Cdigo dispone que: "La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes
inmuebles as como la publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen. La misma
ley ser aplicable a los bienes muebles" (artculo 10.1, prrafos 10 y 2).
En el Derecho espaol de obligaciones rige el principio de la autonoma de la voluntad,
que en el mbito del Derecho Internacional Privado se traduce en la posibilidad de sumisin
expresa de las partes a cualquier ley que tenga alguna conexin con el negocio de que se
trate. Sin embargo, a los contratos relativos a bienes inmuebles se aplica a la ley del lugar
donde estn sitos. Esta solucin de nuestro Cdigo Civil es igualmente compartida por la
mayora de las legislaciones del Derecho comparado, habindose elevado a la categora de
norma comunitaria mediante la firma del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales.
La doctrina est de acuerdo en que sea la ley del lugar de situacin de los bienes "lex
rei sitae" la ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto
desde el punto de vista del Estado como desde una ptica protectora del trfico jurdico y de
los intereses de los particulares. En efecto, dada la importancia econmica, social y poltica
de los derechos de propiedad, stos han de estar necesariamente sujetos a la soberana del
Estado donde estn situados los bienes sobre los que recaen. Un Estado frecuentemente
impone lmites a estos derechos, bien en funcin de su posible disfrute por ciudadanos
extranjeros, bien en atencin a razones de inters pblico.
Desde una segunda perspectiva tambin se justifica la aplicacin de la lex rei sitae; y es
que, slo las leyes del Estado donde ese bien est situado pueden otorgar una proteccin
eficaz a los derechos sobre el mismo. De modo especial, su proteccin erga omnes se basa
generalmente sobre un sistema de publicidad -registro, inscripcin, etc.-, que slo se puede
establecer en los lugares donde los bienes objeto de tales derechos estn situados.
Por otra parte, la creciente importancia econmica de los bienes muebles, hace que
muchas de las razones expuestas en favor de la ley del lugar de situacin respecto de los
bienes inmuebles sean tambin vlidas respecto de stos.
Ante el silencio del Cdigo y la escasez de la jurisprudencia en esta materia, la doctrina
suele admitir que la ley del lugar de situacin de la cosa regula:
a) La clasificacin general de los bienes y los bienes susceptibles de
constituir soporte material del derecho real.
b) Las clases de derechos reales y los lmites de la autonoma de la
voluntad en la creacin de los derechos reales.
c) El contenido del derecho real, efectos entre las partes y oponibilidad a
terceros.
d) Los modos de adquisicin y transmisin de los derechos reales.
e) La determinacin de los derechos reales que pueden tener acceso al
Registro de la Propiedad, las condiciones de fondo y forma para lograr dicho acceso, y los
efectos atribuidos a la publicidad registral respecto de los derechos inscritos.
f) La competencia de los Tribunales espaoles en relacin con los
inmuebles radicados en Espaa (artculo 16.1 del Convenio de Bruselas de 27 de
septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecucin de
decisiones en materia civil y comercial, que atribuye competencia exclusiva en materia de
derechos reales inmobiliarios a los Tribunales del Estado contratante en que el inmueble se
hallare sito).
Sern materias ajenas al mbito de aplicacin de las lex re sitae, la capacidad para
adquirir los derechos reales y las formas esenciales de los actos y contratos relativos a los
bienes muebles e inmuebles que se rigen por los artculos 9.1 y 11.1, respectivamente, del
Cdigo Civil.
El criterio de la lex rei sitae es aplicable tambin en los conflictos de leyes en Derecho
interregional espaol, cuando se trata de derechos reales (asi la Resolucin de la Direccin
General de los Registros y del Notariado consider no inscribible una venta con pacto de
retro relativa a un bien sito en territorio de Derecho comn, pese a que los otorgantes eran
navarros y queran someterse a la Ley 475 de la Compilacin navarra que admite el pacto
comisorio, ya que cuando se trata de una cuestin de derechos reales sobre bienes
inmuebles, a legislacin aplicable es la del lugar donde radica el inmueble, cualquiera que
sea la vecindad civil de los otorgantes y el lugar de formalizacin documental).
Junto a este principio general, se recogen en el Cdigo una serie de particularidades
que hacen referencia a los siguientes
supuestos:
Bienes en trnsito
A los efectos de la constitucin o cesin de derechos sobre bienes en trnsito, stos se
considerarn situados en el lugar de su expedicin, salvo que el remitente y el destinatario
hayan convenido, expresa o tcitamente, que se consideren situados en el lugar de su
destino (artculo 10.1, prrafo 3).
La aplicacin de la regla lex rei sitae presupone que los bienes se encuentran en un
lugar fijo. En los supuestos de bienes muebles en situacin de trnsito o itinerantes, es
necesaria la sustitucin de tal regla por otro criterio de conexin. Entre las diversas
soluciones propuestas por la doctrina y el derecho comparado, el legislador se ha indinado
por un criterio relativamente flexible: considerar que los bienes en trnsito (mercancas y
equipajes) se hayan situados en el pas de su expedicin, salvo que las partes (remitente y
destinatario) hayan acordado expresa o tcitamente, considerar que se hayan situados en el
pas de su destino.
Puede resultar sorprendente el que se haya dado entrada a la voluntad de las partes en
una materia, como el estatuto real, necesitada de una reglamentacin tan objetiva como sea
posible. Ahora bien, la solucin consagrada tal vez pueda justificarse si atendemos a la
relativa falta de sustantividad del problema, dada su normal vinculacin a contratos de
compraventa o transporte, y a! papel decisivo que desempea la voluntad de las partes en
materia contractual.
Medios de transporte
Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, as como todos los
derechos que se constituyan sobre ellos, quedarn sometidos a la ley del lugar de su
abanderamiento, matrcula o registro. Los automviles y otros medios de transporte por
carretera quedarn sometidos a la ley del lugar donde se hallen (artculo 10.2).
Este precepto distingue entre buques, aeronaves y medios de transporte por ferrocarril
que quedan sometidos a la ley del abanderamiento, matrcula o registro, y los automviles y
otros medios de transporte por carretera, sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
En principio, el establecimiento de criterios distintos en ambos supuestos resulta
adecuado. Y es que, adems de la distinta naturaleza de los dos tipos de bienes
contemplados (la posibilidad de transacciones rpidas y numerosas es muy distinta en uno
y otro caso, lo mismo que resulta muy diferente su idoneidad como garanta de las
responsabilidades derivadas de su utilizacin), no puede olvidarse que la matrcula
administrativa de los automviles tiene exiguos efectos civiles. Adoptar- respecto de stos la
solucin de la ley de la matrcula hubiera tenido sin duda ms inconvenientes que ventajas,
sobre todo en un pas como Espaa, receptor de fuertes contingentes tursticos.
Emisin de ttulos valores
La emisin de ttulos-valores se atendr a la ley del lugar en que se produzca (artculo
10.3).
 Se regula en esta norma un supuesto limitado y heterogneo. En primer lugar es
limitado porque queda circunscrito a la emisin de los ttulos y no se refiere a otros aspectos
de la vida de los mismos. En segundo lugar es heterogneo como consecuencia de la
variedad de ttulos que pueden englobarse bajo la denominacin de ttulos-valores. La
doctrina entiende que la expresin ttulos-valores debe ser puesta en relacin con la ley
reguladora del mercado de valores de 28 de julio de 1988 y entender por tales: "los valores
negociables emitidos por personas o entidades, pblicas o privadas y agrupados en
emisiones" (artculo 2).
Derechos de propiedad intelectual e industria]
Los derechos de propiedad industrial e intelectual se protegern dentro del territorio
espaol de acuerdo con la ley espaola, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y
tratados internacionales en los que Espaa sea parte (artculo 10.4).
Este precepto parte de la prioridad de la regulacin convencional, que en esta materia
es muy extensa. De la misma destacan dos aspectos: primero, todos los convenios parten
del principio de territorialidad de los derechos sobre la propiedad intelectual y la industrial,
pero imponen unos derechos mnimos que hacen que las normas de los distintos Estados
nacionales concedan unos derechos semejantes entre s; segundo, los convenios contienen
una norma de Derecho internacional privado implcita que ordena la aplicacin de la lex loci
protectionis, que implica la aplicacin de la ley del Estado cuya proteccin legal se reclama
para la propiedad intelectual o industrial, es decir, del pas donde se est utilizando la obra.
A falta de convenio, se aplica lo que dispone este artculo 10.4, que es el principio de
territorialidad: se protegern dentro del territorio espaol de acuerdo con la ley espaola. Es
decir, la ley espaola protege !a propiedad intelectual e industrial dentro de Espaa, io que
significa que se reconocen y protegen dentro de Espaa y segn la ley espaola, la
utilizacin y explotacin y se persigue igualmente su violacin, cuando tenga lugar en
territorio espaol.

EL DERECHO DE PROPIEDAD: CONCEPTO LEGAL Y TRATAMIENTO

CONSTITUCIONAL. FACULTADES DEL DOMINIO. EXTENSIN DEL DOMINIO EN
SENTIDO VERTICAL. LIMITACIONES DEL DOMINIO: LAS RELACIONES DE VECINDAD
Y LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

EL DERECHO DE PROPIEDAD: CONCEPTO LEGAL Y TRATAMIENTO

CONSTITUCIONAL
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo las huellas del Cdigo napolenico, establece en el
artculo 348 que: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin ms
limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor y
el poseedor de la cosa para reivindicarla".
Recoge este precepto como facultades del dominio la de gozar, la de disponer y la de
reivindicar.
La definicin del Cdigo es digna de alabanza en cuanto a la rectificacin que hace del
concepto del Cdigo francs que le sirvi de modelo, al suprimir la frase "de la manera ms
absoluta". Pero se le atribuyen, entre otros, los defectos siguientes:
El hablar de propiedad, siendo as que sta es una relacin meramente econmica,
objetiva y que a lo que verdaderamente se refiere el C.C. es al derecho de propiedad.
propiedad.
El de tener un sentido esencialmente individualista, poco conforme con la tendencia
moderna transformadora del derecho de
Esta ltima -que es la ms seria- se ha repetido mucho por los autores modernos, con
referencia a los Cdigos extranjeros y al mismo Derecho Romano. Se alega que las
definiciones clsicas de la propiedad establecen una presuncin o supuesto de
ilimiabilidad, convirtiendo las limitaciones en anomalas aisladas, inslitas y de procedencia
policiaca, siendo as que el derecho de propiedad es, no por la Ley, sino por su misma
naturaleza y por sus fines, tan limitado como cualquier otro.
Sin dar gran importancia a la frmula de nuestro Cdigo Civil ni, en general, a las
definiciones que adoptan los Cuerpos legales, hay que reconocer que dicha frmula y, de
modo ms amplio, toda la ordenacin de la propiedad en nuestro primer Cuerpo legal civil,
no se ajusta, al espritu del Derecho moderno, reflejado ya, dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, en gran nmero de leyes especiales, como veremos luego. Aunque por otro lado,
es de significar que sern las limitaciones que las leyes establezcan en cada momento
histrico las que realmente determinen el contenido del Derecho de propiedad, por lo que el
artculo 348 puede ser adaptado a las exigencias modernas sin necesidad de la
modificacin del mismo.
El Derecho de Propiedad en la Constitucin Espaola de 1978
Fuera del Cdigo Civil algunos de nuestros textos legales han venido a recoger la teora
de la funcin social del Derecho de propiedad. As la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954,
incluye entre las causas de expropiacin el incumplimiento de la funcin social de la
propiedad (artculos 71 y siguientes). La Ley del Suelo de 1956, segn su Exposicin de
Motivos, se dict para asegurar la utilizacin del suelo conforme a la funcin social de la
propiedad. La Ley de 12 de enero de 1973 de Refonna y Desarrollo Agrario utiliza
expresamente el trmino funcin social al determinar las obligaciones a las que quedan
sujetas la propiedad de las fincas rsticas.
Nuestra Constitucin dice en su artculo 33 que:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con
las leyes.
3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada
de utilidad pblica e inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Las declaraciones que se hacen en este precepto podemos sistematizarlas de la forma
siguiente:
1. Reconocimiento constitucional de la institucin de la propiedad privada
La Constitucin reconoce el derecho de propiedad privada. Ahora bien, no incluye al
Derecho de propiedad entre los derechos fundamentales, sino entre los derechos de tos
ciudadanos. Por tanto, se aparta de considerar a la propiedad como un atributo de la
personalidad, que era consustancial con la idea individualista de la propiedad que late en el
artculo 348 del Cdigo Civil.
2. La funcin social de la propiedad delimitar su contenido
Sern las leyes concretando la funcin social, las que determinarn las facultades
nsitas en el dominio o establecern los lmites de su extensin o intensidad, o las cargas,
deberes y obligaciones que el propietario ha de cumplir por razn de su titularidad y en aras
de bien comn.
Los lmites al dominio tienen su causa en la funcin social, aunque debe negarse que la
Constitucin haya partido del presupuesto de que el propietario sea un mero gestor de lo
que los poderes pblicos decidan, pues de lo contrario no tendra sentido el reconocimiento
de la propiedad privada. Por funcin social debe entenderse, con fundamento en el artculo
128.1 de aquel texto, que se encuentra subordinada al inters general, o con palabras ms
clsicas, al bien comn. No es que la propiedad sea ella misma una funcin social, sino que
ha de ejercitarse en lnea con la funcin social (Diez Picazo).
3. La delimitacin de su contenido debe de hacerse de acuerdo con la Ley
La expresin que utiliza la Constitucin "de acuerdo con las leyes" ha sido objeto de
interpretaciones diversas. Algunos autores han mantenido que slo por medio de una norma
con rango de Ley se pueden establecer lmites al contenido del derecho de propiedad, y
que por tanto, la Administracin no puede por va reglamentaria (Decretos, Ordenes
Ministeriales, etc.), imponer limitaciones al contenido de propiedad. En cambio, el Tribunal
Constitucional ha precisado que la reserva de Ley que contiene el n 2 del artculo 33 de la
Constitucin ha de entenderse en el sentido de que queda prohibida toda operacin de
deslegalizacin de esta materia o todo intento de regulacin del contenido del derecho de
propiedad privada por reglamentos independientes o extra legen, pero no la remisin que el
legislador a travs de la ley puede hacer al poder normativo de la Administracin para
completar la regulacin (Sentencia 33/87, de 26 de marzo).
4. Las leyes deben de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad
Segn el artculo 53 de la Constitucin slo por Ley, que en todo caso debe respetar su
contenido esencial, podr regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
el Captulo II del Ttulo I, entre los cuales se encuentra el Derecho de propiedad.
El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que en todo caso las leyes
ordinarias que regulen el derecho de propiedad deben de respetar su "contenido esencial",
entendindose por tal aquella parte del contenido del derecho de propiedad que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos, que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.
5. Expropiacin del derecho de propiedad
El n 3 del artculo 33 de la Constitucin que estamos examinando, admite la
expropiacin del derecho de propiedad, pero no de una forma ilimitada, sino slo por causa
de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de acuerdo
con lo dispuesto por las leyes. Son pues tres las garantas de la propiedad privada frente al
poder expropiatorio de los poderes pblicos: 1) un fin de utilidad pblica o inters social, o
causa expropiandi; 2) el derecho del expropiado a la correspondiente indemnizacin; y 3) la
realizacin de la expropiacin de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Sintticamente podemos decir que del artculo 33 de la Constitucin se deriva que la
propiedad privada es una institucin carente de conexin directa con la personalidad, que
constituye un derecho contingente, de contenido variable, segn exija la funcin social, que
queda al arbitrio de la ley en cuanto a las facultades que contiene, pero que est dotada de
un contenido esencial que siempre ha de ser respetado, sin peijuicio de su posible
expropiacin, por causa de utilidad pblica o inters social aunque siempre mediante la
correspondiente indemnizacin.
No es necesario, en la configuracin constitucional del derecho de propiedad, que la
expropiacin sea previa, a diferencia de la configuracin liberal del dominio recogida en el
artculo 349 del Cdigo Civil. Segn el Tribuna! Constitucional tampoco es esencial que se
reconozca al propietario expropiado el derecho de reversin (Sentencia de i 8 de abril de
1988).
6. La propiedad en otras normas de la Constitucin
Otras normas de la Constitucin enmarcan la declaracin del artculo 33 en un contexto
ampliamente social; la declaracin del artculo 128 de que "toda la riqueza del pas en sus
distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general"; la
orientacin del poder pblico hacia una distribucin ms equitativa de las rentas personales
(artculo 40); la progreslvidad de los impuestos que preconiza el artculo 31, indudablemente
como un medio de redistribucin de la riqueza; y la participacin de la comunidad en las
plusvalas que genere la accin urbanstica pblica (artculo 47).
7. Funcin social y ecolgica de la propiedad
La funcin social de la propiedad debe complementarse actualmente con la "funcin
ecolgica" de la misma, que deriva de la necesidad de proteger los recursos naturales, con
la finalidad de amparar a la persona considerada en abstracto, como integrante del gnero
humano, incluso como perteneciente a generaciones futuras. Funcin que encuentra su
amparo en el artculo 45 de la Constitucin, a cuyo tenor; "Todos tienen el derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el
deber de conservarlo. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y
restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva".
8. Diversos estatutos de la propiedad
El Tribunal Constitucional ha sancionado, dentro del concepto constitucional de la
funcin social del derecho de propiedad, la existencia de diferentes tipos de propiedades
dotadas de estatutos jurdicos diversos (propiedad urbana, agraria, horizontal, etc.), a
diferencia de la configuracin unitaria del dominio en el Cdigo Civil.

FACULTADES DEL DOMINIO

 En opinin de la mayora de los autores modernos, los trminos propiedad y dominio
han de ser considerados como sinnimos.
Sin embargo no ha sido siempre asi, habindose discutido mucho entre los autores
tradicionales la relacin que poda existir entre los trminos dominio y propiedad. As,
Snchez Romn y De Diego distinguen entre la propiedad y el dominio, suponiendo que la
primera tiene un sentido genrico y el segundo un sentido especifico, pues la palabra
propiedad dicen sirve para designar toda relacin del hombre con la naturaleza y todo poder
sobre ella, mientras que el dominio se debe aplicar nicamente al poder pleno (indiviso e
ilimitado) de una persona sobre una cosa del mundo exterior. Este criterio de distincin (dice
Castn) no tiene en su apoyo la tradicin romana ni la de nuestro antiguo Derecho (en el
cual entenda Gregorio Lpez que el dominio era trmino ms lato y general, pues
comprenda tanto el dominio directo como el til, mientras que la propiedad slo se toma por
el dominio directo), ni tampoco el tecnicismo del Cdigo civil (que emplea los trminos de
propiedad y dominio en una virtual sinonimia). Ajuicio de Castn entre la propiedad y el
dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de punto de vista. La
propiedad es un concepto econmico-jurdico. La palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica, la potestad que sobre la cosa corresponde al
titular; la palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, acentuando la relacin de
pertenencia de la cosa a la persona.
Los autores antiguos, muy aficionados a catalogar las facultades del dominio, hablaron
de los derechos de usar ("ius utendi"), disfrutar ("fruendi"), abusar ("abutendi"), disponer
("disponendi") y vindicar ("vindicandi"). Modernamente muchos autores y los Cdigos
simplifican esta enumeracin, reduciendo las facultades del dominio a las de goce o
aprovechamiento, de disposicin y de exclusin.
Antes de entrar en el estudio de las mismas conviene poner de relieve que muchos
tratadistas, sobre todos los alemanes, prescinden de la enumeracin de las facultades del
dominio, por entender que los poderes del propietario son ilimitados y que la propiedad no
es una suma o reunin de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y
distinto de sus facultades, las cuales pueden ser sustradas al propietario en mayor o menor
medida, sin que por ello pierda el dominio su integridad potencial y su virtualidad de
recuperarlas. Tales limitaciones pueden acumularse de forma que queden paralizadas del
todo las facultades de la propiedad. Mas, ni aun as pierde sta su sustancia abstracta,
porque tan pronto como esas limitaciones desaparezcan, resurge la plena fuerza de la
propiedad. Se habla en este sentido de elasticidad de la propiedad.

I. Facultades de libre disposicin

Las facultades de disponer (o lo que es igual, de ceder o transferir el propietario su
derecho a otra persona) han sido consideradas durante mucho tiempo como las
caractersticas y distintivas del dominio. No lo son, sin embargo, porque la transmisibilidad
es nota comn, en principio, a todos los derechos reales, salvo un pequeo nmero de
excepciones y an podra decirse que se extiende a los derechos de crdito (pues el
acreedor puede disponer de su crdito cedindolo), pudiendo, por otra parte, ser separada
del derecho de propiedad (como en las antiguas vinculaciones). La regla general de
transmisibilidad de cualquier derecho, salvo pacto, est sancionada en el artculo 1.112 del
Cdigo Civil.
Propiamente, la facultad de disponer se identifica con la de enajenar, entendida sta en
un sentido amplio. Pero los autores patrios citan como formas de ejercicio de la libre
disposicin no slo el derecho de enajenar, sino los de gravar, limitar y transformar.
1. Enajenar
En virtud de esta facultad, el propietario puede transmitir su derecho a otra persona, a
ttulo oneroso o gratuito, y por acto nter vivos o mortis causa. Aunque la facultad de
enajenar sea condicin normal de la propiedad, est, no obstante, sometida a excepciones.
La propiedad puede, en efecto, ser inalienable:
1) De un modo relativo, como sucede cuando la ley prohbe la transmisin
fuera de ciertos lmites (por ejemplo,
donaciones inoficiosas).
2) De un modo absoluto (bienes inalienables), por disposicin directa de la
ley, o por disposicin del propietario, donante o testador (por ejemplo, en el caso de las
sustituciones hereditarias), si bien las clusulas de inalienabilidad slo estn autorizadas
por la ley dentro de ciertos lmites y nunca a perpetuidad (artculo 785 del Cdigo Civil).
2. Limitar o gravar
En virtud de esta facultad (que da ocasin a los llamados derechos reales limitativos del
dominio o in re aliena), el dueo puede desprenderse del ejercicio de una o varias de las
facultades que integran el dominio, transfiriendo ese ejercicio a un tercero. Como todo
gravamen de la propiedad implica una disminucin del valor econmico de la cosa, la
doctrina considera tales gravmenes como enajenaciones parciales, y en este sentido la
facultad de gravar puede ir comprendida en la de enajenar.
Aunque en nuestro Derecho no estn tasados los gravmenes o derechos reales que
pueden constituirse sobre las cosas, no por eso faltan normas limitativas que imponen la
determinacin de los derechos reales conforme a las leyes y prohben constituirlos para
fines inmorales o contraviniendo el inters social. As, por ejemplo, no se puede gravar una
cosa con pacto de indivisin, salvo que sea por tiempo determinado que no exceda de diez
aos (artculo 400), no se puede gravar la cosa transmitida en pago de legtima (artculo
813) o de mejora (artculo 824), ni se pueden establecer servidumbres de pastos a favor de
una universalidad de individuos o sobre una universalidad de bienes (artculo 600), ni
constituir subenfiteusis (artculo 1.654), etc.

II. Facultades de libre aprovechamiento

La facultad de aprovechamiento significa la de utilizar la cosa -obtener las utilidades de
la cosa- directamente, por s mismo, o indirectamente por concesin a un tercero de todo o
parte de dicha facultad por medio de derechos personales (arrendamiento, comodato, etc.),
ya que si fueran reales sera manifestacin de la facultad de disposicin (parcial).
La facultad de libre aprovechamiento se descompone en las facultades: de usar, utilizar
la cosa misma, ius utendi, aunque es una facultad que integra el contenido del derecho de
propiedad, no es exclusiva ni excluyente, en el sentido de que defina por s misma la
propiedad, aunque sea la ms visible al exterior. Y de disfrutar, percibir los frutos de la
misma, ius fruendi, artculo 354, que dice que pertenecen al propietario los frutos naturales,
los frutos industriales y los frutos civiles, de consumir las cosas consumibles, ius abutendi.
El artculo 348 define la propiedad refirindose en primer lugar a esta facultad: la
propiedad es el derecho de gozar ... Goce que implica el desarrollo del valor en uso de la
cosa.

III. Facultades de exclusin

Tiene por misin impedir la intromisin o perturbacin causada por personas extraas
en el goce y utilizacin de la cosa. Tiene dos manifestaciones: el derecho de cercar y
deslindar la cosa y el de reivindicarla cuando ha sido privado de ella el dueo.
1. Derecho de cercar las fincas o heredades
Antes de la Revolucin francesa, los propietarios de las fincas rsticas deban dejarlas
abiertas, tanto para el ejercicio de la caza por el seor o el rey, como para los rebaos de
corporaciones de ganaderos, de seores, de los vecinos, etc. La Revolucin autoriza al
cierre de fincas sin perjuicio de que se constituyan derechos de servidumbre.
En Espaa, las Cortes de Cdiz promulgaron el Decreto de 11 de junio de 1813, que
declar cerradas y acotadas todas las fincas de propiedad particular, lo que ha sido
recogido en el vigente Cdigo Civil que establece que: "Todo propietario podr cerrar o
cercar sus heredades
por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas sobre las mismas" (artculo 388).
2. Derecho de deslinde y amojonamiento
El deslinde es la operacin por la cual se fijan los lmites materiales de una finca, y el
amojonamiento el acto mediante el que se marcan con hitos o mojones los lmites
establecidos.
Nuestro Cdigo considera el deslinde como una facultad derivada, no slo del dominio,
sino tambin de los dems derechos reales, ya que establece que: "Todo propietario tiene
derecho a deslindar su propiedad con citacin de los dueos de los predios colindantes. La
misma facultad corresponder a los que tengan derechos reales (artculo 384).
Y como reglas relativas a la prctica del deslinde establece las siguientes:
Ia. El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario, y, a falta de
ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren los colindantes
(artculo 385).
2". Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario, y la
cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el deslinde se
har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (artculo 386).
3a. Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirn proporcionalmente
(artculo 387).
3. Derecho de reivindicacin
Como ya hemos dicho, el artculo 348 establece que el propietario de una cosa tiene
accin contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla. El estudio de la accin
reivindicatoria se realiza en otro Tema del Programa. Baste aqu decir que no puede
concebirse el dominio sin la facultad de reivindicacin. O dicho de otro modo, que la cesin
de la accin reivindicatoria a un tercero tiene efectos similares a la cesin de la propiedad.

EXTENSIN DEL DOMINIO EN SENTIDO VERTICAL

El problema de la extensin del dominio con respecto al objeto, que no tiene dificultades
tratndose de las cosas muebles, perfectamente determinadas por sus contornos, ofrece,
en cambio, gran inters para los bienes inmuebles.
Los antiguos jurisconsultos, adoptando una frmula iniciada, al parecer, por Cio de
Pistoia, decan que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad celum, ad
sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferes, ad
profundum).
Esta hiperblica teora -ms que romana, romanista- fue recogida por algunos Cdigo
Civiles como el francs y el italiano. Pero los progresos tcnicos de la vida moderna han
puesto de manifiesto lo absurdo de ese principio y obligan a reconocer lmites a los
derechos del propietario sobre el vuelo y el subsuelo.
Una primera teora dice que el espacio areo y el subsuelo son cosas comunes, porque
no son susceptibles de apropiacin: no cabe, respecto de ellas, el corpus, no se puede
tomar posesin del espacio ni del centro de la tierra. Pero esta teora no resuelve por
completo la dificultad. La inapropiabilidad slo puede predicarse de las capas superiores del
espacio y de las inferiores del subsuelo. Las ms prximas del vuelo y del subsuelo no slo
son apropiables, sino que tienen que ser utilizadas por el propietario del suelo para la
explotacin de ste.
Otra teora, iniciada por Ihering y dominante en la doctrina actual, logra con ms fortuna
determinar los lmites de! derecho de propiedad en cuanto a lo que est sobre el suelo y
debajo del mismo tomando por gua la utilidad econmica que el espacio areo y el
subsuelo pueden ofrecer al propietario. El derecho de propiedad no es en s un seoro
absoluto. Su extensin tiene por medida sus fines, y el fin es garantizar el ejercicio de la
actividad econmica. Los lmites de la propiedad son, pues, las exigencias, el inters
econmico de su titular. La frmula que se deduce de esta concepcin es que el dominio del
suelo se extiende por el espacio y por el subsuelo hasta donde sea requerido por el inters
del propietario en relacin al uso que se pueda hacer del fundo de que se trate en las
condiciones actuales del arte y de la industria humana. De aqu que no pueda prohibirse por
el propietario que un avin atraviese la regin area que se levanta sobre su finca o que se
abra un tnel en la montaa donde radica su fundo.
Nuestro Cdigo se limita a decir que: "El propietario de un terreno es dueo de su
superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y
excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujecin a lo dispuesto en
las leyes sobre minas y aguas y en los Reglamentos de polica" (artculo 350).
Por tanto, vamos a distinguir entre:
1. Los derechos del propietario sobre el vuelo
El artculo 350 no habla directamente de derechos sobre el vuelo. Afirma que el
propietario de un terreno es dueo de la superficie. Y aade que puede hacer en ella las
obras y plantaciones que le convengan, lo que significa que puede utilizar en exclusiva el
espacio situado sobre la superficie, es decir, el vuelo.
Por su parte el artculo 592 del Cdigo Civil sanciona esta concepcin liberal del
dominio, que atribuye al propietario del suelo el vuelo existente sobre el mismo, al facultarle
para exigir al propietario de un rbol que corte las ramas que se extiendas sobre su
heredad.
Se le reconocen pues tanto el ius edificandi o facultad de edificar, como el ius colendi o
facultad de realizar plantaciones y
siembras.
En todo caso, la facultad de utilizar en exclusiva el vuelo tendr el lmite derivado de las
normas de naturaleza administrativa, especialmente las normas urbansticas que
establecen el volumen de edificabilidad, y de los Reglamentos de polica, hoy sustituido por
las normas de Derecho agrario cuando se trate de la facultad de cultivar el terreno, que por
lo dems puede constituir tambin un deber.
La Direccin General de los Registros y del Notariado ha declarado que: No cabe
interpretar tos preceptos del Cdigo Civil relativos a la propiedad .... segn el viejo aforismo
romano usque ad sidera usque ad infero. Esta concepcin liberal del dominio se ha visto
expresamente modulada por la legislacin especial y no se corresponde a la actual
configuracin del derecho de propiedad en nuestra Constitucin. El dominio no se configura
como un derecho ilimitado y unitario, en el que slo por va de ley caben restricciones a su
contenido sino que por el contrario la funcin social de la propiedad delimita intrnsecamente
su extensin (artculo 38 de la Constitucin). El aforismo usque ad sidera usque ad infero
referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la funcin social
de la propiedad, de manera que adems de las leyes especiales limitativas deben tenerse
en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitacin de las facultades del propietario,
como ocurre en materia urbanstica (Resolucin de 5 de abril de 2002).
Por otro lado es de poner de relieve que el propietario no podr impedir intromisiones en
el vuelo si se produce donde no alcance su inters. De hecho, la jurisprudencia de
principios del Siglo XX hizo ya una clara interpretacin de esta idea en relacin con el
tendido areo de cables elctricos y telefnicos. En materia de aviacin la Ley de
Navegacin Area de 21 de julio de 1960, establece la necesidad, en que los dueos de los
bienes subyacentes se encuentran, de soportar la navegacin area, con derecho de
resarcimiento de daos si son perjudicados por ella (artculo 4).
2. Subsuelo
La propiedad del inmueble comprende el subsuelo. Segn el artculo 350 el propietario
podr hacer en el mismo las obras y excavaciones que le convengan. Es claro que respecto
del mismo no cabe el ius colendi, porque las plantas aunque se enrazan en el subsuelo,
propiamente hablando, se extienden slo por el espacio areo.
El lmite hasta donde se extiende el poder del propietario respecto al subsuelo viene
determinado, en primer lugar, por la legislacin, especialmente la relativa a minas y aguas y,
el inters a donde llega el del propietario; en este sentido, puede utilizar el subsuelo sin
lmite alguno (sin perjuicio del de aguas u otra) y puede impedir intromisiones de otros hasta
donde alcance el inters normal como propietario, por lo que no podr impedir las que se
realicen a tal profundidad que carezca de inters en prohibirlas.
As, por ejemplo, no podr el dueo de un bosque en la montaa prohibir un tnel que
pase a cientos de metros bajo su propiedad.

LIMITACIONES DEL DOMINIO: LAS RELACIONES DE VECINDAD

 I. Concepto
Como entre las propiedades contiguas el hecho mismo de la vecindad es origen de
conflictos, es una exigencia social imponer limitaciones recprocas al ejercicio de las
facultades correspondientes a cada uno de los propietarios; no es posible el ejercicio del
dominio en los fundos limtrofes pertenecientes a propietarios diversos, sin que cada uno
invada en algn modo la esfera del otro, y debe por esto la Ley imponer restricciones y
limitaciones para que tales invasiones estn contenidas en la medida que exige el respeto
debido a la propiedad del vecino. Es, pues, nota caracterstica de las limitaciones que
entraan las relaciones de vecindad la reciprocidad de las mismas, Si un fundo sufre una
determinada limitacin, de la que se beneficie el fundo vecino, tambin ste, por lo general,
experimenta una limitacin de contenido idntico.
La contigidad o proximidad de los inmuebles y aun su mera localizacin en el rea de
influencia de los usos o actividades que en ellos se desarrollan han constituido
histricamente y sigue siendo en la actualidad germen de continuos conflictos entre
quienes, como propietarios o por cualquier otro titulo, los poseen y disfrutan. La plantacin
que ensombrece el predio colindante o introduce sus ramas o races en el subsuelo del
mismo; la construccin o excavacin que modifica en perjuicio de sus vecinos la trayectoria
o caudal natural de las aguas pluviales o subterrneas; la edificacin de capta luces y
posibilita la inspeccin de las fincas contiguas o les priva de los vientos, la luminosidad o las
panormicas de que hasta entonces gozaban; el emplazamiento de hornos, depsitos,
maquinara y otros aparatos que transmiten a los predios prximos olores, calores, ruidos,
trepidaciones o humedades; la instalacin de complejos industriales que emiten en su
derredor humos, polvos y otros residuos contaminantes o la realizacin de actividades, por
uno u otro concepto molestas o incmodas para los vecinos, representan algunas de sus
ms comunes y constantes manifestaciones.
Las relaciones de vecindad se traducen en un conjunto de lmites o limitaciones al
contenido de la propiedad inmobiliaria que, por exigencias de una ordenada convivencia, se
establecen en inters de las propiedades contiguas o prximas y de cuantos por cualquier
ttulo disfrutan de ellas, y que, en su generalidad, definen el estatuto normal u ordinario del
dominio y el mbito de las facultades que lo integran.

II. Construccin doctrinal

Se ha discutido el principio base del cual haya de partirse para elaborar la regulacin de
las relaciones de vecindad. Se han formulado las siguientes teoras:
1. Teora de la prohibicin de los actos de emulacin
Se entiende por tales actos los realizados con nimo de perjudicar al vecino los cuales
debern ser prohibidos. Esta teora ha quedado desbordada por insuficiente. Pensar que
nicamente no est permitido el ejercicio del derecho de propiedad cuando se hace sin
utilidad del propietario y con el nico propsito de daar o molestar al vecino, es dejar sin
solucin una inmensa serie de supuestos en los que se detecta utilidad, ausencia de nimo
doloso, pero productores de graves perturbaciones para la propiedad ajena (vecindad con
instalaciones industriales, con sitios de diversin ruidosos, etc.).
2*. Teora de la prohibicin de los actos de inmisin
Una superacin de la teora anterior fue la inmissio. El propietario no puede, segn ella,
realizar acto alguno en su fundo que Heve consigo una inmisin, es decir, el envo de
sustancias de cualquier gnero sobre el fundo vecino. Ante lo inaceptable de sus resultados
por no ser conformes con el progreso tcnico, se formula de otra manera: el fundo vecino no
est obligado a soportar inmisiones ms que cuando fuesen indirectas. Pero si bien quedan
prohibidas las inmisiones directas (por ejemplo, arrojar desde nuestro fundo lquidos al
vecino), el permitir en todos los casos las indirectas (por ejemplo, humos excesivos por
fuego que hacemos en nuestra propiedad) es injusto.
3". Teora de la normal tolerancia
Ihering, criticando la teora de la inmisin, construye la teora de la normal tolerancia. Se
deben prohibir todos los influjos no tolerables que se inicien directamente en el fundo
vecino, y se deben permitir los que comienzan en el fundo del que los realiza y prosiguen en
el del vecino (sacudidas, ruidos, trepidaciones, etc.), siempre que no sean nocivos a las
personas o cosas en medida superior a la normal tolerancia.
4. Teora del uso normal
Segn esta teora los derechos deben ser ejercitados segn su natural destino y de
modo normal, con tal de que no ocasionen a los dems un dao apreciable. Y para fijar la
normalidad del uso, es necesario tener en cuenta el estado general de las costumbres y de
las relaciones sociales que varan segn el tiempo y los lugares, y que, por eso, debe ser
sometido a la apreciacin soberana de los Jueces.

III. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico

No contiene el Cdigo Civil una disciplina global de las relaciones vecinales ni un
principio o norma que defina con carcter general los lmites al ejercicio de los derechos
derivados de la mera vecindad. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
dirigido sus esfuerzos hacia la construccin de una frmula general prohibitoria de las
inmisiones perjudiciales o nocivas, inducindola, por una analoga generalizadora, de los
artculos 590 y 1.908 del Cdigo Civil, o deducindola, sin ms, directamente de la doctrina
del abuso del derecho contenida en el artculo 7.2 del mismo cuerpo legal.
El artculo 1.908 hace a los propietarios responsables de los daos causados, entre
otros "por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a la propiedad" (nmero
2) y "por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes, construidos sin
las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen" (nmero 4).
Una prudente generalizacin analgica permite asignar el tratamiento de los "humos" a
otros cualesquiera gases, as como a los ruidos y vibraciones, y con mayor razn incluso a
otros cuerpos slidos o lquidos. El trmino "excesivos" no slo no repele sino que reclama
la aplicacin de los criterios de normalidad en el uso y tolerancia de las molestias propias
del Derecho vecinal.
Por su parte, el artculo 590 prohbe "construir cerca de una pared ajena o medianera
pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias
corrosivas, artefactos,... o fbricas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o
nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin
ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujecin, en el modo, a las condiciones que
los mismos reglamentos prescriban".
Por su parte Diez Picazo estima que el nmero 2 del artculo 1.908 recoge muy
imperfectamente la vieja teora de las inmisiones para prohibir slo las excesivas que sean
nocivas. Tal norma -sigue diciendo- no puede ser ms oscura y deja, pues, el problema sin
tocar en realidad. A juicio de este autor, tal precepto no supone solucin alguna aunque se
interprete ampliamente la expresin humos excesivos en el sentido de acoger todas las
dems inmisiones que la vida moderna produce. Por ello estima que a falta de criterio
especfico, hay que acudir al abuso del derecho (artculo 7.2 del Cdigo Civil). De aqu que
el uso anormal o excesivo del derecho de propiedad no tenga que ser soportado, y el lmite
lo mismo podr venir dado por la norma jurdica o por las costumbres o por el criterio de la
tolerancia social, o, en fin, por la forma en que debe realizarse teniendo en cuenta las
circunstancias concurrentes.
Con carcter general puede afirmarse si no hay una regulacin especfica, que el
perjudicado tiene derecho a ser indemnizado del dao que se le cause y la autoridad judicial
est facultada para ordenar la adopcin de medidas conducentes a evitar en el futuro los
perjuicios.
El Cdigo Civil dentro de la regulacin de las servidumbres legales contiene una serie
de preceptos que no integran una verdadera servidumbre, sino limitaciones al derecho de
propiedad como consecuencia de relaciones de vecindad. Pueden citarse entre ellos: I o) La
denominada servidumbre natural de aguas (artculo 552); 2 o) El paso forzoso para construir
o reparar un edificio (artculo 569); 3) La medianera (artculos 571 a 579); 4 o) Las normas
sobre luces y vistas entre los predios contiguos (artculos 580 a 585); 5o) Los preceptos
sobre desage de los edificios (artculo 586), y 6o) Las distancias que deben guardarse
entre construcciones y plantaciones (artculos 589 a 593). El detenido estudio de estos
preceptos se hace en el tema dedicado a las servidumbres legales.

Las prohibiciones de disponer

I. Definicin
Las podemos definir (GOMEZ GLLIGO) como la restriccin total o parcial de la facultad
de disposicin de los derechos transmisibles que sin atribuir un correlativo derecho subjetivo
al beneficiado por ellas determina la nulidad absoluta o excepcionalmente la mera
anulabilidad -si as se ha previsto en el ttulo constitutivo o en la ley- del acto realizado en su
contravencin.
Las prohibiciones de disponer tienen as un doble aspecto:
a) Restringen una de las muchas facultades que integran el derecho
subjetivo, fundamentalmente el derecho de dominio.
b) Constituyen para el beneficiado por ella una situacin jurdica
secundaria, pues aunque no atribuyen propiamente un derecho subjetivo, s permiten al
beneficiado por ellas destruir las situaciones jurdicas nacidas en caso de disposicin del
derecho, acercndose al concepto de derecho potestativo o de modificacin jurdica.
El origen ltimo de las prohibiciones de disponer es siempre la Ley, el Ordenamiento
Jurdico, bien porque las impone expresamente (prohibiciones legales), porque ampara que
en base a ella se dicten determinadas medidas cautelares (prohibiciones judiciales o
administrativas); bien porque se autoriza los particulares para su formulacin (prohibiciones
voluntarias).
Las prohibiciones de disponer afectan por tanto, al contenido del derecho subjetivo, y en
este sentido, no cabe confundirias ni con la falta de capacidad del titular ni con la
legitimacin dispositiva, en la medida que la persona titular de un derecho subjetivo
afectado por una prohibicin de disponer tiene capacidad jurdica y de obrar, y presupone
que de no existir aqulla ostentara legitimacin para disponer.
Tampoco pueden confundirse con las categoras de bienes y derechos indisponibles,
aunque el efecto de estas figuras sea el mismo: la nulidad del acto dispositivo.

II. Clases
Las prohibiciones pueden ser objeto de las siguientes clasificaciones:
1. Por razn de su duracin, las prohibiciones pueden ser temporales o
perpetuas. Ya hemos visto que en nuestro Derecho, por imperativo del artculo 785 del
Cdigo Civil, no se admiten ms que las prohibiciones temporales y no las perpetuas.
2. Por sus efectos las prohibiciones pueden ser de muy distinto alcance,
segn los actos que queden excluidos. En principio las prohibiciones de disponer excluyen
todo tipo de acto dispositivo o de gravamen de carcter voluntario e nter vivos. Pero
pueden (las prohibiciones voluntarias) configurarse con menor alcance, excluyendo tan slo
determinados actos.
3. Por su configuracin, pueden ser expresas, tcitas o presuntas.
Las prohibiciones expresas son las que se establecen de una manera clara y
terminante.
Las prohibiciones tcitas son aqullas exclusiones de la facultad dispositiva que
necesariamente se derivan de las clusulas del negocio jurdico, de los pactos establecidos
o de las normas legales, aunque no se califiquen expresamente de prohibiciones de
disponer. Son por tanto prohibiciones de disponer establecidas de forma indirecta (como
v.gr. si se determinase la resolucin del negocio en caso de enajenacin o disposicin por el
adquirente). Las prohibiciones tcitas slo sern vlidas en la medida que lo fueran si se
hubieran configurado como prohibiciones de disponer expresas (as por ejemplo, tan
ineficaz es el pacto de no volver a hipotecar, a que se refiere el artculo 107 de la Ley
Hipotecaria, como el pacto de no hipotecar sin consentimiento del acreedor).
Presuntas son aqullas que se pueden inferir de otras circunstancias al margen de las
clusulas del negocio o de las normas legales. En nuestro Derecho, dado que rige el
principio de que la propiedad es naturalmente libre, al que anteriormente se hizo referencia,
no pueden admitirse las prohibiciones presuntas.
4. Por su origen, el artculo 26 de la Ley Hipotecaria las clasifica en legales,
judiciales o administrativas y voluntarias. Las voluntarias a su vez pueden clasificarse, en
prohibiciones establecidas en actos a ttulo gratuito y prohibiciones establecidas en actos a
ttulo oneroso.
1) Legales. Son las establecidas por la Ley. Tienen plena eficacia como
limitaciones legales de dominio aunque no estn inscritas en el Registro de la Propiedad
(artculo 26.1 de la Ley Hipotecaria).
Se diferencian de las prohibiciones administrativas y procesales, en que en stas
(aunque tambin tienen su origen en una disposicin normativa) requieren para su eficacia
una resolucin judicial o administrativa expresa con la consiguiente remisin al Registrador
de la Propiedad de un mandamiento para su constatacin por va de anotacin preventiva.
Las prohibiciones legales, por el contrario, tienen su eficacia "ex lege", sin necesidad de
asiento especial de anotacin preventiva. El fundamento de esta eficacia tan radical, que en
principio no se ajusta a los principios hipotecarios (basados en que lo no inscrito o anotado
no debe perjudicar a tercero), se cifra doctrinalmente en la propia presuncin de
conocimiento de las Leyes.
Son ejemplos de prohibiciones legales de disposicin, la de enajenar la vivienda habitual
por el cnyuge titular sin consentimiento del consorte (artculo 1.320 del Cdigo Civil), la de
disponer a ttulo gratuito los bienes adjudicados a los herederos del ausente hasta
transcurridos cinco aos de ia declaracin de fallecimiento de aquel (artculo 196 del Cdigo
Civil), la de enajenar los bienes objeto de hipoteca (nobiliaria sin consentimiento del
acreedor (articulo 4 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de
Posesin de 16 de Diciembre de 1954), etctera.
2) Judiciales o administrativas. Deben su origen inmediato a alguna
resolucin judicial o administrativa y slo tienen eficacia a travs de su anotacin preventiva
en el Registro de la Propiedad (artculo 26.2 de la Ley Hipotecaria).
Un ejemplo de prohibicin administrativa sera la anotacin preventiva de prohibicin de
disponer acordada por la Direccin General de Seguros sobre bienes de las entidades
aseguradoras en liquidacin, prevista en la Ley de Ordenacin del Seguro Privado. Y un
ejemplo de prohibicin procesal es la prevista en el artculo 42.4 de la Ley Hipotecara, que
faculta para pedir al Juez providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenacin
de bienes inmuebles.
3) Voluntarias. Tienen su origen en la autonoma de la voluntad. Pueden
ser impuestas en actos a ttulo gratuito o en
actos a ttulo oneroso.
Nuestro Ordenamiento jurdico, con relacin a los bienes inmuebles, tan slo reconoce
la inscribilidad en el Registro de la Propiedad de las prohibiciones impuestas en actos a
ttulo gratuito, esto es, las impuestas por el testador o donante, o -en el mbito del Derecho
foral- las pactadas en captulos matrimoniales (artculo 26.3 de la Ley Hipotecaria).
Con relacin a las prohibiciones de disponer impuestas en actos a ttulo oneroso, no se
admite su inscripcin, aunque se pueda garantizar su cumplimiento con hipoteca u otra
forma de garanta real (artculo 27 de la Ley Hipotecaria). En realidad esto significa que las
prohibiciones de disponer impuestas en actos a ttulo oneroso (compraventas, permutas,
etctera) no tienen eficacia real (con relacin a tercero); ni siquiera tienen eficacia nter
partes, en tanto su contravencin tan slo tendr como consecuencia la indemnizacin de
los daos y perjuicios causados a quien impuso la prohibicin, indemnizacin que si se
puede asegurar con eficacia real a travs de una hipoteca u otra forma de garanta real.

III. Caracteres de las prohibiciones voluntarias

Son caracteres de las prohibiciones de disponer voluntarias:
1. Justa causa. La necesidad de causa justa no est recogida
expresamente en nuestro Derecho positivo, pero segn la tradicin histrica la prohibicin
de disponer slo es eficaz si responde a una razn lcita o al designio de beneficiar o tutelar
a alguien. La exigencia de justa causa ha sido mantenida por la jurisprudencia.
 2. Temporalidad. Son nulas las prohibiciones perpetuas y an las
temporales que impliquen una vinculacin de los bienes ms all del segundo grado. As lo
establece el artculo 785 del Cdigo Civil en su prrafo 2o: no surtirn efecto las
disposiciones que contengan prohibicin perpetua de enajenar y an la temporal fuera del
lmite sealado en el artculo 781.
Y ste artculo a su vez establece que: "Las sustituciones fideicomisarias ... sern
vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan a favor
de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador".
La generalidad de la doctrina opta por estimar que la prohibicin de disponer que
contravenga esta limitacin adolece de nulidad toda ella. Algn autor (Lacruz Berdejo) opta
no obstante por la nulidad parcial, entendiendo que la prohibicin debe subsistir, si bien slo
dentro de los lmites autorizados (ser nula en cuanto al exceso).
3. Accesoriedad. La prohibicin de disponer es siempre complementaria de
otra figura jurdica. No cabe imponerla sobre los propios bienes. Su fundamento es de
garanta de derechos o intereses legtimos de otras personas distintas del gravado por ellas.
4. Reconocimiento legal. El origen ltimo de las prohibiciones de disponer
es siempre la Ley, el Ordenamiento Jurdico que las impone (prohibiciones legales) o que
autoriza los particulares para su formulacin (prohibiciones voluntarias).

IV. Efectos
1) Restringen el poder de disposicin sin privarlo totalmente. Excluyen la
realizacin de actos dispositivos (transmisin, renuncia abdicativa o trasiativa o constitucin
de derechos reales limitados y gravmenes) pero no los actos de mera administracin
(percepcin de frutos, actos ordinarios de utilizacin y aprovechamiento) ni siquiera quedan
excluidos los actos de riguroso dominio que transcienden la mera administracin ordinaria y
habitual pero sin constituir una limitacin del derecho (el propietario de un inmueble gravado
con una prohibicin de disponer puede realizar segregaciones, divisiones, agrupaciones,
obra nuevas, puede incluso dividirlo horizontalmente, aunque las fincas resultantes de estos
actos quedarn a su vez sometidas a la prohibicin de disponer).
La prohibicin de disponer cierra el Registro a actos dispositivos posteriores, salvo que
deriven de asientos anteriores como pudiera ser una ejecucin de una hipoteca anterior. En
cuanto a los efectos de la prohibicin de disponer respecto de ttulos traslativos anteriores,
la doctrina tradicional sostena la posibilidad de inscripcin de ttulos de fecha anterior pese
a la inscripcin o anotacin -si es administrativa o judicial- de la prohibicin de disponer,
basndose en una interpretacin flexible del artculo 145 del Reglamento Hipotecario. La
Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 28 de noviembre de
2008 sigui un criterio de aplicacin rigurosa del principio de prioridad, y cerr el Registro a
ttulos anteriores, en especial al tratarse de una prohibicin de disponer ordenada en el
mbito urbanstico. Posteriormente, en la Resolucin de 8 de julio de 2010, y despus de un
exhaustivo anlisis de la doctrina y de la jurisprudencia sobre esta materia, adopta una
posicin eclctica entre las dos posturas anteriores, y resuelve que el ttulo es inscribible,
pues la prohibicin slo afecta a los actos dispositivos posteriores no a los anteriores, pero
considera que subsiste la prohibicin de disponer, que no puede ser cancelada de oficio por
el Registrador, quien deber arrastrarla como carga en la nueva inscripcin, por lo que en el
fondo hace prevalecer el principio de prioridad registral y obliga al adquirente que quiera
tener la finca libre de cargas y poder disponer, a acudir al Juzgado a levantar la medida
cautelar.
Restringen el poder de disposicin, es decir que no puedo ni venderla ni donarla es
posible que en virtud de un acto anterior pueda producirse una enajenacin del bien como
por ej una hipoteca? Si se puede ejecutar la hipoteca
Restringe el poder de disposicin voluntario por parte de la persona a la que se le ha
impuesto esa imposicin de disponer
Yo le conced una opcin de compra a X pero en el medio le dono la casa a B puede B
vendrselo a X? Si, el consentimiento de compra la se lo di yo y X tiene un derecho real
sobre el bien
 Actos administrativos, la ley hipotecaria admite el cuidado y mantenimiento de la cosa y
otra serie de cuestiones como dividir el terreno entre dos, segregarlas, si lo puede hacer el
titular con una prohibicin de disponer

2) Implican la creacin de una situacin jurdica protegida. La prohibicin de

disponer supone el reconocimiento por el Ordenamiento jurdico de un mbito de poder en
favor del beneficiado por ella que, sin embargo, no es un verdadero derecho real ni una
estipulacin en favor de tercero.
No es estipulacin en favor de tercero a que se refiere el artculo 1257 prrafo 2 o del
Cdigo Civil porque no la prohibicin de disponer no tiene contenido econmico ni requiere
aceptacin por el favorecido por ella.
La prohibicin de disponer tampoco constituye un derecho real en cuanto no atribuye
ningn derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado por ella. El favorecido no
puede transmitirla ni gravarla.
As lo entiende la Direccin General de tos Registros y del Notariado. Las prohibiciones
de disponer no son verdaderos derechos reales, sino tan slo restricciones impuestas que
limitan las facultades dispositivas del titular de un derecho, sin atribucin de un derecho
correlativo a otras personas (Resolucin de 20 de Diciembre de 1929).

No implican un derecho subjetivo a favor de otra persona, puede que como

consecuencia de la prohibicin de disponer all personas favorecidas

3) La sancin por incumplimiento es la nulidad absoluta como regla general

pero no exclusiva. La proteccin de la situacin jurdica creada al establecerse una
prohibicin de disponer viene dada a travs de la nulidad absoluta del acto realizado en su
contravencin (articulo 6.3 del Cdigo Civil). Esto es as salvo que -como admite el propio
artculo 6.3- el Ordenamiento Jurdico (si la prohibicin es legal) o el constituyente de la
prohibicin (si es voluntaria) haya establecido un efecto distinto para el caso de
contravencin.
As nada impide al donante o al causante que impone una prohibicin un rgimen de
sancin diferente, como la mera anulabilidad. Incluso la Ley opta por ste rgimen en
ocasiones (como ocurre en los casos de prohibicin de disponer la vivienda habitual por el
propietario casado sin el consentimiento de su consorte, conforme al artculo 1.320 del
Cdigo Civil).

4) No impiden la realizacin de actos dispositivos forzosos sino tan slo los

actos voluntarios de transmisin inter-vivos. El efecto caracterstico de la prohibicin de
disponer es excluir los actos dispositivos voluntarios, pero no los forzosos. As un bien
gravado con una prohibicin de disponer es susceptible de ser transmitido mortis-causa.
Tampoco la existencia de una prohibicin de disponer puede excluir que el bien sea
embargado y posteriormente transmitido en subasta pblica si el deudor-gravado no
satisface sus deudas.
As lo ha reconocido la Direccin General de los Registros y del Notariado, en base al
superior principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artculo 1911
del Cdigo Civil (Resolucin de 22 de Febrero de 1989) variando su posicin tradicional
consistente en que los bienes gravados con prohibicin de disponer eran susceptibles de
anotacin preventiva de embargo, pero no de adjudicacin "ya que eiio sera traspasar ios
lmites del derecho subjetivo del embargado" (Resolucin de 5 de Septiembre de 1974).

Art. 33 de la CE o embargo

Accin reivindicatoria:

348 prrafo segundo : como protejo el dominio l propietario que no posee evidentemente
la cosa contra el que posee la cosa o el poseedor contra el poseedor que no puede alear
titulo valido contra el, accin tiene por finalidad la recuperacin de la cosa sino de la
posesin as como futuras rentas y accesiones que he perdido durante ese tiempo
Acciones que protegen el dominio:
Acciones directas: accin reivindicatoria un juicio para ver quien es el propietario
Acciones indirectas: protege no el dominio sino algunas de las facultades del dominio es
un mero juicio acerca de la

1. Posesin del demandado: tiene que ser actual tiene que ser una posesin
ilegitima
Si esta inscrita el articulo a nombre de otras personas que adems la esta poseyendo,
indica una pedir
Art.38.2 de la ley hipotecaria
No hace falta que expresamente pida la nulidad de
Este es el ejemplo de ius as rem
2. Identificacin de la cosa: perfecta y precisa, principio de especialidad, que
quede claramente identificada la cosa con todos los elementos accesorios que
pueda tener, bienes muebles o inmuebles contratas y determinadas
3. Ser propietario: titulo del demandante, puede reclamarla el nudo propietario o
uno de los copropietarios, todos los que tengan un titulo jurdico valido. Tiene
que ser valido, relativo a la propiedad y lo mas difcil es que sea un titulo
probado, tanto muebles o inmuebles

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. SISTEMAS DE TRANSMISIN EN EL DERECHO

COMPARADO. DERECHO ESPAOL: LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO. LA
TRADICIN Y SUS FORMAS. FUNCIN DE LA INSCRIPCIN EN LAS TRANSMISIONES
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO/ tema importante y complicado
Hechos o actos jurdicos que implican que una persona que convierta titular de una cosa,
clasificacin mas importante modos originarios o derivativos
Ocupacin: modo originario de adquirir el dominio
Modos derivativos nexo causal
Otro modo originario importante es la usucapin yo no adquiero de nadie es como
consecuencia de una posesin continuada en el tiempo me convierto en propietario, la
sentencia del juez
Modos derivativos:
I. Concepto
Todos los derechos, y claro es que entre ellos el de dominio, se adquieren por virtud de
ciertos hechos. Pues bien: llmense modos de adquirir el dominio, en sentido general,
aquellos hechos jurdicos a los que la Ley reconoce la virtud de originar el dominio en una
persona. Tales hechos son variadsimos, pues pueden revestir la forma de simples hechos
naturales (como el aluvin), de actos estatales o de autoridad (como adjudicacin en
procedimiento de apremio, la expropiacin, etc.), de actos privados o de negocios jurdicos
en sentido estricto.
Se emplea tambin la frase modo de adquirir en una acepcin ms restringida y sobre la
base de a teora del ttulo y el modo de la que luego hablaremos, para designar slo uno de
los dos elementos que intervienen en la adquisicin -especialmente cuando se trata de
adquisiciones derivativas- contraponiendo el modo de adquirir al ttulo.

II. Clasificacin
Son diversas las clasificaciones que pueden realizarse de los modos de adquirir el
dominio. La ms importante es aquella que distingue entre los modos originarios y
derivativos. Son originarios los que hacen adquirir la propiedad independientemente de un
derecho anterior de cualquier otra persona y, por tanto, necesariamente libre de toda carga
(ejemplo, la ocupacin), y derivativos, los que hacen adquirir una propiedad fundada en un
precedente derecho que tena otra persona y, por consiguiente, sujeta a las mismas
caractersticas, facultades, cargas, etc., que presentaba para el dueo precedente (ejemplo
tpico, la tradicin).
Tambin tienen aplicacin en el Derecho moderno las clasificaciones de modos
universales y particulares (segn recaigan sobre la totalidad o parte alcuota de un
patrimonio o sobre cosas determinadas); nter vivos y mortis causa, y onerosos y gratuitos.

III. El artculo 609 del Cdigo Civil

El Libro III del Cdigo Civil se titula precisamente "De los diferentes modos de adquirir la
propiedad". El primero de sus preceptos -el artculo 609- enumera los modos de adquirir
diciendo:
"La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos sobre
los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donacin, por sucesin testada e
intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin
adquirirse por medio de la prescripcin".
Este articulo enumera una serie de formulas por las cuales yo puedo adquirir la
propiedad de los bienes, ha sido criticado porque hace enumeracin de modos de adquirir
el dominio
Habla de la ocupacin de bienes de manera originaria adems la ocupacin se recoge
en 610 y siguientes es un modo de adquirir los bienes muebles no se puede adquirir por
ocupacin bienes inmuebles
Haremos ahora algunas consideraciones sobre cada uno de los diferentes modos que
se recogen en el artculo 609.

1. La ocupacin
Del artculo 609 se puede inferir que por la ocupacin se puede adquirir la propiedad
pero no los dems derechos reales. Poniendo tal precepto en relacin con el artculo 610 la
mayor parte de la doctrina estima que slo es posible adquirir por ocupacin las cosas
muebles y que no cabe la ocupacin de las inmuebles.
2. La Ley
La mencin de la ley es cierto que puede ser intil, pero sirve para recordar supuestos
en que la adquisicin se produce ipso iure, incluso sin el conocimiento del adquirente, sin
requerir una declaracin de voluntad de ste, o si se quiere supuestos de hecho a los que el
legislador atribuye esta eficacia independiente del conocimiento de los interesados. Es
ejemplo importante la adquisicin apoyada en la sociedad legal de gananciales por el
cnyuge no adquirente. Es aqu la ley la que atribuye directamente, por haber establecido
ella el rgimen legal de gananciales, el efecto adquisitivo en favor de quien incluso puede
no saber que existe el rgimen ni que su cnyuge est adquiriendo algn bien que le
corresponder en comunidad.
3. La donacin
Ya hemos visto como parte de la doctrina criticaba la inclusin de la donacin por
estimar que al ser la misma un contrato no exista razn alguna para que el Cdigo se
refiera a ella en forma especfica. Ms lo cierto es que el Tribunal Supremo tras haber
declarado que la donacin est regulada en el Cdigo Civil como un contrato, tambin ha
declarado que la donacin es un negocio dispositivo que por va directa y sin necesidad de
tradicin produce el traspaso de la propiedad del donante al donatario. Esta cuestin es
objeto de estudio ms detallado en el Tema de la donacin.
Muchos autores critican que la donacin este en el articulo 609, se encuadra dentro de
los contratos gratuitos. Produce el efecto de adquisicin de la propiedad.
4. La sucesin testada e intestada
Ciertamente que todos los derechos reales se adquieren y transmiten por sucesin
testada e intestada, es decir, por sucesin mortis causa, aunque hay que poner de relieve
que dado que la herencia constituye una unidad patrimonial aparte de los derechos reales
se transmiten tambin toda clase de acciones y obligaciones que se integren en el
patrimonio del causante.
5. Ciertos contratos mediante la tradicin
 Es de resaltar que el Cdigo no habla de contrato en general sino de ciertos contratos.
Ello es lgico pues slo se podr adquirir y transmitir la propiedad y los dems derechos
reales por aquellos contratos que tengan una finalidad traslativa de la misma (como la
compraventa o la permuta) mas no a travs de aquellos que no guardan relacin alguna con
tal finalidad (como sucede con el mandato). Contrato y tradicin constituyen dos elementos
necesarios para la transmisin y que nos conducen al estudio de la teora del ttulo y el
modo.
6. La prescripcin
La prescripcin adquisitiva o usucapin (artculo 609.3) es tambin una causa legtima
de adquisicin, tanto de la propiedad en s misma considerada (que es lo ms frecuente en
la prctica), cuanto de los dems derechos reales que sean susceptibles de posesin.

SISTEMAS DE TRANSMISIN EN EL DERECHO COMPARADO

Ha dado poco
I. Sistema alemn. Sistema del acuerdo abstracto traslativo
Los pandectistas alemanes del siglo XIX partiendo de las ideas de Savigny sobre la
interpretacin de los textos romanos de la poca justinianea, configuran la justa causa en
forma abstracta y no causal. Es decir, identifica la tradito con la voluntad de las partes de
transmitir y no con el negocio jurdico precedente. Y as, dentro de este sistema se puede
distinguir entre:
a) Un negocio causal de naturaleza obligacional que acta de precedente
causal pero que carece de trascendencia real.
b) Un acuerdo real, consistente en una declaracin de las partes por la que
una transmite y otra adquiere el dominio. Este acuerdo que no crea obligacin de transmitir
y adquirir sino que efectivamente supone la transmisin y la adquisicin, tiene un carcter
abstracto y no se basa en el negocio causal precedente. Por tanto, aunque el negocio
causal no sea vlido habr transmisin, pero sujeta a las consecuencias de los negocios
realizados sin causa jurdica.
c) La entrega de la cosa, si trata de la transmisin de las cosas muebles; y la
inscripcin de las fincas en el Registro inmobiliario si se trata de cosas inmuebles.
Por tanto, ia nota esencial del sistema alemn es que el acuerdo real de transferencia
tiene carcter abstracto, opera desconectado del negocio causal (compraventa, por
ejemplo) y tiene que ser complementado con la entrega de la cosa si se trata de cosas
muebles o con la inscripcin en el Registro inmobiliario si se trata de inmuebles. Es el
seguido por el Cdigo alemn de 1898 (B.G.B),
En el sistema alemn en caso de que no exista causa justificativa de la transmisin (v.gr.
que el negocio causal sea nulo) tan slo proceder la accin de enriquecimiento injusto por
parte del transmitente contra ei adquirente, pero la transmisin ser eficaz.

II. Sistema de transmisin consensual

Es el seguido por los Derechos francs (artculos 1,138 y 1.583 de su C.C.) e italiano
(artculo 1.376 de su C.C., adems de otros), segn este sistema para la transmisin de los
derechos reales, basta el solo contrato, sin necesidad de tradicin. Por tanto, celebrado
aqul, el adquirente recibe el derecho real.
Como quiera que, en principio, los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento
(son consensales), normalmente basta el solo acuerdo (consentimiento) de los interesados
para que se adquiera un derecho real. Por eso se califica a este sistema de transmisin o
adquisicin consensual (nudo consensu).
Suprimida la necesidad de tradicin, el contrato es, por s solo, modo de adquirir los
derechos reales (es decir, hecho que segn la ley produce la adquisicin). Se funden en l
e ttulo y el modo. O, si se quiere, se borra la biparticin.
Naturalmente que sigue siendo preciso que e! enajenante entregue al adquirente la cosa
o derecho de que se trate (que le d, por ejemplo, lo que le vendi). Pero esa entrega no es
para transferirle el derecho real, sino, puesto que ya lo ha adquirido, para que obre en su
poder la cosa sobre la que recae (por ejemplo, la que le pertenece ya, por haberla
comprado). Es decir, la entrega se justifica, no para transmitir o adquirir el derecho, sino
porque ste ha sido ya transmitido o adquirido. Es, pues, simple traspaso posesorio, y no
una tradicin (entrega de la posesin con nimo de transferir el derecho sobre la cosa)
(Albaladejo).
En el sistema consensual, la inexistencia de causa justificativa de la transmisin (v.gr.
que el negocio causal sea nulo) determinar que no haya transmisin.

DERECHO ESPAOL: LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO

Los autores patrios suelen encabezar el estudio de los modos de adquirir el dominio con
la denominada teora del ttulo y el modo, a pesar de que la misma es de aplicacin nica y
exclusivamente a los modos derivativos de adquirir el dominio y, especialmente, a las
adquisiciones por transmisin nter vivos. La cuestin que se plantea se reduce a
determinar si basta para la transmisin y adquisicin del dominio y dems derechos reales
el mero contrato o acto constitutivo (ttulo), como sucede cuando se trata de los derechos de
obligacin, o es necesario, adems, alguna otra formalidad o requisito. Las soluciones
dadas a esta cuestin podramos agruparlas sistemticamente del modo siguiente: I a. Teora
clsica de la distincin del ttulo y el modo de adquirir; 2 a. Teora que niega todo valor a
dicha distincin; y 3a. teoras intermedias modernas, que, rechazando la doctrina clsica del
ttulo y el modo, atribuyen, sin embargo, alguna especialidad a la adquisicin de los
derechos reales. Pero es conveniente, para el exacto conocimiento de todas estas
posiciones, examinarlas, ms que doctrinalmente, a travs de su desarrollo histrico y
legislativo.
I. Sistema romano
La teora del ttulo y el modo arranca del derecho romano.
En el derecho clsico, junto a las formas solemnes de transmisin de la propiedad: la
"mancipado", y la "in iure cessio", se conoca la
"traditio".
La mancipado consista en un permuta, que despus adopt la forma de compraventa,
en la cual la transferencia de la cosa tenia lugar, a base de formalidades preestablecidas,
entre el adquirente (mancipio accipiens) y el transferente (mancipio dans) ante la presencia
de una especie de agente pblico o fiel contraste (liberpens) y la intervencin de cinco
testigos.
Inter partes, la mancipatio produca la plena transferencia del dominio quiritario. El
transferente, como obligacin derivada del silencio guardado en el acto solemne, quedaba
sujeto a asistir al adquirente cuando una vindicatio ajena le requiriera para ello. Su valor, por
tanto, como prueba de la transferencia a efectos de proteccin de terceros era nula y slo
tenia un valor de publicacin del acto.
La in iure cessio fue una adaptacin del proceso contencioso o vindicatorio a la
transferencia de los bienes; constitua un simulacro de juicio de reivindicacin con
allanamiento a la demanda, seguido entre el transferente y el adquirente ante el Magistrado
o Procnsul en la provincia, con las formalidades propias de las actuaciones procesales de
la "legis actio sacramenti in rem. Era un medio que, de cumplir idntica fondn nter partes
que la mancipatio, aportaba una publicidad ms intensa, pues constitua un acto pblico, en
plena audiencia procesa! y revestido de las solemnidades de esta clase.
Consista la traditio, dice Arias Ramos, en "la entrega de una cosa con intencin de
transferir, a aquel a quien se hace, la propiedad de la misma, en virtud de una justa causa".
Resultan incluidos en esta frmula los tres elementos que la tradicin necesita, a saber: un
elemento formal: la entrega de a cosa (Corpus); un elemento subjetivo: la intencin en las
partes de transmitir y adquirir, respectivamente la cosa (animus de traspaso), y un tercer
elemento de naturaleza escuetamente jurdica y muy discutido: la relacin que sirva de
fundamento a la transmisin y la justifique (iusta causa traditionis). Examinmoslos
brevemente.
Ha explicado mas o menos esta primera parte

1. Entrega de la cosa (desplazamiento de posesin). Sufri este elemento

-como hace notar tambin Arias Ramos- una evolucin, cuyas etapas no es fcil encajar en
pocas determinadas, consistente en concebir el acto de la entrega de tal modo que no
necesitase siempre la material consigna de mano a mano. Se fueron admitiendo una serie
de situaciones y actos en los cuales el objeto no pasaba materialmente de manos de
tradens a manos del adquirente, no obstante lo cual se consideraba cumplido el requisito de
la entrega. Estas clases de entrega, que se agrupan bajo la denominacin de traditio ficta,
son la llamada tradicin simblica, la traditio longa manu, la traditio breve manu y el
constitutum possessorium. De todas ellas hablaremos ms tarde con referencia al Derecho
espaol.
2. Intencin de las partes. La ndole de esta intencin -aade el profesor Arias
Ramos- no surge de los textos romanos con claridad eliminadora de toda controversia.
La doctrina que parece poder armonizar la diversidad de textos, es la que se limita a
exigir que la voluntad de las partes mire a obtener resultados de tipo econmico, a traspasar
y recibir, respectivamente, una seora y una disponibilidad efectivas, de hecho, sin pensar
en una configuracin netamente jurdica.
3. Justa causa. La existencia en las fuentes romanas de textos contradictorios
ha producido una gran controversia entre los romanistas respecto a qu se entenda por
causa de la tradicin. Para algunos, la causa consista siempre en el negocio jurdico
precedente que serva de fundamento a la tradicin. Para otros, la causa se identificaba con
la voluntad de las partes. Segn la primera de estas posiciones, la tradicin romana se
configura como acto causal. Segn la segunda, la tradicin queda construida como un acto
abstracto.
Lo que parece ms seguro es que la traditio evolucion en Roma desde un sentido
causal a un sentido abstracto.
En el derecho justinianeo el nico modo derivativo de adquirir la propiedad es la traditio,
pues desaparecieron en las Compilaciones justinianeas toda referencia a la mancipatio y a
la in iure cessio. Aunque se sigue discutiendo sobre el alcance del tercer elemento de la
traditio, en los mismos trminos que en la poca clsica. De todas formas la configuracin
abstracta de la traditio se debe en realidad a la doctrina elaborada a partir de Savigny.

II. Sistema espaol

1. Antecedentes histricos
La teora del ttulo y el modo de adquirir cuenta, entre nosotros, con una seria tradicin
jurdica.
Las Partidas nos marcan un precedente de dicha teora al aceptar, siguiendo la
inspiracin del Derecho romano, el sistema de la transmisin de la propiedad por medio de
la tradicin con justa causa.
Los juristas y filsofos de los Siglos XVI y XVII consagran la doctrina del ttulo y el modo.
Molina deca que para adquirir el dominio o un derecho real es necesario que tengamos un
ttulo apto para la transmisin del dominio, como una compraventa legtima o una donacin
o algo semejante, y, adems, que la cosa nos sea transmitida por alguna clase de tradicin.
Y en el Siglo XIX, nuestros civilistas formulan la teora en trminos muy precisos. En
gran parte, por la extraordinaria difusin que durante la primera mitad de ese siglo tuvieron
en nuestra Patria las obras de Heinecio, se produjo el hecho de que la teora del ttulo y el
modo, abandonada ya por entonces en otros pases, revivi en el nuestro con ms fuerza
que nunca, pudiendo llegar as al Cdigo Civil.
2. El Cdigo Civil
1) Idea general de su sistema
La base 20 de la ley de 1888, al decir que "los contratos como fuentes de obligaciones
sern considerados como meros ttulos de adquirir, en cuanto tengan por objeto la traslacin
del dominio o de cualquier otro derecho a l semejante", obligaba a los redactores del
Cdigo a repudiar el sistema francs de transmisin de la propiedad.
Es verdad que nuestro Cdigo no sanciona expresamente, como lo hizo el Cdigo
austraco, la teora del ttulo y el modo, ni contiene una doctrina general aplicable a todas
las adquisiciones de la propiedad y de los dems derechos. Pero no puede negarse que hay
en l vestigios claros de aquella teora, admitida, cuando menos de una manera implcita,
para el caso de las transmisiones por medio de contrato. Lo prueban el artculo 609, que
dice se adquiere la propiedad por consecuencia de ciertos contratos (con lo cual se alude al
ttulo), mediante la tradicin (lo que alude al modo) y el artculo 1.095, segn el cual el
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarlos
(ttulo), pero no adquiere derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada
(tradicin, modo).
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que en el artculo 609 y en el artculo
1.095 se basa la aceptacin en Derecho espaol de la teora del ttulo y el modo
(Sentencias de 20 de octubre de 1989,4 de enero de 1991, 7 de junio de 1996, 14 de
febrero de 2002 y 5 de octubre de 2005, entre otras muchas).
La Direccin General de los Registros y del Notariado ha declarado que: En nuestro
sistema jurdico, el solo acuerdo de voluntades, aun cuando vaya seguido de la traditio
carece de virtualidad para provocar la transmisin del dominio. Se precisa para ello un ttulo
material oneroso o gratuito, que ponga de manifiesto 3a contraprestacin o la liberalidad en
virtud de la cual se opera y tiene efecto la voluntad transmisiva y cuyo ttulo ha de ir seguido
de la tradicin. En este sentido, es doctrina reiterada de este centro directivo que para la
inscripcin de cualquier ttulo traslativo se requiere que aparezca manifiestamente como tal,
en virtud de la causa onerosa, o gratuita que lo determine, ya que es el nico medio de que
el Registrador, al calificar tenga en cuenta los requisitos de capacidad y de forma que exige
la Ley y, en consecuencia, el carcter de ttulo material adecuado para operar la
transmisin; de todo lo cual carece el mero reconocimiento de propiedad por lo que no
puede reputarse como ttulo traslativo (Resolucin de 19 de enero de 1994).
Resulta, pues, claro que nuestro Derecho, ligado al sistema romano, exige un doble
elemento para la transmisin de la propiedad: a) Un fundamento o causa jurdica de la
adquisicin, llamada predominantemente ttulo (artculos 404, 467, 470, 523, 537, 540, 548,
1.957, etc.), b) La transferencia de la posesin de la cosa (tradicin), de manera material o
espiritualizada, pues en nuestro Cdigo la tradicin est reducida a formalidades tan
sumarias que hacen de ella, en ocasiones, una pura ficcin. Este segundo elemento
-tradicin- est ligado al primero -ttulo o contrato-, como se infiere del artculo 609. En
definitiva, nuestro sistema encaja en el grupo de los sistemas de transmisin causal.
Se apartan de este criterio Prez Gonzlez y Alguer, que se inclinan hacia la transmisin
abstracta, argumentando que los artculos 609 y 1095 de nuestro Cdigo Civil lo nico que
se desprende claramente es que se rechaza la adquisicin de la propiedad solo consensu,
sin que surja un criterio claro en cuanto al problema de si la eficacia de la transmisin
depende de la existencia y eficacia de! contrato causa! obligatorio.
2) mbito de aplicacin de la teora del ttulo y el modo
De los artculos 609, prrafo 2o, y 1.095 que son los que ms claramente acusan en
nuestro Cdigo Civil la Influencia de la teora del ttulo y el modo, puede inferirse:
a) Que se limita la aplicacin de esa teora a las adquisiciones por
contrato, quedando fuera del mbito de la misma aquellos otros modos de adquirir distintos
de la enajenacin voluntaria por medio del contrato.
As no ser aplicable a las adquisiciones mediante sucesin mortis causa, en las que los
herederos adquieren la propiedad de los bienes hereditarios sin necesidad de tradicin, por
la aceptacin de la herencia.
b) Que, dentro de esas adquisiciones por va contractual, la tradicin se
requiere, no slo para la propiedad, sino tambin para los dems derechos reales, lo mismo
sobre bienes muebles que sobre inmuebles, siempre que se trate de derechos posebles.
Por ello la doctrina cientfica hace notar que hay casos que quedan fuera del principio
general de necesidad de la tradicin, como sucede con la hipoteca, que al no ser un
derecho poseible la tradicin queda sustituida por la inscripcin, o las servidumbres
negativas que por su propia naturaleza no cabe acto alguno de transferencia de posesin.
Comparando el sistema espaol con el francs y el alemn cabe sealar que en el
francs para la adquisicin de los derechos reales basta el ttulo, en el alemn basta el
modo, y en el nuestro son precisos ambos (Albaladejo).
Ms lo cierto es que el sistema del ttulo y el modo para la adquisicin del dominio y los
dems derechos reales ha sido objeto de numerosas crticas y que hasta cierto punto ha
quedado desvalorizado merced a los trabajos del hipotecarlsta Jernimo Gonzlez y de los
catedrticos Prez Gonzlez y Alguer, orientados todos ellos a defender la introduccin en
nuestro Cdigo del sistema alemn. Sin embargo la mayora de los autores estiman que el
sistema alemn no tiene ventajas prcticas positivas y que es inadaptable a nuestro genio
jurdico. Lo que si se est defendiendo, cada vez con mayor intensidad, es la necesidad de
la inscripcin en el Registro de la Propiedad como verdadero modo de adquisicin de los
bienes inmuebles o, en otros trminos, que la inscripcin en el Registro de la Propiedad
tenga siempre carcter constitutivo. Sobre este punto insistiremos ms tarde.

LA TRADICIN Y SUS FORMAS

I. Concepto
En su acepcin gramatical, tradicin (del verbo tradere, poner en manos de otro, entregar)
equivale a entrega o transmisin de la cosa por cualquier ttulo. Pero en su acepcin
jurdica, la tradicin no implica entrega material de una cosa, sino transmisin de la
posesin jurdica, y no por cualquier causa, sino con estricta finalidad traslativa.
Muy sintticamente dice Sohm que tradicin es "la entrega de la posesin con nimo de
transmitir la propiedad". Y De Diego la define como "un modo de adquirir el dominio,
derivativo y singular, consistente en la transmisin de la posesin de la cosa de una persona
a otra, ambas capaces, con el intento en ambas de que la ltima se haga propietaria".
Pero estas frmulas responden a la concepcin abstracta de la tradicin. Dentro de la
concepcin causal, que fue la que alcanz mayor relieve en el Derecho clsico romano y
vuelve a tenerlo en las legislaciones modernas, la tradicin ostenta un elemento ms,
constituido por la relacin jurdica que le sirve en cada caso de fundamento o justificacin
(justa causa). As dice Bonfante que la tradicin es "la entrega, o, en general, el poner a
disposicin de otro la cosa con intencin, respectivamente, de renunciar y recibir el seoro
de ella, a base de una relacin que la ley reconoce apta para justificar la traslacin del
dominio".

II. Elementos
La tradicin est integrada por los siguientes elementos:
a) La concorde voluntad de las partes de transmitir y de adquirir,
respectivamente, la propiedad.
b) La ejecucin de ese acuerdo, mediante la transmisin de la "posesin
jurdica", que no siempre requiere la transmisin de la detentacin material o corporal de la
cosa transmitida. As lo mismo el Derecho romano que el moderno admiten formas de
tradicin en que no hay transmisin corporal, ni se hace materialmente visible el cambio de
la posesin.
c) La justa causa de la tradicin. Elemento que, como hemos anticipado, ha
dado lugar a dos distintas direcciones doctrinales y
legislativas:
a') La que entiende que la justa causa de la tradicin no es un elemento distinto de la
voluntad concorde de las partes, pues est constituido por esa misma concordante intencin
de transmitir y adquirir la propiedad, no por el ttulo o acto jurdico en el que ordinariamente
va incorporada o exteriorizada esa voluntad de los interesados.
b1) La que considera que la justa causa de la tradicin es un elemento distinto de la
simple voluntad transmisiva de las partes, y que consiste en la relacin, negocio o
fundamento jurdico que justifica la transmisin.
La primera de dichas direcciones conduce a la configuracin abstracta de la tradicin; la
segunda, a la configuracin causal de la
Las consecuencias prcticas de estructurar la tradicin segn el sistema causal o
abstracto, son de gran importancia, en el caso de que exista algn vicio que invalide la
causa de la "traditio". En tal supuesto:
Las consecuencias, segn el sistema abstracto son: Ia. El "acciplens" adquiere la propiedad
a pesar- de la falta de causa. 2 a. El tradente la pierde y deja de ser propietario. 3". Por ello,
no puede actuar contra el accipiente mediante una accin real reivindicatoria, sino que tan
slo posee una accin personal de repeticin, en la medida del enriquecimiento originado
sin iindamento jurdico. 4". La proteccin que a l se le otorga es, pues, de carcter
personal, relativo, y por ello, 5a. No puede dirigirse contra terceros.
Segn el sistema causal, la "traditio" falta de causa no tiene valor traslativo de
propiedad, y en su virtud: 1. El accipiente no adquiere la propiedad. 2. El tradente la
conserva y, por lo tanto, sigue siendo propietario. 3. Por tal circunstancia puede lograr la
devolucin de la cosa mediante la accin reivindicatoria. 4. La proteccin, pues, que se
otorga al tradente sin causa, es de carcter real y absoluto; y por ello, 5. Se dirige tambin
contra terceros.

III. Requisitos
Como requisitos personales, la tradicin exige, para tener eficacia, los siguientes:
Io. Que el que transmite, salvo casos excepcionales a que aludiremos al hablar de los
efectos de la tradicin, sea propietario de la cosa, pues nadie puede transmitir a otros
derechos que no tenga (nemo dat quod non habet).
2o. Que el transmitente, adems, posea la cosa que entrega, pues, en otro caso, no
podra transmitir ms que un derecho obligacional sobre ella.
3o. Que el transmitente (tradens) y el adquirente (accipens) tengan capacidad e
intencin, respectivamente, de enajenar y de adquirir la propiedad.
El elemento real de la tradicin est constituido por las cosas que a virtud de ella se
transmiten y que han de ser, como es lgico, susceptibles de enajenacin.
El elemento formal de la tradicin lo constituye la transmisin de la posesin jurdica,
que puede ser realizada por diversos medios, los que dan lugar a las especies de tradicin.
IV. Sistema del Cdigo Civil
Se ha discutido en la doctrina espaola si en nuestro derecho puede considerarse la
tradicin como un negocio abstracto o ha de ser reputado como acto causal cuya eficacia
depende de la existencia y eficacia del contrato que le precede.
La primera de dichas orientaciones, que no era la clsica, es propugnada por Gonzlez
y Alguer, quienes aducen que los textos del Cdigo Civil, si bien no autorizan expresamente,
tampoco contradicen que el contrato de tradicin pueda ser otorgado en forma abstracta.
Estas ideas y la influencia de las que propagaban los modernos romanistas, defensores
del sentido abstracto de la traditio romana, hicieron vacilar en algn momento a nuestra
doctrina cientfica. Mas hoy parece abandonada ya dicha posicin y se vuelve a admitir el
sentido causal de la tradicin, considerndolo incorporado al Cdigo patrio. Abonan esta
interpretacin los siguientes argumentos:
Io. Que el sistema causal, vinculado a la teora del ttulo y el modo de adquirir, es el que
tiene entre nosotros abolengo ms claro, tanto legislativo como doctrinal.
2. Que el Cdigo Civil no suministra base alguna para poder admitir que la tradicin sea
un contrato concebido de modo autnomo y abstracto. Ningn precepto de nuestro Cdigo
establece que la tradicin, aunque llevase en s la voluntad abstracta de los participantes en
ella de transferir el dominio de uno a otro, tuviera fuerza para producir tal efecto, sin la
existencia de un negocio causal.
3o. Que, por el contrario, el artculo 609, al decir que la propiedad se adquiere por
consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradicin, nos muestra a esta ltima en
conexin indisoluble con el contrato que la determina. La tradicin en nuestro Cdigo, dice
Roca, "es un acto de mero traspaso posesorio ...; ms que un negocio jurdico es un acto
real, en el cual, si bien hay una coincidencia de voluntades, stas se dirigen nicamente al
fin de efectuar el traspaso posesorio, como complemento o consumacin del precedente
contrato de finalidad traslativa".
4. Que el principio de autonoma de la voluntad que puede justificar el reconocimiento
del negocio abstracto (o, lo que es igual, la abstraccin convencional de la causa) dentro del
Derecho de obligaciones, no puede ejercer idntico influjo en la organizacin de la
propiedad y de los derechos reales, o sea en el Derecho de cosas, regido
fundamentalmente por principios de orden pblico.
No hay, sin embargo, inconveniente en admitir, pues ello resulta de nuestro propio
rgimen legal de transmisiones, que, por efecto del artculo 464 del C.C., pueda realizarse,
tratndose de la propiedad mobiliaria, una verdadera transmisin sin causa con respecto a
terceros de buena fe; pero no hay trminos hbiles para conceder validez a la tradicin
entre partes sin fundarse en dicha justa causa (Batlle).

V. Clases de tradicin
Los romanistas y civilistas suelen clasificar las formas o especies de tradicin
distinguiendo diversas categoras:
1. Tradicin real
Consiste en la entrega materia! de la cosa si es mueble, o en ciertos actos realizados
por el adquirente a presencia y con beneplcito del transmitente de carcter material
cuando es inmueble (se llama "toma de posesin").
2. Tradicin fingida (ficta)
Cuando la entrega de los bienes no es real o material, sino que consiste en ciertos
hechos demostrativos de ella. Se le reconocen las siguientes variedades:
ttulos).
Simblica: Que se hace mediante la entrega de signos o cosas representativas de la
que se transmite (como llaves,
Instrumental: Se sustituye el cambio real de posesin por la forma escrita, con entrega
del documento que acredita la compra o liberalidad, o aun sin ella.
Longa manu: Que se hace por el sealamiento de la finca transmitida, hallndose sta a
la vista.
Breve manu: Tiene lugar cuando el adquirente de una cosa la tiene ya en su poder por
virtud de otro ttulo distinto, por
ejemplo, el de arrendatario.
Constitutum possesorium: En la hiptesis de que el dueo que enajena la cosa entre a
poseerla en otro concepto, como
arrendatario, depositario, etc.
3. Cuasi tradicin
Se llama as a la tradicin aplicada a las cosas incorporales o derechos, como el de
servidumbre.

VI. Formas de tradicin en el Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil prescinde del tecnicismo a que acabamos de referimos. Pero no
renuncia a enumerar los modos de realizar la entrega, a pesar de ser stos variables hasta
el infinito, segn la naturaleza de la cosa vendida y las circunstancias de cada contrato. Por
esta razn, la enumeracin legal ha de tenerse como meramente ejempliflcatva y no como
limitativa o excluyente.
Distingue el Cdigo los siguientes modos de tradicin:
1. Tradicin real
Se refiere a ella el prrafo Io del artculo 1.462 cuando dice que: "Se entender
entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesin del comprador".
No obstante, la entrega real no es ms que uno de los modos de cumplir el vendedor
con su obligacin. El Cdigo Civil admite formas espiritualizadas de entrega, en
consonancia con la evolucin histrica experimentada por la traditio, de gran importancia
prctica, pero sin carcter cerrado y excluyente de otras. Son las siguientes:
2. Tradicin instrumental
A ella se refiere el Cdigo en el artculo 1.462, prrafo 2 que dice que: "Cuando se
haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de
la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo
contrario".
3. Tradicin simblica y tradicin solo consensu
 Recoge ambas formas de tradicin el Cdigo al decir en el artculo 1.463 que: "Fuera de
los casos que expresa el artculo precedente, la entrega de los bienes muebles se
efectuar: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o
guardados (tradicin simblica); y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si
la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si
ste la tena ya en su poder por algn otro motivo (tradicin solo consensu)".
La entrega de las llaves se hace con la intencin no de entregar la posesin del recinto,
sino nicamente de simbolizar ia entrega de las cosas muebles all guardadas; a esta
entrega puede equipararse la de las que permiten el acceso a las cajas de seguridad de un
Banco, a las consignas automticas de una estacin de ferrocarril, etc. Tambin la entrega
de contraseas, resguardos o recibos de cosas muebles que estuviesen depositadas.
El Tribunal Supremo ha declarado que: El sistema patrio de adquisicin del dominio y
de los dems derechos reales, y que se traduce en la admisin de formas espiritualizadas
de tradicin o entrega que, adems, no son de enumeracin cerrada o taxativa, sino que
comprenden todos aquellos actos, de la ms variada ndole o naturaleza, que de modo
contundente e inequvoco revelen que el tradens ha puesto real y actualmente la cosa a
la pena, absoluta y nica disposicin del accipens, con la evidente intencin por ambas
partes de hacer as animus trasferendi et accipendi domini. Y es incontestable que la
entrega por el vendedor de las llaves del inmueble vendido a los compradores tiene esa
significacin (Sentencia de 14 de noviembre de 2007).
4. Modos especiales aplicables a los bienes incorporales
Se refiere a ellos el artculo 1.464: "Respecto a los bienes incorporales, regir lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.462. En cualquier otro caso en que ste no
tenga aplicacin se entender por entrega el hecho de poner en poder del comprador los
ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintindolo
el vendedor".
El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente dichos
(como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de posesin (en caso
contrario, no podra hablar el precepto del uso), excluyendo la propiedad sobre las cosas.
Por lo dems, se aplican a la cuasitradicin las reglas generales sobre tradicin
instrumental y tradicin simblica, a travs de los "ttulos de pertenencia". Finalmente, se
refiere el artculo al "uso del derecho" o, en trminos doctrinales, al uso consentido. Pero
posiblemente dicho uso, ms que una forma de tradicin, constituye propiamente -en
trminos probatorios- una conducta acreditativa de que la entrega o transmisin del derecho
en cuestin se ha producido con anterioridad (Lasarte).

FUNCIN DE LA INSCRIPCIN EN LAS TRANSMISIONES

Se ha planteado en la doctrina la cuestin de si la inscripcin en el Registro de la Propiedad
del ttulo suple la necesidad de la
tradicin.
Las respuestas han sido dispares inclinndose los civilistas por mantener en toda su
pureza la teora del ttulo y del modo limitando lo ms posible sus concesiones a la doctrina
legal, proclamada por la legislacin hipotecara. Los hipotecaristas, por el contrario, tienden
a tratar de argumentar sobre la tesis de que la inscripcin ha venido a sustituir al modo de
forma explcita o implcita cuando se trata de bienes inmuebles inscritos.
De todas formas cabe hacer algunas puntualizaciones a estas dos posiciones debido a
las matizaciones que realizan algunos autores. As cabe distinguir las siguientes posturas:
1. La inscripcin es una formalidad independiente de la tradicin
La mayora de los civilistas sostienen este criterio, entre ellos Snchez Romn, De
Diego, Castn, Hernndez Gil, etc., quienes entienden que la Ley Hipotecaria no altera el
sistema del ttulo y del modo que en toda la transmisin de inmuebles debe darse. La
inscripcin como formalidad independiente cumple una funcin distinta de prueba y defensa
del derecho, haciendo, adems, inatacable la adquisicin por defecto en la titularidad del
transmitente.
Se adhieren tambin a esta postura, aunque con matices propios, ngel Sanz y Roca
Sastre.
ngel Sanz afirma que "nuestras leyes hipotecarias se inhiben totalmente del problema
de la tradicin que abandonan ntegramente al campo del Derecho civil", y que "siendo la
tradicin ajena al ttulo no puede ser tomada en consideracin como requisito de la
inscripcin en un Registro en que lo que se inscribe no es propiamente la constitucin,
transmisin, modificacin o extincin de los derechos reales, sino los actos y contratos que
sirven de causa a las mismas".
Aunque tambin afirma que "en el momento del nacimiento del derecho real se
mantiene ntegra la doctrina tradicional y la necesidad de a transmisin; en el momento de
la convalidacin del derecho adquirido segn la apariencia registral, es decir, en el momento
de la seguridad del trfico, se da a la inscripcin un cierto valor para la existencia del
derecho real, valor que juega con independencia de aqulla".
Segn Roca Sastre, lo que se inscribe con arreglo al derecho espaol, no es el ttulo o
contrato de finalidad traslativa, sino la entera traslacin, es decir, el conjunto integrado por el
ttulo y el modo; as se deduce del articulo 2 de la Ley Hipotecaria y asi lo confirma el
artculo 9 de su Reglamento, al disponer que no se inscribe la obligacin de transmitir el
dominio o derecho real sobre cualquier inmueble. Para que la inscripcin sustituya a la
tradicin, sera preciso un texto que as lo determinase. La tradicin conserva, pues, su
papel de siempre lo que ocurre es que el Cdigo Civil facilita mucho su cumplimiento al
considerarla nsita en el mero otorgamiento de la escritura de un contrato con finalidad
traslativa (artculo 1.462).
La tradicin instrumental, sigue diciendo Roca Sastre, implica una presuncin "iuris
tantum" de transferencia de la posesin jurdica, empero, en el caso de que el "tradens no
tenga la posesin de la cosa no perjudica nunca al adquirente protegido por el artculo 34
de la Ley Hipotecaria, merced a la presuncin del artculo 38 de posesin a favor del titular
registral del derecho inscrito a su favor; presuncin que deviene inconmovible en beneficio
del tercero protegido por la Ley pblica registral resultando que en provecho de ste el
Registro inexacto vale como exacto.
Reconoce, sin embargo, que existe un caso en nuestro derecho en que a pesar de faltar
a la tradicin o mejor dicho la transferencia, un acto es inscribible: cuando concurre una
condicin suspensiva; pero esto dice, constituye un defecto de nuestra legislacin ya que lo
ms propio sera permitir la anotacin preventiva del acto sujeto a condicin suspensiva.
Tambin en esta lnea, Lacruz Berdejo (en postura que comparte Albaladejo) entiende
que la inscripcin no sustituye a la tradicin, pues son dos elementos de distinta naturaleza,
destinado el uno a perfeccionar el acto adquisitivo y dirigido el otro a dar publicidad a la
titularidad que es consecuencia de la transmisin.
Pero, en contra de la tesis de Roca afirma Lacruz que la tradicin instrumental, previa a
la inscripcin, perfecciona el acto transmisivo sin necesidad de posesin en el transmitente.
Alega que el artculo 36 de la L.H. admite la posibilidad de transmitir la propiedad de una
cosa mientras persona distinta del vendedor tiene su posesin jurdica. Y esta interpretacin
es la nica que permite justificar la transmisin realizada por un propietario no poseedor.
Esta opinin viene confirmada por ei Tribunal Supremo que considera eficaz la reventa
de unos tcales hecha por quien acababa de comprarlos y los enajen "todava sin haber
conseguido la posesin material de ios locales en cuestin".
2a. La inscripcin suple a la tradicin cuando se trata de propiedad inscrita
Esta es la doctrina de un grupo de hipotecaristas a cuyo frente, puede ponerse a La
Rica, que mantiene inversamente que la inscripcin es un sucedneo de la tradicin. Este
autor escinde en dos campos la regulacin de ia propiedad inmueble: la propiedad no
inscrita regida por el Cdigo Civil y transmitida por ciertos contratos mediante la tradicin; y
la propiedad inscrita, regida por la Ley Hipotecaria con arreglo a la cual se inscriben ttulos
jurdicos sin exigirse que se justifique la tradicin real. La transferencia de la propiedad
inscrita se perfecciona por la inscripcin, sin la cual la entrega transfiere slo una propiedad
relativa y con la cual dicha entrega es innecesaria.
Si la tradicin real, dice La Rica, es necesaria para la transmisin del dominio y si a
tradicin "ficticia incluso la instrumental sucumbe ante la prueba en contrario como toda
presuncin "iuris tantum" se llega a la conclusin de que el Registro slo podra dar certeza
al dominio y dems derechos reales cuando se presentase a inscribir junto con el ttulo
traslativo un acta notarial de entrega o de toma de posesin. La legislacin hipotecaria,
fundamental y preferente en la regulacin de a propiedad inscrita desconoce la tradicin. Al
Registro le llega el ttulo, no la tradicin, por eso concluye La Rica, manifestando que el
sistema de la tradicin es incompatible con el sistema del Registro pblico. La Ley
Hipotecaria, ajena a la tradicin rige la propiedad inscrita y para la eficacia "erga omnes" en
tanto que el Cdigo Civil, fiel al ttulo y al modo rige para la no inscrita y para la eficacia
"nter partes".
Hermida Linares mantiene el criterio de que es imprescindible partir de la distincin
entre las inscripciones amparadas en la fe pblica registral y las no amparadas,
entendiendo que las primeras son una forma de adquirir de categora superior a la tradicin
y cuando se enfrenta la tradicin y la inscripcin, amparada por la buena fe, vence sta sin
excepcin alguna, es una forma de adquirir superior e independiente de la tradicin, que no
necesita sta para nada.
Sintetiza Hermida esta primera parte de su teora en las siguientes palabras: El artculo
608 del Cdigo Civil, dice que para determinar los ttulos inscribibles y los efectos de la
inscripcin hay que estar a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Y como sta no exige la
tradicin ni para inscribir ni para que la inscripcin produzca todos sus efectos, resulta que
los efectos de los artculos 32, 34 y 38 de la Ley, se producen independientemente de que
haya habido o no tradicin. Los efectos a que se refieren los artculos citados, son
fundamentales en nuestro sistema hipotecario, entre ellos la pertenencia del derecho
inscrito a su titular" (artculo 3 8).
Por ei contrario, las inscripciones no amparadas en la fe pblica registral, como son las
de inmatriculacin no son una forma de adquirir los derechos reales, porque a ellas no es
aplicable el artculo 34 de la Ley, y, por consiguiente, no produce la adquisicin de derecho
real, sino hay tradicin. Hermida llega a esta conclusin segunda basndose en una
interpretacin no latina del articulo 32 de la Ley, puesto que partiendo de la anterior
interpretacin, habra que admitir que la adquisicin del que ha inscrito su derecho, se
verifica sin tradicin, siempre que exista una enajenacin anterior no inscrita que haya
obtenido la tradicin. Interpretacin latina al artculo 32 quiere decir que se le da un sentido
similar a Francia y a Italia y que se aplique a las inscripciones de inmatriculacin criterio que
no comparte Hermida, So que le lleva a mantener el criterio apuntado de que en las
inscripciones no amparadas por la fe pblica registral, la inscripcin no suple a la tradicin.
Se aproximan a Hermida en sus opiniones, Villares Pico y Ramos Folqus.
Villares Pico dice que la tradicin romana muere con la adopcin de un sistema registral
como el nuestro en el que el derecho real inmobiliario nace en cuanto a tercero con la
inscripcin, por lo que !a inscripcin es modo de adquirir.
Ramos Folqus considera que la tradicin subsiste nicamente como medio de
publicidad nter partes; en la publicidad frente a terceros del cambio real la ha sustituido la
inscripcin.

MODOS DE PERDER EL DOMINIO; LA REVOCACIN, LA EXPROPIACIN, EL

ABANDONO Y LA RENUNCIA. LA PRDIDA DE DOMINIO EN VIRTUD DE LAS
ADQUISICIONES A NON DOMINO. ACCIONES QUE PROTEGEN EL DOMINIO
MODOS DE PERDER EL DOMINIO

I. Introduccin
Nuestro Cdigo Civil no contiene una regulacin sistemtica de los modos de perder el
dominio. La doctrina trata de inducirla a travs de los textos fragmentarios y aislados del
propio Cdigo Civil y de los principios generales del Derecho. Adems, ha de ponerse de
relieve que la doctrina, y como regla general, se refiere no slo a la prdida del dominio,
sino, tambin, y a la vez, a la prdida de los dems derechos reales.

II. Concepto
 Se pueden definir los modos de perder el dominio como: "Los hechos y actos jurdicos
previstos por la Ley como causa eficiente de que el dominio o el derecho real sobre una
cosa deje de corresponder a un sujeto determinado" (Puig Brutau).

III. Clases
La generalidad de los autores patrios clasifican los modos de perder el dominio en
voluntario e involuntarios, segn dependan o no de la voluntad del dueo. Y se citan como
medios voluntarios: el abandono; la renuncia y la enajenacin. Y como involuntarios: la
extincin de la cosa; la expropiacin; la revocacin y as adquisiciones "a non domino".
Pueden tambin dividirse en absolutos y relativos, segn extingan el dominio para todos
o solamente para su actual titular, haciendo pasar el derecho a otra persona. Las causas de
extincin absoluta de la propiedad y dems derechos reales se reducen a dos: 1.
Destruccin material de la cosa objeto de! derecho y 2. Destruccin jurdica (cosa fuera del
comercio). Las causas de extincin relativa, es decir, de transmisin, se pueden clasificar en
los siguientes grupos: 1. Transmisin por efecto de una disposicin de la Ley (accesin,
prescripcin adquisitiva, confiscacin); 2. Transmisin por efecto combinado de la Ley y de
la voluntad del hombre al usar una facultad legal (adjudicacin a consecuencia de un
embargo, retractos, acto de abandono); 3. Transmisin voluntaria; y 4. Destruccin de una
adquisicin anterior (por nulidad, revocacin o resolucin del acto en que preceda dicha
adquisicin).

Modos voluntarios son el abandono y la renuncia y la enajenacin sobre una cosa dejo
de tener la titularidad del derecho e involuntarios como puede ser la perdida expropiacin,
revocacin y las expropiaciones ando on ?
Modos absolutos extinguen el dominio para todos destrucccion material de la cosa y
modos relativos se extingue para pasarlo a otra persona perder facultades del dominio
Perdida de la cosa: se pierde , queda fuera del comercio desaparece de modod que no
se cobra su existencia y no se puede recobrar
Puede ser una perdida fsica o perdida jurdica una declaracin de (ej: patrimonio
histrico, declaracin de inalienabilidad no se puede vender ni jercitar el tramifico jurdico de
la cosa
Perdida como modod extintivo del dominio ha de ser total

LA REVOCACIN, LA EXPROPIACIN (no interesa mucho) , EL ABANDONO Y LA

RENUNCIA

I. La revocacin
1. Diversos conceptos
Se pierde la propiedad por la nulidad, la rescisin, la revocacin o la resolucin del acto
determinante de su adquisicin.
En un sentido amplio, todos los anteriores casos se llaman de revocacin. Pero en un
sentido ms estricto, este trmino slo se aplica a aquellos actos jurdicos que, perfectos en
su nacimiento, se resuelven por una causa de ineficacia sobrevenida con posterioridad a su
formacin. As, dice Cervi que "hay revocacin de un derecho reai cuando un derecho real,
existente por virtud de un ttulo perfecto al tiempo de su nacimiento en todos sus requisitos,
viene a resolverse por una causa posterior e incierta". Son condiciones de la revocacin,
segn este autor: Ia. Que el derecho real exista por virtud de un ttulo no viciado, sino
perfecto en cuanto a todos sus requisitos y desde su nacimiento (con lo cual se excluyen del
concepto de la revocacin la inexistencia, la anulabilidad, la rescisin, etc.); 2*. Que ei
derecho real deba resolverse por una causa posterior a su existencia e incierta (con lo cual
se excluye el plazo o trmino resolutorio, en el cual no se da esa incertidumbre).
Segn esta concepcin, pueden ser estimadas como causas de revocacin en nuestro
Derecho: a) La condicin, lo mismo suspensiva que resolutoria; b) El pacto de retro, que es
una condicin resolutoria; c) La revocacin de donaciones por incumplimiento de
condiciones o cargas (artculo 647); d) La revocacin de donaciones por ingratitud o por
superveniencia o supervivencia de hijos (artculo 651).
Pero no faltan concepciones de la revocacin todava ms restringidas. Fuenmayor,
circunscribe el supuesto de la revocacin de la propiedad a aquellos casos en los que se da
un cambio de voluntad del transmitente, mediante el ejercicio de una potestad reconocida
por la Ley. Hay, nos dice, revocacin de la propiedad "cuando se destruye y cancela una
enajenacin perfectamente vlida, haciendo resurgir el antiguo dominio del transmitente, en
virtud de un cambio de voluntad de ste, mediante ei ejercicio de una potestad reconocida
por a Ley, y, aun a veces, en perjuicio de un tercer adqurente". No es posible, segn esto,
hablar de revocacin cuando un acto se extingue por el cumplimiento o no cumplimiento de
una condicin a l puesta, esto es, por una originaria autolimitacin de la voluntad que ha
engendrado el acto, sin ninguna segunda declaracin de voluntad, que destruya la primera.
Por tratarse de condiciones resolutorias, no se debe hablar de revocacin de la propiedad
en los casos de venta con el pacto de la lex commissoria, venta a prueba, ni en el pacto de
reversin de la donacin, consagrado por el articulo 641 de nuestro Cdigo civil. A su juicio,
queda fundamentalmente reducida a revocacin de la propiedad, dentro de nuestro
Derecho, a los casos de donacin en que se den los presupuestos de ingratitud que nuestro
Cdigo taxativamente determina.
2. Clases
La revocacin de los derechos reales puede ser real u obligatoria, segn que la
extincin del dominio o derecho real en el adquirente y su recuperacin para el enajenante
se opere ipso iure, o a travs de una obligacin tendente a dicho fin, de tal modo que al
revocante slo se le atribuye un derecho de crdito dirigido a la readquisicin de la cosa.
Desde otro punto de vista, puede ser la revocacin ex tune o ex nunc, segn tenga efecto
retroactivo, borrando los actos y relaciones jurdicas que se hayan producido en el intervalo
entre la enajenacin y la revocacin, o carezca de retroactividad. La doctrina habla,
adems, en algunos casos, de una retroactividad media; por ejemplo, la que se da en la
hiptesis del articulo 651 de nuestro Cdigo, que dispone, con relacin a los frutos, que el
donatario no los devolver sino desde la interposicin de la demanda.
Aun cuando las dos distinciones apuntadas sean conceptualmente independientes, es
de notar que lo normal es que la revocacin real sea retroactiva, y no lo sea la obligatoria.
3. Efectos
La revocacin, cuando es real, destruye, en principio, la enajenacin, aun con perjuicio
de un tercer adquirente (resoluto iure dantis resolvitus ius concessum). Pero esta regla sufre
limitaciones en determinadas hiptesis, como la de bienes muebles adquiridos de buena fe
(artculo 464 del Cdigo) y la de inmuebles inscritos, cuando las causas de la revocacin no
nazcan de circunstancias que consten explcitamente en el Registro. La revocacin slo
debe operar en perjuicio de los terceros que hayan podido tener conocimiento por medio de
la inscripcin, de la eventualidad a que el derecho del causante estaba sujeto. Nuestra Ley
Hipotecaria establece un rgimen que deja a salvo los derechos de los terceros en los
artculos 34 y 37.
4, La resolucin o retractacin de derechos por aplicacin de las normas
comunitarias de proteccin del consumidor
Modalidad de prdida de un derecho real por resolucin del contrato que lo origina, es el
previsto en el artculo 10 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre derechos de
aprovechamiento por tumo de bienes inmuebles, derecho de naturaleza real, que se estudia
en el tema correspondiente, y que faculta al adquirente a desistir a su libre arbitrio en el
plazo de diez das hbiles desde la firma del contrato, sin indemnizacin alguna, y a
resolverlo en el plazo de tres meses si el contrato no contuviera las menciones exigidas por
la Ley.

II. La expropiacin
Es una de las causas de perdida del derecho real de una cosa por causa de utilidad publica
o inters social, debe ejercitar la administracin, los poderes pblicos y que se hace
siempre a cambio de un justiprecio
1. Concepto
Ei Cdigo Civil, en relacin con la expropiacin forzosa, se limita a sealar en el artculo
349 que: "Nadie podr ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por
causa justificada de utilidad pblica, previa siempre la correspondiente indemnizacin. Si no
precediere este requisito, los Jueces ampararn y, en su caso, reintegrarn en la posesin
al expropiado".
La vigente Constitucin, tras reconocer en el artculo 33 el derecho a la propiedad
privada y declarar que la funcin social de la misma delimitar su contenido, de acuerdo con
las leyes, establece en su nmero 3 que "nadie podr ser privado de sus bienes sino por
causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes". La referencia a la Ley
debe entenderse hecha, fundamentalmente, a la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de
diciembre de 1954 (L.E.F.), que junto con su Reglamento de 26 de abril de 1957 (R.E.F.)
constituyen las normas ordinarias reguladoras de la materia.
A la vista de esta normativa, podemos definir la expropiacin forzosa como "cualquier
forma de privacin singular de la propiedad o de derechos o intereses patrimoniales
legtimos, por causa de utilidad pblica o inters social, llevada a cabo por a
Administracin, mediante la correspondiente indemnizacin".
2. Sujetos, objeto y causa de la expropiacin
1) Sujetos
El elemento subjetivo de la expropiacin est representado por el expropiante, el
beneficiario de la expropiacin y el expropiado. Es decir, el que puede expropiar (sujeto
activo), aqul a quien se puede expropiar (sujeto pasivo) y aqul para quien se puede
expropiar (beneficiario).
a) Expropiante
La expropiacin forzosa solo podr ser acordada por el Estado, la Provincia o el
Municipio (artculo 2.1 de la L.E.F.), y ahora, las Comunidades Autnomas. Por tanto, ni los
particulares ni los entes pblicos no territoriales (es decir, las instituciones, entes
corporativos o empresas pblicas) podrn ser titulares de la potestad expropiatoria.
b) Beneficiario de la expropiacin
No debe confundirse expropiante con beneficiario de la expropiacin. Segn dispone el
R.E.F., es "el sujeto que representa el inters pblico o social para cuya realizacin est
autorizado a instar de la Administracin expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria
y que adquiere el bien o derecho expropiado" (artculo 3).
En ocasiones, la posicin del beneficiario coincide con ia del expropiante. Ello sucede
siempre que el expropiante expropie para st. Pero cuando la Administracin expropia en
beneficio de un tercero, aparece la figura del beneficiario. El artculo 2 de la L.E.F. distingue,
a efectos de la cualidad de beneficiario, segn se trate de expropiaciones por causa de
utilidad pblica, en cuyo caso los beneficiarios son siempre entidades pblicas o
concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condicin y expropiaciones por
causas de inters social, supuesto en el cual pueden ser beneficiarios, adems de las
personas pblicas, simples particulares o, como dice la Ley, cualquiera persona natural o
jurdica en que concurran los requisitos sealados por la Ley especial necesaria a estos
efectos.
Los beneficiarios pueden instar la expropiacin forzosa de quienes tengan las facultades
expropiatorias, recibiendo los bienes expropiados y pagando el precio de la expropiacin.
c) Expropiado
Es el titular de las cosas, derechos o intereses, objeto de la expropiacin, es decir, la
persona llamada a soportar el ejercicio de las potestades expropiatorias.
2) Objeto de la expropiacin
La L.E.F. se refiere a la propiedad privada y a los derechos e intereses patrimoniales
legtimos (artculo 1), por lo que dada la amplitud de la frmula legal, slo quedan fuera de
la misma los derechos personales y familiares.
3) "Causa expropiandi"
 Est especficamente tasada en la L.E.F.: la utilidad pblica o el inters social. Lo que
constituye una garanta que se extrema por el hecho de ser una materia reservada a la Ley.
El Tribunal Constitucional ha sancionado, no obstante, la posibilidad de que la
regulacin de la causa expropiandi se lleve a cabo mediante Real Decreto Ley (Sentencia
de 2 de diciembre de 1983).
La L.E.F. no da unos conceptos generales de las mismas, si bien la causa concreta de la
expropiacin debe indicarse especficamente en cada expropiacin singular, de forma que
toda expropiacin queda vinculada al destino invocado como causa expropiatoria.
3. Efectos
De lo que se ha expuesto debe quedar claro que la expropiacin forzosa no siempre da
lugar a la extincin del derecho (privado) expropiado. Se produce la extincin cuando por
pasar a pertenecer a un ente pblico como cosa de dominio pblico, sale del comercio
privado. En otro caso (as, se expropia en beneficio de un particular para que ste destine la
cosa a actividades de inters social) simplemente hay una transmisin forzosa del derecho.
Aunque naturalmente el expropiado pierde la propiedad del bien que se le expropia.

III. 1 abandono
Es un acto de desposesin material y la renuncia va unido a renuncia de derecho, es un
acto mas formal hago una declaracin de que ya no quiero esto, renuncio tiene importancia
en las herencias
En lo que se refiere al abandono, es un cuanto a su naturaleza una facultad del propietario
dentro de las facultades dispositivas igual que puedo venderlo puedo abandonarlo,
naturaleza del abandono
Caractersticas
Unilateral no necesita acto receptivo de nadie
Irrevocable
Actos claros, explicito y terminante

1. Concepto
Parte de la doctrina y tambin la jurisprudencia han venido identificando abandono y
renuncia. Algunos autores tratan de marcar las lneas diferenciales entre ambas figuras y
dicen que el abandono sera el acto material de dejacin de la posesin de una cosa con
intencin de perder su dominio, mientras que la renuncia se tratara de un acto formal, que
mediante solemne declaracin de voluntad pretende la abdicacin de la titularidad de un
derecho (Bonet Correa y Roca Sastre). Otros autores entienden que la diferencia entre el
abandono y la renuncia est en que el abandono se refiere al dominio y la renuncia a los
derechos reales limitados (Albaladejo y Pea Bernaldo de Quirs).
Se puede definir el abandono como "la dejacin de la posesin de una cosa por parte de
su dueo, con intencin de perder su dominio" (Pea Bernaldo de Quirs).
2. Naturaleza jurdica
Insistiendo en la misma lnea apuntada, el abandono tiene la naturaleza de un acto
jurdico unilateral (no hay ms voluntad que la del "abandonante") que se manifiesta a
travs del ejercicio de la facultad dispositiva inherente ai dominio.
3. Capacidad
El abandonante debe tener capacidad para disponer y poder de disposicin sobre la
cosa.
4. Requisitos
necesidad de tener capacidad sobre la cosa propietario y capacidad de disponer
Menor titular de un bien abandonarlo? No, porque requiere capacidad de obrar para
discernir para abandonar o no un bien
Requisitos reales
Se pueden abandonar todas las cosas que sean susceptibles de dominio art. 6.2
siempre que no sea contrario al orden publico ni perjudique a terceros
Desde el punto de vista formal diez Picasso habla de requisitos de nimos, intencin de
dejar de ser dueos
 Exteriorizacin del abandono. Hace falta que sea concluyente, acto de externalizacin
de ese abandono
Efectos
Distinguir entre bienes muebles o inmuebles
En el Derecho romano el abandono se denominaba derelictio. Segn la doctrina son dos
los elementos especficos constitutivos del abandono o derrelicin: uno de carcter
subjetivo, el animus derelinquendi, consistente en la voluntad de renunciar la propiedad de
la cosa, y otro de carcter objetivo, el Corpus derelictionis, que consiste ordinariamente en
el abandono de la posesin de la cosa (actos que impliquen poner la cosa en un estado que
no se corresponda con el normal de utilizarla).
No es preciso que ambos elementos se cumplan mediante dos actos materiales
diferentes, sino que basta (y suele ser lo corriente) con que la forma de desposeerse ponga
de relieve que existe voluntad de renuncia. Entonces mediante un solo acto (por ejemplo, se
arroja el envoltorio de un objeto en la papelera puesta en la calle por el servicio municipal de
limpieza) se da vida a ambos elementos (Albaladejo).
5. Efectos
a) Si lo que se abandon es un bien inmueble, "se entender adquirido
desde luego por la Administracin General del Estado" (articulo 17.1 de la Ley de
Patrimonio de las Administraciones Pblicas, de 3 de noviembre de 2003).
b) Si lo que se abandona es un bien mueble, ste pasar a tener el
concepto de "res nullius" y podr adquirirse por ocupacin, conforme al artculo 610 del
Cdigo Civil.
c) Si el abandonante es cotitular del dominio en comunidad, se operar un
acrecimiento proporcional en las cuotas de los
dems copartcipes.
d) Los acreedores siempre podrn impugnar el abandono, conforme al
artculo 1.291-3 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 6.2. El abandono realizado en
perjuicio del inters u orden pblico (artculo 6.2) entendemos que se tendr por no hecho.
6. Supuestos de abandono recogidos en nuestro Cdigo Civil
Aunque el Cdigo emplea imprecisamente las palabras "abandono" y "renuncia",
pueden destacarse, entre otros:
El artculo 395 que establece que: "El propietario podr librarse de la obligacin de
contribuir a los gastos de conservacin de la cosa comn, abandonando su parte de
dominio".
El artculo 460, segn el cual: "El poseedor podr perder su posesin por el abandono
de la cosa".
El artculo 1.659, que contempla a favor del censualista, en el censo consignativo, la
posibilidad de que el censatario le abandone la finca en determinados casos.

IV. La renuncia
El titular de un derecho real abdica el mismos sin intencin de transmitir
Distinguir entre renunciar y renunciar a favor de alguien
Art. 6.2 del CC diferencia es el modo ..
Si es un derecho limitativo del dominio pasa a integrarse en las facultades del pleno
propietario
Revocar una renuncia: irrevocable porque en el momento en que hago un acto formal tiene
que haber una causa pero diez Picasso y .. depender de si ha llegado al posible
beneficiado al posible derecho ya tiene conocimiento de eso
1. Concepto
Se puede definir como "el acto jurdico unilateral por el que el titular de un derecho real
limitado abdica del mismo, sin intencin de transmitir" (Pea Bemaldo de Quirs).
2. Naturaleza jurdica
Estamos ante un acto jurdico unilateral de carcter dispositivo, pero sin intencin de
transmitir. Entiende Pea que aun favoreciendo la renuncia del derecho real a quien fuera
titular de la cosa, porque va a readquirir la plenitud de sus facultades, slo habr renuncia
propiamente dicha cuando se abdique el derecho real sin consideracin al propietario, pues,
de lo contrario, se tratara de una donacin (este criterio es mayoritario en la doctrina).
3. Clases
Adems de la renuncia abdicativa -o renuncia propiamente dicha- la doctrina ha venido
citando aisladamente: la renuncia preventiva o manifestacin de voluntad de no admitir un
derecho todava no adquirido y la renuncia recognoscitiva, entendida por Roca Sastre como
aquella por la que un sujeto separa de la esfera jurdica de su voluntad un derecho dudoso
o controvertido.
4. Requisitos
Poder de disposicin sobre el derecho real que se renuncia y capacidad para disponer.
5. Efectos
1. El titular del dominio recobra su contenido normal.
2. El titular del derecho real lo pierde.
3. Ser aplicable el artculo 6.2 del Cdigo Civil que establece que la renuncia de los
derechos slo ser vlida cuando no contraren el inters general o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros.
6. Supuestos
Pueden citarse como los ms tpicos recogidos por nuestro Cdigo Civil, la renuncia del
usufructo, uso y habitacin (artculos 513 y 529) y las servidumbres (artculos 544 y 546).

LA PRDIDA DEL DOMINIO EN VIRTUD DE LAS ADQUISICIONES A NON DOMINO

Nadie da lo que no tiene, nadie puede transmitir lo que no tiene, si esto fuese as no habra
problemas porque todo se basara en plana titularidad del propietario pero en la realidad no
es as.
Situacin que se crea es una apariencia que le legitima para transmitir y aunque no sea
propietaria me genera una expectativa jurdica y cuando llega el verdadero propietario
reclama sobre esto,
Depende si es a titulo gratuito o a titulo oneroso
Teora del derecho romano y del derecho germano
D. romano los principios eran formalistas y adems la doctrina nadie transmite lo que no
tiene y el propietario podra reivindicar la cosa de quien la poseyese por mucha buena fe se
premiaba la situacin de verdadero propietario frente a quien no lo era de verdad
D. germnico sobre los bienes muebles se protege la apariencia y la expectativa jurdica y
equivale a titulo de propiedad, lo importante era la posesin, la apariencia me convierto en
propietario. Sanciona la reivindicabilidad de las cosas muebles en los casos de desposesin
En nuestro derecho es necesario tres requisitos:
Adquisicin procedente de un no propietario:
Adquisicin a titulo oneroso debe limitarse al adquirente que ha pagado un precio por la
cosa
Buena fe del adquirente: bienes inmuebles no hay problema porque existe el registro de la
propiedad
433 CC 1950 CC posesin y el otro prescripcin adquisitiva o usucapin
Es el aspecto importante, el que lo aprecia es el jue en base de una serie de indicios o
pruebas 434 el que alega o quiere demostrar la mala fe debe demostrarlo

I. Concepto
Por adquisicin "a non domino" del dominio puede entenderse la adquisicin hecha por
una persona y de otra que no es dueo de la cosa o que no poda transmitirla.
La cuestin que se plantea es determinar quin ha de considerarse propietario. Si el
nuevo adquirente o, por el contrario, quien era el verdadero dueo de la cosa. Si se admite
que lo sea el nuevo adquirente, el anterior propietario habr perdido su dominio en virtud de
una adquisicin a non domino. Si por el contrario se admite que lo sigue siendo el dueo
anterior y que ste puede ejercitar a accin reivindicatoria para recuperar la cosa, no podr
decirse que se haya extinguido el dominio de la misma.
 II. Las adquisiciones "a non domino" de bienes inmuebles
34 ley hipotecaria fe publica registral: hay que saberlo si o si, es importante
Presupuestos: inexactitud registral el que realmente apareca en le registro no era
verdadero propietario, que la causa que genera esa inexactitud
Si yo adquiero un bien y ya en el registro hay una demanda, hay una anotacin
preventiva
Que la adquisicin del tercero sea valida
Requisitos: a titulo oneroso, buena fe, un derecho de una persona que aparece como
aparente propietario con facultades para transmitir y que el tercero que ha adquirido lo
inscriba si no inscribes no te protege
La consecuencia de todo esto es que le verdadero propietario se ha quedado sin
derecho, puede reclamar daos y perjuicios pero no atacar la titularidad del nuevo
propietario por el `principio de fe pblica registral

La idea de las adquisiciones "a non domino" apoyadas en la posesin de buena fe ha

estado ligada histricamente a los bienes muebles. Hoy en da el fenmeno de las
adquisiciones a non domino en materia de bienes muebles est restringida a los bienes no
inscritos en un Registro Mobiliario. Debe recordarse a este respecto, como la Ley de Venta
a Plazos de Bienes Muebles de 13 de abril de 1998 prev la articulacin del Registro de
Bienes Muebles y la aplicacin de principios de legitimacin registral y oponibilidad frente a
terceros de los bienes muebles inscritos y de las garantas pactadas (normalmente reserva
de dominio y prohibicin de disponer), de manera que difcilmente podr transmitirse un
bien mueble inscrito sin consentimiento del titular registral.
En lo relativo a los bienes inmuebles, dada su importancia, slo a travs de la proteccin
que modernas instituciones como el Registro de la Propiedad articulan a favor del
adquirente, puede ste operar una "adquisicin a non domino". As, el artculo 34 de nuestra
Ley Hipotecaria, comprensivo del principio de a fe pblica, establece en su prrafo primero
que: "El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en
el Registro aparezca con facultad para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una
vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en el propio Registro". Exige, pues, este precepto para que
se produzca la adquisicin ann domino los siguientes requisitos fundamentales: tener la
condicin de tercero, haber adquirido el derecho con buena fe, a ttulo oneroso y de
persona que, conforme al Registro, aparezca con facultades para transmitirlo y,
lgicamente, haber inscrito su adquisicin.
De todas formas se ha discutido si este precepto regula una autntica adquisicin "a non
domino" o una mera situacin de irreivindicabilidad o inatacabilidad. La doctrina mayoritaria
entiende que se trata de una verdadera adquisicin "a non domino". Sin embargo, creemos
que ste no es el lugar adecuado para su examen, y s los temas de Derecho Hipotecario,
donde se estudia en profundidad, por lo que nos remitimos a ellos.
ni. Las adquisiciones "a non domino" de bienes muebles en nuestro Derecho
Por razones fcilmente comprensibles, puede afirmarse que el trfico jurdico sobre los
bienes muebles es mucho ms intenso que sobre los inmuebles. En principio, sera
absolutamente inconcebible (y, en todo caso, impracticable) que de forma constante y
continua se tuviera que acreditar la propiedad de los vestidos que se usan o los enseres o
mobiliario que se utiliza.
Quiz por ello el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesin de los
bienes muebles, llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es
adquirida por alguien en circunstancias normales (comnmente a travs de su compra), con
la intencin de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce automticamente
dicho proceso y, a partir de ah, aunque el vendedor de a cosa no fuera en realidad dueo
de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisicin "a non domino").
Esta solucin es la que preconiza el artculo 85 del Cdigo de Comercio cuando afirma
que: "La compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar
prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas,
quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para
ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los
vendiere indebidamente".
En el campo del Derecho Civil para dar solucin a tal cuestin han de ser tenidos en
cuenta los artculos 464 y 1.955.
El artculo 464 establece que:
"La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella
ilegalmente, podr reivindicarla de quien la posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe
en venta pblica, no podr el propietario obtener la restitucin sin reembolsar el precio dado
por ella.
Tampoco podr el dueo de cosas empeadas en los Montes de Piedad establecidos
con autorizacin del Gobierno obtener la restitucin, cualquiera que sea la persona que la
hubiese empeado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeo y los
intereses vencidos.
En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente
establecido y dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo que
dispone el Cdigo de Comercio".

Discutida interpretacin
1 problema: su relacin con la usucapin 1955 CC
Por su parte, el artculo 1.955 de! C.C. dispone que:
"El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres
aos con buena fe.
condicin.
Tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida
de seis aos, sin necesidad de ninguna otra
En cuanto al derecho del dueo para reivindicar la cosa mueble perdida o de que
hubiese sido privado ilegalmente, as como a las adquiridas en venta pblica, bolsa, feria o
mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al trfico de
objetos anlogos, se estar a lo dispuesto en el artculo 464 de este Cdigo".
La interpretacin de los dos primeros prrafos del artculo 464, as como su conciliacin
con el artculo 1.955, ha suscitado grandes dudas y discusiones doctrinales que han hecho
correr verdaderos ros de tinta, pudiendo distinguirse dos posiciones fundamentales: la
denominada tesis romanista y la denominada tesis germanista.
1. Tesis romanista
Los defensores de esta tesis consideran que la expresin "ttulo" contenida en el artculo
464 del Cdigo Civil no puede entenderse como ttulo de propiedad, sino como ttulo hbil
para adquirir la propiedad, a travs de la usucapin, de las cosas transmitidas por un no
propietario, pues la adquisicin aun de buena fe de cosas muebles de un no propietario no
puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicacin consagradas en el
Derecho romano y en nuestra tradicin histrica. Alegan, tambin, a favor de su postura el
contenido del artculo 1.955 del Cdigo Civil que dispone que: "El dominio de los bienes
muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe". Y
argumentan de la siguiente manera: el artculo 1.940 exige como requisito general para la
prescripcin adquisitiva ordinaria el "justo ttulo". Si el artculo 1.955 no hace referencia a
este requisito, y slo exige los requisitos de la buena fe y el transcurso de los tres aos, es
precisamente porque segn el artculo 464 la expresin ttulo equivale ajusto ttulo para la
usucapin.
Por tanto esta tesis que parte del principio del Derecho romano, segn el cual nadie
puede transmitir lo que no tiene, niega la posibilidad de las adquisiciones a non domino, es
decir, niega que el adquirente de buena fe de la posesin de cosas muebles que le han sido
transmitidas por un no propietario pueda adquirir instantneamente su propiedad.
nicamente se coloca en condiciones de adquirir la propiedad por usucapin una vez
transcurridos tres aos.
2. Tesis germanista
Otra postura inspirada en las concepciones germnicas defiende que el artculo 464.1
debe ser entendido en el sentido de que quien adquiere una cosa mueble mediante negocio
jurdico vlido y recibe su posesin de un aparente propietario, deviene inmediatamente
dueo de ella, aunque el transmitente no tuviera en realidad la titularidad que aparenta y en
a que cree el adquirente.
Segn los que defienden esta postura cuando el Cdigo Civil dice en el artculo 464 que
la posesin de los bienes muebles adquiridos de buena fe equivale al ttulo, la expresin
ttulo significa ttulo de propiedad. Y que la posibilidad de que el verdadero propietario
pueda reivindicar tales cosas muebles en determinados supuestos constituye una
excepcin, pues de lo contrario no tendra sentido la expresin "sin embargo" que tambin
utiliza el artculo 464.
En definitiva, el que adquiere de buena fe la posesin de cosas muebles que le
transmite un no propietario, adquiere su propiedad salvo que el verdadero propietario las
haya extraviado o haya sido privado ilegalmente de ellas.
Ahora bien, el problema estriba en determinar el alcance de los trminos: "privacin
ilegal". Si se les da un sentido amplio, y se comprende cualquiera forma de privacin que
sufra el verdadero propietario, la excepcin que supone la posibilidad de reivindicacin se
convertira realmente en la regla general, con lo cual ya no podra hablarse de adquisiciones
a non domino.
Ciertamente que la diccin del Cdigo espaol no tiene la precisin del Cdigo francs
(donde la excepcin de que se trata est limitada a los casos de prdida y de robo). Pero
as y todo, no creemos deba darse a la frase del nuestro amplitud tal que comprenda todos
los casos en que no haya habido una transmisin vlida, pues ello anulara el principio
general. Quiz los redactores del Cdigo espaol emplearon la locucin privacin ilegal con
la sola mira de eludir el sentido restringido de substraccin violenta que la palabra robo
tiene en el Cdigo Penal. Y no debe perderse de vista, como elemento interpretativo, la
tradicin europea, que en este punto ha consistido en distinguir entre la prdida involuntaria
de la posesin de los bienes muebles (extravo, hurto, robo) y la prdida voluntaria,
sobrevenida por propio desprendimiento del propietario (casos de abuso de confianza).
El Tribunal Supremo ha declarado que: El contenido de la expresin privacin ilegal
es ms amplo que el de su precedente legal el trmino vol del Cdigo francs, y, por
tanto, que no comprende slo el hurto y el robo, sino que se extiende a figuras propias del
abuso de confianza (Sentencia de 22 de enero de 2002).
En conclusin, y segn este criterio, que parece el ms exacto, la posesin, aun
adquirida de buena fe, de cosas muebles perdidas o sustradas, no excluye la accin
reivindicatoria, y, por consiguiente, no extingue el derecho de propiedad. Ms la posesin de
buena fe, en los dems casos, obsta a la posibilidad de la reivindicacin e implica
adquisicin de la propiedad.
De todas formas el escollo ms grave que la tesis germanista tiene frente a s, es el de
explicar satisfactoriamente las relaciones entre los artculos 464 y 1.955.
Para los defensores de la tesis que estamos examinando no ofrece dificultad la
conciliacin entre estos dos preceptos. As Hernndez Gil pone de relieve que el primero no
destruye la posibilidad de la usucapin de cosas muebles cuando los supuestos especficos
que el propio precepto establece no concurran. Se adquiere as por usucapin la propiedad
de las cosas muebles o el derecho real correspondiente en los siguientes casos:
1) Por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe (artculo
1.955), se adquieren: a) Las cosas muebles "perdidas" o de que haya sido "privado
legalmente" -por hurto o robo- el titular del derecho real (artculo 464.1, proposicin 2); b)
Las cosas muebles "perdidas o de que haya sido "privado ilegalmente" el titular del
derecho real -cosas "sustradas", segn expresa en esta ocasin el Cdigo- adquiridas en
venta pblica (artculo 464.2); c) las cosas empeadas en los Montes de Piedad por quien
no sea su propietario, dndose en la desposesin los supuestos indicados antes (artculo
464.3); d) las cosas muebles "perdidas" que el hallador repute "abandonadas" (artculos 615
y 610, en relacin con el artculo 464 y el artculo 1.955).
2) Por la posesin no interrumpida de seis aos, sin ninguna otra condicin
(artculo 1.955-2) se adquieren: a) Las cosas comprendidas en los apartados anteriores,
exceptuando el ltimo, cuando falte la buena fe; b) Las cosas que aun no debiendo
reputarse "perdidas" ni incluidas en el concepto de "privacin ilegal", habida cuenta de la
forma en que se efectu la desposesin, o sea, las comprendidas en el inciso inicial del
artculo 464, cuando falte la buena fe.
3) Por el transcurso del tiempo necesario para la prescripcin del delito o la
falta o su pena y la accin para exigir la responsabilidad civil, se adquieren: las cosas
robadas o hurtadas, por lo que se refiere a los que las hurtaron o robaron (artculo 1.956).

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DOMINIO

Si todo derecho ha de estar normalmente protegido por una accin que es el medio de
hacerlo valer en juicio cuando sea desconocida por alguien, el dominio, derecho ms
complejo y extenso que la generalidad de los otros y expuestos a mltiples ataques,
requiere una especial tutela y est dotado de variedad de acciones.
Varios grupos de acciones podemos hacer respecto a las que protegen el derecho de
propiedad, segn la dogmtica tradicional:
1. Acciones que se dan para reprimir una perturbacin total:
La accin reivindicatoria que luego examinaremos.
2. Acciones procedentes en la hiptesis de una perturbacin parcial:
La accin negatoria, que luego examinaremos.
La llamada de "aqua pluvia arcenda".
Se suele definir como la accin real que se concede al dueo o poseedor de una finca
contra el dueo o poseedor de otra, para evitar los perjuicios que aqulla sufra por la
variacin que en sta se haga del curso de las aguas, o para pedir que limpie o quite las
aguas estancadas, o permita al demandante hacerlo por s. En el Derecho actual pueden
servir de base a esta accin los preceptos de los artculos 552 y 420 del Cdigo Civil.
La accin declarativa de propiedad, que luego examinaremos.
3. Acciones de individualizacin de ia cosa:
exclusin.
Las acciones de deslinde y amojonamiento, que hemos estudiado en el tema anterior al
referirnos a las facultades de
4. Acciones reales regstrales:
Sin perjuicio de estudiar detenidamente la accin real registral en sede de Derecho
Hipotecario, conviene citar que el artculo 41 de la L.H. atribuye accin al propietario inscrito
para la defensa de su derecho frente a quien sin ttulo inscrito perturba su ejercicio.

I. La accin reivindicatoria
1. Concepto y regulacin legal
El Cdigo Civil seala en el artculo 348 in fine que "el propietario tiene accin contra el
tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla".
Fuera de este precepto no existe ninguna otra referencia dentro de nuestro Cdigo Civil
a la accin reivindicatoria. Ante tal parquedad legislativa no es extrao que hayan sido la
doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo las que han venido a precisar el alcance,
extensin y requisitos de esta accin.
Sintticamente el Tribunal Supremo la viene definiendo como: "Aqulla que se ejercita
por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario".
Desde el punto de vista doctrinal se suele definir como: "La accin real que compete al
dueo de la cosa contra el poseedor de la misma para que se le restituya con sus frutos,
accesiones y abono de menoscabos".
2. Naturaleza jurdica
Se trata de una accin de naturaleza real que puede ejercitarse erga omnes, es decir,
contra cualquiera persona que posea la cosa indebidamente. Es una accin declarativa de
condena por la que se pretende que se declare que el demandante es el propietario de la
cosa y se condene al demandado a la restitucin de la misma con sus frutos, accesiones y
abono de menoscabos.
3. Requisitos
Siendo fundamentalmente la accin reivindicatoria la que se intenta por el propietario
que no posee contra cualquier poseedor o detentador, se explica que las condiciones a que
est subordinado el ejercicio de ella sean las siguientes: a) En cuanto al actor, que se
justifique su derecho de propiedad; b) En cuanto al demandado, que sea poseedor o
detentador; c) En cuanto a la cosa, que se acredite su identidad (o lo que es igual, que se
compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad).
El Tribunal Supremo ha declarado que para que pueda prosperar la accin
reivindicatora se requiere la concurrencia inexcusable de los tres requisitos que se exigen
para su viabilidad y cuya prueba corresponde al actor; ttulo legtimo de dominio en el
redamante, identificacin de la cosa que se pretende reivindicar y la detentacin injusta de
quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama (Sentencias de 31 de enero de 1976
y 30 de abril de 1997, entre otras muchas).
Pasaremos ahora a examinar los requisitos antes enumerados.
1) Condiciones relativas a la persona del actor
a) Quin puede reivindicar
La accin reivindicatoria se interpone por quien alega ser dueo de la cosa. No es
preciso ser dueo pleno y nico: puede reivindicarla un nudo propietario, y tambin un
comunero si acta en beneficio de la comunidad (o un cnyuge para la sociedad de
gananciales), o un titular bajo condicin resolutoria o a trmino (Lacruz).
Es ms discutible, dice Lacruz, que le est permitida la accin reivindicatoria a un dueo
bajo condicin suspensiva, aunque s habr de reconocrsele una accin preventiva para
salvaguarda de su derecho (articulo 1.121 del C.C.).
b) Prueba del dominio
Como slo el propietario puede ejercitar la accin reivindicatoria, es lgico que el que la
interponga haya de justificar de modo cumplido su dominio actual sobre los bienes
reclamados.
Pero los autores suelen poner de relieve las dificultades que esta prueba del dominio
puede ofrecer. Si la adquisicin ha sido originaria, bastar demostrar la existencia del hecho
originador; ms si es derivativa, ser preciso exhibir no slo el ttulo por virtud del cual el
adquirente haya adquirido la cosa, sino justificar el derecho del causante que se la
transmiti, y el de la serie, ms o menos larga, de transmitentes anteriores (ya que es
norma fundamental que nadie pueda transmitir ms derechos de los que realmente tiene en
la cosa). Tan dificultosa, si no imposible, resultara una semejante prueba del dominio, que
los antiguos comentaristas la llamaron "probatio diablica.
No obstante, el instituto de la prescripcin facilitar la prueba del dominio con
frecuencia. Si el reivindicante puede demostrar que ha posedo la cosa por s mismo o por
su causante (artculo 1.960-1) durante el tiempo requerido para la prescripcin adquisitiva,
est dispensado de toda prueba de otro carcter.
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para el xito de la accin
reivindicatora es preciso justificar la propiedad de los bienes reclamados, ya fundndolo en
un ttulo legtimo de dominio o en la posesin constante durante el plazo marcado para la
prescripcin ordinaria o extraordinaria.
El ttulo adquisitivo del dominio no tiene que ser un ttulo escrito necesariamente. Es
posible demostrar aqul por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho.
Es importante a los efectos de la prueba del dominio de los bienes inmuebles el juego
del artculo 38 de la Ley Hipotecaria, que dispone en su prrafo 1 que: "A todos los efectos
legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a
su titular en la forma determinada por el asiento respectivo". Si bien en un principio la
jurisprudencia neg virtualidad a la inscripcin como prueba del dominio en la accin
reivindicatoria, ya la ms actual se inclina por admitirla. En la prctica, el artculo 38 lleva a
un sistema de inversin de la carga de la prueba: al actor le basta probar su dominio
mediante la inscripcin, y habr de ser el demandado quien tenga que combatir la
legitimidad de su ttulo para destruir la presuncin en que aqul se ampara. En la misma
lnea la doctrina estima que la certificacin registra! equivale a la aportacin del ttulo del
derecho del demandante (Roca Sastre, Lacruz, Diez Picazo, etc.).
A la inversa, si se reivindica una cosa inmueble y el ttulo del demandado est inscrito
en el Registro de la Propiedad, el mismo artculo 38 en su prrafo 2 dispone que: "no podr
ejercitarse ninguna accin contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales
inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se
entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente".
2) Condiciones relativas al demandado
El segundo de los requisitos de la accin reivindicatoria es la posesin del demandado,
posesin que debe ser actual, e
indebida.
La actualidad de la posesin plantea algunos problemas cuando la accin se ejercita
contra persona que posea en el momento de iniciarse el proceso, pero que despus deja
de poseer. Lo que ocurrir en tal caso es que, en trance de ejecucin de sentencia, ser
imposible la restitucin de la cosa y la condena ser sustituida por una indemnizacin de
daos y perjuicios.
La posesin del demandado debe ser, en segundo lugar, indebida. Lo es, desde luego,
cuando posee sin titulo que justifique su posesin. Si el poseedor ostenta un ttulo de
carcter obligacional (por ejemplo, arrendamiento) o derivado de un ius in re aliena (por
ejemplo, usufructuario), y trae causa del reivindicante o de alguno de sus anteriores
causantes, en rigor no es necesaria la accin reivindicatora porque podrn ser ejercitadas
las acciones recuperatorias propias de la relacin que le ligue con el propietario.
3o) Condiciones relativas a la cosa
a) Cosas corporales, concretas y determinadas
La reivindicacin no procede ms que respecto de cosas corporales, concretas y
determinadas; si bien se ha admitido que tambin pueda ser aplicada a las universalidades
de hecho, como la constituida por e! establecimiento mercantil.
b) Identificacin de la cosa
Es requisito indispensable para el ejercicio de la accin determinar o identificar la cosa
objeto de ello, fijando con precisin la situacin, cabida y linderos de la finca, de tal modo
que no pueda dudarse de cules sean y pueda demostrarse durante el juicio que el predio
reclamado es aqul a que se refieren los documentos y dems medios de prueba en que el
actor funde su pretensin.
No afecta a la identidad de las fincas !a circunstancia de no describirse con tales o
cuales requisitos y formalidades, si al designarlos se hace en forma que pueden ser
sealadas y reconocidas, como sucede cuando en la demanda se hace referencia a un
documento en que se relacionan.
4. Efectos
Si prosperase la accin reivindicatoria, se declarar el derecho de propiedad del
reivindicante y se condenar al demandado a la restitucin de la cosa, que deber ser
entregada con sus frutos y accesiones y, en su caso, con las indemnizaciones que
procedan. Los abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos dependen de
diversas circunstancias, entre ellas la buena o mala fe del poseedor. El Cdigo regula esta
materia dentro del Ttulo V del Libro II (artculos 451 a 458).
5. Plazo de ejercicio
El Cdigo Civil establece que: "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a
los treinta aos". Entindase esta disposicin sin perjuicio de lo establecido para la
adquisicin del dominio o derechos reales por prescripcin (artculo 1.963).
La doctrina entiende que la accin reivindicatora relativa a los bienes inmuebles tiene
un plazo mximo de ejercicio de treinta aos, salvo que, con anterioridad al transcurso de
dicho plazo, la usucapin de un tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condicin.
No siendo ya ste propietario, obviamente no podr ejercitar accin reivindicatoria alguna.
6. La accin reivindicatoria respecto a los bienes muebles
 Todo lo que hasta ahora hemos expuesto se refiere a la reivindicacin de los bienes
inmuebles. Los bienes muebles, en cambio, presentan caracteres poco propicios para el
ejercicio de la accin reivindicatoria. En primer lugar, son de difcil identificacin, lo que hace
muy dificultosa su perseguibilidad contra terceros. Adems, el propietario no suele tener
ttulo de adquisicin de los mismos. Seala la doctrina que "el resultado para el comercio de
facilitar la reivindicacin de muebles sera funestsimo, paralizara los cambios y destruira la
confianza, al extremo de que nadie poseera tranquilamente el objeto que hubiera comprado
con buena fe". Por todo ello, aunque no se prohba en absoluto la reivindicacin de la
propiedad mueble, se limita en trminos muy considerables.
Su regulacin viene establecida en los artculos 464 del C.C. y concordantes, que son
objeto de estudio en otro tema del
programa.
En cualquier caso ser aplicable a los supuestos de bienes muebles inscritos en el
Registro de Bienes Muebles el artculo 15 de la Ley de 13 de julio de 1998 de Venta a
Plazos de Bienes Muebles que ampara el ejercicio de la accin reivindicatoria en favor del
titular registral mediante la certificacin de dominio, en trminos similares al artculo 38 de la
L.H. respecto de los inmuebles.
II. Accin declarativa
Sus requisitos son los mismos que los de la accin reivindicatoria, pero su finalidad no
es recuperar la cosa -de la cual el propietario no ha sido todava desposedo- sino obtener
a declaracin de que el actor es propietario, acallando a la parte contraria que discute o se
atribuye ese derecho.
Las diferencias entre esta accin y la reivindicatoria son claras. En la accin
reivindicatoria el dueo no poseedor acciona contra el poseedor no dueo, no slo para que
se declare su derecho de propiedad, sino tambin para obtener, mediante la condena, el
reintegro de la cosa que indebidamente detenta este ltimo. En cambio, en la accin
meramente declarativa de propiedad, el propietario, que adems posee, acta en juicio
contra ei que, sin haberle despojado, le perturba u obstaculiza el libre ejercicio de su
derecho para que, simplemente, se declare su derecho y cese la perturbacin.
La accin declarativa exige la prueba del dominio por el actor y a identificacin de la
cosa en guales trminos que la accin reivindicatoria, pero no que el demandado se halle
en su posesin. La legitimacin pasiva corresponde, pues, a los que nieguen o contesten
simplemente el derecho de aqul.

III. Accin negatoria

1. Concepto
No est regulada en el Cdigo Civil, ni en ningn otro cuerpo legal. Se trata de un
mecanismo procesal creado por los jurisconsultos romanos para que el propietario pudiera
negar la existencia de pretendidas servidumbres sobre sus fundos.
La falta de regulacin legal ha hecho que en la doctrina se haya producido una
evolucin acerca del alcance de esta accin. Y as se ha pasado desde una concepcin
restrictiva que a limitaba a la defensa frente a las servidumbres ficticias, a una concepcin
ms amplia que la configura como la accin que corresponde al propietario contra todo tipo
de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho, concepto actual que
consideramos el ms adecuado.
Esta evolucin es claramente perceptible en los autores ms caractersticos de nuestro
Derecho Civil. As, Snchez Romn define la accin negatoria como la "accin real que
compete al dueo de una finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar de una
servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la
indemnizacin de daos y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se
abstenga de perturbar el derecho del dueo con el uso de servidumbres que no existen",
siguiendo la doctrina del Derecho romano que limita la accin negatoria a la proteccin de la
propiedad frente a las servidumbres.
Castn ampla el campo de aplicacin de la accin negatoria a la defensa contra toda
perturbacin "que se realice con la pretensin de ostentar un derecho real", pero contina
manteniendo una posicin restrictiva el entender que "para reprimir perturbaciones de mero
hecho no hace falta acudir a esta accin".
Y con un alcance todava ms amplio, otros dicen que la accin negatoria es la accin
que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas
contra su derecho.
2. Requisitos
Requiere el ejercicio de la accin negatoria:
Io. Que el actor justifique su derecho de propiedad.
2. Que pruebe la perturbacin que el demandado le haya causado en e! goce de su
propiedad. No siendo necesario que pruebe la ilegitimidad de la perturbacin puesto que es
principio general que la propiedad se presuma libre.
3. Efectos
En caso de prosperar el ejercicio de la accin negatoria se producirn los siguientes
efectos:
Io. Cese de la perturbacin o de la inmisin indebida.
2. Posible adopcin de medidas precautorias que eviten la reaparicin recurrente de
perturbaciones o inmisiones indebidas realizadas por terceras personas.
3o. En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilcito de la inmisin o perturbacin
sufrida por el propietario, con la consiguiente obligacin de indemnizar los daos irrogados.

LA COMUNIDAD DE BIENES: CONCEPTO Y CLASES. REGULACIN DEL CDIGO

CIVIL. COMUNIDADES ESPECIALES Y TIPOS DUDOSOS DE COMUNIDAD.
APROVECHAMIENTOS COMUNALES

LA COMUNIDAD DE BIENES: CONCEPTO Y CLASES

I. Concepto
El Ttulo III del Libro II del Cdigo Civil lleva la rbrica "De la comunidad de bienes
(artculos 392 a 406).
En el prrafo primero del artculo 392, que es el primer artculo que el Cdigo dedica a la
comunidad de bienes, dice que: "Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un
derecho pertenece pro indiviso a varias personas".
Fcil es observar que el Cdigo se est refiriendo no a la comunidad en general, sino a
la comunidad constituida sobre el derecho de propiedad, es decir, a la copropiedad o
condominio. Pero no slo el derecho de propiedad puede ser objeto de la comunidad,
tambin otros derechos reales. Del propio Cdigo Civil se deduce que la comunidad puede
recaer sobre el derecho real de posesin (artculo 445), sobre el de usufructo (artculos 469
y 521), sobre las servidumbres (artculo 531), etc. E, incluso, no hay inconveniente en
admitir, como lo hace la doctrina alemana, que la comunidad puede recaer sobre toda clase
de derechos subjetivos, incluso derechos de crdito. No hay duda que en el mbito de los
derechos de crdito puede existir una pluralidad de acreedores y deudores y dar lugar a las
titularidades mancomunada y solidaria.
Por tanto, desde un punto de vista amplio, podemos decir que existe comunidad
"siempre que un derecho o conjunto de derechos estn atribuidos a una pluralidad de
sujetos, correspondindoles en comn".
Para Diez Picazo, la institucin de la comunidad de bienes comprende: a) La
copropiedad o condominio, b) La titularidad plural de un derecho real en cosa ajena, c) El
crdito mancomunado que no origina su fragmentacin, d) Los patrimonios y masas
patrimoniales bajo una titularidad colectiva.
Fuentes
A tenor del artculo 392.2, son fuentes legales de la comunidad de bienes:
1) En primer trmino, el pacto o contrato, cuando la comunidad tenga un
origen voluntario.
2) A falta de ello, las disposiciones especiales acerca de la comunidad de
que se trate. En el C.C. tienen disposiciones propias;
a) La propiedad de casas por pisos o locales (artculo 396).
b) La comunidad legal de gananciales (artculos 1.344 a 1.410).
c) La que es consecuencia del contrato de sociedad (artculos 1.665 a 1.708).
d) La comunidad entre coherederos (artculo 1.051).
e) La que se origina de la conmixtin (artculos 381 y 382).
Hay tambin reglas especiales acerca de determinadas formas de comunidad en el
C.Co. (por ejemplo, las que regulan la copropiedad de los buques), y en las leyes que
regulan las llamadas propiedades especiales (aguas, propiedad intelectual, propiedad
industrial, etc.).
3) Por ltimo, por las disposiciones generales del C.C. acerca de la
comunidad de bienes, o sea, las del ttulo III del libro II que tienen un carcter meramente
supletorio, pues, segn el artculo 392.2: "A falta de contratos o de disposiciones
especiales, se regir la comunidad por las prescripciones de este Ttulo".

II. Clases
Pueden distinguirse las siguientes:
1. Singular o universal
Segn recaiga sobre derechos determinados (como la comunidad de una cosa o de un
crdito), o sobre un patrimonio (como la comunidad entre coherederos).
2. Voluntaria o incidental
Segn haya sido establecida por la voluntad de los interesados (como la que se da entre
socios), o sin sta (como la que existe entre coherederos o entre los propietarios de cosas
muebles mezcladas por casualidad).
3. Ordinaria y forzosa
Segn vaya o no acompaada de la facultad de exigir la divisin. Como ejemplo de esta
ltima citan los autores extranjeros la comunidad de los muros divisorios o de medianera,
que en nuestro Derecho se regula por e! C.C., como servidumbre. Ms tarde haremos
mencin de los casos excepcionales que de indivisin perpetua pueden registrarse en el
Derecho patrio.
4. Comunidad por cuotas y comunidad en mano comn
Quiz la clasificacin ms importante es la que por razn de su organizacin, distingue
entre la comunidad por cuotas y la comunidad en mano comn, llamadas tambin romana y
germnica, en razn de su origen histrico.
En la comunidad romana cada uno tiene una parte, no concreta sino ideal, alcuota de la
cosa -"cuota"-, de manera que cada uno de ios cotituiares puede operar separadamente de
los otros con su derecho a su parte, salvo que al recaer sobre la misma cosa, obliga a obrar
en comn en una serie de cuestiones no desdoblables en porciones.
En la comunidad germnica ia cosa es ntegramente de todos. Les pertenece
colectivamente como grupo, que, sin embargo, no constituye una persona jurdica distinta
de sus componentes. No hay una fijacin de cuota de participacin para cada uno. Aunque,
evidentemente, cuando todos concurren, esta concurrencia limita la utilidad que
singularmente, en cuanto miembro del grupo, puede proporcionar a cada uno.
De las ideas expuestas se deducen las principales diferencias entre uno y otro tipo de
comunidad:
1) En la copropiedad por cuotas o comunidad romana, la cosa pertenece a
los condueos por partes intelectuales o cuotas (partes "pro indiviso"), mientras que en la
propiedad en mano comn la cosa pertenece a la colectividad, sin ninguna divisin ideal de
cuotas. La cuota en la comunidad germnica viene a ser, simplemente, a modo de
expectativa para el caso de disolucin o ruptura del vnculo personal, o sea, una
determinacin hipottica establecida eventualmente en previsin de que la comunidad
llegue a disolverse (Garca Granero).
2) Otra diferencia es que en la primera, cada comunero puede disponer de
su cuota, mientras que en la segunda, no existiendo cuotas propiamente dichas, no existe la
posibilidad de disponer o enajenar.
3) Por ltimo, en la comunidad romana cada dueo tiene para la realizacin
de su cuota la accin de divisin ("actio communi dividundo"), mientras que en la germnica
no existe dicha accin, porque falta una participacin especfica y precisa (puesto que no se
tiene derecho a tal o cual participacin, sino a la cosa entera, pero juntamente con los otros
condueos).

REGULACIN DEL CDIGO CIVIL

I. Concepto
La construccin del condominio en nuestra doctrina y en nuestro Cdigo es, sin duda
alguna, la romana, o sea, la de la propiedad dividida segn cuotas ideales. A base del
artculo 392 del C.C. puede ser definida la copropiedad o condominio como "la situacin
jurdica que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece por indivisin a varias
personas".
Son caracteres del condominio en nuestro Derecho,
1) La pluralidad en el sujeto. No hay lmite mximo; pueden ser personas
fsicas o jurdicas, bastando su capacidad jurdica, no la de obrar, la cual ser precisa para
el ejercicio de los derechos.
2) La unidad de la cosa objeto del condominio. No est dividida en partes
correspondientes a sus titulares.
3) La atribucin de cuotas (divisin intelectual), que representa, conforme a la
construccin del condominio que predomina hoy en la doctrina cientfica, la proporcin en
que los copropietarios han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener
una parte material de la misma cuando se divida (o del valor, si es materialmente
indivisible).
II. Reglas en el Cdigo Civil
Pese a la amplsima definicin contenida en el artculo 392 que encabeza el Ttulo III del
Libro II del Cdigo Civil, los preceptos comprendidos en dicho ttulo se refieren, en realidad,
de manera concreta al condominio, como lo comprueba la constante alusin que hacen los
mismos a la cosa comn. Por otra parte, su regulacin se basa fundamentalmente en los
principios romanos de la copropiedad por cuotas.
1. Contenido del condominio
De dos clases son los derechos que corresponden a los comuneros: unos, que hacen
relacin a la cosa objeto de la comunidad, y otros, que se refieren a las porciones o cuotas
indivisas. Los primeros les ataen como a tales comuneros. Los segundos les corresponden
como a propietarios individuales.
1) Derechos de los comuneros en relacin a la cosa comn
En realidad, el ejercicio de actos sobre la cosa entera o sobre una parte material de la
cosa comn sobrepasa el derecho del copropietario, que slo se extiende "a una cuota
abstracta de cada molcula de la cosa". Por esta razn es caracteristica general de las
facultades que se atribuyen a cada uno de los partcipes sobre la cosa comn la de estar
necesariamente subordinadas al derecho de todos los dems.
Subdividiremos las facultades de que se trata en los grupos siguientes:
a) Derechos relativos al uso de la cosa comn
El Cdigo Civil permite el uso simultneo, pero recprocamente limitado, de todos los
condueos. "Cada partcipe -dice el artculo 394- podr servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique al
inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho".
Por tanto, el uso de cada partcipe viene condicionado por un triple lmite: 1) el destino
de la cosa; 2) el inters de la comunidad; y 3) el derecho de los dems comuneros.
Resulta, pues, fiindamental (dice Lasarte-Alvaro/) atender a la naturaleza de la cosa y a su
posible utilizacin conjunta por parte de los copropietarios (como puede ocurrir, por ejemplo,
respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, simultnea y conjuntamente
los
vecinos de varios chales contiguos) o que, por el contrario, la naturaleza y destino de la
cosa excluya la posibilidad de una utilizacin conjunta y simultnea (dos hermanos que
comparten una bicicleta de competicin). En este ltimo caso, es evidente que los
copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilizacin ora atendiendo a
criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra regla.
En la prctica es relativamente frecuente que cuando el uso simultneo de la cosa
comn no resulta cmodo, posible o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos
relativos
a la distribucin por unidades de tiempo de la utilizacin de la cosa. Basta pensar en la
cancha de tenis perteneciente a una pluralidad
de sujetos o en la utilizacin veraniega del chal de los abuelos.
En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espacial:
ocupacin por parte de los comuneros de la planta baja del chal, mientras que otros
ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categora, en el entendido de
que en el prximo periodo de utilizacin se intercambiarn las respectivas posiciones.
El Tribunal Supremo ha declarado que: El artculo 394 (...) contempla la posesin y el
uso de la cosa comn, por todos los copropietarios, uso que es solidario y que, en principio,
si se plantean problemas se har atendiendo a la proporcin de la cuota de cada uno"
(Sentencia de 7 de mayo de 2007).
b) Derechos relativos al disfrute y conservacin de la cosa comn
Con respecto a ellos adopta el Cdigo el criterio de proporcionalidad con las cuotas,
estableciendo como principios generales que "el concurso de los partcipes, tanto en los
beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas", y que "se
presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los
partcipes en la comunidad (artculo 393).
Como consecuencia de ello, tienen los condueos los dos siguientes derechos:
Io. Percibir de los beneficios una parte proporcional a la cuota de cada uno (artculo
393).
2. Obligar a los dems partcipes a contribuir a los gastos de conservacin de la cosa
comn. Slo puede eximirse de esta obligacin (por ser ella de las llamadas propter rem) el
que renuncia a la parte que le pertenece en el dominio (artculo 395).
c) Derechos relativos a la alteracin de la cosa comn
Para los actos que van ms all de la administracin y suponen una disposicin o
alteracin de la cosa comn no basta el acuerdo de la mayora o el recurso judicial, sino que
se requiere la unanimidad de todos los copropietarios. Efectivamente el Cdigo establece
en el artculo 397 que: "Ninguno de los condueos podr, sin consentimiento de los dems,
hacer alteraciones en la cosa comn, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para
todos".
La doctrina dominante considera que este precepto se refiere tanto a las alteraciones
materiales como a las jurdicas, entendiendo por estas ltimas los negocios de disposicin.
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la enajenacin de la cosa comt'm
como acto de disposicin requiere la anuencia de todos los interesados (sentencias de 23
de octubre de 1990 y 30 de junio de 1993). Y ia D.G.R.N. ha considerado que a
segregacin supone una alteracin sustancial de ia cosa comn que requiere ei
consentimiento de todos los cotitulares de la finca matriz (Resolucin de 4 de noviembre de
1997).
Ahora bien, la cuestin bsica es determinar cundo estamos en presencia de actos de
administracin que pueden ser aprobados por mayora (articulo 398) y cundo estamos en
presencia de actos de alteracin que requieren unanimidad (artculo 397).
En trminos muy generales, la lnea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la
resolucin de los casos concretos de que conoce radica en considerar que los actos de
administracin se caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de la
cosa y, adems, por su carcter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arrojan
consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en relacin con la titularidad
de la cosa.
d) Derechos relativos a la administracin
Tiene cada condueo, en esta esfera, ias siguientes facultades:
Ia. Administrar la cosa comn con los dems partcipes, pero respetando el acuerdo de
la mayora de stos, si no fuese gravemente perjudicial (artculo 398).
 2a. Recurrir al Juez el acuerdo de la mayora cuando fuera gravemente perjudicial
(artculo 398).
Efectivamente el artculo 398 en su primer prrafo dice que: "Para la administracin y
mejor disfrute de la cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora de los
partcipes". Ahora bien, cabe preguntarse qu se entiende por mayora de participes. Una
interpretacin literal conducira a estimar que seran obligatorios los acuerdos tomados por
la mayora de los copropietarios partcipes. Ms el Cdigo en el prrafo segundo del artculo
398, establece con claridad la mayora de inters y no la de partcipes al decir que: "No
habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la
mayor cantidad de intereses que constituyen el objeto de la comunidad".
Por tanto, se requiere no tanto que haya mayora numrica de propietarios que voten en
un determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un
acuerdo, sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin minoritaria
(mayora de cuotas).
As, por ejemplo, si una viuda ostenta e! 60 por 100 de una finca y sus siete hijos se
reparten el 40 por 100 restante, es obvio que el voto de la viuda ser siempre y en todo
caso decisivo.
El artculo 398 contina diciendo en su prrafo tercero que: "Si no resultare mayora, o el
acuerdo fuera gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el Juez, proveer,
a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador".
Por tanto el recurso al Juez se da en dos casos: 1) Si no resultare mayora y 2) si el
acuerdo fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn.
a) Si no resultare mayora. La doctrina entiende que en este supuesto
cabe no slo el caso de que se haya producido un empate en la votacin, sino tambin
cuando ante una peticin de un condomino minoritario de que se adopten determinadas
medidas, los condominos mayoritarios, bien maliciosamente o bien por desidia, se niegan a
pronunciarse sobre tal peticin. En estos casos, como los socios mayoritarios estn
provocando la imposibilidad real de administrar la cosa comn, es lgico que se conceda al
socio minoritario la posibilidad de acudir al Juez reiterando la peticin de las medidas.
b) Acuerdo gravemente perjudicial. La mayora disfruta del beneficio
de la duda o de la posibilidad de equivocarse hasta cierto grado, porque para que sus
acuerdos puedan impugnarse por causar perjuicio a los interesados en la cosa comn, no
basta cualquier perjuicio, sino que es preciso que sea grave.
El artculo 398 termina diciendo que: "Cuando parte de la cosa perteneciere
privadamente a un partcipe o a alguno de ellos, y otra fuese comn, slo a sta ser
aplicable la disposicin anterior".
e) Derechos relativos a la divisin de la cosa comn
Todo condueo tiene el derecho de pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa
comn (artculo 400), o bien el de que, si es sta indivisible, se adjudique a uno mediante
indemnizacin a los dems o se venda (artculo 404). Desenvolveremos esta materia al
tratar de la extincin de la comunidad.
t) Derechos relativos a la defensa en juicio y reivindicacin de la cosa comn
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que puede
cualquiera de los condueos entablar la accin reivindicatoria en beneficio de todos, y lo
mismo la accin negatoria de servidumbre en beneficio de la cosa comn. En general,
considera el Supremo como doctrina inconcusa la de que cualquiera de los partcipes puede
comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para
ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechar
a sus compaeros, sin que les perjudique la adversa o contraria (sentencias de 23 de
noviembre de 1993; 8 de febrero de 1994 y 8 de julio de 1997). Por su parte la D.G.R.N. ha
declarado que cada condueo se encuentra legitimado para la defensa de los intereses
comunes (Resolucin de 16 de enero de 1990).
2) Derechos de los comuneros con relacin a su porcin o cuota
A diferencia de los derechos anteriores, que se rigen por el principio de subordinacin o
dependencia, los del presente grupo se caracterizan por el de autonoma de cada partcipe.
"Todo condueo -dice el artculo 399 del Cdigo- tendr a plena propiedad de su parte y la
de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo, en su consecuencia, enajenarla,
cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento".
Pero este derecho de libre disposicin de la cuota, atribuido a cada uno de los condueos,
tiene las siguientes limitaciones:
Ia. Que no puede hacer la sustitucin en el aprovechamiento cuando se trata de
derechos personales (artculo 399, prrafo primero), o, dicho con ms propiedad, de
derechos personalismos e intransmisibles (ejemplo, los de uso o habitacin).
2a. Que el efecto de la enajenacin o de la hipoteca con relacin a los condueos est
limitado a la porcin que se les adjudique en la divisin al cesar la comunidad (artculo 399,
prrafo segundo), que es cuando se concreta y se hace efectivo en una parte material de la
cosa el derecho de cada partcipe.
3a. Que no puede imponerse servidumbre sobre un fundo indiviso sin consentimiento de
todos los copropietarios; si bien la concesin hecha por uno de ellos separadamente de los
otros obliga al concedente y sus sucesores, aunque lo sean a ttulo particular, a no impedir
el ejercicio del derecho concedido (artculo 597).
4a. Que en caso de enajenarse a un extrao la parte de un condueo, pueden los dems
ejercitar el derecho de retracto
(artculo 1.522).
2. Extincin de la comunidad
1) Causas de extincin
Son las siguientes:
1*. La prdida del derecho de propiedad, que puede tener lugar por renuncia de todos
los comuneros, por prescripcin y por extincin de la cosa o derecho objeto de la
comunidad.
2a. La consolidacin o reunin de las cuotas en un solo propietario, que puede realizarse
por venta de as cuotas a uno de los partcipes o a un tercero, por herencia o por ejercicio
de la accin de retracto.
3a. La divisin de la cosa comn.
Nos ocuparemos especialmente de este ltimo modo de extincin de la comunidad, que
es el ms caracterstico y el regulado expresamente por el Cdigo Civil.
2) Divisin de la cosa comn
a) Cundo puede exigirse
La comunidad de bienes es un estado antieconmico y que slo puede gobernarse
mediante un complicado sistema de lmites, los cuales no logran en la prctica evitar
frecuentes litigios. Por ello, el Derecho romano y las legislaciones modernas lo han
considerado como una situacin transitoria y favorecen su extincin, concediendo a los
condueos el derecho imprescriptible de pedir la divisin de la cosa comn.
El Cdigo espaol establece el principio de que ningn copropietario est obligado a
permanecer en la comunidad, y cada uno de ellos puede pedir en cualquier tiempo que se
divida la cosa comn (artculo 400). Este ltimo derecho es de carcter imprescriptible
(artculo 1.965), y se considera tambin por la doctrina irrenunciable, por ser de orden
pblico.
Pero la facultad de instar la divisin est limitada en algunos casos concretos,
referentes, unos al condominio ordinario, y otros a formas especiales de la comunidad de
bienes.
Los casos relativos al condominio ordinario son los siguientes:
Io. Que exista pacto de conservar la cosa indivisa, siempre que sea por tiempo
determinado que no exceda de diez aos. Este plazo puede prorrogarse por nueva
convencin (articulo 400, apartado ltimo).
La doctrina mayoritaria interpretando este precepto estima que son posibles sucesivas
prrrogas adoptadas unnimemente por los comuneros, siempre que el perodo temporal
contemplado en cada uno de los pactos en que se establece la prrroga no sea superior a
diez aos.
En este sentido se ha pronunciado tambin la D.G.R.N. afirmando que la interpretacin
del artculo 400.2 "admite la indivisin por periodo superior mediante sucesivos pactos"
(Resolucin de 30 de septiembre de 1987).
2. Que el donante haya impuesto la indivisin de la cosa donada, si bien no podr
hacerlo ms que por ese plazo
mximo de diez aos (Manresa).
3o. Que la cosa sea indivisible, en cuyo caso quedan privados los copropietarios del
derecho de pedir la divisin material, pero no del derecho a exigir la disolucin de la
comunidad. El Cdigo Civil, si se atiende a su letra, admite dos supuestos en esta materia:
el de ser la cosa "inservible para el uso a que se destina" (indivisibilidad funcional) si se
procediese a la divisin, en cuyo caso los copropietarios no pueden exigir sta (artculo
401), y el de ser la cosa "esencialmente indivisible" (indivisibilidad material propiamente
dicha), caso en el cual, si los condueos no convinieren en que se adjudique a uno de los
ellos indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio (artculo 404). Pero la
doctrina entiende que se trata de una simple incongruencia de redaccin, y que, lo mismo
cuando la divisin material sea simplemente perjudicial, que cuando sea imposible, existe el
derecho de pedir la disolucin de la comunidad, mediante la adjudicacin o venta, en
armona con el principio bsico del artculo 400, de que ningn copropietario est obligado a
permanecer en la comunidad.
El Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que para llegar a la disolucin de la
comunidad, por la venta de la cosa y reparto del precio, es indispensable que concurran las
dos circunstancias de indivisibilidad o peligro de gran desmerecimiento de la cosa y no
haberse logrado el convenio para su distribucin.
b) Modo de efectuarse la divisin
Tres distintas formas (dos extrajudiciales y una judicial) pueden adoptar los partcipes
para hacer la particin de la cosa
comn:
1*. Practicarla de comn acuerdo los Interesados mismos (artculo 402, prrafo
primero). Claro es que para que la divisin produzca todos los efectos legales ser
necesario, si se trata de bienes inmuebles, elevar el convenio a escritura pblica (artculos
1.280 del Cdigo Civil y 3o de la Ley Hipotecaria).
La D.G.R.N, ha declarado que la divisin de la cosa comn que pertenece en usufructo
a la madre y en propiedad a varios hijos menores (heredada del padre), en la que la madre
representa a sus hijos, supone una autocontratacin, por lo que debe nombrarse a los hijos
menores un defensor judicial que les represente en el acto particional conforme al artculo
163 del Cdigo Civil (Resolucin de 27 de noviembre de 1986).
2a. Practicarla por rbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los
partcipes (articulo 402, prrafo primero), y que deben formar partes proporcionadas al
derecho de cada uno, evitando cuanto sea posible los suplementos a metlico (artculo 402,
prrafo segundo).
Los rbitros o amigables componedores a que se refiere este precepto no tienen nada
que ver con los rbitros previstos en la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 (hoy
derogada y sustituida por la Ley de 23 de diciembre de 2003). Ms que de rbitros
propiamente dichos, se trata de arbitradores.
3". Practicarla judicialmente, o sea, ejercitando la actio communi dividundo.
Aunque algn autor ha defendido que el procedimiento adecuado sera el juicio
voluntario de testamentaria, la mayora de la doctrina estima que deben seguirse los
trmites del juicio declarativo ordinario correspondiente a la cuanta del caso.
Si la cosa es divisible se har la divisin material, adjudicndose una parte o porcin de
la misma a cada copropietario. Si se tratare de un edificio cuyas caractersticas lo permitan,
a solicitud de cualquiera de los comuneros, la divisin podr realizarse mediante la
adjudicacin de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la
forma prevista por el artculo 396 (artculo 401, prrafo segundo).
Como ya antes hemos adelantado, si la cosa es indivisible por indivisibilidad fsica
(articulo 404) o porque resultara inservible para el uso a que se destina (artculo 401), se
har la divisin econmica, mediante la adjudicacin a uno de los copropietarios que pagar
el precio que corresponda a los dems segn sus cuotas, si todos estn conformes, o se
vender y se repartir el precio entre todos ellos, tambin segn sus cuotas (artculo 404).
Por ltimo cabe sealar que son aplicables a la divisin de cosa comn -claro es que en
cuanto lo permita la especial naturaleza de sta- las reglas concernientes a la divisin de la
herencia (artculo 406).
3) Efectos de la divisin de la cosa comn
Pueden ser estudiados estos efectos en orden a las personas de los comuneros, a las
cosas que constituyen la comunidad y a los derechos de terceros.
a) Efectos con relacin a las personas de los condueos
Los principales son:
1. Convertir la cuota ideal y abstracta de cada partcipe en una porcin determinada y
materia! sobre la cosa o derecho. La copropiedad, por el hecho de la divisin, queda
transformada en propiedad individual.
2. Entenderse, por ministerio de la Ley, que cada uno de los participes en la cosa
comn ha posedo exclusivamente durante la indivisin la parte que al disolverse le
correspondiere (artculo 450).
Valverde encuentra en este precepto una solucin al problema -tan discutido por los
jurisconsultos extranjeros- de si la divisin de la cosa comn tiene carcter declarativo o
traslativo de la propiedad, pues al considerarse la posesin del comunero despus de la
divisin, no como una posesin nueva, sino como una continuacin de la posesin indivisa,
no cabe duda que dicha divisin no hace ms que declarar la propiedad, no trasladarla.
3o. Imponer mutuamente a los condueos la obligacin de responder de la eviccin y
saneamiento de los bienes adjudicados, salvo estipulacin en contrario (artculo 1.069, en
relacin con el artculo 406).
4. Otorgar derecho a los comuneros para reclamar de los otros copartcipes los pagos
que hubieren hecho por cuenta de la comunidad, y asimismo para que se les rinda cuenta
de la administracin y se les entreguen las rentas o frutos percibidos.
b) Efectos con relacin a los bienes o derechos de la comunidad
A pesar de la particin, subsisten de modo indivisible las servidumbres afectas al
inmueble (artculo 535 del Cdigo Civil), y las hipotecas constituidas sobre el mismo
(artculo 123 de la Ley Hipotecaria). Respecto a los censos est establecido que si la finca o
fincas indivisas estuvieren gravadas con censo, no pueden dividirse sin el consentimiento
expreso del censualista (artculo 1.618 del Cdigo Civil).
c) Efectos de la divisin respecto a terceros
Por terceros, con relacin al acto de la particin, han de entenderse quienes no han
tenido intervencin en ella, y, por lo tanto, no lo son los partcipes ni sus representantes o
cesionarios, a pesar de que el Cdigo Civil asimila estos ltimos a los acreedores en el
artculo 403.
siguientes derechos:
Pues bien; los terceros, sanlo por virtud de un derecho real, o por virtud de una
obligacin personal, tienen los
Io. E! de impugnar la divisin ya consumada, aunque slo en el caso de mediar fraude o
en el de haberse verificado no obstante la oposicin formalmente interpuesta para
impedira, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez
(artculo 403).
La intervencin de los acreedores en la divisin es escasamente frecuente en la prctica
y, adems, notoriamente problemtica, sobre todo dado el principio de, una vez consumada,
los acreedores no podrn impugnar la divisin ya consumada salvo en caso de fraude (lo
cual es concorde con las reglas generales).
2. El de no ser perjudicados por la divisin, y conservar, a pesar de ella, los derechos
de hipoteca, servidumbre u otros cualesquiera reales que les pertenecieran antes de hacer
la particin, e igualmente, los personales que tuvieran contra la comunidad (artculo 405).
Por eso, la divisin de la cosa comn hipotecada implicar que cada porcin resultante
responda de la totalidad de la deuda garantizada (artculo 123 de la L.H.). Lo mismo deber
entenderse cuando se trate de cosa comn objeto de anotacin de embargo.
COMUNIDADES ESPECIALES Y TIPOS DUDOSOS DE COMUNIDAD
Es la comunidad de bienes una de las instituciones jurdicas ms difciles de delimitar.
La vaguedad de sus contornos y la estrecha relacin que guarda con otras instituciones
afines, produce en la prctica multitud de supuestos de naturaleza dudosa o discutible.
Basta recordar las fronteras muy imprecisas que separan la comunidad, de algunas otras
relaciones, como la sociedad, la medianera y ciertas especies de servidumbres como la de
pastos, y las dudas que ha suscitado la naturaleza de algunas formas de comunidad que
tienen naturaleza y caracteres muy especiales, como la comunidad entre copropietarios con
derecho a aprovechamientos diferentes, la comunidad entre coherederos y la comunidad de
casas divididas por pisos.
I. Comunidad y sociedad
Han sido diversos los argumentos sobre los que la doctrina ha intentado elaborar las
diferencias entre comunidad y sociedad:
a) Para Castn, la sociedad tiene un origen convencional y una finalidad de
lucro, mientras que la comunidad puede no tener su nacimiento en el pacto y su finalidad es
mantener la cosa comn en su integridad o favorecer su conservacin.
b) Para Beltrn de Heredia, es la personalidad jurdica de que goza la
sociedad y no la comunidad, la diferencia fundamental.
c) Y para Diez Picazo, habr comunidad cuando por disposicin legal o por
un hecho jurdico en el que no ha tenido participacin la voluntad de los interesados, se d
la concurrencia de una pluralidad de sujetos en la titularidad de un derecho o de una masa
patrimonial; y habr sociedad cuando se d el requisito de la "affectio societatis", pero
entendido como la voluntad de que la situacin creada sea una sociedad.
Diez Picazo rechaza la tesis que coloca el criterio diferencial entre sociedad y
comunidad en la existencia o inexistencia de personalidad jurdica. Entiende este autor que
"la calificacin de un fenmeno jurdico como sociedad es previa a la concesin de la
personalidad jurdica, porque lo que el Derecho personifica es precisamente la sociedad".

II. Comunidad y medianera

Toda la doctrina est de acuerdo en que no obstante regular el Cdigo Civil la
medianera dentro de las servidumbres legales, no puede ser considerada como tal.
Efectivamente en la medianera no cabe hablar de predio dominante y predio sirviente y, por
tanto, no puede hablarse de servidumbre. Su verdadera naturaleza jurdica es la de una
comunidad. Se invoca a favor de esta postura el hecho de que el propio Cdigo Civil en el
artculo 579 califica expresamente a la medianera de mancomunidad. Ahora bien, dentro de
la calificacin de la medianera como comunidad caben diversas posturas. As, algunos
autores la califican de "una comunidad de utilizacin" que cabe dentro del marco de las
relaciones de vecindad o de "una comunidad funcional", pues la pared sirve de apoyo o
cerramiento a uno y otro fundo a la vez (Lacruz), o una comunidad especial o sui generis
dado que en numerosos preceptos se aparta de la tpica comunidad de bienes regulada en
los artculos 392 y siguientes del Cdigo Civil (Diez Picazo y Gutln). El Tribunal Supremo la
ha calificado como "una comunidad de utilizacin" (Sentencias de 6 de diciembre de
1985,21 de noviembre de 2006 y 13 de febrero de 2007).

III. Comunidad y sociedad de gananciales

De entre las varias teoras que han tratado de precisar la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales, una de ellas es la que la considera como una comunidad de tipo
germnico o en mano comn, que conlleva el que ninguno de los cnyuges pueda disponer,
como bienes privativos suyos, sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Esta es la
tesis aceptada por la Direccin General de los Registros y del Notariado y por el Tribunal
Supremo.
La D.G.R.N. se decant por esta tesis ya en las viejas resoluciones de 17 de noviembre
de 1917, 30 de junio de 1927 y 19 de octubre de 1927. Ms modernamente, en resolucin
de 20 de octubre de 1958, afirm que la sociedad de gananciales ''reviste durante el
matrimonio la forma de una comunidad especial, con las caractersticas de tipo germnico,
hasta el momento de la disolucin por muerte de uno de los cnyuges, ya que entonces, y
en tanto no se proceda a la liquidacin, cambia sus caractersticas por las de tipo romano y
su titularidad corresponde al cnyuge sobreviviente y a los herederos del difunto". Y en la de
2 de febrero de 1983 declara que "la sociedad de gananciales es una comunidad
germnica, por lo que los esposos no son dueos de la mitad de los bienes, sino que ambos
conjuntamente ostentan la titularidad del patrimonio ganancial, lo que supone la
inalienabilidad de la hipottica participacin que cada cnyuge tiene sobre cada bien
ganancial".
Posteriormente el Tribunal Supremo sigue insistiendo en esta lnea y considera a la
sociedad de gananciales como una comunidad de tipo germnico sin cuotas determinadas,
que a la disolucin del matrimonio se transforma en una comunidad formada por el cnyuge
suprstite y los herederos del finado, con participacin "pro indiviso" de la total masa
patrimonial ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que
slo se producir tras la liquidacin y adjudicacin (Sentencias de 25 de febrero de 1997 y
13 de junio de 1998).

IV. Comunidad hereditaria

Ha sido y sigue siendo ampliamente debatida la naturaleza jurdica de la comunidad
hereditaria que surge tras la muerte del causante y antes de practicarse la particin entre
los coherederos. Se ha defendido que se trata de una comunidad romana especial
(Chamorro); que se trata de una comunidad germnica (Garca Valdecasas, Campuzano);
que se trata de una institucin hbrida en la que no son totalmente extraas las notas de la
comunidad germnica, aunque en otros aspectos se parece ms al condominio romano
(Garca Granero); que se trata de una categora jurdica intermedia entre el condominio
ordinario y la persona jurdica (Jernimo Gonzlez); etc. Un estudio ms detenido se hace
en el Tema 129.

V. Comunidad y propiedad de los diferentes pisos de un edificio

Cuando los diferentes pisos o partes de un edificio susceptibles de aprovechamiento
independiente corresponden a varios propietarios, se ha planteado la cuestin de la
naturaleza jurdica de tal situacin. Si bien en algn momento se ha hablado de una forma
de comunidad, hoy tal posicin es rechazada dado que la situacin descrita no se aviene
con los principios de la comunidad, en especial, con la posibilidad del ejercicio de la accin
de divisin por cualquiera de los comuneros.

VI. Comunidad y montes vecinales en mano comn

La regulacin que hace la Ley de 11 de mayo de 1980 sobre los montes vecinales en
mano comn se aproxima a la nocin terica de la comunidad germnica dado que:
Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano comn a quienes
tengan en cada momento la condicin (administrativa) de vecinos del lugar.
Los montes vecinales (los escasos montes vecinales hoy existentes) son, por principio,
radicalmente indivisibles.
Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar
"su" participacin en el aprovechamiento de tales montes (artculos 1 y 2).

VII. Comunidad y propiedad dividida

Segn la generalidad de la doctrina, cabe hablar de propiedad dividida, o comunidad
"pro diviso", cuando sobre un mismo bien varias personas, en condicin de propietarios,
tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos del mismo.
As, por ejemplo, el arbolado pertenece a "A" y el suelo a "B"; el de siembra a "A y los
de hierbas, pastos y agostaderas a "B"; etc.
En tales supuestos, el contenido de la propiedad se presenta distribuido entre los
sujetos, de modo que cada uno de ellos tiene una parte de las facultades y pretensiones
contenidas en el dominio, pero sin que por esto aparezca uno como propietario y otro como
titular de un derecho limitado sobre una cosa ajena, sino que cada uno de los titulares est
limitado por el derecho del otro. Por tanto, el derecho de los dos propietarios no recae sobre
la totalidad de la cosa de forma que cada uno pueda gozar de ella y de sus productos en
proporcin a su respectiva cuota -ya que no existen porciones alcuotas en esta situacin-,
por lo cual esa figura resultante no puede calificarse de copropiedad, sino ms bien de
concurso o yuxtaposicin de derechos de propiedad distintos sobre una misma cosa
-terminologa francesa- o de propiedad dividida segn la tcnica germnica.
Vin. Comunidad funcional, organizada y permanente
La D.G.R.N. ha admitido la posibilidad de configuracin de los garajes como
comunidades especiales, dada la finalidad econmica de explotacin conjunta, de manera
que pueden configurarse en el ttulo constitutivo con exclusin del derecho de retracto y del
derecho a pedir la disolucin de la comunidad que caracteriza a toda copropiedad ordinaria
o por cuotas (Resolucin de 27 de mayo de 1983).

APROVECHAMIENTOS COMUNALES
Sea o no la propiedad comunal la forma de propiedad que primero se presenta en la
historia de los pueblos, es lo cierto que ha tenido gran arraigo en nuestro Derecho Histrico
y que, si bien las Leyes de sentido individualista iniciadas a finales del siglo XVIII (Leyes de
cerramiento de fincas, desvinculadoras y desamortizadoras) pretendieron acabar con ella,
han subsistido manifestaciones muy interesantes del aprovechamiento en comn de los
frutos de la tierra, amparados por el Derecho consuetudinario de muchas regiones,
especialmente las de montaa, que ha permitido que los vecinos de pueblos enteros
puedan vivir merced a esta forma de propiedad, perfectamente acomodada a sus
necesidades y a su ngulo visual.
Precisar su naturaleza no es tarea fcil. El Cdigo Civil habla indistintamente de
comunidad de pastos y servidumbre (artculo 600, prrafos Io y 2).
El Tribunal Supremo ha declarado que: El aprovechamiento de leas y pastos se ha
configurado como servidumbre o como comunidad (...). Hay que estar al ttulo constitutivo,
para decidir si se trata de una u otra (Sentencia de 7 de noviembre de 2006).
Tericamente y en principio es sencillsimo diferenciar el derecho real de servidumbre y
la comunidad de bienes. Ossorio Morales traza la diferenciacin de este modo: "La
comunidad de pastos en sentido propio -nos dice- tiene lugar cuando varios propietarios de
fincas rsticas utilizan en rgimen de comunidad los pastos de sus respectivos predios. La
verdadera servidumbre de pastos que, como las de lea, arbolados, etc., encaja en la
definicin del artculo 531, consiste en el derecho concedido a una o varias personas, o a
una comunidad, de utilizar en su provecho determinados productos o utilidades de un predio
ajeno.
Pero en la prctica se ofrecen casos de disfrute de pastos y aprovechamientos
forestales, en los que se hace difcil deslindar el campo de una y otra institucin.
En realidad, los disfrutes de que se trata pueden existir a ttulo de servidumbre o a ttulo
de condominio, y habr que atender, en cada caso concreto, al origen, carcter y extensin
de aqullos para resolver las dificultades que deriven de la afinidad de ambas figuras
jurdicas (Castn).
El C.C. regula esta figura distinguiendo la comunidad sobre los terrenos pblicos y sobre
terrenos privados:

I. Comunidad en terrenos pblicos

"La comunidad de pastos en terrenos pblicos, ya pertenezcan a los Municipios, ya al
Estado se regir por las leyes administrativas" (artculo 601).
Habrn de tenerse en cuenta entre otras, adems de la ya citada Ley de Montes
Vecinales en mano comn de 11 de mayo de 1980, las normas contenidas en el
Reglamento de Bienes de as Entidades Locales de 13 de junio de 1986.
II. Comunidad en terrenos privados
Es preciso distinguir si la comunidad est constituida entre vecinos de uno o ms
pueblos o entre propietarios determinados.
 1) La primera la restringe el C.C. en un doble aspecto: 1) prohibiendo su
constitucin en lo sucesivo (artculo 600); y 2) permitiendo liberarse de ella (conservando
su derecho sobre las dems) al que cerque su finca (artculo 602).
2) A la segunda no le pone obstculos y determina que puede establecerse
por voluntad de los interesados y que se rige por lo querido por quien la instituye, pero que
ha de constituirse sobre predios ciertos y determinados y no sobre una universalidad de
bienes (artculo 600).
Efectivamente el artculo 600 dispone que: "La comunidad de pastos slo podr
establecerse en lo sucesivo por concesin expresa de los propietarios, que resulte de
contrato o de ltima voluntad, y no a favor de una universalidad de individuos y sobre una
universalidad de bienes, sino a favor de determinados individuos y sobre predios tambin
ciertos y determinados. La servidumbre establecida conforme a este artculo se regir por el
ttulo de su institucin". Y el artculo 602 aade que: "Si entre los vecinos de uno o ms
puebles existiere comunidad de pastos, el propietario que cercare con tapia o seto una
finca, la har libre de la comunidad. Quedarn, sin embargo, subsistentes las dems
servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas. El propietario que cercare su
finca conservar su derecho a la comunidad de pastos en las otras fincas no cercadas".

Legitimacion activa
446 todo poseedor
tambin esta legitimado el heredero puede ejercitar las acciones ficcin jurdica que te la el
articulo 440
distincin entre posecion mediata e inmediata

Legitimacion pasiva contra el que siga las intrcuciones para ello

Usucapin relacionado intimanete con la poseci o prescripcin adquisitiva 1930 y siguientes

del CC

Hace que se extinga un derecho o una accin mas ligado a la idea de accino
Diferencia entre prescripcin y caducidad
Caducidad son plazos que no se interrumpen prescrpcion siempre es contra una persona y
a afavor de la otra persona

Por que se regula la pr

1930 CC en realacion con el 609

por la prescripcin se adquiere el dominio y los dems D reales, se adquiere tanto el
dominio como los D reales
dentro de los modos de adquirir

fundamento subjetivo tiene en cuenta la voluntad de a persona que va a perder ese D, para
determinar que otra persna va a terminar siendo propetario
este fundamento es subjetivo puesto que valdra con demostrar que esa no era la voluntad
el fundamento real de la usucapin es el fundamento objetivo
la apariencia jurdica yy la confianza en una situacion estable o continuada en el tiempo la
conveniendia de proeger la seguridad jurdica
apariencia y seguridad jurdica ese es el fundamento de la usucapin siempre que haya
transcurrido un tiempo considerable
usucapin va unida a posecion y tiempo

clasificacin
clases de usupacion no va a tomar en examen
prescripcin ordinaria y p extraordinaria : la diferencia es la buena fe y el justo titulo son dos
si tienen las dos los plazos se van a acortar la consecuencia son diferentes plazos en
ordinaria menos plazos que en la extraordinaria
distinto si son bienes muebles o inmuebles tienen plazos mas amplios los inmuebles

resuiqisitos para la usucapin

1, capaciad y legitimados para poder adquirir SUJETO 1931- 1934
2. objetvo lo podamos adquirir OBJETO1936 y 1956
3. posecion 1941 dueo, publica, pacificay no interrumpida 1943-1948
tiempo

del sujeto y objeto el CC diceel el art 1931 que pueden adquir bienes y derechos todas las
persoas por los dems medios legitimos

en un procedimiento declatativo a constatar que tu cumples con los requistos

1932 el aspecto pasivo o subjetivo todas las personas incluso las jurdicas pueden perder la
posecion

1934 en el tema de las herencias

Entre ne el comercio 1936 todas las cosas que estan en el comerdio de los hombres y que
sean poseibles

El art. 1271 CC solamente pueden ser onjeto de contrato las coasas que eten dentro los
hombres
1956 las cosas muebles huratadas o robadas no podrn ser al no haber articulo importante
prescritas por los que las hurtaron o robaron
si se pueden poseer pero no para terminar siendo propietario del D salvo que transcurra el
plazo de la ccion para reclamar

posecion 1941: la posecion tiene que ser

aet. 436 impsersion del concepto posesorio se presume si has adquirido en concepto de
dueo salvo que se pruebe

441 en ningn caso puede adquirirse violentamente no afecta a la posecion

no interrumpida tiene que ser continuada en el tiempo, seguida:

hay dos maneras

como se puede interrumpir esa prescripcin natural dejo de o civilmente cuando se cesa en
ella durante mas de un ao
1945 la interrupcin civil

mediacin arbitraje siempre que dentro de dos meses se presente la demanda de posecion
o
1948 tambien se interrumpe el plazo de prescripcin por reconocimiento expresa o tacito
verdadero propietario

tiempo: depende si es mueble o inmueble 1955 y siguientes

1959: