Mayo 2015

Ao 1 Volumen 11

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
rea
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
DOCTRINA Juan Eloy Coya Ponce: Incautacin y devolucin de mercancas o bienes
PRCTICA Anlisis del artculo 13 de la ley de los delitos aduaneros 214
DOCTRINA Elmer Jasiel Paulino Basilio: Plazo para impugnar la disposicin fiscal de archivo o
PRCTICA reserva provisional 274
Fany Soledad Quispe Farfn: La univocidad y coherencia en la prueba indiciaria
ANLISIS
JURISPRUDENCIAL
para destruir la presuncin de inocencia (Comentario al Recurso de Nulidad 282
N. 889-2014 Amazonas)
CONSULTA N. 1: Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin preliminar por
NOS PREGUNTAN Y el delito de lavado de activos?
287
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: La declaracin del imputado intervenido en flagrancia puede califi-
carse como confesin sincera? 288
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La libre apreciacin de la prueba (R. N. N 226-2012 Puno) 289
RESEA DE Causales para la interposicin del recurso de queja excepcional (Queja excepcional
JURISPRUDENCIA N. 624-2012 Arequipa) 293
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La presuncin de inocencia (R. N. N. 826-2014 Lima) 296

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Incautacin y devolucin de mercancas o bienes

Anlisis del artculo 13 de la ley de los delitos aduaneros

Juan Eloy Coya Ponce

Fiscal Provincial del Distrito Fiscal de Tacna

1. Introduccin
SUMARIO

2. Planteamiento del problema

3. Antecedentes normativos
4. Texto actual del artculo 13 de la LDA
5. Conclusiones
6. Bibliografa

1. Introduccin bienes sobre los que puede recaer y la

La norma procesal ms importante custodia de los mismos. Por tal razn
de la Ley de los Delitos Aduaneros (LDA es necesario realizar un anlisis de los
en adelante) es el artculo 13, pues all antecedentes, alcances, interpretacin,
se regula la medida cautelar de incauta- modificaciones y aplicacin prctica que
cin, autoridad facultada para ejecutarla, se viene dando a tal precepto legal, con

214 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


incidencia en un problema antiqusimo,
generado de la devolucin de mercancas
o bienes incautados que se realiza en sede
fiscal y judicial, pues la norma desde la
puesta en vigencia del texto original ha
sido pasible de interpretacin antojadiza
por la administracin aduanera, respecto
a este supuesto muchas veces admitida
por el Ministerio Pblico y el Poder
Judicial, corregido con la entrada en
vigencia de las normas del Nuevo Cdi-
go Procesal Penal (NCPP en adelante)
que ha clarificado el tema y ms bien,
regulado adecuadamente tal medida
cautelar, reconociendo expresamente
sus caractersticas de jurisdiccionalidad,
instrumentabilidad, provisionalidad,
urgencia o peligro en la demora, pro-
porcionalidad, ms bienes sobre los que
puede recaer, autoridades facultadas
para ejecutarlas, figuras procesales para
cuestionarla y obtener la devolucin de
bienes incautados (oposicin, variacin
y reexamen de incautacin), entre otros.
La entrada en vigencia del NCPP ha
permitido a los operadores jurdicos, jue-
ces y fiscales ceir sus pronunciamientos
respecto a la medida cautelar de incau-
tacin en delitos aduaneros, a los prin-
cipios de interdiccin de arbitrariedad
y proporcionalidad, pues se declaraban
fundados los pedidos de devolucin de
estos ya sea en sede fiscal o policial no
obstante la renuencia injustificada del
Procurador Pblico y delegados de la
SUNAT, ante el no ejercicio de la
accin penal o producido este en sede 2. Planteamiento del problema
judicial, va oposicin, variacin y reexa-
men de incautacin.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor analiza los antecedentes, al-
cances, interpretacin, modificaciones
y aplicacin prctica del artculo 13
de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley
N. 28008) el cual regula el trmite de la
incautacin y la procedencia de la entrega
de bienes incautados dentro del proceso
penal; con la finalidad de abordar el
problema en la redaccin del mencionado
artculo, ya que respecto a la devolucin
de mercancas incautadas, la norma es-
tablece que mientras no exista auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria firme no se podr hacer entre-
ga de los bienes incautndose, tornndose
esta medida cautelar en una confiscacin
de bienes encubierta, debido a que no se
toma en consideracin los principios de
variabilidad y provisionalidad de las me-
didas cautelares, adems de vulnerarse el
derecho constitucional a la propiedad del
titular de los bienes incautados.
CONTEXTO NORMATIVO
Ley de Delitos Aduaneros: Art. 13.
Cdigo Penal: Art.102.
Cdigo de Procedimientos Penales: Art.
188.
Cdigo Procesal Penal: Arts. VII, 218,
219, 220, 221 y 222.
PALABRAS CLAVE
Incautacin / Derecho a la propiedad /
Medidas cautelares / Derecho a la pro-
piedad / Variabilidad
Sin embargo, el 29 junio de 2012, el
artculo 6 del D. L. N. 1111 sustituye
Actualidad Penal 215
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
el artculo 13 de la LDA y los problemas
respecto a la devolucin de mercancas,
no solo retornaron, sino se agravaron,
pues el actual texto prohbe la devolucin
de mercancas ya sean objetos o instru-
mentos de delito aduanero, en sede fiscal
y judicial, conllevando que la incautacin
en delitos aduaneros se convierta en una
confiscacin de bienes o mercancas, que
vulnera el derecho fundamental a la pro-
piedad, al no permitirse su devolucin
en sede fiscal, luego de pronunciamiento
firme de no ejercicio de la accin penal,
o, ejercitada la accin penal, en sede
judicial, en tanto no exista auto de so-
breseimiento, sentencia condenatoria
o absolutoria firme, ergo es necesario
establecer en derecho los antecedentes
de la norma, su aspecto teleolgico, y su
incompatibilidad con el ordenamiento
jurdico procesal y constitucional.
3. Antecedentes normativos
3.1. Artculo 12 de la Ley N. 26461, Ley
de los Delitos Aduaneros
El artculo 13 de la LDA vigente,tiene
como antecedente normativo el artculo
12 de la Ley N. 26461, all se regulaba
que era el fiscal quien dispona la ejecu-
cin de la incautacin de los objetos de
delito no se haca textualmente referen-
cia a los instrumentos y efectos de delito,
aunque en el artculo 14 se facultaba al
Juez se entiende, bajo las reglas del texto
original del artculo 102 del CP., disponer
el decomiso de objetos e instrumentos,
salvo que pertenezcan a terceros no inter- De este precepto legal se despren-
vinientes y la administracin aduanera dan hasta tres presupuestos jurdicos:
216 Instituto Pacfico
custodiaba los bienes incautados, en
tanto exista pronunciamiento de fondo
firme del rgano jurisdiccional no se
haca referencia a la devolucin de bienes
en sede fiscal, pero se infera que esta ocurra
ante el no ejercicio de la accin penal, en
efecto se regulaba que:
Artculo 12.- El Fiscal ordenar la in-
cautacin y secuestro de las mercancas,
medios de transporte, bienes y efectos que
constituyan objeto del delito, los que sern
custodiados por ADUANAS en tanto se
expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de
resolucin firme, que ordene su decomiso
o disponga su devolucin al propietario.
3.2. Anlisis del texto original del artculo
13 de la Ley N. 28008-LDA, bajo
las reglas del C. de PP
El artculo 13 de la LDA estuvo vi-
gente desde el 19 de junio de 2003, hasta
el viernes 29 de junio de 2012, fecha en
que fue sustituido por el artculo 6 del
D. L. N. 1111, all se regulaba que:
El Fiscal ordenar la incautacin y secuestro
de las mercancas, medios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto del delito,
los que sern custodiados por la Adminis-
tracin Aduanera en tanto se expida el auto
de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria proveniente de resolucin firme,
que ordene su decomiso o disponga su devo-
lucin al propietario. De incautarse dichas
mercancas, medios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto del delito
por otras autoridades, lo incautado ser puesto
a disposicin de la Administracin Aduanera
con el documento de ley respectivo, en el tr-
mino perentorio de tres (3) das hbiles. (El
resaltado es nuestro).
Volumen 11 Mayo 2015

en primer lugar, que solo el Fiscal1y2 te-
na facultades para incautar mercancas,
medios de transporte, bienes y efectos
que constituyan objeto del delito3, as
tambin, corresponde al fiscal la ley
especial no prevea el control judicial pos-
terior exigiendo la confirmacin judicial,
luego, la potestad de limitar el derecho
de propiedad, que no tenan la Polica ni
la Administracin Aduanera4; en segun-
do lugar, lo incautado es custodiado por
la administracin aduanera, hasta que
el rgano jurisdiccional emita auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria
o absolutoria firme que ordene su deco-
miso o su devolucin y, en tercer lugar,
que cuando la incautacin se realice por
otras autoridades5 se entenda por el
Fiscal, con participacin de la autori-
1 Se entiende el fiscal especializado en delitos
Aduaneros, el fiscal penal o el mixto, ms no,
los fiscales de prevencin del delito, pues estos
cumplen funciones preventivas, conforme al
reglamento de Organizacin y Funciones de las
Fiscaliza Especiales de Prevencin del Delito,
aprobado por Resolucin de la Comisin Eje-
cutiva del Ministerio Pblico N. 539-99-MP-
CEMP.
2 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
penal, t. II, 2. ed., Grijley, Lima, 2003, p. 1330.
3 Se refiere al corpus delicti, no alcanzaba a los
instrumentos, efectos o ganancias del delito.
El utilizar los trminos mercancas, medios
de transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto de delito, era innecesario, pues bastaba
hacer referencia a objeto de delito, que incluye
todos esos bienes.
4 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
cit., t. II, p. 1329.
5 Esta norma no poda interpretarse en el sentido
que la Administracin Aduanera, tiene faculta-
des para incautar mercancas o bienes vinculados
a delitos aduaneros, pues no las tiene.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
dad policial, las mercancas deben ser
puestas a disposicin de la Administra-
cin Aduanera para su custodia, en el
trmino de tres das.
SABA USTED QUE?
El fiscal ordenar la incautacin y
secuestro de las mercancas, medios
de transporte, bienes y efectos que
constituyan objeto del delito, los
que sern custodiados por la ad-
ministracin aduanera en tanto se
expida el auto de sobreseimiento,
sentencia condenatoria o absoluto-
ria proveniente de resolucin firme,
que ordene su decomiso o disponga
su devolucin al propietario.
3.3. Normas complementarias vinculadas
al texto original del artculo 13 de la
Ley N. 28008
Si se realiza una interpretacin gra-
matical del texto original del artculo 13
de la LDA, el fiscal como sujeto activo
de la medida cautelar, solo poda incau-
tar objetos de delito aduanero, ya sean
estos mercancas, medios de transporte
y efectos; sin embargo, realizando una
interpretacin a contrario sensu del artculo
22 de la ley aduanera penal, se advierte
que la facultad de incautacin alcanza a
los instrumentos de delito aduanero y las
ganancias obtenidas de ellas6, supuesto
que guardaba congruencia con el primer
prrafo del artculo 102 del CP7, pues el
6 Efectos, era el trmino jurdico correcto, pues
es ms genrico e incluye las ganancias.
7 El texto original, antes de su modificacin por
Actualidad Penal 217
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
juez poda disponer el decomiso o prdi-
da de los objetos de la infraccin penal,
los instrumentos con que se hubiese
ejecutado y los efectos, sean estos bienes,
dinero, ganancias o cualquier producto
proveniente de dicha infraccin, obvia-
mente si ex ante, haban sido incautadas
por el fiscal.
Ahora, adems del fiscal, otros
funcionarios ostentaban atribuciones
para incautar bienes vinculados con
delitos aduaneros? No, por cuanto que
el texto original del artculo 13 de la
LDA, solo facultaba de manera nica y
exclusiva al fiscal ordenar (debi decir
ejecutar, pues l no se va a ordenarse a
s mismo). Por eso, era cuestionable e
inaplicable el artculo 4 del Reglamen-
to de la Ley de los Delitos Aduaneros,
aprobada por el Decreto Supremo N.
121-2003-EF (que no ha sido modi-
ficado o sustituido), al sealar que:
cuando se realice la incautacin de
las mercancas, medios de transporte,
bienes y efectos que constituyen objetos
de delito sin presencia del Ministerio
Pblico, se le debe poner en conoci-
miento al Fiscal Provincial competente Otro tema que poda llevar a con-
por lo que cabe preguntarse antes, fusin es si la facultad que otorgaba a la
quin poda realizar una incautacin sin autoridad policial la Ley N. 2793410,
el artculo 1 de la Ley N. 30076, regulaba:
Artculo 102. Decomiso o prdida de efectos
provenientes del delito. El Juez resolver el de-
comiso o prdida de los objetos de la infraccin
penal o los instrumentos, con que se hubiere
ejecutado, as como los efectos, sean estos
bienes, dinero, ganancias o cualquier producto
proveniente de dicha infraccin, salvo que exista
un proceso autnomo para ello. Las negritas
son nuestras.
218 Instituto Pacfico
presencia del Ministerio Pblico, en de-
litos aduaneros?, la autoridad policial?,
Aduanas?, migraciones?, Senasa?
Obviamente ninguna de ellas; admitir
lo contrario importaba otorgar a tercero
facultades constitucionales limitadas al
ministerio Pblico, ms bien, de una
interpretacin teleolgica de tal norma,
consideramos, que tal supuesto se refe-
ra a un estado de flagrancia delictiva y
nos remite ahora a la figura jurdica del
arresto ciudadano8, en cuyo supuesto
se entregara a la autoridad policial al
arrestado de existir y las cosas que
constituyan cuerpo del delito, luego el
fiscal se hace cargo de la investigacin,
procediendo a incautar los objetos u
otros, remitir la mercanca a aduanas
para su custodia, avalo y dems. Inclu-
so, el fiscal dado que el poder procesal
de incautacin como consecuencia de
una presunta comisin delictiva est
atribuido al Ministerio Pblico est
en la absoluta discrecin jurdicamente
vinculada desde luego de levantarlo in-
mediatamente si constata su ilegalidad
o falta de proporcionalidad9.
8 Regulada por el artculo 360 del Decreto Legis-
lativo N. 957, que conforme al artculo 2 de la
Ley N. 29372, publicado el 09 de junio 2009,
ha entrado en vigencia en todo el pas desde el
01 de julio 2009.
9 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
cit., t. II, p. 1332.
10 Ley que regula la intervencin de la PNP y el
Ministerio Pblico en la Investigacin Preli-
minar del Delito, que constituye un avance a
Volumen 11 Mayo 2015

artculo 1 del segundo prrafo inciso
11, es aplicable a la investigacin de
delitos aduaneros, esto es, efectuar las
incautaciones necesarias en los casos
de delito flagrante o peligro inminente
de su perpetracin, consideramos que
no por las razones antes desarrolladas
y adems porque el fiscal se tiene que
constituir al lugar donde se encuentra
el bien y proceder con su incautacin;
no obstante en la prctica y en zonas
fronterizas alejadas, la autoridad poli-
cial interviene vehculos, mercancas y
otros, vinculados a delitos aduaneros
en este supuesto, se debe trasladar los
mismos al almacn de aduanas y all se
constituir el fiscal para proceder con
la incautacin, dejndose constancia de
tal hecho. El tema no es tanto, donde
se incaute el bien, sino que se incaute
con las formalidades que la norma esta-
blece y dentro de un plazo razonable de
temporalidad de la intervencin con la
medida cautelar, mxime si necesaria-
mente se debe trasladar lo incautado a
los almacenes de Aduanas no solo para
su custodia, sino para realizar su avalo
y determinar por razones cuantitativas
si nos encontramos ante delito adua-
nero o infraccin administrativa. En
la doctrina peruana, Csar San Martn
las facultades otorgadas a la autoridad policial
y se regulan en los artculo 67 y 68 del D. L.
N. 957. El texto original en el artculo 1.11
regulaba Efectuar, bajo inventario, las incauta-
ciones necesarias en los casos de delito flagrante
o peligro inminente de su perpetracin, sin
embargo, fue modificado por el artculo 1 del
Decreto Legislativo N. 989, publicado el 22
julio 2007.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
Castro11 y Percy Garca Cavero citn-
dolo12, consideraban que si era factible;
sin embargo, tal apreciacin se hizo
en otro contexto jurdico, tomando
en cuenta el texto original del artculo
19 de la penal aduanera13, que en su
segundo prrafo regulaba que las inter-
venciones de la PNP deban ser puestas
en conocimiento del Ministerio Pbli-
co y que las intervenciones excepciona-
les se regan por lo dispuesto en la Ley
N. 27934, que fue modificado por el
numeral 7 de la Segunda Disposicin
Modificatoria y Derogatoria del D. L.
N. 957, publicado el 29 julio 2004.
3.4. Devolucin de bienes incautados, bajo
las reglas del texto original del artculo
13 de la Ley N. 28008 Ley de los
Delitos Aduaneros y Ley 9024 C-
digo de Procedimientos Penales
3.4.1. En sede judicial
El que el artculo 13 de la LDA
regulaba que, en tanto no exista pronun-
11 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
cit., t. II, p. 1328.
12 Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmico.
Parte general, Grijley, Lima, 2007, t. II, p. 803.
13 Artculo 19. Competencia del Ministerio Pbli-
co: Corresponde al Ministerio Pblico dirigir
la investigacin de los delitos a que se refiere
la presente Ley con el apoyo de las autoridades
competentes. Toda intervencin efectuada por
la Polica Nacional ser puesta en conocimiento
del Ministerio Pblico, bajo responsabilidad. La
intervencin policial en situaciones excepcionales
se rige por lo dispuesto en la Ley N. 27934. Los
delitos aduaneros son perseguibles de oficio. En
el caso de los artculos 4 y 5 de la presente Ley,
el Ministerio pblico ejercitar la accin penal a
peticin de la Administracin Aduanera.
Actualidad Penal 219
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ciamiento judicial va sentencia firme
SABA USTED QUE?
por parte del rgano Jurisdiccional se
entiende luego, del ejercicio de la accin De incautarse mercancas, medios
penal por parte del Ministerio Pblico, de transporte, bienes y efectos que
no procede la devolucin de bienes in- constituyan objeto del delito por
cautados, en la prctica constituy una otras autoridades, lo incautado ser
vulneracin al principio de proporcio- puesto a disposicin de la Adminis-
nalidad y el plazo razonable, pues un tracin Aduanera con el documen-
bien incautado en una investigacin to de ley respectivo, en el trmino
perentorio de tres das hbiles.
preliminar por delito aduanero, perma-
neca indefinidamente, bajo custodia de Consideramos que respecto a los
la Administracin Aduanera, sin que
corpus delicti y bienes de propiedad del
se determine su situacin jurdica va
imputado, la medida estaba justificada;
pronunciamiento judicial, disponiendo
sin embargo, respecto a los instrumenta
su decomiso o su devolucin; hecho
scaeleris, que pertenecen a terceros, estos
que constituy una arbitrariedad en la
no tenan conocimiento u otorgado su
aplicacin del ius puniendi del Estado,
consentimiento para la ejecucin del
pues resulta ajeno a los fines de la medida
delito, vulneraba el principio de provi-
cautelar, el mantener incautado un bien
sionalidad de una medida cautelar, ms,
para fines de investigacin y de ser el su-
si las razones que llevaron al fiscal a in-
puesto: decomiso, y, luego de varios aos
cautar un instrumento del delito pueden
al emitirse sentencia absolutoria, devol-
haber variado y la regla rebus sic stantibus
verse el mismo a su propietario o incluso
(continuando as las cosas) obliga que el
disponer su decomiso cuando este ya se
mantenimiento de las medidas cautela-
encontraba deteriorado o inoperativo14,
res, se supeditan a que los presupuestos
mxime, si la Administracin Aduanera
fcticos que las motivaron y legitima-
(como errnea poltica institucional),
ron, se encuentren inclumes. En este
va acciones de impugnacin y recursos
caso, esperar un fallo final es lesionar el
impugnatorios, se opone a la devolucin
derecho de propiedad y procesalmente
de los bienes dispuestos ya sea a nivel
introducir un factor indebido de inde-
fiscal o judicial, muchas veces de manera
fensin material, no tolerado por nuestro
injustificada, pues han sido ellos quienes
ordenamiento constitucional15, supuesto
han remitido la documentacin e infor-
que se consolida con el artculo 188 de
macin que acredita la no vinculacin de
la Ley N. 9024, permitiendo incluso la
lo incautado con delito aduanero.
devolucin de objetos de delito, salvo
que se trate de bienes intrnsecamente
14 Bastaba hasta hace un par de aos, concurrir a
un almacn aduanero, para advertir que cientos
de vehculos incautados, se encontraban en 15 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
condicin de chatarra. cit., t. II, p. 1331.

220 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
delictivos u objeto de delito, v. gr. no se devolucin de bienes incautados alcanza
podr devolver un vehculo extranjero, incluso a los instrumentos17; sin embar-
cuyo ingreso y permanencia ilcita en
territorio peruano no se registrada en de los Delitos Aduaneros, establece que el
sede aduanera, al no haberse sometido a Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de
control aduanero; por tanto, no est en las mercancas, medios de transporte, bienes y
efectos que constituyan objeto del delito, los
su base de datos. que sern custodiados por la Administracin
Sobre el tema de devolucin de Aduanera en tanto se expida el auto de sobre-
seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria
bienes incautados en delitos aduaneros proveniente de resolucin firme, que ordene su
(primer prrafo del texto original del art- decomiso o disponga su devolucin al propie-
culo 13 de la LDA), la Corte Suprema de tario, en el presente caso en aplicacin de la
la Repblica del Per, mediante sus Salas norma mencionada, mientras no se expida el
auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria
Especializadas, se pronunci de manera o absolutoria proveniente de resolucin firme
contradictoria al respecto, en efecto: que disponga la devolucin al propietario, no
1) No procede la devolucin de los bienes es posible la devolucin del vehculo; siendo as
incautados, en tanto no exista pronun- se tiene que la resolucin expedida por la Sala
Penal Descentralizada de Sullana ha vulnerado
ciamiento judicial firme sobre el fondo el Derecho a la Tutela Procesal Efectiva espec-
del proceso auto de sobreseimiento, ficamente su derecho al debido proceso, por lo
sentencia condenatoria o absolutoria, que corresponde amparar la demanda.
que disponga tal devolucin16; 2) La no 17 La Sala Constitucional y Social Permanente, en
la Consulta N. 329-2005. Tacna (desaprueba
la Resolucin dictada por la Sala Penal de la
16 La Sala Constitucional y Permanente de la Corte Superior de Justicia de Tacna), mediante
Corte Suprema de la Repblica, en el proceso Resolucin N. 000329-2005 del 18 abril 2005,
de amparo, apelacin, proveniente de la Corte al analizar los alcances del texto original del
Superior de Piura, por Resolucin N. 003112- artculo 13 de la Ley N. 28008, en sus consi-
2007, del 08 mayo 2008, en sus fundamento derandos sexto al sptimo, ms parte resolutiva
cuarto, respecto a la devolucin de bienes seala: SEXTO: Analizado el contenido del
incautados conforme al artculo 13 de la Ley texto transcrito precedentemente se llega a la
de Delitos Aduaneros seala: CUARTO. Que, conclusin de que dicho precepto prev que la
de autos se verifica que el superior en grado ha devolucin de los medios de transporte objeto
declarado procedente la entrega del vehculo de de un delito como es el caso de autos debe
remolque y semi remolque (cisterna) de placa ser devuelto siempre y cuando se expida el auto
de rodaje YG-9304 y ZB 1457 al Tercero Civil- de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
mente Responsable Daniel Guillermo Herrera absolutoria proveniente de resolucin firme. En
Pereyra, representante legal de la Empresa de el presente caso, examinado el proceso penal, se
Transportes Adrin Rahai Servicios Generales constata que an no se ha producido ninguno de
Empresa Individual de Responsabilidad Limi- los mencionados supuestos procesales, por lo que
tada; alegando que no se le puede limitar del mal puede procederse a la devolucin de los bie-
derecho de propiedad al solicitante quien no ha nes submateria. En todo caso, ser en el interior
tenido conocimiento de la actividad ilcita, mo- del proceso penal que el juez de la causa, teniendo
tivo por el cual no ha sido comprendido como a la vista el caudal probatorio, que resolver en
autor ni como cmplice en el auto apertorio definitiva sobre el destino de los vehculos sub-
de instruccin, sin embargo es de precisar que litis (camin remolcador y un semiremolque), los
el artculo 13 de la Ley nmero 28008 Ley mismos que por disposicin del acotado numeral

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 221

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
go, en otra resolucin, se ha resuelto que homologado los instrumentos de delito
no procede su decomiso; por tanto, debe aduanero a objeto de delito19.
ser devuelto18; 3) de manera errnea, ha
debern seguir bajo custodia de la autoridad
aduanera correspondiente. STIMO: Si bien
es cierto que por imperio del artculo 70 de la
Constitucin Poltica del Estado el derecho de
propiedad tiene carcter inviolable, tambin lo
es que, por disposicin de mencionado precepto
legal, el derecho de propiedad debe ejercerse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites
de ley. en ese sentido, lo dispuesto por el artculo
13 de la Ley nmero 28008 no resulta incom-
patible con la Constitucin Poltica del Estado
en lo referente al derecho de propiedad, pues, es
inobjetable que en el presente caso la carga ilcita
fue transportada en los vehculos de propiedad
de la recurrente lo que no ha sido negado por
su parte y estando dichos medios de transporte
vinculados a un proceso de naturaleza penal, su
destino final deber sujetarse a las disposiciones
previstas en la acotada ley, hecho que no importa
vulnerar el derecho de propiedad. Por lo que la
resolucin objeto de la presente consulta debe ser
desaprobada. Por tales fundamentos: DESAPRO-
BARON la resolucin consultada de fojas ciento
uno, de fecha primero de febrero ltimo, que
confirma la resolucin de primera instancia de
fojas sesenta y nueve, por considerar inaplicable
el artculo 13 de la ley nmero 28008, Ley de los
Delitos Aduaneros al presente proceso; ordenaron
que la sala de origen emita nueva resolucin con
arreglo a los considerandos precedentes.
18 La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, en el Expediente
N. 287-2003, proveniente de la Corte Superior
de Lambayeque, por Resolucin N. 000287-
2003, en el considerando sostiene: SEXTO:
Que de conformidad con el artculo seis del
Cdigo Penal es de aplicacin para el caso sub
judice la Ley veintiocho mil ocho, publicada el
diecinueve de junio de dos mil tres, por ser ms
favorable al procesado. que el artculo trece del
Decreto Ley seala que se dispondr la incau-
tacin y secuestro de las mercancas, medios
de transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto del delito; por lo que en el proceso penal
que se le sigui al condenado Nizama Sosa, el
222 Instituto Pacfico
vehculo marca Chevrolet color rojo de, placa
PK cincuenta y uno catorce, no fue objeto del
delito de contrabando por el cual fue juzgado
el mencionado sentenciado, sino solo fue un
medio de transporte que facilit el traslado de
las mercancas incautadas, motivo por el cual
no se puede disponer el decomiso de dicho bien
inmueble a favor de !a institucin agraviada.
19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica del Per, en la consul-
ta realizada por la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Tacna, desaprueba la misma, va
Resolucin N. 001294-2005 del 6 septiembre
2005; aqu se deniega la devolucin de vehculo
instrumento de delito, homologndoselo a un
objeto de delito aduanero, con el argumento
de que habra contribuido a la realizacin del
delito, lo que a nuestro criterio constituye un
dislate jurdico (o es objeto o instrumento en
delito aduanero, no puede ser ambas cosas),
cierto en los fundamentos quinto al sexto seala:
QUINTO: Que el vehculo incautado, dada
su naturaleza, es evidentemente un medio de
transporte, que en el presente caso habra servido
para pretender sustraer, eludir o burlar el control
aduanero, ingresndose mercadera extranjera
en el territorio nacional, constituyndose de ese
modo en objeto del delito pues habra contribui-
do a la realizacin del mismo; en consecuencia,
pretender la distincin de si el referido vehculo
es objeto del delito o simplemente un medio de
transporte e incluso pretender establecer si en
este se ha acondicionado un lugar determinado
o modificado su estructura, como se establece
en el quinto considerando de la resolucin
consultada, carece de sentido lgico y jurdico.
SEXTO: Que de lo expuesto, cabe destacar que
la disposicin contenida en el artculo 13 de la
ley N. 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no
es incompatible con las disposiciones que elevan
el derecho de propiedad a rango constitucio-
nal, en la medida que este no es absoluto sino
relativo, tal como lo establece el artculo 72 de
la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto
prescribe que la ley, puede, solo por razn de
seguridad nacional, establecer temporalmente
Volumen 11 Mayo 2015

3.4.2. En sede fiscal
Se advirti que en algunos distritos a derecho, ms fcilmente rebatible, por
judiciales incluso donde se encontraba lo siguiente:
ya vigente el NCPP, la Administracin Se advertan dos etapas en que se
Aduanera no obstante su condicin de
custodio de la mercanca, se negaba a
dar cumplimiento a los mandatos del
Ministerio Pblico, cuando se dispone
la devolucin de un bien incautado,
en resolucin firme de no ejercicio de
la accin penal, argumentando que
conforme la Primera Disposicin Final
del Reglamento de la LDA20 RLDA en
adelante, vigente a la fecha, tal facultad
le corresponde algunos fiscales en varios
distritos judiciales del Per, convienen con
tal argumento, que la devolucin solo
es facultad del rgano jurisdiccional
va expedicin de resolucin firme; sin
restricciones y prohibiciones especficas para la
adquisicin, posesin, explotacin y transfe-
rencia de determinados bienes; justificndose la
privacin temporal del derecho de propiedad en
el presente caso, en el hecho de que el vehculo
cuya devolucin pretende la empresa individual
de responsabilidad limitada Moquegua Turis-
mo, constituye objeto del delito aduanero, en
la modalidad de contrabando, que se investiga,
en el que el estado tiene precisamente la cali-
dad de agraviado; en tal sentido, la resolucin
consultada que va control difuso ha preferido
la aplicacin de los artculos 2 inciso 16 y 70
de la Constitucin Poltica del Estado antes que
la disposicin contenida en el artculo 13 de la
ley N. 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no
merece ser aprobada.
20 Primera.- Si de la investigacin realizada por el
Ministerio Pblico se concluye la no existencia
de delito, corresponde a la Administracin
Aduanera, la devolucin de la mercanca previa
verificacin si se trata de mercanca nacional o 21 Conforme a los artculos 16, 17 y 18 de la
si fue nacionalizada cumpliendo con las forma-
lidades legales y el pago de los tributos.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
embargo, ese criterio era y es contrario
produce la devolucin de los bienes
incautados, la primera, que se reali-
zaba a nivel de investigacin prelimi-
nar fiscal cuando se emite resolucin
que no estima procedente una de-
nuncia la segunda, cuando ejercitada
la accin penal por el Ministerio
Pblico, luego de la investigacin
judicial, el Poder Judicial, expida
auto de sobreseimiento o sentencia
absolutoria firme ergo, la devolucin
a nivel jurisdiccional no est en
controversia. El debate se exteriori-
za cuando se trata de la devolucin
de mercancas (medios de transporte
sean objeto o instrumento, efectos y
bienes propiamente dichos), en la etapa
de investigacin preliminar fiscal, la
que se bifurca en dos: a) cuando se
estima no procedente una denuncia
y se declare el archivamiento defini-
tivo de esta; y, b) cuando se trate de
infracciones administrativas ya sea de
contrabando simple, modalidad de
contrabando, receptacin aduanera
y trfico de mercancas prohibidas
o restringidas, al tener la mercanca
un valor inferior a las cuatro UIT
antes dos determinado va avalo21,
en el segundo caso, no nicamente
corresponde, sino que es potestad de
la Administracin Aduanera, de ser
LDA, concordante con los artculos 5 al 9 de
su reglamento.
Actualidad Penal 223
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
el caso, declarar y sancionar estas o
devolver las mercancas y otros.
Para entender y aplicar un cuerpo
legal, se aplican vas de interpreta-
cin como son la jurisprudencial,
gramatical o literal, la lgica o ratio
legis, la sistemtica, la histrica y
la sociolgica, adems, existen tres
formas de interpretacin: estricta,
restrictiva y extensiva. Al hacer una
interpretacin literal del artculo 13
de la LDA como lo hace aduanas,
evidentemente tal precepto legal se
puede interpretar como que si una
vez que el fiscal incauta un bien,
este solo ser devuelto por el Poder
Judicial va sentencia absolutoria
u otro firme; sin embargo, esto es
errneo, por cuanto que realizando
una interpretacin sistemtica con
dems normas, se advierte que el
Ministerio Pblico est facultado No obstante lo sealado, va inte-
para devolver los bienes que incauta
no nicamente en el caso de delitos
aduaneros, cuando emite pronun-
ciamiento declarando no procedente
la denuncia que alcanza al supuesto
donde no exista infraccin adminis-
trativa cierto, conforme al artculo
159 inciso 4 de la Constitucin, se
tiene que corresponde al Ministerio
Pblico conducir desde un inicio la
investigacin del delito. Por tanto,
mal se puede interpretar que quien
dirige una investigacin preliminar
en la cual incauta bienes, al terminar
esta y concluir sobre la inexistencia 22 Rubio Correa, Marcial, El Sistema jurdico.
de delito, va no ejercicio de la accin Introduccin al derecho, 10. ed., Fondo Editorial
penal, no pueda tener facultades
224 Instituto Pacfico
para devolver los bienes que incaut,
mas corresponder al Fiscal ejercitar
la accin penal pblica, siempre y
cuando que ante una notitia criminis,
luego de una investigacin preliminar,
encuentra actos de investigacin
suficientes, que le permitan promo-
ver la accin penal, tiene el deber de
ejercitarla, as el particular se desista;
supuesto contrario en aplicacin del
artculo 94.2 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, debe archivar la
denuncia, lo cual tiene como con-
secuencia accesoria la devolucin de
los bienes que incaut; no permitirle
tal facultad como sostiene aduanas,
importara someter a un rgano
constitucionalmente autnomo a la
Administracin Aduanera argumen-
to que por menos decirlo deviene en
frvolo y fuera de contexto jurdico.
gracin jurdica, ante una laguna
del derecho (no hay norma jurdica
aplicable y se requiere una respuesta
jurdica al caso planteado), esto es,
se aplica el mtodo de la analoga
que consiste en atribuir la misma
consecuencia prevista en una norma
positiva del sistema, a un supuesto de
hecho que originalmente no la impli-
ca, a travs del argumento ab maioris
ad minus, que debe entenderse en
que quien puede los ms puede lo
menos22; es decir, es una relacin de
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2009, Lima, p. 273.
Volumen 11 Mayo 2015

desequiparidad, de mayor a menor
entre la atribucin dictada por la
norma que existe y la atribucin que
otorgamos en virtud de la analoga.
Por lo tanto, si el Fiscal ejerce el
monopolio de la accin penal, esto
es, si puede archivar definitivamente
una denuncia y no ejercitar la ac-
cin penal, con mayor razn podr ejercitada la accin penal por el Mi-
devolver un bien que ha incautado.
Ms a contrario sensu o argumento
a contrario, que consiste en que
este punto de vista se funda sobre
la idea de que all, donde la ley no
dice nada, existe no una laguna, sino Admitir como vlida la posibilidad
una norma implcita de contenido
opuesto al de la disposicin que est
interpretndose; por tanto, si el fiscal
ordena la incautacin de un bien que
constituya objeto del delito u otro de
delito aduanero y luego no ejercita
accin penal, advirtiendo la inexis-
tencia de delito aduanero, ergo, el
bien incautado no constituye objeto
del delito por ende, el vehculo que
lo transportaba no tiene la condicin
de instrumento de delito y dems,
por lo que corresponde la devolucin
de lo incautado o inmovilizado por
la sencilla razn de que el aparato
jurisdiccional no se activar por la
ausencia de denuncia fiscal . 23
23 V. gr, el Cdigo Procesal Civil no regula de
manera expresa cuando se declara fundada
una demanda, lo que si ocurre para declararla
infundada, por lo tanto, segn el criterio de
Aduanas, como no existira norma expresa que
faculte al Juez Civil o Mixto declarar fundada
una demanda, este no podra hacerlo, aspecto
este que evidentemente deviene en un absurdo
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
SABA USTED QUE?
Se advierte dos etapas en que se
produce la devolucin de los bie-
nes incautados, la primera, que se
realiza a nivel de investigacin pre-
liminar fiscal, cuando se emite re-
solucin que no estima procedente
una denuncia; la segunda, cuando
nisterio Pblico, luego de la inves-
tigacin judicial, el Poder Judicial,
expida auto de sobreseimiento o
sentencia absolutoria firme.
de que al custodio de la mercanca
incautada le corresponde la devo-
lucin de los bienes que incaut
el Ministerio Pblico, importa
colisionar con las caractersticas de
instrumentabilidad y provisionali-
dad de las medidas cautelares, pues
estas constituyen un instrumento de
aplicacin del derecho sustantivo y
subsisten en tanto exista un proceso
principal y est subordinada a la
decisin final que se adopte en este,
la que s es de archivo conlleva la
inexistencia jurdica de tal medida
cautelar, por lo que es ilegal mante-
ner inclume una medida cautelar
cuando va resolucin firme, el
Ministerio Pblico no ha ejercitado
la accin penal, mxime si no existe
control judicial sobre la misma,
como s ocurre con el NCPP, va
jurdico, pues declarar fundada una demanda
realizando una interpretacin en contrario del
artculo 200 del cuerpo legal indicado.
Actualidad Penal 225
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
confirmacin de la incautacin,
luego de la cual el perjudicado se
puede oponer a la misma o solicitar
la variacin y reexamen de la incau-
tacin en sede judicial.
La primera Disposicin Final del
RLDA debe interpretarse en el
sentido de que el fiscal luego de
declarar no procedente una denun-
cia y disponer la devolucin de los
bienes, en ejecucin de lo resuelto,
corresponde cuidado con el trmi- rectora ms relevante es la distribucin
no a la Administracin Aduanera
verificar si la mercanca es nacional
o si fue nacionalizada legalmente,
no para contradecir lo resuelto por
el fiscal, sino que como rgano
administrativo tcnico verificar tal
hecho, es decir, no decide si devuel-
ve o no, sino se limita a constatar el
supuesto indicado, norma inaplica-
ble cuando la verificacin en la in-
vestigacin preliminar ya ocurri;
cierto all el fiscal, la informacin
y documentacin relacionada con
el bien incautado se la solicita a
Aduanas; por ende, realizar una
nueva verificacin/investigacin en
sede administrativa aduanera para
verificar si se trata de mercanca
nacional o si fue nacionalizada
cumpliendo con las formalidades
legales y el pago de los tributos
importara colisionar con el prin-
cipio del ne bis in idem, ms, si la
investigacin fiscal precisamente
tiene como thema probandum tales
extremos.
226 Instituto Pacfico
3.5. Entrada en vigencia del D. L. N. 957
o NCPP, derogacin del texto original
del artculo 13 de la Ley N. 28008,
Ley de los Delitos Aduaneros
La puesta en vigencia progresiva
del NCPP en el Per ha significado un
cambio de paradigmas procesales y de
mentalidad de los operadores jurdicos.
La estructura del nuevo proceso penal
se apoya sobre la base del modelo acu-
satorio de proceso penal, donde la lnea
de roles plenamente diferenciados entre
el juez, fiscal y el abogado defensor; esto
era necesario no solo para adecuar nues-
tra legislacin a los estndares mnimos
que establece la normatividad suprana-
cional24; en el orden interno, se deba
imponer el principio de primaca de la
Constitucin, respecto a la atribucin
nica y monoplica de titularidad de
persecucin penal, otorgada al Minis-
terio Pblico, conforme al artculo 159
de la Constitucin Poltica del Per de
1993, que el sistema adjetivo mixto
vulneraba, mxime si la permanente
fragmentacin de la legislacin procesal
penal ocurrida en las dos ltimas dca-
das convierte en imperiosa la necesidad
de organizar toda la normativa en un
cuerpo nico y sistemtico y bajo la
lgica de un mismo modelo de perse-
cucin penal25.
24 Tratados Internacionales de Derechos Humanos:
Declaracin Universal de Derechos Humanos,
Convencin Americana de Derechos Humanos
y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
25 Exposicin de motivos del NCPP.
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
Por tanto, le corresponde al Minis- de los mismos conforme al artculo 13
terio Pblico conducir desde un inicio la de la LDA, esto es, que lo primero solo
investigacin del delito26 y es el titular de poda realizarlo el fiscal y lo segundo
la accin penal en los delitos y tiene el deber era atribucin nica y exclusiva de la
de la carga de la prueba27, siendo esta la administracin aduanera, tambin el
razn por la que el nuevo sistema adjetivo tema de la terminacin anticipada, entre
penal lo dota de las herramientas proce- otros; sin embargo, la pregunta es tales
sales que le permiten el acopio, asegura- normas continan inclumes o se aplican
miento y presentacin en juicio de las la reglas establecidas por el NCPP y las
pruebas que le permitan, de ser el caso, derivadas de esta?, por lo que se trata de
obtener una sentencia condenatoria; por dar una respuesta a tal interrogante.
esta razn, no solo puede disponer y eje-
cutar la incautacin de bienes, sino que 3.5.1. La ley se deroga solo por otra ley
tambin se hace cargo de la custodia de (Pirmide Jurdica Nacional) y
los mismos, bajo la figura de la novsima aplicacin del artculo I del Ttulo
cadena de custodia, aplicable a todos los Preliminar del Cdigo Civil a nor-
delitos, entre ellos los delitos aduaneros, mas penales
ms si, en los casos de los delitos de tr- Conforme al artculo 103 de la
fico ilcito de drogas, delito aduanero, Constitucin, seala que la ley se dero-
contra la propiedad Intelectual, Lavado ga solo por otra ley, esto se reitera en el
de activos, contra la Administracin P- primer prrafo del artculo I del Ttulo
blica, terrorismo y traicin a la patria. En Preliminar del Cdigo Civil. Tanto el
la actualidad se han establecido diversos artculo I como el texto constitucional
procedimientos en relacin a los bienes se refieren solo a la Ley, es decir,
incautados derivados de dichos ilcitos stricto sensu, a aquella norma jurdica
que deben ser unificados28; es decir, las aprobada por el Congreso de acuerdo
reglas procesales se aplican a todos los con el trmite fijado en la Constitucin.
delitos, as estos sean especiales conforme Sin embargo, nada impide entender la
al artculo VII del T. P. del NCPP. expresin con alcances amplios; y, por
Con relacin a los delitos aduane- tanto, comprensiva de otras normas de
ros, la problemtica antes de la entrada rango equivalente (decretos legislativos,
en vigencia del NCPP era el tema de por ejemplo) o inferior (decretos29y reso-
la incautacin de bienes y la custodia luciones supremas, por ejemplo) .
Si esto es as, surgen dos interrogan-
26 Artculo 159.4 de la Const. tes: si solo una ley puede derogar a otra
27 Artculo IV.1 del Ttulo Preliminar del NCPP. ley? y, si la norma del Ttulo Preliminar
28 Prrafo cuarto de la Presentacin del RCC,
aprobado por Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N. 729-2006-MP-FN del 17 junio 29 Crdenas Quiroz, Carlos, La Constitucin
2006. comentada, cit., t. II, p. p. 167.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 227

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sustantivo civil, alcanza a las normas pe- clasificado sobre la base de categoras y
nales? El primer supuesto no es correcto, grados; en segunda categora, se ha es-
pues de acuerdo con la pirmide jurdica tablecido que tienen la misma jerarqua
nacional establecida por el Tribunal las leyes y las normas con rango de ley,
Constitucional peruano30, que las ha entre las que se incluyen los decretos
legislativos. En el segundo supuesto,
s es factible, pues la norma del Ttulo
30 Sentencia del T. C., recada en el Expediente
N. 047-2004-AI/TC, J, en cuyo fundamento Preliminar del Cdigo Civil, que regula
jurdico 61, ha establecido: La pirmide la derogacin expresa y la derogacin
jurdica nacional debe ser establecida en base a tcita de las leyes, tiene aplicacin general
dos criterios rectores, a saber: a) Las categoras.
Son la expresin de un gnero normativo que
a todo el derecho, lo que tambin ha sido
ostenta una cualificacin de su contenido y establecido por el Tribunal Constitucio-
una condicin preferente determinada por la nal Peruano31.
Constitucin o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa;
es decir, aluden a un conjunto de normas de TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a
contenido y valor semejante o anlogo (leyes, dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha
decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados. sentencia]. Disponible en <bit.ly/1tLDt5Z>.
Son los que exponen una jerarqua existente 31 Sentencia del T.C., Expediente N. 458-2001-HC/
entre las normas pertenecientes a una misma TC, que en su fundamento 5 ha establecido: Con
categora. Tal el caso de las resoluciones (en el fin de desvirtuar el razonamiento anterior, el re-
cuyo orden decreciente aparecen las resolucio- currente ha sostenido que en el mbito penal por
nes supremas, las resoluciones ministeriales, las efecto reflejo del ordinal d del inciso 24) del art-
resoluciones viceministeriales, etc.). En nuestro culo 2 de la Constitucin, el principio contenido
ordenamiento existen las siguientes categoras en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
normativas y sus subsecuentes grados: Primera Civil (por virtud del cual La ley se deroga solo por
categora. Las normas constitucionales y las otra ley. La derogacin se produce por declaracin
normas con rango constitucional 1er. grado: expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y
La Constitucin. 2do. grado: Leyes de reforma la anterior o cuando la materia de esta es ntegra-
constitucional. 3er. grado: Tratados de derechos mente regulada por aquella [...]) no sera aplicable.
humanos. Al respecto, cabe sealar que el art- A su juicio, no es posible trasladar al campo penal
culo 206 de la Constitucin es la norma que la derogacin tcita de las leyes, pues el antes refe-
implcitamente establece la ubicacin categorial rido precepto constitucional establece que Nadie
de las denominadas leyes constitucionales. De ser procesado ni condenado por acto u omisin
all su colocacin gravativamente inferior en que al tiempo de cometerse no est previamente
relacin a la Constitucin en s misma. Segunda calificado en la ley de manera expresa e inequvoca
Categora. Las leyes y las normas con rango o como infraccin punible. Y, en la medida que
de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los no existe derogacin tcita de las leyes penales,
decretos legislativos, los decretos de urgencia, el se habra producido un conflicto entre la Ley N.
Reglamento del Congreso, las resoluciones legis- 24388 y el artculo 48 del D. L. N. 654, que la
lativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas emplazada habra resuelto en contradiccin del
municipales y las sentencias expedidas por el inciso 11) del artculo 139 de la Constitucin. No
Tribunal Constitucional que declaran la incons- comparte este Tribunal tal criterio. En primer lugar,
titucionalidad de una ley o norma con rango de porque si bien el artculo I del Ttulo Preliminar
ley. En atencin a los criterios expuestos en el del Cdigo Civil est inserto en un ordenamiento
caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil que tiene por objeto regular las relaciones jurdicas
ciudadanos [Expediente N. 0010-2002-AI/ entre particulares, por su contenido, se trata de una

228 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
lada por aquella la nueva norma.
IMPORTANTE
Ambas formas de derogacin tcita
La entrada en vigencia del NCPP, son muy utilizadas en nuestro medio,
ha permitido a los operadores jurdi- salvo en casos especiales como el del
cos (jueces y fiscales), ceir sus pro- derecho tributario, para el que el cdigo
nunciamientos respecto a la medida respectivo seala que las derogaciones
cautelar de incautacin en delitos deben ser expresas poltica legislativa
aduaneros, a los principios de inter- saludable que debiera ser la norma
diccin de arbitrariedad y propor-
cionalidad. general, pero que desgraciadamente
no es regularmente observada 32. La
vigencia de la ley penal concluye con
3.5.2. Derogacin de normas, expresas y la derogacin que solo es posible por
tcitas otra ley y por declaracin expresa de
El segundo prrafo del artculo I incompatibilidad entre la nueva ley y la
del Ttulo Preliminar trae tres formas anterior, o cuando la materia de esta est
alternativas de derogacin de normas. ntegramente regulada por aquella .
33

La primera es la llamada derogacin

expresa y consiste en la mencin de las 3.5.3. Regulacin de la incautacin y
normas anteriores que son derogadas custodia de bienes por el NCPP.
por la nueva. Las otras dos formas de El NCPP en: 1) Artculo VI del
derogacin tacita son descritas de la T. P., 2) Subcaptulo I, Exhibicin e
siguiente manera: Cuando existe in- Incautacin de Bienes (artculos 218
compatibilidad entre la nueva ley y la al 223), del Captulo VI (Exhibicin
anterior, cuando la materia de esta la Forzada e Incautacin), Ttulo III
norma anterior es ntegramente regu- (Bsqueda de Pruebas y Restriccin
de Derechos), Seccin II (La Prueba),
del Libro Segundo (La Actividad Pro-
norma sobre la produccin jurdica, que al regular cesal); y, 2) Ttulo X, La incautacin
el proceso de extincin de normas en el ordena-
miento, es materialmente constitucional y, en ese (artculos 316 al 320), de la seccin III
sentido, aplicable con carcter general a cualquier (Las medidas de coercin procesal), del
sector del ordenamiento nacional. En segundo Libro Segundo (La Actividad Procesal);
lugar, el principio de legalidad penal, expresado
en el ordinal d del inciso 24 del artculo 2 de
la Constitucin, esencialmente garantiza que las 32 Rubio Correa, Marcial, El Ttulo Preliminar
infracciones punibles y las penas deban ser previstas del Cdigo Civil, 10. ed., Fondo Editorial
por la ley de manera previa al procesamiento y a la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
condena, y no que el legislador tenga que derogar 2008, p. 23. En homlogo sentido, Torres
expresamente las normas de contenido penal cada Vsquez, Anbal Introduccin al Derecho. Teora
vez que la misma materia se regula de manera General del Derecho, 2. ed., Idemsa, Lima,
distinta, pues tambin las normas penales pueden 2001, p. 459.
ser objeto de derogacin tcita [], El resaltado 33 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
es nuestro, disponible en: <bit.ly/1QFIavG>. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 169.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 229

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
regula ntegramente la institucin ju-
rdica de la medida coercitiva real de
incautacin, custodia de bienes y de-
ms, incluso esto ha sido coadyuvado
con el AP N. 5-2010/CJ-116, del 16
noviembre 2010, Incautacin, VI Ple-
no Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica,
donde se ha establecido que la incau-
tacin, en cuanto a medida procesal
presenta una configuracin jurdica Sin embargo, ahora va D. Leg. N
dual: como medida de bsqueda de
pruebas y restriccin de derechos, y
como medida de coercin.
Por tanto, se encuentra regulado:
Funcionarios que ostentan facultad
para realizar una incautacin e inmo-
vilizacin (fiscal y autoridad policial).
Bienes pasibles de incautacin
(efectos, instrumentos y objeto del
delito).
Cadena de Custodia de los elementos
materiales y evidencia, custodia y
administracin de bienes incautados,
responsables de la custodia de los
elementos materiales, Evidencias y
bienes incautados, ms, la Disposi- 34 La Oficina Ejecutiva de Control de Drogas
cin Final de los Elementos Materia-
les, Evidencias y Bienes Incautados
(RCC, aprobado por Resolucin N. 35 Especficamente al Presidente de Junta de Fisca-
729-2006-MP-FN del 15 de junio
de 2006).
Inclusive en el caso de que la con-
servacin, administracin y dis-
posicin de los bienes incautados
se encuentren asignados por Ley a
organismos ajenos al proceso penal
230 Instituto Pacfico
v. gr. el OFECOD34, la Primera
Disposicin Modificatoria y Dero-
gatoria del NCPP, le ha asignado al
Ministerio Pblico35 la supervisin
de los mismos, por lo que, en cum-
plimiento de tal norma, la Fiscala de
la Nacin ha expedido el Reglamen-
to de Supervisin de Organismos de
Bienes Incautados (aprobado por
Resolucin N. 728-2006-MP-FN
del 15 junio 2006).
1104 Decreto Legislativo que modifica
la legislacin sobre prdida de domi-
nio publicado en el diario oficial El
Peruano el 19 de abril de 2012, en su
segunda disposicin complementaria
final se ha creado el Conabi (comi-
sin Nacional de Bienes Incautados)
adscrita a la presidencia del Consejo
de Ministros, para la recepcin, regis-
tro, calificacin, custodia, seguridad,
conservacin, administracin, arren-
damiento, asignado en uso temporal
o definitivo, disposicin y venta en
subasta pblica de los objetos, ins-
trumentos, efectos y ganancias 36
(OFECOD), entre otras funciones, el Adminis-
trar y controlar los bienes muebles e inmuebles
incautados por Trfico Ilcito de Drogas.
les Superiores de los Distritos Fiscales del pas.
36 La duodcima disposicin complementaria final
del D. L. N. 1104 ha establecido como glosario
para efectos de tal norma: a) Objeto de delito:
bienes muebles o inmuebles sobre los que recae
la accin delictiva. b) Instrumentos del delito:
Bienes o medios utilizados o destinados a ser
utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o
en su parte, a cometer o intentar cometer el delito.
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
generadas por la comisin de delitos El D. Leg. 957 en sus disposiciones
en agravio del estado, correspondien-modificatorias y derogatorias ha hecho
tes al D. Leg. indicado, as como losuso de las tres figuras de derogacin: De-
regulados en normas ordinarias o rogacin expresa (Ley 9024, D. Leg. N.
especiales sobre la materia. Sin em- 638 puntos 1 y 2 de la Tercera Disposicin
bargo, la decimotercera disposicin Modificatoria y Derogatoria, entre otros),
complementaria final ha excluido del Derogacin Tcita o incompatibilidad
mbito de competencia funcional entre la nueva ley y la anterior (Todas
de la Conabi a los bienes incautados las leyes y disposiciones que se opongan
o decomisados provenientes de la a la presente ley, las dems normas
comisin de delitos aduaneros y otro ampliatorias y modificatorias Tercera
los que se rigen por la Ley 28008 y Disposicin derogatoria) y Derogacin
otro. tcita porque la materia de la norma ante-
rior es ntegramente regulada por la nueva
3.5.4. Derogacin tcita del artculo 13 norma (como la incautacin)38.
de la LDA
Ms, si bien es cierto, que respecto
El artculo 13 de la Ley N. 28008, a la LDA existe una derogacin expresa
al encontrarse completamente regulados establecida en el numeral 7 de la segunda
por la nueva norma adjetiva penal, ha disposicin modificatoria y derogatoria
sido derogado tcitamente por esta lti-
ma norma jurdica. Pues no se presenta
38 Crdenas Quiroz, La Constitucin comentada,
simplemente un supuesto de supresin cit., p. 169, es frecuente el uso de frmulas
total de la norma, sino tambin la susti- derogatorias (y tambin modificatorias) en las
tucin completa de ella, por ello es ms leyes en las que se indica: Quedan derogadas
propio considerar que la derogacin (o modificadas) todas las disposiciones que se
opongan a esta ley. Cabe tipificar ello como
tcita resulta solo de la existencia de un caso de derogacin (o modificacin) expre-
una incompatibilidad absoluta entre la sa, pero de carcter genrico? Esa declaracin
norma nueva y la antigua, que deter- genrica es en verdad innecesaria en la medida
en que no agrega nada a los efectos derogato-
mina la supresin de esta sin mediar un rios resultantes de la simple incompatibilidad
pronunciamiento explcito en tono a su entre la nueva norma y la anterior y es adems
derogacin37. inconveniente pues genera muy serias dudas
acerca de las normas que efectivamente se ven
afectadas por la nueva. Se presentan as las mis-
mas dificultades de interpretacin que suscrita la
derogacin (tambin la modificacin) tcita a la
c) Efectos del delito: Bienes muebles, inmuebles, que corresponde asimilarla. No es un supuesto
semovientes y otros animales directamente de derogacin (o modificacin) expresa, por
derivados de la accin delictiva. d) Ganancias cuanto no contiene una manifestacin explcita
del delito: Los efectos mediatos o indirectos del pormenorizada exhaustiva de las normas que
delito, es decir, los frutos o rentas de este. quedan derogadas (o modificadas) lo que per-
37 Crdenas Quiroz, La Constitucin comentada, mite excluir toda duda acerca de cules dejan de
cit., t. II, p. 169. tener vigencia (o son objeto de modificacin).

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 231

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

del Decreto Legislativo N. 957, respec- 3.5.5. Proyecto de Ley N. 03729.
to al artculo 19 de la Ley N. 28008, La aceptacin y validez de lo ar-
referido bsicamente a que los delitos
gumentado supra, incluso oblig al
aduaneros son perseguidos de oficio39, y
Poder Ejecutivo, va oficio Nro. 313-
tambin, los dos tipos de derogacin tcita
2009-PR del 03 diciembre 2009, a
ya analizados; ergo, una ley puede derogar
solicitar al Congreso de la Repblica,
leyes expresa y/o tcitamente tpico caso,
la aprobacin del proyecto de Ley N.
el de la Ley 9024 y las dems normas am-
03729: Propone mantener la vigencia
pliatorias y modificatorias, supuestos que
no son incompatibles o puedan llevarnos a de los procedimientos especiales pre-
concluir errneamente de que como existe vistos para la incautacin, secuestro y
una derogacin expresa de un precepto posterior custodia de mercancas por
legal, los dems preceptos legales de la Ley delitos aduaneros y contra los derechos
28008 no habran sido modificados y se intelectuales y modificar el artculo 318
encontraran inclumes. del Cdigo Procesal Penal, en el que
en su artculo 1 seala: Mantngase la
vigencia del artculo 13 de la Ley de los
IMPORTANTE
Delitos Aduaneros, respecto a la incau-
Evidentemente las normas proce- tacin, secuestro y posterior custodia de
sales de la LDA han sido deroga- las mercancas, medios de transporte,
das tcitamente por el NCPP, por bienes y efectos que constituyan objetos
cuanto que esta ltima, no solo de estos ilcitos.
regula ntegramente, sino ha sus-
tituido completamente, el tema La exposicin de motivos de este
de medidas cautelares, custodia y proyecto de ley seala: Asimismo, en
disposicin de bienes incautados, los lugares donde est vigente el Cdi-
sino las atribuciones del Ministerio go Procesal Penal se advierte diferencias
Pblico y la autoridad policial, no
solo en delitos aduaneros, sino que de interpretacin que se viene dando
en todos los tipos penales. en el procedimiento de incautacin de
mercancas por contrabando y dems
ilcitos aduaneros segn el artculo 13
39 El texto original de este precepto legal es-
tableca que el principio de oficiosidad del de la Ley N. 28008, Ley de los Delitos
Ministerio Pblico en los delitos aduaneros, Aduaneros y las normas del Cdigo
con excepcin del delito de Defraudacin de Procesal Penal, en el que se viene re-
Rentas y Aduanas y sus modalidades, regula-
do por el artculo 4 y 5 de la Ley N. 28008,
quiriendo la confirmacin de la medida
supuesto que a nuestro criterio, era inconsti- de incautacin por parte del Juez de la
tucional, pues vulneraba el artculo 159.5 de Investigacin Preparatoria, dentro del
la Constitucin Poltica del Per, al supeditar plazo de dos das, amparndose en lo
el ejercicio de la accin penal a una peticin
de la Administracin Aduanera, lo que poda previsto en el artculo 316 del Cdigo
ser descartado va control difuso. Procesal Penal. Es de sealar que tanto

232 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


el Poder Judicial como el Ministerio
Pblico consideran que el artculo 13
de esta Ley ha quedado sin efecto como
consecuencia de la Tercera Disposicin
Derogatoria del Cdigo Procesal Penal,
en cuyo numeral 3 se seala que que-
dan derogados todas las leyes y dispo-
siciones que se le opongan. Situacin
similar que se presenta respecto de los
actos de disposicin de las mercancas
intervenidas, especialmente la destruc-
cin o adjudicacin que, de acuerdo
a lo establecido en los artculos 24 y
25 de la Ley de los Delitos Aduaneros
es responsabilidad de la Administra-
cin Aduanera; disposiciones que a
entender de los operadores judiciales
y fiscales habra quedado sin efecto
como consecuencia de la aplicacin
del Cdigo Procesal Penal40.
Sirve de amparo a este texto (pie te la vigencia del artculo 13 de la
de pgina 11 y 12), la tercera disposi- LDA42, sin advertir la consecuencias
cin derogatoria del D. Leg. 957 que
seala: Los Actos de disposicin de las 41 Junto con el Proyecto de Ley N. 03730 Pro-
mercancas incautadas se encuentran
contenidos en los artculos 222 y 223
del Cdigo Procesal Penal, que prev la
devolucin de los bienes incautados y
el remate, esto ltimo no contemplado 42 En el Auto de Vista, Resolucin N. 14 del 10
como acto de disposicin tanto en la
Ley de los Delitos Aduaneros como en
los delitos contra los derechos intelec-
tuales. A su vez, la Fiscala de la Nacin
ha dictado el Reglamento de la Cadena
de Custodia de Elementos materiales.
Evidencias y Administracin de Bienes
Incautados aprobado por Resolucin
40 Disponible en: <bit.ly/1vM9cre>.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
N. 729-2006-MP-FN, en cuyos artcu-
los 39 y 41 se considera que los fiscales
dispondrn la destruccin o libre dispo-
sicin de los bienes incautados: dentro
de este ltimo se encuentra el remate de
los bienes.
Sin embargo, el Congreso de la
Republica no se pronunci sobre este
proyecto; no obstante que mediante
Oficio N. 1058-2011-PCM/CG de
fecha 17 de marzo del 2011, se solicit al
presidente del Congreso de la Repblica
mediante el Secretario de la presidencia
del Consejo de Ministros se d prioridad
en la agenda del pleno del Congreso al
Proyecto Ley sealado (propuesto por el
Ministerio de la Produccin41).
No obstante lo argumentado,
la mayora de jueces y fiscales a ni-
vel nacional admitan errneamen-
pone establecer un procedimiento especial en la
tramitacin de las solicitudes de allanamiento de
inmuebles y descerraje en las acciones operativas
de represin de los delitos aduaneros y contra los
derechos intelectuales, del 03 diciembre 2009.
agosto 2009, la Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el
Expediente N. 2008-02040-44-2301-JR-PE-1,
procedencia, Primer Juzgado de Investigacin
Preparatoria Sede Tacna, Delito: Contrabando,
Imputados: Edgar Alfredo Linares Tintaya, Luis
Chalco e Ignacio Chalco Larico, Agraviado: El
Estado Peruano, Impugnante: El Ministerio P-
blico y la Superintendencia de Administracin
Tributaria, como ratio decidendi para confirmar
la devolucin de un instrumento de delito
aduanero seala: Primero. (Fundamentos
del impugnante Ministerio Pblico). El seor
Actualidad Penal 233
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
jurdicas procesales letales, para nues- ius puniendi del Estado peruano 43,
tro ordenamiento adjetivo penal y el
Fiscal al cuestionar la decisin del Juzgador, en
lo medular sostiene (folios ochenta y cinco a
ochenta y siete) que si bien se haba evidenciado
que en el momento de la intervencin, no estuvo
presente el propietario del vehculo incautado,
tampoco se ha desvirtuado que este no tenga
grado de participacin; alega que los artculos
trece y veintids de la ley 28008 Ley de de-
litos aduaneros habran quedado derogados
tcitamente, por lo que no se puede amparar
una resolucin en normas derogadas, pues
considera que conforme lo dispone el artculo
trescientos diecisis el Decreto Legislativo 957
(Cdigo Procesal Penal) faculta a la autoridad
policial y al Ministerio Pblico incauta todos
los bienes, derecho, cosas, y otros elementos
susceptibles de decomiso, esto es todo lo que
constituya instrumentos, efectos y ganancias
del delito esto concordado con el artculo ciento
dos del Cdigo Penal. [] 3.3.- Ahora bien, a
tenor de lo dispuesto por el artculo trece de
la ley 28008 Ley de Delitos Aduaneros el
Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de
las mercancas, medios de transporte, bienes y
efectos que constituyan objeto del delito, los
que sern custodiados por la Administracin
Aduanera en tanto se expida el auto de sobre-
seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria
proveniente de resolucin firme, que ordene su
decomiso o disponga su devolucin al propieta-
rio. En tal sentido conforme se desprende de la
norma glosada la incautacin proceder, segn
el caso concreto, cuando el medio de transporte
constituya objeto del delito. [] 4.4. Por otro
lado el Tribunal no comparte la tesis del Minis-
terio Pblico en cuanto a que el artculo trece
y veintids de la ley 28008Ley de Delitos
Aduaneros habran quedado derogados por la
normativa pertinente del Cdigo Procesal Penal,
(artculo trescientos diecisis respecto al objeto
de incautacin) pues una ley solo se deroga por
otra ley (artculo ciento tres de la Constitucin) y
en cuanto a la derogacin tcita esta se presenta
cuando la cesacin de la vigencia resulta de la
incompatibilidad objetiva de la norma anterior
234 Instituto Pacfico
a la norma posterior y cuando se crea una
regulacin integral nueva de la misma materia,
aunque no exista una contradiccin puntual
entre las normas nuevas y antiguas, presupuestos
que no se evidencian en las normas materia de
anlisis.
43 Respecto a la derogacin del artculo 13 de la
Ley N. 28008 y que solo los objetos de delito
aduanero podran ser incautados bajo sus
reglas, en la Resolucin 10, Arequipa, nueve
junio 2011, expedida por la 2 Sala Penal
de Apelaciones - Sede Central, Expediente
N. 00885-2011-1-0401-JR-PE-03, Delito
de Contrabando, imputado Edson Eusebio
Gutirrez Gutirrez, agraviado SUNAT, en los
fundamentos 2.5, 2.6 y 2.8 se ha indicado: 2.5
Como se tiene de lo esgrimido por l A Quo, que
sobre la problemtica de la aplicacin temporal
de ambos dispositivos, esto es el artculo 319
del Cdigo Procesal Penal Vigente y el artculo
13 de la Ley N. 28008, apoyndose en el AP.
N. 05-2008 (SIC), considera que el artculo 13
de la Ley N. 28008 ha sido reemplazado por
el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Fundamento
que ha sido cuestionado por la recurrente.
2.6 Al respecto, El tribunal de Revisin con-
sidera pertinente precisar que ciertamente la
interpretacin realizada por la Corte Suprema
en el Acuerdo Plenario Vinculante N. 5-2009/
CJ-116 de fecha trece de noviembre del dos mil
nueve (No Acuerdo Plenario N 05-2008, como
errneamente ha consignado el seor Juez) en
su sptimo fundamento jurdico considera que
al haberse regulado para todo tipo de delitos
mbito de aplicacin general y sometido sus
reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por ra-
zones de coherencia normativa y de primaca de
la ley posterior que reemplaza un instituto legal
determinado, las disposiciones del NCPP, han
venido a reemplazar las disposiciones procesales
especiales, tales como las Leyes nmero 26320
y 28008. Sin embargo, la propia interpretacin
del Acuerdo Plenario establece que en el caso
de los delitos aduaneros Ley 28008, las
normas de contenido relevantemente penal
material y las reglas procesales especficas vin-
culadas a las primeras y al modo como se han
Volumen 11 Mayo 2015

adems, Sunat Aduanas, en el Informe
N 180-2008-SUNAT/2B0000, de fe-
cha 09-11-08, Lima, emitido por Clara
Rossana Urteaga Goldstein de la Inten-
dencia Nacional Jurdica, asumi como
posicin institucional que no existen
divergencias entre las disposiciones de la
Ley de los Delitos Aduaneros (Ley N.
28008) sobre la incautacin, custodia y
regulado estos delitos siguen rigiendo. En tal
sentido el Tribunal de revisin considera que
no se presentan los presupuestos para establecer
la derogatoria de los alcances de la incautacin
establecidos en la norma especial, Ley N.
28008LDA mxime si el Cdigo Procesal 44 Los argumentos de tal informe, han sido amplia-
Penal en su segunda Disposicin Modificatoria
y Derogatoria, tan solo ha modificado expre-
samente el artculo 19 de la Ley 28008 Ley
de Delitos Aduaneros [] 2.8 Por tanto, de
acuerdo a la interpretacin efectuada por el
Acuerdo Plenario vinculante 5-2010/CJ-116,
el vehculo utilizado para el transporte de mer-
canca constituye un instrumento del delito, que
puede ser incautado si la norma especial as lo
establece, en el caso que nos ocupa conforme al
aludido artculo 13 de la ley 28008 (principio
de legalidad), precisa que solo se incautar los
que constituyan objeto del delito, esto, como
afirma el A Quo por la ilicitud de las cosas
materiales sobre las que recay la accin tpica.
Siendo que, en el caso de autos, los vehculos
incautados no tendran la calidad de objeto del
delito, mxime si conforme al fctico imputado
la mercanca ilegal (fardos de tela sin documen-
tacin), se habra encontrado entre los sacos de
soya que transportaban los vehculos, sin que se
haya evidenciado que estos cuenten con acon-
dicionamientos o compartimentos especiales
para el transporte oculto de estas mercancas
denunciadas como ilegales. Tomado de Fer-
nndez Ceballos, Fernn G., Sistema penal
acusatorio. Jurisprudencia. Sala de apelaciones.
Arequipa 2010 2011, Editorial Bibliogrfica
Americana, Lima, 2012, t. II, pp. 281-289.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
disposicin de mercancas, con las nor-
mas del NCPP 44.
3.5.6. Razones adicionales, para no admi-
tir la vigencia del texto original del
artculo 13 de la LDA
Admitir como vlido el argumento
de que contina vigente el artculo 13 de
Ley N. 28008 e incluso de que el Poder
Legislativo apruebe el proyecto de ley
indicado y se recobre la vigencia de tal
norma, importara lo siguiente:
Solo el fiscal45 podra ordenar
(a quin?, a la autoridad policial,
mente enervados en el presente trabajo. Texto
completo disponible en <bit.ly/1H1x10Y>.
45 El Tribunal Constitucional, en el Expediente
N 02038-2009-PA/TC, Junn, del 21 agosto
2009, recurso de agravio constitucional inter-
puesto por Yanet Rosaluz Caldern Pure, en su
fundamento 4 seala: Que este Tribunal, no
comparte el criterio esbozado por las instancias
precedentes, por cuanto, una medida arbitraria
de incautacin ordenada por un funcionario o
autoridad aduanera, implicara una afectacin al
derecho fundamental de propiedad y al debido
proceso; sin embargo, dicha afectacin puede
encontrarse justificada si se encuentra arreglada
a la ley de la materia, es decir, por orden fiscal
segn lo previsto por Ley N 28008 - LDA.
(subrayado y negritas nuestras). Disponible en:
<bit.ly/1G3eRQy>. En el mismo sentido, el
Tribunal Constitucional: 1) Fundamento 1 de la
Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Se-
gunda del Tribunal Constitucional), Expediente
N 03782-2009-PA/TC- Lima, 04 marzo 2010,
Recurso de Agravio Constitucional, interpues-
to por Antonio Heredia Olivera, disponible
en: <bit.ly/1HgAe25>, y 2) Fundamento 1
de la Sentencia del Tribunal Constitucional
(Sala Segunda del Tribunal Constitucional),
Expediente N 02042-2009-PA/TC- Junn,
Lima, 03 diciembre 2009, Recurso de Agravio
Actualidad Penal 235
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
oficiales aduaneros u otros?, A l
mismo?, si solo l, bajo esta norma
tiene tal atribucin) o ejecutar la
incautacin de bienes, atribucin
que no ostentara la Polica, ya que
la LDA no se la otorga.
No sera necesaria la confirmacin
judicial de la incautacin que realice
el fiscal (por que las normas procesa-
les de la LDA no lo regulan y no se
aplican las del NCPP o aplicar estas
en parte); por tanto, no se podra
hacer uso de la oposicin, variacin
y reexamen de incautacin, que
derivan y se puede hacer uso luego
del pronunciamiento judicial sobre
la validez de tal medida coercitiva
real. Este hecho incluso conllevara,
la inexistencia de un control judicial,
sobre la actividad coercitiva real, del
Ministerio Pblico y la autoridad
policial, que acta bajo su direccin.
La incautacin solo podra darse
sobre objetos del delito46, ms no
Constitucional, interpuesto por ngela Julia
Ruiz Ros, disponible en: <bit.ly/1J9XdeG>.
46 En la Resolucin N. 24, Arequipa, siete junio
dos mil once; expedido por la 2 Sala Penal
de Apelaciones - Sede Central, Expediente
N. 02087-2010-25-0401-JR-PE-03, Delito
Contrabando, imputado Nestor ngel Cceres
Trujillo, agraviado SUNAT, en el fundamento
2.3. se ha sostenido: 2.3 El Ministerio Pblico
en Audiencia ante esta sala, seala debe aplicarse
al caso el artculo 13 en concordancia con el
artculo 22 de la Ley N. 28008, Ley de De-
litos Aduaneros. Por lo que corresponde hacer
un anlisis e interpretacin de esta normativa.
As del artculo 13 de la citada ley queda claro
que es requisito de la custodia por parte de
la Administracin Aduanerahasta que se
expida auto de sobreseimiento, sentencia con-
236 Instituto Pacfico
sobre los efectos o instrumentos del
mismo porque el artculo 13 solo se
refiere a tales bienes, los que incluso
sern custodiados por la Adminis-
tracin Aduanera en tanto se expida
el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente
de resolucin firme que ordene su
decomiso o disponga su devolucin al
propietario 47.
denatoria o absolutoria ordenando el decomiso
o devolucin, que los medios de transporte
incautados en este caso los vehculos de placa
YH-1970 y ZH 1276, sean objetos del delito. En
este sentido el acuerdo plenario nmero 5-2010
en su fundamento 9 diferencia los objetos del
delito de los instrumentos del delito, siendo
que los primeros con las cosas materiales sobre
las que recay la accin tpica como los bienes
de contrabando en dicho delito, y en el segun-
do instrumento de delito se trata de los
objetos que, puestos en relacin de medio a fin
con la infraccin, han servido para su ejecucin
tales como el vehculo de placa YH-1970 y ZH
1276 incautados en este caso, no son objetos del
delito sino instrumentos del mismo, por lo que
no corresponde la aplicacin del artculo 13
de la ley 28008 para el anlisis de la solicitud
de variacin y entrega en custodia de dichos
bienes, propuesta por el apelante. En tal razn
tampoco podra aplicarse el artculo 22 de la
Ley de Delitos Aduaneros, pues se entiende que
los instrumentos a que esta norma se refiere, son
en realidad objetos del delito, consecuentemente
no puede aplicarse al caso de autos. Tomado de
Fernndez Ceballos, Sistema penal acusatorio.
Jurisprudencia. Sala de apelaciones. Arequipa
2010 2011, cit., t. II, pp. 291 al 301.
47 Mediante Sentencia Del Tribunal Constitucional
(Pleno del Tribunal Constitucional), Expediente
N 04206-2009-PA/TC- Lima (donde no est
vigente el NCPP), del 04 junio 2010, Recurso
de Agravio Constitucional interpuesto por Nancy
Flores Aquino, en el fundamento 6 se ha estable-
cido que Conforme se observa a fojas 249 y 250
de autos, el decomiso definitivo cuestionado se
Volumen 11 Mayo 2015

3.5.7. Vigencia de las normas procesales
de la Ley de los Delitos Aduaneros.
Evidentemente las normas procesales
de la LDA han sido derogadas tcitamente
por el NCPP, por cuanto que esta ultima,
no solo regula ntegramente, sino ha susti-
tuido completamente el tema de medidas
cautelares, custodia y disposicin de bie-
nes incautados, sino las atribuciones del
Ministerio Pblico y la autoridad policial,
no solo en delitos aduaneros, sino que en
todos los tipos penales48.
efectu al amparo del artculo 13 de la Ley N.
28008, que establece: [...] El Fiscal ordenar la
incautacin y secuestro de las mercancas, medios
de transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto del delito, los que sern custodiados por la
Administracin Aduanera en tanto se expida el
auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria proveniente de resolucin firme, que
ordene su decomiso o disponga su devolucin al
propietario. De incautarse dichas mercancas, me-
dios de transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto del delito por otras autoridades, lo incautado
ser puesto a disposicin de la Administracin
Aduanera con el documento de ley respectivo, en el
trmino perentorio de tres (3) das hbiles. Dicha
disposicin legislativa, como se observa, dispone
que la incautacin de los vehculos (medios
de transporte) podr efectuarse cuando estos
constituyan objeto de delito. Disponible en:
<bit.ly/1RAa9y8>.
48 V. gr., las reglas de incautacin preventiva,
comiso (Hasta el trmino utilizado es err-
neo, pues esta es una figura eminentemente
administrativa, debiendo haberse utilizado el
trmino decomiso), descerraje y otros, que
regulan los artculos 221 y 224 del C.P., son
inaplicables bajo las reglas del NCPP, incluso
se llega al extremo de regular de que el Fiscal
tendra que pedir autorizacin del Juez para leer
la documentacin que se halle en el lugar de la
intervencin, en ejecucin de cuya autorizacin
se incautar la documentacin vinculada con el
hecho materia de investigacin, y los casos en
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
IMPORTANTE
La razonabilidad se funda en argu-
mentos de carcter objetivo y no
subjetivo. No depende de lo que una
persona pueda considerar correcto,
y tampoco de lo que beneficie a una
persona o a un pequeo grupo. Lo
razonable es tal solo en el contexto
de lo que generalmente acepta como
correcto la sociedad o un grupo social
especfico en su conjunto.
4. Texto actual del artculo 13 de la
LDA
4.1. Legislacin delegada y principio de
constitucionalidad
La legislacin delegada consiste
en que el Congreso puede autorizar al
Poder Ejecutivo a dictar normas con
rango de Ley. La Constitucin de 1993
contempla especficamente a los decretos
legislativos (que son la legislacin dele-
gada en el Per) en su artculo 10449.
El Poder Legislativo es el rgano que
expide las leyes. Su origen histrico y su
organizacin institucional estn ligados a
esta actividad (la cual es ejercer iniciativa
sobre las materias a legislar, debatirlas y
aprobarlas). Sin embargo, en los Estados
modernos debido a la dificultad que se
presenta para aprobar rpida y oportu-
namente las normas jurdicas, por parte
flagrancia delictiva o urgencia? esto es ahora,
en la prctica tales normas desnaturalizan la
actividad del Ministerio Pblico.
49 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurdico.
Introduccin al Derecho, cit., p. 131.
Actualidad Penal 237
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

del rgano Legislativo, se hace necesario de no aplicacin o control difuso y la
delegarle al Gobierno esta funcin, de ma- de declaracin de invalidez de la norma
nera extraordinaria, para agilizar el dictado constitucional o control concentrado52;
de ciertas normas con carcter de priori- el control jurisdiccional se desenvuelve en
dad o que posean un impacto en el bien diversos aspectos; por un lado, el control
social. Por ello, los decretos legislativos se de la constitucionalidad supone tambin
configuran como parte de la legislacin un juicio de adecuacin del decreto legis-
delegada en el Per50. lativo a su norma delegante en tanto que
Si bien, en la evolucin experimenta- una violacin a esta supondra un vicio
da en la teora constitucional, se acepta que de inconstitucionalidad en la medida
el Parlamento comparta con el Ejecutivo que es la Constitucin la que establece la
la atribucin de dar leyes51, tal facultad no inviolabilidad de la materia delegada. La
es librrima respecto al contenido de estas, ley autoritativa o norma delegante es, pues,
pues para ser vlidas y regir efectivamente una norma interpuesta entre el decreto
se tienen que someter al principio de su- legislativo y la Constitucin.
premaca de la Constitucin y ser objeto Respecto al rgano encargado de di-
de control ex post a su expedicin. cha evaluacin, conforme al sistema dual
El principio supraordinador que o paralelo de jurisdiccin constitucional,
emana de la Constitucin es el principio corresponde tanto al Poder judicial como
de constitucionalidad de todo el sistema el Tribunal Constitucional. En efecto, en
jurdico y, por supuesto, del sistema legis- virtud del artculo 51 los jueces ordinarios
lativo. Simplificadamente, este principio pueden inaplicar el decreto legislativo que
seala que las normas constitucionales consideren inconstitucional sin que ello
tienen primaca por sobre cualquier otra importe su derogacin. Del mismo modo,
norma del sistema y que, en caso de que de acuerdo con el artculo 200 inciso 4, el
cualquier otra norma se oponga de algu- Tribunal Constitucional conoce las accio-
na manera a la norma constitucional, se nes de inconstitucional promovidas contra
aplicar la norma constitucional sobre los decretos legislativos, sea por vicios de
ella. El principio de constitucionalidad fondo o de forma 53
.
se cumple de diversas maneras en los
4.2. Ley N. 29884 que dio origen al
distintos sistemas jurdicos existentes en
D. L. N. 1111
los Estados. En trminos generales, pode-
mos distinguir dos formas principales: la Mediante Ley N. 29884 Ley que
delega al Poder Ejecutivo la facultad de
50 Chanam Orbe, Ral, Constitucin Poltica del
Per comentada, Editorial A.F.A., Lima, 2014, 52 Rubio Correa, El Sistema Jurdico. Introduccin
t. III, p. 1133. al Derecho, cit., p. 123.
51 Bernales Ballesteros, Enrique, La Consti- 53 Carpio Marcos, Edgar et al, La Constitucin
tucin de 1993, 6. ed., Idemsa, Lima, 2012, comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, t. II,
p. 517. pp. 182 al 183

238 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


legislar en Materia Tributaria, Aduanera y
de Delitos Tributarios y Aduaneros, en el
artculo 2, puntos 4 y 12, se ha facultado
al Poder Ejecutivo para: Modificar la
Ley de Delitos Aduaneros respecto a la
tipificacin de los delitos aduaneros y la
infraccin administrativa, la incautacin,
la disposicin de mercancas, las circuns-
tancias agravantes y las sanciones, adems,
Modificar las leyes que regulan los proce-
sos judiciales vinculados a materia tribu-
taria y/o aduanera, y regular las medidas
cautelares dictadas por los rganos juris-
diccionales que estn vinculadas a las ma-
terias antes sealadas; sin que ello incluya
materia relativa a ley orgnica; a mrito de
esta norma se expide el D. Leg. N. 1111,
donde en el artculo 6 se ha sustituido el
artculo 13 de la LDA -sin tener en cuenta
que este precepto legal estaba derogado,
conforme al anlisis antes realizado y ad-
mitido por el propio Poder Ejecutivo-, all,
entre otros, se regulan el tema referido a la
devolucin de mercancas -extremo que es
objeto de anlisis en el presente trabajo-,
prohibindose a nivel fiscal, no obstante,
disposicin firme de no ejercicio de la
accin penal y, a nivel judicial, en tanto
no medie sentencia absolutoria o auto
de sobreseimiento firme que disponga su
devolucin. En el primer supuesto, se
dispone que la devolucin de mercancas
debe ser evaluada por la Administracin
Aduanera, esto es, se somete la decisin
del Ministerio Pblico a la evaluacin de
Aduanas; en el segundo caso, las figuras de
reexamen y variacin de incautacin que
regula el NCPP, seran inaplicables en los
procesos penales por delitos aduaneros
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
(pues en todos los casos tendran que ser
declarados improcedentes).
Ergo, es necesario realizar un anlisis
del fundamento para la sustitucin de
esta norma, su constitucionalidad res-
pecto a la prohibicin de devolucin de
mercancas; pese al archivo firme de dili-
gencias preliminares a nivel de Ministerio
Pblico y, existencia de figuras procesales,
para lograr en sede judicial su devolucin,
adems de la problemtica en su aplica-
cin. Tambin, sobre si la devolucin de
mercancas o bienes, en procesos sobre
delitos aduaneros, alcanza adems de los
instrumentos y efectos, a los objetos de
delito, incluso en el caso donde haya exis-
tido una adquisicin bajo el supuesto de
buena fe registral.
4.3. Anlisis de la exposicin de motivos
del D. L. N. 1111, respecto a la
sustitucin 54 del artculo 13 de
la LDA
Los fundamentos de la exposicin
de motivos, del decreto legislativo que
modifica la Ley N. 28008, Ley de los
Delitos Aduaneros, en el extremo de la
54 Hasta el trmino utilizado no es el correcto, pues se
trata de una modificacin, que tiene carcter susti-
tutivo. La tcnica legislativa solo utiliza los trminos
aprobacin, derogacin o modificacin, conforme
el artculo 75 del Reglamento del Congreso de la
Repblica. Cierto es ms bien, que se utiliza el
trmino sustituir, pues el texto original del artculo
13 de la LDA, fue derogado por el NCPP, por tanto
una norma derogada no poda ser modificada, sino
ms bien reestablecida. Ahora la fuente del derecho
doctrina ha establecido como causas de cesacin de
la vigencia de las normas jurdicas legales, causas
internas o intrnsecas y causas externas o extrnsecas,
Actualidad Penal 239
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
sustitucin de su artculo 13 seala
textualmente:
El congreso de la Repblica por Ley
N. 29884 ha delegado en el Poder Eje-
cutivo por un plazo de cuarenta y cinco
(45) das calendario, la facultad de legislar
mediante Decreto Legislativo sobre materia
tributaria, aduanera, y de delitos tributarios
y aduaneros []
Asimismo, el artculo 13 de la LDA prev
que las mercancas incautadas por mandato
del Fiscal Provincial competente se manten-
gan en custodia de la Administracin Adua-
nera en tanto se expida la resolucin judicial
firme que ordene el decomiso o disponga
la devolucin al propietario, regulando
dicha Ley en el Captulo III de su Ttulo II
las normas relativas a la disposicin de las
mercancas e instrumentos que provienen
de estos delitos [...]
Del mismo modo se plantea sustituir el
artculo 13 de la LDA, a fin de precisar
que resultar contrario a derecho los casos
de devolucin por mandato judicial o fiscal
de mercancas materia del delito aduanero
o de los instrumentos que se utilizaron para
la comisin de los mismos, si previamente
no media una resolucin judicial firme que
disponga la devolucin de dichos bienes,
se plantea esto toda vez que en la prctica
judicial dentro de los procesos penales
o va acciones de garanta, sin que haya
concluido con resolucin firme el proceso
penal, se ordena la devolucin de las mer-
cancas o instrumentos, tal como sucedi
en el caso del Juzgado Mixto de Chiclayo
que orden la entrega de un vehculo in-
cautado por contrabando a su propietario,
medida que fue revocada por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de Lam-
dentro de esta ltima se encuentran la derogacin
(derogacin expresa, derogacin tcita y derogacin
indirecta de las leyes subordinadas) . Ver Espinoza
Espinoza, Juan, Los Principios Contenidos en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984,
pp. 74 al 102.
240 Instituto Pacfico
bayeque y orden la restitucin del bien a
la Administracin Aduanera (Expediente
N. 2008-0129-36-1710-JM-CI-01), la
misma que no pudo hacerse efectiva. (Pie
de pgina 12. Exposicin de motivos del
Proyecto de Ley N. 03729/2009-PE).
Con relacin a lo indicado precedente-
mente, se han verificado casos donde el
Ministerio Pblico dispuso la entrega pro-
visional de los bienes incautados o vehculos
a sus propietarios, bajo apercibimiento de
denunciar a los funcionarios aduaneros, ha-
biendo declarado previamente no ha lugar
a formalizar denuncia por delito de contra-
bando, sin tener en cuenta lo normado en la
Primera Disposicin Final del Reglamento
de la LDA, aprobado por el Decreto Su-
premo N. 121-2003-EF, que dispone la
entrega de estos bienes a la Administracin
Aduanera a efectos de que se verifique el
cumplimiento de las formalidades aduane-
ras y de corresponder el correcto pago de
los tributos de Importacin. (Pie de pgina
13. Exposicin de motivos del Proyecto de
Ley N. 03729/2009, donde se citan las
Resoluciones Fiscales N. 344-2007-MP-
2FPMC y N. 440-2007-MP-2FPMC de
la Fiscala Provincial Mixta de Canchis).
En tal sentido, consideramos que resulta
necesario prohibir que las mercancas in-
cautadas por la comisin de estos delitos se
vean afectadas por maniobras que permiten
muchas veces su internamiento ilegal a
nuestro pas, incumplindose lo dispuesto
en el precitado artculo 13 de la LDA, y lo
establecido en la Primera Disposicin Final
de su Reglamento [...]
De ah que, el fundamento del
Poder Ejecutivo contenido en la ex-
posicin de motivos, para modificar el
artculo 13 de la LDA, se resume en lo
siguiente:
Es contrario a derecho que el Poder
Judicial o Ministerio Pblico, de-
vuelvan mercancas o instrumentos
Volumen 11 Mayo 2015

de delito aduanero (debi decir
objetos e instrumentos, pues estos
ltimos tambin son mercancas),
sin la existencia de resolucin judicial
firme que la disponga. En un proce-
so penal tramitado ante el Juzgado
Mixto de Chiclayo, el a quo devolvi
un vehculo a su propietario sin em-
bargo, el ad quem de Lambayeque
aunque la Sala de Derecho Consti-
tucional y Social de Lambayeque, no
existe, revoc la decisin y orden
su restitucin a la Administracin
Aduanera (la pregunta aqu sera,
por qu se tendra que restituir el
bien a Aduanas, si esta solo tiene la
condicin de custodio de mercancas
incautadas?).
En dos casos tramitados ante la Fisca-
la Mixta de Canchis-Cusco, ante la
decisin de no ejercicio de la accin
penal, se dispuso la entrega provisio-
nal de vehculos a sus propietarios,
con el apercibimiento de denunciar
a los funcionarios de aduanas en
caso de incumplimiento, sin tener en
cuenta la Primera Disposicin Final
del RLDA.
Por tanto, el fundamento para la
sustitucin del artculo 13 de la LDA, es
que un juez de Lambayeque y un fiscal
de Canchis-Cusco, en pronunciamiento
contrario a derecho, han dispuesto la
devolucin de vehculos a sus propie-
tarios, en el caso del fiscal, adems sin
observar la Primera Disposicin Final del
RLDA; por lo que era necesario prohibir
maniobras para el internamiento ilegal
de mercancas. Este fundamento no solo
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
es frvolo, sino trivial, pues bajo ese crite-
rio cada vez que un juez o fiscal, dicta un
pronunciamiento contrario a derecho,
habra que modificar la norma, ms,
regular la prohibicin de mercancas
en todos los supuestos, esto es, objetos,
instrumentos y efectos vulnera derechos
fundamentales y el objeto de las medidas
cautelares reales, en un proceso penal por
delito aduanero.
MARCIAL RUBIO dice:
Ante una laguna
del derecho se apli-
ca el mtodo de la
analoga, que con-
siste en atribuir la
misma consecuen-
cia prevista en una
norma positiva del sistema, a un su-
puesto de hecho que originalmente
no la implica, a travs, del argumento
de [] quien puede los ms puede lo
menos.
Lo cierto es que el Poder Ejecutivo,
notoriamente influenciado por la
Administracin Aduanera55, -quienes
55 Evidentemente la exposicin de motivos del D.
Leg. N1111, ha sido transcrita o tiene origen en
documento de la SUNAT, por cuanto en la ltima
parte del mismo se indica: Asimismo, debemos
sealar que si bien nuestra institucin puede
adjudicar a una institucin estatal mercancas
objeto material de un delito una vez finalizado
el proceso penal, debemos tener en considera-
cin que antes de efectuar dicha disposicin la
Administracin Aduanera tendra que evaluar
que los bienes a adjudicar se utilicen de acuerdo
a las atribuciones o facultadas de la entidad estatal
beneficiada(subrayado y sombreado nuestro).
Actualidad Penal 241
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
son renuentes a cumplir los mandatos
judiciales y fiscales respecto a la devolu-
cin de vehculos y otros- ha optado por
una opcin contraria a derecho, desco-
nociendo y limitando las atribuciones
y facultades que la Constitucin y el
NCPP han otorgado al Poder Judicial y
al Ministerio Pblico.
4.4. Texto actual del artculo 13 de la
LDA
El Fiscal ordenar la incautacin y secues-
tro de las mercancas, medios de transporte,
bienes y efectos que constituyan objeto del
delito, as como los instrumentos utiliza-
dos para la comisin del mismo, los que
sern custodiados por la Administracin
Aduanera en tanto se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria
o absolutoria proveniente de resolucin
firme, que ordene su decomiso o disponga
su devolucin al propietario.
Queda prohibido bajo responsabilidad,
disponer la entrega o devolucin de las
mercancas, medios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto del deli-
to, as como de los medios de transporte
o cualquier otro instrumento empleados
para la comisin del mismo, en tanto no
medie sentencie absolutoria o auto de
sobreseimiento proveniente de resolucin
firme que disponga su devolucin dentro
del proceso seguido por la comisin de
delitos aduaneros. En el caso de vehculos
o bienes muebles susceptibles de inscripcin
registral, queda prohibido, bajo responsabi-
lidad, sustituir la medida de incautacin o
secuestro de estos bienes por embargos en
forma de depsito, inscripcin u otra que
signifique su entrega fsica al propietario o
poseedor de los mismos.
La prohibicin de disponer la entrega o
devolucin de las mercancas, medios de
transporte, bienes y efectos que consti-
tuyan objeto del delito, as como de los
242 Instituto Pacfico
instrumentos empleados para su comisin,
alcanza igualmente a las resoluciones o
disposiciones dictadas por el Ministerio P-
blico, si luego de la investigacin preliminar
o de las diligencias preliminares, se declare
que no procede promover la accin penal
o se disponga el archivo de la denuncia. En
dichos casos corresponder a la Adminis-
tracin Aduanera la evaluacin de la devo-
lucin de estas mercancas, bienes, efectos,
medios de transporte e instrumentos del
delito, previa verificacin del cumplimiento
de las obligaciones tributarias aduaneras que
amparen su ingreso lcito, internamiento,
tenencia o trnsito en el territorio nacional.
De incautarse dichas mercancas, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto del delito por otras autoridades,
lo incautado ser puesto a disposicin de
la Administracin Aduanera con el do-
cumento de ley respectivo, en el trmino
perentorio de tres (3) das hbiles. Esta
disposicin regir sin perjuicio del deber de
comunicar a la Administracin Aduanera la
incautacin efectuada, dentro del trmino
de veinticuatro (24) horas de producida.
Del anlisis de esta norma, al con-
trastarla con su texto original, se despren-
de lo siguiente:
Se mantiene el supuesto de que El
Fiscal ordenar -no obstante los de-
fectos advertidos y analizados antes-,
ms, se agrega el texto as como los
instrumentos utilizados para la comi-
sin del mismo, es decir, la facultad
coercitiva fiscal -se entiende que tam-
bin alcanza a la autoridad policial,
conforme al NCPP-, ahora alcanza
a los instrumentos del mismo; esta
aclaracin era innecesaria e incom-
pleta es, pues el NCCP ya regula
tal supuesto y no se hace referencia
a los efectos de delitos aduaneros
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
(dinero, ganancias y otros, lo que es las medidas cautelares reales en sede
comn encontrar en intervencin u judicial, llegndose a la aberracin
operativos por delitos aduaneros). jurdica de prohibir la devolucin; no
Adems, inclume est la condicin obstante decisin firme de no ejercicio
de custodio de mercancas de la Ad- de la accin penal, facultndose a
ministracin Aduanera. la Administracin Aduanera la eva-
Se agrega un segundo prrafo que pro- luacin de la devolucin de objetos
hbe bajo responsabilidad disponer e instrumentos del delito. Respecto
la devolucin o entrega de objetos e a la facultad de verificacin de la
instrumentos de delito; mientras no administracin aduanera, ex post al
exista sentencia absolutoria o auto de no ejercicio de la accin penal, tal su-
sobreseimiento firme que disponga puesto ya se encontraba regulado en la
su devolucin. En el caso de bienes Primera Disposicin Final de RLDA,
que puedan ser inscritos en sede lo que se ha hecho en realidad es repe-
registral, queda prohibido sustituir la tirlo en el artculo 13 de la LDA; sus
incautacin o secuestro por embargo alcances contrarios a la Constitucin y
en forma de depsito, inscripcin u la ley, han sido ampliamente tratados
otra que ordene su entrega fsica al anteriormente.
propietario o poseedor de los mismos. El ltimo prrafo del texto original
En un tercer prrafo agregado, la y el actual, regula que cuando otras
prohibicin de entrega o devolucin autoridades -Quines?, si ninguna
de objetos e instrumentos de delito otra autoridad tiene facultades para
aduanero, alcanza a las resoluciones incautar bienes vinculados a delitos
o disposiciones del Ministerio P- aduaneros y la facultad fiscal/poli-
blico, que no promueva la accin cial est ya regulada por el NCPP-
penal; en tal caso la administracin incauten objetos -se mantiene la
aduanera debe evaluar la devolucin limitacin solo a tal supuesto, no al-
de estos bienes, previa verificacin canzara los instrumentos y efectos-,
del cumplimiento de las obligaciones de delito aduanero, debe ser puesto
tributarias aduaneras que amparen su a disposicin de la Administracin
ingreso lcito, internamiento, tenencia Aduanera en el trmino de tres
o trnsito en el territorio nacional. En das, con el documento de ley (se
otras palabras, se fija una prohibicin entiende con el acta de intervencin
a nivel judicial y fiscal de devolucin policial e incautacin). Se agrega que
de mercancas o bienes, regulndose quienes incauten las mercancas o
una regla de confiscacin del derecho bienes deben comunicar tal hecho
de propiedad, sin otorgar a los afecta- a la Administracin Aduanera en
dos con la medida cautelar de incau- el trmino de 24 horas, es decir, el
tacin, la posibilidad de cuestionar director de la investigacin penal y la

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 243

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
autoridad policial, deben comunicar
sus acciones al custodio de la mer-
canca, establecindose ilegalmente
un control de un tercero ajeno a
la investigacin de delitos aduaneros,
supuesto inaplicable pues de realizar-
se la incautacin bastar que el fiscal
o autoridad policial por mandato del
primero, dispongan el traslado de lo
incautado a los almacenes de aduanas
para su custodia.
Se advierte ms bien, que quien ha
redactado el texto actual del artculo 13
de la LDA desconoce principios y garan-
tas constitucionales, atribuciones cons-
titucionales otorgadas al Poder Judicial,
Ministerio Pblico y Autoridad Policial,
medidas cautelares, principios y fines de
las mismas, entre otros, pues lo que se
ha regulado evidencia que por prohibir
normativamente, la devolucin de
mercancas en delitos aduaneros se ha
desnaturalizado en regulacin especial, el
tratamiento de medidas cautelares reales,
en materia penal aduanera, ms bien se
retrotrae la problemtica generada hasta
antes de la entrada en vigencia del NCPP
y que tambin ha sido antes ampliamente
analizada y cuestionada.
4.5. Derechos humanos, derechos funda-
mentales y derechos constitucionales
Es usual que el operador jurdico
confunda o maneje de manera smil los
conceptos de derechos humanos, dere-
chos fundamentales y derechos constitu-
cionales, por lo que es necesario clarificar
su diferencia para entender los alcances 56 Castillo Crdova, Luis, Los derechos consti-
del presente trabajo. Los derechos hu-
244 Instituto Pacfico
manos pueden ser definidos como el
conjunto de bienes humanos que han
de ser reconocidos y garantizados por
el derecho a fin de permitir a la persona
alcanzar cuotas de perfeccin humana en
la medida que logra satisfacer necesida-
des o exigencias propias y efectivamente
humanas. As, los derechos humanos
se convierten en la principal va con la
que cuenta el derecho para justificar su
existencia como constructo, al favorecer
con ellos el pleno desarrollo de la persona
humana56.
FELIPE VILLAVICENCIO dice:
La vigencia de la
ley penal concluye
con la derogacin
que solo es posible
por otra ley y por
declaracin expresa
de incompatibili-
dad entre la nueva ley y la anterior, o
cuando la materia de esta est ntegra-
mente regulada por aquella.
Consecuentemente, si el reconoci-
miento positivo de los derechos funda-
mentales (comnmente, en la Norma
Fundamental de un ordenamiento) es
presupuesto de una exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los
propios particulares, tambin lo es su
connotacin tica y axiolgica, en tanto
manifiestas concreciones positivas del
tucionales. Elementos para una teora general, 3.
ed., Palestra, Lima, 2007, p. 37.
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
principio-derecho de dignidad humana, 4.6. Derecho de propiedad y principio de
preexistente al orden estatal y proyecto en no confiscatoriedad
l como fin supremo de la sociedad y del La propiedad es el derecho real es
Estado (artculo 1 de la Constitucin)57. decir, el derecho sobre las cosas ms
Los derechos fundamentales son completo que existe porque contiene to-
definidos como aquella parte de los das las potestades que se pueden ejercitar
derechos humanos que se encuentran sobre ellas: usarlas, disfrutarlas, disponer-
garantizados y tutelados expresa o im- las y recuperarlas reivindicarlas se dice
plcitamente por el ordenamiento cons- tcnicamente a esto ltimo cuando otro
titucional de un Estado en particular. Su las usurpa. La propiedad, sin embargo,
denominacin responde al carcter bsi- no es un derecho absoluto: debe ser
co o esencial que estos tienen dentro del ejercitada dentro de los lmites de la ley y
sistema jurdico instituido por el cuerpo en armona con el bien comn. Siempre
poltico58. Los derechos fundamentales en todo derecho que otorga la sociedad,
son aquellos que protegen a la persona hay una dimensin social que no puede
y establecen de manera positiva sus li- dejar de ser tomada en cuenta porque,
bertades59. En lo que atae a la expresin en ltima instancia, los derechos existen
derechos fundamentales y derechos consti- porque existe el todo social61. La propie-
tucionales se debe partir de la aceptacin dad es un derecho econmico de primer
de que todos los derechos contenidos en orden62, es un derecho fundamental
el texto constitucional peruano pueden de segunda generacin. El ejercicio de
ser denominados como derechos constitu- la propiedad solo puede ser objeto de
cionales. Esta afirmacin no necesita de privacin cuando existen razones de
mayor fundamentacin ni justificacin, seguridad nacional o necesidad pblica.
pues a los derechos se les est calificando La seguridad nacional puede ser invocada
segn el nombre de la norma que los para la adopcin de medidas especficas
contiene reconocidos: los derechos son que el Estado establece para preservar o
derechos constitucionales porque estn lograr el control de una pluralidad de
reconocidos en la Constitucin.60 influencias que atentan contra la existen-
cia, desarrollo y continuidad del propio
cuerpo poltico. La necesidad pblica
57 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
cin de 1993, 6. ed., Idemsa, Lima, 2012, p.89, puede ser invocada para la adopcin de
citando la STC 1417 - 2004 - PA/TF, F. J. 2. medidas que el Estado establece para ase-
58 Garca Toma, Vctor, Derechos fundamenta-
les, 2. ed., Editorial ADRUS, Lima, 2013, 61 Rubio Correa, Marcial, Para conocer la
p. 7. Constitucin de 1993, 2. ed., Fondo Editorial
59 Chanam Orbe, Constitucin poltica del Per Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
comentada, cit., t. II, p. 609. 2009, p. 139.
60 Castillo Crdova, Los derechos constituciona- 62 Chanam Orbe, Constitucin poltica del Per
les, cit., p. 87. comentada, cit., p. 1019.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 245

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

gurar el beneficio, ventaja o utilidad del ilegtimas de terceros o aquellas pro-
conjunto de los ciudadanos (carreteras, ducidas por causas extraas. En efecto,
servicios, bibliotecas pblicas, etc.)63. Porde nada valdra el reconocimiento de la
ello, el Tribunal dice que el ejercicio de lapropiedad si es que el sistema podra ser
propiedad debe ser compatibilizado con perforado fcilmente por accin de los
el ejercicio de la propiedad de los dems, terceros, o por errores del sistema, que
con los derechos constitucionales y con lograsen alterar, menoscabar o derogar
el bien comn y el inters general: el el derecho ajeno, sin necesidad de la
ejercicio del derecho a la propiedad no es voluntad del titular65. La inmunidad del
absoluto, e importa limitaciones legales derecho de propiedad puede derogarse
que tienen por finalidad armonizar: a travs de la expropiacin o de otros
- El derecho de propiedad individual mecanismos surgidos de la ley, pero que
con el ejercicio del mismo por parte tengan amparo directo o indirecto en la
de los dems individuos. Constitucin 66
.
- El derecho de propiedad individual El principio de no confiscatoriedad
con el ejercicio de las restantes liber- est contenido de manera expresa en
tades individuales. el artculo 74 de la Constitucin, en
- El derecho de propiedad individual la parte que manda: Ningn tribu-
con el orden pblico y el bien co- to puede tener efecto confiscatorio.
mn.64 Confiscar es privar a una persona de su
propiedad sin procedimiento debido
El aseguramiento del derecho no ni pago previo de indemnizacin justi-
solo puede aplicarse a los casos de inter- preciada. Esta definicin del concepto
venciones estatales a travs de restriccio- proviene del artculo 70 de la propia
nes ilegtimas o expropiaciones de hecho, Constitucin, en la parte que dice: A
sino que tambin constituye un escudo nadie puede privarse de su propiedad
(inmunidad) frente a las intromisiones sino, exclusivamente, por causa de se-
guridad nacional o necesidad pblica,
63 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., p. declarada por ley, y previo pago en efec-
411. tivo de indemnizacin justipreciada que
64 Rubio Correa Marcial et al, Los derechos incluya compensacin por el eventual
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, anlisis de los artculos 1, 2 y 3 perjuicio. Expropiacin y confisca-
de la Constitucin, Fondo Editorial Pontificia cin son dos hechos de privacin de la
Universidad Catlica del Per, Lima, 2010, p. propiedad que tienen calidad de lcito
517. Citando la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional emitida el 11 de noviembre del 2003,
en el Exp N. 0008-2003-AI/TC sobre accin 65 Gonzales Barrn, Gnther Hernn, La
de constitucionalidades interpuesta por don Constitucin comentada, Gaceta Jurdica, 2. ed.,
Roberto Nesta Brero en representacin de 5728 Lima, 2013, t. II, p. 221.
ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de 66 Gonzales Barrn, La Constitucin comentada,
Urgencia N. 140 2001. cit., p. 221.

246 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


el primero y de ilcito el segundo. En la
expropiacin que cumplen los requisitos
genricamente indicados en la parte
del artculo 70 de la Constitucin que
acabamos de citar. En la confiscacin
se incumplen uno o ms de ellos. El
efecto prctico de la expropiacin es el
traslado del derecho de propiedad de
quien lo tena a quien se beneficia con
la expropiacin del bien (normalmen-
te el Estado o algn concesionario de
servicios pblicos o de explotaciones
declaradas de inters nacional). El
efecto prctico de la confiscacin es
que se produce un acto ilcito contra la
propiedad de alguien (y eventualmente
puede producirse tambin un delito),
todo lo cual da al propietario perjudi-
cado el derecho de utilizar las acciones
conducentes al restablecimiento de su
derecho de propiedad conculcado67.
Entonces, si el estado a travs del
ius puniendi, tiene el derecho de aplicar
sanciones penales y para ello otorga
facultades al Ministerio Pblico, como
titular de la carga de la prueba en un
proceso penal, entre ellas, la posibilidad
de ejecutar medidas cautelares reales
sobre bienes o mercancas, para fines de
investigacin y de ser el caso de ulterior
decomiso -de manera obligatoria en el
caso de objetos de delito aduanero-, no
puede hacer uso irrestricto de tal de-
recho, sin observar la limitaciones que
la Constitucin y el NCPP establecen,
67 Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de
la constitucin segn el Tribunal Constitucional,
Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2008, p.143.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
en perjuicio del propietario de un bien
incautado sujeto a un proceso penal,
no permitindole que este haga uso de
mecanismos legales, para contrarrestar
o cuestionar en sede fiscal o judicial tal
medida, lo contrario importa, como
ocurre en el caso de los bienes incauta-
dos en delitos aduaneros a mrito del
texto actual del artculo 13 de la LDA,
una confiscacin de bienes, pues se debe
esperar un pronunciamiento judicial
de fondo firme para lograr tal fin, no
obstante que las medidas cautelares
son instrumentales, en tanto haya sido
confirmada por el rgano jurisdiccional
y, son provisionales, es decir pueden
variar, se entiende antes de la existencia
de pronunciamiento final de fondo.
4.7. Restriccin de derechos fundamen-
tales
Respecto a la restriccin de derechos
fundamentales, la limitacin alude a
aquellos menguamientos o reducciones
establecidas por el legislador ordinario,
previa y expresa habilitacin constitu-
cional.68 Las limitaciones pueden ser
establecidas como lmites expresos,
lmites implcitos, lmites habilitados y
lmites inmanentes. La doctrina seala
tambin la existencia de criterios de topes
a las restricciones legislativas; ergo, de
condicionamientos o de determinacin
de lmites a la fijacin de lmites.
Ello a efectos de asegurar una correcta
accin restrictiva. Estos son el respeto al
68 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., p.
32.
Actualidad Penal 247
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
principio de legalidad y la aprobacin del
test de proporcionalidad. El principio de
legalidad expone una pauta basilar que
exige que la actuacin del legislador se
realice dentro del marco de competencias
y atribuciones fijadas por la Constitucin
y la ley; as como que su tarea se lleve
a cabo de conformidad con el marco
procesal correspondiente. El test de pro-
porcionalidad expone que se acredite la
conexin directa, indirecta y relacional
entre la causa que origina la limitacin
y el efecto que se consigna en ello; vale
decir, que la consecuencia jurdica esta-
blecida sea unvocamente previsible y
justificable a partir del hecho ocasionante
de la restriccin por va legislativa.69
LUIS CASTILLO CRDOVA dice:
As, los derechos
humanos se con-
vierten en la princi-
pal va con la que
cuenta el derecho
para justificar su
existencia como
constructo, al favorecer con ellos el
pleno desarrollo de la persona huma-
na.
Las medidas de coercin penal
tienen por finalidad asegurar la presen-
cia del imputado al proceso penal y el
resultado definitivo de la decisin judi-
cial. Estas medidas permiten limitar o
restringir los derechos fundamentales de
69 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., pp.
33-34.
248 Instituto Pacfico
la persona sometida a investigacin penal
y juzgamiento. En lneas generales el le-
gislador ha regulado los criterios rectores
a seguir, sin perjuicio de las disposiciones
que rigen para cada caso: necesidad de
decisin judicial, solo se dictan por los
jueces; taxatividad de la medida, es decir,
que este prevista en la ley, motivacin de
la decisin judicial, como exigencia cons-
titucional y procesal; pedido del fiscal
o del imputado para efecto de variar la
medida impuesta en su contra; existencia
de elementos de conviccin (pruebas); fina-
lidad de la medida; proporcionalidad de la
misma.70 Existen en puridad de la verdad,
justas razones que legitiman la privacin
o restriccin a los derechos fundamenta-
les consagrados en el artculo 2 de nuestra
Constitucin Poltica del Estado. Surgen
pues, razones valederas que se sostienen
sobre los ideales de justicia y derecho,
concretamente, el inters social en la
persecucin del delito y la eficacia de los
fines procesales, ambos valores y fines son
esenciales e irrenunciables en el marco
del Estado democrtico de derecho. En
otras palabras: la aplicacin del derecho
a los conflictos sociales producidos por el
delito, es la nica forma racional y leg-
tima de restablecer la paz social alterada,
y su aplicacin prctica se concretiza a
partir del sometimiento del autor o par-
tcipe a un proceso penal con todas las
garantas. Y, para que este procedimiento
penal pueda llegar a su objeto y fines pro-
puestos necesita de la adopcin de ciertas
medidas que suponen la restriccin o
70 Sanchez Velarde, Pablo, Cdigo procesal penal
comentado, Idemsa, Lima, 2013, p.33.
Volumen 11 Mayo 2015

privacin de ciertos derechos fundamen-
tales, y a estas decisiones jurisdiccionales
se les denomina medidas limitativas de
derechos71. La restriccin de derechos
fundamentales solo puede entenderse
constitucionalmente legtima, si se au-
toriza judicialmente para alcanzar un
fin constitucionalmente legtimo, como
acontece cuando la medida restrictiva se
adopta para la prevencin y represin
de delitos calificables de infracciones
punibles graves y en la que se respecta
los principios y derechos constitucionales
vinculndose estos con los elementos
y datos disponibles en el momento en
que se adopta la medida restrictiva del
derecho fundamental.72
Entonces, si se restringe un derecho
fundamental, entre ellos, el derecho de
propiedad, va incautacin de mercancas
o bienes del imputado o tercero, esto se
hace bajo determinadas exigencias -ar-
tculo VI del TP del NCPP y artculos
202 al 204 del NCPP-, y para lograr los
fines del esclarecimiento del proceso,
ms, garantizar el resultado definitivo del
pronunciamiento judicial penal, por lo
que limitar la posibilidad de que ex post se
cuestione la misma en sede judicial quin
la ejecut ante el no ejercicio de la accin
penal o quin la instrumentaliz va con-
firmacin judicial, no puedan disponer
71 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
procesal penal, sistema acusatorio, teora del caso
y tcnica de litigacin oral, Rodhas, Lima, 2012,
t. I, p.95.
72 Cceres Julca, Roberto, Comentarios al Ttulo
Preliminar del Cdigo procesal penal, Grijley,
Lima, 2009, p. 267.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
la devolucin del bien(es) incautado(s),
es una aberracin jurdica, por eso la re-
gulacin de la incautacin del artculo 13
de la LDA, respecto a la prohibicin de
devolucin de bienes incautados, resulta
confiscatoria del derecho de propiedad.
4.8. Principios de proporcionalidad, razo-
nabilidad y test de proporcionalidad
Son dos cosas distintas los princi-
pios de razonabilidad y proporcionali-
dad que se aplican tanto fuera del test
como dentro de l y el test mismo,
que no es sino un mtodo a seguir en
ciertas circunstancias para aportar luz,
precisamente, sobre la razonabilidad
y la proporcionalidad en un caso con-
creto. Una cosa es de destacar aqu, sin
embargo. Desde el punto de vista de la
Constitucin peruana, razonabilidad y
proporcionalidad no son en absoluto
equivalentes al test de proporcionalidad
tal como lo conocemos: este no agota el
contenido constitucional de aquellos dos
conceptos.73 En sntesis, los conceptos de
razonabilidad y proporcionalidad deben
ser diferenciados entre s porque signifi-
can cosas distintas. A la vez, tienen un
significado jurdico mucho ms amplio
que el test de proporcionalidad y no
pueden ser reducidos a l. El test tiene
razn de ser como un procedimiento
metodolgico para casos determinados,
que aporta luz en ciertas circunstancias
73 Rubio Correa, Marcial, El test de proporcio-
nalidad en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional peruano, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2011,
p.20.
Actualidad Penal 249
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
a la razonabilidad y la proporcionalidad
en una determinada ocurrencia de la
realidad74. El principio de razonabilidad
exige que las conductas o, en trminos
jurdicos, los actos, para dar el signifi-
cado de contenido voluntario que los
sujetos realizan frente a los hechos y cir-
cunstancias, deben cumplir el requisito
de ser generalmente aceptados por la
colectividad como adecuada respuesta a
los retos que presenta la realidad frente
al actuar humano jurdicamente rele-
vante75.
El Tribunal Constitucional ha dado
indicios adicionales sobre el contenido
del principio de razonabilidad. Las prin-
cipales son las siguientes: La razonabili-
dad se funda en argumentos de carcter
objetivo y no subjetivo. No depende de
lo que una persona pueda considerar
correcto, y tampoco de lo que beneficie
a una persona o a un pequeo grupo. Lo
razonable es tal solo en el contexto de lo
que generalmente acepta como correcto
la sociedad o un grupo social especfico
en su conjunto. Esa ltima referencia a
los grupos alude a mbitos especializados
de la sociedad, como por ejemplo el de
los universitarios, el de los obreros
o el de los ingenieros. Tratando de la
nocin de igualdad, el Tribunal dijo que
requera razonabilidad y, por eso, enten-
di que dicha nocin fuera admisible
desde la perspectiva de los preceptos,
74 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano, cit., p.21.
75 Rubio Correa, La interpretacin de la Constitu-
cin segn el Tribunal Constitucional, cit., p.164
250 Instituto Pacfico
valores y principios constitucionales.
Esto quiere decir que la razonabilidad no
solo tiene que ver con el razonamiento,
sino tambin con los valores y principios
aceptados, que desde luego y en funcin
de lo dicho en el prrafo anterior no de-
ben ser solo los de la persona que acta,
sino tambin los que son generalmente
aceptados en la sociedad como vlidos.
Adems de lo anterior, la razonabilidad
exige imparcialidad, en sentido de quien
acta no beneficie impropiamente ms a
unos que a otros, y justificacin tcnica
cuando la haya, es decir, el recurso a los
conocimientos humanos en general para
fundamentar las decisiones. Tambin es
exigible por razonabilidad que se apli-
quen las mismas normas y se generen
iguales consecuencias en las situaciones
anlogas. Es el mtodo de integracin
jurdica denominado analoga a pari,
que consiste en que, donde hay la misma
razn, hay el mismo derecho76 y 77.
El principio de proporcionalidad
en sentido amplio es el primer test de
legitimacin que ha de superar cualquier
intervencin penal, vinculando a todos
los poderes pblicos. Este principio debe
ser respetado no solo en el momento de
creacin del derecho penal, sino tambin
en el momento de su aplicacin por los
76 Rubio Correa, La interpretacin de la Cons-
titucin segn el Tribunal Constitucional, cit.,
pp.165 - 166
77 Menciona, las sentencias del 27 enero 2003,
expediente 2947-2002-AA-TC; 26 marzo 2003,
expediente 0261-2003-AA-TC; 23 octubre
2002, expediente 0141-2002-AA-TC y 1 di-
ciembre 2003, expediente 0006-2003-AI-TC.
Volumen 11 Mayo 2015

Jueces o tribunales o incluso en el mo-
mento de ejecucin de las sanciones que
en el caso concreto sean impuestas por
aquellos.78 El principio de proporciona-
lidad mide la calidad o cantidad de dos
elementos jurdicos (o de elementos con
relevancia jurdica) comparativamente
entre s, de manera que no haya un
exceso de volumen, de significacin o
cuanta entre uno y otro a partir de las
consideraciones que se hacen en relacin
con cada tiempo y lugar. Desde luego, y
aunque el Tribunal no se haya referido a
esto en las citas aludidas, la proporciona-
lidad no depende de criterios absolutos
sino de criterios relativos al tiempo y
al lugar en que se resuelve el problema
jurdico. En otras palabras, depende de
las ideas predominantes en la sociedad
o en el grupo social que se trate, sobre
las proporciones aproximadas que es
necesario aplicar en dicha situacin. Esto
vincula al principio de proporcionalidad
con el de razonabilidad. La diferencia
est en que, mientras la razonabilidad
consiste en expresar buenas razones para
la conducta frente a las ocurrencias de
la realidad, la proporcionalidad busca
encontrar una adecuada relacin de
volumen, significacin o cuanta entre
dos elementos jurdicos (o de relevancia
jurdica entre s)79.
78 Aguado Correa, Teresa, El principio de pro- miento legislativo diferente: la interven-
porcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal cin en la prohibicin de discriminacin.
Constitucional peruano, en AA.VV., El Derecho
Constitucional penal, Idemsa, Lima, 2013, pp.
23 24
79 Rubio Correa, La interpretacin de la Constitu-
cin segn el Tribunal Constitucional, cit., p.170
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
Sin embargo, no podemos pasar
por alto que el legislador ha plasmado
expresamente el principio de propor-
cionalidad en sentido estricto en el
art. 103 del CP en relacin con algunas
de estas consecuencias accesorias, en con-
creto, el comiso de efectos provenientes
del delito. Este reconocimiento parcial
por parte del legislador no nos impide re-
clamar la observancia de este principio y
del resto de subprincipios que integran el
principio de proporcionalidad en sentido
amplio, en relacin con todas las conse-
cuencias accesorias previstas en el Cdigo
penal peruano, ms an si tenemos en
cuenta que las mismas inciden de una
forma muy grave sobre terceros ajenos
al comportamiento delictivo y que, al
no encontrarnos entre penas, no pueden
venir limitadas por el principio de culpa-
bilidad sino, tal y como sucede con las
medidas de seguridad, por el principio
de proporcionalidad.80 En el Per, fue la
sentencia 00452004-PI-TC la que dio
forma final al test de proporcionalidad.
La cita textual es la siguiente: Estructura
del principio de proporcionalidad en el
anlisis de la infraccin de la igualdad.
33. Este principio ha de emplearse a tra-
vs de sus sub principios, de idoneidad,
necesidad y de proporcionalidad en sen-
tido estricto. Conforme a esto, los pasos
que se han de efectuar para ello son los
siguientes: a) Determinacin del trata-
80 Aguado Correa, El principio de propor-
cionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano, cit., p.49
Actualidad Penal 251
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

b) Determinacin de la intensidad de 4.9. Restriccin del derecho de propiedad
la intervencin en la igualdad. c) Deter- en delitos aduaneros
minacin de la finalidad del tratamiento
diferente (objetivo y fin). d) Examen de 4.9.1. Razones
idoneidad. e) Examen de necesidad. f) La Const. y el NCPP promulgado
Examen de proporcionalidad en sentido por el D. Leg. N. 957, confieren al
estricto o ponderacin81. Si sometemos Ministerio Pblico el rol conductor
el artculo 13 de la LDA, respecto a la de la investigacin y la carga de
prohibicin de no devolucin de bienes sostener la acusacin y presentar
incautados -excepcin objeto de delito los elementos de prueba en juicio.
aduanero-, al test de proporcionalidad, Consecuentemente, le asigna tam-
fcilmente advertimos que este no su- bin atribuciones con relacin a la
pera el mismo, pues es incompatible a conservacin, cuidado y control de
la Constitucin. los objetos del delito y las especies
relacionadas con el mismo82. Esta es
VCTOR GARCA TOMA dice: la razn por la que, en casos de peli-
gro en la demora (se debe entender
como flagrancia delictiva o razones
As, los derechos de urgencia, ms no, a la duracin
humanos se con-
vierten en la princi- del proceso penal), se faculta al Mi-
pal va con la que nisterio Pblico y bajo su direccin a
cuenta el derecho la autoridad policial, a ejecutar direc-
para justificar su tamente o disponer medidas coerciti-
existencia como vas reales, esto es, la incautacin y la
constructo, al favorecer con ellos el inmovilizacin de bienes vinculados
pleno desarrollo de la persona huma-
na. a delitos aduaneros (cualquier tipo de
delitos, siendo irrelevante el quantum
de la pena), ms, mantener bajo su
custodia y control los bienes incau-
tados, sometindolos a cadena de
custodia para garantizar el principio
81 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en la
de mismidad, pues ser l, quien de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional perua- ser el caso, haga uso de los mismos
no, cit., p. 21, Citando la Sentencia del Tribunal
Constitucional emitida el 29 octubre 2005 en
el Exp. 0045-2004-PI-TC sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio
de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el 82 Primer prrafo de la presentacin del Regla-
artculo 3 de la Ley N. 27466, modificatoria mento de Supervisin de Organismos de Bie-
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la nes Incautados, aprobado por Resolucin N.
Magistratura. 729-2006-MP-FN del 15 junio 2006.

252 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
va exhibicin para su examen por la suficientes elementos de conviccin,
partes, en sede de juzgamiento83. ms, tanto la resolucin que dicte el
En todo el proceso penal, se debe ar- juez y el requerimiento del Minis-
monizar debidamente las garantas y terio Pblico, deben ser motivados,
derechos fundamentales con los criterios suficiente motivacin, esto para
de eficacia en la investigacin y perse- garantizar una resolucin arbitraria
cucin del delito; de lo contrario se por indebida motivacin y vulnera-
puede llegar, por un lado, a la arbi- cin del principio de interdiccin de
trariedad, o por otro, a la impunidad, la arbitrariedad85. Para la validez de
en desmedro de la legitimidad de la una medida cautelar, concurren los
Administracin de justicia penal, que principios rectores: instrumentabili-
podra mostrarse incapaz de resolver dad, urgencia o peligro en la demora,
los conflictos sociales generados proporcionalidad, variabilidad o
con la comisin del delito, en tal provisionalidad y jurisdiccionalidad.
sentido, si constitucionalmente se La incautacin segn el NCPP puede
ha concedido al Fiscal la facultad de ser dual: como medida de bsqueda
la conduccin de la investigacin del de pruebas y restriccin de derechos
delito y la titularidad de la accin pe- (artculos 218 al 223, La exhibicin
nal; imponindole la obligacin de la e incautacin de bienes) y como
carga de la prueba, los instrumentos medida de coercin (artculos 316 al
procesales con los que debe cumplir 320, La incautacin); en el primer
tales cometidos deben ser herra- caso, su funcin es primordialmente
mientas los que debe cumplir tales conservativa y luego probatoria,
cometidos deben ser herramientas que ha de realizarse en juicio oral;
giles y eficaces para la investigacin, en el segundo caso, su funcin es
sin quedar librados a su completo ar- substancialmente de prevencin
bitrio . Ergo, se restringe un derecho
84
del ocultamiento de bienes sujetos
fundamental para lograr los fines del a decomiso y de impedimiento a la
esclarecimiento del proceso, bajo los obstaculizacin de la averiguacin
parmetros del principio de propor- de la verdad86. Ahora, el tema es si
cionalidad y con la concurrencia de un bien incautado puede cumplir
ambas finalidades, esto es, bsqueda
83 Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros
en el nuevo cdigo procesal penal, Grijley, Lima, 85 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo
2013, p. 107. La custodia de bienes, por parte cdigo procesal penal, cit., p. 108.
de la Administracin Aduanera, en incompatible 86 Fundamento jurdico 7 del Acuerdo Plenario
con la cadena de custodia. Nro. 5-2010/CJ-116, del 16 noviembre 2012,
84 Glvez Villegas, Toms Aladino / Susana Ivon- sobre incautacin, expedido en el VI Pleno
ne Guerrero Lpez, Consecuencias accesorias Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
del delito y medidas cautelares reales en el proceso y Transitorias de la Corte Suprema de la Rep-
penal, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 205. blica.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 253

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
de pruebas y cautelar, asumiendo una
finalidad mixta, como en el caso de
delitos aduaneros87. tal supuesto es
posible, por regla general, los bienes
y objetos que puede incautarse pri-
vacin de la posesin de un bien u
objeto y su consecuente indisponibi-
lidad y ocupacin por la autoridad
penal- cumplen en la mayora de los
casos una doble funcin: garantiza su
eventual decomiso como consecuen-
cia accesoria del delito conforme a
las disposiciones del artculo 102 y
siguientes del CP y permite su eficaz
control para la acreditacin del he-
cho punible asegura su utilizacin
por las partes y el juez como objeto
de prueba-, ms si, no hay diferencia
prctica entre ambos institutos88.
La restriccin del derecho de propie-
dad en procesos penales por delitos
aduaneros, va incautacin de mer-
cancas o bienes (o inmovilizacin),
se hace como medida cautelar y
para fines de busqueda de pruebas
y cautelar, por lo que, bajo esos
parmetros, no colisiona con la pre-
suncin de inocencia del imputado
87 Cuando un vehculo es incautado como objeto
del delito, por no ostentar documentacin
que ampare su ingreso y permanencia lcita en
territorio peruano, tal medida, permite no solo
realizar una investigacin sobre tal mercanca
sino, sobre los dems supuestos del tipo penal
aduanero imputado, para luego lograr su deco-
miso judicial.
88 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo
cdigo procesal penal, cit., p. 116. Primer prrafo
del fundamento jurdico 10 del Acuerdo Plena-
rio N. 5-2010/CJ-116.
254 Instituto Pacfico
y no constituye una sancin o pena,
por esta razon, luego de acreditarse
que los bienes no tienen vinculacin
con el delito aduanero investigado o
imputado, se devuelven.
4.9.2. Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional peruano
El Tribunal Constitucional Peruano
se pronuncia por primera vez sobre la
medida cautelar de incautacin en deli-
tos aduaneros en el ao 2004, cierto en
los fundamentos 6 y 7 de la sentencia
del 12 agosto 2004, Exp. N. 1210-
2004-AA/TC, Arequipa, Empresa de
Transportes Serhuan E.I.R.L, se indica:
6 Cabe manifestar que la incautacin
en el mbito aduanero es una medida
preventiva y provisional, consistente en el
apoderamiento forzoso, por parte de las
autoridades competentes, de los bienes
objeto de los delitos de contrabando o
defraudacin de rentas de aduanas, hasta
la expedicin de la sentencia o resolu-
cin que decida su situacin legal. 7 En
tal sentido la incautacin del vehculo
materia de autos, aunque importa una
restriccin del derecho de propiedad, no
constituye una afectacin irrazonable o
arbitraria, pues se encuentra acreditado
fehacientemente que la incautacin del
vehculo est justificada, dado que, en
relacin con dicho bien, est en curso
una investigacin fiscal y judicial iniciada
por la presunta comisin del delito de
contrabando y receptacin .89 Pos-
teriormente en la sentencia del 5 julio
89 Disponible en: <bit.ly/1EAzk9O>.
Volumen 11 Mayo 2015

2004, se pronunci en los mismos extre-
mos: 4. Cabe indicar que la incautacin
en el mbito aduanero es una medida
preventiva y provisional, consistente en
el apoderamiento forzoso, por parte de
las autoridades competentes de los bienes
objeto de los delitos de contrabando o
defraudacin de rentas de aduanas, hasta
la expedicin de la sentencia o resolucin
que decida su situacin legal. 5. En tal
sentido, la incautacin del vehculo
propiedad de la demandante, aunque
importa una restriccin del derecho de
propiedad alegado, no constituye una
afectacin irrazonable o arbitraria, pues
se encuentra plenamente acreditado que
la incautacin del vehculo se justifica,
dado que en torno a dicho bien gira la
investigacin fiscal y judicial iniciada
contra la accionante por la presunta
comisin del delito de receptacin de
contrabando, 90 a futuro se ha ratificado
el criterio de la sentencia expedida en el
Exp. N. 1210-2004-AA/TC.91
90 Fundamentos 4 y 5 de la sentencia del 5 julio
2004, Exp. N. 1825-2004-AA/TC, Arequipa,
Ricardin Villalobos Chamorro, disponible en:
<bit.ly/1PEQQjs>; mas no se entiende que se
quiso decir, cuando se indica delito de recep-
tacin de contrabando, pues la receptacin
aduanera y el contrabando, son ilcitos penales
aduaneros distintos. Smiles argumentos en los
fundamentos 7 y 8, de la sentencia del 26 enero
2005, Exp. N. 3889-2004-AA/TC.
91 Fundamento 5 de la sentencia del 13 abril
2009, Exp. N. 06055-2007-AA/TC; funda-
mento 3.2 de la Sentencia de 22 julio 2012,
Exp. N. 03720-2011-PA/TC; fundamento
8 de la sentencia de 14 diciembre 2012, Exp.
N. 02989-2012-PA/TC; fundamento 3.3.4.
de la sentencia de 17 julio 2013, Exp. N.
03688-2012-PA/TC y fundamentos 6 y 7 de
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
Entonces, segn el Tribunal Cons-
titucional Peruano, la incautacin en el
mbito aduanero, es una medida cautelar
Provisional (principio de variabilidad o
provisionalidad), que puede recaer sobre
bienes -mercancas-, que tiene la condi-
cin de objeto de delito aduanero, en
una investigacin fiscal o judicial abierta
o inclume (principio de instrumenta-
bilidad) sin embargo, yerra al limitar la
incautacin a los delitos aduaneros de
contrabando o defraudacin de rentas
de aduana, pues estos alcanzan tambin
a la receptacin aduanera, receptacin
aduanera, financiamiento de delitos adua-
neros y trfico de mercancas prohibidas o
restringidas (artculos 1 al 8 de la LDA) y la
condicin del bien incautado, esto es, que
tambin puede recaer sobre instrumentos
y efectos (incautacin cautelar).
4.10. Devolucin de mercancas en deli-
tos aduaneros
4.10.1. Introduccin
Desde la puesta en vigencia del
sustituido artculo 13 de la Ley 28008,
ha generado -respecto al extremo de la
prohibicin de devolucin de mercan-
cas en sede judicial y fiscal, ya tengan
la condicin de objeto, instrumento o
efecto de delito aduanero- un rechazo
de los operadores jurdicos y el bene-
plcito de los funcionarios de aduanas,
pues si se aplica textualmente la norma
indicada, no procedera devolucin de
la sentencia de 23 de junio de 2014, Exp. N.
02932-2013-PA/TC.
Actualidad Penal 255
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
mercancas en tanto no exista sentencia
o sobreseimiento firme, segn de que tal
prohibicin alcanza a las disposiciones de
archivo del Ministerio Pblico, en este
ltimo caso, el hecho se agrava, pues se
supedita los efectos de los mandatos del
Ministerio Pblico referidos a la devolu-
cin de mercancas, a la administracin
aduanera.
ALONSO PEA CABRERA dice:
La aplicacin del
derecho a los con-
flictos sociales pro-
ducidos por el deli-
to, es la nica
forma racional y le-
gtima de restable-
cer la paz social alterada, y su aplica-
cin prctica se concretiza a partir del
sometimiento del autor o partcipe a
un Proceso Penal con todas las garan-
tas. Y, para que este procedimiento
penal pueda llegar a su objeto y fines
propuestos necesita de la adopcin de
ciertas medidas que suponen la restric-
cin o privacin de ciertos derechos
fundamentales, y a estas decisiones ju-
risdiccionales se les denomina medi-
das limitativas de derechos.
En la prctica, algunos jueces han
aplicado textualmente la norma92; otros
92 La Sala Penal de Apelaciones de la Provincia de
San Romn, Corte Superior de Justicia de Puno,
en la Resolucin N. 38-2012, del 20 diciembre
2012, en el Exp. N. 00265-2012-10-2011-SP-
PE-01, Cuaderno Reexamen de Incautacin,
Delito Contrabando, fundamento 3.7 seala:
[...] La medida cautelar dispuesta primige-
niamente no afecta el derecho de propiedad
256 Instituto Pacfico
han optado por una interpretacin restric-
tiva en el sentido de que la prohibicin
solo alcanzaba al Ministerio Pblico y
la Administracin Aduanera, mas no al
rgano Jurisdiccional93, en otros casos se
ha hecho referencia a que por el principio
de especialidad el artculo 13 de la LDA
de solicitante; no pudiendo en consecuencia
efectuarse el reexamen de la incautacin con
la sola acreditacin del derecho de propiedad
sobre el vehculo incautado, y en atencin a lo
dispuesto por el Decreto Legislativo N. 1111,
se ha incluido a los instrumentos utilizados para
la comisin del delito como bienes sobre los
cuales el Fiscal puede ordenar su incautacin o
secuestro; y, la prohibicin, bajo responsabilidad
de disponer la entrega o devolucin de los bienes
incautados en tanto medie sentencia absolutoria
o auto de sobreseimiento proveniente de reso-
lucin firme que disponga su devolucin, y de
sustituir la registral por embargos en forma de
depsito, inscripcin u otra que signifique su
entrega fsica al propietario o poseedor de los
mismos. [...]
93 El Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Tacna, Corte Superior de Justicia de Tacna, en
la Resolucin N. 12 del 14 diciembre 2012, Exp.
N. 001722-2011-72-2301-JR-PE-01, Delito
Contrabando, fundamentos 14 concluye: Del
anlisis textual del dispositivo descrito, se tiene
que es una norma de carcter obligatorio para el
Ministerio Pblico y la Administracin Aduanera,
pero no necesariamente vinculante para el rgano
Jurisdiccional. Este dispositivo condiciona al
representante del Ministerio Pblico de solicitar al
rgano Jurisdiccional la variacin o reexamen de la
incautacin invocando el inciso a) del artculo 319
del cdigo procesal penal, en tanto el Poder Judicial
no expida el auto de sobreseimiento, sentencia con-
denatoria o absolutoria; o de disponer la entrega o
devolucin por decisin directa, en caso de que no
exista una medida de incautacin judicial, es decir,
la devolucin o entrega por parte del Ministerio
en cualquiera de los dos casos antes transcritos,
siempre estar condicionada a la existencia del
auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria proveniente de resolucin firme.
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
prima sobre las normas que regula el NC- embargo, considero que la solucin se
PP94y95 y, en otro, que tratndose de una alcanza verificando si la norma especial
antinomia son aplicables los principios es compatible a la constitucin o se ajusta
de especialidad y temporalidad96. Sin a parmetros constitucionales, pues aqu
se advierte un carcter confiscatorio del
derecho de propiedad, supuesto repro-
94 El Juzgado de Investigacin Preparatoria, Mdulo chable jurdicamente, ms, garantizar
Bsico de Justicia del Alto de la Alianza y Ciudad
Nueva, Corte Superior de Justicia de Tacna, Exp. las principios de instrumentabilidad y
N. 01432-2012-13-2301-JR-PE-01, Delito provisionalidad de las medidas cautelares
Contrabando, Resolucin N. 22, considerando reales: incautacin.
5: ... Conforme al principio de especialidad
de las normas segn el cual la ley especial prima
sobre la general, y la temporalidad de las normas 4.10.2. Mercancas, cuya devolucin
segn la cual la norma posterior prima sobre procede
la anterior, debe entenderse que, conforme a la
norma material especial del artculo 13 de la Ley El texto original del artculo 13 de
N. 28008, subsiste la prohibicin con relacin la LDA, limitaba la posibilidad de incau-
a la entrega de bienes y efectos que constituyan tacin, solo a las que tenan la calidad de
objeto del delito aduanero de contrabando, por objeto de delito aduanero, prohibindose
consiguiente al constituir el vehculo de placa de
rodaje V1P-810 instrumento del delito, no resulta su devolucin en tanto no exista resolu-
procedente acceder al pedido solicitado. Si bien es cin o sentencia firme que ponga fin al
cierto conforme establece la defensa de la solicitan- proceso penal; el texto actual ampla la
te que es un derecho constitucional el derecho de
propiedad, pero tambin es cierto que este derecho
posibilidad de incautacin, adems de
fundamental permite a una persona usar, disfrutar, los objetos, a los instrumentos de delito
disponer y reivindicar un bien, siempre y cuando aduanero, prohibindose su devolucin
lo ejerza en armona con el bien comn y dentro ya sea en sede fiscal o judicial, por lo que
de los lmites establecidos por la ley, por lo que el
derecho a la propiedad no es absoluto [...]. la pregunta a realizar es la prohibicin
95 La Sala Penal de Apelaciones, De la Cor- de devolucin de mercancas, alcanza a
te Superior de Justicia de Tacna, Exp. N. todos los supuestos, esto es, objetos, ins-
01722-2011-35-2301-JR-PE-01, Delito Con- trumentos o efectos de delito aduanero?,
trabando, Resolucin N. 19, Fundamento 11:
[] En relacin a esto ltimo, debe tenerse en
la respuesta es No, por lo siguiente:
cuenta que el dispositivo legal citado constituye En lo que se refiere a objetos -con-
una norma especial.
forme se tiene analizado antes- la
96 El Juzgado de Investigacin Preparatoria de la
Provincia de Candarave de la Corte Superior de prohibicin es expresa y est conte-
Justicia de Tacna, Exp. N. 2012-031-06/Cuaderno nida en el artculo 320.1 del NCPP;
Reexamen Incautacin, Delito Contrabando, Reso- esto tiene su explicacin en delitos
lucin N. 2, Fundamento 13: Ante esta situacin
nos encontramos ante una antinomia por cuanto
aduaneros, pues si existe una mer-
existen dos normas contradictorias entre s aplicable canca extranjera que ha ingresado
al caso concreto, por lo que a tenor del principio de
Especialidad (ley especial prima sobre la ley general)
y el principio de la Temporalidad (norma posterior 1111 que modifica la Ley N. 28008 resulta ser la
prima sobre la posterior), el Decreto Legislativo N. norma especial aplicable al presente caso [...].

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 257

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

a territorio peruano sin someterse a Aduaneros, debe indicarse que
control aduanero -vehculos sustan- efectivamente dicha disposicin
cialmente-, tiene origen ilcito y la normativa restringe la posibilidad de
condicin de bien intrnsecamente devolucin de los bienes incautados
delictivo; tal prohibicin es jurdi- relacionados con delitos aduaneros
camente congruente, pues admitir a la concurrencia de una resolucin
la devolucin de objetos de delito firme que declare la absolucin o el
aduanero, importara convalidar el sobreseimiento de la causa, es decir,
ingreso ilegal de estas mercancas, que exista un pronunciamiento de
en trminos sencillos legalizar fis- fondo respecto de la comisin del
cal o judicialmente el ingreso de ilcito penal. Existiendo regulacin
mercanca extranjera; no obstante, expresa a travs de una norma es-
la inexistencia de control aduanero pecial, la devolucin de las mercan-
sobre las mismas, mxime si confor- cas, medios de transporte, bienes y
me el segundo prrafo del artculo efectos que sean considerados como
102 del Cdigo Penal, el decomiso susceptibles de ser incautados por
es obligatorio; ahora si bien la norma tener relacin con delitos aduaneros,
penal general seala que tales bienes solo podrn ser devueltos cuando
deben ser destruidos, tal supuesto exista sentencia absolutoria o auto
debe ser objeto de interpretacin de sobreseimiento firme que as lo
sistemtica, con la LDA, esto es, que disponga, mientras no medida estas
no necesariamente se deben destruir resoluciones permanecern bajo cus-
todos los objetos de delito aduanero, todia de la administracin tributaria
sino por razones sociales, asistencia- a pesar de no haberse confirmado la
les u otros, algunos objetos pueden incautacin. 3.14. En consecuencia,
ser adjudicados. conforme a lo anteriormente expues-
Lo sealado respecto a los objetos to, se concluye que la Sala Superior
de delito aduanero ha sido recogido incurri en falta de aplicacin del
por la Sala Penal Permanente de artculo 13 de la ley N. 28008,
la Corte Suprema de Justicia de Ley de los Delitos Aduaneros, por
la Repblica, en la Sentencia de cuanto se dispuso de la devolucin
Casacin, Casacin N. 136-2013, de bienes considerados objeto de
Tacna, del 11-06-14 (publicada en el delitos aduaneros sin mediar una
diario oficial El Peruano, el mircoles sentencia absolutoria o un auto de
24-09-14), en cuyos fundamentos sobreseimiento firme.
3.13 y 3.14 se regula: 3.13. En Sin embargo, como excepcin a la
cuanto al agravio que denuncia la regla indicada antes, si bien puede
no aplicacin del artculo 13 de la haberse incautado una mercanca o
ley N. 28008, Ley de los Delitos bien, como objeto de delito adua-

258 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


nero, de acreditarse en sede fiscal o
judicial -se entiende a mrito de la
informacin proporcionada por la
administracin aduanera o impro-
banza de tal supuesto, dependiendo
del tipo de mercanca-, que no tiene
tal condicin -objeto de delito adua-
nero-, procede la devolucin de la
misma, al encontrarse descartada su
vinculacin con delito aduanero.
d) En lo que se refiere a instrumentos
y efectos de delito aduanero -no
obstante que el artculo 13 no regula
de manera expresa a los efectos-,
consideramos que es plenamente
factible su devolucin bajo los pa-
rmetros de las reglas del NCPP, ya
sea en el supuesto de incautacin
instrumental conforme al artculo
222 o incautacin cautelar para
ulterior decomiso, conforme al art-
culo 318.3 del NCPP. El hecho de
que se puedan devolver, ex ante al
pronunciamiento final judicial, no
importa que luego all, se disponga
su decomiso.
4.10.3. Devolucin de objetos de delito
aduanero, supuesto de propietarios
de buena fe registral
La norma adjetiva penal, en su
artculo 319 inciso b), establece que
esta figura es procedente cuando: Las
personas que se consideren propietarios
de buena fe de los bienes incautados y
que no han intervenido en el delito in-
vestigado, podrn solicitar el reexamen
de la medida de incautacin, a fin que se
levante y se le entreguen los bienes de su
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
propiedad. Esta norma es cuestionable
en lo que se refiere a delitos aduaneros,
pues la sola buena fe, no puede justificar
per se, el levantamiento y entrega del bien
incautado, mxime si se trata de objeto
de delito aduanero, por lo siguiente:
Se entiende que el trmino propie-
tarios de buena fe97 se homologa a
los propietarios que han adquirido
tal derecho amparados en la buena
fe registral98, esto es, el aspecto te-
leolgico de esta norma sera que, si
un propietario registral cuyo bien ha
sido incautado y este no ha interveni-
do en el delito investigado, puede so-
licitar el reexamen de la incautacin,
hecho, el juez tendra que levantar la
incautacin y entregarle su (s) bien
97 La buena fe es una figura de naturaleza civil
y debe entenderse como: [] la mayora de
la doctrina considera que la buena fe se ha
plasmado legislativamente en dos sentidos,
uno subjetivo y otro objetivo [] en sentido
subjetivo, la buena fe se refiere a la intencin
con que obran las personas o a la creencia con
que lo hacen (adquiriente, poseedor, cnyuge
del bgamo), por lo cual se le llama buena fe-
creencia; en sentido objetivo, la buena fe acta
como regla de conducta, que orienta la actua-
cin leal del sujeto (negociacin del contrato,
cumplimiento de la relacin obligatoria creada
por l), lo que determina que se le denomine
buen fe-lealtad [] Manuel de la Puente y la
Valle, El Contrato en General, Tomo I, Editorial
Palestra, Lima - Per, segunda reimpresin, julio
2007, p. 332.
98 C. Civil, Artculo 2014: El tercero que de bue-
na fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los registros pblicos.
Actualidad Penal 259
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
(es). En tal supuesto, para acreditar
la buena fe, bastara anexar la ficha
registral en la que aparezca la trans-
ferencia del derecho de propiedad y
la inexistencia de gravamen u otro
sobre el bien que se adquiere.
Sin embargo, esto en procesos
penales sobre delitos aduaneros
no funciona99, por cuanto que la
persona que ha adquirido un bien
extranjero que no ostenta docu-
99 El TC, Exp. N. 02859-2009-PA/TC Junn-
Per, Sentencia del 11 marzo 2009, en los
fundamentos 3 al 5 seala: 3. Los recurrentes
solicitan que se desafecte y, en consecuencia,
se les devuelva el bien mueble incautado
consistente una camioneta rural de placa N.
RB-4503, inscrita en el Registro de Propiedad
Vehicular de la Zona Registral N. I Sede
Piura por considerar lesionado sus derechos
de propiedad y a contratar con fines lcitos. 4.
A fojas 18 del cuadernillo del Tribunal Cons-
titucional obra copia fedateada de Oficio N.
1382-2008-SUNAT. 3G0020, de fecha 16 de
junio de 2008, dirigido al Primer Juzgado Supra
Provincial de la Corte Superior de Justicia de
Lima (Expediente N. 2007-659, Delito de
Contrabando Agravado), en el que se pone de
conocimiento la solicitud de desafectacin del
vehculo de placa N. RB-4503, presentada por
los recurrentes. No obstante, dicho vehculo es
materia de prueba en el proceso penal seguido
contra doa Nancy Mercedes Alarcn Tapia y
otros sobre delito de contrabando, por ostentar
una placa clonada, siendo la original una placa
chilena N. XT-5266. 5. Del anlisis de autos,
se concluye que estando comprendido en un
proceso penal por presunta comisin de delito
de contrabando agravado, resulta justificada y
razonable la medida de incautacin del vehculo
implicado. [...]. Negritas y subrayado nuestro,
disponible en: <bit.ly/1F50Ruc>. En hom-
logo sentido, Exp. N. 02042-2009-PA/TC
Junn-Per, Sentencia del 03 diciembre 2009,
fundamentos 3 al 5, disponible en: <bit.
ly/1J9XdeG>.
260 Instituto Pacfico
mentacin aduanera que ampare
su ingreso y permanencia lcita en
territorio peruano, es sujeto activo
del delito de receptacin aduanera100,
porque tal bien constituye objeto de
delito, correspondiendo en todo caso
verificar la ausencia de dolo, bajo los
parmetros de que el imputado, de
acuerdo con las circunstancias, tena
conocimiento o se comprueba que
deba presumir que el bien provena
100 El TC, Exp. N. 3889-2004-AA/TC Arequipa-
Per, Sentencia del 24 septiembre 2004, fun-
damentos 3 y 4, seala: 3. Los actores alegan
que, con la inscripcin a su favor, les asiste el
principio de buena fe registral. Al respecto, el
artculo 2013 del Cdigo Civil establece que El
contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos, mientras no se recti-
fique o se declare judicialmente su invalidez; y
que, de conformidad con el principio de buena
fe registral, consagrado en el artculo 2014 del
mismo Cdigo: El tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facul-
tades para otorgarlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los regis-
tros pblicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud
del registro. 4. En efecto, la presuncin antes
mencionada a que hace referencia el principio
de la legitimacin, se refiere al contenido de la
inscripcin, el mismo que, como se ver ms
adelante, es materia de investigacin jurisdic-
cional, como lo es tambin la buena fe de los
demandantes, pues segn la boleta policial de
identificacin vehicular, que obra a fojas 67
de autos, el peritaje practicado en el vehculo
da como resultado adulteraciones en la marca,
razn por la cual los demandantes y otros
implicados se encuentran inmersos en un pro-
ceso penal. Disponible en: <bit.ly/1H1Aahv>.
Volumen 11 Mayo 2015
 Doctrina prctica
de un delito aduanero101. Incluso, en que ampare su ingreso y permanen-
este supuesto existe un concurso real cia lcita en territorio peruano.
de delitos con el de falsificacin de El trmino intrnsecamente de-
documentos -artculo 427 del CP, ya lictivo ha sido objeto de interpre-
sea la modalidad de falsedad propia taciones diversas por operadores
o uso de documento falso-, pues el jurdicos, se considera que no
bien o mercanca, al no tener docu- alcanzara a los objetos de delito
mentacin aduanera sustentatoria de aduanero cuando estos hayan sido
ingreso a territorio nacional, se infie- adquiridos por terceros ajenos al
re que la utilizada en sede registral es proceso -vehculos especficamente-,
falsa, modalidad delictiva aduanera amparados en la buena fe registral,
muy recurrente. porque los bienes intrnsecamente
Entonces, cuando acreditado est, delictivos conforme la doctrina na-
por ninguna razn, causal o su- cional103 y el art. 102 del CP, deben
puesto, se puede levantar y entregar ser destruidos, entonces, al tratarse
un bien objeto de delito aduanero de un acto jurdico lcito de buena
(supuesto distinto en instrumentos fe, esta norma no los alcanza104, sin
y efectos de delito), pues esto im- embargo, el artculo 102 del CP.,
portara convalidar el origen ilcito regula la figura del decomiso de
de esta mercanca, mxime si el ar- instrumentos, objetos y efectos del
tculo 320.1 del NCPP dispone que delito, pese a que el decomiso sobre
emitida la decisin final (se entiende estas tres clases de bienes se regula
firme) judicial o fiscal exculpatoria a en una misma disposicin legal, su
favor de un imputado -que incluye al fundamento no es necesariamente el
propietario de buena fe-, los bienes mismo. Lo nico en comn que tie-
incautados se restituirn a quien nen es que esta medida determina el
tenga derecho: Salvo que se trate de traslado de los bienes decomisados a
bienes intrnsecamente102 delictivos, la esfera de titularidad del Estado105.
debiendo entenderse el trmino
intrnsecamente como el bien que 103 Sin embargo, tratndose de bienes de ilcito
comercio, no sern devueltos, los que deben
tenga un origen ilcito u objeto de ser destruidos o incinerados, Cabrera Freyre,
delito, en los delitos aduaneros, v. gr. Alonso R., Derecho Procesal Penal, Sistema
las mercancas o vehculos extranje- Acusatorio Teora del Caso y Tcnicas de Liti-
ros que no ostentan documentacin gacin Oral, Tomo II, Editorial Rodas, primera
edicin, Lima, Per, febrero 2012, p. 164.
104 Silva Astete, Mario Hugo, Los vehculos
incautados por la SUNAT deben ser devueltos
101 Artculo 6 de la LDA. a sus legtimos propietarios, en Gaceta Penal
102 Segn la Real Academia Espaola, Intrnseco y Procesal Penal, Lima, 2013, t. 53, pp. 169 al
significa: ntimo, esencial, y proviene del latn 176.
intrinseus, interiormente. 105 Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmi-

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 261

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

La norma analizada, en su segundo Ergo, en lo que a objeto de delito
prrafo seala que: El juez tam- aduanero107 o bien intrnsecamente
bin dispone el decomiso de los delictivo, el decomiso es obligato-
bienes intrnsecamente delictivos los rio108; por tanto, es improcedente
que sern destruidos (el resaltado su devolucin. Ms, si bien la
nuestro), esta debe ser objeto de norma general modificada -artculo
interpretacin sistemtica con las 102 CP.-, regula que deben ser des-
normas penales especiales, en efecto, truidos, la norma especial regula
el artculo 224 del CP., en relacin un destino dual, la destruccin y
con los delitos contra la propiedad la adjudicacin de las mercancas,
industrial y el artculo 24 de la LDA lo cual es congruente con las mer-
respecto de delitos aduaneros, dis- cancas que tienen un origen ilcito
ponen que el destino final de los bie- respecto a su ingreso y permanencia
nes decomisados es su inutilizacin en territorio peruano, pero son de
o destruccin. Sin embargo, estas lcito comercio. Cierto109, sern
regulaciones penales especficas, a destruidas aquellas que carecen de
diferencia de la regulacin general valor comercial, las que sean nocivas
del decomiso, dan cabida adicional- para la salud o el medio ambiente,
mente a la posibilidad de adjudicar que atenten contra la moral, orden
a instituciones pblicas o sin fines pblico y soberana nacional, bebi-
de lucro los bienes decomisados de das alcohlicas y cigarrillos, las que
lcito comercio. Aunque se trate de sean prohibidas y restringidas, pero,
regulaciones sectoriales, no hay nin- sern objeto de adjudicacin, las ne-
gn inconveniente para generalizar cesarias para atender requerimientos
lo que disponen, de manera tal que en casos de emergencia, urgencia o
se podr tomar como una regla ge- necesidad nacional, los alimentos
neral que si los bienes decomisados de consumo humano, prendas de
son de lcito comercio cabe su adju-
dicacin a instituciones pblicas o 107 Bienes de Contrabando como lo denomina el
sin fines de lucro, mientras que si se punto c) del Fundamento Jurdico 9 del Acuerdo
trata de bienes de ilcito comercio lo Plenario N. 5-2010/CJ-116 del 16 noviembre
2010. En realidad la denominacin es incorrec-
que corresponde es su destruccin ta, pues se debi sealar que constituyen objeto
o inutilizacin106. de delito las mercancas de delito aduanero,
pues el contrabando es un delito aduanero,
pero no el nico; podra argumentarse de que
solo en el caso del delito aduanero, modalidad
contrabando, existiran objetos de delito, lo cual
co. Parte General, 3. ed., Jurista editores, Lima, obviamente constituye un dislate jurdico.
2014, p.747. 108 San Martin Castro, Derecho procesal penal,
106 G
arca Cavero, Derecho penal econmico. Parte cit., t. II, p. 1196.
General, cit., pp. 752 al 753. 109 Artculos 24 y 25 de la LDA.

262 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


vestir y calzado, medicamentos de
uso humano e instrumental y equi-
po de uso mdico y odontolgico,
mercancas de uso agropecuario y
medicamente de uso veterinario,
maquinarias, equipos y material
de uso educativo, medios de trans-
porte, sus partes piezas e inclusive
aquellos prohibidos o restringi-
dos110, diesel, gasolinas y gasoholes,
es decir, el aspecto teleolgico de la
norma, es que no necesariamente se
debe destruir, aquellas mercancas
que pueden ser utilizadas por las
instituciones del Estado, pasibles de
adjudicacin de mercancas.
VCTOR CUBAS VILLANUEVA dice:
111 Exp. N. 1210-2004-AA/TC, Arequipa, Sentencia
La accin penal
es la manifesta-
cin del poder
concedido a un r-
gano oficial (Mi-
nisterio Pblico) o
titular particular
(en los casos de
querella o donde la ley faculte iniciar
proceso por denuncia de particular) a
fin de que lo ejerza solicitando una
declaracin judicial tras la comisin
de un delito y teniendo a la vista al
autor material del mismo.
Respecto a la buena fe registral en
la adquisicin de vehculos o mer-
cancas, que constituyen objeto de
110 Aquellos vehculos que usualmente ingresan
con adulteracin del odmetro o kilometraje
mayor al permitido.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
delito aduanero, el Tribunal Cons-
titucional Peruano y la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema
de Justicia del Per se han pronun-
ciado, en efecto, el primero, entre
otros pronunciamientos, ha estable-
cido que si bien la presuncin de la
buena fe del adquiriente se presume,
mientras no se pruebe la inexacti-
tud del registro, esta es materia de
investigacin, como lo es tambin
la buena fe del demandante, por
esta razn ha declarado infundadas
las acciones de amparo que tienen
como fundamento el principio de la
buena fe registral regulado por el ar-
tculo 2013 del Cdigo Civil111y112,
del 12 de agosto 2004, en los fundamentos 2 y
3 se indica: 2. El actor manifiesta que, con la
inscripcin a su favor, le asiste el principio de
buena fe registral. Al respecto, el artculo 2013
del Cdigo Civil establece que El contenido de
la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez; y que, de conformidad
con el principio de buena fe registral, consagrado
en el artculo 2014 del mismo Cdigo: El tercero
que de buena fe adquiere, a ttulo oneroso, algn
derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conoca la inexactitud del registro. 3.
La presuncin antes mencionada a que hace refe-
rencia el principio de la legitimacin, se refiere al
contenido de la inscripcin, el mismo que, como se
explicar ms adelante, es materia de investigacin
jurisdiccional, como lo es tambin la buena fe del
demandante, pues segn el dictamen preliminar
de identificacin vehicular realizada por la Polica
Nacional, que obra a fojas 53 de autos, el peritaje
Actualidad Penal 263
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
incluso aquella en la que la inscrip-
12
cin registral deriva de mandato
judicial113; el segundo, ha estable-
practicado en el vehculo dio como resultado adul-
teraciones en la marca, razn por la cual se ha ini-
ciado un proceso penal. Las negritas son nuestras.
112 Exp. N. 06055-2007-AA/TC, Puno, Sentencia
del 13 abril 2009, en los fundamentos 1 y 2 se
establece: 1. Si bien el recurrente solicita la
devolucin de su vehculo de placa de rodaje
N. WU-2852, inscrito en la Partida Electr-
nica N. 60500389 sobre la base de que, con la
inscripcin a su favor, le asiste el principio de
buena fe registral, es preciso advertir que dicha
presuncin se refiere nicamente al contenido
de la inscripcin, el mismo que, como se expli-
car infra, es materia de investigacin, como lo
es tambin la buena fe del demandante. 2. En
efecto, conforme al Informe de Identificacin
Vehicular obrante a fojas 55 56, y al Dictamen
Provisional de la Placa de Rodaje N. WU-2852,
tanto el nmero de serie del chasis como el del
motor han sido adulterados, razn por la cual
existen indicios razonables que respaldan la
hiptesis de la comisin de un delito aduanero.
113 Exp. N. 3720-2011-PA/TC, Puno, Sentencia
del 22 octubre 2012, en el fundamento 3.2.
se establece: Conforme al Informe N.
393-2011-SUNAT/3H0060, obrante a fojas
48 de autos, se dispuso la incautacin de la
camioneta rural de propiedad de la recurrente
con placa de rodaje RU 9376 (placa actual Z2P
707) porque en la base de datos de la Sunat no
se encontraba registrado el ingreso del motor
ni del chass del mencionado vehculo que
acredite el ingreso legal de dicho bien al pas,
el mismo que habra sido inscrito en mrito a
una resolucin judicial del Juzgado de Paz de
Platera Puno. [] Asimismo, de la documen-
tacin remitida a este Tribunal mediante Oficio
N. 1346-2012-SUNAT-3H0000, se aprecia la
Disposicin de Apertura de Investigacin Prepa-
ratoria N. 03-2012-FPPEDA y CPI-MP-P, de
fecha 24 de enero del 2012, por la que si bien se
dispone no formalizar ni continuar investigacin
preparatoria contra la recurrente por la presunta
comisin de delito aduanero en la modalidad
de contrabando y/o receptacin aduanera; si se
264 Instituto Pacfico
cido que no es posible amparar el
principio de la buena fe registral y
adquiriente como tercero de buena
fe, pues dicha adquisicin se produjo
sobre un bien ilcito que no puede
circular y que ser objeto de deco-
miso obligatorio114.
dispone la formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria contra terceras per-
sonas que habran participado en el ilcito antes
mencionado en relacin a la camioneta rural de
propiedad de la recurrente con placa de rodaje
RU 9376 (placa actual Z2P 707).
114 Casacin N. 273-2011, Cusco, del 29 enero
2013, en el considerando 2.10 al 2.13, seala:
2.10. Analizando lo actuado se puede determi-
nar que el bien objeto de la investigacin resulta
en apariencia- ser intrnsecamente delictivo,
dado que no existe concordancia en la ficha de
inscripcin registral, donde los datos consigna-
dos no concuerdan, por lo que dicho bien no es
lcito, al no contar con la documentacin que
sustente sus caractersticas. 2.11. As las cosas,
el anlisis efectuado en la decisin cuestionada
se arregla a derecho, existiendo suficientes argu-
mentos para desestimar el pedido propuesto por
la recurrente, dado que existe una investigacin
en giro y el bien objeto de la misma es -como ya
se dijo- intrnsecamente delictivo. A ello se debe
agregar que no se ha modificado la situacin
que inicialmente gener la incautacin. 2.12. Si
bien la recurrente ha sostenido su pedido en el
principio de la fe registral y su adquisicin como
tercero de buena fe, no es posible amparar esta
propuesta y dejar de lado que dicha adquisicin
se centra sobre un bien ilcito que no puede, por
tanto, circular legalmente, ms an si se ha esta-
blecido que cuando un bien es intrnsecamente
delictivo, el decomiso es obligatorio. 2.13. Cabe
indicar tambin que el procedimiento para la
incautacin de los bienes relacionados con de-
litos aduaneros posee una regulacin particular
en la Ley de la materia, que debe ser tomada en
cuenta por los operadores jurdicos [...].
Volumen 11 Mayo 2015

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-
LEVANTE
En cuanto a [] la no aplicacin
del artculo 13 de la Ley de los
Delitos Aduaneros, debe indicarse
que dicha disposicin normativa
restringe la posibilidad de devolu-
cin de los bienes incautados rela-
cionados con delitos aduaneros a
la concurrencia de una resolucin
firme que declare la absolucin o el
sobreseimiento de la causa, es decir,
que exista un pronunciamiento de
fondo respecto de la comisin del
ilcito penal.
[Casacin N. 136-2013 Tacna]
Adems, conforme al artculo 94 del
CP. que corresponde a la reparacin
civil se tiene que: La restitucin se
hace con el mismo bien aunque se
halle en poder de terceros sin per-
juicio del derecho de estos para re-
clamar su valor contra quien corres-
ponda, esto es, no existe el tercero
adquiriente de buena en relacin con
el objeto del delito115, que en el caso
de delitos aduaneros, es la mercanca
ilcita, que deber ser restituida al Es-
tado Peruano, previo decomiso por el
Juez116, conforme a la interpretacin
115 Chinchay Castillo, Alcides, La incautacin
en el contexto de las afectaciones reales dentro del
proceso penal, Estudios sobre medidas limitativas de
derechos y medidas cautelares en el proceso penal,
Normas Legales, Lima, 2011, p. 92.
116 Sin embargo, Garca Cavero, Percy, Lecciones
de Derecho Penal. Parte general, Grijley, Lima,
2008, pp. 786 y 787, seala refirindose al art- imponer una sancin penal al propietario de
culo 94 del CP, que: Esta disposicin no debe
interpretarse de forma absoluta, pues llevara a
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
en contrario del artculo 103 del CP.
que seala Cuando los efectos o
instrumentos referidos en el artculo
102 (no se refiere a los objetos), no
sean de ilcito comercio y su valor no
guarde proporcin con la naturaleza
y gravedad de la infraccin penal
podr el Juez no decretar el decomiso
o, cuando sea posible, decretarlo solo
parcialmente, esto es, en el caso de
objetos de delito aduanero (vehcu-
los, ropa usada, entre otros), el Juez
debe disponer el decomiso de los
mismos, lo que no ocurrira siempre
en el caso de instrumentos y efectos.
Por lo que, el operador jurdico debe
realizar una interpretacin no solo
gramatical de la norma analizada,
graves incoherencias con el rgimen civil. En
el caso de bienes registrables (principalmente
inmuebles) existe el principio de la buena fe re-
gistral, conforme al cual el tercero que de buena
fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que aparece con facultades para otor-
garlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho, aunque despus se anule, rescinda
o resuelva el del otorgante en virtud de causas
que no consten en los registros pblicos. Esta
buena fe se presume mientras no se pruebe que el
adquiriente conoca la exactitud del registro. En
consecuencia la restitucin solamente proceder
si el tercero adquiriente no tiene buena fe [].
Sin embargo, este criterio en el caso de los delitos
aduaneros enervado esta por la razones antes
sealadas, incluso, bajo el mismo, bastara am-
pararse en la buena fe registral, para legalizar
el ingreso y permanencia ilcita de mercanca
(vehculos bsicamente), no obstante que su
inscripcin en sede registral, es absolutamente
irregular y se ha realizado utilizando documen-
tacin falsa, ergo, la buena fe servir para no
buena fe, ms no, para validar el origen ilcito
aduanero del bien.
Actualidad Penal 265
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
sino una sistemtica con las dems
de nuestro ordenamiento legal.
4.10.4. Devolucin de mercancas en sede
judicial
Si bien la norma especial que regula
los delitos aduaneros, en su artculo
13 prohbe de manera expresa la de-
volucin de los objetos e instrumen-
tos de delito aduanero, debe primar
las reglas que establecen el NCPP en
aplicacin del principio de Favorabi-
lidad Penal regulado por el artculo
139.11 de la Constitucin, por lo
que el Juez responsable deber con-
siderar las normas hipotticamente
coexistentes en un caso particular y
concreto, y tendr que compararlas
no en teora, sino que, a tenor de la
situacin concreta del inculpado y
su vnculo con las leyes en conflicto,
escoger aquella que le favorezca ms
en su situacin especfica. Ello se
debe a que la comparacin normati-
va no se efecta solo a partir del mero
cotejo normativo.117
De hecho que ingresamos ac en una
contraposicin de dos normativas:
el nuevo CPP y la Ley N. 28008,
donde por razones de estricta espe-
cialidad, tendramos que preferir esa
ltima, empero no olvidemos que
ante un conflicto de leyes procesales
penales en el tiempo, -que importen
afectacin y/o restriccin de dere-
chos fundamentales-, prevalece la
118 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
117 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., pp.
1049 y 1050.
266 Instituto Pacfico
norma ms favorable al imputado,
de acuerdo al contenido garantista
del numeral VII. 3 de su Ttulo
Preliminar que a la letra seala que
La Ley procesal referida a derechos
individuales que sea ms favorable al
imputado, expedida con poseriori-
dad a la actuacin procesal, se activa-
r retroactivamente, incluso para los
actos ya concluidos, si fuera posible.
Es que acaso la propiedad no
constituye un derecho individual?
pues claro que s, al constituir un
derecho subjetivo que vincula a una
persona con un objeto.118
Entonces, es plenamente admisible
admitir que en los procesos penales
por delitos aduaneros, se apliquen y
amparen las figuras de control judicial
de la incautacin, esto es, variacin de
la incautacin, reexamen de la incauta-
cin y oposicin a la incautacin, por
esta razn la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia, va
Sentencia de Casacin, Casacin N.
45-2012 del 13 agosto 2013, Cusco
(publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano el 21 junio 2014), ha estableci-
do respecto al conflicto existente entre
el artculo 13 de la LDA y el artculo
222 del NCPP, referido a que si los
vehculos incautados deben quedar
bajo custodia de la Administracin
Aduanera hasta que se expida el auto
sobreseimiento, sentencia condena-
toria o absolutoria proveniente de
Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2014, t. VII,
p. 578.
Volumen 11 Mayo 2015

resolucin firme que ordene su deco-
miso o disponga su devolucin y; por
tanto sea el juez quien reexamine y
disponga la devolucin del bien, en el
Fundamento de Derecho III.4. al III.
6 que: [...] Ambas normas precitadas,
colisionan entre s, pues mientras
el primer enunciado estrictamente
requiere que se haya emitido una reso-
lucin firme, ya sea de sobreseimiento,
sentencia absolutoria o condenatoria,
para que se determine la suerte del
bien incautado -sea una orden de
decomiso o la devolucin del mismo-;
el segundo enunciado se refiere a la
facultad de devolver el bien, cuando
ya fueron utilizados en la actividad
investigadora, con conocimiento del
Juez de la investigacin preparatoria,
empero, tiene concordancia con el
artculo doscientos dieciocho del C-
digo Procesal Penal; existiendo un evi-
dente conflicto normativo pues ambas
regulan simultneamente el mismo
supuesto de hecho, razn por la cual
esta Suprema Instancia, mediante la
Casacin nmero trescientos cuarenta
y dos - dos mil once, estableci: En
atencin al principio de especialidad,
debemos precisar que si bien, bajo di-
cho principio, la norma especial pri-
ma sobre la norma general; tambin
lo que es respecto a estas dos normas
que colisionan, materia del presente
recurso casatorio, se advierte que la
Ley nmero Veintiocho mil ocho se
limita a sealar la facultad del Fiscal
respecto a la incautacin y secuestro
de bienes, y la disposicin de que sea
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
la administracin aduanera quien lo
custodie; sin embargo, no establece
un procedimiento especfico, en tan-
to resulta cierto que es el Ministerio
Pblico titular de la accin penal,
quien tiene la carga de la prueba y
asume la conduccin de la investiga-
cin desde su inicio, conforme as lo
prev el artculo IV del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Penal; no
obstante debe tenerse en cuenta que
este nuevo modelo procesal reforz la
funcin investigadora del Ministerio
Pblico, tambin lo es que, en forma
similar ha dotado al juzgador de efec-
tivos poderes de control de la etapa
de investigacin, entre otros, la vigi-
lancia a la Polica Nacional y el Fiscal
para que cumplan con garantizar los
derechos de las personas comprendi-
das en una investigacin; como as
lo establece el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo acotado que
expresa que al rgano jurisdiccional
no solo le corresponde la direccin de
la etapa intermedia y de juzgamien-
to, sino emita resoluciones previstas
en la ley. III. 5 Concluyendo, que
el artculo trece de la Ley nmero
veintiocho mil ocho, no abarcaba todo
el procedimiento a seguir como con-
secuencia de la incautacin de bienes
objeto de delitos, ni haca referencia
sobre la responsabilidad que tiene el
juzgador de confirmar la incautacin
de bienes objeto de delitos, ni haca
referencia sobre la responsabilidad
que tiene el juzgador de confirmar la
incautacin que en un inicio dispuso
Actualidad Penal 267
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
el representante del Ministerio Pbli- En conclusin, los jueces estn facul-
co, conforme lo establece el artculo
doscientos dieciocho del Cdigo
Procesal Penal. III.6 Entonces, se tiene risprudencial desarrollada por la Corte
que los vehculos incautados si bien
quedan bajo custodia de la Admi-
nistracin Aduanera por disposicin
del Fiscal, ello debe ser as hasta que
se expida el auto de sobreseimiento,
sentencia condenatoria o absolutoria
proveniente de resolucin firme que
ordene su decomiso o disponga su
devolucin; limitndose a la funcin
de dicha entidad a la custodia del
bien, no siendo este quien determine
el futuro del bien incautado; sino es
el juez quien reexamina y dispone la
devolucin del bien, quedando esto
como doctrina jurisprudencial. Por
estos fundamentos se ha declarado
fundado el recurso de Casacin por
la causal de desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial, establecindose
como doctrina jurisprudencial, en la
decisin II.. ... Que los vehculos
incautados que quedan bajo custodia
de la Administracin Aduanera por
disposicin del Fiscal, confirmado
por el Juez de la Investigacin Pre-
paratoria, debe ser as hasta que se
expida el auto de sobreseimiento,
sentencia condenatoria o absolutoria
proveniente de resolucin firme que
ordene su decomiso o disponga su
devolucin; siendo el Juez el nico
facultado para reexaminar y disponer
de la devolucin del bien; de acuerdo
a cada caso concreto.
268 Instituto Pacfico
tados para inaplicar el artculo 13 de la
Ley 28008 y conforme la doctrina ju-
Suprema de la Repblica, admitir y
amparar, las instituciones de variacin,
reexamen y oposicin de la incauta-
cin, no hacerlo importa desconocer
el principio de provisionalidad de las
medidas cautelares, que conlleva a su
sometimiento a la clusula rebus sic
stantibus (continuando as las cosas),
de modo que su permanencia o mo-
dificacin -en tanto perdura el proceso
declarativo- estar siempre en funcin
de la estabilidad o el cambio de los
presupuestos que hicieron posible su
adopcin inicial119. Es conveniente no
pasar delante sin advertir que el con-
cepto de provisoriedad (y lo mismo el
que coincide con l, de interinidad)
es un poco diverso, y ms restringido,
que el de temporalidad. Temporal es,
simplemente, lo que no dura siempre;
lo que independientemente de que
sobrevenga otro evento, tiene por s
mismo duracin limitada: provisorio
es, en cambio, lo que est destinado a
durar hasta tanto que sobrevenga un
evento sucesivo, en vista y en espera
del cual el estado de provisoriedad
subsiste durante el tiempo intermedio.
En este sentido, provisorio equivale a
interino; ambas expresiones indican lo
que est destinado a durar solamente
el tiempo intermedio que precede al
119 San Martin Castro, Derecho procesal penal,
cit., t. II, p. 1080.
Volumen 11 Mayo 2015

evento esperado120. De esta manera,
las medidas cautelares tienen una vida
limitada en el tiempo, es decir, no
tienen una vocacin de permanencia;
pero esa vida limitada en el tiempo est
condicionada a que se produzca un
hecho futuro, y esto es, como hemos
sealado el dictado de la sentencia con
autoridad de cosa juzgada o de otra
resolucin que la levante121.
4.10.5. Devolucin de mercancas en sede
fiscal
El Ministerio Pblico, ubicado
institucionalmente como organis-
mo autnomo, sent las bases para
establecer un nuevo sistema procesal
penal de carcter acusatorio, en el
que las funciones de persecucin y
de decisin estn separadas122. El Mi-
nisterio Pblico es el organismo que
se encarga de promover la igualdad
de la vida social en el pas. Para ello
puede investigar, presentar acciones
ante los tribunales y defender a la so-
ciedad en juicio. Hay que notar que
el Ministerio Pblico no defiende al
Estado ni a sus funcionarios, eso lo
hacen los procuradores pblicos. 123
120 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio
sistemtico de las providencias cautelares, Ara
Editores, Lima, 2005, p.36.
121 Priori Posada, Giovanni F., La tutela cautelar
su configuracin como derecho fundamental, Ara
Editores, Lima, 2006, p.105.
122 Cubas Villanueva, Vctor, La Constitucin
Comentada, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima,
2013, t. II, p. 477.
123 Rubio Correa, Para conocer la Constitucin de
1993, cit., p. 255.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
Ahora, la accin penal es la mani-
festacin del poder concedido a un
rgano oficial (Ministerio Pblico)
o titular particular (en los casos de
querella o donde la ley faculte iniciar
proceso por denuncia de particular)
a fin de que lo ejerza solicitando una
declaracin judicial tras la comisin
de un delito y teniendo a la vista
al autor material del mismo.124 La
accin penal es la potestad soberana
que tiene el Estado de perseguir los
delitos y faltas que se comentan en
el territorio nacional, es un poder-
deber que se sostiene sobre la funcin
protectora de bienes jurdicos penal-
mente tutelados. La accin constitu-
ye un derecho o poder jurdico
que se ejerce frente al Estado en sus
rganos jurisdiccionales para re-
clamar la actividad jurisdiccional.125
Podemos llegar a la conclusin que el
ejercicio de la accin penal en el Per
le ha sido delegado exclusivamente
al Ministerio Pblico, de oficio o a
peticin de parte, lo cual se condice
con el principio de la independencia
absoluta diseado para este organis-
mo. Esta titularidad es refrendada
por su Ley Orgnica. 126
La atribucin del Ministerio Pblico,
reconocida en el artculo ciento cin-
124 Cubas Villanueva, Vctor, El Proceso Penal.
Teora y jurisprudencia constitucional, 6. ed.,
Palestra Editores, Lima, 2006, p.125.
125 Pea Cabrera Freyre, Derecho procesal penal,
cit., p.80, Citando a VSCOPI, Enrique.
126 Bernales Ballesteros, La Constitucin de
1993, cit., p. 743. Citando la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, artculo 11.
Actualidad Penal 269
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

cuenta y nueve de la Constitucin, asegurar su eficacia128, por lo que, si
entre otras, es la de ejercitar la accin ya no existe el proceso principal, las
penal. Siendo exclusiva la potestad medidas cautelares que se ejecutaron
del Ministerio Pblico de incoar la para garantizar el xito de esta, son
accin penal y de acusar, a falta de inexistentes, entonces mal el artculo
esta, el proceso debe llegar a su fin, 13 de la LDA, mantiene inclume
si el Fiscal Supremo coincide con la una medida cautelar cuando el
opinin del Fiscal Superior respecto proceso principal del cual deriva, ya
del no ha lugar a juicio y archiva el no existe, al no haber ejercicio de la
proceso, se pronunciar en ese sen- accin penal129. Ms, resulta excesivo
tido, devolviendo la causa a la Sala el contenido del artculo 13 de la Ley
Penal para que dicte la resolucin de 28008, en cuanto estipula que el fis-
archivo. Contra esta resolucin no cal no puede disponer la devolucin
cabe recurso alguno, pues la decisin de los bienes incautados, puesto que
del Ministerio Pblico, titular de la en estos casos, el fiscal es la nica
accin penal, ha sido la de terminar autoridad competente para resolver
con la persecucin del delito, con- lo conveniente al respecto, no resul-
secuentemente, no cabe disposicin tando conforme a la Constitucin
expresa en sentido contrario por otra esta disposicin de la ley anotada en
autoridad;127 por tanto, si el Fiscal cuanto pretende otorgar facultades a
a cargo del caso, bajo las reglas del la administracin aduanera para pro-
NCPP, va Disposicin de Archivo nunciarse sobre actuaciones propias
Definitivo, no ejercita accin penal de la investigacin del delito que son
a nivel de diligencias preliminares de competencia del Ministerio P-
y esta queda firme, concluye el blico y de los jueces. En tal sentido,
proceso investigatorio (en el caso consideramos que este prrafo de la
de que el archivo sea con pronun- ley en cuestin no resulta aplicable
ciamiento sobre la inexistencia de por ser inconstitucional130.
delito, es aplicable el principio del
ne bis in idem); por tanto, todas las
medidas cautelares que ejecut, son
inexistentes o pierden eficacia por 128 preventiva
Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin
en el nuevo cdigo procesal penal, Ara
la instrumentalidad de las medidas Editores, Lima, 2008, p. 23.
cautelares, pues el proceso principal 129 Es como si en un proceso penal, donde se dicta
es el instrumento para aplicar el prisin preventiva contra un imputado y luego
Derecho penal, que se sirve de otro, al emitirse sentencia absolutoria firme, este no
pueda salir de prisin o se mantenga la medida
la medida cautelar personal, y para coercitiva personal en su contra.
130 G
lvez Villegas, Toms Aladino, Decomiso,
127 Sanchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho Incautacin y Secuestro, Ideas, Lima, 2013,
procesal penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 550. pp.249 y 250.

270 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Cierto, el regular que es prohibido
disponer la entrega o devolucin
de los bienes incautados para efectos
de investigacin (que incluye a los
bienes que hayan sido incautados
como objeto de delito aduanero y se
haya descartado tal condicin, preci-
samente a mrito de la informacin
proporcionada por Aduanas), impor-
ta someter al Ministerio Pblico a la
autoridad aduanera, pues la ejecucin
de lo dispuesto ante un no ejercicio
de la accin penal pblica, tendra
que ser objeto de aprobacin de la
autoridad aduanera, supuesto clara-
mente inconstitucional, al vulnerar
los incisos 4 y 5 del artculo 159 de
la Constitucin Poltica del Per.
Por lo que, estando establecida la
inconstitucionalidad del artculo 13
de la Ley 28008 en el extremo de que
se prohbe la devolucin de bienes
incautados ante mandato firme de
no ejercicio de la accin penal pblica
131 Material entregado por la Academia de la
por el Ministerio Pblico, teniendo
en cuenta que conforme al NCPP el
fiscal adecua sus actos a un criterio
objetivo rigindose nicamente por la
132 Facultad o Funcin que ha quedado estable-
Constitucin y la Ley, ms las directi-
vas o instrucciones de carcter general
que emite la Fiscala de la Nacin, en
tanto lege ferenda no se declara su in-
constitucionalidad, consideramos que
se debe aplicar a nivel de Ministerio
Pblico, el principio de Supremaca
de la Constitucin, por el que la
Constitucin se constituye en norma
jerrquicamente superior a las dems
que conforman el ordenamiento ju-
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
rdico. Ello significa, como bien acota
el profesor Luis Castillo Crdova, que
la ley y la norma reglamentaria deber
ajustarse a la Constitucin si preten-
den ser vlidas y regir efectivamente;
y que ninguna norma con rango de
ley ni mucho menos con rango de re-
glamento, podrn disponer de modo
distinto a lo que dispone la Consti-
tucin. De ello se desprende que, la
supremaca constitucional importa
tambin el principio de coherencia
normativa y que el intrprete de las
normas reconduzca el texto de las
norma infraconstitucionales a lo que
seala la Constitucin, 131 mxime
si admitir que el custodio132 de las
mercancas en un proceso penal sobre
delito aduanero, tenga facultades para
cuestionar, observar o evaluar la devo-
lucin de la mercanca, importa darle
facultades del ejercicio de la accin
Magistratura en el XIII Curso de Preparacin
para el Ascenso, 2011, Asignatura: Teora
Constitucional y Democrtica, elaborado por
el profesor Virgilio Hurtado Cruz, p. 18.
cida en el Fundamento de Derecho III.6 de
la Sentencia de Casacin de fecha 13 agosto
de 2013, expedida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal Permanente, Casacin N.
45-2012, Cusco, cuando se indica: se tiene que
los vehculos incautados si bien quedan bajo
custodia de la Administracin Aduanera por
disposicin Fiscal, ello debe ser as hasta que
se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de reso-
lucin firme que ordene su decomiso o disponga
su devolucin; limitndose la funcin de dicha
entidad a la custodia del bien, no siendo este
quien determine el futuro del bien incautado.
Actualidad Penal 271
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
penal que conforme al art. 159.5 le
corresponde de manera exclusiva y
monoplica al Ministerio Pblico .
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
La regulacin de la incautacin en
el artculo 13 de la Ley de Delitos
Aduaneros, es confiscatoria del de-
recho de propiedad, por ende in-
constitucional.
5. Conclusiones
La incautacin en delitos aduaneros,
es una medida cautelar, que obedece
a una funcin dual, para fines de
investigacin y de ser el caso ulterior
decomiso, por tanto, no es una san-
cin o pena.
La regulacin de la incautacin en el
artculo 13 de la LDA, es confisca-
toria del derecho de propiedad, por
ende inconstitucional.
La devolucin de mercancas es im-
procedente, cuando acreditado est
que ostenta la condicin de objeto
de delito aduanero.
Procede la devolucin de mercancas
en sede fiscal, luego del no ejer-
cicio de la accin penal firme, en
aplicacin del principio de instru-
mentabilidad de la medida cautelar
y principio de la Supremaca de la
Constitucin.
Procede la devolucin de mercancas
en sede judicial, ex ante de pronun-
ciamiento de fondo firme, en aplica-
cin del principio de variabilidad o
272 Instituto Pacfico
provisionalidad de la medida cautelar
y principio de Favorabilidad Penal.
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Constitucional peruano, Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per,
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Sanchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho
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Parte general, Grijley, Lima, 2006.
Actualidad Penal 273
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Plazo para impugnar la disposicin fiscal de

archivo o reserva provisional

Elmer Jasiel Paulino Basilio

1. Introduccin
SUMARIO

2. La impugnacin como garanta procesal constitucional

3. Disposiciones fiscales que ponen fin a la investigacin
4. Conflicto de normas: LOMP (artculo 12) vs. CPP (Art 334.5)
5. Posicin

1. Introduccin las mencionadas disposiciones llegando

Antes de que el denominado nuevo al punto de que en los mismos distritos
Cdigo Procesal Penal entrara en vigencia, fiscales, dependiendo del despacho fiscal,
en los casos en que el fiscal provincial dis- se aplique una u otra norma; as como a
pona el archivo provisional o definitivo fin de evitar ello algunos fiscales supe-
el denunciante o agraviado poda interpo- riores mediante oficios han comunicado
ner, contra dicha resolucin, el recurso de a los fiscales provinciales que el plazo a
queja de derecho para lo cual, conforme aplicar es de tres das, lo cual se encon-
al artculo 12 de la Ley Orgnica del trara confirmado mediante la Directiva
Ministerio Pblico, dispona de tres das N. 009-2012-MP-FN emitida por el
de plazo; sin embargo el artculo 334.5 propio Fiscal de la Nacin. Ante esta
del Cdigo Procesal Penal para el mismo situacin este breve artculo pretende
recurso, que ahora denomina requeri- contribuir con algunos argumentos sobre
miento de elevacin de actuados, estipula los motivos por los que se debe preferir
un plazo de 5 das para impugnar la dis- una de las normas antes acotadas.
posicin de archivo o reserva provisional,
lo cual evidentemente se contrapone a lo 2. La impugnacin como garanta pro-
dispuesto en la referida Ley orgnica y en cesal constitucional
consecuencia se genera una incertidumbre El Tribunal Constitucional ha
en torno a cul es el plazo para impugnar precisado, en uniforme y reiterada ju-

274 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


risprudencia, que el derecho de acceso a
los recursos o a recurrir las resoluciones
judiciales, es una manifestacin implcita
del derecho fundamental a la pluralidad
de la instancia, reconocido en el artculo
139, inciso 6 de la Constitucin Poltica
del Per, el cual, a su vez, forma parte del
derecho fundamental al debido proceso,
reconocido en el artculo 139, inciso 3,
de la norma fundamental1.
Con relacin al contenido del de-
recho a la pluralidad de instancias, el
Tribunal Constitucional ha establecido
que se trata de un derecho fundamental
que tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurdicas, que par-
ticipen en un proceso judicial tengan la
oportunidad de que lo resuelto por un
rgano jurisdiccional sea revisado por
un rgano superior de la misma natura-
leza, siempre que se haya hecho uso de
los medios impugnatorios pertinentes,
formulados dentro del plazo legal.2 En
esa medida, el derecho a la pluralidad
de la instancia guarda tambin conexin
estrecha con el derecho fundamental a la
defensa, reconocido en el artculo 139,
inciso 14, de la Constitucin.
Aunque este es un contenido vincu-
lante del derecho que se proyecta desde
la propia Constitucin, las condiciones
para la procedencia del recurso pueden
ser objeto de regulacin legal, sin per- juicio de lo cual, debe precisarse que
1 STC 1243-2008-PHC, F.J. 2; 5019-2009-PHC, al recurso y para su debida eficacia.
F.J.2; 2596-2010-PA, F.J.4
2 RRCT 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F.
J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009- el Tribunal Constitucional, no cabe
PA, F. J. 51
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
En el presente artculo el autor analiza
la problemtica derivada del conflicto
entre el artculo 12 de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico y el artculo 334.5
del Cdigo Procesal Penal, respecto del
plazo para la interposicin del reque-
rimiento de elevacin de actuados. Tal
anlisis es desarrollado a partir de los
parmetros de la teora impugnatoria,
esto es, aplica los criterios del derecho
al recurso comprendido como garanta
constitucional a la impugnacin de la
disposicin de archivo. Finalmente el
autor asume posicin y seala que el
plazo de interposicin del requerimiento
de elevacin es de 05 das, ello sobre la
base tambin de un anlisis lingstico y
de razonamiento constitucional.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Arts. 139.3 y14.
Cdigo Procesal Penal: Arts. 334.5 y
6, 414.1.c), 416 y 437.
Decreto Legislativo N. 052 Ley Org-
nica del Ministerio Pblico: Art. 12.
Directiva N. 009-2012-MP-FN.
PALABRAS CLAVE
Disposicin de archivo / Derecho al
recurso / Plazo
tales condiciones no pueden representar
obstculos irrazonables para el acceso
En ese sentido, tal como ha sostenido
que legalmente se establezca y aplique
Actualidad Penal 275
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

condiciones de acceso que tengan el pro- plena igualdad, a las siguientes garantas
psito de disuadir, entorpecer o impedir mnimas: [] h) Derecho de recurrir el
irrazonable y desproporcionadamente su fallo ante juez o tribunal superior5. Es
ejercicio3. en tal sentido que la Corte Interameri-
cana ha precisado que a pesar de que
SABA USTED QUE?
el citado artculo no especifica garantas
mnimas en materias que conciernen a
Las condiciones para la proceden- la determinacin de los derechos y obli-
cia del recurso pueden ser objeto gaciones de orden civil, laboral, fiscal
de regulacin legal, sin perjuicio o de cualquier otro carcter, el elenco
de lo cual debe precisarse que tales de garantas mnimas establecido en el
condiciones no pueden represen- numeral 2 del mismo precepto se aplica
tar obstculos irrazonables para el
acceso al recurso y para su debida tambin a esos rdenes y, por ende, en
eficacia. ese tipo de materias el individuo tiene
tambin el derecho, en general, al debido
Asimismo la Corte Interamericana proceso que se aplica en materia penal6.
de Derechos Humanos seala que: Si A la luz de estos criterios, el Tribunal
bien los Estados tienen un margen de Constitucional considera que el conte-
apreciacin para regular el ejercicio de ese nido esencial del derecho a la pluralidad
recurso, no pueden establecer restriccio- de la instancia, comprende el derecho a
nes o requisitos que infrinjan la esencia recurrir la sentencia emitida en procesos
misma del derecho de recurrir del fallo. distintos del penal, entendida como la
Al respecto, la Corte ha establecido que resolucin judicial que, por va hetero-
no basta con la existencia formal de los compositiva, resuelve el fondo del litigio
recursos sino que estos deben ser eficaces, planteado, as como toda resolucin
es decir, deben dar resultados o respuestas judicial que, sin pronunciamiento sobre
al fin para el cual fueron concebidos4. el fondo del asunto, tiene vocacin de
El artculo 8, inciso 2, literal h, de poner fin al proceso.
la Convencin Americana sobre Dere- Or Guardia precisa que los me-
chos Humanos expresa que Durante el dios de impugnacin constituyen la
proceso, toda persona tiene derecho, en exteriorizacin del derecho al recurso, o
simplemente el derecho a impugnar, que
3 Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-
ciertamente es una variante del derecho
PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-
2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 5 Artculo 8, inciso 2, literal h). Vase en: <bit.
2596-2010-PA, F. J. 5 ly/1RAC7K1>.
4 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepcio- 6 Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo,
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de
Sentencia del 2 de Julio de 2004, prrafo 161, Enero de 2001, prrafo 70, pg. 40; vase en:
pg. 81, vase en: <bit.ly/1cUfkCo>. <bit.ly/1DRxvXe>.

276 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


a la tutela judicial por parte del Estado y
adems una expresin del irrenunciable
derecho a la defensa.7 Por su parte, San
Martin Castro seala que: La existencia
de la impugnacin [] responde a un
imperativo constitucional, incluso es
contenido de un derecho fundamental y
que, de no estar explcitamente conside-
rado en el artculo 139.6, implcitamente
lo estara en el artculo 139.3 de la ley
fundamental que garantiza el derecho a
la tutela jurisdiccional8.
En sntesis, i) a criterio del Tribunal
Constitucional, prima facie y sin perjui-
cio de ulteriores precisiones jurispruden-
ciales que pueda ser de recibo realizar,
pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de
la instancia, el derecho de toda persona
a un recurso eficaz contra la resolucin
emitida en un proceso penal y/o distinto
del penal, con vocacin de poner fin al
proceso; y, ii) al ser el derecho a recurrir
una garanta procesal constitucional, las
normas que regulan el recurso, tienen que
interpretarse en el sentido ms favorable
a fin de facilitar al justiciable el acceso al
recurso9.
3. Disposiciones fiscales que ponen fin
a la investigacin
Conforme ya se expuso, queda
totalmente claro que no solo son recu-
7 Or Guardia, Arsenio, Manual de Derecho
Procesal Penal. 2. ed., Alternativa, Lima, 1999,
p.53
8 San Martin Castro, Csar, Derecho Procesal
Penal, Grijley, Lima, 1999, v. II, p. 674
9 STC 4235-2010-PHC/TC, J.F. 38
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
rribles las resoluciones emitidas por el
poder judicial, sino que tambin mutatis
mutandis son aplicables a las decisiones
y pronunciamientos emitidos por los re-
presentantes del Ministerio Pblico que
ponen fin a la investigacin preliminar.
En tal sentido el inciso 1 del artculo 334
del Cdigo Procesal Penal seala que si el
fiscal al calificar la denuncia o despus de
haber realizado las diligencias prelimina-
res, considera que el hecho denunciado
no constituye delito, no es justiciable
penalmente o se presentan causas de
extincin previstas en la ley, declarar
que no procede formalizar y continuar
con la investigacin preparatoria, as
como ordenar el archivo de lo actuado;
mientras que en caso el denunciante
haya omitido una condicin de proce-
dibilidad que de l depende, emitir la
disposicin de reserva provisional de la
investigacin, las cuales son recurrible en
el plazo de tres das, conforme al artculo
12 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico (LOMP), as como la Directiva
N. 09-2012-MP-FN, y cinco das con-
forme al inciso 5 del artculo 334 del C-
digo Procesal Penal (CPP). De la lectura
de ambas normas se aprecia que las dos
regularan el mismo supuesto, empero
otorgan plazos dismiles para el mismo
fin por lo procederemos a analizar de
manera detallada cada uno de ellos para
dar a conocer nuestro punto de vista.
4. Conflicto de normas: LOMP (art-
culo 12) vs. CPP (art. 334.5)
El artculo 12 del Decreto Legislati-
vo N. 052 Ley Orgnica del Ministerio
Pblico establece:
Actualidad Penal 277
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

La denuncia a que se refiere el artculo que el plazo estipulado en el artculo
precedente10 puede presentarse ante el 334.5 del Cdigo adjetivo est referido
Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior.
Si este lo estimase procedente instruir al tiempo que tiene el fiscal para elevar las
al Fiscal Provincial para que la formalice actuaciones al fiscal inmediato superior
ante el Juez Instructor competente. Si el y este proceda a ordenar, de acuerdo al
Fiscal ante el que ha sido presentada no la artculo 334.6 que se formalice la inves-
estimase procedente, se lo har saber por
escrito al denunciante, quien podr recurrir tigacin, se archiven las actuaciones o se
en queja ante el Fiscal inmediato superior, proceda segn corresponda.
dentro del plazo de tres das de notificada
la Resolucin denegatoria. Consentida la
En consecuencia, conforme a la re-
Resolucin del Fiscal Provincial o con la ferida directiva, teniendo en cuenta que
decisin del Superior, en su caso, termina el Cdigo Procesal Penal no contiene
el procedimiento. una regulacin especfica sobre el plazo
Por su parte el Cdigo Procesal Pe- con que cuenta el denunciante para
nal regula la posibilidad de impugnar las requerir la elevacin de los actuados
disposiciones fiscales en el artculo 334 al fiscal superior, resulta de aplicacin
inciso 5, de la siguiente manera: directa lo regulado en el artculo 12 de
El denunciante o agraviado que no estuvie- la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
se conforme con la disposicin de archivar por lo que instruye a los seores fiscales
las actuaciones o de reservar provisional-
mente la investigacin, requerir al fiscal, en
que, en los distritos judiciales en los que
el plazo de cinco das, eleve las actuaciones se aplica el Cdigo Procesal Penal, luego
al fiscal superior. de realizada vlidamente la notificacin
A la fecha, en los distritos fiscales de la disposicin que decide el archivo
donde se encuentra en vigencia el Cdigo de las actuaciones o reserva provisional
Procesal Penal se viene aplicando indis- de la investigacin, el denunciante, en
tintamente una u otra norma, siendo el plazo de tres das, podr impugnar
que en los casos en los que se aplica la tal decisin ante el mismo fiscal, a fin
Ley Orgnica del Ministerio Pblico de que este eleve lo actuado a la Fiscala
se fundamenta adems en la Directiva Superior que corresponda, en el plazo
N. 009-2012-MP-FN, aprobada me- de cinco das.
diante Resolucin de la Fiscala de la En el mismo sentido, la Segunda
Nacin N. 2045-2012-MP-FN, de Fiscala Suprema Penal del Ministerio
fecha 08 de agosto de 2012, la cual seala Pblico ha establecido: Que, el nuevo
Cdigo Procesal Penal, no ha establecido
10 Art. 11: El Ministerio Pblico es el titular de la de manera expresa el plazo para interpo-
accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a ner la impugnacin contra la disposicin
instancia de la parte agraviada o por accin po- de archivo definitivo expedida en sede
pular, si se trata de delito de comisin inmediata
o de aquellos contra los cuales la ley la concede fiscal, solo ha precisado el trmino en
expresamente. el cual debe ser elevada a la instancia

278 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


superior (cinco das). Sin embargo, se
debe aplicar en forma extensiva las dis-
posiciones que rigen la actividad recursal
en el nuevo ordenamiento procesal, as
tenemos que para la interposicin del re-
curso de apelacin contra autos, el plazo
es de tres das (ver artculo 414 inciso 1).
Por lo tanto, este plazo ser el que se tome
en consideracin a los efectos de recurrir
la disposicin de archivo definitivo.11
SAN MARTIN CASTRO dice:
La existencia de
la impugnacin
[] responde a un
imperativo cons-
titucional, incluso
es contenido de
un derecho funda-
mental y que, de no estar explcita-
mente considerado en el artculo
139.6, implcitamente lo estara en el
artculo 139.3 de la ley fundamental
que garantiza el derecho a la tutela ju-
risdiccional.
5. Posicin
De la lectura de la Directiva
N. 009-2012-MP-FN se puede cole-
gir que el principal argumento sera la
interpretacin literal del artculo 334.5
del Cdigo Procesal Penal por cuanto la
mencionada directiva seala que: Dicho
plazo est referido, segn se aprecia, al
tiempo que tiene el Fiscal para elevar las
11 Queja de fecha 03 de Marzo de 2010, Carpeta
Fiscal N 604-2010-37, foja 31.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
actuaciones al Fiscal inmediato superior
y este proceda a ordenar, de acuerdo al
artculo 334.6; sin embargo tal inter-
pretacin no sera la ms adecuada ya que
del texto del artculo 334.5 del cdigo
adjetivo se aprecia que se usa la coma
vocativa12, es decir, el plazo de cinco
das (mensaje) es para el denunciante o
agraviado inconforme con la disposicin
de archivo o reserva provisional de la
investigacin (vocativo).
Por su parte, la Segunda Fiscala
Suprema Penal seala que [...] se debe
aplicar en forma extensiva las disposicio-
nes que rigen la actividad recursal en el
nuevo ordenamiento procesal, as tene-
mos que para la interposicin del recurso
de apelacin contra autos, el plazo es de
tres das (ver artculo 414 inciso 1). Al
respecto se debe precisar que si bien es
cierto que el artculo 414.1 literal c) del
cdigo adjetivo seala que el plazo para
la interposicin del recurso de apelacin
contra autos interlocutorios y el recurso
de queja es tres das; empero el mismo
cuerpo normativo se encarga de precisar
los supuestos en los que procede el recur-
so de apelacin y la queja de derecho en
los artculos 416 y 437, respectivamente;
siendo que de la lectura de los referidos
artculos se aprecia que la finalidad de ta-
les recursos es especficamente impugnar
actos procesales emitidos en la etapa de
juzgamiento del proceso penal y no re-
sultan aplicable a etapas previas, como lo
son la investigacin preliminar o la inves-
tigacin preparatoria dado que no existe
12 Se usa para separar el vocativo y el mensaje.
Actualidad Penal 279
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

un vaco legal para el cuestionamiento Ley Orgnica del Ministerio Pblico y el
del resultado negativo de dicha etapa, artculo 334.5 del Cdigo Procesal Penal
ya que tanto el artculo 12 de la Ley debe ser resuelto optando por la aplica-
Orgnica del Ministerio Pblico como cin de la norma que brinde mayor tutela
el inciso 5) del artculo 334 del Cdigo al derecho de acceso a la impugnacin
Procesal Penal regulan expresamente la para la parte que decide cuestionar dicha
forma y plazo en que el denunciante debe decisin, en razn de que el mencionado
plantear los cuestionamientos contra conflicto no debe afectar el derecho de
las disposiciones fiscales que declaren las partes de acceder a un medio impug-
improcedente la formalizacin y conti- natorio o la aplicacin de la disposicin
nuacin de la investigacin preliminar o que cumpla con dicha funcin por lo
preparatoria13. que en cuya virtud se debe adoptar el
Es por estos argumentos que, en criterio jurisprudencial ms favorable
atencin a que la impugnacin es una a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la
garanta procesal constitucional, el con- admisibilidad de la impugnacin, esto
flicto normativo entre el artculo 12 de la es, que el operador jurdico debe aplicar
la norma que otorgue una mayor tutela
13 STC 04426-2012-PA/TC F.J. 13 al referido derecho.

280 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

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Alva aborda un tipo penal cuya
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cin que realizan los profesionales del
derecho, puesto que asumen su
naturaleza residual respecto de la
configuracin del delito de colusin
desleal; sin embargo, al realizar el
juicio de tipicidad se encuentran con
problemas sobre el elemento inters
indebido, as como el rol que juegan
los beneficiados por el accionar del
funcionario o servidor pblico.
Es as que el autor desarrolla un
examen exhaustivo de todos los
elementos que son de concurrencia
necesaria para atribuir la comisin del
delito de negociacin incompatible,
tanto objetivos como subjetivos, as
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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis jurisprudencial

Comentario al
Recurso de Nuli-
La univocidad y coherencia en la
dad N. 889-2014
Amazonas
prueba indiciaria para destruir la
presuncin de inocencia
Fany Soledad Quispe Farfn
Fiscal (T) Provincial Penal de Lima

1. Introduccin
SUMARIO

2. La prueba de indicios
3. La univocidad de las inferencias
4. Una cadena de circunstancias
5. Un agujero en historia
6. El razonamiento inferencial

1. Introduccin que estos ofrecieron y a las maniobras

El peso de una pluma puede inclinar del chofer.
la balanza. Cuando nos encontramos Se produjo una balacera, los asaltan-
ante un caso a probar mediante el uso de tes se dieron a la fuga y una persona result
la prueba indiciaria resulta sumamente herida por arma de fuego y fue reconocida
importante que no exista la posibilidad en el hospital por dos de las vctimas como
de que el indicio nos lleve a construir participante del asalto. Aquella persona
otra historia. fue detenida y acusada de participar en el
robo, sin embargo neg su participacin
En el caso bajo comentario, tene-
e indic que pasaba por el lugar luego de
mos que cinco personas encapuchadas
consumir dos ketes de PBC.
y no muy altas, provistas de armas de
fuegos interceptaron a un vehculo de
transporte pblico en un lugar desolado 2. La prueba de indicios
con el fin de asaltar a sus ocupantes, lo En la jurisprudencia norteamericana
que no lograron debido a la resistencia la prueba indiciaria es conocida como

282 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Anlisis jurisprudencial
circumstantial evidence1, por la que se
puede inferir razonablemente a partir
de un hecho, la existencia o no de otro
hecho, de ese modo se reconoce al igual
que en nuestro sistema que la culpabili-
dad de un delito puede ser demostrado
por la evidencia circunstancial, incluso
en muchos casos se tiene que este tipo
de evidencia es lo que vincula al acusado
con el crimen al no existir evidencia
directa2.
Es por ello que en determinados
casos es necesario acudir a la prueba
indiciaria, dicha prueba debe ser tal,
que convenza al juzgador, sin margen de
duda, de que el hecho es delito y que el
responsable es el acusado. Se exige que
esta inferencia de culpabilidad sea ms
all de una duda razonable.
Igualmente en nuestro sistema legal,
desde hace varias dcadas, se ha reco-
nocido que la prueba indiciaria puede
destruir la presuncin de inocencia, pues
la prueba puede seguir de la coexistencia
de inferencias suficientemente fuertes,
claras y concordantes o de similares
presunciones de hecho no rebatidas3.
1 De la Corte de Nueva York: People v Benzinger,
36 N.Y.2d 29, 31-32 (1974); People v Cleague,
22 N.Y.2d 363, 367 (1968). Versin digital
disponible en: <bit.ly/1bNo1E3>.
2 Cfr. <bit.ly/1HcfqpH>, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado
que circumstantial evidence is intrinsically
no different from testimonial [direct]eviden-
ce (Holland v. United States, 348 U.S. 121,
75 S. Ct. 127, 99 L. Ed. 150 [1954]
3 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en su sentencia del 18.01.1978
(Irlanda vs. Gran Bretaa).
Volumen 11 Mayo 2015
RESUMEN
En el presente trabajo la autora analiza el
Recurso de Nulidad N. 889-2014 Ama-
zonas, extrae de tal resolucin el punto
central que es la prueba indiciaria como
mecanismos para enervar la presuncin
de inocencia. As, en primer orden define
la prueba indiciaria como aquella por la
que se puede inferir razonablemente a
partir de un hecho, la existencia o no de
otro desconocido, con lo cual se podra
demostrar la culpabilidad de un impu-
tado, luego seala que a partir del test
de coherencia narrativa se puede asignar
valor de credibilidad a las proposicin en
base a su coherencia respecto de una sis-
tema de proposiciones, es as que afirma
que en el caso analizado no se desarroll
una actividad probatoria mnima sobre
la ubicacin del acusado en el lugar de
los hechos, por lo que no se le debi
condenar.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Penal: Art. 158.3.
PALABRAS CLAVE
Prueba indiciaria / Presuncin de inocen-
cia / Razonamiento inferencial
3. La univocidad de las inferencias
La evidencia circunstancial o prueba
indiciaria debe permitir construir una
sola historia para producir la destruccin
de la presuncin de inocencia.
La prueba de indicios se da a travs
de hechos probados. Este es uno de los
Actualidad Penal 283
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

primeros obstculos a superar por parte la arbitrariedad y por ende se afecta la
de la Fiscala. En el caso bajo comentario, presuncin de inocencia.
segn se seala en la resolucin judicial En la jurisprudencia analizada, no se
tenemos como hechos probados: ha justificado los motivos que permitan
Es un lugar desolado. desechar las otras posibles inferencias, es
El acusado estuvo presente al mo- decir, el fiscal no ha probado las circuns-
mento en que ocurrieron los hechos. tancias que nos permitan afirmar, sin mo-
Hubo una balacera al momento en tivo de duda, que la presencia del acusado
que ocurrieron los hechos. en el lugar de los hechos fuera para robar:
por ejemplo la lejana de zonas urbanas,
El acusado qued lastimado por una la distancia y el tiempo que lleva llegar al
herida penetrante causada por arma
lugar a pie, la ausencia de trnsito peato-
de fuego.
nal, etc., que nos permita establecer que
Por lo que debemos responder a la la inferencia acudi a robar es unvoca.
pregunta de si exista la posibilidad que
la presencia en el lugar del acusado he- Resulta en este caso til lo sealado
rido por arma de fuego responda a otro por Ronald J. Allen: Si la historia de la
motivo que el robo. acusacin acerca del delito es plausible
y usted no puede imaginar una historia
Recordemos que el acusado, X (para plausible que muestre al acusado como
estos efectos), seala que deambulaba por inocente, entonces condnelo. De otro
el lugar luego de haber consumido PBC. modo, absulvalo4.
De la premisa, estuvo presente
al momento de los hechos, se puede SABA USTED QUE?
inferir:
X deambulaba por el lugar bajo los En determinados casos, es necesario
efectos de la droga. acudir a la prueba indiciaria, dicha
prueba debe ser tal, que convenza
X transitaba por el lugar rumbo a un al juzgador, sin margen de duda, de
lugar conocido. que el hecho es delito y que el res-
X acudi al lugar junto a los otros ponsable es el acusado.
asaltantes y luego deambul por el
lugar.
4. Una cadena de circunstancias
X acudi al lugar junto a los otros
asaltantes y asalt un vehculo de Segn el criterio de la coherencia
transporte pblico. narrativa, en la versin que de la misma
Si la inferencia es abierta, esto es,
si da lugar a una pluralidad de conclu- 4 Citado por Laudan, Larry, Por qu un estn-
siones, la eleccin de cualquiera de estas dar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estndar, en Doxa, versin digital disponible
conclusiones queda en el mbito de en: <bit.ly/1EyIfcV>.

284 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Anlisis jurisprudencial
ofrece MacCormick, la credibilidad de suministrada por el argumento y el argu-
una hiptesis aumenta frente a otras si mento invalidado por la falta del hecho6.
se prueba que es el relato ms creble Es decir a pesar de que tengamos
de la historia5. una cadena de proposiciones probadas,
Este test de coherencia narrativa la posibilidad de tener un agujero en la
es un instrumento que permite asignar historia, nos puede llevar a otra conclu-
el valor de creble a una proposicin sin, en el caso, tenemos lo siguiente:
cuando es coherente con un sistema de X acudi al lugar de los hechos en el
proposiciones que se dan por verdaderas. vehculo de los asaltantes.
En el caso bajo comentario, supon- Los asaltantes estaban encapuchados.
gamos que tuviramos las siguientes Los agraviados pusieron resistencia.
proposiciones por verdaderas:
Se produjo una balacera.
El lugar donde se cometi el delito
Se encontr a X herido de bala en un
se encuentra alejado de las zonas
hospital.
pobladas.
Dos agraviados reconocieron inicial-
El lugar donde se cometi el asalto es
mente a X como uno de los asaltantes.
una zona intransitable para peatones.
Si bien es creble que X acudi al
X es una persona que habita en una
lugar en el vehculo de los asaltantes, las
zona alejada de donde se cometi el
siguientes proposiciones de la cadena se-
delito.
ran X descendi del vehculo y particip
El vehculo de los asaltantes fue el en el asalto o X descendi del vehculo
nico vehculo avistado en el lugar. y deambul bajo los efectos de la droga.
La siguiente proposicin en esta Sostener que una persona acude
cadena X acudi al lugar en el vehculo a un lugar desolado solo para cometer
de los asaltantes resulta creble. un delito podra ser un estereotipo y
como seala Taruffo quien presenta as
5. Un agujero en historia los hechos incurre en falacia narrativa,
En la prueba indiciaria, si se rompe distorsiona los hechos para forzarlos a
la cadena de circunstancias, se pierde la calzar dentro de una estructura narrativa
posibilidad de acreditar la inferencia. culturalmente familiar7.
Phillips sentenciaba que la cadena 6 S. N. Phillips, Theory of presumptive proof,
se rompe cuando la falta de un hecho es en Famous cases on the circumstantial evidence,
Boston, 1873. Disponible en: <bit.ly/1JaKF-
DX>.
5 Gascon Abellan, Marina, Curso Teora del 7 Taruffo, Michele, Narrativas Judiciales en
razonamiento y argumentacin jurdica, Tema 8, Revista de derecho, Vol., XX, N.1, julio, 2007,
Problemas de la fijacin judicial de los hechos, pp. 231-270, versin digital disponible en: <bit.
en: <bit.ly/1IwDuqB>. ly/1L0x9Sw>.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 285

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Sostener que una persona que con- que como seala William Twining
sume droga pueda deambular por una forma parte del mtodo jurdico y es
zona desolada es entonces posible. tan demandante como las cuestiones
De ese modo aparece un agujero en de Derecho .
9

la historia que no permite la inferencia

X particip en el asalto. TARUFFO dice:
Un indicio posterior sera la forma
en que X lleg al hospital, lo cual no ha [La falacia na-
sido acreditado, pues de haber sido tras- rrativa] distorsio-
na los hechos para
ladado en el vehculo de los asaltantes, forzarlos a calzar
cabe inferir que fug del lugar de los dentro de una es-
hechos junto a ellos. tructura narrativa
culturalmente fa-
Por otro lado X no tiene la estatura
miliar.
de los sujetos que cometieron el robo, se-
gn sealaron las vctimas, retractndose As, una vez desplegado en juicio
de su sindicacin inicial. los hechos determinados y probados,
cuidando de acreditar las circunstancias
6. El razonamiento inferencial que impidan al juzgador llegar a otras
Corresponde a la Fiscala la labor inferencias, la prueba indiciaria ser
de ordenar y validar los datos, as como suficiente para destruir la presuncin de
estructurar los argumentos lo que se inocencia.
vuelve una labor ardua en casos comple- En la motivacin de los hechos se
jos ms an cuando se sostiene un caso deber as exponer y argumentar el ra-
en prueba indiciaria. zonamiento que condujo de los indicios
Como sostiene Gonzalez Lagier, es- hasta la conviccin sobre la verdad de
tablecer la fiabilidad de los datos a partir los hechos.
de los cuales se inicia toda la cadena de En el caso subexamen, no cabe duda
razonamientos debe hacerse cuidadosa- que no habindose desarrollado una
mente, para evitar que el razonamiento actividad probatoria mnima en torno a
est viciado de origen8. las circunstancias de haberse hallado al
Lamentablemente no existe en acusado X en el lugar de los hechos, no
nuestro medio una real preocupacin podra habrsele condenado.
por el desarrollo de habilidades relacio-
nadas con el razonamiento inferencial

8 Gonzalez Lagier, Daniel, Quaestio Facti, 9 Twining, William, De nuevo, los hechos en
(Ensayos sobre prueba, causalidad y accin), Lima, serio, p. 6. Versin digital disponible en: <bit.
Palestra Editores, Lima, 2005, p. 106. ly/1IwDM0y>.

286 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N. 1 Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin preliminar por el delito de lavado de activos?
CONSULTA N. 2 La declaracin del imputado intervenido en flagrancia puede calificarse como confesin sincera?

CONSULTA N. 1
Carlos Vargas Prez es detenido por la polica en mrito a ser imputado
por la comisin del delito de lavado de activos, es as que el juez de inves-
tigacin preparatoria dispone, previo requerimiento fiscal, la detencin
preliminar por el plazo de 15 das en atencin a la gravedad del delito. La
defensa de Vargas interpone recurso de apelacin en el que argumenta que
el plazo de detencin solo puede durar 24 horas y se estaba afectando su
derecho a la libertad. Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin
preliminar por el delito de lavado de activos?

La detencin preliminar es la me- en el artculo 264 del CPP esta medida

dida de coercin procesal personal que
de conformidad con el artculo 261 del
CPP es dispuesta por el juez de la in-
vestigacin preparatoria, a requerimiento
del fiscal en los siguientes casos:
Cuando no se presente un supuesto
de flagrancia, pero existen razones
para considerar que una persona ha
cometido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior
a 4 aos y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga.
Cuando el sorprendido en flagrante
delito logre evitar su detencin
Cuando una persona detenida se fugare
de un centro de detencin preliminar.
Por otro lado, respecto al plazo de de-
tencin, de conformidad con lo previsto
durar solamente 24 horas. Excepcional-
mente, en los casos de terrorismo, espio-
naje y trfico ilcito de drogas esta medida
de coercin personal puede extenderse por
un trmino no mayor a 15 das.
Est bien el caso materia de consulta
corresponde declarar fundado el recurso
de apelacin interpuesto en contra de la
resolucin de primer grado que dispone
la detencin preliminar por 15 das, de-
clarndose esta ltima nula en razn a que
el delito de lavado de activos imputado
no se encuentra dentro del catlogo de
delitos regulados por el numeral 2 del
artculo 264 del CPP.
Fundamento legal:
Constitucin Poltica: Art. 2.24.b)
Cdigo Procesal Penal: Art. 264.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 287

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSULTA N. 2
Junot Cristobal es detenido mientras conduca un camin en la ca-
rretera central con destino a Huancayo, la polica de trnsito luego
de inspeccionar el camin de carga encuentra droga, por lo que es
trasladado a la Comisara del sector. En su primera manifestacin
Junot menciona a las personas que le encargaron realizar el trans-
porte de la droga. Ante la informacin brindada el fiscal advierte
que no habra podido obtenerla por ningn otro medio diferente
a la declaracin del investigado Cristobal. La declaracin de Junot
Cristobal puede calificarse como confesin sincera?

Se define a la confesin como el por confesin sincera es inaplicable a los

reconocimiento voluntario y libre reali-
zado por el imputado ante la autoridad
judicial acerca de su participacin en el
hecho delictivo. En ese sentido dicha
confesin podr ser realizada siempre y
cuando:
Lo dicho sea debidamente corrobo-
rado por otro u otros elementos de
conviccin.
Sea presentada libremente y en esta-
do normal de las facultades psquicas
del confeso.
Sea prestada ante el juez o el fiscal en
presencia de su abogado.
Sea sincera y espontnea.
Consecuentemente, el artculo 161
del CPP ha establecido que el juez pue-
de disminuir prudencialmente la pena
hasta en una tercera parte por debajo
del mnimo legal, si se cumplen los re-
quisitos anteriormente mencionados. Sin
embargo tambin seala que el beneficio
supuestos de flagrancia, de irrelevancia
de la admisin de los cargos en atencin
a los elementos probatorios incorporados
en el proceso y cuando el agente tenga
la condicin de reincidente o habitual
de conformidad con los artculos 46-B
y 46-C del Cdigo Penal.
En ese sentido, podemos afirmar
que en el caso materia de consulta por
ms que el imputado brinde una infor-
macin de calidad no puede operar la
confesin debido a que; en primer lugar,
esta institucin exige la admisin de
cargos (imputacin) por parte del con-
feso, adems del hecho de brindar datos
importantes tendientes a esclarecer la
investigacin. En segundo lugar, tambin
se excepta su aplicacin en el presente
caso porque el imputado fue intervenido
en flagrancia.
Fundamento legal:
Cdigo Procesal Penal: Art. 161.

288 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
R. N. N 226-2012
Puno La libre apreciacin de la prueba

R. N. N 226-2012 PUNO
Tema La libre apreciacin de la Prueba
Fecha de emisin/pu- 21-02-13 / 03-01-14
blicacin
Normas aplicadas Cdigo de Procedimientos Penales: Art. 283
Contexto fctico Se imputa al procesado haber abusado sexualmente de la menor agraviada en varias
oportunidades, cuando esta contaba con doce aos, aprovechando que la madre de
esta fue internada en el Hospital General Manuel Nez Butrn de Puno; en circuns-
tancias en que la menor agraviada, cuando le falt alimentos para ella y sus hermanos,
tuvo que dirigirse al Kiosco que su madre conduce en un mercado, donde expende
diferentes productos comestibles de la regin, lugar en el que tambin el encausado
tiene un puesto de venta, valindose de tal situacin para dar rienda suelta a sus bajos
instintos sexuales; repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva.
Extremos de la pre- Que, el encausado en su recurso formalizado sostiene que, en las relaciones que
tensin mantuvo con la agraviada se present el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo
que tena quince aos de edad; ms an, si l solo tena estudios primarios, tena
veintids aos de edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y
la mayora de las personas de su localidad contraen matrimonio a temprana edad.
Criterios del rgano ju- Es menester destacar que la libre apreciacin razonada de la prueba, sustento del artculo
risdiccional 283 del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de otorgar el
valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde
esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presuncin de inocencia exige sobre el
particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser suficientes.
Es as que el canon de suficiencia de la prueba de la idoneidad de la prueba de cargo
para fundamentar la incriminacin del imputado, sobre la apreciacin lgica realizada
por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuracin razonable de determinadas
reglas o criterios de valoracin, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de
las garantas de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma,
de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de
la prueba por el rgano jurisdiccional en un caso concreto.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 226-2012
PUNO

Lima, veintiuno de febrero de dos mil trece.-

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prncipe Trujillo; el recurso de nulidad

interpuesto por el encausado Fidel Cari Mamani, contra la sentencia de folios trescientos

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 289

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

setenta y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que lo conden como autor del
delito contra la libertad - Violacin Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de
iniciales Y.C.A., a cuatro aos de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin
por el periodo de prueba de dos aos, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta; y fij
en cuatro mil nuevos soles el monto que deber pagar a favor de la menor agraviada; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Fidel Cari Mamani, en su recurso
formalizado de fojas trescientos noventa y siete, sostiene: i) Que, mantuvo relaciones se-
xuales con su esposa, pues contrajeron matrimonio civil ante la Municipalidad del Distri-
to de Samn de la Provincia de Azngaro del Departamento de Puno, siendo que incluso
procrearon una hija, que lamentablemente falleci, ii) Que, en las relaciones que mantu-
vo con la agraviada se present el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo que tena
quince aos de edad; ms an, si l solo tena estudios primarios, tena veintids aos de
edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y la mayora de las personas
de su localidad contraen matrimonio a temprana edad. iii) Que, el error de tipo en el que
incurri result invencible, por lo que su conducta deviene en atpica; adems la acusa-
cin no ha sido corroborada por insuficiencia probatoria. Segundo: Que, segn la acusa-
cin fiscal de folios sesenta y ocho, se imputa al procesado haber abusado sexualmente de
la menor agraviada en varias oportunidades, cuando esta contaba con doce aos de edad
-tal como se colige de la partida de nacimiento de folios uno-, aprovechando que la madre
de esta fue internada en el Hospital General Manuel Nez Butrn de Puno a partir del
dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco; en circunstancias en que la
menor agraviada, cuando le falt alimentos para ella y sus hermanos, tuvo que dirigirse al
Kiosco que su madre conduce en el mercado Manco Cpac, donde expende diferentes
productos comestibles de la regin, lugar en el que tambin el encausado tiene un puesto
de venta, valindose de tal situacin para dar rienda suelta a sus bajos instintos sexuales;
repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva; precisando que tales
hechos recin fueron de conocimiento de la madre de la menor el da martes treinta de
abril de mil novecientos noventa y seis, cuando la nia cont lo sucedido a su padrino
Sabino Huancollo Calsn, refiriendo la menor que haba sido ultrajada sexualmente hasta
en cuatro oportunidades y a consecuencia de ello qued en estado de gestacin, alum-
brando a la nia Susana Cari Cesinario, tal como se desprende de la partida de nacimien-
to de fojas veintisiete. Tercero: Que, frente a dicha imputacin, expuesta sucintamente
por la Fiscal Superior en la sesin de Juicio Oral del veintisiete de setiembre de dos mil
once -vase fojas trescientos setenta y dos-, el encausado Fidel Cari Mamani niega los
cargos precisando que es inocente, que no abuso de la menor, sealando que la menor
agraviada le dijo que tena entre catorce y quince aos de edad, por lo que decidieron ser
enamorados y mantener relaciones sexuales de mutuo acuerdo, producto del cual la me-
nor qued embarazada; sostiene que se produjo error de tipo invencible, razn por la que
solicita se le absuelva de los cargos imputados en la acusacin. Cuarto: Que, es menester
destacar que la libre apreciacin razonada de la prueba, sustento del artculo doscientos
ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de
otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen.
Desde esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presuncin de inocencia exige
sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser sufi-
cientes. Es as que el canon de suficiencia de la prueba - de la idoneidad de la prueba de

290 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

cargo para fundamentar la incriminacin del imputado-, sobre la apreciacin lgica rea-
lizada por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuracin razonable de determinadas
reglas o criterios de valoracin, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de las
garantas de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma, de
criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de la prue-
ba por el rgano jurisdiccional en un caso concreto. Quinto: Que, la materialidad del
delito imputado al procesado se encuentra plenamente demostrada en autos, no encon-
trndose acreditado por el contrario que el encausado haya dirigido su conducta lesiva de
modo errneo, al considerar que la menor contaba con catorce o quince aos de edad,
cuando lo cierto es que en autos obra a folios siete una transaccin extrajudicial firmada
por el procesado y la menor agraviada, en el que este acepta ser el padre del menor hijo
que la agraviada gestaba y le promete contraer matrimonio; aceptando as haber mante-
nido relaciones sexuales con la perjudicada; adems obra a folios seis, un examen mdico
que certifica que la menor se encontraba gestando con veintitrs semanas; as como la
Partida de Nacimiento de la menor hija de la agraviada de folios veintisiete, que aparece
tambin a folios doscientos setenta y uno. en la que se consigna como declarante al incul-
pado; la denuncia formal que hiciera la madre de la menor agraviada en el sentido que su
hija le comunic los hechos que sufriera a manos del procesado, a quien ella haba dejado
a cargo de las llaves de su puesto de venta, circunstancia que aprovech para ultrajar a la
menor, hecho que pretendi ocultar pactando un matrimonio civil con esta; observndo-
se adems que la tesis de defensa del imputado, en el sentido de que incurri en error de
tipo invencible, por la contextura de la menor, por lo que no pudo percatarse que tena
menos de catorce aos de edad, no ha quedado acreditada, en razn que conforme se
observa de las vistas fotogrficas obrantes de folios doscientos cincuenta y cuatro a dos-
cientos sesenta, estas no prueban de modo alguno tal apreciacin, ni acreditan con sufi-
ciencia que la menor tenga una apariencia mayor de catorce aos, por el contrario, e ob-
serva de su contextura y rostro su verdadera edad; precisndose que el error de tipo
invencible, solo se configura si para cualquier observador puesto en el mismo caso, la
menor resultaba tener una apariencia propia de una adolescente de ms de catorce aos,
lo que no es el caso, conforme se ha sostenido; por lo que la aceptacin parcial que hace
el procesado, en el sentido de haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada,
bajo error, solo debe tomarse como un argumento de defensa con el que pretende negar
el delito que cometi. Sexto: Que, para la dosificacin punitiva o para los efectos de im-
poner una sancin penal el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de
estas, por consiguiente, se han sealado los criterios necesarios para que el Juzgador pue-
da individualizar judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe
observarse el principio de proporcionalidad, que nos conduce a establecer el dao y la
trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la indivi-
dualizacin, cuantificando la gravedad del delito, su modo de ejecucin, el peligro ocasio-
nado y la personalidad o capacidad del imputado -conforme lo dispone el artculo cua-
renta y seis del Cdigo Penal -; asimismo, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia
de la comisin del delito, el mismo que reviste gravedad debido a la forma particularmen-
te insidiosa con la que actu el encausado a fin de lograr su deleznable cometido; que, sin
embargo, estando al quantum de la pena impuesta se observa que esta resulta indulgente
y no responde a la gravedad de los hechos materia de juzgamiento, no obstante en la

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 291

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

medida que el Representante del Ministerio Pblico no impugn este pronunciamiento,

no se puede afectar el principio de interdiccin de la reforma peyorativa, en tanto esta
sede solo fue habilitada por el encausado; en consecuencia estando a las consideraciones
que preceden los agravios que alega el recurrente, no resultan atendibles. Por estos funda-
mentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de folios trescientos setenta
y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que conden a Fidel Cari Mamani, como
autor del delito contra la libertad - Violacin Sexual de Menor de Edad, en agravio de la
menor de iniciales Y.C.A., a cuatro aos de pena privativa de la libertad, suspendida en
su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos, sujeto al cumplimiento de reglas de
conducta; y fij en cuatro mil nuevos soles el monto que deber pagar a favor de la menor
agraviada; con lo dems que contiene y es materia del recurso. Interviniendo los seores
Jueces Supremos Prncipe Trujillo y Morales Parraguez por el periodo vacacional de la
seora Jueza Suprema Barrios Alvarado y licencia del seor Juez Supremo Pariona Pastra-
na respectivamente; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN / SALAS ARENAS / TELLO GILARDI / PRNCIPE TRUJILLO /
MORALES PARRAGUEZ

292 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Queja excepcional
N. 624-2012
Arequipa
Causales para la interposicin del
recurso de queja excepcional
Queja excepcional N. 624-2012 AREQUIPA
TEMA Causales para la interposicin del recurso de queja excepcional.
Fecha de emisin/pu- 07-01-2013 / 31-01-2013
blicacin

Normas aplicadas Cdigo de Procedimientos Penales: Art. 297.

Contexto fctico El recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOS SALOMN UARES
CORNEJO contra la resolucin que declar improcedente el recurso de nulidad que
promovi contra la sentencia, que lo declar autor del delito contra la administracin
de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado.
Extremos de la pre- Que el encausado en su recurso de queja excepcional sostiene que al emitirse la
tensin sentencia de vista -que declar prescrito el caso y orden su archivo- se infringi el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, as como su derecho de defensa,
pues el Tribunal de Instancia no tom en cuenta que en la tramitacin de la causa
no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Pblico.

Criterios del rgano ju- De la revisin y anlisis de las copias certificadas que forman el presente cuaderno
risdiccional se aprecia que si bien en el recurso de queja excepcional interpuesto concurren los
requisitos formales, para ser amparado es necesario comprobar s el recurrente acredit
que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas
constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, tal
como lo exige el inciso dos del artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve.

TEXTO DE LA QUEJA EXCEPCIONAL

SALA PENAL TRANSITORIA

QUEJA EXCEPCIONAL N 624-2012
AREQUIPA

Lima, siete de enero de dos mil trece

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prado Saldarriaga; el recurso de queja ex-
cepcional interpuesto por el procesado JOS SALOMN UARES CORNEJO contra
la resolucin de fojas doscientos cincuenta y tres, del cinco de junio de dos mil doce, que

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 293

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

declar improcedente el recurso de nulidad que promovi contra la sentencia de vista de

fojas doscientos treinta y tres, del veintinueve de mayo de dos mil doce, en cuanto declar
nula la de primera instancia de fojas ciento sesenta y uno del veinte de octubre de dos
mil once, en el extremo que lo declar autor del delito contra la administracin de jus-
ticia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por
el Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis
Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y le impuso dos aos de pena privativa
de libertad, cuya efectividad se suspende por el mismo plazo, y fij en tres mil nuevos
soles el monto por concepto de reparacin civil que cancelar a favor de los agraviados,
a razn de mil nuevos soles para cada agraviado; as como declar de oficio fundada la
excepcin de prescripcin de la accin penal, extremo referido a los hechos acaecidos el
diecisis de junio de dos mil seis, seguida en su contra por delito contra la administracin
de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado
por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge
Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte; de conformidad con el dictamen
del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado
LINARES CORNEJO en su recurso de queja excepcional de fojas doscientos sesenta y
dos sostiene que al emitirse lo sentencia de vista -que declar prescrito el caso y orden su
archivo- se infringi el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, as como su de-
recho de defensa, pues el Tribunal de Instancia no tom en cuenta que en la tramitacin
de la causa no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Pblico, ni se recab la
preventiva del agraviado Arce Villafuerte y la declaracin del otro integrante del Colegia-
do Miguel Castaeda; que, de otro lado, habiendo ofrecido como prueba dos procesos
penales [signados con los nmeros mil ciento treinta - dos mil seis y quinientos veintitrs
- dos mil uno], no fueron solicitados por el Juez Penal, lo que origin que el Fiscal Provin-
cial emita su dictamen con autos diminutos o incompletos; que tampoco advirti que la
prueba principal -confrontacin con los agraviados- que ofreci fue rechazada, afectando
el proceso con nulidad absoluta. Segundo: Que de la revisin y anlisis de las copias
certificadas que forman el presente cuaderno se aprecia que si bien en el recurso de queja
excepcional interpuesto concurren los requisitos formales, para ser amparado es necesario
comprobar s el recurrente acredit que la resolucin impugnada o el procedimiento que
la precedi infringi normas constitucionales o normas con rango de ley directamente
derivadas de aquellas, tal como lo exige el inciso dos del artculo doscientos noventa y
siete del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve. Tercero: Que de los argumentos expuestos por el quejoso
se tiene que su pretensin est dirigida a cuestionar el sentido de la sentencia de vista,
que declar prescrita la accin penal que se le sigui por delito contra la administracin
de justicia en la modalidad de denuncia calumniosa, sustentada en el hecho de que no se
tom en cuenta la insuficiencia probatoria con que se resolvi el proceso; que, empero,
tal circunstancia no se puede alegar en este caso, al no existir un pronunciamiento sobre
su responsabilidad en el tallo cuestionado, que se delimita especficamente a la vigencia
de la accin penal, la misma que por el transcurso del tiempo se encuentra extinguida
conforme al fundamento jurdico dos de la sentencia impugnada; que de lo anotado se
infiere que no existe afectacin a las garantas constitucionales sealadas como agravios
por el impugnante. Cuarto: Que, sin perjuicio de ello, habindose originado esta causa

294 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

de un proceso sumario, en el que se agot la instancia recursal ordinaria con la absolu-

cin del grado en apelacin de la sentencia de primera instancia, resulta improcedente
el recurso de nulidad, conforme a lo estipulado en el primer prrafo del artculo nueve
del Decreto Legislativo nmero ciento veinticuatro; que la posibilidad excepcional de su
admisin y procedencia solo es viable si, prima facie, se acredita la infraccin de preceptos
constitucionales, situacin que no se ha detectado. Por estos fundamentos: declararon
INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOS SA-
LOMN LINARES CORNEJO contra la resolucin de fojas doscientos cincuenta y
tres, del cinco de junio de dos mil doce, que declar improcedente el recurso de nulidad
que promovi contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, del veintinue-
ve de mayo de dos mil doce, en cuanto declar nula la de primera instancia de fojas ciento
sesenta y uno del veinte de octubre de dos mil once, en el extremo que lo declar autor
del delito contra la administracin de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa,
en agravio del Estado, representado por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos
Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y
le impuso dos aos de pena privativa de libertad, cuya efectividad se suspende por el mis-
mo plazo, y fij en tres mil nuevos soles, el monto por concepto de reparacin civil que
cancelar a favor de los agraviados, a razn de mil nuevos soles para cada agraviado; as
como declar de oficio fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal, extremo
referido a los hechos acaecidos el diecisis de junio de dos mil seis, seguida en su contra,
por delito contra la administracin de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa,
en agravio del Estado, representado por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos
Judiciales del Poder judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte;
MANDARON se transcriba la presente resolucin a la Sala Penal Superior de origen;
hgase saber y archvese.-
S.S.
SAN MARTN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RO-
DRGUEZ TINEO / NEYRA FLORES

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 295

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R. N. N. 826-2014
Lima La presuncin de inocencia

R. N. N. 826-2014 LIMA

Tema La presuncin de inocencia

Fecha de emisin / Pu- 11-03-15 / 13-03-15

blicacin

Normas aplicadas Constitucin Poltica: Art. 2 num. 24 lit. e.

Contexto fctico Se imputa al procesado, haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave
N. 112-2012 mediante una red social a travs de la cual acord una reunin en la
ciudad de Pisco. El da del encuentro, el procesado la dop a la agraviada hacindole
beber agua que contena una sustancia desconocida hasta que perdi el conocimiento.
En dicho estado la traslad a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente,
donde abordaron un mnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima
y luego la llev hasta el inmueble ubicado en la urbanizacin Seremsa, manzana M,
lote once, distrito de El Agustino, lugar donde la agraviada estuvo cautiva.

Extremos de la pre- El encausado en su recurso de nulidad solicita se le absuelva de los cargos imputados
tensin en su contra, porque la Sala errneamente ha dado valor probatorio a las declara-
ciones brindadas por la agraviada, las mismas que no cumplen con los requisitos
establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116.

Criterios del rgano ju- Que el literal e, del inciso 24, del artculo 2, de la Constitucin Poltica del Estado,
risdiccional reconoce la garanta fundamental de la presuncin de inocencia, segn la cual solo
puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de una actividad
probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la responsa-
bilidad penal del procesado; as, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que el
contenido del derecho a la presuncin de inocencia comprende que la sentencia
condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad
probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no
solo del hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que en l tuvo el
acusado y as desvirtuar tal presuncin.

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TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N. 826-2014
LIMA
Duda razonable
Sumilla. En el presente caso al existir serias dudas
respecto al vicio de voluntad de la agraviada para
intimar sexualmente, corresponde a este Tribunal
Supremo proceder conforme lo exige el principio
del in dubio pro reo, al encontrarnos ante un
estado insuperable de duda razonable.

Lima, once de marzo de dos mil quince

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado GERALD FROILN G-

MEZ MAYNAS, contra la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de
diciembre de dos mil trece, que lo conden como autor de los delitos contra la Libertad
Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret Victoria Ramrez De La Cruz y
contra la Libertad Sexual-violacin sexual en agravio de la persona identificada con clave
N. 112-2012.
Interviene como ponente la seora jueza suprema Barrios Alvarado.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el encausado Gerald Froiln Gmez Maynas, en su recurso de nulidad
fundamentado a fojas cuatrocientos cuarenta y nueve, solicita se le absuelva de los cargos
imputados en su contra, por las siguientes consideraciones: i) La Sala errneamente ha
dado valor probatorio a las declaraciones brindadas por la agraviada, las mismas que
no cumplen con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116. ii)
Que al ser la declaracin de la agraviada incoherente, en cuanto a la real posibilidad de
la consumacin del evento delictivo, era necesaria su concurrencia al plenario como la
de su seora madre, Searlieth Margaretth de la Cruz Bolvar, iii) Que la agraviada era su
enamorada y las relaciones sexuales sostenidas fueron voluntarias, al igual que el viaje
que realizaron; lo que estima es corroborado con las declaraciones de Richard Galarza
Quispe -quien refiri que la agraviada fue presentada como su enamorada y Jey Gmez
Navarro quien fue la persona que acompa a la agraviada para que llamara a su proge-
nitora-, y con las conversaciones va chat sostenidas entre la agraviada y el procesado, iv)
Que la versin de la agraviada de haber sido drogada es inverosmil, pues manifest que
perdi el conocimiento automticamente tom el agua, lo cual es incoherente con lo ex-
puesto despus acerca de que desmayada haya subido a un medio de trasporte pblico y,
ms an, que haya permanecido secuestrada en el inmueble en el cual viva el procesado.
SEGUNDO. Que el seor representante del Ministerio Pblico, a travs de su acusacin,
obrante a fojas trescientos once, imputa al procesado, Gerald Froiln Gmez Maynas,
haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave N. 112-2012 mediante una

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red social a travs de la cual, mediante engaos respecto de su identidad, acord una re-
unin en la ciudad de Pisco. El da del encuentro, la agraviada no reconoci al procesado
como la persona con la que contact en la red social, ante lo cual el procesado la dop
hacindole beber agua que contena una sustancia desconocida, hasta que perdi el cono-
cimiento. En dicho estado la traslad a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente,
donde abordaron un mnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima y
luego la llev hasta el inmueble ubicado en la urbanizacin Seremsa, manzana M, lote
once, distrito de El Agustino, el mismo que era arrendado por su cuado Richard Galarza
Quispe; lugar donde la agraviada estuvo cautiva hasta que el diecisiete de abril de dos mil
doce, el absuelto Galarza Quispe abri la puerta de la habitacin donde se encontraba
encerrada la agraviada quien aprovech el momento para darse a la fuga. Posteriormente
fue capturado el procesado Gerald Froiln Gmez Maynas.
TERCERO. Que el literal e, del inciso veinticuatro, del artculo dos, de la Constitu-
cin Poltica del Estado, reconoce la garanta fundamental de la presuncin de inocencia,
segn la cual solo puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de
una actividad probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la
responsabilidad penal del procesado; as, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado
que el contenido del derecho a la presuncin de inocencia comprende que la sentencia
condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad proba-
toria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del
hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as
desvirtuar tal presuncin1.
CUARTO. Que del estudio de autos se advierte que los cargos efectuados por el Minis-
terio Pblico, as como la decisin condenatoria impugnada, tienen como fundamento
la declaracin de la agraviada identificada con clave N. 112-2012, brindada a nivel po-
licial, de fojas veinte, en la que incrimin al procesado como la persona que la oblig a ir
contra su voluntad hasta la ciudad de Lima, en donde la mantuvo privada de su libertad
ambulatoria, y la ultraj sexualmente en reiteradas oportunidades; no obstante, si bien
se cuenta con la versin incriminatoria por parte de la vctima, se hace indispensable un
anlisis probatorio minucioso de su declaracin y de los dems indicios y elementos de
prueba que permitan corroborar o desvirtuar tal sindicacin, advirtindose que esta pre-
senta serias inconsistencias que la debilitan en su funcin incriminatoria. As, respecto al
estado de inconsciencia tras ingerir la bebida brindada por el procesado, tenemos que la
historia del dopaje y ausencia de conocimiento brindada por la agraviada no se condice
con las actividades que seala realiz en dicho estado -en tanto refiri que el procesado
par un mototaxi y al no quererlos llevar, tomaron un taxi que los condujo hasta el cruce
La Villa ubicado en la salida de Pisco, en donde abordaron otro taxi hasta San Clemente,
lugar en donde el procesado vendi su celular para, finalmente, abordar el carro de la
Empresa Interprovincial Soyuz; trayecto en el cual se qued dormida, y que al despertar
ya se encontraba en Lima. Por ltimo, tomaron una combi con destino a Lurigancho-;
as como que en tal estado le permitieran subir a un transporte interprovincial. En cuanto

1 Ver sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes nmeros 10107-2005- HC/
TC de fecha 18-01-2006, fundamento jurdico N. 5; y 618-2005-HC/TC de fecha 08-03- 2005,
fundamento jurdico N. 22.

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a la imposibilidad de pedir auxilio, esto se contrapone con el hecho de que la agraviada

tuvo en reiteradas oportunidades la posibilidad de contar que era privada de su libertad
primero cuando toma los servicios de taxi, en el trayecto de Pisco a Lima; el tiempo
que permaneci sola en la vivienda y principalmente cuando fue presentada por el pro-
cesado como su enamorada a Richard Galarza Quispe; adems que no fue dejada al
cuidado de nadie, prepar alimentos y admiti que la puerta del espacio construido del
inmueble no se encontraba con llave. Lo que cotejado con la forma en que describe que se
conocieron los hechos; no por su voluntad sino porque sus padres desconocan de su pa-
radero y porque el propio primo del inculpado le pidi que se retire del inmueble, conso-
lida el estado de libertad en que la agraviada se encontraba en el domicilio del inculpado.
QUINTO. Por otro lado, si bien el resultado toxicolgico-dosaje etlico, practicado a la
agraviada, concluy positivo para benzodiacepinas, debe tomarse en cuenta que dicho
examen se practic veinticuatro horas despus de que esta fuera liberada, lo cual no nos
permite arribar a un juicio de certeza respecto a si esta, al momento en que fue trasladada
de Pisco a Lima, se encontraba bajo los efectos de dicha sustancia.
SEXTO. Que en este contexto, la declaracin del procesado Gmez Maynas tiene mayor
consistencia en el sentido de que se conocieron por internet, y mantuvieron primero una
amistad y luego un enamoramiento, producto del cual acordaron conocerse en la ciudad
de Pisco y que en dichas circunstancias, por su propia voluntad, la agraviada decidi
viajar a Lima con el procesado y hospedarse en su cuarto donde mantuvieron relaciones
sexuales de mutuo acuerdo; lo cual cobra mayor fuerza acreditativa, si tomamos en cuenta
el contenido de los mensajes enviados entre ambos en los que se aprecia que mantenan
una relacin de pareja, habiendo incluso revelado su verdadera identidad e informacin
personal, y donde la agraviada manifiesta su deseo de estar a su lado en la ciudad de Lima.
En dicho contexto, es razonable albergar serias dudas respecto al vicio de voluntad alega-
do por la agraviada para intimar sexualmente reflejado en el examen mdico legal. Por lo
que este Tribunal Supremo se encuentra en un estado insuperable de duda razonable, por
lo que corresponde proceder conforme lo exige el principio de in dubio pro reo, contenido
en el numeral once, del artculo ciento treinta y nueve, de la Constitucin Poltica del
Estado.
DECISIN
Por estas razones, con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon:
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de
diciembre de dos mil trece, que conden a GERALD FROILN GMEZ MAYNAS
como autor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos
Marjoret Victoria Ramrez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violacin sexual en
agravio de la persona identificada con clave N. 112-2012, a veinte aos de pena priva-
tiva de libertad; y fij en cinco mil nuevos soles el monto de reparacin civil a favor de
la agraviada; con lo dems que contiene. REFORMNDOLA, absolvieron a GERALD
FROILN GMEZ MAYNAS de la acusacin fiscal formulada en su contra como au-
tor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret
Victoria Ramrez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violacin sexual en agravio de la
persona identificada con clave N. 112-2012. MANDARON se anulen los antecedentes

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policiales y judiciales generados por estos hechos imputados al aludido encausado, y se

archive definitivamente el presente proceso. ORDENARON la inmediata libertad del
Imputado, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detencin emanado
por autoridad competente; en consecuencia, OFCIESE va fax, a fin de concretar la
libertad del imputado, a la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima. DISPUSIERON se devuelvan los autos al Tribunal
Superior para los fines de ley. Hgase saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.
Interviene el seor juez supremo Loli Bonilla, por licencia del seor juez supremo Prado
Saldarriaga.
S. S.
SAN MARTN CASTRO / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRNCIPE
TRUJILLO / LOLI BONILLA

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