CAPTULO I

EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

1. DESCRIPCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

El Peru pas que ha sido observador pasible de las decisiones del legislador y
cmo se mantienen leyes que, como son los delitos de corrupcin, son motivos
de una presin por parte de sectores como el mbito poltico que son fijadas
por situaciones coyunturales. Para ello tenemos que ver el recorrer de nuestra
normativa y retrotrayndonos a cambios en nuestra legislacin como es en la
esfera penal en los ltimos aos, para nuestros fines y de manera concreta, el
cuerpo normativo jurdico punitivo, propuesto por el Poder Ejecutivo, con la Ley
N 25280 publicada el 30 de octubre de 1990 ahora bien esta reforma fue
propuesta con fines de reforma y adaptacin a las nuevas realidades de
nuestra sociedad y sobre todo a los avances en poltica criminal la dogmtica
penal, la criminologa y ciencia penitenciaria adems que la comisin revisora
reconoce la potencia crimingena de la prisin da una apreciacin al respecto
de la pena privativa de la libertad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves ah nace como bien se indica la necesidad de
sancionar con otras medidas que se apliquen a delincuentes de poca
peligrosidad o en su defecto que pudieran haber cometido hechos tipificados
como delictuosos que no tienen mayor gravedad adems de este aspecto se
hace una atiengencia a los gastos que le generan a todo el aparato judicial y
penal el mantenimiento de centros penitenciarios que hacen que se busque
nuevas formas de sancin1, es asi que, como no los muestra la exposicin de
motivos por los cuales el legislador determina la razn de una reforma en el
cuerpo jurdico punitivo tambin considero que se tiene que tomar en cuenta
ciertos aspectos cuando el detentador de justicia propone una pena (decide
una pena) es asi que aparece la figura jurdica del estado de estado de
necesidad como no los muestra el Art. 20 y en concreto para nuestros fines el

1
Cdigo penal PON AHI
 inc 5 de cdigo xxxxx que pone como fundamentos para acogerse a un estado
de necesidad donde podran concurrir el fundamento de la presin psquica
que hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho, para ello se
determina que el peligro debe ser actual, adems se extiende la eximente en
favor de quien conjura el peligro a otra persona, en procura de proteger la vida,
la integridad y libertad como bienes jurdicamente protegidos por el estado de
necesidad; con ello se entiende que el legislador crea un mbito de posibilidad
al estado de necesidad como un eximente a ciertos delitos que por sus
caractersticas podran estar exentos de un proceso judicial o en su defecto
este pueda dar un fallo de absolucin, ahora bien en cuanto al inters colectivo
tenemos que de acuerdo al TC 2(BUSCA EL EXP) se entiende como aquellos
que circuscriben a una determinada poblacin unida por algn lazo, y que
gozan de derechos que deben estar tutelados por el estado peruano.
Los delitos de corrupcin de funcionarios prev el sub tipo de malversacin de
fondos que a mi enteder es un delito de peligro concreto que son aquellos que
se distinguen por afectar intensamente las condiciones de seguridad de un
bien jurdico hasta poder colocarlo en una situacin de lesin3 entonces el
delito de malversacin de fondos siendo que es un delito de peligro concreto
deja a la administracin publica en un estado prximo a la lesin ocacionando
un desvalor de resultado, donde se genera muchas interrogantes y que con
este trabajo deseo dilucidar, siendo que el delito de malversacin de fondos
delimita el delito como la afectacin al servicio o funcin encomendada el cual
podra suponerse que esa afectacin es cuantificable osea que produce un
menoscabo cuantificable patrimonial publico ah es al parecer que el tc nos
dilucida esta opinin pues indica que este desvalor de resultado lneas arriba
referido se refiere a la no se realizacion en el tiempo acciones programadas
con partidas presupuestales destinadas y ocacionanado la aplicacin pblica
diferente de los caudales pblicos

2
Sentencia xxxxxxxx
3
7 Cf. TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Peligro abstracto y garantas penales. En: TERRADILLOS BASOCO,
Juan Mara. Sistema penal y Estado de Derecho. Lima: ARA, 2010. p.2010. p. 155.
En este sentido busco analizar el estado de necesidad frente a posibles
amenazas a derechos tutelados de colectivos que afecten sus intereses y con
ello el eximente a posibles autores en delitos de corrupcin de funcionarios en
el sub tipo malversacin de fondos con un anlisis exhausitivo a este tipo penal
.

Nuestro pas ha sido observador en muchas ocasiones como es que se

mantiene leyes que son motivo de presin meditica o poltica que son
cultivadas por determinadas situaciones de coyuntura. Basta con retrotraernos
a algunos muchos cambios que ha sufrido nuestra legislacin en la esfera
penal en este ltimo quinquenio, esto, por la fuerte influencia, y a razn de la
sobre criminalidad que sufre nuestro pas. En este caso concreto, y que es
objeto de investigacin, la propuesta es analizar si un estado de necesidad
podra ser un eximente de delito del tipo penal de malversacin de fondos en
funcionarios pblicos, pues los delitos de funcionarios pblicos han recibido
especial atencin por el legislador, pues estos, que son un flagelo para el pas
y al parecer una tendencia o una tradicin, son hoy por hoy una constante en el
manejo de instituciones pblicas. Sin embargo, no se trata de eliminar o
justificar un delito de esta magnitud para satisfacer intereses particulares, sino
es de investigar e indagar si cabria el eximente por el estado necesidad variar
el status quo a la luz de los objetivos del proceso penal y su fin de proteccin
observando las circunstancias lugar y realidad.

La corrupcin es uno de los problemas que han acompaado al Per a travs

de los aos desde la era del guano hasta nuestros das donde hemos podido
ser observadores de escandalosos delitos de corrupcin cometidos por
funcionarios pblicos que ha causado innumerables perjuicios econmicos e
institucionales, fenmeno que se ve reflejado con mayor algidez en pases
como el nuestro con menor desarrollo, es por ello que, innumerables
investigaciones se han realizado en medida del crecimiento indiscriminado de
la comisin de este delito, que ha llegado a tener una retrato de constante
cultural y hasta un legado institucional inevitable.

El presente estudio centra su iniciativa de despenalizacin de los delitos de

corrupcin en el sub tipo malversacin de fondos por funcionarios pblicos y
en el anlisis de la procedencia de su permanencia en va penal la comisin
de este ilcito, descrita en el Cdigo Penal Peruano.

Nuestra posicin es como se indica lnea arriba, variar el status quo de este
delito, en el presente estudio lo que menos se pretende es desconocer este
ilcito como tal, o pretender exculpar los hechos, lo que se pretende es
analizar si solo la va administrativa bastara para poder sancionar este ilcito y
no tener que acudir necesariamente a la esfera penal, considerada de ultima
ratio, y al amparo del principio de la proporcionalidad, y sustentados en un
criterio despenalizador donde se pretende realizar un anlisis al detalle de los
preceptos penales para poder ser juzgados en esferas ajenas al Derecho
Penal aquellos actos que no constituyan un grave atentado y vulneracin al
bienes jurdicamente tutelados y de propiedad colectiva.

Peris Riera hace una atingencia al respecto de que es de suma importancia la

reduccin del mbito del ilcito penal, que en algunos casos se ve excedido en
nuestra legislacin. En ese mismo entender, y en atencin al principio de
mnima intervencin del derecho penal, Santiago Mir en su libro la Reforma del
Derecho Penal nos indica que en un Estado Social y Democrtico de derecho,
el Derecho Penal debe aparecer siempre como ultima ratio legis, encontrarse
siempre en ltimo lugar y entrar en juego tan solo cuando resulta
indispensable para el mantenimiento del orden jurdico y la paz ciudadana. Por
la dureza de sus sanciones, que afecta a los bienes ms preciados de la
persona y son las ms drsticas del ordenamiento jurdico, el Derecho Penal
debe intervenir tan solo cuando resulten insuficientes e ineficaces otros
medios menos gravosos.
Adems de esto, tenemos que indicar que el Art. 389 de Cdigo Penal en su
primer prrafo solo hace hincapi en la afectacin del servicio y la funcin
encomendada y no hace ninguna referencia al hecho daoso en s, a razn
del establecimiento de una sancin penal con relevancia para este ilcito que
sera el correcto uso del presupuesto designado para evitar un dao a la
sociedad por la falta de ejecucin de este.

Adems es importante destacar que para esta iniciativa se tiene que tener en
consideracin por ejemplo la poca cualidad de ciertas infracciones, para este
caso, podran ser faltas donde la va ms idnea seria la va administrativa.
Es as, que si bien es cierto cuando hay casos de malversacin de fondos
propiamente dichos estos pueden ser repuestos en el trmino del plazo de ley
permitido, es decir que la partida presupuestal usada para otro fin, si este llega
a ser repuesto en un lapso permitido este ya no constituira delito.
Es as, que dentro de este trabajo podremos recorrer a travs de un anlisis la
posibilidad de despenalizar la comisin de este delito, que en nuestra humilde
opinin se debera realizar.