A evoluo histrica do Estado

Liberal ao Estado Democrtico

de Direito e sua relao com o
constitucionalismo dirigente

RICARDO QUARTIM DE MORAES

Smrio

1. Consideraes iniciais. 2. O Estado Liberal. 2.1. Da relao entre Direito

e Economia no Estado Liberal. 3. O Estado Social. 3.1. Do Direito no
Estado Social. 4. O Estado Democrtico de Direito. 4.1. Constituio,
Poltica e transformao social. 4.2. O que a Constituio Dirigente no .

1. Consideraes iniciais

Desde o fim do sculo XIX, Direito, Poltica e Constituio e sua

inter-relao so temas centrais nos debates entre juristas a respeito
das funes e escopo do Direito Constitucional, da natureza do Direito
Pblico e das funes dos representantes do povo, mormente a partir
da famosa controvrsia a respeito dos mtodos do Direito Pblico na
poca de Weimar.
Mesmo assim, muitos desses debates parecem reaparecer de tempos
em tempos como novidades sem passado. Estado mnimo, liberalismo, as
funes e tarefas do Estado na ordem social e o papel do setor econmico
privado na consecuo do bem comum so alguns poucos exemplos
mais recorrentes.
Todo regime poltico, com sua respectiva ordem constitucional,
Ricardo Quartim de fornecer uma resposta prpria a cada uma dessas questes, de acordo
Moraes, graduado
em Direito pela com as possibilidades do momento histrico. O fato de as especificidades
Universidade de do modelo constitucional atual receberem uma ateno maior do que as
So Paulo (USP),
procurador Federal em
experincias anteriores natural. Sem embargo, as lies do passado tm
So Paulo/SP. muito a contribuir com o presente e com a construo do futuro, princi-

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 palmente se levarmos em conta que nossa atual Constituio Federal no
se limita a prever garantias ou a desenhar as principais instituies estatais.
O futuro as metas do Estado e da sociedade so parte fundamental
de nossa Constituio, como demonstra seu artigo 3o. A marca do cons-
titucionalismo do final do sculo XX a esperana. E a esperana, por
sua prpria natureza, algo que se projeta para o futuro.
O anseio de mudana se faz sentir quanto maiores forem as injustias
do presente e do passado. O atual Estado Democrtico de Direito o re-
sultado de anseios passados, da esperana daqueles que nos precederam.
Ele foi formado a partir das tentativas de enfrentar as arbitrariedades e
desigualdades dos modelos pretritos de Estado e de dominao/legiti-
mao poltica.
Desse modo, compreender adequadamente o sistema estatal e cons-
titucional vigente exige o estudo dos sucessos e falhas dos sistemas pre-
cedentes. Todavia, a cincia do Direito Constitucional em parte infensa
a uma anlise que enquadre seu objeto de estudo como parte da histria.
A Constituio e a ordem jurdica por ela criada em certo momento
so inegavelmente parte da histria. Por isso, para bem compreender uma
Constituio ou um modelo constitucional, preciso conhecer aqueles
que o precederam. A inferncia natural de uma assertiva to bvia
que, na perspectiva histrica, Constituies so mutveis, como a prpria
essncia da histria (ZAGREBELSKY, 2011, p. 28).
Mas a pretenso imutabilidade de toda ordem constitucional no
pode admitir em seu seio a promessa histrica de mutabilidade. A no-
o de um poder constituinte originrio que rompe com o passado e
fixa os alicerces polticos da Nao para todo o sempre inconcilivel
com a insero da Constituio vigente nos movimentos da histria
(ZAGREBELSKY, 2011, p. 36). A cincia do Direito Constitucional tende
a ratificar tal pretenso imutabilidade dando pouca ateno evoluo
histrica de seu objeto de estudo.
As aspiraes de eternidade de um Estado ou Constituio no devem
servir como fundamento para que a cincia do Direito abra mo de um
cabedal to rico como a anlise da evoluo histrica de seu objeto de
estudo. A funo crtica da cincia do Direito to ou mais importante
do que sua funo descritiva.
Com base nessa premissa, propomo-nos a analisar o atual Estado
Democrtico de Direito sob o vis de sua formao a partir do movimen-
to histrico iniciado com o Estado Liberal que surgiu no sculo XVIII,
passando pelo Estado Social e as aspiraes democrticas do fim sculo
XIX e incio do sculo XX. Em seguida, passaremos ao estudo do Estado
Democrtico de Direito brasileiro como conformado pela Constituio
Federal de 1988.

270 Revista de Informao Legislativa

2. O Estado Liberal
O termo liberalismo padece de um alto
grau de polissemia, pois sua formao e matura-
o como doutrina econmica e ideologia social
se desenvolveu ao longo dos sculos XVII a XX.
Esse perodo de alta ebulio social, poltica e
econmica assistiu ao surgimento do Estado
Nao, ascenso da burguesia, ao surgimento
e predominncia do mercado como principal
instituio poltica e econmica e progressiva
internacionalizao da economia e do comrcio
(POLANYI, 1957, p. 163).
Em diferentes locais do globo, a doutrina
liberal deparou-se com problemas estruturais
diferentes, cuja soluo influenciou cada forma
especfica de liberalismo e levou formao de
diversas formas de pensar todas liberais, todas
compartilhando a mesma essncia liberal , mas
ao mesmo tempo diferentes em muitos aspectos
relevantes. Assim, at hoje o termo liberal tem
significados diferentes conforme o pas em que
pronunciado1 (MATTEUCI, 1983, p. 687).
No tentaremos aqui uma explicao dos
diversos significados do termo. Neste momento
nos importa apenas o liberalismo econmico
como doutrina que prega as virtudes de mer-
cado natural autorregulado contra os males
da interveno estatal e aquilo que Matteuci
(1983, p. 688) denomina liberalismo jurdico,
cujo foco est na concepo de um Estado que
garanta os direitos dos indivduos contra o uso
arbitrrio do poder pelos governantes. Este
ltimo significado seria o nico denominador
comum entre concepes to diferentes, pois
1
Eis alguns exemplos: na Inglaterra e na Alemanha,
liberalismo significa uma posio de centro, que mescla
conservadorismo e solidarismo. J nos Estados Unidos da
Amrica, liberalismo denota uma posio poltica que tende
esquerda, defendendo toda uma gama de liberdades civis.
Por outro lado, na Itlia o liberalismo serve para apontar
aquele grupo de pessoas que procura manter o Estado
completamente fora do domnio econmico.
o ncleo do liberalismo consistiria justamente
nessa esfera de proteo dada aos indivduos.
A Revoluo Francesa comumente asso-
ciada ao incio da predominncia do iderio
liberal e seu respectivo modelo de Estado, j que
ela formatou as linhas mestras da poltica e da
ideologia do sculo XIX, sendo a revoluo de
seu tempo (HOBSBAWN, 1979, p. 71).
relevante o fato de que a Revoluo Fran-
cesa foi levada a cabo principalmente pelas
partes mais baixas do Terceiro Estado, ou seja,
pelos camponeses pobres e ento aliados nas-
cente burguesia. No obstante, em um primeiro
momento, os resultados da Revoluo serviram
unicamente aos burgueses, ou seja, aos comer-
ciantes e aos proprietrios de terras que viam
no Estado de Polcia pr-revolucionrio uma
restrio completamente engessante da mxima
realizao de seus interesses.
Realizada a Revoluo, os burgueses cui-
daram para que seus efeitos se restringissem
a satisfazer seus anseios, mas no fossem a
ponto de realizar o tipo de justia social alme-
jado pelo campesinato e pelos sans-culottes. As
promessas que a sociedade liberal lhes havia
feito de segurana, legalidade e solidariedade
no se concretizaram2 e, j na primeira metade
do sculo XIX, a pauperizao das massas era
notvel (COMPARATO, 2001, p. 51).
2.1. Da relao entre Direito e Economia no
Estado Liberal
A nova ordem inaugurada pelo Estado
Liberal tem como aspecto central um mercado
natural no qual a pauta de atuao de todos os
participantes a realizao de seus interesses
2
J em 14 de junho de 1791, a Lei Le Chapelier probe
a existncia de sindicatos, as greves e manifestaes de
trabalhadores, tudo sob o declarado propsito de proteger
a livre empresa e a iniciativa privada (art. 4o). As penas
podiam chegar morte.
Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 271
 individuais sem amarras, em substituio a um mercado artificial, prenhe
de restries sobre a produo (corporaes de ofcio) e calcado pela
insegurana gerada pelo poder incontrastvel do soberano (MOREIRA,
1973, p. 74).
O Direito foi posto disposio da liberalizao econmica por in-
termdio da criao de institutos como o negcio jurdico e o contrato
e da consequente elevao da liberdade contratual a axioma central do
ordenamento (GOMES, 2000, p. 6). A igualdade estritamente formal
das partes asseguraria o equilbrio entre os contratantes; o contrato de
trabalho era regido exclusivamente pela vontade das partes, sem as li-
mitaes das corporaes de ofcio ou os laos feudais de mtuo auxlio
e subservincia.
O mercado natural se caracteriza pela ampla absteno do Direito (no
plano ideal, pelo menos) em regular a economia. claro que o Direito
regulava os contratos e a propriedade, mas no enquanto institutos econmi-
cos. A propriedade e o contrato so os institutos jurdicos bsicos da nova
sociedade e refletem sua ordem natural. Categorias econmicas como
empresrio, empregado, concorrncia e trabalho so desconhecidas
do Direito. As disposies do Direito Civil a respeito dos contratos valem
para quaisquer ajustes, independentemente de sua natureza.
Assim, a economia jogada para fora do direito (MOREIRA, 1973,
p. 75), eis que as instituies jurdicas de cunho econmico no eram
reconhecidas como tais. Elas integravam o mbito do Direito Privado,
eram diludas nas relaes entre os particulares.
As limitaes ao poder do soberano impostas pelo modelo de Esta-
do Liberal so um ponto fundamental de sua natureza. Tais limitaes
constituem o objetivo primeiro do movimento que culminou no Estado
Liberal, pois a corrente ideolgica que ao fim prevaleceu no seio da
Revoluo Francesa3 objetivava a criao de um mercado autorregulado
imune a interferncias estatais de qualquer gnero.
Desse modo, por meio da concepo de lei geral e abstrata portadora
de uma igualdade estritamente formal e do abstencionismo econmico, o
Estado Liberal atribuiu segurana jurdica s trocas mercantis, criou um
mercado de trabalho repleto de mo de obra barata (POLANYI, 1957,
p. 73) e assegurou iniciativa privada a realizao de qualquer atividade
potencialmente lucrativa.
Dada essa caracterstica abstencionista, qualquer ao do Estado
Liberal se baseava na seguinte premissa: s legtima a ao estatal

3
Referimo-nos corrente que prevaleceu no bojo da Revoluo Francesa a partir da
Reao Termidoriana e da fase do Diretrio (1795-1799) e que perdura durante o perodo
bonapartista e mesmo aps a Restaurao Bourbon (1815).

272 Revista de Informao Legislativa

absolutamente necessria e esse critrio de ne-
cessariedade somente se perfaz quando a ao
estatal vise a preservar a segurana individual
dos cidados (SANTOS, 1988, p. 19).
Levando em considerao que a Revoluo
Francesa, passo mais importante para a conso-
lidao desse modelo estatal, foi idealizada e
realizada em prol da burguesia, parece seguro
concluir que o Estado Liberal um Estado
Burgus (MIRANDA, 1997, p. 87). Temos,
portanto, na feliz expresso de Carl Schmitt
(1934, p. 145), um Estado Burgus de Direito
cuja Constituio corresponde aos ideais do
individualismo da burguesia e contm em seu
bojo uma escolha pela liberdade. Mas note-se:
pela liberdade burguesa. Ou seja: pela liberdade
contratual, pela liberdade de propriedade, de
comrcio e de indstria.
Dessa liberdade burguesa Carl Schmitt
(1934, p. 147) aponta duas consequncias bsi-
cas presentes em todas as constituies liberais.
So elas: (i) o princpio da distribuio, segundo
o qual a liberdade do indivduo um dado an-
terior ao Estado, e, em princpio, ilimitada (ao
revs, o poder do Estado de invadir a esfera de
liberdades individuais est, em princpio, limi-
tado direitos fundamentais de liberdade); e
(ii) o princpio da organizao, cuja finalidade
pr em prtica o princpio da distribuio, de doutrinas socialistas. As crticas ao liberalismo
modo que o poder do Estado se divida em feixes
de competncia atribudos a rgos diferentes
(separao de poderes).
O Estado Burgus de Direito se caracteriza
por uma ideologia de manuteno do status
quo, de averso mudana. Sua finalidade
sua prpria autoconteno, excetuadas apenas
as hipteses de ameaa segurana individual.
Qualquer ao poltica transformadora se en-
contra automaticamente fora desse espectro e,
assim, fora do campo de legalidade.
Essa forma de Estado de Direito permite,
como intuitivo, que um sem nmero de ini-
quidades se perpetuem sob a gide da lei. o
domnio daquela majestosa igualdade das leis,
que probe tanto o rico como o pobre de dormir
sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar
po e permite que ambos se hospedem no Ritz,
de que falou Anatole France (1906, p. 118).
Em termos abrangentes, essa perspectiva
que nortear a existncia do Estado Liberal
durante todo o sculo XIX, principalmente du-
rante seu apogeu ps-1848, momento em que a
quantidade de riquezas produzidas possibilitou
algumas concesses sociais que acalmaram as
massas (HOBSBAWN, 1982).
Esse perodo de pice perdurar por mais
meio sculo e s entrar em declnio a partir
de 1880, juntamente com o ocaso dessa fase
do capitalismo. O esprito liberal vai ser forte-
mente abalado pela Primeira Guerra Mundial,
momento em que j comea a existir uma forte
tendncia ao Estado do Bem-Estar (LASKI,
1973, p. 172) e no mais ser possvel falar em
um Estado Liberal nos moldes acima descritos.
3. O Estado Social
At a Primeira Guerra Mundial, o esprito
europeu foi dominado pelo liberalismo, com a
exceo dos adeptos do marxismo e de outras
se centravam na percepo de que ele acabava
por garantir burguesia um domnio quase total
dos bens de produo e das riquezas em geral,
ao mesmo tempo em que deixava o proletaria-
do com o mnimo necessrio para uma magra
subsistncia (LASKI, 1973, p. 172).
O abandono do liberalismo dogmtico se
deve tanto a uma transformao da estrutura
econmica (MOREIRA, 1973, p.81), notada-
mente por meio do crescimento da dimenso
das empresas que remonta ao processo de
concentrao do capital e ao progresso tcnico
como a uma mudana na estrutura social, pois
Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 273
as massas passavam a reivindicar com ardor
direitos trabalhistas, previdencirios e sociais
em geral (BONAVIDES, 2007, p. 186).
A mudana da estrutura econmica foi
acompanhada de perto por uma mudana nos
instrumentos jurdicos. Evidentemente que os
antigos instrumentos jurdicos a propriedade
individual e o contrato no mais serviam para
lidar com as novas situaes econmico-sociais.
Assim, a propriedade individual dos meios
de produo d lugar sociedade por aes e a e 1889 podem ser consideradas a primeira
liberdade contratual limitada, principalmente
no que toca ao contrato de trabalho.
A total liberdade de contrato e de proprieda-
de ento vigente havia engendrado uma fase de
capitalismo monopolista. Nesse momento, em
fins do sculo XIX, surge nos Estados Unidos a
legislao antitruste, que probe os acordos de
domnio de mercado numa tentativa de tentar
manter o modelo natural de mercado propug-
nado pelo liberalismo clssico. Inegvel que tal
legislao um reconhecimento de que a ordem
econmica do Estado Liberal no era, ao fim e
ao cabo, naturalmente autorregulvel.
Foi justamente essa tentativa de manter o
modelo liberal que acabou por se tornar um dos
principais fatores de sua superao. A admisso
da necessidade de interveno/regulao da
economia pelo Estado ampliou os contornos da
ordem liberal e deu margem, em um momento
de ruptura, passagem para um modelo de Es-
tado que intervm na ordem social e econmica.
A crise do modelo liberal foi engendrada dentro
dele e, pior, foi uma tentativa de perpetu-lo.
Ao mesmo tempo, o fortalecimento das
organizaes operrias elevou a questo dos
direitos sociais categoria de condicionante da
plena participao poltica dos vrios segmentos
da sociedade (REGONINI, 1983, p. 416).
At agora traamos um perfil sobre a mu-
dana do paradigma liberal para o intervencio-
nista, mas isso no explica a passagem do Estado
274 Revista de Informao Legislativa
Liberal Burgus para o Estado Social, e, dentro
da polissemia desse termo (Estado Social),
para o Estado do Bem-Estar Social.
No nos escapa que anteriormente de-
sestruturao do modelo liberal clssico de
mercado, j existiam, no sculo XVIII, alguns
esboos de assistencialismo estatal como, por
exemplo, na ustria, na Alemanha, na Rssia,
na Espanha e na Inglaterra.
As leis aprovadas na Alemanha entre 1883
interveno orgnica do Estado em prol do
proletariado, ao instituir um seguro obrigatrio
contra os infortnios do trabalho (REGONINI,
1983, p. 416). Seu objetivo era apaziguar as
tenses sociais provenientes da classe traba-
lhadora e impedir um maior desenvolvimento
dos movimentos socialistas j fortalecidos pela
crise industrial (MARTINS, 2002, p. 29). Essas
medidas assistencialistas, no entanto, tm mais
um carter de cooptao por parte de uma elite
interessada em tirar a ateno do povo das
mazelas sociais existentes do que so um novo
modo de enxergar as relaes entre sociedade
e Estado. Muito valiosa, por sua fora, a lio
de Laski (1973, p. 186):
Pois, como tentei aqui demonstrar, os
liberais das pocas anteriores Revoluo
Francesa tinham apenas uma teoria nega-
tiva do Estado; para eles, por razes muito
compreensveis, era de uma tirania que pro-
curavam escapar. Aps sua vitria, viram-na
como um meio para proteger-se da invaso
de baixo ou como, um pouco mais tarde,
uma tcnica para distribuir concesses tais
queles que desafiavam sua supremacia que
os habilitassem a mant-la inalterada em seus
princpios gerais. Assim, s exigncias de jus-
tia responderam com a oferta de caridade.
A expresso Estado Social, assim como a
expresso Estado Liberal, possui um carter
semanticamente aberto. Desde a Alemanha
nazista, passando pela Frana da Quarta Rep-
blica ao Brasil ps-Revoluo de 1930, temos,
em todos os casos, Estados aos quais foi dada
a alcunha de social; demonstrao de que
tal expresso pode ser aplicada a Estados com
regimes polticos bastante diferentes, desde a
democracia ao nacional-socialismo.
Inobstante, o nazismo, o fascismo e outras
expresses de conservadorismo social opostos
ideia de igualdade material (DAVIES; LYNCH,
2002, p. 126) no poderiam estar mais distantes
do conceito de Estado Social que sucedeu ao
liberalismo e que est na raiz do Estado Demo-
crtico de Direito.
O Estado Social nascido no sculo XX
como consequncia do clamor das massas e
dos desafios econmicos postos a seu cargo
o Estado Social Material, aquele modelo de
Estado historicamente determinado pelo fim da
Segunda Guerra Mundial e que veio superar o
neutralismo e o formalismo do Estado Liberal.
O adjetivo social, dessa maneira, refere-se
correo do individualismo clssico liberal
pela afirmao dos chamados direitos sociais e
realizao de objetivos de justia social (SILVA,
1999, p. 119).
Que no existam iluses, no entanto. A
concesso de direitos sociais massa da po-
pulao que acabamos de analisar foi o preo
da pacificao social necessria ao retorno do
funcionamento tranquilo do mercado (GRAU,
2002, p. 28). Sua constitucionalizao insin-
cera mediante normas desprovidas de valor,
programticas, nada mais foi do que um canto
de sereias a atrair uma enorme massa de ma-
rinheiros.
3.1. Do Direito no Estado Social
O advento da guerra de 1914-1918 impe ao
Estado a utilizao de todo um arsenal jurdico
para dirigir a economia de modo a satisfazer
suas necessidades blicas. Surge ento um m-
todo e ramo do Direito (BERCOVICI, 2009)
que abrange o conjunto das tcnicas jurdicas
de que lana mo o Estado contemporneo na
realizao de sua poltica econmica (COMPA-
RATO, 2011, p. 22). o nascimento do Direito
Econmico.
De fato, a Primeira Guerra Mundial deman-
dou um enorme planejamento da economia,
assim como uma enorme mobilizao de mo
de obra. Tal necessidade sbita de um vasto
contingente de mo de obra fortaleceu o poder
do trabalhismo organizado, como bem esclarece
Hobsbawn (1997, p. 51).
At esse momento histrico, a guerra no
era um fenmeno que necessitava da completa
e quase exclusiva ateno do Estado. Era algo
secundrio, relegado a certas classes sociais
de tradio blica. Com a ecloso da Primeira
Guerra Mundial, todas as funes do Estado se
voltam guerra, de modo que toda a sociedade
tambm se vira para esse mister. O surgimento
de uma economia de guerra foi consequncia
natural, j que a vitria dependia em grande
parte da produo de ao, das usinas e outros
fatores de produo que, doravante, precisavam
ser dirigidos a um objetivo previamente estabe-
lecido pelo Estado, objetivo esse que mobilizava
a sociedade como um todo (COMPARATO,
2011, p. 15). As guerras do sculo XX so, nesse
sentido, guerras de massa, visto que consumi-
ram e destruram quantidades at ento inima-
ginveis de bens (HOBSBAWN, 1997, p. 51).
Ora, como iria o Estado dirigir todos estes
fatores de produo a um nico e singular ob-
jetivo seno por meio de novos instrumentos
jurdicos que jamais poderiam coerentemente
pertencer ordem econmica liberal, ou me-
lhor, ao Estado Liberal neutro e impassvel?
Vital Moreira (1973, p. 88) aduz que na or-
dem liberal o Direito para nas portas da fbrica,
tudo que se passa l dentro no lhe concerne.
Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 275
No mais esse o caso. O Direito no s entra
na fbrica, como se insere em todas as relaes
que l ocorrem: a relao entre empregador e
empregados, a relao dos empregados entre si
(Direito Sindical), assim como as relaes de
organizao e administrao da empresa e as
relaes entre empresas.
Por bvio e despiciendo que parea diz-lo,
por trs dessa simplicidade jaz uma enorme
fonte de complexidades, pois o Estado de Bem-
-Estar surge como uma nova adaptao do
capitalismo sociedade e, assim sendo, surge
como uma necessidade do capital, que no mais
podia sobreviver dentro do esquema de outrora.
A extenso das funes do Estado exi-
gncia do processo de acumulao do capital
(GRAU, 2002, p. 21), mas tal extenso no se
limita unicamente a garantir o desenvolvimento
econmico, porque a ela se adiciona o requisito
do desenvolvimento social. Por mais insinceras
que as promessas inseridas nos textos consti-
tucionais na forma de normas programticas
tenham sido, o progresso no s do Estado
Social como do atual Estado Democrtico de
Direito repousa largamente na efetivao de tais
promessas centradas na promoo democrtica
da igualdade material. A isso remontam os de-
bates doutrinrios a respeito da aplicabilidade
e efetividade das normas constitucionais, das
polticas pblicas, da reserva do possvel, do
ativismo judicial e da separao de poderes.
Snia Miriam Draibe (1989, p. 25) aponta
trs modelos ou padres de Estado de Bem-
-Estar: (i) o modelo residual, no qual a poltica
social intervm ex-post, quando os meios na-
turais de auferio de renda para satisfao
das necessidades falham; (ii) o modelo meri-
tocrtico-particularista, baseado na premissa
de que todos devem estar aptos a prover suas
prprias necessidades, por seu prprio mrito
(neste modelo a poltica social intervm apenas
para corrigir as aes do mercado, de modo
276 Revista de Informao Legislativa
que o sistema de bem-estar simplesmente
complementar s instituies econmicas); e
(iii) o modelo institucional redistributivo, no
qual o sistema de bem-estar parte integrante
da sociedade e volta-se distribuio de bens
extramercado, garantindo a todos acesso a
esses bens nos critrios mais universalistas.
Evidente que os modelos de Estado acima
descritos representam tipos ideais. No neces-
sariamente existem em seu estado conceitual
puro. Pelo contrrio, a multifacetada realidade
cisma em se distanciar dos modelos ideais e nos
apresentar hipteses que contm caractersticas
de mais de um tipo ou modelo.
No Brasil, por exemplo, a Previdncia Social
se amolda ao modelo meritocrtico-particula-
rista j que somente os contribuintes do sistema
tm acesso a benefcios previdencirios (art. 201,
caput, da Constituio Federal e arts. 10 a 16 da
Lei 8.213/91). Isso significa que apenas aqueles
indivduos inseridos no mercado de trabalho
faro jus a benefcios previdencirios e apenas
em situaes ou eventos nos quais o mercado
no mais lhes garanta a subsistncia (incisos I a
V do art. 201 da Constituio Federal).
Por outro lado, a assistncia social prestada
a quem dela necessitar independentemente de
contribuio (art. 203 da Constituio Federal,
notadamente seu inciso V). Porm, a assistncia
atua apenas enquanto o indivduo no possuir
meios de prover a prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia (arts. 20, caput,
e 21, caput, da Lei 8.742/93). Trata-se de uma
poltica emergencial, no redistributiva. Por
isso representa uma manifestao do modelo
residual de Estado de Bem-Estar.
Por fim, servios pblicos marcados pela
universalidade e pela gratuidade como nota
caracterstica, como a sade (art. 196 da Cons-
tituio Federal) e a educao (arts. 208 e 213,
1o, da Constituio Federal), pertencem ao
campo institucional-redistributivo.
 O moderno Estado Social no abandonou as conquistas do Estado Li-
beral diante do arbtrio que motivou a Revoluo Francesa. Neste sentido
pode-se falar em um Estado Social de Direito4 como uma segunda fase do
constitucionalismo moderno, que incorpora a primeira e a ela adiciona
um componente social. Dentro desse esquema, o cerne da questo
articular os direitos e liberdades individuais com os direitos sociais, de
modo a articular igualdade jurdica ( partida) com igualdade social
( chegada) e segurana jurdica com segurana social (MIRANDA,
1997, p. 96).

4. O Estado Democrtico de Direito

O Estado Democrtico de Direito deve ser apreciado dentro do espec-

tro da evoluo do Estado Liberal ao Estado Social e adiante. Ao longo
de tal evoluo, alguns componentes passaram a integrar o conceito de
Estado e outros foram eliminados. Exatamente por isso no possvel
entender o Estado Democrtico de Direito simplesmente como uma
soma de partes de outros modelos j existentes. Cada modelo de Estado,
assim como cada perodo histrico, o resultado das transformaes que
o precederam e de suas antteses atuais.
Especificamente quanto ao Estado Democrtico de Direito, h um
elemento novo que amarra todos os outros em uma unidade conceitual,
um elemento revolucionrio de transformao do status quo (SILVA,
1999, p. 123).
Contudo, parte da doutrina nacional no enxerga nenhuma inovao
no conceito de Estado Democrtico de Direito. Jos Cretella Jnior (1990,
p. 135), por exemplo, entende que tal conceito pleonstico e redundante,
pois o princpio da legalidade estaria na essncia da democracia.
Tal linha de argumentao vlida em uma perspectiva puramente
conceitual, mas no o se levarmos em considerao a perspectiva
histrica. O Estado de Direito Liberal, com toda a carga ideolgica a
ele subjacente, no capaz e nunca teve a finalidade de abordar as desi-
gualdades sociais que marcam nossa sociedade atual e cuja erradicao
constitui uma das principais tarefas do Estado Democrtico de Direito
(arts. 1o e 3o da Constituio Federal).
certo que afirmar a incluso da democracia e da soberania popular
no conceito de Estado de Direito tambm prestigiar a perspectiva hist-
rica, pois os conceitos de imprio da lei e democracia desenvolveram-se
juntos. Sua coexistncia na maioria dos Estados Modernos levou Celso

4
Tal termo foi cunhado por Hermann Heller em 1930.

Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 277

Ribeiro Bastos (1990, p. 419) a perguntar se
Estado de Direito e Estado Democrtico no
designam coisas idnticas.
A nosso ver a resposta negativa. Tais
conceitos no so incindveis e podem existir
separadamente (SILVA, 1999, p. 121). O libe-
ralismo se preocupa com a extenso do poder
governamental, e a democracia com quem o
detm (WOLKMER, 1989, p. 95). Fundado
justamente na possibilidade de separao entre
esses dois conceitos, h um conhecido cisma
na cultura jurdica norte-americana entre os
constitucionalistas e os democratas. Os pri-
meiros preconizam um Estado juridicamente
constitudo em que os poderes so regidos e
limitados por lei; j os democratas pugnam por
um Estado constitucional dinamizado pela de-
mocracia popular (CANOTILHO, 1998, p. 94).
Na verdade, existem duas concepes di-
versas sobre o Estado de Direito; a dos lgico-
-formalistas e a dos que buscam a investigao
de seu contedo (FERREIRA, 1989, p. 32).
Para os lgico-formalistas, Estado de Direito
todo aquele que se submeta ao imprio da
lei. J para os segundos, Estado de Direito o
Estado oriundo das conquistas do liberalismo.
O Estado centrado na limitao do poder pela
lei, a expresso perfeita da vontade geral do
povo. J expusemos nossa concepo sobre o
Estado Liberal de Direito e nela notamos que
sua criao e toda a sua teleologia so de limi-
tao do poder estatal em favor da liberdade e
segurana necessrias para o florescimento do
capitalismo moderno (GRAU, 2002, p. 119). A
democracia no um componente necessrio
do desenvolvimento do capitalismo, como bem
demonstrou o perodo ditatorial pelo qual pas-
sou nosso Pas de 1964 a 1985.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior
(1989, p. 54), o Estado Democrtico de Di-
reito uma juno do Estado Liberal com o
Estado Social, pois a passagem do primeiro ao
278 Revista de Informao Legislativa
segundo modelo de Estado, bastante ntida na
histria constitucional brasileira, no implicou
a excluso do segundo pelo primeiro, mas em
sua transformao naquilo que a Constituio
denomina Estado Democrtico de Direito.
Por outro lado, o referido autor aponta as
dificuldades inerentes compatibilizao de
dois modelos de Estado to diferentes; o Estado
de Direito, que tem em seu cerne, acima de tudo,
restries e proibies atuao estatal como
forma de manter a liberdade dos indivduos,
e, noutra mo, o Estado Social, cuja essncia
requer funes distributivas e desconhece o
dualismo entre Estado e Sociedade. Essa opo-
sio pode levar o poder estatal a extravasar os
limites to bem postos pelo Estado de Direito.
Destarte, o grande desafio do Estado De-
mocrtico de Direito seria impedir que as suas
funes sociais se transformem em funes de
dominao, em vista do poderio que atribuem
mquina estatal. Reprimidas tais funes de
dominao estatal, teramos no Estado Demo-
crtico de Direito tanto a liberdade negativa
como a liberdade positiva, marcada pela exten-
so dos direitos polticos, sociais, econmicos
e culturais.
Por isso o Estado Democrtico de Direito
algo de novo. Esse conceito retirado do artigo
2o da Constituio Portuguesa de 1976 inaugura
um novo paradigma em nosso Direito Consti-
tucional e em nosso Direito Pblico como um
todo. Decerto que tal paradigma no prescinde
de tudo o que foi previamente formulado, mas
no corresponde apenas a uma mecnica juno
de duas partes anteriormente isoladas.
A inovao trazida pelo conceito de Estado
Democrtico de Direito consiste precisamente
em pautar sua atuao pela insero da lei
fundamental do Estado Democrtico nas estra-
tgias de justia poltica (CANOTILHO, 2001,
p. 459). Ao faz-lo, incita a tomada de funes
distributivas por parte do Estado ao mesmo
tempo em que limita suas possibilidades de
poder pelos cnones do Estado de Direito e da
democracia.
Jos Afonso da Silva (1999, p. 123) traduz
com muita preciso a novel unio que recebeu
o signo de Estado Democrtico de Direito:
A configurao do Estado Democrtico de
Direito no significa apenas unir formal-
mente os conceitos de Estado Democrtico
e Estado de Direito. Consiste, na verdade,
na criao de um conceito novo, que leva
em conta os conceitos dos elementos com-
ponentes, mas os supera na medida em que
incorpora um componente revolucionrio
de transformao do status quo.
A peculiaridade do Estado Democrtico de
Direito sua vocao a superar a atual contradi-
o do Estado contemporneo que ou preser-
va a todo o custo a liberdade dos indivduos ou,
em alguns casos, cresce desproporcionalmente
ao concentrar os poderes necessrios para
realizar a tarefa de distribuio das prestaes
materiais necessrias vida digna do indivduo.
Nesses termos que vai a assertiva de que o
Estado Democrtico de Direito submete-se
ao imprio da lei, mas da lei que assegura o
princpio da igualdade no somente diante da
generalidade de seus preceitos como tambm
diante das desigualdades sociais existentes.
Uma tarefa tal implica realizar transformaes
sociais, alterar o status quo.
Para melhor precisar esse elemento inova-
dor, de extrema importncia aprofundar o
conceito de lei no Estado Democrtico de Direi-
to. Canotilho (2001, p. 243) afirma que a lei, no
estado de direito Democrtico-Constitucional,
no um acto livre dentro da constituio; um
acto, positiva e negativamente, determinado
pela lei fundamental.
Essa concluso parte de uma crtica apli-
cao da chamada teoria dos limites ao Direito
Constitucional. Tal teoria foi desenvolvida
especificamente para o Direito Administrativo
e postula ser a lei um limite externo atividade
estatal. No espectro da lei, a Administrao teria
uma ampla liberdade dentro de sua atividade
discricionria. Posta nesses termos, a teoria
dos limites seria inaceitvel como fundamento
analtico ao estudo do Direito Constitucional
e suas normas.
Por outro lado, seria procedente se signi-
ficasse que a administrao, mesmo positiva-
mente vinculada lei, teria, dentro de sua esfera
de discricionariedade, a escolha entre diversas
formas de comportamento que realizariam
igualmente o preceito legal.
Transpondo isso para a seara da relao
entre lei e Constituio, chegamos concluso
de que, apesar de ser certo que a lei no um
simples ato de execuo da Constituio (ao
contrrio dos atos administrativos que so mera
explicitao ou regulamentao da lei), a ltima
est, por meio de determinantes heternomas,
materialmente vinculada Constituio.
Nossa Constituio Federal impe no s
limites negativos lei, mas tambm diretivas
positivas. A lei no mais um ato livre em
seus fins. O legislador no pode mais alcanar
quaisquer fins por meio da lei, mas somente
aqueles fins estabelecidos pela Constituio. A
qualificao dos interesses pblicos no mais
tarefa relegada unicamente discricionariedade
do legislador, mas materialmente determinada
pela Constituio, variando o nvel de vincu-
lao do legislador conforme uma topologia
dos interesses pblicos encontrada dentro da
prpria Constituio. nesse sentido que a
Constituio dirige a lei e a atuao estatal, da
ser classificada como uma Constituio Diri-
gente (ver, especialmente, o artigo 3o de nossa
Constituio Federal).
Nesse sentido o Estado Democrtico de Di-
reito brasileiro Estado Democrtico de Direito
enquanto conformado por uma Constituio
Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 279
Dirigente, pois esta Constituio Dirigente nico elemento relevante. A conscincia po-
que, ao vincular materialmente o legislador, ltica da necessidade de mudana, a atuao e
impe a transformao do status quo. Referida manifestao da sociedade e o funcionamento
transformao se opera pela vinculao no s correto dos canais de representao poltica e
do legislador, mas de todo o conjunto da admi- de todo o conjunto da administrao pblica
nistrao aos preceitos programtico-diretivos so igualmente fundamentais. Seria fetichismo
da Constituio do Estado Democrtico de Di- sustentar o contrrio.
reito, que, em sua totalidade, formam um direito Vista sob esse aspecto, Constituio
antecipador da mudana social (CANOTILHO, Dirigente adiciona-se mais um elemento ca-
2001, p. 456). racterizador: uma filosofia de ao, ou seja, um
A Constituio brasileira de 1988 fruto acionalismo que se dirige produo, reprodu-
da queda de um regime ditatorial e traduz a o e alterao da sociedade (CANOTILHO,
tomada de conscincia e os desejos da maioria 2001, p. 458). Essa pragmtica de transformao
excluda da populao por profundas mudanas presente na nossa Constituio configura aquilo
sociais traduzidas nas narrativas constitucionais que se si denominar clusula de transforma-
emancipatrias das normas programticas e o. Justamente porque a filosofia de ao deve
em sua fora de transformao da sociedade permear as expectativas da sociedades e o ethos
(CANOTILHO, 2001, p. xiii). Sua natureza de seus representantes, ela assume uma feio
est em flagrante contraposio progra- inequivocamente democrtica.
maticidade conservadora-corporativista das Nosso ordenamento constitucional no con-
constituies brasileiras de 1946 e 1967, motivo sagrou expressamente uma clusula tal, mas a
pelo qual se pode afirmar que a legitimidade da inseriu no sistema constitucional tomado como
Constituio do Brasil deriva em parte de seu um todo. Explicitando o que acabou de ser dito:
carter dirigente, pois nasceu de uma esperana a Constituio, como um todo nico, move-se
(FERRAZ JUNIOR, 1989, p. 57). Uma esperan- em direo mudana social por meio dessa
a por mudana. prtica de ao transformadora que, em ltima
anlise, remete-se ao nvel de legitimidade da
4.1. Constituio, poltica e transformao Constituio perante a sociedade (GRAU, 2002,
social p. 258).
A filosofia de ao remete-se ao nvel de
A despeito de tudo o que j foi dito, a Cons- legitimidade constitucional porque a Constitui-
tituio por si s no tem o condo de efetuar o, ao contrrio das normas infraconstitucio-
mudana social e de erradicar a pobreza. O nais, no tem um nvel de validade. Validade
fenmeno da mudana social est intrinseca- um conceito que pressupe sempre um carter
mente relacionado s foras sociais e aos grupos relacional, uma referncia a uma norma su-
de poder presentes na sociedade e necessita da perior que lhe confere validade, na conhecida
ao e vontade desta ltima e de seus represen- pirmide normativa kelseniana. A Constituio,
tantes para se concretizar. como norma pice, no vlida ou invlida,
A Constituio um elemento necess- mas legtima ou ilegtima (FERRAZ JUNIOR,
rio e de soberba importncia no processo 1989, p. 20).
de superao das desigualdades sociais e do A medida de legitimidade da Constituio
subdesenvolvimento econmico, mas no o brasileira a prtica de todos os agentes que a

280 Revista de Informao Legislativa

ela se submetem e sua adstrio aos fins maiores da Repblica. Nossa
Constituio ser legtima perante a sociedade caso sua narrativa progra-
mtica molde a Constituio real a Constituio como praticada no
judicirio, no executivo e no legislativo, sob a influncia de todas as foras
sociais existentes - e no apenas a Constituio folha de papel de que falava
Lassale (2001). Essa prtica revela o esprito e o futuro da Constituio.
Partindo do pressuposto de que essa filosofia de ao presente na
Constituio Dirigente brasileira a matriz de sua legitimao social, sua
concretizao reclama que as foras sociais, o arcabouo institucional,
poltico e ideolgico, estejam voltadas para a realizao dos fins estabe-
lecidos na Constituio. Em outras palavras, necessrio que as foras
sociais, a sociedade como um todo, faam um esforo de correspondncia
configurao do futuro positivada no dever-ser constitucional.
A Constituio, por si prpria, no consegue realizar nada. Mas pode
impor tarefas (v.g. arts. 3o, 6o, 170 e 219 da Constituio Federal) cuja rea-
lizao depende de um ato de vontade dos encarregados de concretiz-la,
impulsionados pelos anseios legtimos de toda a sociedade. A vontade de
Constituio (HESSE, 1991, p. 19) h de ser ativa e universal.
A relao entre Constituio e sociedade , nesse sentido, dialtica e
retro-alimentativa, pois ambas se influenciam mutuamente ao mesmo
tempo em que se moldam uma outra.
Vianna e Carvalho (2000, p. 133) inserem-se nessa mesma linha ao
afirmar que o mecanismo de base do Estado democrtico de direito
reside na dialtica dos procedimentos, cuja animao supe uma ci-
dadania ativa, capaz de estabelecer nexos livres com a esfera pblica.
Com efeito, o Estado Democrtico de Direito urge ser constantemente
acionado e engatilhado pela sociedade para que a filosofia de ao de que
est imbudo possa realizar-se em conformidade com os anseios sociais.

4.2. O que a Constituio dirigente no

O conceito de Constituio Dirigente, tomado por si s, no deve

ser equiparado ideologia socialista. Uma Constituio Dirigente pode
definir os mais diversos fins, sejam eles de cunho socialista, capitalista
ou at fascista. Por isso no se deve cometer o descuido de transpor dois
planos diferentes, o da Constituio Dirigente e o da ideologia consti-
tucional, esta ltima retirada do conjunto dos princpios, fins e normas
programticas que caracterizam uma determinada Constituio.
O Estado Democrtico de Direito como conformado pela Carta de
1988 e seu elemento de transformao do status quo a fonte da imposio
de maior igualdade e desenvolvimento social, no a Constituio Dirigente
isoladamente. No particular caso do Brasil, a legitimidade da Constitui-

Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 281

o deriva do fato de ser ela uma Constituio
Dirigente cujos fins positivamente plasmados
denotam uma ideologia, vinculante para o intr-
prete (GRAU, 2002, p. 208), de mudana social.
Porm, tal juno de conceitos no necessria
nem indestrinchvel. Uma determinada consti-
tuio pode ser dirigente sem que as imposies
constitucionais a ela relacionadas se relacionem
com um Estado Democrtico de Direito.
Tambm no h motivo para se atribuir
Constituio Dirigente a pecha de autoritria
ou engessante do mbito poltico. A filosofia
de ao que a permeia ser concretizada de
maneira poltico-democrtica, de acordo com
a vontade de constituio existente no seio da
sociedade. Uma norma constitucional se reali-
za apenas se procurar construir o futuro com
base na peculiar situao do presente (HESSE,
1991, p. 18).
O presente democrtico e plural. preci-
samente o carter democrtico do Estado e do
sistema constitucional que revela a importncia
da criao de formas permanentes de aferio
das necessidades e aspiraes das diversas
foras atuantes dentro da sociedade, para que
tais anseios sejam levados aos representantes e
possam nortear a atuao estatal. Dessa maneira
se atualizam a filosofia de ao e os fins estatais
constitucionalmente plasmados.
O sentido do bloco de disposies dirigentes
da Constituio reclama atos de direo poltica
conformadores, criadores, planificadores e re-
guladores das normas programtico-diretivas.
Esses atos de direo poltica, manifesta-
o imediata da liberdade de conformao do
legislador, fazem parte integrante da dinmica
constitucional criada pela atual Carta da Rep-
blica, na qual o bloco constitucional dirigente
no substitui a poltica, mas se torna premissa
material dela (CANOTILHO, 2001, p. 463).
O Estado Democrtico de Direito demo-
crtico de forma permanente, elevando o regi-
282 Revista de Informao Legislativa
me poltico brasileiro ao mbito da democracia
participativa, que requer a participao direta e
pessoal da cidadania na formao dos atos de
governo (SILVA, 1999, p. 145).
No plano ideal, o exerccio da democracia
dentro do sistema constitucional constante,
visto que nele esto todas as foras sociais atuan-
tes em um dado momento histrico e tais foras
devero informar, por meio de aes sociais,
aos responsveis pela definio do plano de
ao estatal os fins que devem ser perseguidos
com primazia em um dado momento. O prin-
cipal dficit democrtico de nosso Pas reside
exatamente na ausncia de mecanismos insti-
tucionais que permitam e estimulem o input
constante e atualizado de demandas sociais
no planejamento econmico e oramentrio
do Estado. Afinal, como acertadamente aduz
James OConnor (2012, p. xiv), o campo da luta
de classes passou a ser o prprio Estado e seu
oramento5.
De fato, apesar de a atuao em prol de cada
fim constitucional ser uma imposio consti-
tucional a que o legislador e o administrador
no podem se furtar, a prtica demonstra que
nem todos os fins podem ser perseguidos com
a mesma intensidade em todos os momentos.
Nesse caso no caber ao administrador esco-
lher arbitrariamente qual fim almejar, sob pena
de formarmos um Estado tecnocrtico, mas
populao, por meio das foras sociais atuantes.
Certamente que nesse ainda inexistente me-
canismo de percepo dos anseios sociais pelo
Estado jazem inmeros perigos, principalmente
para aquela grande parcela da populao que
5
Por um lado se reclamam do Estado investimentos em
infraestrutura como portos, estradas e ferrovias que benefi-
ciaro o escoamento de produo industrial aumentando a
margem de lucro de alguns poucos (funo acumulativa do
Estado); por outro lado, crescem as demandas por assistn-
cia e previdncia social, sade, educao, lazer, moradia e
outras comodidades acessveis de modo universal (funo
redistributiva do Estado).
no tem voz ativa nas decises do rumo do pas. Sem embargo, a soluo
para a neutralizao de tais riscos a criao de novos mecanismos de
participao popular, como o Oramento Participativo, no o liminar
descarte do Estado como garantidor do bem-estar social.
Ao prefaciar a segunda edio de seu precioso trabalho sobre a
Constituio Dirigente, o Professor Canotilho (2001, p. xxiv) adverte
para aquilo que denomina problemas de reflexividade, os quais apontam
para uma crise na capacidade do ordenamento jurdico de captar todas
as demandas e gerar um conjunto unitrio e racional de respostas para
uma coletividade to heterognea e complexa como a sociedade moderna.
Em substituio a tal esquema, prope ele, na linha dos tericos do
Direito Reflexivo ou da teoria dos sistemas, que a hipercomplexidade
das sociedades modernas s pode ser manejada por intermdio da
subdiviso da sociedade e seus atores em sistemas ou modos de pro-
duo de poder, cada um voltado resoluo dos problemas e tarefas
inerentes sua rea. O Direito seria apenas um modo de produo de
poder cujas possibilidades de regulao total do presente e do futuro
estariam esgotadas.
Para os adeptos do Direito Reflexivo, ou Direito Sistmico, as mudan-
as introduzidas pela globalizao econmica levam ao surgimento de um
Direito que no se cinge mais ao Direito positivo do Estado Nao. O foco
de anlise do Direito seria estabelecido a partir da sociedade capitalista
como uma formao poltica constituda por vrios modos de produo
de poder articulados de maneiras especficas (FARIA, 2000, p. 156).
Dentro dessa formao, cada modo de produo do poder autnomo,
gerando suas prprias regras e formas de controle dotadas de suas espe-
cficas redes de relaes, apesar de serem todos inter-relacionados. Faria
(2000, p. 156) elenca seis modos de produo de poder bsicos sociedade
moderna: (i) o da produo; (ii) o do mercado; (iii) o comunitrio, (iv) o
da cidadania; (v) o da mundialidade e; (vi) o domstico.
Como consequncia, a sociedade hodierna passa a ser encarada
em vista dos diferentes grupos e organismos em que os indivduos se
aglomeram e neles criam suas particulares formas de convivncia e de
racionalidade, como bancos de investimento, sindicatos, fundos de pen-
so etc. Cada um desses grupos tem seus prprios anseios e interesses a
defender em relao aos outros, de modo que as relaes sociais agora
se referem primordialmente a tais grupos ou organizaes complexas e
no aos indivduos considerados isoladamente.
A heterogeneidade das demandas e a dificuldade em proporcionar
respostas no podem ser consideradas motivos suficientes para o abando-
no da concepo democrtica de que o Estado tem o dever de realizar as
tarefas constitucionalmente plasmadas na medida de suas possibilidades

Ano 51 Nmero 204 out./dez. 2014 283

 e de acordo com o influxo de anseios sociais a ele institucionalmente
canalizados.
Mais ainda, no h razo para crer que esses diversos grupos da
sociedade civil capitalista tenham melhores condies de lidar com a
hipercomplexidade atual do que o Estado (BERCOVICI, 1999, p. 42). Pelo
contrrio, a crise econmica de 2008 originada nos Estados Unidos da
Amrica demonstrou do que capaz a alegada autorregulao do sistema
financeiro na ausncia de normas cogentes, na ausncia do direito e/ou
na ausncia completa da regulao estatal. Os efeitos da livre atuao do
referido sistema produziram o clamor por semeadora interveno estatal.

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