Doctrinas Esenciales - Derecho Comercial

REVISTA DE DERECHO
Y JURISPRUDENCIA
EDICIN BICENTENARIO
DOCTRINAS ESENCIALES
DERECHO COMERCIAL
Ral Tavolavi Oliveros
Director
In d ic e G e n e r a l
"La legislacin en m ateria de Derecho Comercial analizada por la

aplicacin que ella tiene en la realidad nacional y las necesidades
actuales"
Alvaro Puelma Accorsi............................................................................... 1
Centenario del Cdigo de Comercio

Pedro Silva Fernndez................................................................................. 19
Ensayo sobre la naturaleza jurdica de la empresa

M. R. Brugeilles.............................................................................................. 25
Concepto jurdico de empresa y su relacin con otras figuras del De

recho
Sergio Fuenzalida P u elm a ....................................................................... 43
Sobre el concepto de "capital", especialmente en leyes tributarias

Francisco Carrera......................................................................................... 55
Arrendamiento de universalidades de hecho

Hugo Pereira Anabaln.............................................................................. 81
Embargabilidad del derecho social de un socio en una sociedad de

personas, por un acreedor personal suyo
Enrique Munita Becerra............................................................................. 97
El contrato de sociedad y los incapaces

Pedro Lira Urquieta y Arturo Guzmn Reyes........................................ 113
Modificaciones al contrato de sociedad con cambio de tipo

Ral Varela Varela....................................................................................... 129
Pg.
La razn social y la razn comercial
Francisco Grau Granell............................................................................... 147
Constitucin de una sociedad en comandita por acciones

De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad

Sergio Baeza Pinto....................................................................................... 165
La constitucin de la sociedad financiera propiedad horizontal limitada

C. P. A. Finanfro
Marcos Silva Bascun............................................................................... 175
Formalidades de constitucin de la sociedad colectiva comercial y de

la sociedad de responsabilidad limitada
Alvaro Puelma Accorsi................................................................................. 189
Estudio jurdico prctico acerca del liquidador de sociedades comer

ciales", de su nombramiento y de su revocacin y de las inscripciones
pertinentes en el registro de comercio
Enrique Munita Becerra............................................................................. 215
Nacionalidad de las sociedades. Apuntes y reflexiones (1994)

Camilo Prez de A rce................................................................................... 235
La clusula llamada de prrroga tcita o automtica pactada en el

contrato de sociedad
Osvaldo Bordal S......................................................................................... 277
Las sociedades en comandita por acciones

Alvaro Puelma Accorsi............................................................................... 293
La accin de responsabilidad civil del art. 133 bis de la Ley de Socie

dades Annimas
Alejandro Romero Seguel y Jos Ignacio Daz Villalobos................. 309
Reformas del derecho de las sociedades annimas en los pases eu

ropeos
Francisco Schlegelberger............................................................................. 333
El domicilio internacional de las personas jurdicas

Fernando Albnico Valenzuela............................... 353
Pg.
Prescripcin de las acciones cam biariasy extracambiarias. Ley 18.092.
Citacin del deudor a reconocer firma o confesar deuda
Jorge Lpez Santa M ara............................................................................ 363
Doctrina general de la provisin de fondos

Enrique Testa Arueste.................................................................................. 379
El aval, garanta cambiara

Rafael Gmez Balm aceda.......................................................................... 405
Informe presentado al Supremo Gobierno por la delegacin de Chile

(I)
Eliodoro Yez.............................................................................................. 413
Informe presentado al Supremo Gobierno por la delegacin de Chile (II)

Eliodoro Yez.............................................................................................. 445
De la necesidad de simplificar las formalidades del endoso

M. EdouardHesse......................................................................................... 465
La unificacin legislativa en Amrica Latina sobre letras de cambio y

el problema de la provisin de fondos
Enrique Testa A ru este................................................................................. 481
La entrega de la cosa empeada en la prenda mercantil

Trm inos de em barque o clusulas sobre distribucin de gastos y

responsabilidades. Efectos en relacin con el perodo de custodia y de
responsabilidad del transportador martimo de m ercancas
Leslie Tomasello Weitz................................................................................. 515
El contrato de factoraje y la prohibicin convencional de ceder crditos

a un factor
Jos Joaqun Ugarte Godoy......................................................................... 541
El Crdito Documentado. Consecuencias jurdicas de la disconformi

dad entre los documentos solicitados por el ordenante y los entregados
por el banco abridor del crdito
Jos Joaqun Ugarte Godoy......................................................................... 567
Del reseguro. Ensayo de una teora general

M. Louis Crem ieu........................................ 603
Pg.
Del recurso del asegurador del asegurado contra el tercero que, por
su culpa, ha ocasionado la realizacin del riesgo previsto en el contrato
de seguro
M. Henri Capitant........................................................................................ 633
Legalidad del seguro de lucro cesante en nuestra legislacin

Suicidio en el seguro de vida

Eliodoro Yez.............................................................................................. 671
Estudio sobre la clusula de las plizas de seguros que consagra la

irresponsabilidad de las compaas en caso de incendios causados
por o a consecuencia de terremotos"
Benjamn Dvila Izquierdo........................................................................ 685
Naturaleza jurdica del contrato de seguro sobre la vida en general

Jorge Rubn Morales Alvarez..................................................................... 717
Examen de algunas cuestiones relativas a la donacin contenida en un

seguro en caso de muerte en favor de un tercero determinado
M. P. Lacoste.................................................................................................. 737
Las quiebras en derecho internacional privado

Diego Guzmn Latorre............................................................................... 763
De la insolvencia del deudor y de la legitim acin del demandante

para accionar, como presupuestos necesarios de la declaracin de
quiebra
La insolvencia como presupuesto de la quiebra en nuestra legisla

cin
Anlisis de algunos efectos de la quiebra en relacin con los principios

que la regulan
Ricardo Sandoval Lpez............................................................................. 801
Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacin en la quie

bra interrumpe la prescripcin extintiva. Las normas sobre prelacin
de crditos rigen in actum. El acreedor hipotecario garantiza el pago
Pg.
de los crditos de primera clase, pero si tal acreedor es un banco en
liquidacin es menester considerar la ley de bancos.
Jorge Lpez Santa M ara............................................................................ 821
Efectos de la quiebra en los actos y contratos pendientes del fallido

Ricardo Sandoval Lpez............................................................................. 837
El abandono en el convenio judicial preventivo

Jos Cnovas Robles..................................................................................... 857
La quiebra y la term inacin del contrato de trabajo

Del tribunal a que deben concurrir los acreedores del concursado a

verificar sus crditos para solicitar que se cumpla el convenio a su
favor
Alejandro Abascal B runet.......................................................................... 871
Acreedores nacidos de la continuacin del giro dispuesta durante la

quiebra: prenda general y concurrencia entre acreedores
Ral Varela Morgan..................................................................................... 881
Efectos que produce la quiebra del concedente o del concedente o del

usuario en un leasing financiero de bienes muebles
Ral Varela Morgan..................................................................................... 911
Preferencia de las costas judiciales. Gastos de administracin del sn

dico en la quiebra y su privilegio
Patricio Ladrn De Guevara..................................................................... 955
La masa de acreedores y el control de la quiebra

M. Pierre Laborderie.................................................................................... 965
Conflicto de los acreedores hipotecarios y prendarios con los de pri

mera clase en quiebra
Rafael Gmez Balmaceda ......................................................................... 979
Situacin de bienes enajenados con posterioridad al vencimiento del

plazo sealado en el artculo 130 de la ley 18.175
Algunas consideraciones sobre la promesa de com praventa en la
quiebra
Los monopolios y su represin en el derecho comercial moderno

Rafael Lasalvia.............................................................................................. 1003
In d i c e de Au t o r e s
A BRUGEILLES
Ensayo sobre la naturaleza jurdica

A ba s c a l b r u n e t , A l e ja n d r o de la empresa, p. 25
Del tribunal a que deben concurrir
los acreedores del concursado a c
verificar sus crditos para solicitar
que se cum pla el convenio a su
CANOVAS ROBLES, JOS
favor, p. 871
El abandono en el convenio judi
A LB N IC O VALENZUELA, FERNAN cial preventivo, p. 857
DO
El domicilio internacional de las CAPI TAN T, M . H E N R I

personas jurdicas, p. 353 Del recurso del asegurador del
asegurado contra el tercero que,
por su culpa, ha ocasionado la
B realizacin del riesgo previsto en
el contrato de seguro, p. 633
ba eza p in t o , Se r g io
De la capacidad para celebrar cier CARRERA, FRA N C ISCO

tos contratos de sociedad, p. 165 Sobre el concepto de "capital", es
La entrega de la cosa empeada en pecialm ente en leyes tributarias,
la prenda mercantil, p. 509 p. 55
La insolvencia como presupuesto CR EM IEU , m . LOUIS

de la quiebra en nuestra legisla
cin, p. 787 Del reseguro. Ensayo de una teora
general, p. 603
La quiebra y la term inacin del
contrato de trabajo, p. 865
Legalidad del seguro de lucro ce
D
sante en nuestra legislacin, p. 661
DAVILA IZ Q U IE R D O , BEN JA M N
b o r d a li' s, O s v a l d o Estudio sobre la clusula de las
La clusula llamada de prrroga plizas de seguros que consagra
tcita o automtica pactada en el la irresponsabilidad de las compa
contrato de sociedad, p. 277 as en caso de incendios causados
por o a consecuencia de terrem o H
tos", p. 685
FiESSE, ED OU ARD
D A Z VILLALO BOS, JO S IG N A C IO
y R o m e r o s e g u e l , A l e ja n d r o De la necesidad de simplificar las
formalidades del endoso, p. 465
La accin de responsabilidad civil
del art. 133 bis de la Ley de Socie
dades Annimas, p. 309 L
FABO RD ERIE, p i e r r e
F
La masa de acreedores y el control
FUENZALIDA PUELMA, SERG IO de la quiebra, p. 965
Concepto ju rdico de em presa y FACOSTE, M . P.

su relacin con otras figuras del
E xam en de alg u nas cu estio n es
derecho, p. 43
relativas a la donacin contenida
en un seguro en caso de muerte en
G favor de un tercero determinado,
p. 737
G M EZ BALMACEDA, RAFAEL
FAD R N D E GUEVARA, PATRICIO
A lgunas co n sid eracio n es sobre
Preferencia de las costas judiciales.
la promesa de compraventa en la
Gastos de administracin del sn
quiebra, p. 995
dico en la quiebra y su privilegio,
Conflicto de los acreedores hipo p. 955
tecarios y prendarios con los de
primera clase en quiebra, p. 979 FASALVIA, RAFAEL
El aval, garanta cambiara, p. 405 Los monopolios y su represin en

el derecho comercial moderno, p.
Situacin de bienes enajenados con 1003
posterioridad al vencim iento del
plazo sealado en el artculo 130 FlR A FJRQUIETA, PED RO
de la ley 18.175, p. 989
El contrato de sociedad y los inca
GRAU GRANELL, FRA N C ISCO paces, p. 113
La razn social y la razn comer FPEZ SANTA MARA, JO RG E

cial, p. 147
Prescripcin de las acciones cam
GUZM N FATORRE, D IE G O
b ia ras y extra cam b iara s. Ley
18.092. Citacin del deudor a re
Las quiebras en derecho interna conocer firm a o confesar deuda,
cional privado, p. 763 p. 363
Privilegio de las indem nizaciones
GUZM N REYES, A RTU RO
lab o rales. La v erifica ci n en la
El Contrato de Sociedad y los inca quiebra interrum pe la p rescrip
paces, p. 113 cin extintiva. Las norm as sobre
p re la ci n de cr d ito s rig en in Formalidades de constitucin de
actum . El acreedor h ip o tecario la sociedad colectiva com ercial y
garantiza el pago de los crditos de de la sociedad de responsabilidad
primera clase, pero si tal acreedor
es un banco en liquidacin es m e limitada, p. 189
nester considerar la ley de bancos, Las sociedades en comandita por
p. 821
acciones, p. 293
M
R
M ORALES ALVAREZ, JO R G E RUBN
R o m e r o s e g u e l , A l e ja n d r o y
N aturaleza ju rd ica del contrato
DAZ V ILLALO BOS, JO S IG N A C IO
de seguro sobre la vida en general,
p. 717 La accin de responsabilidad civil
del art. 133 bis de la Ley de Socie
M U N ITA BECERRA, EN RIQ U E
dades Annimas, p. 309
Embargabilidad del derecho social
de un socio en una sociedad de
personas, por un acreedor personal
suyo, p. 97
s
Estudio jurdico prctico acerca del
SANDOVAL LPEZ, R IC A R D O
liquidador de sociedades comer
ciales", de su nombramiento y de Anlisis de algunos efectos de la
su revocaciny de las inscripciones
quiebra en relacin con los princi
pertinentes en el registro de comer
cio, p. 215 pios que la regulan, p. 801
Efectos de la quiebra en los actos

y contratos pendientes del fallido,
P p. 837
P ERE IRA ANABALN, H U G O SCH LEGELBERGER, FRA N C ISCO

Arrendamiento de universalidades Reform as del derecho de las so
de hecho, p. 81
ciedades annim as en los pases
PREZ DE A RCE, CAM ILO europeos, p. 333
N a cio n a lid a d de las s o c ie d a

SILVA BASCUN, M A RCO S
des. Apuntes y reflexiones (1994),
p. 235 La co n stitu ci n de la sociedad
fin an ciera propiedad horizontal
PUELMA A C C O R SI, ALVARO
limitada C. P. A. Finanfro, p. 175
La legislacin en m ateria de de
rech o co m ercial an alizad a por SILVA FERNNDEZ, PED RO
la aplicacin que ella tiene en la
realidad nacional y las necesidades Centenario del Cdigo de Comer
actuales, p. 1 cio, p. 19
T V
T e s t a a r u e s t e , En r i q u e VARELA M O R G A N , RAL
Acreedores nacidos de la continua

Doctrina general de la provisin de
cin del giro dispuesta durante la
fondos, p. 379 quiebra: prenda general y concu
rrencia entre acreedores, p. 881
La unificacin legislativa en Am
rica Latina sobre letras de cambio Efectos que produce la quiebra del
concedente o del concedente o del
y el problem a de la provisin de usuario en un leasing financiero de
fondos, p. 481 bienes muebles, p. 911
TOM ASELLO W E IT Z , LESLIE VARELA VARELA, RAL
Trminos de embarque o clusulas Constitucin de una sociedad en

comandita por acciones, p. 155
sobre distribucin de gastos y res
De la insolvencia del deudor y de
ponsabilidades. Efectos en relacin
la legitim acin del dem andante
con el perodo de custodia y de para accionar, como presupuestos
responsabilidad del transportador n ecesario s de la d eclaracin de
martimo de mercancas, p. 515 qu iebra, p. 775
Modificaciones al contrato de so
ciedad con cambio de tipo, p. 129
u
Y
ugarte g o d o y , Jo s Jo a q u n
Consecuencias jurdicas de la dis YEZ, E LIO D O R O

conformidad entre los documentos Inform e presentado al supremo
solicitados por el ordenante y los gobierno por la delegacin de Chile
entregados por el banco abridor del (I), p. 413
crdito, p. 567 Inform e presentado al supremo
gobierno por la delegacin de Chile
El contrato de factoraje y la prohibi (II), p. 445
cin convencional de ceder crditos Su icid io en el segu ro de vida,
a un factor, p. 541 p. 671
Presentacin
Doctrinas esenciales. Derecho Comercial

Derecho Comercial
Texto
Doctrinas Esenciales, Edicin Bicentenario, es una obra que contiene una cuidada
seleccin de los artculos de destacados juristas y acadmicos, que a lo largo de cien
aos se han publicado en la prestigiosa Revista de Derecho y Jurisprudencia de la
Editorial Jurdica de Chile. Esta obra comprende las temticas ms relevantes del
Derecho chileno, cuya evolucin queda de manifiesto al consignar los trabajos con
criterio temtico y no cronolgico, cuestin que resulta gravitante al momento de
analizar la problemtica jurdica actual.
El tomo que entregamos en esta oportunidad correspondiente a Derecho Comercial

profundiza en los diferentes aspectos doctrinarios que presenta esta rama del
Derecho, a la luz de los comentarios y anlisis de autores nacionales como Puelma
Accorsi, Lpez Santa Mara, Gmez Balmaceda, Ligarte Godoy y Sandoval Lpez, entre
otros.
Thomson Reuters PUNTOLEX en coedicin con la Editorial Jurdica de Chile entregan al

mundo jurdico chileno esta publicacin en el ao del bicentenario, convencidos de
que constituye una obra histrica, en la medida que recoge cien aos de labor
intelectual de los juristas chilenos ms reconocidos, y la pone a disposicin en un
formato de lujo.
Editorial Thomson Reuters PUNTOLEX Editorial Jurdica de Chile

"La legislacin en materia de Derecho Comercial
analizada por la aplicacin que ella tiene en la
realidad nacional y las necesidades actuales"
Alvaro Puelma Accorsi - Profesor Titular de Derecho
Comercial Universidad Catlica de Chile
Derecho Comercial
Sumario
Autor: Alvaro Puelma Accorsi
Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Comercial Universidad Catlica de Chile
Pginas: 1-18
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXVI, Nros. 3 y 4, 83 a 98

Cita Westlaw Chile: DD64152010
Texto
Introduccin
I. Estudio de puntos especficos de la realidad nacional y la legislacin mercantil
II. Conclusiones generales
"La legislacin en materia de Derecho Comercial analizada por la aplicacin que ella
tiene en la realidad nacional y las necesidades actuales" [1]
Alvaro Puelma Accorsi [2]
[Pgina 1]
Introduccin
Explicaciones previas. La amplitud del tema cuyo desarrollo me ha encargado el
Departamento de Investigaciones Jaime Eyzaguirre de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica y el poco tiempo disponible, me hacen imposible realizar un
trabajo de la extensin y profundidad que la materia se merece. Es por ello que slo
intentamos un esbozo al estudio de estos problemas, sin tener la menor pretensin de
infalibilidad ni de agotamiento de las materias a tratar, siento nuestro principal
propsito poner de manifiesto los principales problemas que nuestra realidad
comercial y las perspectivas de su desenvolvimiento y progreso plantean al Derecho,
como puntos que precisan de un estudio ms profundo y de discusin ms amplia
entre los amantes de la disciplina del Derecho Comercial.
El mtodo que hemos estimado apropiado para el estudio del tema es una especie de
mtodo experimental en el cual, primeramente, analizaremos puntos concretos de
nuestra realidad y legislacin comercial, para luego, al final de nuestro trabajo,
obtener conclusiones generales e insinuar las lneas que creemos pueden seguirse
para la solucin de los problemas planteados, sin perjuicio de indicar las especficas al
tratar cada punto.
[Pgina 2]
I. Estudio de puntos especficos de la realidad nacional y la legislacin

mercantil
1. Plan de desarrollo. Estimamos indispensable examinar los siguientes puntos, sin

dejar de reconocer que no son los nicos de inters: la realidad comercial y mbito de
las normas especiales que la rigen; los sujetos de la actividad comercial, la hacienda
mercantil, los actos de intermediacin en la produccin y comercio de los bienes; los
actos de intermediacin en el crdito y comercio del dinero, los procedimientos
concrsales y el comercio martimo.
A) La realidad comercial y el mbito de las normas especiales que la rigen
2. La actividad mercantil y el Derecho. Es un hecho histrico, que a mayor

desenvolvimiento de las civilizaciones, mayores son las necesidades de intercambio
entre los hombres y entre las diversas agrupaciones de ellos, llmense pases, pueblos
o tribus.
En el mundo actual en que el tipo de vida de la Civilizacin Occidental, adoptada por

la generalidad de los pueblos de la tierra, impone una produccin masiva y sin
precedentes para satisfacer necesidades cada da crecientes, se ha intensificado el
trfico y el comercio, no slo interno de cada pas, sino tambin en escala
internacional. Todo ello hace concluir que en la actualidad es ms importante y
urgente la reglamentacin jurdica de las actividades humanas de produccin,
comercio y trfico de bienes y servicios, y para nuestro pas, que atraviesa por un
instante crucial en su historia, cual es el despegue pretendido para abandonar el
subdesarrollo y poder satisfacer las necesidades de grandes masas de poblacin que
recin se incorporan a la vida moderna, es imperioso adoptar nuestras estructuras
jurdico-comerciales, a fin que no sean un obstculo al progreso, sino que lo
promuevan y encaucen.
El Derecho Comercial, en trminos generales, puede decirse que es aquella rama del
Derecho ocupada de reglar la actividad manufacturera y comercial. Sin embargo, el
Derecho Comercial, como rama autnoma del Derecho, no es y ha sido la nica forma
que han adoptado los pueblos de la tierra para dar normas en estas materias. El
Derecho Comercial, concebido con autonoma del Derecho Comn, es una creacin de
la Alta Edad Media Europea, que han conservado y desarrollado algunos de los pases
de la Civilizacin Occidental.
Nuestro pas, siguiendo la huella espaola, ha sido una de las naciones que conserv
el Derecho Comercial autnomo, el cual ha sido aplicado y desarrollado por las leyes,
la jurisprudencia y la doctrina, constituyendo en la actualidad un macizo acervo
cientfico y prctico, que sera
[Pgina 3]
penoso y perjudicial desconocer. Es por ello, vale decir, por razones histricas, que sin
desconocer que es posible reglar la actividad mercantil, mediante el Derecho
Comercial formando un solo todo con el Derecho Comn, y no obstante las tendencias
modernas hacia la unificacin del Derecho, creemos que en nuestro pas debe
mantenerse el Derecho Comercial como una disciplina autnoma, sin perjuicio de la
uniformidad de legislacin que propugnamos en ciertos puntos especficos, y que
indicaremos en el curso de nuestro estudio.
3. Nuestro sistema de Derecho Comercial. La legislacin comercial chilena est

compuesta por el Cdigo de Comercio promulgado el 23 de noviembre de 1865 y por
mltiples y variadas leyes especiales, entre ellas la Ley de Quiebras, Ley de
Navegacin, Ley de Reserva del Cabotaje, decreto con fuerza de ley 251 del 22 de
mayo de 1931 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio, decreto con fuerza de ley 252 de 4 de abril de 1960 que contiene la
Ley General de Bancos, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y varias
otras leyes.
Las leyes especiales en materia comercial son leyes de Derecho Comn, en el

sentido que se aplican a todos los habitantes de la Repblica, sin distinguir si son o no
comerciantes o si se trata o no de un acto de comercio; mientras que, las
disposiciones del Cdigo de Comercio, rigen las obligaciones de los comerciantes que
se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan las personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales y las que
resulten de contratos exclusivamente mercantiles [3]; y luego, en el artculo 3Q del
Cdigo, se preocupa de enumerar los actos de comercio.
Vale decir, en la actualidad, las normas de Derecho Comercial en gran parte

constituyen Derecho Comn [4]; y en otra parte, nuestro Derecho Comercial, es el
"Derecho de los Actos de Comercio", en razn de que nuestro Cdigo se inspir en las
ideas de objetivizacin de las normas comerciales reflejadas en el Cdigo de Comercio
de Napolen.
Dentro de los actos de comercio, nuestra ley distingue los actos formales de comercio
o actos que se les aplica la legislacin mercantil y se consideran actos de comercio
con respecto a todas las personas que en l intervienen y los actos mixtos o de doble
carcter. Respecto a los primeros, los nicos actos de esta especie que estn
sealados expresamente como tales, son las operaciones sobre letras de cambio y
pagars a la or-
[Pgina 4]
den [5]: tambin se admite, por razones histricas y doctrinales, pero sin que exista
texto legal expreso sobre el particular, que son actos formales de comercio aquellos
de comercio martimo [6]; y, respecto a otros actos, existen discusiones
jurisprudenciales y doctrinarias en cuanto si son o no actos de comercio formales,
tales como las operaciones de banco, cambio y bolsa [7].
En relacin a los actos mixtos o doble carcter, que son aquellos que se consideran
civiles para una de las partes y comerciales para la otra, nuestra ley, a diferencia de
otras [8], no ha sealado en forma expresa la legislacin aplicable, dividindose la
jurisprudencia y doctrina entre teoras que propician la posibilidad de la aplicacin de
ambas legislaciones [9]; y aquellos que sostienen que slo debe aplicarse una
legislacin, dividindose esta corriente del pensamiento comercial entre aquellos que
sostienen la aplicabilidad de la ley civil y otros que afirman la aplicabilidad exclusiva
de la ley mercantil [10].
Nuestro Cdigo de Comercio, en el punto que estamos examinando, adolece de la

grave falta de no dar certidumbre respecto a la aplicacin de sus normas,
fundamentalmente en cuanto a su falta de precisin de cules actos de comercio son
actos formales; y tambin en cuanto a la legislacin aplicable a los actos mixtos o de
doble carcter.
De otro lado, nuestro Cdigo de Comercio est imbuido de la idea de origen

medioeval, que excluye del Derecho Mercantil lo relativo a inmuebles y a las
industrias extractivas de la agricultura y minera, lo que ha motivado crticas en
cuanto a la exclusin de las normas comerciales de algunas empresas, tales como las
constructuras, que se estima ejercen un trfico mercantil.
4. La realidad nacional y el mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio. Es un signo

de la poca contempornea, que tambin ocurre en nuestro pas, aquel denominado
"Comercializacin del Derecho Civil", en virtud del cual las normas e instituciones
mercantiles, especialmente en materia de contratos, se aplican con profusin por no
comerciantes. En efecto, las operaciones sobre ttulos de crditos, las operaciones
bancarias, de cambio y de bolsa, los seguros, por mencionar
[Pgina 5]
algunas, cada da se ejercen ms por personas no comerciales; y de otro lado, existen

instituciones importantes, de aplicacin comn, regidas por la legislacin mercantil,
como los seguros, las quiebras, la sociedad annima, la formacin del consentimiento
por escrito.
De otro lado, es el Derecho Comercial la parte de las Ciencias Jurdicas que est
creando da a da nuevas concepciones e instituciones, que hacen posible, en los
sistemas no socialistas, satisfacer las necesidades nuevas de las empresas y del
desenvolvimiento econmico.
Nuestro pas es una nacin subdesarrollada y ello tambin abarca los mbitos de la
actividad comercial y del Derecho Mercantil. Sin embargo, nuestra realidad comercial
ha variado substancialmente desde la dictacin del Cdigo de Comercio. El legislador,
para satisfacer, aunque sea en parte las nuevas necesidades comerciales, ha
empleado la solucin de "parche" de dictacin de leyes especiales para cada caso,
desvinculadas ellas entre s, y sin una idea orgnica que las informe.
Nuestro sistema de Derecho comercial, basado en leyes especiales y en un Cdigo de

Comercio inspirado en la Teora de los Actos de Comercio, en cuanto al punto del
mbito de aplicacin de la legislacin mercantil, es evidentemente inadecuado y
anacrnico y ha sido superado con creces por la realidad que, como lo veremos al
tratar en particular ciertas materias, ha dejado como letra muerta muchas
disposiciones del Cdigo y existen importantes mbitos del Derecho Comercial en que
las normas son inexistentes o insuficientes; y existen varias actividades que debieran
ser mercantiles y no lo son.
Para solucionar estas deficiencias de la legislacin mercantil, a nuestro criterio, se

presentan los siguientes caminos:
a) La eliminacin del Derecho Comercial, ya sea por considerarse un derecho de la

clase capitalista segn lo sostienen los juristas de los pases comunistas, innecesario
en una sociedad socialista en la cual las normas sobre trfico forman parte del
derecho administrativo y del derecho internacional; o por estar subsumido en el
derecho comn, como ocurre en los pases anglosajones.
Estimamos que no es viable ni conveniente en nuestro pas la supresin del Derecho

Comercial, ya que no es una legislacin de clase, sino que un sistema de normas que
cumplen una evidente funcin social al permitir y promover las actividades
manufactureras y comerciales por los particulares, y creemos no adecuado a nuestro
pas el sistema anglosajn por las razones que esbozamos en el NQ 2 de este trabajo;
b) Unificar en materia de contratos y obligaciones las disposiciones del Cdigo Civil y

del Cdigo de Comercio, en un Cdigo de Obligaciones
[Pgina 6]
o en el propio Cdigo Civil, quedando el Cdigo de Comercio para reglar las

actividades y funcionamiento de las empresas y de aquellos actos y contratos
propiamente mercantiles. Esta solucin que ha sido la adoptada por Italia y Suiza,
cuenta con la adhesin de mltiples autores extranjeros [11].
A nuestro criterio, esta solucin es doctrinaria y tericamente la mejor para nuestro

pas, ya que elimina la diversidad de legislaciones existentes en varios contratos,
reglados simultneamente con el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil, dando mayor
certidumbre a las relaciones jurdicas y adems, en razn de que las empresas, hoy
por hoy son los principales, por no decir los nicos, motores de la actividad comercial,
nos parece que la ley mercantil debiera referirse a ella. En cuanto a la empresa y su
importancia para el derecho comercial, profundizaremos el punto en el prrafo
siguiente. Sin embargo, esta solucin presenta el grave inconveniente de implicar una
revisin a la totalidad de nuestro derecho privado, tarea difcil y que por su naturaleza
misma requiere de largos estudios y tiempo considerable;
c) Modernizar nuestro sistema basado en los actos de comercio, incluyendo en la

numeracin del artculo 3Q del Cdigo de Comercio las nuevas actividades que se
consideran mercantiles; corregir los vicios de redaccin de dicho artculo, reglar en
forma clara cules son los actos formales de comercio y establecer que la legislacin
aplicable a los actos mixtos es la legislacin comercial. Creemos que, en todo caso, es
indispensable, por lo menos, adecuar nuestra legislacin mercantil en este punto, de
acuerdo a lo ya expresado, sin perjuicio de reconocer que la mejor va, para nosotros,
es la indicada en la letra b).
B) La realidad mercantil y los sujetos de la actividad comercial
5. Sujetos de la actividad comercial para nuestra legislacin. Nuestra ley considera

como sujetos de la actividad mercantil al comerciante, considerando como tal aquel
que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual;
concepto exclusivamente aplicable a las personas naturales y a las sociedades
mercantiles, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de negocios que la
ley califica de actos de comercio [12]. El Cdigo de Comercio se preocupa de reglar la
sociedad colectiva comercial, la encomandita simple y por acciones y la sociedad
annima y la cuenta en participacin; la Ley 3918, la sociedad
[Pgina 7]
de responsabilidad limitada y la Ley General de Cooperativas, esta clase de

sociedades.
De otro lado, para nuestra legislacin, existen otros sujetos de la actividad mercantil,
los llamados "auxiliares de los comerciantes", reglando el Cdigo de Comercio a los
factores y dependientes; los comisionistas, los corredores de comercio y los
martilieros; y leyes especiales se han ocupado de los Bancos Comerciales, Bancos de
Fomento, Bolsas de Comercio, Almacenes Generales de Depsitos o Warrants.
Tambin estn autorizados por ley para ejercer el comercio entidades estatales tales
como la Empresa de Comercio Agrcola, el Banco del Estado, la Corporacin de
Fomento de la Produccin.
6. La realidad nacional y los sujetos principales de la actividad mercantil. Para nuestra

legislacin positiva, son sujetos principales de la actividad mercantil el comerciante
individual y las sociedades comer-ciales; conceptos ampliamente superados por la
realidad comercial. En efecto, es un fenmeno universal de nuestros tiempos, cada
vez ms acentuado, que las actividades productivas y de intercambio no las pueden
ejercer personas individuales, sean aisladas o asociadas; la industrializacin,
mecanizacin, racionalizacin y programacin de estas actividades, exigidas por un
mundo con necesidades crecientes que requiere produccin y trfico masivo de
bienes y servicios, ha ocasionado que estas actividades las practiquen organizaciones
de capital, trabajo y direccin, que econmicamente se denominan "empresas",
llegando a ser el artesano y el comerciante o las sociedades que producen o
comercian con sus propios socios o dueos, un recuerdo histrico que existe en las
sociedades modernas por razones tursticas, artsticas o folklricas.
De otro lado, nuestro Derecho de Sociedades est constituido con abstraccin de la

empresa y de los factores que la componen que son los efectivos motores y sujetos de
la actividad mercantil. En efecto, nuestro Derecho Comercial, considera el factor
trabajo, que denomina "mancebos o dependientes", como algo ajeno al comerciante,
sin ninguna ingerencia en la direccin y fiscalizacin del negocio, olvidando que el
trabajo es uno de los elementos fundamentales en la marcha de la empresa que est
o debe estar interesado en ella, por su propio provecho, el de la empresa y la paz
social [13].
[Pgina 8]
Otro hecho de importancia, desconocido para nuestro Derecho Comercial, es el

fenmeno de mayor diferenciacin y de inters opuesto entre el capitalista y el
empresario o la direccin de la empresa en el caso de las grandes sociedades
organizadas normalmente como compaas annimas. Varios factores han llevado a
esta diferenciacin entre capitalistas y empresarios y han dejado caduca o discutible
la imagen legal que el Directorio es o debe ser el mandatario de los accionistas.
Con respecto a las grandes empresas, gran parte de sus accionistas no han adquirido
las acciones porque les interese la actividad de la empresa, sino exclusivamente por
razones financieras, fundadas en la rentabilidad de la accin. Para muchos accionistas
les son equivalentes las acciones de sociedades annimas que los bonos, ya que para
adquirir alguna u otra o cambiar de cartera, atienden exclusivamente a la rentabilidad
o a otros factores tributarios o financieros. Este tipo de accionistas que representa un
gran volumen en las grandes sociedades annimas, no tienen inters alguno en la
direccin de la empresa. Las grandes sociedades que tienen un nmero mayoritario
de capital en manos de pequeos accionistas, no son gobernados, ni siquiera en
cuanto a la eleccin de directores por los accionistas, sino por los ejecutivos de la
empresa. El inters de la empresa puede consistir, por ejemplo, en una capitalizacin
de utilidades para mantener o aumentar la produccin, que se ve amagada por
competidores. El inters del accionista inversionista puede consistir en la reparticin
de esas utilidades, sin consideracin alguna al inters de la empresa y de la
colectividad en que ella ejerza sus funciones.
Para nuestra legislacin en materia de sociedades annimas, prcticamente slo

existen el directorio y los accionistas, y los factores o gerentes. Pues bien, en la
realidad de la empresa moderna se ha podido constatar que ellos no son los nicos
que tienen ingerencia e inters en la empresa, a ms del factor trabajo, que ya hemos
esbozado, estn interesados en la sociedad y tienen conocimiento de los negocios de
sta, que los faculta para obtener ventajas del orden financiero y comercial con
respecto a los accionistas, aquellas personas que el derecho norteamericano
denomina "lnsiders"[14]. Estas personas, segn la doctrina y jurisprudencia
norteamericanas, lo son a ms de los directores y ejecutivos de las empresas, los
accionistas con control de la sociedad, aunque no sean directores y los funcionarios
del orden estatal que, en razn de su labor de fiscalizacin, pueden conocer los
negocios mercantiles en la empresa que se traten.
[Pgina 9]
El esbozo, evidentemente incompleto sobre los sujetos del derecho comercial para
nuestro derecho y confrontados con la realidad nacional y las tendencias modernas,
nos hace concluir que nuestro derecho est sumamente atrasado en estas materias,
siendo, a nuestra opinin, imprescindible adecuar nuestra legislacin a la nueva
realidad mercantil, reemplazando como sujeto del derecho comercial al comerciante
por el empresario; debe adecuarse el derecho de sociedades reconociendo la realidad
de la empresa y de los factores que en ellas intervienen fundamentalmente;
reconocerle un papel de colaboracin, cogestin y supervigilancia en la sociedad a los
empleados y obreros de la empresa; considerar, tratar y resolver, por lo menos las
grandes lneas, los problemas que suscitan la incompatibilidad de intereses que puede
existir entre capitalista y empresario y adems, consultarse normas para que la
colectividad tenga tambin ingerencia en la direccin de las empresas, ya que en el
mundo moderno el desarrollo de stas no es del solo inters de capital, trabajo y
empresario, sino tambin del inters general de la colectividad, que muchas veces es
opuesto al inters de los factores de la empresa. Por ejemplo, puede ser del inters de
la empresa vender sus productos al mayor precio, limitando su produccin para
obtener este resultado; y el inters nacional puede consistir en que los productos de
la empresa se vendan en mayor cantidad y en menor precio.
Adems, debemos considerar nuestro ordenamiento jurdico sobre sociedades, el

problema de las empresas multinacionales, que es materia en la actualidad de estudio
y elaboracin por los comercialistas europeos que forman parte del Mercado Comn,
ya que por la va de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio y de los pactos
de creacin del Grupo Andino, dentro de dicha Asociacin, con toda seguridad se
presentarn en nuestro hemisferio problemas similares a los ya candentes en el
Mercado Comn Europeo.
7. La realidad nacional y los auxiliares del comercio. En materia de auxiliares del

comercio, en nuestra legislacin mercantil existen graves anomalas. Por ejemplo, uno
de los auxiliares de mayor importancia para el trfico comercial son los
corredores. Pues bien, para nuestro Cdigo de Comercio, los corredores son oficiales
pblicos regidos por una estricta reglamentacin, pero al permitir el propio Cdigo la
existencia de corredores privados, de hecho ha ocasionado que en Chile no existan los
corredores pblicos de que trata el Cdigo, sino que ejercen el corretaje de comercio
cualquier persona, vale decir, el comercio de corretaje ha quedado de hecho fuera de
los controles y garantas para el pblico, establecidos por la legislacin mercantil, con
la excepcin de los corredores de bolsas, regidos por rgimen especial y de los
corredores de propiedades, que para nuestro actual derecho comercial, no constituyen
[Pgina 10]
auxiliares del comercio, por dedicarse a la intermediacin en las transacciones de

bienes races, materia que se refiere al mbito de aplicacin de Derecho Comercial,
que hemos tratado en el punto anterior de este trabajo.
Con relacin a los factores o gerentes, considerados tradicionalmente como auxiliares

del comercio o mandatarios, nosotros estimamos que un derecho comercial moderno
debe considerarlos como principales sujetos de la actividad mercantil, por su papel de
dirigentes de la empresa. Lo mismo podemos decir con respecto a los dependientes, a
los cuales el Cdigo considera como personas ajenas al comerciante, cuando en
realidad son unos de los elementos de la empresa, que deben ser considerados como
parte integrante de ella, sealndoles sus facultades y obligaciones en la gestin de la
misma, su fiscalizacin y participacin en las utilidades, correlacionando la legislacin
mercantil que se dicte sobre la materia con el derecho laboral, todo ello, de acuerdo a
lo expuesto en el prrafo precedente al tratar de los sujetos de la actividad comercial.
En cuanto a los martilieros pblicos, estimamos que su esfera de accin debe

ampliarse a los remates voluntarios de propiedades races, por exigirlo as nuestra
realidad comercial. En efecto, los remates voluntarios de bienes races, en la prctica
se realizan por notarios, abogados o firmas de corredores de propiedades cuando
constituyen, a nuestro criterio, un negocio mercantil, que es preferible que est a
cargo del auxiliar de comercio especializado en remate, cual es el martiliero y no que
se ocupen de l personas no especializadas, con respecto a las cuales no hay
reglamentacin legal que garantice la seriedad de la subasta, como es el caso de los
notarios, abogados o firmas dedicadas al corretaje.
Con respecto a los bancos y bolsas de comercio, almacenes generales de depsito,

estimamos que la legislacin que los rige es en sus lneas generales moderna y
adecuada a las necesidades nacionales, sin perjuicio de que puedan ser modificadas
por razones de poltica econmica y social.
C) La hacienda mercantil
8. La hacienda mercantil en nuestro derecho. La hacienda mercantil, denominada
tambin establecimiento de comercio o fondo de comercio, no est reglada en forma
alguna por nuestra legislacin positiva. Solamente el NQ 2 del artculo 3Q del Cdigo de
Comercio seala que es acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio
y la Ley 11.622 sobre arrendamientos, otorga un mayor plazo de restitucin para los
locales comerciales en relacin con las casa-habitaciones arrendadas.
[Pgina 11]
9. La hacienda mercantil y la realidad nacional. La hacienda mercantil es el patrimonio

de los sujetos de la actividad comercial, y evidentemente, requiere de una proteccin
legislativa, al igual que todas las otras formas de dominio. Como el derecho que tiene
el dueo de la empresa comercial, recae sobre una universalidad de hecho,
constituida por el establecimiento de comercio que comprende elementos
inmateriales, tales como el prestigio, la clientela, marcas comerciales, derecho de
llaves, etc., no son suficientes las normas del derecho comn para su proteccin. Las
naciones ms adelantadas en estas materias, por ejemplo, Francia [15], han
contemplado un rgimen de proteccin a la hacienda mercantil, que muchas veces
depende de un contrato de arrendamiento, estableciendo derechos y obligaciones
especiales entre arrendador y arrendatario, cuando el contrato versa sobre un
inmueble en el cual existe un establecimiento comercial o industrial.
No es posible que se pretenda un desarrollo industrial y comercial de proporciones, en

base al esfuerzo de los particulares, si stos no tienen una proteccin mnima en
cuanto lo que constituye el patrimonio dedicado al comercio e industria. En nuestro
pas todo lo relativo al establecimiento de comercio son meras construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales, por lo cual consideramos indispensable una
reglamentacin legal de este tema, estableciendo una clara proteccin legal de la
hacienda mercantil.
D) Los actos de intermediacin en la produccin y comercio de los bienes
10. Los actos de intermediacin en el comercio de los bienes ante nuestra legislacin.
Nuestro Cdigo de Comercio, en esta materia, se ha preocupado de sealar normas
sobre la compraventa comercial y el mandato mercantil, aplicndose subsidiariamente
la legislacin comn, sin perjuicio de la legislacin econmica, de la cual no nos
corresponde ocuparnos. No tratamos tampoco del transporte en este trabajo, por
razones de espacio y tiempo.
11. La realidad nacional y las normas legales sobre intermediacin en la produccin y

comercio de los bienes. Las normas de nuestro Cdigo de Comercio relativas a la
compraventa y al mandato mercantil, desgraciadamente, no estn muy bien
redactadas y, en su gran mayora son inaplicables, debindose recurrir en gran parte
de los casos para la solucin de los problemas que se plantean, a las normas civiles de
la compraventa. Creemos que no se justifica tener una doble legislacin en materia de
compraventa y mandato civil y mercantil. Nuestra legislacin
[Pgina 12]
mercantil, por lo dems, desconoce las formas modernas de las compraventas

comerciales, tales como la compraventa CIF, FOB y FAS.
De otro lado, la ley chilena tampoco regla importantes contratos y de uso frecuente en
la va comercial creados por la costumbre, con posterioridad a la dictacin del Cdigo,
por ejemplo, el contrato de distribucin, contrato de concesin exclusiva, contrato de
suministro, contratos de representacin, royalties, pactos de complementacin
industrial, etc.
Nuestra realidad comercial ha superado las normas legales sobre esta materia. En
estos puntos, debe adecuarse nuestra legislacin en cuanto a reglas las nuevas
formas de realizar los contratos comerciales ya considerados por la legislacin, como
tambin, establecer las normas mnimas de los contratos atpicos usados por el
comercio.
E) Los actos de intermediacin en el crdito y comercio del dinero
12. Explicacin previa. Bajo el ttulo de "los actos de intermediacin en el crdito y

comercio del dinero", examinaremos los Ttulos de Crdito o ttulos-valores y la
Operaciones Bancarias.
13. Legislacin nacional sobre la materia. El Cdigo de Comercio trata sobre la letra
de cambio, el pagar a la orden, la libranza, las cartas rdenes de crdito. La ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto fue fijado por Decreto Supremo
de Hacienda NQ 3777 publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre de 1943, se
refiere a las materias que su ttulo indica; y en cuanto a los depsitos bancarios, el
artculo 812 del Cdigo de Comercio seala que se rigen por las normas establecidas
en los estatutos de los bancos, los cuales no contienen reglas sobre el particular.
14. La realidad nacional confrontada con la legislacin. Los actos y contratos que
dicen relacin con el crdito y el dinero, revisten especial importancia para la
produccin y el comercio. Una legislacin adecuada sobre estos puntos es un
elemento de desarrollo de las actividades comerciales, mxime en un pas como el
nuestro con insuficiencia de capitales.
Pues bien, nuestra ley, en materia de Ttulos de Crditos, desconoce los principios
generales elaborados por la doctrina moderna, tales como la incorporacin del
derecho al ttulo, su carcter abstracto, la regularidad formal del ttulo, principio de
inoponibilidad de excepciones, etc., ya que no contiene reglas generales alguna que
traten de estos puntos. Los instrumentos atpicos creados por la prctica mercantil,
sean o no ttulos de crdito, tales como las boletas de garanta, los vales o cheques de
sociedades financieras, facturas, guas de entrega y otros, no tienen
[Pgina 13]
reglamentacin legal alguna, lo que en gran medida origina una inestabilidad en las
relaciones comerciales.
De otro lado la legislacin cambiara chilena, que en el Cdigo de Comercio reflejaba

las ideas francesas del siglo pasado sobre estas materias, que implicaban causalidad
en las relaciones cambiaras y una dependencia directa de la letra con el contrato de
cambio, sufri las modificaciones insinuadas por la Misin Kemmerer que se
tradujeron en la dictacin del decreto ley 777 de 22 de diciembre de 1925, en que se
modificaron algunos de los preceptos legales sobre la letra de cambio, tratando de
introducir las ideas modernas sobre la materia. Sin embargo, la solucin del
decreto ley 777, que evidentemente signific un mejoramiento de nuestra legislacin,
no fue ni puede ser considerada suficiente, pues, en la actualidad tenemos una
legislacin cambiara que a ms de que en general es atrasada, est inspirada en
principios contradictorios, ya que de una parte subsisten tendencias francesas
casuales que estn en pugna ideal con las innovaciones del decreto ley 777.
Pero la ms grave desvinculacin entre la realidad y el derecho que divisamos en

materia de la letra de cambio, es que en Chile se usa la letra de cambio para otra
forma y con otros fines que los concebidos por el legislador. En nuestro pas, la letra
de cambio se usa para documentar obligaciones bipersonales, cuando la letra est
concebida para relaciones por lo menos tripersonales, siendo el pagar a la orden el
instrumento adecuado para las relaciones entre dos personas, lo que origina en la
prctica problemas, da origen a litigios y a veces produce que deudores pueden
eximirse del pago de sus obligaciones aduciendo argucias legales. En efecto, la letra
supone que librador, librado y tomador, por regla general son diversas personas; en
nuestra prctica, las letras primero se aceptan y el librador es la misma persona que
el tomador o beneficiario. Las disposiciones de nuestro Cdigo de Comercio, que parte
de la base de un instrumento distinto que el usado en la prctica, en gran parte
constituyen letra muerta y son inaplicables.
Tambin, debemos sealar que nuestro Cdigo de Comercio regla instrumentos en

absoluto desuso, cual es la libranza.
En materia de operaciones bancarias, aparte de cuenta corriente bancaria y cheque,

no existe legislacin nacional especfica, quedando todo a la legislacin general; la
prctica mercantil, reglamentaciones de la Superintendencia de Bancos y a un
esfuerzo, generalmente estril, de tratar de identificar algunas operaciones bancarias
como contratos civiles, lo que ocurre, por ejemplo, en los depsitos bancarios y en
ciertas operaciones de crdito mercantil que se pretende identificar con el mutuo civil.
No existe reglamentacin legal especfica alguna sobre
[Pgina 14]
materias tan importante como el contrato de apertura de crdito, usado en nuestro

medio bajo la denominacin de lneas de crdito segn presupuestos de caja, sobre
las mltiples formas que revisten los depsitos bancarios o abiertos, cerrados, de
ahorro, a plazo, etc.; sobre las variadas operaciones de crditos tales como el
descuento, los avances contra valores, el reporto, crdito documentario, etc.
No cabe duda alguna que en la materia que estamos tratando la realidad nacional ha
superado con creces a la legislacin mercantil, manifiestamente insuficiente y,
posiblemente, salvo el caso de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, absolutamente
atrasada, lo que implica un freno a nuestro desarrollo comercial.
F) Los procedimientos concrsales
15. Legislacin nacional sobre la materia. Nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos
procedimientos concrsales generales, cuales son la cesin de bienes y la quiebra. La
primera institucin tratada en el Cdigo Civil [16] y tambin en la Ley de Quiebras
[17]; y la quiebra tratada en ley especial, cuyo actual texto lo fij el Decreto de
Justicia NQ 1297 publicado el 16 de junio de 1931.
16. La realidad nacional y los procedimientos concrsales. En primer lugar debe

anotarse que la cesin de bienes ha cado en completo desuso, en razn que los
deudores tienen a su mano la facultad de proponer convenios preventivos judiciales y
extrajudiciales, reglados por la ley de quiebras, que exigen menos requisitos para su
aprobacin.
En cuanto a la legislacin de quiebras, que en comparacin al resto de la legislacin

estudiada por el Decreto Comercial es reciente y moderna, pueden anotarse, entre
otros, los siguientes defectos capitales:
1Q Injusticia en la discriminacin entre el comerciante y el que no lo es

fundamentalmente en materia de acciones revocatorias y calificacin penal de la
quiebra. No existe motivo alguno y es atentatorio al principio constitucional de
igualdad ante la ley, que slo el comerciante fraudulento y culpable sea penado; que
existan formas ms expeditas de revocacin respecto a los actos perjudiciales a sus
acreedores que realice el deudor comerciante, con evidente desmedro de los
acreedores del no comerciante. En tiempos pretritos, en que la actividad jurdica de
las personas no comerciantes era escasa en comparacin de los comerciantes y que
la cesacin de pago de estos ltimos, por esta misma razn, tena mayor
trascendencia social y econmica la quiebra de un comerciante,
[Pgina 15]
quiz se justificaran estas discriminaciones, pero en la actualidad, en que existen

empresas y actividades no mercantiles, cuya cesacin de pagos es igual o equivalente
a importancia social o econmica que las empresas comerciales, tales como las
empresas constructoras, empresas mineras, empresas agrcolas y otras, no se justifica
la discriminacin, notablemente injusta, que nuestra ley de quiebras hace en perjuicio
del comerciante y de los acreedores del no comerciante.
2Q En materia de causales o presupuestos de la quiebra. Nuestra ley admite para el

comerciante que basta el no pago de una obligacin mercantil para declararlo en
quiebra [18] y es causal aplicable a todo deudor, fundada en incumplimientos, y que
por lo tanto es la causal normal para declarar la quiebra de un no comerciante, que
una persona tenga tres ttulos ejecutivos vencidos en su contra, provenientes de
obligaciones diversas y que se hayan iniciado en su contra al menos dos ejecuciones y
que en stas el deudor no haya presentado bienes suficientes en el plazo de 4 das a
contar desde el respectivo requerimiento [19]. De otro lado, nuestra legislacin
concursal, admitiendo que es muy duro que la quiebra sobrevenga por meras
cesaciones en el pago, que pueden tener causas transitorias que no justifiquen la
quiebra, ha establecido la forma especial de alzar la quiebra por consignacin a que
se refiere el artculo 49 inciso 2Q de la Ley de la Ley de Quiebras, formas de alzar la
quiebra que ha merecido las ms duras crticas de la doctrina, porque legaliza un
acto, el pago preferente a determinados acreedores, que la propia Ley de Quiebras
considera delictual y que atenta al principio de la par condictio creditorum, o igualdad
jurdica entre los acreedores, que informa y es la razn de ser de la legislacin
concursal. Pues bien, adems, la prctica ha sealado que tampoco esta forma
especial de alzar la quiebra ha sido un remedio eficaz al mal que se quiso evitar, sino
que ha producido en muchos casos efectos contrarios y perjudiciales a la masa
acreedora. En efecto, en muchos casos los deudores para evitar su quiebra, en
repetidas ocasiones la alzan consignando, y para obtener los fondos para consignar
dilapidan sus bienes vendindolos a bajo precio o empleando arbitrios ruinosos, que
aumentan su pasivo, y cuando sobreviene la quiebra definitiva, el activo del deudor
ha disminuido en forma notoria y su pasivo aumentado. El verdadero remedio a los
males anotados no es otro que modificar nuestro sistema de presupuestos a la
quiebra, reemplazando las causales que implican mera cesacin de pagos por un
sistema parecido al existente en materia de sociedades annimas y bancos, vale
decir, la cesacin de pagos autoriza a los acreedores para iniciar el
[Pgina 16]
procedimiento de quiebras, pero para la declaracin de ella, es necesario establecer la

insolvencia.
3Q Tambin existen importantes vacos en nuestra legislacin concursal, tales como

reglar en forma armnica la situacin de los actos y contratos pendientes a la poca
de la quiebra por el fallido, la falta de acciones revocatorias o declaracin de
inoponibilidad de los actos realizados por el deudor antes de la declaratoria con sus
familiares, fundamentalmente actos del Derecho de Familia, tales como separaciones
de bienes y liquidaciones de la sociedad conyugal; no se trata en forma suficiente de
las acciones de separacin de bienes en la quiebra; lo mismo ocurre con la situacin
de los acreedores cuya obligacin no es de dinero, siendo necesario igualarlos con los
acreedores en dinero, privndolos del derecho de resolucin, que poseen en la
actualidad, por regla general. Los puntos que hemos tratado y otros, no tienen
solucin expresa en nuestra actual legislacin de quiebras, debiendo recurrirse para
su solucin al Derecho Comn, con evidente ao de inters de la masa acreedora, del
propio fallido y de los terceros interesados.
G) Comercio martimo
17. La legislacin martima. Nuestra legislacin martima comercial est contenida

fundamentalmente en el Cdigo de Comercio; Ley 3500 sobre Hipotecas de Naves y
Ley 12.041 sobre Reserva de Cabotaje y Ley de Navegacin de 24 de junio de 1878.
18. La legislacin martima en la realidad nacional. Nos ocuparemos aqu de la

legislacin martima comercial propiamente tal, sin considerar aquella legislacin
martima comercial de derecho pblico, como por ejemplo la ley de Reserva del
Cabotaje o los aspectos tcnicos a que se refiere la Ley de Navegacin de 3 de julio de
1878.
En cuanto a la legislacin martima propiamente tal, contenida fundamentalmente en

el Libro III del Cdigo de Comercio, puede afirmarse con toda seguridad, que ella ha
sido superada en gran parte por la realidad y los progresos de la navegacin,
haciendo inaplicable gran parte de las disposiciones legales y no contemplndose las
nuevas formas jurdicas que se emplean en al actualidad.
En efecto, en cuanto a los sujetos del derecho martimo, el Cdigo no considera a las
empresas de navegacin y a la forma moderna de ejercer este tipo de comercio, que
en la prctica han modificado las obligaciones y derechos del capitn y de las dems
personas que intervienen en el derecho martimo.
[Pgina 17]
En cuanto al fletamiento, podemos afirmar que nuestra ley no contempla las formas
modernas de realizar el transporte de mercaderas por mar, tal como el "time charter"
y que las disposiciones legales sobre el fletamiento en cuanto inciden en el comercio
internacional, son inaplicables, ya que las partes prefieren regirse por las reglas de
York y Amberes.
Tambin cabe notar que el Cdigo regla el prstamo a la gruesa aventura, que ya no
existe en la actualidad.
Este ligero esbozo de nuestra legislacin martima comercial, nos revela que sta es
una de las materias del derecho comercial que debe ser puesta al da, ya que el
comercio martimo para Chile reviste fundamental importancia, en razn de nuestra
ubicacin geogrfica.
II. Conclusiones generales
19. Juicio crtico general de nuestra legislacin mercantil. Del examen particular de
algunas materias determinadas de Derecho comercial, que por lo dems no son todas
[20], fluye con toda claridad que nuestros cuerpos legales estn atrasados y que la
realidad mercantil los ha superado con creces, ya que muchas materias que
constituyen derecho vivo y aplicado o no tienen reglamentacin legal o sta es total o
parcialmente inaplicable por anticuada. Ello ocurre, fundamentalmente, en cuanto a
Ttulo de crditos, operaciones bancarias de crdito, contratos de intermediacin en el
comercio de los bienes y servicios, el establecimiento mercantil y el comercio
martimo, materias todas de gran importancia.
De otro lado, nuestra legislacin comercial no reconoce, sino muy tmidamente a la

realidad econmica y social de la empresa y los factores que la componen, capital,
direccin y trabajo, realidad que a nuestro criterio debe reconocerse en el Derecho de
Sociedades, de acuerdo a las grandes lneas que hemos esbozado al tratar de los
sujetos del Derecho Comercial; y an puede ser un criterio para fijar los lmites del
Derecho Comercial.
Tambin es importante anotar que nuestro sistema de Derecho Comercial que en lo

fundamental es un derecho de los actos de comercio, no concuerda con la evolucin
de nuestra actividad comercial, ya que excluye de sus normas, actividades en que
existe consenso que debieran ser mercantiles, an cuando se relacionaran con
inmuebles, por ejemplo, las empresas constructoras, el corretaje de bienes races y
otras. Tambin cabe anotar que el sistema chileno de determinacin del radio de
accin del Cdigo de Comercio, merece rudas crticas en razn que
[Pgina 18]
permite la discusin en importantes casos de la legislacin aplicable [21]; y

estimamos que la peor crtica que puede hacerse de un ordenamiento, es no dar
certidumbre en cuanto a la norma aplicable, que, de esta forma se ataca a uno de los
fines de Derecho, cual es la certidumbre jurdica.
20. Planteamiento de soluciones. Las deficiencias de nuestra legislacin mercantil son

tan generales y abarcan tantas materias, que no creemos sea suficiente una reforma
de mera adecuacin de la legislacin, sino que se impone una revisin total de ella,
que se traduzca en la dictacin de un nuevo Cdigo de Comercio, reforma que debe
llevar consigo tambin la modificacin del Cdigo Civil, fundamentalmente en cuanto
a contratos, ya que muchos contratos nacidos mercantiles en la actualidad son de
Derecho Comn.
Como reconocemos que la solucin ideal que proponemos es de difcil y larga

ejecucin, creemos que, en todo caso, urge solucionar las deficiencias de mayor
relieve que aquejan a la legislacin mercantil, algunas de las cuales hemos planteado
en este trabajo.
Cualquiera que sea la va que se emplee para modernizar el Derecho Comercial, ella
debe tener presente la idea que, en lo posible, debe llevar un criterio de unificacin
con los dems pases latinoamericanos que forman la Asociacin de Libre Comercio,
pues facilita en grado sumo el intercambio comercial entre pases la armona de
sistemas legales comerciales, fundamentalmente en materia de ttulos de crditos y
operaciones bancarias.
Junio 1969.
[1] Prohibida su reproduccin sin autorizacin del autor.
[2] Profesor Titular de Derecho Comercial Universidad Catlica de Chile.
[3] Artculo 1Q del Cdigo de Comercio.
[4] Materias contenidas en leyes especiales y algunas materias tratadas en el Cdigo

de Comercio tales como las normas sobre transportes, sociedades annimas y seguro.
[5] NQ 10 del artculo 3Q del Cdigo de Comercio.
[6] NQs. 13 a 19 del artculo 3Q del Cdigo de Comercio.
[7] NQs. 11 y 12 del artculo 3Q del Cdigo de Comercio; ver obra del autor "Estudio
Jurdico de las Operaciones Bancarias Comerciales" NQ 34, an indita.
[8] Por ejemplo la legislacin argentina.
[9] Teoras de la ley del demandado y del obligado, expuestas en nuestro medio por
don GABRIEL PALMA y DON RAL VARELA, respectivamente.
[10] Mayores detalles, consultar obra del autor citada en nota anterior NQ 35, an
indita.
[11] Ver SOL CAIZARES "Derecho Comercial Comparado", tomo I, pginas 122 y
siguientes.
[12] Artculos 7Q del Cdigo de Comercio y 2059 del Cdigo Civil.
[13] Ver GUIDO MACCHIAVELLO "Colaboracin y cogestin en las empresas"; JURGEN

EINMAHL "La reforme du droit de socits anonymes en Allemagne". Revue
Trimestrelle de Droit Commercial, Escarra-Houin, NQ 3, 1968, pgina 563; IVONNE
LAUBERT-FAIVRE "L'Entreprise et ses formes juridiques", idem anterior, NQ 4, 1968,
pginas 907 y siguientes.
[14] DIEGO CORAPI "L'insider trading nelle societ per azioni americane", Rivista del
Diritto Commerciale, italiana, fundada por A. SRAFFA y C. VIVANTE, ao 1968, pgina
288.
[15] Ver JEAN FRANCIS OVERSTAKE "L'idennit d'viction", Revue Trimestrelle de Droit
Commercial, Escarra-Houin NQ 3, ao 1968, pgina 529.
[16] Artculos 1614 a 1624.
[17] Artculos 212 a 226 de dicha ley.
[18] NQ 1 del artculo 37 de la Ley de Quiebras.
[19] NQ 2 del artculo 37 de la Ley de Quiebras.
[20] Entre otras materias hemos omitido el seguro y el contrato de transporte.
[21] En los actos formales y los actos mixtos.

Centenario del Cdigo de Comercio
Pedro Silva Fernndez

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Pedro Silva Fernndez
Pginas: 19-23
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXII, Nro. 9, 201 a 205

Cita Westlaw Chile:
Texto
Discurso pronunciado en el Aula Mayor de la Escuela de Derecho de la Universidad de

Chile por don Pedro Silva Fernndez, Presidente de la Corte Suprema.
[Pgina 19]
Ha sido muy laudable la iniciativa de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la

Universidad de Chile, dirigida a conmemorar el centenario de la promulgacin del
Cdigo de Comercio.
Este acto acadmico proporciona una ocasin propicia para recordar la muy ilustre y
olvidada personalidad del redactor de dicho cuerpo legal, doctor don Jos Gabriel
Ocampo, y permite bosquejar algunos aspectos de su obra jurdica.
Entre don Andrs Bello y don Jos Gabriel Ocampo se advierten varios rasgos
comunes: los dos vieron la luz en otras naciones de Amrica; recibieron la
naturalizacin chilena en virtud de leyes especiales de gracia; prestaron grandes
servicios pblicos en Chile, y aqu murieron, Bello a los 84 aos y Ocampo meses
antes de cumplir esa misma edad, pues, nacido en la Rioja, provincia del virreinato de
Buenos Aires, el 5 de octubre de 1798, falleci el 7 de febrero de 1882.
La permanencia del doctor "Ocampo en nuestro pas, comprende dos perodos: el

primero, se extiende desde 1819 hasta 1826, y el segundo, comienza en 1841 y
termina con su muerte ocurrida en 1882.
En 1818 se gradu de doctor en jurisprudencia en la Universidad de Crdoba antes de

cumplir veintin aos, y en 1822, revalid su ttulo de doctor en leyes en la
Universidad de San Felipe.
En el primer perodo realiz importantes actuaciones polticas: se desempe como

diputado en el Congreso Constituyente de 1823; secretario del Senado Conservador
de 1824 y secretario de la Asamblea Legislativa de 1825.
[Pgina 20]
Siendo secretario del Senado, redact en 1824 un proyecto de Reglamento de

Administracin de Justicia, que fue promulgado como ley el 2 de junio de dicho ao.
En l se abolieron la multitud de "jurisdicciones especiales" que constituan un germen
fecundo de complicaciones en la marcha de los litigios; se simplificaron los trmites
de sustanciacin de los procesos; se establecieron normas claras y precisas para
deslindar la competencia entre los juicios posesorios y petitorios; se reglamentaron los
incidentes sobre implicancias y recusaciones, los recursos de apelacin y nulidad, y se
ordenaron las "visitas de crcel", como medida de proteccin de los reos detenidos y
de los condenados o rematados.
En la enseanza y en el foro, el doctor Ocampo sobresali entre los jurisconsultos ms

notables de la poca.
Al constituirse en 1843 el personal acadmico de la naciente Universidad de Chile, fue

designado miembro fundador de la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de esta
Universidad, y desde 1869 hasta 1882 desempe el honroso cargo de Decano de la
mencionada Facultad. En tal carcter, integr el Consejo de Instruccin Pblica
durante trece aos. Con ocasin de su fallecimiento, el Consejo acord manifestar a la
viuda de clon Gabriel Ocampo, doa Constancia Pando Urzar, el sentimiento de la
Corporacin. En un prrafo de la nota que se le dirigi, suscrita por el Rector de la
Universidad de Chile el sabio don Ignacio Domeyko, se dice que tan sensible prdida
"ha producido en sus colegas' del Consejo de Instruccin Pblica el justo y natural
pesar que haba de causarles al verse privados de la cooperacin y de las luces de
una persona tan ilustrada y tan celosa por el cultivo y fomento de las letras y de las
ciencias".
Su bufete profesional haba alcanzado, entre tanto, el ms alto prestigio. De muy corta
duracin fue su trascendental iniciativa tendiente a organizar el Colegio de Abogados.
Constituido este cuerpo el 1Q de noviembre de 1863 y designado el seor Ocampo su
decano, se disolvi al cabo de dos aos. Slo ms de medio siglo despus, la ley 4409
cre con personalidad jurdica esta institucin, que tanta importancia reviste para
velar por el progreso, prestigio y prerrogativas de la profesin.
Sobre su actividad forense, el Ministro de Instruccin Pblica, don Jos Eugenio

Vergara, dijo en el discurso fnebre que pronunci en representacin del Gobierno de
la Repblica:
"Ocampo abri ms luminosa senda y horizontes ms vastos y amenos a la ciencia del

abogado. Profundo conocedor del Derecho Romano, estaba empapado en los
principios filosficos que le sirven de base. Exponer estos principios, deducir sus
consecuencias lgicas, justificarlos despus con los textos legales y aplicarlos por
ltimo al problema en debate: tal
[Pgina 21]
fue el mtodo que introdujo en nuestros debates, forenses. Merced a l se extirparon

varios errores, que desde tiempo atrs se haban arraigado en la jurisprudencia de
nuestros tribunales... Este mtodo exige sin duda ciencia segura y fuerza de espritu
poco comunes; pero sus resultados garantizan la bondad de l y su conveniencia. As
se armoniza la filosofa de los principios con la autoridad de la ley, y se realza el
mrito de sta poniendo a toda luz su alianza con la razn. Entonces no habra
pretexto para el punzante epigrama: "dura lex, sed lex", sino en rarsimos casos".
El doctor Ocampo particip activa y asiduamente en la ltima Comisin revisora del

proyecto de Cdigo Civil, que inici sus funciones en 1852. Por indicacin suya se
modificaron numerosos artculos del proyecto. Algunos de ellos se mencionan en el
elogio del seor Ocampo, de que es autor don Valentn Letelier, publicado en el
tomo V de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, correspondiente al ao 1908.
Segn el profesor Avila Martel, la aludida Comisin tuvo tres pilares bsicos en las
personas del presidente de la Repblica, don Manuel Montt, del redactor principal, don
Andrs Bello, y de don Jos Gabriel Ocampo. Esta revisin alter el proyecto en su
mayor parte, tanto en el fondo cuanto en el mtodo. Su nombre figura, con otros
eminentes jurisconsultos, en el mensaje o prembulo que sirvi de antecedente a la
Ley de 14 de diciembre de 1855, que aprob un voto de gracias al autor del proyecto
de Cdigo Civil. . . " y a los miembros colaboradores de la Comisin Revisora del mismo
Cdigo, por la solicitud, esmero y constancia con que han concurrido al examen y
revisin de toda la obra, hasta llevarla a su trmino".
La ley de 14 de septiembre de 1852 facult al Gobierno para otorgar una

remuneracin equivalente a la de los Ministros de la Corte Suprema la ms alta en
esos tiempos, a las personas que se designaran para preparar proyectos ele reformas
a los Cdigos, que seran, en cada caso, revisados por comisiones especiales.
En uso de esta autorizacin, el Presidente de la Repblica nombr a don Andrs Bello

para redactar el proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil el Cdigo Civil ya estaba
revisndose; a don Antonio Garca Reyes para redactar un proyecto de Cdigo Penal;
al Coronel don Jos Francisco Gana, un proyecto de Cdigo Militar, y por decreto de 24
de diciembre de 1852, se encarg al doctor don Jos Gabriel Ocampo la redaccin ele
un proyecto de Cdigo de Comercio.
Don Jos Gabriel Ocampo cumpli la difcil labor que se le confiara. Despus de siete
aos de abnegados estudios y de prolijas investigaciones del antiguo Derecho
mercantil que rega en nuestro pas, del
[Pgina 22]
Derecho extranjero y de las prcticas comerciales, puso trmino a su trabajo en 1860.
Una Comisin revis el proyecto durante cinco aos. El mensaje con que ste se
present al Congreso Nacional el 5 de octubre de 1865, fue tambin redactado por el
doctor Ocampo, y el proyecto se promulg como ley de la Repblica el 23 de
noviembre del mismo ao, o sea, hace hoy precisamente un siglo, para comenzar a
regir el 1Q de enero de 1867.
El autor del Cdigo realiz la ardua empresa de sistematizar nuestro derecho

comercial. Se sirvi para ello no slo de las Ordenanzas de Bilbao y de algunas leyes
patrias, sino del Cdigo de Comercio espaol de 1829, del francs de 1807 y de los
vigentes a la sazn en Holanda, Hungra, Prusia, Portugal y Buenos Aires. Tambin
tuvo en consideracin algunas leyes especiales, como las leyes franceses sobre
sociedades en comandita, y la de quiebras de 1838.
Nuestro Cdigo delimit el campo de lo jurdico comercial, y puso trmino as al

confusionismo doctrinario y legislativo que entonces imperaba; seal su mbito de
aplicacin y enumer los actos de comercio. Con esto ltimo pretendi obviar las
dificultades que originaba la definicin de los actos mercantiles o su determinacin,
segn el criterio objetivo o subjetivo.
Se preocup, especialmente, de todo lo relacionado con la formacin de los contratos

y en esta materia, dilucid diversos problemas que eran objeto de constante
controversia. Estableci claramente cundo la propuesta obliga al oferente; dispuso
que el contrato se perfecciona por la mera declaracin de aceptacin del destinatario,
y seal la residencia del aceptante como lugar de celebracin del contrato. La
jurisprudencia ha declarado que estas reglas son aplicables a todos los contratos,
tanto civiles como mercantiles.
Se reglament extensa y minuciosamente la sociedad colectiva, la comandita simple y

la por acciones, la sociedad annima y la asociacin o cuentas en participacin,
utilizndose al respecto el escaso material jurdico de que se dispona en aquellos
tiempos.
Las Ordenanzas de Bilbao trataban la institucin del seguro en relacin casi

exclusivamente con el seguro martimo. El Cdigo comienza con las reglas comunes y
definiciones, que comprenden al seguro terrestre y al martimo; contina con las
reglas propias del seguro terrestre, y en algunos ramos especiales de ste; estructura
despus las normas sobre el seguro de vida; y por ltimo, las particulares del seguro
martimo, que contempla en el Libro que se ocupa del Comercio Martimo.
[Pgina 23]
Esta sistematizacin lgica no slo innova con respecto a las Ordenanzas, sino que
tiene el sello de la originalidad, an comparndola con las legislaciones extranjeras
ms adelantadas en esa poca.
Nuestro Cdigo fue el primero que reglament el contrato de cuenta corriente, y hay
que reconocerle tambin la prioridad en atribuir plena eficacia legal al endoso en
blanco de los efectos de comercio.
En su Libro III, que ha sido el ms criticado, se pronunci por la naturaleza mobiliaria

de las naves; rechaz la nocin de sociedad para la copropiedad de aqullas; opt por
el sistema latino de abandono en cuanto a la limitacin de responsabilidad del
naviero; describi y detall los deberes y atribuciones! de todas las personas que
intervienen en el comercio martimo, desde el naviero hasta el hombre de mar;
mantuvo la norma tradicional de hacer perseguible las naves en poder de terceros,
por los acreedores privilegiados y comunes, pero limit aquel principio en favor de las
naves despachadas, y de las extranjeras surtas en puertos del pas, con el propsito
de intensificar el comercio martimo.
Las disposiciones sobre las quiebras, actualmente eliminadas del texto, constituyeron
un rgimen que era muy urgente establecer, en proteccin de los intereses de la
masa y de los acreedores del fallido.
Este estudio muy somero sobre algunas instituciones del Cdigo de Comercio, ha
tenido por objeto destacar la meritoria labor cumplida por el eminente jurisconsulto
seor Ocampo, y demostrar asimismo que el referido cuerpo legal signific un avance
considerable no slo con respecto al confuso y defectuoso ordenamiento que rega en
nuestro pas, sino tambin frente a la legislacin mercantil de naciones ms
adelantadas de Europa, que gozaban de independencia poltica y libertad de comercio
con mucha anterioridad a Chile.
No obstante, un siglo de vigencia es un perodo demasiado vasto para regular

actividades esencialmente dinmicas y en constante renovacin como son los
negocios mercantiles, tan estrechamente vinculados al comercio, que es uno de los
instrumentos que opera con ms eficacia en el desarrollo y economa de los pueblos.
En este concepto, parece imperioso reemplazar nuestro Cdigo de Comercio por otro
texto que contempla las instituciones que requieren las necesidades y tendencias
modernas.
Si se abordara la reforma sugerida, estimo que sera indispensable confiar esta difcil y
trascendental tarea a las Facultades de Derecho de las Universidades del pas, que
podran elaborar el proyecto dentro de un plazo prudencial, pero sin precipitaciones,
que estn expuestas a error en empresas de esta ndole.
Ensayo sobre la naturaleza jurdica de la empresa
M. R. Brugeilles - Doctor en Derecho

Derecho Comercial
Sumario
Autor: M. R. Brugeilles
Cargo del Autor: Doctor en Derecho
Pginas: 25-42
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo IX, Nro. 6, 111 a 124

Texto
I. Posicin del problema

II. La definicin de M. Planiol
III. Carcter econmico y clasificacin de las empresas
IV. Elementos comunes toda empresa.
VI. Resumen y conclusin
Ensayo sobre la naturaleza jurdica de la em presa[l]
M. R. Brugeilles[2]
[Pgina 25]
I. Posicin del problema
Hay que felicitarse de que el legislador de 1804 no nos haya dado una definicin legal
de la empresa. De lo contrario, sin duda ninguna que habra llegado ser demasiado
estrecha y en extremo perturbadora. Pero si este mutismo tiene consecuencias
favorables para la investigacin del jurista, no por eso es menos enojoso.
Toda nuestra organizacin econmica moderna descansa, en efecto, sobre la nocin

de la empresa. La falta de concordancia entre las reglas jurdicas y las relaciones
econmicas que deben ellas adaptarse, se hace sentir vivamente v. es una de las
causas, y no la menor, que han producido el malestar social de que ha sufrido elsiglo
XIX y que tal vez el XX resolver.
Nuestro derecho econmico es en efecto muy difuso y desprovisto de cohesin. Junto

una abundante elaboracin de leyes de circunstancias, votadas bajo la presin de
reivindicaciones obreras, se encuentran los principios de derecho comercial, cuya
fuente originaria, desde el punto de vista terico, se halla en el Cdigo Civil. La teora
general de las obligaciones y de los contratos es en efecto una parte del derecho civil,
del cual el derecho comercial no es ms que una prolongacin modificada,
simplificada veces, ms complicada otras. Pero siempre es cierto que la base
misma, el principio jurdico director de todo el derecho econmico, debe buscarse en
el Cdigo Civil.
[Pgina 26]
Ahora bien, la elaboracin de este Cdigo tuvo lugar en un momento que presenta
desde el punto de vista econmico un inters particular. Es en realidad fines del
siglo XVIII y comienzos del XIX cuando la evolucin capitalista, cuya gnesis ha
descrito Karl Marx, produjo el mximum de sus efectos. Sin duda que se remonta ms
atrs, por lo menos al siglo XVI; pero hasta la poca que hemos indicado, no haba
trastornado todava las relaciones econmicas.
En qu ha consistido pues esta trasformacin? K. Marx la resume en el hecho de que

el obrero habra sido desposedo por la clase capitalista de sus instrumentos de
trabajo. Esta observacin es exacta, lo que por lo dems no legitima las conclusiones
que el autor ha deducido de ella, puesto que descansan en otra idea, hoy
desacreditada, la que atribuye la causa del valor al sobre trabajo de la clase obrera.
Pero el hecho en s mismo es exacto y puede jurdicamente expresarse mejor diciendo
que la evolucin econmica moderna ha tendido disociar dos formas de actividad
originariamente confundidas en el ejercicio mismo del derecho de propiedad: la
posesin y la empresa.
Tendremos que averiguar los vnculos que unen estos conceptos y sus relaciones con
el derecho de propiedad. Pero para comprenderlo bien, es necesario que nos
pongamos en contacto con la realidad y que averigemos los caracteres
fundamentales de la empresa en el sentido preciso que le dan los economistas, para
deducir de este estudio la naturaleza jurdica de esta nocin.
Deberemos pues eliminar ante todo, los conceptos demasiado estrechos an falsos
de la empresa, conceptos puramente doctrinales que podemos apartar puesto que el
derecho no nos ofrece ninguna definicin legal que se nos imponga de este rodaje
fundamental de la vida econmica moderna.
Esperamos llegar as una definicin provisoria por lo dems de la empresa, tanto

desde el punto de vista econmico como desde el punto de vista jurdico y por
consiguiente podremos con su ayuda, puesto que ella constituye la base de la
organizacin econmica, intentar una sntesis del derecho econmico, reducida un
esquema, un simple esbozo, pero esperamos que tendr el mrito de aportar un
poco de claridad las investigaciones posteriores que podrn hacerse en este orden
de ideas.
[Pgina 27]
II. La definicin de M. Planiol
M. Planiol nos da una definicin jurdica de la empresa. Es, dice, "el contrato en virtud
del cual una persona se obliga ejecutar para otra un trabajo determinado mediante
un precio calculado segn la importancia del trabajo."
Puede ella servirnos para definir la empresa desde el punto de vista econmico? No
lo creemos.
La empresa entendida en el sentido que le dan los economistas, es un contrato? N.

El empresario, ya sea un pequeo patrn autnomo una poderosa sociedad
annima, no celebra generalmente un contrato con una persona que sea la vez su
proveedor de materias primas y su comprador de los productos fabricados. As ha sido
y es por esto por lo que el derecho, que siempre se retrasa respecto la evolucin
econmica, no considera la empresa sino desde un punto de vista ms restringido.
En el hecho, hoy da, el empresario es autnomo, y en vez de hallarse ligado por un
slo y nico contrato con su sus proveedores y sus compradores, est ligado con
ellos por contratos distintos, ms menos durables, y veces ni an est ligado del
todo, si compra y vende en el mercado "al precio corriente" del da que elige.
La empresa desde el punto de vista econmico no es pues un contrato, aunque pueda

ser ella la fuente de contratos.
Si no es un contrato, es entonces forzosamente un "estado de hecho". Ser ste un

primer elemento de nuestra definicin. Este estado de hecho podr llegar ser un
"estado legal", un estado de derecho, cuando se trate de empresas regidas por las
leyes, de los Cahiers des charges; pero se trata entonces de un caso especial que no
puede justificar la modificacin de nuestro anlisis.
Por otra parte, este estado de hecho, que no determinaremos todava, podr entrar en
una categora jurdica; es esto lo que examinaremos en el prrafo consagrado la
comparacin entre la posesin y la empresa.
"En virtud del cual una persona se encarga de ejecutar para otra un trabajo
determinado", tal es el segundo elemento analtico de la definicin de M. Planiol.
Podemos conservarlo sin modificacin?
No, bien entendido los trminos, "en virtud del cual" no tienen razn de ser si
negamos la empresa econmica el carcter de contrato. Adems, el autor parece no
considerar sino la posibilidad de un contratante frente al empresario: el beneficiario
del trabajo ejecutado por el
[Pgina 28]
empresario. De un cierto modo, puede en efecto condensarse, abstraer y representar

por una persona jurdica ese beneficiario. Pero, en el hecho, son muchos y con muy
variados ttulos los que aprovechan directamente del trabajo de la empresa:
consumidores, proveedores intermediarios. En cuanto los que, como los obreros,
los que forman parte de la empresa misma, la familia del empresario, los accionistas,
los propietarios del terreno en que se ejerce la empresa, los que prestan los capitales,
deben ser considerados como beneficiarios indirectos. Resulta de esto que la empresa
es una fuente de beneficios ( de prdidas) y que estos beneficios y estas prdidas se
reparten entre diversas personas jurdicas, entre diversos grupos. La empresa es por
lo tanto la vez "la fuente de la produccin y la de la reparticin econmica", segundo
elemento de nuestra definicin provisoria.
"Mediante un precio calculado segn la importancia del trabajo"; conviene nuestro

concepto moderno de la empresa el tercer elemento de la definicin de M. Planiol?
Tampoco. Se refiere en efecto a un modo especial histrico. Es relativo al estado de
la produccin en que el artesano reciba directamente de su cliente la materia prima y
la trabajaba por su cuenta, fase del "trabajo arrendado" de la escuela histrica
alemana, que existe todava en estado de supervivencia. La disociacin que se ha
producido entre los proveedores de materias primas y los consumidores de productos
elaborados no permite conservar esta parte de la definicin. A qu estado actual
corresponde ella? Y cmo podemos modificarla? Su elemento esencial es la
consideracin de que la remuneracin del empresario, el beneficio, es proporcionado
su trabajo. Y basta referirse la abundante literatura sobre la legitimidad y la
naturaleza del beneficio para darse cuenta de que es muy difcil dar una definicin
satisfactoria del equivalente que recibe el empresario cambio de su trabajo. En
rigor, la definicin de M. podra convenir al trabajo por piezas; pero no es sta ms
que una sub-empresa, de importancia mnima por lo dems respecto las empresas
tan varias de nuestro estado econmico. Sin embargo, hay un carcter esencial de la
empresa econmica que no pone en claro el autor, y que no obstante es precisamente
el que permite comprender en una misma idea todas las explotaciones actuales: es el
hecho de que el empresario toma su cargo el alea de la explotacin, que obra por su
cuenta y riesgo.
El empresario de M. Planiol es por el contrario un asalariado, de una naturaleza

especial, pero en todo caso un asalariado. El precio de su trabajo se calcular segn la
importancia de ese trabajo; pero parece resultar de la definicin que se nos propone,
que, suceda lo que suceda, el empresario recibir un precio. El riesgo de la empresa
parece no ser de su cuenta, sino de la persona por cuya cuenta el empresario ejecuta
[Pgina 29]
el trabajo, y esto en virtud del principio de que los riesgos son de cargo del
propietario. Pero, por el contrario, en nuestro estado econmico, el criterio mismo en
que se reconoce la empresa es el hecho de que el empresario asume toda el alea de
la explotacin que dirige.
Esto se explica por las circunstancias histricas que han presidido la confeccin del
Cdigo Civil. Pero tenemos el derecho de dejar atrs los conceptos de los legisladores
de 1804 y de buscar una definicin ms adecuada de este "estado de hecho",
generador de derechos tan importantes y tan numerosos.
La misma falta de definicin de la empresa indica por s sola que no existe

actualmente concordancia entre nuestro derecho y nuestro estado econmico. Es
posible colmar esta laguna, mejorar la definicin que se nos propone? Es lo que
vamos intentar.
III. Carcter econmico y clasificacin de las empresas
Hasta ahora, la empresa se nos presenta como un "estado de hecho", fuente de la

produccin y de la reparticin econmica, generadora de derechos numerosos y
variados, caracterizada por el hecho de que en empresario toma su cargo el alea de
la explotacin que dirige. Es un estado de hecho, porque la ley no ha reglamentado
todava la empresa en general, sino slo la que se conoca al tiempo de la redaccin
del Cdigo Civil. Por otra parte, el empresario no es siempre el director mismo de la
explotacin. En una sociedad annima, la empresa es por cuenta de los accionistas,
que son los verdaderos empresarios en el sentido jurdico, y la explotacin es dirigida
por asalariados. Nuestra definicin es, pues, todava aproximativa y debe comprender
este caso; habr por tanto que rectificar la agregando al final " que hace dirigir".
As corregida; nos parece que la definicin responde casi exactamente al concepto

econmico actual de la empresa, pero es todava demasiado vaga y general.
Este estado de hecho que se le reconoce ganara convirtindose en un estado de

derecho. A falta de disposiciones jurdicas que lo reglamenten, podemos suplir este
mutismo y tratar de definir la naturaleza jurdica de este estado, la luz de los
principios generales del derecho? Es esta una tarea seguramente difcil, pero no
imposible sin embargo. Hay que recorrer los diversos tipos de empresas y tratar de
deducir de ellas algunas nociones que le sean comunes. Hay pues que hacer una
clasificacin provisoria de estos tipos.
[Pgina 30]
A. Si considerarnos las formas que nos ofrece la realidad, nos encontramos en

presencia de una multiplicidad la cual deberemos imponer un principio de
unificacin. Habr pues que imponrselo priori, deducirlo de la observacin. Entre
estos dos procedimientos, no es permitido vacilar. Si furamos legisladores, tal vez
podra justificarse en cierta medida el principio priori; pero no siendo sino
intrpretes de la realidad, de hemos atenernos ella y limitarnos raciocinar en la
medida de lo posible.
Para deducir de la observacin el principio que queremos encontrar bajo las variadas
formas de las empresas, es preciso inspirarse en un mtodo. En vez de servirnos de
un procedimiento jurdico que no tendra aqu cabida, es preferible acudir al mtodo
general de toda clasificacin, al que ha triunfado en las ciencias: al principio de la
subordinacin de los caracteres.
Gracias l deberemos llegar, cualquiera que sea nuestro punto de partida, deducir
el elemento fundamental que buscamos.
Sobre qu bases podra clasificarse las empresas?
Las estadsticas nos ofrecen dos criterios que podemos desde luego examinar: el
objeto mismo de la empresa y su extensin.
a) El Instituto internacional de estadstica, en su sesin de septiembre de 1893,

celebrada en Chicago, adopt una clasificacin propuesta por M. Bertillon y que se
encuentra reproducida en su Curso elemental de estadstica (edicin de 1895, p.
215). Comprende tres nomenclaturas ms y ms desarrolladas, la primera que implica
61 divisiones, la segunda 206 y la tercera 499. Se reparte en doce secciones, que
pueden reducirse cuatro grupos: I o reproduccin de la materia prima; 2o
transformaciones y empleos de la materia prima; 3Q administracin pblica y
profesin liberal; 4 o diversas.
Esta clasificacin est muy bien adaptada al rol que se le destina, saber repartir la
poblacin en grupos profesionales bien definidos y comparables entre s.
Pero, desde el punto de vista que constituye el objeto especial de nuestras

investigaciones, nos vemos obligados hacerle algunas crticas.
Desde luego, se trata de una clasificacin, no de las empresas, sino de las

profesiones. Esto acarrea una serie de consecuencias, la ms grave de las cuales
consiste en que el carcter dominante no se desprende con suficiente claridad.
[Pgina 31]
En efecto, encontramos reunidas en un mismo grupo personas que manifiestamente

no pertenecen, no slo la misma empresa, pero ni an empresas similares. As,
baj el nmero 467, encontramos el rubro: gemetras-ingenieros, que pueden
pertenecer empresas que tienen objetos muy diferentes.
Por otra parte, personas que pueden pertenecer la misma empresa, estn repartidas
en grupos separados. As, los mecnicos figuran bajo el nmero 337 y los dems
empleados de ferrocarriles bajo el nmero 380; en las industrias en que se ha
realizado la integracin, los diversos servicios estn repartidos bajo rubros diferentes.
Esta clasificacin no es, pues, suficiente para darnos una idea exacta de los diversos
tipos de empresa.
Cul es la base en que descansa? Parece, primera vista, que se atiene la funcin
econmica que desempea la profesin de que se trata: produccin (agrcola
industrial), circulacin (comercio y trasporte). Pero desde este punto de vista carece
de precisin, y parece atenerse sobre todo la naturaleza de la produccin:
subsistencias, materias primas, servicios inmateriales.
Podran repartirse las empresas segn que tengan por fin la produccin de cosas de
servicios, la circulacin de esos productos y de esos servicios, su reparticin (en
efecto, los seguros son empresas de reparticin de los riesgos), el consumo (como
las cooperativas de consumo).
Pero esta base es criticable y no podra convenir las empresas pblicas. En efecto,
stas se proponen esencialmente producir, hacer circular, dar seguridad, y slo
accesoriamente, en caso de monopolio fiscal, tienen en vista directamente un
beneficio. Por el contrario, las empresas privadas, que son con mucho las ms
numerosas, se proponen directamente por fin realizar beneficios, cualquiera que sea
la funcin econmica que desempeen para alcanzar este resultado. Que sea esto un
mal, es posible; pero es un hecho que debemos tener en cuenta.
b) Las estadsticas nos ofrecen una segunda clasificacin, ms sumaria por lo dems,
basada en la extensin de la empresa. As, las explotaciones agrcolas se dividen en
pequeas, medianas, grandes y muy grandes explotaciones, segn el nmero de
hectreas cultivadas; los almacenes, en grandes y pequeos almacenes, segn la
superficie del local, el nmero de empleados, la importancia de los capitales, etc.
Estas clasificaciones de que se sirven los economistas como de una mquina de

guerra para combatir las ideas socialistas, descansan, pues, en la consideracin de un
elemento interno de la empresa que puede reducirse la consideracin de la
importancia del capital puesto en obra (
[Pgina 32]
de personal empleado, pero depende tambin del capital destinado su

mantenimiento).
Son por lo tanto mas bien morfolgicas, mientras que la anterior era ms bien
funcional.
Pero entonces, porqu no inspirarse categricamente en esta nocin para elaborar

una clasificacin basada en la forma misma de la empresa? Es esta la tendencia de
las nuevas investigaciones econmicas y se distingue ahora entre las empresas
simples y las empresas integradas.
B. Nos hallamos, pues, en presencia de dos criterios sobre los cuales debemos
pronunciarnos: hay que atenerse la funcin econmica de la empresa, hay que
considerar slo su forma, su organizacin interna?
Pero no es forzoso adoptar una de estas hiptesis con exclusin de la otra: se dominan
recprocamente, porque es todava mas exacto en economa poltica que en anatoma
decir que la funcin crea el rgano.
Debemos pues atenernos al grado de complejidad interna de la empresa, porque esta

complejidad es ella misma el resultado de una cierta variedad funcional. Habr que
averiguar cules son los elementos que componen los diversos tipos de empresa
cuyos especmenes podemos conocer, qu papel desempean y que importancia
relativa tienen en los diversos tipos caractersticos. Podemos as satisfacer la ley de
subordinacin de los caracteres. En efecto, la extensin de la empresa es funcin del
capital fijo circulante que pone en obra; este capital depende l mismo de la
extensin del negocio servido por la empresa, y esta extensin del negocio exige
tambin la divisin ms menos grande del trabajo adoptada en la empresa.
Esta divisin del trabajo es la fuente de los grupos, de las categoras econmicas y
jurdicas de personas: asalariados ttulos diversos, vendedores y compradores,
prestadores, etc.
Llegaremos as no slo una clasificacin racional de las empresas, lo que sera ya un

resultado apreciable, sino una definicin de la empresa en general, definicin que no
ser priori sino que encuadrar forzosamente en los hechos, sobre la cual podemos
apoyarnos para establecer una teora jurdica de la empresa, que pueda adaptarse al
estado econmico actual.
Ser as porque las relaciones tcnicas, econmicas y jurdicas cuya combinacin

caracteriza una empresa determinada, son solidarias la unas de las otras. Como estas
relaciones se reflejan en la constitucin misma de la empresa, nos las revelar la
investigacin de estos elementos.
[Pgina 33]
Est pues trazada la marcha que se impone nuestras investigaciones: debemos

considerar algunos tipos caractersticos de empresas, las ms diversas, analizarlos y
deducir sus elementos esenciales y fundamentales.
IV. Elementos comunes toda empresa.
Para ser precisos, deberamos tomar algunos tipos caractersticos, tales como una
compaa de ferrocarriles, una mina, una pequea explotacin agrcola, un almacn al
por menor, etc., y describir sus rodajes. Pero es intil hacer aqu ese trabajo, y
cualquiera que sea la empresa que consideremos, grande, mediana pequea,
agrcola, minera, industrial comercial, el elemento fundamental que atrae desde
luego la atencin, es el empresario.
Hay una diferencia sensible entre el empresario del Cdigo Civil y el de que se ocupan
los tratados de economa poltica. Estos ltimos no agotan los elogios que hacen de l.
Es el eje del mundo econmico, el capitn de la industria, el jefe, el director, el
iniciador, el eje cuyo alrededor gravitan los fenmenos econmicos.
Y en el hecho, si se considera la etimologa misma de su nombre, se da cuenta de que

los merece en gran parte. Emprender, es comenzar alguna cosa, disponerse realizar
un designio preconcebido, un plan maduramente meditado, es hacer obra de
iniciativa, organizar algo nuevo. Emprender una explotacin, es el alfa y el omega de
la accin, puesto que explotares en el sentido etimolgico desplegar (su actividad),
concluir, poner en obra, utilizar, hacer valer (en su provecho, bien entendido, de
donde proviene el sentido desfavorable que no ha tardado en atribuirse la idea
misma de explotacin). Lo cierto es que estos dos trminos: emprender y explotar se
completan admirablemente y resumen lo esencial de la marcha de una empresa de
una explotacin. Equivalen concebir un plan, ponerlo en ejecucin y concluirlo.
El empresario est pues investido de un papel preponderante, concibe, inventa,

imagina, organiza, combina y pone en obra.
Pero hay empresarios y empresarios. Que diferencia entre el modesto cultivador,

propietario de algunas reas de terreno, y la poderosa sociedad annima que explota
una red de ferrocarriles, los trusts como el del petrleo! Hay pues que hacer la
anatoma por decirlo as del empresario, elemento fundamental de toda empresa.
[Pgina 34]
El puede ante todo reducirse una sola persona, que concentra en ella todos los
papeles: invencin de una explotacin y de los medios de organizara (organizacin),
direccin, tanto tcnica (agrcola industrial comercial) como econmica, jurdica y
an moral (en caso de huelga por ejemplo, en que el ascendiente moral del patrn
puede desempear un rol decisivo).
Pero medida que aumenta la empresa, los papeles se reparten: la direccin tcnica
pasa un director asalariado; la idea misma de la empresa no es del empresario, que
se limita la imitacin de empresas similares.
En seguida, si la empresa excede ciertos lmites, el empresario se multiplica; en vez

de ser una persona nica, es una sociedad entre personas ms menos iguales, tales
como los armadores qu se asocian para cargar una nave, hacerla viajar y repartirse
las ganancias de la venta de los productos exportados importados por su
intermedio.
Ms tarde, en la sociedad annima, en que el empresario est dividido, repartido en
un nmero ms y ms considerable de accionistas poseedores de la empresa y que
corren sus riesgos, y cuyo director tcnico es asalariado, hasta el da en que la unidad
se restablece por el acaparamiento de los reyes del fierro, del oro, del cobre del
petrleo, empresarios gigantescos que no difieren sin embargo en nada, desde el
punto de vista jurdico, del modesto cultivador que hemos aludido al principio.
En efecto, cualquiera que sea la forma del empresario, presenta constantemente el

mismo carcter: es el que asume las cargas de la empresa, el que aprovecha de sus
resultados y soporta las prdidas.
El empresario domina ese pequeo mundo, esa sociedad econmica en miniatura, esa
verdadera clula econmica. Por bajo de l se encuentran los que l ha agrupado en
una obra comn; su alrededor, los que alimentan la empresa, y los que la empresa
alimenta, los proveedores y los clientes.
Se encuentra pues la cabeza de dos servicios veces reunidos, veces separados:

los servicios interiores de orden tcnico, y los servicios exteriores, de orden comercial
y financiero.
En el uno como en el otro, hay un personal bajo sus rdenes, caracterizado por el
hecho de ser asalariado, de que slo indirectamente participa en la buena marcha de
la empresa. Pero slo en el segundo existen relaciones de otro orden, no ya de
subordinacin, de jerarqua, sino de lucha, de igualdad, de concurrencia, veces de
solidaridad con el negocio de una parte, con las empresas rivales aliadas de otra
parte.
[Pgina 35]
Estos servicios pueden concentrarse en la oficina, bajo la mano del empresario.

Pueden ser rudimentarios, pueden tambin desarrollarse de una manera grandiosa, y
comprender servicios de investigaciones cientficas, econmicas, tcnicas, de
publicidad, de vigilancia, de contabilidad, de litigios, de seguros, de beneficencia
respecto al personal empleado, de consumo cooperativo, etc. Una empresa integrada
puede an coordenar muchas empresas conexas hasta entonces separadas y
someterlas la misma direccin. Pero, cualquiera que sea la importancia y la forma
de estos diversos tipos, podemos siempre reconocer en ellas un personal dependiente
y un personal independiente del empresario.
Este personal ejerce su actividad en un medio dado, sobre materiales, sobre un capital
fijo y circulante determinado. Las modalidades de estas acciones son de orden tcnico
puro econmico y no implican ninguna regla jurdica especial.
Es pues, en la naturaleza de las relaciones que unen al empresario con este personal,
donde debemos encontrar el carcter especfico de la empresa.
C. Cules son pues los lazos jurdicos que unen al empresario con las personas que
gravitan en su rbita?
I o Si el empresario no es una persona aislada, habr entre las que desempean este
papel lazos de asociacin definidos por las reglas de las sociedades civiles
comerciales.
2o La empresa emplear asalariados cuyas relaciones jurdicas respecto al

empresario, sern las del contrato de trabajo ms exactamente del contrato de
arrendamiento de obra, con sus diversas modalidades; participacin en los beneficios,
sub-empresas, y que sern reglamentadas por reglamentos de talleres y por las
diversas leyes obreras.
Adems, los obreros podrn estar reagrupados en sindicatos, nueva especie de

sociedad.
Por ltimo, se agruparn al rededor de este pequeo mundo, instituciones diversas de

seguros de beneficencia: retiros, seguros contra accidentes, etc.
3Q El capital de la empresa pertenecer al empresario y ser regido por las reglas del
derecho real, propiedad, servidumbres, etc.
O bien ser proporcionado por terceros y entonces existirn contratos de

arrendamiento de cosas prstamo inters.
El capital circulante sobre todo dar materia toda la serie de contratos comerciales,
como el descuento, el cambio, etc.
[Pgina 36]
Adems, se agregarn estos diversos contratos, las garantas especiales, sean

reales personales.
4 La familia de las personas que forman parte de la empresa estar ligada ellas por
relaciones regidas por convenciones matrimoniales, por las reglas de la administracin
legal del padre de familia, por las obligaciones alimenticias, etc.
5o La empresa mantendr con el Estado sus dependencias, relaciones diversas:

impuestos, aduanas, reglamentacin tcnica, etc.
6 o La empresa estar ligada los proveedores y los compradores por contratos ms

menos durables, que constituyen todos modalidades de la venta: ventas por
entregar, ventas plazo, etc.
El nmero de estos vnculos jurdicos es en extremo variable segn la naturaleza de la

empresa y segn su importancia.
Pero resulta de este examen somero una idea idea general que es la nica que
retendremos: la empresa se encuentra en el centro de las relaciones jurdicas con
objeto econmico que existen actualmente. Es casi imposible estudiar un contrato
cualquiera, un derecho real cualquiera sin relacionarlo con esta nocin de empresa.
Qu hace un propietario que explota su fundo? Dirige una empresa, y todos los
derechos reales accesorios, todas las desmembraciones de su derecho de propiedad,
todos los contratos que celebra, sern inspirados por esta idea: la buena marcha de la
empresa.
Qu son todas las relaciones comerciales estudiadas en abstracto con los nombres
de venta, letra de cambio, seguros martimos, etc.? Son contratos celebrados entre
empresarios, y no otra cosa. Todos los negocios econmicos no son ms que el lazo de
convergencia del funcionamiento de diversas empresas.
Con justo ttulo reclamamos, pues, para esta nocin un lugar privilegiado en la
elaboracin de una sntesis racional del derecho econmico: es ella de donde todo
parte y donde todo llega.
Empresa y posesin
A. No exageramos de ningn modo la importancia preponderante de un concepto

slidamente elaborado de la empresa.
Es ella, en efecto, la que da todo el derecho su carcter.
La mejor prueba de lo que decimos, resulta del examen mismo de nuestro Derecho
civil.
[Pgina 37]
Qu es lo que caracteriza, por ejemplo, nuestro sistema jurdico sobre los inmuebles?
El hecho de que frecuentemente el propietario es al mismo tiempo el empresario que
explota el fundo. Es conocido esto en economa con el nombre de hacer valer
directamente, en oposicin al arrendamiento y la aparcera. Esto equivale decir
que la posesin, que es jeneralmente atributo de la propiedad est ligada la
empresa sobre el fundo.
La posesin, con respecto a la propiedad, es el ejercicio por decirlo as pasivo de este

derecho; la empresa, su ejercicio activo.
Empresa y posesin son los dos atributos econmicos del derecho de propiedad.
Segn que la empresa est asociada n la posesin, el carcter del derecho de

propiedad se ver afectado consolidado. Cuando estn reunidos, nos encontramos
en el caso en que se hace valer directamente y hay generalmente acuerdo para
reconocer en ello ventajas sociales numerosas importantes; es una garanta de paz
social.
Si estn separados, si hay absentismo se teme que la lgica de los hechos lleve una
reunin de la empresa y de la posesin en beneficio, no del propietario, sino del
empresario. Es ste por lo dems el fenmeno esencial que ha marcado el fin del
feudalismo y que podra reaparecer si el arrendamiento se generalizara demasiado.
La misma ley se encuentra en la industria. La posesin y la empresa, reunidas

constantemente en la Edad Media, se han disociado en los tiempos modernos, y los
contra golpes de esta disociacin son bastante evidentes para que no tengamos que
insistir sobre ellos. Tendemos una nueva reunin de estos dos elementos en favor
de la clase obrera como lo pretende el partido socialista? Es una hiptesis que puede
ser discutida largamente, pero no es aqu donde nos corresponde hacerlo.
No queremos retener de este resumen ms que una idea general de la cual

necesitamos para deducir la naturaleza jurdica de la empresa.
La hemos comparado la posesin y no sin motivo.
Estas dos nociones han tenido suertes diversas. La de la posesin se ha deducido

desde hace largo tiempo bajo influencias econmicas que han necesitado su
elaboracin. Por el contrario, la de empresa ha sido por mucho tiempo desconocida,
confundida an con la de propiedad por una parte, con la de contrato por otra.
Si, en efecto, el empresario era propietario de los valores, de los capitales que
necesitaba y que pona en obra, la posesin misma de estos capitales ocultaba la
nocin de empresa. Si, por el contrario, no era pro-
[Pgina 38]
pietario, el contrato de prstamo que se vea obligado recurrir ocultaba su vez

esta nocin y la relegaba la sombra.
Y no es evidente que el empresario que obtiene en prstamo los capitales, que

arrienda, un terreno, procede como un propietario? No obra como propietario, no
posee los capitales que hace valer? El prstamo inters, diferencia del comodato,
no transfiere la propiedad de la cosa? Aqu todava, y por el intermedio de la posesin,
la nocin de empresa quedaba en la obscuridad y no lograba salir de ella.
La solidaridad prctica que rene estas dos nociones no ha podido desaparecer desde
el punto de vista terico y dar lugar una disociacin que se impone si se quiere
construir fuertemente una sntesis del derecho econmico.
Esta nocin de empresa, si se adoptan nuestros puntos de mira, puede en efecto

llegar ser desde el punto de vista jurdico el eje cuyo alrededor se agrupan los
derechos reales, y de crdito; puede llegar ser el lazo de unin que nos permitir
deducir la naturaleza misma de cada uno de esos derechos y reunirlos en una nocin
ms vasta, alcanzar la esencia misma de todo derecho. Ser fcil entonces deducir
todas las combinaciones posibles y elaborar as un sistema jurdico que se preste
todas las modalidades las ms diversas imprevistas de la vida econmica, dotarnos
de un derecho flexible y rgido la vez, firme en los principios y que se adapte
simplemente y con facilidad todas las situaciones de hecho.
Si se opera esta sntesis, ser entonces en extremo fcil modificar el derecho actual,
sea por la va legislativa, sea por va de interpretacin, para hacerlo encuadrar poco
poco con una organizacin econmica que lo ha excedido desde hace tiempo. Ser
fcil reducir la unidad las disposiciones especiales nacidas de la prctica y que
buscan sus principios tientas.
Debemos pues tratar de hallar una definicin jurdica de la empresa concebida en el

sentido moderno. Pero antes es necesario volver sobre nuestra idea general y
demostrar cmo la nocin de empresa opera la sntesis entre los derechos reales y los
derechos de crdito.
B. Hemos visto que la posesin de una cosa objeto de propiedad puede estar reunida
la empresa separada de ella. As, un propietario tiene la posesin del dominio
arrendado, pero el arrendatario tiene la empresa. Estas dos formas de ejercicio del
derecho de propiedad tienen sin embargo, un carcter comn, son relativos la
actividad econmica, esquematizan una funcin econmica.
[Pgina 39]
A qu responden en derecho? Se sabe que el derecho de propiedad implica

esencialmente tres atributos: el usus, el fructus y el abusus. No es temerario
comparar la empresa al usus, es decir, al uso de la cosa conforme su destino
econmico, la posesin al fructus, es decir, al beneficio pasivo natural que produce la
cosa, sin que sea necesario ejecutar ningn trabajo especial.
A qu corresponde entonces el abusus? El prstamo inters va permitirnos

responder esta cuestin. En este caso el propietario se despoja no slo de los
atributos econmicos de su derecho, que constituyen su "dominio til", sino de su
"dominio eminente", de su derecho de propiedad, mediante una indemnizacin
alzada.
Hay en esto una analoga curiosa con la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Las diferencias que se observan entre los dos casos son en efecto ms aparentes que
reales: en la expropiacin es la autoridad pblica la que despoja al propietario de su
dominio eminente, de su propiedad y le paga una indemnizacin. Adems, se
prescinde de su consentimiento.
En el prstamo inters, es el propietario mismo el que opera esta transferencia; la

indemnizacin que se le paga no la fija un jurado, sino el propietario, cuando puede
imponerla, bien, y es el caso ms comn, se somete las condiciones generales del
mercado de capitales. En este caso, no depende de l. Pero, en el fondo, el hecho de
prestar inters no depende absolutamente de l, y por esto la analoga con la
expropiacin es ms profunda de lo que podra creerse primera vista. En efecto,
siempre que el propietario de capitales es incapaz de ponerlos en obra, de utilizarlos
por s mismo en una empresa, si no quiere hacerlo, deber resignarse que
permanezcan improductivos, dejarse expropiar por empresarios. Esta expropiacin
es por causa de utilidad pblica, puesto que garantiza un mejor empleo de su fuerza
productiva, que, en definitiva, incrementando la masa de las riquezas, redunda en
bien del inters general. No llevaremos ms lejos esta comparacin porque no es
nuestro fin investigar las bases de una teora nueva sobre el prstamo inters. Nos
basta indicarla para averiguar los lazos que unen nociones que con demasiada
frecuencia se separan erradamente.
Resulta de este anlisis que ha prevalecido el uso de reservar el tr-mino "propiedad"

lo que no es ms que el dominio eminente sobre el derecho de propiedad. En
realidad, el derecho de propiedad se compone de dos partes: la una el dominio
eminente, que corresponde al sentido puramente jurdico de este trmino, al
atributo abusos; la otra, el dominio til, que expresa la funcin econmica del derecho
de propiedad, subdividido en posesin fructus y empresa usus.
[Pgina 40]
Este concepto nos permite concebir plenamente el derecho de propiedad y

comprender en l formas tan diversas como la propiedad feudal y la propiedad
capitalista moderna. El es til por tanto al derecho, que busca lo permanente al travs
de las contingencias de la vida econmica.
Nos permite tambin concebir cmo se relacionan unos con otros los derechos reales
y los derechos de crdito.
Todos los contratos pueden en efecto clasificarse en dos grupos, los unos del tipo-
cambio, los otros del tipo-asociacin. Ocupmonos slo de los primeros.
Si consideramos la propiedad como un compuesto de los dos dominios, de las tres

nociones que hemos indicado, podremos clasificar estos contratos segn la mayor
menor cantidad de derecho de propiedad objeto del cambio.
Si se enajena el dominio eminente, ser la forma cambio-venta-prstamo inters,

etc., es decir, todos los contratos que transfieren la propiedad de la cosa, tomndose
el trmino propiedad en el sentido jurdico como sinnimo de dominio eminente. Ha
podido establecerse que son sinnimos, porque la transferencia del dominio eminente,
lleva generalmente consigo la del dominio til.
Pero hay casos en que slo se transfiere el dominio til, an una parte de ste y
pueden concebirse casos en que slo es materia del cambio el dominio eminente.
Los casos en que slo se transfiere el dominio til son, por ejemplo, el arrendamiento
de cosas, el prstamo de uso, el usufructo, etc. A veces es la posesin y la
empresa (usufructo) lo que se transfiere, veces slo la empresa (arrendamiento).
Pero siempre se concibe una teora jurdica que, partiendo de la definicin completa
del derecho de propiedad, refiera todos los contratos posibles, todos los tipos de
obligaciones la transferencia de uno otro de muchos la vez de los atributos
mismos de la propiedad.
Sera sta una sntesis orgnica slida del derecho econmico.
Esta sntesis relegara al segundo plan la distincin entre los derechos reales y los
derechos de crdito. Y en efecto hemos clasificado el usufructo en el mismo rango que
el comodato el arrendamiento de cosas.
Los derechos de crdito no son, en efecto, sino derechos auxiliares con respecto, no
los derechos reales, sino al slo derecho primitivo y
[Pgina 41]
fundamental en materia econmica, derecho la vez real y personal, la propiedad.
La diferencia fundamental entre este derecho y los dems no reside en su carcter

real, es decir, en que descansa en una cosa, sino en el hecho de que puede oponerse
todos, mientras que los derechos de crdito slo pueden oponerse un nmero
restringido de personas: los contratantes y sus causa habientes. Pero su naturaleza es
idntica: el derecho de propiedad como el derecho de crdito establece vnculos
jurdicos entre las personas con ocasin de una cosa de un hecho. Slo difiere el
nmero mayor menor de personas unidas por esos vnculos. Engloba todos en
caso de propiedad, y por el contrario pierde, en extensin en el derecho de crdito; es
cierto que entonces gana en intensidad, puesto que en vez de obligar una
abstencin puede obligar una prestacin.
En todo caso, el derecho econmico derecha sobre las cosas puede legtimamente
inspirarse en estas consideraciones y constituirse en adelante muy lgicamente.
Se considera ante todo una masa de bienes repartidos entre diversas personas, que
tienen sobre ellos el derecho de propiedad, que establece entre los titulares y todos
los dems una obligacin general de abstencin. En seguida se establecen las
desmembraciones de este derecho que versan sobre el dominio eminente, sobre
la posesin, sobre la empresa, y que toman los nombres de cambio, venta,
prstamo, arrendamiento, comodato, usufructo, hipoteca, warrant, etc. Estos
contratos celebrados entre personas que desempean en la vida econmica
diferentes papeles, se precisan en obligaciones especiales, activas y precisas,
daciones y prestaciones. Todo lo esencial del derecho est contenido en este esbozo.
El demuestra el vnculo que une los tipos de derecho, y nos hace asistir su gnesis
partir del derecho ms completo y ms concentrado, la propiedad. La nocin de
empresa abstracta identificada al usus es precisamente el trmino que faltara para
operar esta sntesis. Es por esto por lo que hemos querido insistir sobre su
importancia, tanto desde el punto de vista terico, como desde el punto de vista
prctico.
VI. Resumen y conclusin
En resumen, la empresa es una nocin compleja que cubre muchos conceptos

prximos, pero que es til distinguir.
[Pgina 42]
1Q Es antes todo una nocin econmica capital, que con la de negocio, es la base
misma de la economa poltica pura; en este sentido concreto se la puede definir:
"Una combinacin de fuerzas productoras naturales y sociales organizada y dirigida

por una muchas personas que asumen el alea, con el fin de procurarse beneficios
de evitar las prdidas, formando as un organismo autnomo, fuente de la produccin
y de la reparticin".
2Q Desde el punto de vista jurdico y en un sentido restringido, es un contrato, sea que

se trate de empresas de trabajos pblicos, de trabaj por piezas; pero entonces se
la calificara mejor de sub-empresa.
Por ltimo se puede y es ventajoso conferirle un sentido abstracto general, y hacer de

ella un atributo del derecho de propiedad correspondiente, con un sentido ms
moderno y ms comprensivo, al usus de los antiguos jurisconsultos.
En este ltimo sentido la empresa se nos presenta como un derecho anlogo bajo
ciertos respectos al usufructo y que presenta con ste ciertas diferencias. Pero no es
ste el lugar de seguir esta comparacin. Este derecho es un desmembramiento de la
propiedad y participa as de su carcter de realidad. No es sin embargo un derecho
real, porque el nmero de stos est rigurosamente determinado. Pero constituye la
transicin entre los derechos reales y los derechos de crdito, y se acerca as al cuasi-
usufructo. Es ms bien la fuente real de la mayor parte de los derechos de crdito que
un verdadero derecho real; pero es incontestablemente un derecho, cuya existencia
ha sido largo tiempo disimulada por la nocin de posesin por una parte, y de
contrato por otra. Su reconocimiento este ttulo ofrece ventajas considerables, en
razn de la importancia creciente del concepto de empresa en la vida econmica. Si
queremos que el derecho pueda seguir sta en su evolucin, creemos que es en
extremo cmodo inspirarnos en esta manera de ver, y ser sta la conclusin de
nuestro ensayo.
[1] De la Revue Trimistrielle de Droit Civil.

[2] Doctor en Derecho.
Concepto jurdico de empresa y su relacin con
otras figuras del derecho
Sergio Fuenzalida Puelma - Profesor Titular de Derecho Civil

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Sergio Fuenzalida Puelma
Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Civil
Pginas: 43-53
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXIV, Nro. 3, 39 a 48

Cita Westlaw Chile:
Texto
I. Generalidades
II. Definiciones de empresa
III. La empresa y el empresario
IV. La empresa y la hacienda
V. Elementos de la empresa
VI. Naturaleza jurdica de la empresa
VII. La empresa y la sociedad
VIII. La empresa en general y la empresa individual de responsabilidad limitada
IX. El empresario y el comerciante
X. El derecho de la empresa
Concepto jurdico de empresa y su relacin con otras figuras del derecho[l]
Sergio Fuenzalida Puelma[2]
[Pgina 43]
I. Generalidades
Las palabras "empresa" y "empresario" no tienen en nuestro derecho significacin

jurdica precisa. No designa aqulla algn contrato, institucin u organizacin con
caracteres propios que la hagan inconfundible; ni es el vocablo "empresario" un
calificativo jurdico especfico, como lo es, por ejemplo, el de "comerciante".
"Empresa", "establecimiento comercial", "casa comercial", "negocio mercantil", son

expresiones con que el lenguaje vulgar hace referencia, a veces, a la organizacin
destinada a un fin lucrativo, y otras, a la sede o bienes afectos a ese fin; y con la
palabra "empresario" se seala indiscriminadamente an en los textos legales al que
est frente a esa organizacin, al encargado de la construccin de edificios en el
arrendamiento de servicios (artculos 1844, 1845 y 1850 del Cdigo Civil uruguayo, y
2003 del Cdigo Civil chileno), al que tiene anunciado y abierto al pblico un
establecimiento de transportes (artculo 1855 del Cdigo Civil uruguayo y artculo 172
del Cdigo de Comercio chileno), o al promotor de espectculos artsticos o
deportivos.
"La empresa", en su sentido de organizacin permanente de elementos humanos y

materiales para realizar una actividad econmica, ha sido apreciada y analizada ms
como fenmeno econmico que como expresin jurdica.
[Pgina 44]
Sea que est una persona natural al frente de ella, o que sea regida por una sociedad
o comunidad, "la empresa" existe con caracteres similares en la vida econmica y
social.
Constituye en s, como dice Francisco Ferrara (1), "un valor econmico que no est
ligado de modo indisoluble a quien est al frente de ella".
Un "derecho de la empresa" responde, pues, en principio, a una realidad social. Ser

justificable en la medida que nuestro derecho positivo sea insuficiente para regirla,
considerando, especialmente, su complejidad, la conveniencia de crear factores
favorables para su desarrollo y progreso, el inters social de mantenerla aunque
desaparezca quien la dirija, y su carcter publicistico, por ser "un instrumento de
produccin nacional" (2), que justifica el control y vigilancia de la autoridad.
La doctrina italiana hace tiempo que se preocupa de la "impresa", y por su influencia,

el Cdigo Civil italiano le ha consagrado un captulo especial (3), a cuyas disposiciones
haremos algunas referencias.
II. Definiciones de empresa

Vivante (4) expresa que "es un organismo econmico, que bajo su propio riesgo
recoge y pone en actuacin sistemticamente los elementos necesarios para obtener
un producto destinado al cambio".
Gabriel Avils C. (5) la define como una "organizacin de diversos elementos reunidos
para aplicarlos al ejercicio de la actividad mercantil".
Truchy (6) dice que es "la unidad econmica y jurdica en la cual se agrupan y
coordinan los factores humanos y materiales de la actividad econmica".
Para Francisco Ferrara, la empresa, en su sentido ms elemental, es "una combinacin

de coyunturas favorables para obtener un beneficio". La caracteriza tambin como "la
actividad econmica organizada", la cual realiza su finalidad mediante la
"organizacin de los factores productivos" ("hacienda") (7).
Messineo (8) indica que "empresa" es "el desenvolvimiento profesional de una

actividad econmica organizada" para un determinado fin".
G. L. Campion (9) dice que "la empresa es ante todo un organismo coordinador de las
actividades humanas, coordinacin que se realiza por la puesta en marcha combinada
de los factores de la produccin".
En realidad, no constituyen definiciones que satisfagan al derecho no sealan la

categora jurdica a que la "empresa" pudiera pertenecer, ni sus diferencias
especficas dentro de aqulla sino que de descripcio-
[Pgina 45]
nes del hecho econmico de la empresa, que marcan el acento en el o los aspectos
que se estiman preponderantes.
Es que la "empresa", an considerada slo como realidad social y no a travs del

prisma del derecho, es difcil de asir y conceptuar. No es un "objeto" que contenga y
agote en s sus caracteres y elementos, sino que una organizacin en cierto modo
"subjetivada" por la actividad de quien est frente a ella, sin la cual la empresa no
puede concebirse.
Lo que nos lleva a detenernos en "la empresa" y "el empresario".
III. La empresa y el empresario
Indica Messineo (10) que, verosmilmente, el Cdigo italiano no ha definido la

empresa, porque ha considerado que tal concepto "est implcitamente incluido en el
de empresario, en cuanto titular de la empresa, del mismo modo que, por ejemplo, al
definirse los poderes del propietario se quiere definir tambin el contenido del derecho
de propiedad". "En tal sentido agrega empresario y empresa son equivalentes; el
trmino empresa es, entonces, empleado en sentido subjetivo: es un modus dicendi,
para mencionar al empresario: empresa es lo abstracto de empresario". Luego aade:
"Empresa se contrapone a titular de ella, esto es, al que ejerce la actividad en que la
empresa misma se resuelve; pero, siendo el modo de operar de un sujeto, asume
color subjetivo. Por consiguiente, empresa y empresario se integran recprocamente;
pero no pueden identificarse".
Estos malabarismos del ilustre tratadista demuestran hasta qu punto "la empresa"
est condicionada y caracterizada por la actividad del empresario, de aqul que,
segn el artculo 2082 del Cdigo italiano, "ejercita profesionalmente una actividad
econmica organizada con finalidad de produccin o de intercambio de bienes o de
Servicios".
No parece, sin embargo, que pueda llegarse al extremo de concluir que "la empresa
es el modo de operar de un sujeto", o un "modus dicendi para mencionar al
empresario". Es, sin duda, el empresario quien selecciona, combina y armoniza los
elementos para ejercer una actividad que le permita realizar determinada finalidad
econmica; pero la "organizacin" lograda por l tiene existencia como tal, puede
subsistir y permanecer si falta la persona natural o jurdica que la cre y le dio aliento,
y el inters social y econmico y, por ende, el derecho quieren que en tal evento,
subsista y permanezca. Despus de desaparecido el empresario, puede
perfectamente concebirse la empresa transitoriamente esttica, con sus elementos en
potencia especialmente el "avviamento" a que luego haremos mencin en espera d
otro empresario que nuevamente le imprima vida y dinamismo.
[Pgina 46]
Con todo, al anlisis de los trminos "empresa" v. "empresario", que parecieran cubrir
ntegramente la materia que nos preocupa desde el punto de vista de "la
organizacin" y del "agente" es menester agregar el de "la hacienda", para algunos un
tercer elemento, para otros, una segunda nominacin de "la empresa".
IV. La empresa y la hacienda
En conformidad al artculo 2555 del Cdigo Civil italiano, "la hacienda es el conjunto
de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa".
Casanova (11) expresa que "la hacienda consiste en la organizacin con fines
productivos de mltiples elementos que en armona con un criterio emprico pueden,
respectivamente, agruparse en bienes, servicios y relaciones econmicas".
Los posibles elementos de "la "hacienda", segn Messineo, (12) son:
a) cosas corporales (dinero, mercaderas, bienes muebles e inmuebles);
b) cosas inmateriales (razn social, ensea, emblema, marcas, patentes de

invencin, etc.);
c) relaciones jurdicas de trabajo con el personal y con la clientela;
d) crditos y "fuentes de aprovisionamiento"; y
e) elementos pasivos: deudas.
Para su enfrentamiento con la empresa, o para apreciar si se identifica con ella,

conviene tener presente las siguientes caractersticas de "la hacienda", que hace
resaltar Messineo, apoyndose en disposiciones del Cdigo Civil italiano:
1. Los bienes que componen la hacienda se presentan organizados para el ejercicio de

la empresa;
2. La organizacin es obra del empresario, y
3. La nota peculiar de la hacienda es el "avviamento", esto es, su organizacin o

funcionamiento, que constituye la aptitud de la hacienda como efecto de la
organizacin funcional de elementos para producir beneficios.
Se identifican los conceptos de "empresa" y hacienda"?
Messineo (13) indica que no deben confundirse. La empresa designa una actividad
econmica. La hacienda, por el contrario, es un conjunto
[Pgina 47]
de elementos objetivos (bienes) organizados, que es indispensable instrumento de la

empresa, aun no siendo una parte de esta ltima; de lo que deriva la funcin
instrumental de la hacienda, en comparacin con la empresa".
Mossa hace sinnimos "empresa" y "hacienda". Santoro Passarelli opina que la

empresa es un tipo o especie de hacienda: la que es "estable, productiva, de grandes
y medianas dimensiones". Greco afirma que la hacienda es una parte de la empresa:
los bienes de la organizacin. Para Valeri, la empresa sera la actividad organizada; la
hacienda, en cambio, el conjunto de bienes organizados para el ejercicio de la
empresa" (14). Ferrara concluye que en el derecho positivo italiano "la hacienda es
aquella organizacin productiva que constituye un capital" y "la empresa es la
actividad profesional del empresario" (15).
Dijimos (NQ III), que no nos pareca admisible relegar el concepto de "empresa" al
"modo de operar de un sujeto". Esta tiene una realidad independiente del empresario,
realidad que es difcil no identificar con "la hacienda".
En efecto, no parece lgico ni acorde con la realidad, separar la actividad del

empresario dirigida a organizar los factores de la produccin que dara origen a "la
hacienda" con la encaminada a utilizar esos factores en procura de su objetivo
econmico que dara su fisonoma a "la empresa" puesto que se trata de un quehacer
nico, con idntica mira, v. que en la prctica no admite tales distinciones.
Pareciera que en el fondo, Ferrara cree en la identificacin terica entre "hacienda" y

"empresa". Estima que calificar una y otra "es una cuestin meramente de derecho
positivo, puesto que se trata de interpretar la ley" (16), esto es, el Cdigo Civil
italiano. "Los dos conceptos estn ntimamente ligados porque la organizacin
productiva est puesta en marcha por el ejercicio de la actividad profesional del
empresario, es decir, por el ejercicio de la empresa; pero la empresa supone, a su vez,
una organizacin por medio de la cual se ejercita la actividad. Sin embargo, el
concepto de la empresa no tiene, en realidad, relevancia jurdica. La actividad
profesional se resuelve, en efecto, en un momento o situacin personal del sujeto, de
suerte que los efectos de la empresa no son sino efectos a cargo del sujeto que la
ejercita, siendo por ello estudiados con ocasin del anlisis de. la figura del
empresario y de la especie correspondiente en que dicha actividad se distingue. As,
pues, las figuras en torno a las que se polarizan los efectos jurdicos son,
respectivamente, el empresario y la hacienda".
Con todo, si consideramos "la empresa" como una organizacin tanto de factores
productivos como de medios para explotarlos en ella do-
[Pgina 48]
mina, dice Gabriel Avils (17), "un aspecto dinmico y de organizacin" podemos
hacer abstraccin del concepto de "hacienda", y decir que los efectos jurdicos se
polarizan en "el empresario" y "la empresa".
Seguiremos ese criterio, desde luego ms simple, en el curso de esta breve

exposicin. An ms, las exigencias que se requieren del empresario las analizaremos
dentro de la empresa, pues para que sta constituya una "organizacin" con ese
calificativo, deben cumplirse aquellas exigencias.
V. Elementos de la empresa
Una sntesis de los principales requisitos que para "el empresario" seala
Messineo (18) con sujecin al Cdigo Civil italiano permite sealar los siguientes
elementos de "la empresa":
a) Que "el empresario" ejercite una actividad econmica cuya finalidad debe ser la
produccin, o el intercambio de bienes o de servicios (artculo 2082 del Cdigo Civil
italiano);
b) Que la ejercite profesionalmente esto es sistemticamente, aunque no sea de

modo exclusivo (19) a nombre propio, y con fin de lucro;
c) Que la realice por medio de una "organizacin", que se da: 1Q por la existencia de
un conjunto de medios ("hacienda") ; o, 2Q por emplear una organizacin de trabajo
ajeno;
d) Que el empresario asuma el riesgo profesional, con responsabilidad ilimitada; y
e) Que la empresa tenga una sede.
Cabe advertir que la enunciacin de los diversos elementos de la empresa la hace

aparecer como esttica y sin vida, en circunstancias que la "empresa se crea como
dice Mossa (20) por la unidad que se imprime a los valores que la forman". "Se
reconoce por el nexo orgnico que los vincula para cierto fin". Las cosas y valores que
la integran, contina este autor, "seran inanimados, y sin un fin superior, si en el
organismo de la empresa no estuviesen infundidos por un vibrante movimiento".
Se trata, en una palabra, del "avviamento", que la doctrina italiana analiza en la sede
de "la hacienda".
VI. Naturaleza jurdica de la empresa
Las doctrinas ms conocidas al respecto son las siguientes:
1Q La empresa es un sujeto de derechos. Endemann y Mommsen (21) consideran que

constituye un sujeto de derechos "diferente y contra-
[Pgina 49]
puesto a la persona del titular". Mommsen afirma: "la hacienda y no el comerciante,

es el verdadero sujeto del comercio, el titular del crdito y de la ntegra actividad
econmica; el principal no es sino el primer empleado de la casa" (22). Como es fcil
advertir, esta doctrina es inadmisible en nuestro derecho, donde slo pueden ser
sujetos jurdicos las personas naturales o morales.
2Q La empresa es un patrimonio autnomo o separado. Esta doctrina, sustentada por

Bonelli, Bekker y Santoro Pasarrelli (23) estima que los diversos elementos que en la
empresa estn afectos a un fin econmico determinado, constituyen un patrimonio
autnomo o separado del patrimonio particular del empresario. Ni en el Cdigo Civil
italiano ni en nuestro derecho parece tener asidero esta doctrina, ya que los llamados
"patrimonios de afectacin" slo pueden derivar de estatutos legales que los coloquen
en la situacin excepcional de constituir un centro o unidad econmica con un activo y
un pasivo propios, independientes del patrimonio general de su titular.
3Q La empresa es una "universitas iuris". Posicin que, al decir de Ferrara (24), tiene
escasos partidarios. La universalidad de derecho, segn Messineo (25), "est
constituida por un conjunto no de cosas, sino de relaciones jurdicas activas y pasivas,
que tienen como titular a un solo sujeto y que tienen entre s un nexo establecido por
la ley".
De la especial normacin jurdica de las "universitas iuris" debe inferirse que la

ley considera al todo como un ente o unidad distinta de los elementos singulares que
la componen, (como ocurre, por ejemplo, en la herencia); lo que no tiene lugar en "la
empresa", a lo menos, mientras un "derecho de la empresa", no la dote de los
caracteres suficientes como para considerarla una "universalidad de derecho".
4 Q La empresa es una "universitas facti". La universalidad de hecho est constituida

por una pluralidad o coleccin de cosas muebles, pertenecientes a una misma
persona, que tengan un destino comn (biblioteca, pinacoteca, coleccin de
medallas, etc.); caractersticas que no se avienen con la empresa, en que las cosas o
elementos combinados pueden ser ajenos, y en que pueden existir inmuebles.
5Q La hacienda no existe desde el punto de vista jurdico, procediendo slo la

valoracin de los bienes o elementos que la componen. La posicin recin enunciada
llamada "teora atomstica", y entre cuyos partidarios cita Ferrara a Sciajala y Barassi
"choca violentamente, segn el primero (26), con la realidad palpitante de la vida que
presenta a la hacienda como un todo unitario".
[Pgina 50]
6Q La empresa es un bien incorporal. Ferrara, remitindose siempre al concepto de

"hacienda", considera que es un bien incorporal caracterizado especialmente por "la
organizacin que vincula y domina los elementos extendindose ms all de su
mbito" sobre el cual se ejerce un derecho de propiedad (27).
Aunque tal concepcin explica satisfactoriamente muchas de las caractersticas de la

empresa su transferencia y transmisin, la facultad de defenderla contra el ataque
que significa la "competencia desleal", el poder del titular de ponerle trmino, etc. no
parece que pueda desarrollarse con comodidad sin antes precisar la naturaleza
jurdica de ese "bien incorporal" que constituira "la empresa" (o "la hacienda") y
sobre el cual se ejercera el derecho de propiedad. No llevara ello a la cuestin
rechazada en sus dos extremos por Ferrara de si se trata de una "universitas iuris" o
de una "universitas facti"?
La breve exposicin anterior estara demostrando que mientras un "derecho de la

empresa" no d una fisonoma propia al "hecho de la empresa", sta no puede
incluirse en categoras que implican un ordenamiento estatutario especial como la
"universitas iuris" o el patrimonio de afectacin , o calificarse como alguno de los
elementos de las relaciones jurdicas tradicionales, esto es, como sujeto u objeto de
derechos.
VII. La empresa y la sociedad
La sociedad o compaa est definida en similares trminos en los artculos 1875 del
Cdigo Civil uruguayo y 2053 del Cdigo Civil chileno, corno "un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provenga".
Es un contrato que facilita la formacin de capitales y esfuerzos productivos con miras

de obtener lucro mediante una actividad sistemtica y permanente, por lo cual la
sociedad constituye, en la mayora de los casos, una "empresa".
Pero, por otra parte, la empresa puede estar gestada por una sola persona, o por
varias que no formen sociedad, bastando para ello que se renan los elementos
propios de la empresa.
Asimismo, es perfectamente concebible una sociedad que no sea empresaria. "De

estas posibilidades ofrecen ejemplos la sociedad ocasional, donde falta el extremo de
la profesionalidad en el ejercicio de la actividad econmica, y las sociedades entre
profesionales (liberales), cuya actividad no es econmica" (28).
[Pgina 51]
Aunque parezca obvio, no est de Ms advertir que. de acuerdo a lo recin expuesto,

la existencia de un estatuto jurdico de las sociedades, no basta por s sola para
excluir la posible conveniencia de un "derecho de la empresa".
VIII. La empresa en general y la empresa individual de responsabilidad

limitada
El justificable propsito de limitar la responsabilidad de la actividad econmica a

cierta suma como compensacin al riesgo que ella implica ha encontrado hace tiempo
expresin en las sociedades de responsabilidad limitada.
No ocurre lo mismo tratndose del empresario individual, quien, para obtener

prcticamente la limitacin de su responsabilidad, debe recurrir a ese tipo de
sociedades, "deformndolas y adaptndolas a sus necesidades", dando origen a las
llamadas sociedades unipersonales, o ficticias (29), que constituiran una forma de
"negocio jurdico indirecto".
El concepto de "empresa individual de responsabilidad limitada" que, en lneas muy

generales, implica la limitacin de la responsabilidad del empresario persona natural ,
hasta el monto del capital comprometido en la empresa, tiende a otorgarle,
abiertamente, similar franquicia a la que puede lograr mediante la sociedad de
responsabilidad limitada.
La figura jurdica de "empresa" en general est ntimamente vinculada a la "empresa

individual de responsabilidad limitada", por su relacin de gnero a especie, de tal
suerte que las conclusiones a que se llegue en cuanto a la naturaleza ante el derecho
de la primera que, en nuestro concepto, slo puede ser delineada en un estatuto
positivo tendrn decisiva influencia en la configuracin jurdica de la ltima (sujeto de
derechos, patrimonio de afectacin, "universitas iuris", etc.).
En suma, el "empresario individual de responsabilidad limitada", sera una especie de

"empresario", y el estatuto jurdico que para l pudiera elaborarse tendra que tener
como ineludible antecedente el estatuto de la "empresa" en general.
IX. El empresario y el comerciante
Dentro del ordenamiento del digo Civil italiano hay empresas comerciales y otras que
no lo son, sea una persona natural o jurdica quien est al frente de ellas.
[Pgina 52]
Las empresas comerciales son las que se dedican a alguna de las siguientes
actividades (artculo 2195 del Cdigo Civil italiano):
"1. Una actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o servicios;
2. Una actividad de intermediacin en la circulacin de los bienes;
3. Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire;
4. Una actividad bancaria o de seguros;
5. Otras actividades auxiliares de las precedentes".
Entre los empresarios no comerciales o civiles seala Messineo (30), al empresario

agrcola, los artesanos, las entidades pblicas que ejercen una actividad no comercial,
y, segn algunos, "los agentes de matrimonio, de emigracin y similares".
Las empresas comerciales tienen un estatuto especial dentro del antedicho Cdigo,
estando sujetas a un rgimen de inscripcin en un registro que alcanza tambin a las
sociedades, "an cuando no ejerzan actividad comercial".
Aunque "el empresario" no es necesariamente comerciante, la regla general es que lo

sea, pues sus actividades econmicas y de lucro, sern, de ordinario, de aquellas
propias del "comerciante".
X. El derecho de la empresa
Como ya hemos insinuado, en nuestros pases y con el auxilio del derecho en ellos
vigente, no puede darse a "la empresa" la relevancia que tiene en la doctrina y
legislacin que sucintamente hemos expuesto.
Para ello, nuestro derecho positivo tendra que "aislar" el concepto de empresa y darle
un estatuto propio, poniendo el acento en l ms que en su frecuente ropaje
jurdico (la sociedad), o en el personaje ,que a veces se identifica con "el
empresario" (el comerciante).
Ventajas que de ello derivaran?
Cuestin compleja, que encuentra terreno ms apropiado y frtil en el campo de las

disciplinas econmicas y financieras que en el del Derecho Civil.
Con todo, pareciera que "la empresa" ha tomado un volumen, una riqueza de
contenido, una complejidad, y una trascendencia, que supera los moldes jurdicos
tradicionales.
[Pgina 53]
Un tratamiento tributario o econmico que tuviera como objeto (o sujeto) a "la

empresa", haciendo abstraccin del eventual empresario y de las formas jurdicas en
que puede desenvolverse; la aceptacin de "la empresa" como patrimonio separado o
de afectacin del empresario individual, evitando que recurra a una sociedad ficticia
de responsabilidad limitada; el reconocimiento de la "circulacin" de "la empresa", por
acto entre vivos o por causa de muerte, como un todo orgnico indivisible, y en
marcha frmula ms amplia y sincera que el traspaso del activo y del pasivo" ; el
contar con un "status" de "la empresa" que la reconozca y regule como tal sea que la
rija una persona natural o jurdica en lo referente al apoyo, control y vigilancia
estatales, a su proteccin frente a la "competencia desleal", a su supervivencia si el
empresario no contina la gestin, etc., son algunos de los aspectos que justificaran
la preocupacin por elaborar entre nosotros un nuevo y complejo derecho: "el derecho
de la empresa".
[1] Trabajo presentado en la 5^ Jornada de Derecho Comparado Chileno-Uruguaya,

Montevideo, 1967
[2] Profesor Titular de Derecho Civil. Escuela de Derecho Valparaso. Universidad de

Chile
Sobre el concepto de "capital", especialmente en
leyes tributarias
Francisco Carrera

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Francisco Carrera
Pginas: 55-79
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXV, Nros. 1 y 2, 5 a 26

Cita Westlaw Chile: DD66852010.
Texto
Antecedentes
Ante el lenguaje
Ante la economa
Ante el comercio y la contabilidad
Ante las leyes chilenas
Ante la ley sobre impuesto de renta
"Activo" y "capital"
Clasificacin
Ante la jurisprudencia
Impuestos
[Pgina 55]
Antecedentes
La dilucidacin, de los mltiples, variados y a veces complejos problemas que suscitan
la legislacin y las cuestiones tributarias exige frecuentemente a los tribunales el
esclarecimiento del concepto de "capital", para saber si existe realmente en el caso
una renta o alguna otra clase de beneficio imponible, o para determinar el carcter
ordinario o extraordinario de ciertas utilidades. Los magistrados han abordado esta
tarea con inteligencia y laudable empeo; pero son inevitables los errores, diferencias
de criterio y paralogizaciones.
El vocablo debe en cada caso ser considerado en la acepcin pertinente a la materia,

vinculada estrechamente a lo econmico, como que de lo econmico se trata cuando
lo que se discute es si hay de por medio una renta o un capital. De las muchas
sentencias en que la Corte Suprema ha discurrido sobre el concepto de "capital", hay
cuatro en que esta norma de pertinencia ha sido olvidada, porque en ellas se ha
atenido exclusivamente a la acepcin que, para los efectos de la constitucin de las
sociedades annimas mercantiles, tuvo lgicamente en vista el Cdigo de Comercio
en los artculos 426 NQ4 y 442.
La primera de esas sentencias es de 1929. Los accionistas de una sociedad annima

que haba entrado en liquidacin recibieron, como entero de sus haberes, acciones de
otra sociedad a la que se traspasaron los bienes de la primera, y adems cierta suma
en dinero; y para llegar a la conclusin de que en sta suma haba una renta y no
aumento del capital aportado, la Corte Suprema dijo entre otras cosas:
"10. Que no puede aceptarse, como se sostiene en la sentencia de que se recurre, que
si la cantidad que figuraba en el balance bajo la denominacin de "capital
inmovilizado" tuviera como base el aumento del valor de los bienes adquiridos por la
Compaa durante su existencia legal,
[Pgina 56]
debe tenerse aquella cantidad como un aumento de capital, en conformidad a las

disposiciones de los artculos 17 y 19 del DecretoLey NQ 755, 16 y 18 del decreto de
17 de febrero de 1927, por cuanto el capital de una sociedad annima no puede ser
variado sino con arreglo a los preceptos que el Cdigo de Comercio contiene" [1]. La
segunda sentencia fu dictada en 1938; y para estimar que no haba aumento de
capital sino renta en el mayor valor que una sociedad obtuvo al colocar sobre la par
las acciones emitidas en un aumento de capital social, la Corte sostuvo:
"10. Es legalmente inadmisible que el aumento real exceda del autorizado, porque ello
valdra justificar la franca violacin de las leyes que reglan la constitucin de las
sociedades comerciales"[2].
En el tercer caso se trataba de un Banco que, al aumentar su capital social, coloc las
acciones de la nueva emisin a un valor superior al valor nominal, y. destin el
excedente al Fondo de Reserva Legal. La Corte Suprema declar:
"3Q Para el banco emisor de las acciones hubo utilidad al recibir de los accionistas
cantidades superiores al valor nominal de las acciones, que es de cien pesos, y n un
aumento de capital, autorizado por doce millones, y no por quince millones de pesos,
que fu lo recibido"[3].
Viene en seguida la cuarta sentencia. Se trataba del mayor valor que una empresa
naviera haba obtenido al vender uno de sus barcos por sobre la cifra contabilizada. La
sentencia, dictada en 1946, fu tambin ''favorable a la tesis fiscal. El argumento
relacionado con el Cdigo de Comercio aparece en ella ms vigorosamente
puntualizado y mejor explicado as:
"Que la ley no ha definido lo que debe entenderse por aumento de capital, por lo que,
para fijar el alcance de esa expresin, deben aplicarse las reglas generales que sirven
para interpretar las leyes, y decidir, de acuerdo con tales normas, si el mayor precio
obtenido por los vendedores en la enajenacin del "Margara", constituy o n un
aumento de capital para la sociedad annima "Rafael Torres y Ca.";
"Que para resolverlo negativamente basta considerar que el capital de las sociedades
annimas es aportado por los socios y se fija en el contrato social, segn lo previene
el NQ 4o del artculo 426 del Cdigo de Comercio, por lo que no puede ser alterado sin
modificar el contrato,
[Pgina 57]
en gestin que, lo mismo que la autorizacin de la sociedad annima, debe aprobar el

Presidente de la Repblica, como lo establece el artculo 427 del Cdigo citado, de
manera que, de acuerdo con el artculo 422 de dicho cuerpo de leyes, "el capital ser
fijado de manera precisa e invariable";
Que como el capital es entregado por los socios, si se le quiere aumentar es forzoso
que se produzcan nuevos aportes o que se destinen a ese fin los beneficios o
utilidades que se hayan repartido;
Que a lo anterior se agrega que el capital figura en una cuenta especial del Pasivo de
toda empresa, sin que se le confunda con los fondos de que puede tambin disponer
el comerciante"[4].
Y en congruencia con estas ideas, vale la pena citar tambin las siguientes
explicaciones definitorias dadas en 1937 por la Corte de Apelaciones de Valparaso, en
un fallo que la Corte Suprema mantuvo al pronunciarse sobre el recurso de casacin
en el fondo que lo impugnaba:
"8Q El bien que cada accionista pone en comn se llama aporte, y la suma de los
aportes constituye el capital. Sin aportes no hay sociedad; y sin aumento de aportes
no hay aumento de capital social"[5].
Para los magistrados que subscribieron esos fallos, de la Corte Suprema y de la Corte
de Apelaciones de Valparaso, hay, pues, una sola acepcin del vocablo "capital",
aprisionada en las disposiciones del Cdigo de Comercio. Aunque stas se refieran
slo a la constitucin de las sociedades y tiendan tan slo a determinar la
responsabilidad social ante terceros, ellos no conciben otra especie de capital. El
concepto de "capital" sera nico y simple. Capital sera el conjunto de aportes
iniciales hechos al formarse la sociedad; y aumento de capital slo habra en caso de
nuevos aportes estatuarios, con modificacin de Estatutos. Todas las acumulaciones
que las sociedades hacen en el correr de los aos, mediante fondos detrados de las
utilidades para las reservas sociales no constituiran en ningn sentido capitales,
aunque estn destinados a la produccin y acten de hecho en la produccin.
Las tres primeras sentencias fueron dictadas por unanimidad. La cuarta, por cinco
votos contra dos, pero estos dos votos disidentes corresponden a abogados
integrantes, lo que quiere decir que el personal nato del tribunal mantiene el
pensamiento. Esta circunstancia no nos
[Pgina 58]
interesa, sin embargo, porque este trabajo nuestro atae solamente a un argumento,
el relacionado con el Cdigo de Comercio. La cuestin concreta que en cada uno de
esos casos fu materia de la decisin es extraa a nuestro estudio.
Ahora bien, en el ltimo fallo de la Corte Suprema, la invocacin de las disposiciones

del Cdigo de Comercio no fu parte del veredicto, sino un argumento especial que
tres de los Talladores creyeron conveniente agregar a los fundamentos compartidos
por los dems; pero dentro de los cinco miembros natos del Tribunal que dieron la
decisin mayoritaria, esas opiniones de tres representan una mayora, de manera que
hay el peligro de que puedan abrir brecha en la jurisprudencia del futuro. Porque el
hecho de que los otros dos ministros de mayora no compartieran esos fundamentos
adicionales tanto puede significar que no los aceptan doctrinariamente, como que los
rechazan slo por innecesarios. Desde luego, uno de los seores ministros que no
adhirieron al argumento especial ha aceptado ese mismo argumento en dos de las
sentencias anteriores. El hecho cierto es que seis de los actuales ministros de las
Corte Suprema han aceptado ese argumento en las sentencias recordadas y que de
los otros siete ministros del Supremo Tribunal, no hay ninguno que haya tenido
oportunidad de pronunciarse sobre el particular.
Entretanto, la tesis es, en nuestra opinin, peligrosa. Y hay utilidad en clarificar las
ideas en torno a conceptos como el de "capital", que se barajan constantemente en
las reclamaciones de impuestos, que constituyen en el da una gran proporcin de los
juicios que llegan al Supremo Tribunal. Por otra parte, la doctrina de que se trata
puede constituir tambin un peligro para otra clase de relaciones jurdicas, como por
ejemplo, las que se producen entre el nudo propietario y el usufructuario, las que
existen entre los tres patrimonios de una sociedad conyugal, las que hay entre el
arrendador y el arrendatario y las que median en la patria potestad.
Por eso hemos credo que no careca de utilidad afrontar aqu este modesto ensayo
sobre el concepto de "capital".
Ante el lenguaje
En lenguaje corriente la palabra "capital" tiene mltiples acepciones que los

Diccionarios enumeran y explican; pero todas ellas derivan, como es fcil
comprenderlo, del significado etimolgico. Capital viene de "caputitis", y es, por lo
tanto, todo lo concerniente a la cabeza; vale decir que sirve para sealar lo principal
frente a lo secundario o accesorio; lo grande frente a lo pequeo. Y as, se habla de
letra capital, de pecado capital, de enemigo capital, de pena capital, de error capital,
de
[Pgina 59]
cuestin capital, de ciudad capital. Cuando Estados Unidos y las grandes potencias
europeas acordaron reduccin de armamentos, en la poca de Briand y Kellog, el
pacto hablaba a cada paso de buques capitales para referirse a las grandes unidades.
En las antiguas escrituras de los archivos notariales, los contratos de mutuos y otros
hablaban del principal, para referirse al capital prestado o acensuado, y tal acepcin
de aquella palabra aparece tambin reconocida en los Diccionarios, lo que confirma la
idea de que capital es expresin de sentido amplio, destinado a sealar las cosas ms
importantes y ms grandes.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el vocablo capital tiene las

acepciones de hacienda, caudal o patrimonio; de cantidad de dinero quie se presta, se
impone o se deja a censo; de caudal de bienes que el marido aporta al matrimonio; de
valor permanente de lo que de manera peridica o accidental rinde u ocasiona rentas,
intereses, frutos.
Ante la economa
Significado fundamental de capital en Economa Poltica es el ser un elemento

productor de riquezas, o sea, aquel factor de los negocios que no est destinado a
agotarse ni a consumirse, sino que, por el contrario, ha de mantenerse inclume como
fuente generadora de nuevas riquezas peridicas, o por lo menos susceptible de
producirlas.
Dice el Diccionario de Espasa que la palabra capital se aplic en un principio a

designar un conjunto de cabezas de ganado, como elemento principal de la
produccin.
El ser un elemento o fuente generadora de frutos o productos es lo que precisamente

distingue el capital de la renta, caracterizada sta por ser el resultado de la
produccin, la parte de ella destinada a los consumos. Capital se contrapone, pues, a
fruto, como lo principal se contrapone a lo secundario o a lo accesorio, como lo grande
se contrapone a lo pequeo, como lo permanente se contrapone a lo perecedero,
como el progenitor se contrapone a lo generado.
Pero si el fruto procede del capital, puede tambin el capital proceder de los frutos. El
huevo procede de la gallina; pero la gallina procede de un huevo. Es en los frutos de
otra poca en donde est el origen de los capitales actuales. Los capitales hay que
formarlos. Al igual que en la naturaleza, no hay en los. negocios generacin
espontnea. Y para formar capitales deben hacerse acumulaciones de productos,
abstenerse 'de consumirlos todos, separar y guardar una parte para ir acumulando
reservas que gradualmente lleguen en el futuro a constituir nuevos capitales.
[Pgina 60]
El concepto de capital es evidentemente objetivo, porque exige una apreciacin de

elementos materiales; pero tiene tambin mucho de subjetivo, ya que la destinacin
puede convertir, y en el hecho est a cada momento convirtiendo productos en
capitales y capitales en rentas [6]. Desde luego, ello se realiza en toda "capitalizacin
de intereses"; y por cierto que no es sta la nica clase de capitales por destinacin o
afectacin.
La destinacin fu en su origen el procedimiento empleado para formar capitales, y lo

sigue siendo en toda empresa y en todo patrimonio privado para continuar
incrementando las fuentes de ingresos o de produccin. El ahorro no es otra cosa que
una manera de formar capitales por afectacin.
Es por eso que los economistas han definido el capital como el conjunto de riquezas
acumuladas que se destinan a la produccin.
En su Diccionario de Economa Poltica el profesor alemn Heller dice que el concepto

primitivo de capital deriva de haberse reconocido que la produccin no slo necesita
del trabajo y la colaboracin de la naturaleza, sino tambin de instrumentos y otros
medios tcnicos que permitan tener un mayor rendimiento; y despus de explicar el
desarrollo y evolucin de los conceptos y las nuevas ideas que han venido
aportndole su modificacin y perfeccionamiento, termina diciendo que el capital
implica la posesin de bienes que faciliten, por un lado una produccin, ms copiosa y
ms amplia, y por otro lado la percepcin de una renta [7].
[Pgina 61]
Ante el comercio y la contabilidad
Segn el Diccionario de Espasa, capital es la cantidad determinada de riqueza

evaluada que sirve de base para emprender operaciones o negocios, y admite una
clasificacin. Distingue el capital general, que es el que se destina a un conjunto de
operaciones; y el capital particular, que es el que se separa del general y se destina a
una sola operacin o a varias operaciones conexas. Distingue tambin el capital de
aportacin, que es el que la empresa fija para dar comienzo a sus operaciones o
negocios, y el capital consecuente, que es el que se obtiene agregando las ganancias
al capital de aportacin. Distingue, finalmente, capital social, capital acciones y capital
obligaciones.
Pero ninguna autoridad tcnica mejor en esta materia, para aclarar los conceptos en
la cuestin, que la obra clsica de Kester, clebre tratadista norteamericano de
Contabilidad [8].
Para dicho autor lo que nuestro Cdigo de Comercio llama "capital social" o
antonomsicamente "capital" forma parte de un conjunto de cuentas o de fondos que
l llama sugestivamente "Partidas de Patrimonio", con lo que quiere significar que
todas ellas constituyen el Activo global integral de la empresa. Da tambin a ese
conjunto de fondos en que entra el "capital social" el nombre de "Propiedad Lquida" o
el de "capital lquido".
Dice Kester que ese capital lquido, esa propiedad lquida, ese patrimonio social se
refleja en los diversos ttulos, cuentas o glosas del balance, entre las que menciona:
capital, inversin, capitalacciones, supervit, beneficios por distribuir, reservas y otras
anlogas.
En sustancia, el capital lquido o patrimonio de la empresa es ese conjunto de cuentas

que nuestras leyes y nuestras costumbres mercantiles abarcan en lo que aqu se ha
dado en llamar "capital propio" de la empresa; vale decir que es la totalidad de los
elementos acumulados y agregados al capital social u original, y que, junto con ste,
constituyen la fuente de produccin.
En efecto, el capital (capital a secas, es decir, lo que aqu llamamos capital social),
segn agrega Prster, "refleja el importe a que asciende en un momento dado la
participacin que sobre el Activo de la empresa corresponde al propietario o
propietarios de la misma"; vale decir lo que para Espasa es "capital de aportacin," y
para nuestro Cdigo el capitalsocial. Continuando su explicacin de las partidas
constitutivas del "capital lquido" o patrimonio, dice Kester que supervit es el exceso
de la propie-
[Pgina 62]
dad neta sobre el capital emitido, o en otras palabras la diferencia entre el Activo y la
suma de dicho capital con los dems fondos del Pasivo ; y que Reservas son las
porciones detradas del supervit con un objeto determinado, vale decir, los diversos
fondos sociales que los balances de nuestras sociedades agregan el capital para
formar el Pasivo no exigible.
Y refirindose particularmente a las sociedades annimas, dice Kester: "El capital en

circulacin representa tericamente para los pblicos acreedores, el valor mnimo del
Activo lquido de la sociedad, e indica el margen en que puede disminuirse el valor del
Activo bruto de la sociedad para dejar suficientemente cubierto el total importe de las
obligaciones contradas. La parte de capital de estas sociedades que est
representada por sus acciones en circulacin es una cantidad fija, y slo puede variar
por emisiones de nuevos ttulos, por recogidas de otros que estn en circulacin, o por
disminucin del capital social con arreglo a las disposiciones legales en vigor".
De consiguiente, el capital social es slo una parte del verdadero y entero capital, y
est formado por el importe nominal de las acciones emitidas; y el principio de
inmutabilidad que lo caracteriza tiene por exclusivo objeto asegurar a los acreedores
de la sociedad el fondo que el pacto social se oblig a mantener afecto a las
obligaciones sociales. Esa inmutabilidad del capital social tiende a evitar que por
desidia o para burlar a los acreedores sociales, pueda distribuirse ese fondo. Pero
asegurada la estabilidad de los aportes prometidos en el pacto social, nada impide ni
puede impedir que los otros fondos sociales puedan disminuir, ni menos que puedan
aumentarse.
Ahora bien, si ello es as, y si los fondos acumulados sirven para los fines del giro
social y no pueden servir para otra cosa, es obvio que tienen que estar destinados a la
produccin, y son, por ende, capitales, porque su objeto es servir precisamente para
generar nuevas riquezas. Y es por eso que, segn Kester, el capital a secas, el capital
social de nuestro Cdigo de Comercio, representa la participacin de los accionistas,
esto es, el aporte, el "capital emitido", como lo dice textualmente; y es por eso
tambin que, segn Espasa, el otro capital, el que Kester llama capital lquido o
patrimonial, se llama capital consecuente.
Uno es, pues, el "capital inicial", el "capital fundamental", como acertadamente lo

califica una sentencia que citaremos ms adelante, el constituido por los aportes, que
es un capital intangible y fijo; y el otro es el capital agrandado, formado por los
aportes iniciales ms todo lo que, mediante acumulaciones peridicas, lo ha ido
incrementando, y que por eso bien merece el nombre de "capital consecuente" que le
da Espasa. Pero ambos son capitales.
[Pgina 63]
"Los capitales son valores, aunque no todos los valores son capitales", dice una
sentencia de la Corte Suprema (8 bis). Ciertsimo; pero nadie sostiene lo contrario, ni
lo contrario (fluye de la idea de dualidad del concepto de "capital".
Ante las leyes chilenas
Es efectivo que las disposiciones del Cdigo de Comercio hablan de "capital social"
que suelen llamar sencillamente "capital", sin mayor aditamento, a ese capital, que le
dan el carcter de preciso e invariable, que no permiten disminuirlo, y que slo
permiten aumentarlo por medio de nuevos aportes que requieren reforma de
Estatutos y aprobacin gubernativa; pero el legislador chileno tambin ha reconocido,
en forma expresa y clara, la existencia de otros capitales.
Y no se trata de cosas de slo ahora. Hace ya setenta aos que la ley de 21 de mayo
de 1879, sobre impuesto a los haberes, hablaba de "capitales efectivos" de los bancos
y sociedades annimas, y agregaba "comprendindose en esta denominacin todo el
capital pagado por los accionistas y el fondo de reserva o de garanta" (artculo I o, NQ
6Q) ; y en su artculo 4 Q deca esa ley que "los capitales" se estimaran "por su valor
nominal". Posteriormente, la ley N 1712, de 19 de noviembre de 1904, sobre
funcionamiento de Compaas de Seguros, en el inciso 2Q de su artculo 3o, deca que
"para computar el monto del capital se tomarn en cuenta los fondos de reserva y
acumulados". La Ley NQ 3091, de 5 de abril de 1916, sobre contribucin de haberes,
hablaba ya de "capital en giro" (inciso 3o del artculo 43). Y la Ley N 4054 (en su
texto dado por decreto 34, de 22 de enero de 1926), hablaba tambin de "capital en
giro".
La letra d) del artculo 87 de la ley sobre sociedades annimas (Decreto Fuerza

Ley 251, de 1931), dice, al igual que el Cdigo de Comercio, que toda sociedad, al
constituir se, debe indicar en forma precisa el monto de su capital; pero segn el
artculo 106 de la misma ley, la sociedad no slo puede sino que tiene la obligacin de
destinar el 5% de sus utilidades a la formacin de un fondo de reserva, que
constituir, por lo tanto, un nuevo capital consecuente, y segn el artculo 108, puede,
adems, destinar hasta un 30% del remanente de sus utilidades a formacin de otros
fondos, a su albedro, acumulaciones que pasan tambin a constituir, por afectacin,
nuevos capitales consecuentes.
La Ley NQ 5154, de 10 de abril 1933, que en su artculo 9Q, establece un impuesto

extraordinario a los beneficios excepcionales de las actividades de tercera categora,
dice en su artculo 10 que se entendern como beneficios extraordinarios los que
suban de cierto porcentaje en relacin con "el capital en giro de la empresa",
expresin que repite el artculo 11.
[Pgina 64]
La Ley NQ 7144, de 31 de diciembre de 1941 (Ley de Defensa Nacional), en su artculo

15, al establecer otra vez un impuesto sobre beneficios excesivos de tercera
categora, subordina el porcentaje al "capital propio de cada empresa o negocio".
Estas dos leyes definen lo que entienden por capital en giro y por capital propio.
Segn la primera, el capital en giro consistira en las sumas del Activo, con exclusin
de los valores intangibles, nominales, transitorios y de orden y otros que determine la
Direccin de Impuestos Internos. Y segn la segunda, el capital propio es el
patrimonio lquido resultante a favor como diferencia entre el Activo y el Pasivo
exigible, excluidos previamente del Activo los valores intangibles, nominales,
transitorios y de orden y otros que determine la Direccin de Impuestos Internos y que
no representen inversiones efectivas.
Finalmente, una tercera ley, la Ley NQ 7747, de 23 de diciembre de 1943 (Ley

Econmica), dice en su artculo 9 que se considerarn como utilidades ordinarias las
que no excedan de cierto porcentaje de su "capital propio", y para este efecto se
remite a las disposiciones de la Ley 7144.
Hay, pues, reconocido expresamente por las leyes, [9] una especie de capital distinto
del "capital social", que se llama "capital en giro" o "capital propio", formado en
sustancia con partidas del Activo, esto es, de elementos que son meras "inversiones"
de los fondos acumulados. A este respecto es sugerente que las disposiciones
pertinentes de la Ley Econmica formen parte de un ttulo que lleva por epgrafe
"capitalizacin, de utilidades", porque ello corrobora lo que hemos dicho y transcrito
para afirmar y comprobar que hay capitales por afectacin o destinacin.
Y como segn la misma ley, el capital propio resulta de la diferencia entre el Activo y
el Pasivo Exigible, y como los bienes y elementos del Activo son contrapartidas
representativas de los fondos totales (aportes y acumulaciones), resulta que nuestro
"capital propio" no es otra cosa que el mismo conjunto de fondos eme para Espasa y
para Kester constituyen el capital lquido o propiedad lquida.
En cuanto al capital en giro, la ley lo basa tambin en el Activo, pero sin descontarle el
valor del Pasivo exigible, de modo que no sera propiamente un capital lquido. Pero no
veo razn para hacer por esto distincin de calificativos. Que se desee para ciertos
efectos considerar en lquido o en bruto las, cifras del Activo, el hecho es que en
ambos casos se trata de elementos que estn al servicio de la explotacin del giro
social, por lo cual les corresponde con entera propiedad el nombre de "ca-
[Pgina 65]
pital en giro", ya que la mayor o menor amplitud de los elementos no dice relacin
con su destino, que es lo que se desea recalcar. En cambio, el calificativo de "capital
propio" no es adecuado, porque todos los fondos parciales que lo constituyen son
tambin propios, y porque esta palabra slo tiende a sugerir la idea de dominio, que
no entra aqu en juego para nada. Tan "propio" es el capital de la ley NQ 5154 como el
de la ley NQ 7144.
En toda sociedad, y especialmente en las annimas, tiene que haber un patrimonio

social que sirva de respaldo ante terceros; pero ese capital de aportacin es un simple
mnimo, cuya intangibilidad exige la ley para que sirva de garanta a los acreedores
sociales, que de otra manera quedaran expuestos a ser burlados. El propio artculo
442 del Cdigo de Comercio, que lo exige, se encarga de sealar ese objetivo nico, al
agregar "y no podr ser disminuido durante la sociedad".
La ley no impide (habra sido estulticia hacerlo) que los socios incrementen su capital
de trabajo con otros fondos. Para los efectos de orden y como materializacin del
principio de fijeza e invariabilidad de los aportes iniciales que garantizan a los
acreedores, la ley y las reglas de contabilidad hacen indispensable mantener para
esos aportes obligatorios una cuenta especial, y otra cuenta aparte o cuentas apartes
para las acumulaciones. Como el aporte inicial estatuario es el nico capital
obligatorio y permanente, esa cuenta se llama cuenta capital; pero este calificativo
dado por simple antonomasia, no quiere decir que los otros fondos no constituyan
tambin capitales.
Podra argirse contra esto que, si as fuera, la ley agregara una especificacin, a la
cuenta de los aportes iniciales, llamndolo expresamente "capital de aportacin" o
con cualquier otro aditamento limitativo; pero no era lgico hacerlo, porque desde que
las acumulaciones son voluntarias, la ley no poda partir de la base de que siempre
habr otros capitales.
Es tanta la importancia que llegan a tener las acumulaciones o capitales

consecuentes, que con frecuencia alcanzan cifras tan altas que se acercan al monto
del capital inicial y llegan aun en ocasiones hasta superarlo. Para dar una idea de ello
enunciaremos los fondos de algunas de nuestras grandes sociedades, que citamos al
azar: Banco de Chile, capital estatuario $ 200.000.000, acumulaciones
$ 311.628.547,32, capital total $ 511.628.547,32; Compaa Sud Americana de
Vapores, capital estatuario $ 80.000.000, acumulaciones $ 287.550Q08,94, capital
total $ 367.550Q08.74; Refinera de Azcar de Via del Mar, capital estatuario $
150.000.000, acumulaciones $ 111.459.063,62, capital total $ 261.459.067,62;
Cemento Meln, capital estatuario, $ 160.000.000, acumulaciones $ 323.463.081,59,
capital total $ 483.463.081,59; Cerveceras
[Pgina 66]
Unidas, capital estatuario $ 118.657.440, acumulaciones $ 95Q02.287,04, capital total

$ 214.559.727,04.
Ahora bien, es obvio que el conjunto de fondos sociales disponibles en cada sociedad
ha sido acumulado, no por puro gusto y para darse el lujo de exhibir grandes cifras,
sino precisamente para dejarlo ntegramente afecto a las necesidades permanentes
del desarrollo del giro social, de modo que, por afectacin esos fondos pasan a
constituir capitales consecuentes, como que su objeto es contribuir al incremento de
la produccin y consiguientemente de las utilidades. Por lo mismo, mal pueden
constituir una renta.
Tales acumulaciones no pueden ser miradas con el recelo que exhiben o aparentan los
demagogos de la poltica, con propsitos ocultos y ausencia completa de sinceridad,
inducidos por absoluta ignorancia de los negocios, o paralogizados simplsticamente
por las cifras, sin tomar en cuenta las fechas de los aportes, la depreciacin monetaria
y la inflacin que ellos constantemente invocan para otros efectos de halago. Desde
luego, las acumulaciones proceden de utilidades que han pagado el impuesto de
renta. La propia Superintendencia de Sociedades Annimas as lo deja establecido en
la circular de 1940, que seala normas para la confeccin de los balances.
No hay nada que temer de tales acumulaciones. Por el contrario, en este pas, que ha
sufrido asfixia por falta de capitales, el incremento constante de los que han logrado
formarse es un beneficio enorme, porque es indispensable para el aumento de la
produccin que tanto se reclama. No es por eso de extraar que la ley econmica
contenga un ttulo especial cuyo epgrafe se refiera a la capitalizacin de utilidades, y
que el ltimo Mensaje anual del Presidente de la Repblica anuncie un proyecto de
ley sobre reajuste de capitales.
Ante la ley sobre impuesto de renta
De cul capital se tratar en el caso sub lite?
Del capital de aportacin, como lo creen los tres seores ministros del voto especial?
O de los fondos acumulados que constituyen el capital actualmente en giro en el
negocio?
Si nos encontrramos en presencia de una cuestin en que estuvieran en juego los

derechos de terceros, la responsabilidad de los accionistas, o la facultad que pueda o
no tener la sociedad para disponer de ciertos fondos, no slo se podra invocar el
capital de aportacin, sino que habra precisamente que atenerse estrictamente a l.
[Pgina 67]
Pero desde que slo se trata de saber si hay alguna suma, algn fondo social que sea
o no gravable con impuesto cedular de renta de tercera categora, lo nico que
corresponde averiguar es si tales fondos constituyen efectivamente una renta, o si,
por el contrario, ellos representan un mero aumento de capital.
Tanto el recurso de casacin en el fondo en que incide el fallo, como la sentencia que
lo acogi y como la defensa de la parte que perdi giran alrededor de los artculos 16
y 17 de la ley sobre impuesto a la renta; y como lo explican los propios fundamentos
de la sentencia de casacin, esas disposiciones reducen la controversia a esclarecer
si, al tenor preciso del artculo 17, hay una renta o un aumento de capital.
Renta o aumento de capital: tal es el dilema a que estaba abocada la litis. Luego, a
qu viene la idea de capital de aportacin, que no quita ni pone rey en el asunto? En
cambio, la idea simple de capital a secas, de capital en su ms amplia acepcin, est
siempre contrapuesta a la idea de renta, porque, como hemos demostrado, la renta
no es otra cosa que el producto del capital, de toda o cualquier clase de capital, y el
capital no es otra cosa que un elemento generador de rentas y utilidades en general.
Esta contraposicin est patente hasta en el Derecho Comn. As, el artculo 431 del
Cdigo Civil, dice que el tutor suministrar lo necesario para la crianza y educacin
del pupilo, sacndolo en cuanto sea posible de los frutos, e inmediatamente el artculo
432 agrega que si los frutos no alcanzaren podr el tutor disponer de los bienes
mismos, no tocando los capitales sino en caso de extrema necesidad. Y el artculo
467, presentando ms claramente La contraposicin, dice que los frutos de los bienes,
y con autorizacin judicial los capitales, se aplicarn a aliviar las condiciones del
demente. Finalmente, el artculo 647; al estudiar la accesin de frutos contrapone
tambin ambas ideas.
Como muy bien lo dice la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 1946,
redactada por don Franklin Quezada R., "las compraventas se refieren a bienes que
importan capital y no a la renta de esos bienes, y no se conciben as transacciones de
esta naturaleza sobre rentas de arrendamiento, sobre dividendos de acciones o sobre
los rditos, sino sobre la fuente de esas rentas"[10].
[Pgina 68]
Pero, hay ms. El capital de aportacin es algo abstracto, una cifra, una suma de
dinero, un fondo expresado numricamente, que, como aaden con razn los seores
ministros del fundamento disidente, encuentra su asiento en el Pasivo. Ahora bien,
una glosa del Pasivo que constituye un dbito de la empresa, no un elemento activo
de ella, no es susceptible de ser vendida. Cmo aplicarle entonces el artculo 17 de la
ley sobre impuesto a la renta, segn la cual se considerar como aumento de capital y
no como renta el mayor valor que obtenga el vendedor sobre el precio de compra,
etc.?
Para aplicar el artculo 17 de la Ley de Impuesto sobre la Renta hay, por tanto, que
recurrir a los elementos del Activo; y all encontramos, como lo hace ver aquella
disposicin, bienes inmuebles, acciones, bonos, crditos, dineros u otros valores
semejantes. Cierto que esos elementos materiales son la contrapartida representativa
de las glosas o fondos del Pasivo, como que son inversiones hechas con los dineros o
valores de tales fondos. Pero una venta tiene que recaer sobre especies
determinadas, un terreno, un edificio, tales o cuales acciones, un barco, como en el
caso del juicio materia de la sentencia que comentamos; y el balanceo entre el Activo
y el Pasivo es integral e indivisible, sin que determinados bienes del Activo puedan
arbitrariamente aplicarse a determinados fondos del Pasivo y no a otros fondos del
mismo Pasivo. En el caso concreto de la sociedad recurrente, el vapor Margara figura
como uno de los elementos del Activo Inmovilizado, y nadie puede decir que
representa un valor equivalente de aquella partida del Pasivo enunciada bajo el rubro
de "capital aporte", mucho menos si, como es probable, dicho barco ha sido adquirido
con posterioridad a la constitucin de la sociedad, acaso con dineros provenientes de
fondos formados con utilidades.
En materia de acciones de sociedades annimas, al igual que en materia de bonos, se

habla diariamente de "valor nominal", para aludir al "valor aporte", en contraposicin
al "valor real" que es el valor de cotizacin, o sea el valor que prcticamente tienen
las acciones en el mercado. Como la accin no es otra cosa que una cuota parte del
capital social, la dualidad de valores de que es objeto cada cuota parte tiene por
lgica que corresponder correlativamente a una dualidad en el valor del capital. Si una
sociedad est constituida por mil acciones de cincuenta pesos valor nominal, quiere
decir que el capital social es de cincuenta mil pesos. Por lo mismo, si en el mercado
cada accin se cotiza a setenta pesos, esto es, con veinte pesos de premio, quiere
tambin decir que, para el mercado, el capital tiene un valor real de setenta mil
pesos. Y es indudablemente a ese valor real al que ha querido referirse el artculo 21
de la Ley sobre Impuesto a la renta cuando habla del "capital efectivo que representa
la empresa en el momento en que deba pagar la contribucin". Esta frase
[Pgina 69]
demuestra dos cosas. Es la primera que para la Ley sobre Impuesto a la Renta no hay
un capital nico, puesto que la existencia de un capital calificado de efectivo
presupone otro capital que, por no ser efectivo, tiene que ser calificado de nominal y
que no puede ser otro que el capital social o de aportacin. Es la segunda que para la
Ley de Impuesto a la Renta el capital efectivo no tiene la inmovilidad, intangibilidad y
fijeza del capital social, sino que en cada momento puede representar una cantidad
distinta.
"Activo" y "capital"
Conversando con un colega fiscalista, me recordaba que LyonCaen llama la atencin

hacia la necesidad de no confundir el "capital social" con el "activo social".
Ciertamente que se trata de dos conceptos diferentes, pero no hay tampoco que
confundir el "capital social" con el "capital en giro", como lo hace el distinguido colega
al traer a colacin la advertencia de LyonCaen, ya que este tratadista, desde el punto
de vista estrictamente jurdico de Derecho Mercantil, slo ha tenido que preocuparse
del capital social, sin tomar en cuenta para nada el capital en giro.
El capital en giro, el que podramos considerar como el capital de trabajo de una

empresa, puede coincidir con el activo social.
El activo social est constituido por el conjunto de bienes sociales, el "haber" ntegro
del balance; y se contrapone al Pasivo social, que contiene todos los elementos del
"Debe" del balance. Si el total de los bienes sociales es superior al monto ntegro de
las obligaciones del Pasivo (Pasivo no exigible), la diferencia resultante es lo que se
considera como "activo liquido" de una empresa; pero dentro del lenguaje del
comercio y de la vida de los negocios, recibe tambin, convencionalmente, el nombre
de "capital", y ms explicativamente el de capital propio o capital en giro. Y esta
denominacin no es impropia, porque la sociedad pone al servicio de su giro, destina
a la explotacin de sus negocios no solamente lo quelos socios aportan al formar la
sociedad, sino adems lo que despus se va acumulando al fondo primitivo, todo lo
cual es su fuente de produccin y constituye con todo rigor el capital efectivo de la
empresa.
Bien miradas, pues, las cosas, el convencionalismo y la impropiedad de lenguaje no

estaran en que se d en la prctica la denominacin de "capital" a todo el "activo"
puesto al servicio de la explotacin, sino en que limitativamente el Cdigo de
Comercio singularice con el nombre de "capital social" o simplemente de "capital" a
slo una parte de los fondos o bienes que en el hecho estn moviendo la empresa, a
aquella parte constituida por los aportes primitivos de los socios. Slo por
antonomasia puede admitirse esta expresin.
[Pgina 70]
A pesar de la estrechez del concepto del Cdigo de Comercio, las leyes han tenido que
rendirse a la realidad de las cosas; y ello sin desmedro de ese Cdigo, cuyas
disposiciones tienen su radio de accin peculiar. Ya hemos citado diversas
leyes antiguas que desde hace ms de setenta aos vienen tomando nota de la
existencia de diversas acepciones de capital. Agregaremos que el Decreto Fuerza Ley
NQ 244, de 1931, sobre Servicios Elctricos, ordena regular las tarifas con relacin al
"capital inmovilizado" (artculo 121), dice que se entiende por capital inmovilizado el
'costo de reemplazo de las instalaciones etc., que la determinacin del capital
inmovilizado se har cada cinco aos (artculo 122), que el capital inmovilizado de las
empresas preexistentes se fijar de comn acuerdo entre ellas y el gobierno o por
avalo pericial (artculo 123), y finalmente habla de. las amortizaciones que deben
hacerse al capital (artculo 124). De esta manera esa ley emplea, para referirse al
capital calificaciones que son peculiares al Activo, segn tambin puede verse en las
instrucciones que la Superintendencia de Sociedades Annimas ha impartido para la
formacin de los balances en circular del ao 1940. Sobre todo, si la ley habla de
capital inmovilizado es porque presupone que hay otro capital que no lo est, vale
decir que no hay un solo capital; y si la ley habla de tasacin pericial o acuerdos entre
partes para avaluarlo peridicamente y exige amortizaciones para aplicar a la cifra
que lo representa, es porque el capital no tiene un valor nico, porque no es
inalterable, porque su valor es variable y es adems materia de apreciacin en cada
momento.
Si hay un capital tasable y susceptible de variar constantemente de valor, quiere decir

que no siempre el capital es esa glosa inmutable del Pasivo que sirve para contabilizar
el monto total de los aportes iniciales y obligatorios de los socios: que hay veces en
que por capital ha de entenderse el conjunto de los bienes especficos que
constituyen el Activo en el Patrimonio social. Y ya se habr notado que este concepto
corresponde precisamente al de capital en giro de que hablan las diversas leyes sobre
impuestos a las utilidades extraordinarias. Y usar el vocablo capital para expresar
estas ideas no implica incurrir en la confusin de que habla LyonCaen, sino tomar la
palabra en una de sus varias acepciones.
Aqu el colega me arguye que dichas leyes disponen para ciertos efectos; pero esto es
paralogizarse. El Decreto con Fuerza de Ley sobre Servicios Elctricos y las
leyes sobre impuestos a las utilidades extraordinarias no han creado, ni entendido
crear el concepto y la palabra que sirve para expresarlo. Se han limitado a adaptar,
porque vena al caso, un concepto y una expresin tomados del lenguaje corriente, de
la realidad de los negocios y de la contabilidad. Que lo hayan tomado slo para ciertos
efectos, se ya es otro cantar. Lo importante es que si el concepto y la expresin
tienen existencia
[Pgina 71]
consagrada, bien puede haber que aplicarlos en todos los casos cuyas caractersticas
exijan considerar la palabra en el sentido pertinente.
Hay que recurrir, pues, a los elementos del Activo para encontrar el capital dentro de
uno de los conceptos del vocablo. Una sentencia de la Corte Suprema [11], se resiste
sin embargo, a aceptar que pueda haber aumento del valor de los bienes sociales del
Activo, por tratarse de fondos acumulados, que se contabilizan en el Pasivo. Pero esto
es desconocer la naturaleza de la Contabilidad, que se lleva siempre por partida
doble. Tres personas se unen y celebran un contrato de sociedad. Aportan un
inmueble avaluado en un milln de pesos, acciones avaluadas en otro milln y dineros
por total tambin de un milln. El ingreso de estos bienes de aporte queda asentado
en el Activo; pero esos tres asientos del Activo tienen su contrapartida en una suma
global de $ 3.000.000 asentada en el Pasivo, en la cuenta capital. De consiguiente, la
operacin, como que est hecha por partida doble, encuentra su reflejo o
demostracin tanto en el Activo como en el Pasivo. Es por eso que el artculo 464 del
Cdigo de Comercio ha podido con toda propiedad decir que la prdida del 50% del
capital social produce la disolucin de la sociedad, a pesar de que en tal caso la
partida enunciadora del Capital en el pasivo permanece inalterable y de que lo nico
que ha sucedido es que la suma que en el Activ representan esos aportes ha
disminuido a la mitad.
Que la explicacin y demostracin de una situacin cualquiera de contabilidad puede

efectuarse tanto en el Activo como en el Pasivo lo ha sostenido la propia Direccin de
Impuestos Internos, y la Corte de Apelaciones de Valparaso, lo ha confirmado en los
siguientes trminos:
"3Q Que as dispuesto por la ley el ordenamiento del clculo, es obvio que todas las
operaciones encaminadas a obtener el citado minuendo deben hacerse con cifras
tomadas exclusivamente de las columnas del Activo, sin recurrir a otro mtodo de
clculo como lo ha hecho la Direccin de Impuestos Internos; pero desde que toda
contabilidad se lleva por partida doble, la inversin carece de trascendencia, puesto
que puede llegarse a iguales resultados operando o dndose la explicacin en el
Pasivo"[12].
Clasificacin
Terminado este trabajo, que llevaba trece de junio, y hecha la entrega de l al editor,
lleg posteriormente a nuestras manos un nuevo cuader-
[Pgina 72]
no de la Revista, en el cual don Emilio Valdivieso Valds publica un artculo en que

estudia tambin estas materias [13].
A propsitos de la controversia antigua en orden al verdadero carcter de las primas

de emisin de nuevas acciones en las sociedades annimas, el seor Valdivieso allega
algunas ideas sobre el concepto de capital; pero, a nuestro entender, incurre en
errores importantes.
Las disposiciones de la Ley de Bancos que trae a colacin no arguyen nada en nuestro
asunto, porque dicha ley emplea siempre la palabra "capital" en el mismo sentido de
aportes estatuarios que le asigna el Cdigo de Comercio.
En seguida parece intil el empeo que el autor gasta para demostrar que el
verdadero capital es el capital en giro, como negando implcitamente que lo sean en
realidad los aportes estatuarios. Si el lenguaje convencional que tanto el comercio
como el uso corriente y como la ley emplean en esta materia nos aboca a la
necesidad de emplearlo tambin, no se trata de sustituir un concepto por otro, sino de
demostrar que la palabra "capital" admite varias acepciones, en forma que en cada
caso hay que aplicarle la que corresponda.
A nuestro entender el seor Valdivieso incurre en manifiesta confusin de conceptos al

usar y calificar las expresiones "capital pagado", "capital nominal", "capital subscrito"
y otras. Esas expresiones corresponden las tres a una misma acepcin del vocablo
"capital", el de capital de aportacin, capital social para el Cdigo de Comercio.
En una parte dice el seor Valdivieso que el capital pagado comprende "el nominal y
el que se ha agregado a ttulo de reserva". En otra parte dice que "no puede
calificarse de renta, beneficio o utilidad lo que no emana de la industria o comercio"
que son materia del giro social. Tambin se lee en su trabajo que las primas de
emisin son "un prstamo sin inters o un anticipo que los socios hacen a la
sociedad"; y que "como la ley no distingue o no define el capital que est exento de
impuesto, si el nominal o el real, hay que concluir que los involucra a los dos". El
premio de lotera es el provecho que, en un contrato bilateral oneroso y aleatorio,
busca una persona que va tras un golpe de fortuna que le proporcione no
[Pgina 73]
una renta, sino un capital; y para poder gravarlo con impuesto de renta, la ley ha
necesitado por eso consultar el caso expresamente, a manera de excepcin, como
muy bien lo recuerda incidentalmente una reciente sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago [14]. Sin embargo, el seor Valdivieso lo presenta como
ejemplo tpico de renta. Hay, pues, en el trabajo del seor Valdivieso graves errores y
maneras de expresarse que contribuyen a desorientar ms en orden un concepto ya
tan confusamente y de manera anrquica considerado en los tribunales.
De aqu que, en vez de retirar este ensayo despus del trabajo del seor Valdivieso,
que abarca el tema que me haba propuesto, siento que se hace aun ms til dilucidar
estas cuestiones.
Con este motivo, y para aclarar mejor las cosas, voy a resumir las ideas e intentar una
clasificacin de "capital".
Lo fundamental es que hay dos conceptos del vocablo, y que ellos no se excluyen uno
al otro; y por lo mismo obligan a aplicar en cada caso la acepcin que corresponda:
capital de aportacin (acciones), y capital en giro (los elementos de explotacin).
1Q El capital de aportacin, en el Cdigo de Comercio llamado capital social, est

constituido por el conjunto de los aportes estatuarios u obligatorios de los socios, y su
monto es por consiguiente, inmutable. Como las sociedades annimas requieren para
su existencia una autorizacin gubernativa, que determina su capital social, este
capital recibe tambin el nombre de "capital autorizado". Pero como no es fuerza que
todos los accionistas concurran a la escritura de formacin de la sociedad, ya que
pueden allegarse despus por va de adhesin, se llama "capital subscrito", "capital
emitido" al conjunto de acciones actualmente colocadas en el mercado, para dar a
entender que hay otras acciones que an no han sido emitidas por no haber sido
todava subscritas. Y como cada subscritor toma cierto nmero determinado de
acciones, pero puede no estar obligado a pagar al contado la totalidad de su valor, se
habla de "capital pagado", para precisar la suma de los aportes enterados en la Caja
social en contraposicin a la parte de capital subscrito que los respectivos
subscriptores estn debiendo todava.
El capital de aportacin, con relacin al valor o cifra que lo representa en un momento

dado, admite tambin una subdivisin.
En efecto, las acciones tienen un valor de contabilizacin, que por prescripcin de la

ley es fijo e inalterable; pero en el mercado pueden estar sobreestimadas o
subestimadas, o sea tener depreciacin o premio.
[Pgina 74]
Al lado del valor de contabilizacin existe por eso el valor de cotizacin, o sea el valor
variable que en cada momento va el pblico atribuyendo a las acciones. Como este es
el verdadero valor de la accin, el valor real, porque es lo que prcticamente puede
obtenerse por ellas, el otro valor, el de contabilizacin, recibe el calificativo de valor
nominal; de donde ha nacido la designacin correlativa de capital nominal aplicado al
valor de contabilizacin del total de las acciones emitidas. Pero en estricta realidad la
expresin nominal es aplicable, pues, propiamente al valor de las acciones ms bien
que al capital social.
2Q Capital en giro es el conjunto de bienes que constituyen el Activo social, o sea el

total de los elementos que efectivamente contribuyen a la produccin. Suelen
tambin cirsele las denominaciones de "capital propio", "capital real", "capital
efectivo", "capital consecuente". Su existencia se puede determinar y su monto
calcular sea recurriendo al Pasivo o recurriendo al Activo. En el Pasivo el capital en
giro est representado por el capital pagado ms las acumulaciones, y stas se
forman con las reservas, esto es, la reserva legal u obligatoria, y las reservas
voluntarias o fondos especiales. Y si se le busca en el Haber, el capital en giro est
representado por los bienes del Activo social menos el valor de las obligaciones que
figuran en el Pasivo [15]. Esta diferencia o saldo recibe con toda propiedad el nombre
de capital lquido.
Para mejor comprender esta clasificacin, creo no est de ms agregar el siguiente
cuadro explicativo:
[ NO INCLUYE GRAFICO ]
[Pgina 75]
Ante la jurisprudencia
Los hechos se burlan de las leyes, y logran imponerse cuando ellas son inadecuadas
al medio y al tiempo en que tienen que actuar. En materia judicial, la realidad social y
econmica, reivindica tambin sus fueros y suele concluir por imponerse. En las
cuatro sentencias citadas al comienzo de este trabajo la Corte Suprema ha podido
constreir el concepto de "capital" dentro de disposiciones especiales que tienen un
objetivo especfico completamente extrao a los problemas tributarios y a
variadsimas cuestiones del comercio, de la industria y de la contabilidad; pero no ya
en cuatro, sino en decenas de casos, ha tenido que rendir implcitamente pleitesa al
desdoblamiento del concepto de "capital". Sin acordarse de las disposiciones de
derecho mercantil referentes a la constitucin de las sociedades annimas y a la
garanta de las obligaciones sociales respecto de terceros, sin siquiera plantearse
innecesariamente la cuestin de la fijeza e inmutabilidad de los capitales estatuarios,
ha tenido de hecho que reconocer la existencia de un capital (en diferencias de
contabilidad y en bienes) que nada tiene que ver con el estatuto social. Pero, lo que es
ms sugerente, en el suceder de las argumentaciones, la naturaleza de las cosas ha
hecho escapar de los magistrados, expresiones o ideas que, no ya implcitamente,
sino en forma expresa, importan reconocer la existencia de capitales que no son
capitales estatuarios. Citemos algunos ejemplos.
En una reclamacin de la Sociedad Fbrica Paos de Concepcin, la Corte

Suprema (considerando 12) habla de que la Compaa ha procedido a "aumentar su
capital de reserva" [16], a pesar de que en una reclamacin del Banco EspaolChile la
misma Corte aparece refutando lo que dice el reclamante en orden a que "el fondo de
reserva es un fondo capital, aunque para los efectos contables tenga una distinta
denominacin"[17].
Algo parecido pas en la reclamacin de Figari. Segn el considerando 2o, se trataba

de sumas deducidas de la renta por concepto de amortizacin compensatoria del
desgaste de las maquinarias, tiles y herramientas, que fueron pasadas a un fondo de
reserva; y el considerando 3o del fallo declara que no hay materia tributable, porque
la suma "deja de ser renta para convertirse en capital"[18], a pesar de no tratarse del
capital estatuario y de tratarse de especias materiales.
En el caso de "El Imparcial" (Barrios), la Corte Suprema declar que era aumento de
capital la diferencia en la venta de una empresa periodstica, por atribuirse esa
diferencia a la marca y propiedad literaria; y sin
[Pgina 76]
embargo estas son glosas del Activo y no del Pasivo, y nada tienen que ver con el
capital estatuario [19].
En una reclamacin de la Sociedad Industrial y Ganadera del Aysn, la Corte Suprema

toma nota de "que la sentencia recurrida declara que el valor del ganado es el
capital"; y hacindose cargo de esta apreciacin, el considerando 7Q agrega que ella
est conforme con los hechos, porque el ganado lanar constituye la explotacin
comercial de la sociedad y la esquila de las ovejas su negocio principal [20].
En la reclamacin de don Gustavo Oehniger la Corte Suprema declaraba que "las

acciones liberadas participan del doble carcter de renta y de capital, porque son
beneficios provenientes de utilidades y porque entran a redituar intereses"[21].
En la reclamacin de Corcs, Gmez y Ca., refirindose al impuesto de renta de

tercera categora, la Corte Suprema dice que cuando, por no haber declarado el
contribuyente o por haber presentado una declaracin deficiente, corresponde al
Director General determinar el monto de la renta en un porcentaje del capital, y que
debe aplicarse ese porcentaje sobre el capital efectivo que representa la empresa en
el momento de pagar la contribucin"[22].
En el caso de la A. E. G. Ca. Sud Americana de Electricidad, la Corte Suprema habla

de "capital fundamental", y el fallo de la Corte de Apelaciones de "capital
efectivo"[23].
En el caso de Abogabir, la Corte Suprema, hablando del capital efectivo, dice que
"tcnicamente representa todos los valores muebles e inmuebles que, en conjunto,
producen la actividad de los negocios y las utilidades"[24].
En una reclamacin de la Compaa Sud Americana de Vapores, La Corte Suprema

dice que la diferencia entre el seguro y el valor contabilizado no hizo mas que pasar a
sustituir el capital correspondiente a las embarcaciones nufragas, por lo que el
reparto que se llev a efecto de una parte de l tiene el aspecto de distribucin de
capital [25].
En el caso de A. Chiarello y Ca. se trataba dejas utilidades que una firma agente de
Aduana haba obtenido, no estrictamente en su giro profesional, sino de intereses de
crditos otorgados a un cliente; y para llegar
[Pgina 77]
a la conclusin de que haba una renta tributable independiente de la de dicho ramo,

la Corte Suprema tuvo en vista que el crdito dispensado era muy superior "a su
capital en giro". Y como no se trataba de aplicacin de las leyes sobre utilidades
excesivas, parece obvio que el argumento implica aceptar implcitamente que los
elementos materiales del Activo representan un capital dentro de un concepto distinto
del capital que figura en el Pasivo [26].
En la reclamacin de la Compaa Punta de Lobos, el considerando 8Q del fallo de la

Corte Suprema dice que "no es posible o aceptable confundir lo que es capital efectivo
de una sociedad o negoci con lo que es su capital nominal"; y un aumento en el valor
de bienes especficos aparece calificado como "aumento de capital efectivo"[27].
En una luminosa sentencia de la Corte de Valdivia, redactada por el ex ministro don

Humberto E. Mewes, en el caso de Haverbeck y Skaltweit, hay un fundamento que
dice que "es lgico contabilizar como reemplazo de capital la diferencia entre lo que el
contribuyente recibe como seguro y la suma en que la cosa asegurada figuraba en los
libros"[28].
Y la Corte de Apelaciones de Santiago, en el asunto Brusadelli, habla de utilidades

"que en caso de existir ya estaban definitivamente incorporadas al patrimonio de sus
dueos, no como renta, sino como capital"[29].
Hay, como se ve, una manifiesta desorientacin, verdaderamente anrquica, de la

jurisprudencia. No censuramos el cambio de opiniones, sino que, por el contrario, lo
aplaudimos, porque creemos, con Rod, que hay que abandonar las ideas que pierden
su arraigo en nuestra mente, y porque as se produce el desenvolvimiento y progreso
del Derecho y su adaptacin a la cambiante realidad poltica, econmica y social. Pero
una cosa es la modificacin lgica de la doctrina (paulatina o acelerada), en sentido
progresivo y evolutivo; y otra cosa el cambio desorientado, sin tendencia.
Comprendemos que pueda haber un cambio audaz y hasta revolucionario (en el
sentido ideolgico de esta palabra), o a la inversa un cambio de reaccin franca hacia
mejores prcticas o tradiciones anteriores. Pero no es posible, como pasa en materia
de impuestos, que hoy se
[Pgina 78]
diga blanco, maana negro, despus nuevamente blanco, para retornar otra vez al
negro. Y es desalentador que unas mismas firmas de magistrados aparezcan
indistintamente en esos casos contradictorios y de alternativas, que desnaturalizan el
objetivo del recurso de casacin, destinado a fijar la jurisprudencia y producen grave
desigualdad tributaria. Hoy al casar un fallo se exonera de un impuesto a Juan.
Confiado en ese fallo Pedro no paga maana; pero viene un segundo fallo y casa una
sentencia de segunda instancia precisamente para exigir a Pedro el impuesto de que
se haba relevado a Juan! Comprendemos que estas materias son difciles y
complejas, y que los magistrados no estn siempre habituados a los negocios ni a los
problemas de contabilidad; pero de todos modos, lo que ocurre no debe continuar.
Con el mejor espritu y con el inteligente esfuerzo que denotan los fallos, hay una
desorientadora anarqua que debe terminar. Por eso creo til contribuir a la
clarificacin de las ideas sobre puntos fundamentales.
Impuestos
De acuerdo con el ttulo de su trabajo, el seor Valdivieso lo encamina principalmente
a dilucidar la cuestin de si la sociedad debe impuesto de tercera categora sobre la
renta por las cantidades que recibe a ttulo de primas de emisin de acciones nuevas.
En apoyo de su negativa cita un fallo de la Corte de Lepizig, dictado en 1893.

Podemos agregar que el mismo Tribunal tiene otras tres resoluciones en el mismo
sentido (1897, 1900 y 1913) y que ha seguido su doctrina la Corte Suprema de los
Pases Bajos (1920). La Corte de Lieja resolvi en 1883 que no haba beneficio
imponible, pero en 1909 decidi lo contrario, y la Corte de Bruselas ha aceptado esta
ltima doctrina en 1908, consagrada por la Corte de Casacin belga en 1913. La
jurisprudencia belga atae, sin embargo, slo a las modalidades propias del sistema
impositivo de ese pas, puesto que acepta que hay aumento de capital. En Italia la
jurisprudencia comenz rechazando la tesis fiscal; pero despus de algunos aos la
Corte de Casacin cambi de rumbos (1909), y a pesar de que las Cortes de
Apelaciones continuaron resistindose, la tesis fiscal ha sido mantenida
definitivamente (1910 y 1911). En cuanto a la doctrina, la gran mayora de ella se
muestra adversa al criterio fiscal.
En orden a la distribucin de acciones liberadas la Corte Suprema de los Estados

Unidos ha resuelto que no envuelve distribucin de beneficios imponibles (1920), y la
jurisprudencia inglesa, confirmada por la Cmara de los Lores, se ha manifestado en
el mismo sentido (1880), 1914, 1922 y 1923). La Doctrina parece tambin ser adversa
a la tesis fiscal; pero la jurisprudencia francesa se ha mantenido muy firme en sentido
contrario.
[Pgina 79]
Es frecuente que tratadistas, tribunales y abogados se paralogicen y confundan la

renta con las inversiones que de ellas se hace; pero no es nuestro propsito, a lo
menos en este trabajo, pronunciarnos en tales cuestiones que la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema ha apreciado en la misma forma que la Direccin de
Impuestos y que los tribunales franceses. Hemos querido tan slo allegar un modesto
aporte a la dilucidacin de las cuestiones relacionadas con el concepto de "capital", en
trminos generales, sin relacin con determinados problemas especficos sobre
impuestos. Cada cual podr, si de algo sirve este trabajo, aplicarlo a la solucin de
situaciones tributarias de distinto orden en que el concepto de "capital" tenga
influencia [30].
Valparaso, Septiembre de 1947.
[1] Reclamacin Compaa de Electricidad de Talca. R.D.J., tomo XXVIII, ao 1930, 2^

parte, sec. 1^, pg. 673.
[2] Reclamacin de Fbrica Nacional Loza de Penco. R.D.J., tomo XXXVI, ao 1939, 2a
parte, sec. I a, pg. 238.
[3] Reclamacin del Banco EspaolChile. R.D.J., tomo XXXVIII, ao 1941, 2a parte, sec.
I a, pg. 132.
[4] Reclamacin de Sociedad Annima Comercial Rafael Torres y Ca. Revista de

Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, ao 1947, 2a parte, sec. I a, pg. 46.
[5] Reclamacin de Compaa Cerveceras Unidas. Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XXXV. ao 1938, 2a parte, sec. I a, pg. 434.
[6] La destinacin de utilidades a formar con ellas capitales por afectacin no es un

peligro, desde que, como veremos ms adelante, antes de ser destinadas a sus
diversos fines, las utilidades han recibido su descuento para el pago del impuesto de
renta. La distribucin de utilidades se hace siempre sobre la base del remanente o
saldo lquido que queda despus de hacerse castigos, provisiones y pago de
impuestos. Por otra parte, conviene prevenir contra una paralogizacin. Hablar de
utilidades convertidas por afectacin en capitales, no significa que se haga una
transformacin o deformacin para presentar como capital lo que es utilidad,
negndole este carcter. La empresa no dice "esta suma es capital y no utilidad". Se
limita a decir: "de la suma tal a que asciende el saldo disponible de 'as utilidades, nos
limitaremos a distribuir y gastar tanto o tal cuota: el resto lo ahorraremos en vez de
gastarlo, y lo agregaremos a los fondos en giro a fin de incrementarlos y poder
producir ms con mayor capital". Sin embargo, no pretendemos generalizar el
concepto de capitales por afectacin, porque comprendemos que tiene otros aspectos
ms graves y requiera probablemente algunas limitaciones. El asunto merecera un
estudio especial que no es nuestro propsito emprender aqu. Por de pronto, nos basta
sostener y demostrar que no slo caben capitales por afectacin, sino que la
afectacin, base desde luego del ahorro, es la fuente ms importante de los capitales.
[7] Prof. WOLFGANG HELLER: Diccionario de Economa Poltica. Traduccin del alemn.
Buenos Aires, 1937.
[8] Contabilidad. Teora y Prctica, por ROY B. KESTER. Trad. de la tercera edicin
norteamericana, 1938.
[9] Reclamacin Carozzi. R.D.J., tomo XXXV, ao 1938, 2a parte, sec. 1, pg. 269.
[10] El N 3Q del artculo 30 de los Estatutos del Instituto de Crdito Industrial (de
fecha 1928) habla de "capitalacciones", expresin tambin usada por Kester para
designar el capital de aportacin, y que es sugestiva porque implica reconocimiento
tcito de haber otro capital fuera de las acciones. Para nuestra argumentacin esta
cita vale tanto como una ley, por tratarse de una institucin semi fiscal; pero en todo
caso permite decir que las autoridades en la prctica aceptan tambin las
concepciones de la contabilidad en la materia.
[11] Reclamacin Compaa Chilena de Fsforos. Esta Revista, tomo XXVII, ao 1930,
2a parte, sec. I a, pg. 150.
[12] Reclamacin Lange y Ca. Esta Revista, tomo XLIV, ao 1947, 2a parte, sec. 2a,
pg. 30 (12 bis) Tomo XLIV, ao 1947, I a parte, p. 41.
[13] R.D.J., tomo XLIV, ao 1947, 2a parte, sec. 2a, pg. 13, reclamacin de Nahum
Rosemblitt e Hijos Ltda., sentencia de 25 de julio de 1946, considerando 7Q, letra b).
En el caso de Juan Villa, que reclam de que se le incluyera como renta una ganancia
obtenida en el Casino de Via del Mar, la Corte Suprema declar que las ganancias
obtenidas en juego de azar no constituyen renta, por carecer de regularidad y
periodicidad, y porque no son redituaron por un capital o en una empresa, pero estn
sin embargo gravadas por el artculo 16. (R.D.J., tom oXLIII, ao 1946, 2a parte, sec.
I a, pg. 167).
14] Para los efectos de los impuestos sobre utilidades extraordinarias, las leyes, sin
embargo, no permiten deducir ciertas glosas del Pasivo.
15] R.D.J., tomo XXXIV ao 1937, 2a parte, sec. I a, pg. 438.
16] R.D.J. , tomo XXXVIII, ao 1941, 2a parte, sec. I a, pg. 132
17] R.D.J., tomo XLIII, ao 1946, 2a parte, sec. I a, pg. 103.
18] R.D.J. tomo XXXVII, ao 1940, 2a parte, sec. I a, pg. 378.
20] R.D.J. tomo XXXV, ao 1938, 2a parte, sec. I a, pg. 186.
21] R.D.J. tomo XXXIX, ao 1942, 2a parte, sec. I a. pg. 356.
22] R.D.J. tomo XXXIX, ao 1942, 2a parte, sec. I a, pg. 410.
23] R.D.J. tomo XL, ao 1949, 2a parte, sec. I a, pg. 256.
24] R.D.J. tomo XLII, ao 1945, 2a parte, sec. I a, pg. 407,
26] R.D.J. tomo XLI, ao 1944, 2a parte, sec. 1, pg. 412.
27] R.D.J. tomo XXXIX, 2a parte, sec. 2a, pg. 11.
28] R.D.J. tomo XXXV, 2a parte, sec. I a, pg. 502.
29] Al finalizar la primera parte de este trabajo (Antecedentes), decamos que la

verdadera doctrina en orden a lo que debe entenderse por "capital" y por "renta" no
slo tiene trascendencia en materia de impuestos, sino que tambin la tiene respecto
a otras relaciones jurdicas, como por ejemplo las que median entre el nudo
propietario y el usufructuario.
[30] Ya en prensa este trabajo hemos tenido conocimiento de un caso concreto que lo
demuestra: el juicio que doa Elena Navarro ha seguido contra la Sociedad Astilleros
Las Habas y contra la Sociedad Hospital de Nios, ante el Primer Juzgado Civil de
Valparaso (Expediente nmero 41.532).La Sociedad Astilleros Las Habas aument su
capital mediante una emisin de nuevas acciones ofrecidas a sus accionistas y que
stos deban pagar con el producido de un dividendo especial acordado para este
efecto. En su testamento uno de los accionistas instituy heredero al Hospital, pero
asign a la seora Navarro el usufructo. Con este motivo se produjo una controversia
entre el heredero nudopropietario y la usufructuaria de las acciones, acerca de cul de
las dos partes tena el derecho sobre las cras. La demandante sostena que las cras
le correspondan a ella, como usufructuaria, puesto que constituan una renta; y el
Hospital y la Sociedad, apoyndose en una declaracin de la Superintendencia de
Sociedades Annimas, sostenan que las cras acrecan al capital y pertenecan por lo
tanto al nudo propietario. En sentencia de 27 de marzo de 1947 el Juzgado fall a
favor del nudo propietario y la Corte confirm con fecha 14 de enero de 1948. Entre
tanto, segn la jurisprudencia que ha regido en asuntos tributarios, las cras han sido
consideradas como dividendos y seran, por tanto, atributos del usufructo, no de la
nuda propiedad.Slo hasta cierto punto y bajo ciertos limitados respectos puede
admitirse un divorcio de las nociones jurdicas entre el criterio civil y el criterio
administrativo o impositivo en los mltiples problemas que caen bajo las zonas de
jurisdiccin de ambos. Una persona a quien en juicio civil se considere desvinculada
de ciertos bienes por considerarlos capital y no renta puede, con notoria injusticia,
verse sin embargo en la necesidad de pagar impuesto de renta como consecuencia
de la jurisprudencia tributaria. Y en el juicio que motiva esta Nota puede hasta
presentarse el caso de que una misma y sola utilidad pueda gravar con impuesto a
dos personas distintas, ya que segn la doctrina sentada en el pleito el usufructuario
aparece recibiendo una renta (el dividendo en dinero), y el nudo propietario recibiendo
otra (las cras otorgadas por imputacin a ese mismo dividendo).Esta observacin no
significa que impugnemos la referida sentencia, como tampoco hacemos nuestra su
doctrina, ya que nos limitamos a citarla para demostrar que hay que andar con suma
cautela en los fallos sobre impuestos en cuanto pueden afectar otra clase de
relaciones jurdicas, sin pronunciarnos sobre la tesis sentada en el pleito.En orden a
estas materias, sobre la nocin fiscal y la nocin civil de la renta es importante la obra
de M. Croizat.
Arrendamiento de universalidades de hecho
Hugo Pereira Anabaln - Profesor Titular de Derecho
Procesal en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile
y Director del Seminario de Derecho Procesal y Prctica
Forense en la misma escuela

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Hugo Pereira Anabaln
Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho de la
Universidad de Chile y Director del Seminario de Derecho Procesal y Prctica Forense en la
misma escuela
Pginas: 81-96
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXVI, Nro. 8, 184 a 198

Texto
Hugo Pereira Anabaln[l]
[Pgina 81]
Se me pide informe en Derecho sobre los siguientes puntos:
I o Cul o cules seran la cosa o las cosas objeto del contrato de arrendamiento a que
se refieren las escrituras pblicas extendidas ante el Notario de Santiago don Jos
Valdivieso Muoz, el 31 de diciembre de 1960 (dos escrituras) y suscritas entre
Hotelera Nacional S. A., Chile-Honsa, Chile y don Jos Piraino Squadrito, como tambin
la escritura suscrita entre las mismas partes el 18 de agosto de 1966 y extendida ante
el Notario de Santiago don Hermn Chadwick Valds;
2o Si dichas escrituras dan fe de uno o ms contratos de arrendamiento;
30 Si los arrendamientos referidos estn o no regidos por la ley N 11.622, de 25 de

septiembre de 1954 y las que la complementan, modifican o prorrogan;
4 o Si la cuestin controvertida en el juicio "Piraino con Honsa", en actual tramitacin

ante el Cuarto Juzgado de Letras de Mayor Cuanta en lo Civil de Santiago, es de
competencia de este tribunal o del tribunal arbitral a que aluden esas escrituras.
Por las escrituras extendidas ante el Notario seor Valdivieso el 31 de diciembre de

1960, HONSA dio en arrendamiento al seor Piraino el inmueble denominado "Hotel
Francisco de Aguirre", ubicado en el departamento de La Serena y las instalaciones,
muebles, maquinarias, tiles e implementos que lo guarnecan, detallados en
inventario que las partes acordaron integrar al contrato, como tambin el inmueble
denomina-
[Pgina 82]
do "Casino de Peuelas", ubicado en el departamento de Coquimbo y las

instalaciones, maquinarias, tiles e implementos que a la sazn lo guarnecan,
detallados tambin en inventario que estim incorporado al contrato, incluyndose en
el arrendamiento sus terrenos anexos con once cabinas all edificadas, con sus
instalaciones, muebles, maquinarias e implementos que las guarnecan, debidamente
inventariados.
Esta sola enunciacin parece indicar, "prima facie", que las partes del contrato
hubiesen querido arrendar un conjunto de cosas simples, inmuebles algunas, muebles
las otras, consideradas aisladamente, separadamente, por no existir entre ellas
conexin de ningn gnero.
Con todo, al lector atento y objetivo, surge de inmediato la duda por la mera
indicacin alusiva al "Hotel" Francisco de Aguirre, y al "Casino de Peuelas" con sus
cabinas anexas, y todos los muebles, tiles e instalaciones que los guarnecan, y
porque segn el lxico "hotel" es una "fonda de lujo" y "fonda" es un "establecimiento
pblico donde se da hospedaje y se sirve comida", carcter y finalidad que tiene
tambin, ostensiblemente, un casino con cabinas anexas.
Esta inquietud inicial se fortifica con la lectura de otras clusulas de los contratos de
31 de diciembre de 1960. En efecto, en la clusula quinta del contrato del Hotel
Francisco de Aguirre se seala la obligacin del arrendatario de pintar "el
establecimiento" para su buena conservacin, y en la sexta se indican otras de
carcter "especial"; es decir, obligaciones en las cuales las partes quieren poner
singularidad o particularidad para diferenciarlas de las obligaciones comunes u
ordinarias de cualquier arrendatario y que, indudablemente, proyectan sus efectos en
la ndole o naturaleza de las cosas objeto del arrendamiento, como se ver. Entre
estas obligaciones "especiales" del arrendatario se indican las de destinar el inmueble
que recibe en arrendamiento a los fines que "por su naturaleza" le correspondan; o
sea, la atencin de los vecinos, pasajeros y turistas que visiten esa zona y deseen
"hospedarse" en dicho "establecimiento"; no poder "alterar el giro de l", es decir, de
lo que las partes han llamado indistintamente "inmueble", "hotel" o "establecimiento";
pagar las patentes que correspondan; mantener abiertos los servicios de bar y
comedores como mnimo hasta las veintitrs horas; mantener en el "establecimiento"
los servicios que le correspondan como "hotel" de primera categora; hacer
propaganda para el "establecimiento"; mantener como administrador o gerente del
"hotel" a una persona que acredite haber desempeado funciones similares en
hoteles de primera categora en el pas o en el extranjero durante cierto lapso mnimo,
etctera.
Todava, llama poderosamente la atencin el derecho que las partes acuerdan al

arrendador, en la parte final de la clusula quinta, de "ejer-
[Pgina 83]
cer una amplia fiscalizacin y control sobre el buen servicio, administracin y atencin
de los pasajeros y respecto a la conservacin y funcionamiento de los bienes
arrendados, teniendo derecho a practicar todas las inspecciones que estime
convenientes, para lo cual el arrendatario deber darle toda clase de facilidades".
Por fin, las partes acuerdan un sistema para determinar la renta del arrendamiento
perfectamente acorde con la naturaleza de lo arrendado, cual es una suma
equivalente al treinta y tres por ciento de las entradas brutas del "hotel" dado en
arrendamiento, con ciertas particularidades y detalles que es ocioso
reproducir (clusula segunda) .
Observaciones anlogas pueden formularse relativamente al arrendamiento del

"Casino de Peuelas" y sus anexos, si se examinan las clusulas segunda, quinta parte
final y sexta de la escritura correspondiente.
Por tanto, existen elementos de juicio bastantes para concluir que la intencin
claramente manifestada por las partes en los contratos de arrendamiento
mencionados es la de dar y tomar en arrendamiento un conjunto de bienes, de
diversa y variada ndole, vinculados o conectados entre s por su objetivo o finalidad
comerciales, cual es la de dar con ellos atencin al pblico en rubros propios de los
hoteles, pero en modo alguno dar o tomar en arrendamiento bienes considerados en
forma aislada o separada, sin conexin entre s, intencin que, conforme al artculo
1560 del Cdigo Civil debe prevalecer por sobre lo literal de las palabras que, en
forma inadecuada, fueron empleadas en las referidas escrituras. Por lo dems, esa
intencin se extrae del contexto del contrato y no de algunas de sus clusulas, siendo
ella la lnea rectora de una interpretacin que conviene mejor al contrato en su
totalidad (artculo 1564, inciso primero, del Cdigo Civil).
Esta interpretacin, conforme dispone el inciso segundo del artculo 1564 del Cdigo
Civil, puede ser objeto de fiscalizacin o contralor en virtud de otro contrato celebrado
entre las mismas partes y sobre la misma materia. Este otro contrato es un hecho que
existe: es el concertado entre HONSA y el seor Piraino por escritura pblica de fecha
18 de agosto de 1966, ante el Notario de Santiago Hermn Chadwick Valds. En esta
escritura se dan en arrendamiento "los establecimientos" denominados "Hotel
Francisco de Aguirre" y "Casino de Peuelas", todos los muebles, instalaciones, tiles,
maquinarias e implementos que los guarnecen, y los terrenos anexos al Casino de
Peuelas, con once cabinas, y todos los muebles, tiles, etc., que los guarnecen, los
cuales se indican en inventario firmado por las partes. Sus clusulas segunda, sexta,
sptima, novena, dcima y dcima segunda, para citar las ms relevantes,
demuestran en su literalidad y tambin en su intencin que fluye del contexto, la in-
[Pgina 84]
terpretacin que se viene dando a los contratos suscritos por las mismas partes con
fecha 31 de diciembre de 1960, a la vez que permiten, asimismo, concluir que el
propio convenio de 18 de agosto de 1966 tiene por objeto el arrendamiento de un
conjunto de cosas o bienes de variada ndole que en su totalidad y unitariamente
sirven al objetivo o finalidad de dar atencin al pblico en rubros propios de la
actividad hotelera.
En otras palabras, en los tres contratos antes citados, HONSA da en arrendamiento al

seor Piraino lo que desde antiguo viene denominndose "universalidad de hecho" o
"universalidad de cosas" y por los latinos "universitas facti" o "universitas rerum", en
oposicin a la "universitas iuris".
En efecto, segn Bonfante [2] los trminos "universitas, unisaliter", expresaron en la

latinidad clsica genricamente la totalidad, la colectividad, en oposicin a las partes,
a los elementos singulares. "Universus", equivala a "omnis" e indicaba, en sentido
enftico, la totalidad, la unanimidad, pero no la unidad. La anttesis era "singuli-
universi". En cambio, en el lenguaje justinianeo, "universus" equivale a "totus"
"cunctus", y adquiere valor orgnico, unitario. La "universitas" es as usada por los
bizantinos para significar una unidad orgnica; es decir, un complejo de cosas
consideradas como un nico objeto.
Aunque para algunos juristas no cabe concebir un complejo de cosas como objeto de
derecho, sino cada una de las cosas singulares que integran ese complejo, se observa
atinadamente por Carnelutti [3] que la distincin de las cosas est fundada sobre la
diversa utilidad que proporcionan a los hombres, y si el todo presta una utilidad
diferente de la utilidad de cada una de sus partes, no hay razn alguna para no
reconocer en l una cosa, ni para sostener que un caballo es una cosa, y no lo es una
pareja de caballos, o que es una cosa un grano de trigo y no lo es una fanega de
granos. Aade el maestro que es errneo afirmar que la "universitas" es una creacin
del Derecho, cuando en realidad el derecho nada crea ni puede crear, sino que
nicamente reconoce lo que ha sido creado, ya que si los animales del rebao se unen
entre s, se trata de una obra de la naturaleza, aunque solo fuera por la ley de la
generacin, pero no es obra del Derecho; o si se quiere es obra del hombre pero
segn las leyes de la naturaleza.
[Pgina 85]
Ciertamente, lo que afirma Carnelutti respecto del rebao, ejemplo tpico de

universalidad de cosas o de hecho en una economa primitiva, puede decirse
modernamente de la "empresa" en una economa desarrollada, la que no es
universalidad como objeto de Derecho por creacin de los juristas, sino que lo es por
imponerlo la realidad econmico-social que los juristas no pueden sino reconocer y
que existe aunque no la reconozcan.
Y cul es el elemento o los elementos que hacen que un complejo de bienes o cosas
pueda ser considerado por el Derecho como un objeto nico? Los autores destacan
fundamentalmente el destino, finalidad u objetivo unitario de todas las cosas o bienes
que forman ese complejo, si bien algunos aaden la circunstancia de pertenecer todas
esas cosas a una misma persona, siguiendo la normativa prevista en el artculo 816
del Cdigo Civil italiano. As Francisco Messineo [4], Francisco Ferrara [5], Mario
Rotondi [6]. Tambin, en Chile, Alessandri y Somarriva [7]. De tal concepto sobre la
universalidad de cosas, pueden inferirse algunas consecuencias importantes para los
efectos de este informe. Tales son, por ejemplo:
a) Si la universalidad es por s misma independiente, como objeto de Derecho, de los

bienes o cosas que la integran, quiere decir que su naturaleza es diferente de la
naturaleza de cada uno de los bienes que la constituyen, mxime cuando puede
existir una conjuncin de bienes de muy variada condicin: bienes corporales
muebles, como dinero o mercadera; o bienes corporales inmuebles, como el local del
establecimiento de la empresa: o cosas incorporales o inmateriales, como la razn
social, la marca de la empresa, los secretos de fbrica, etc.;
b) Todos los bienes que integran la universalidad, por estar adscritos a unmismo
destino unitario, sirven de igual modo a la consecucin de la nica y comn finalidad,
se complementan recprocamente para lograrla. Por ello, no es posible asignar a
algunos de los bienes o cosas que la componen rango prevaleciente en relacin con
otros, no puede sostenerse racionalmente que tenga mayor importancia el local de la
empresa, que la mercadera o sta que los secretos de fbrica; y
c) La circunstancia que cada uno de los bienes que integran heterogneamente la

universalidad puedan especificarse, detallarse o inventa-
[Pgina 86]
riarse, no desvirta la existencia de aqulla como unidad orgnica, supuesto que

todos esos bienes singulares, inventariabas o inventariados, estn conectados entre s
por una finalidad duradera.
Fortifica poderosamente el criterio que se viene sustentando, el origen, la naturaleza y
el sistema de fiscalizacin que el Estado ejerce respecto de la parte arrendadora de
los contratos que antes se mencionaron. En efecto, "Hotelera Nacional S. A. Chile,
HONSA, Chile" Sociedad Annima, tiene su origen mediato en el decreto con fuerza de
ley nmero 370, de 25 de julio de 1953, dictado en virtud de las atribuciones con que
la ley nmero 11.151, de 5 de febrero de 1953, invisti al Presidente de la Repblica,
ley que centraliz bajo la dependencia de la Corporacin de Fomento de la
Produccin (CORFO) las industrias hoteleras en las que el Estado tiene aportes o
intereses y autoriz la transferencia de los respectivos patrimonios. El artculo I o del
citado decreto con fuerza de ley dispuso que "la Corporacin de Fomento de la
Produccin tendr a su cargo la explotacin centralizada de la industria hotelera en la
que el Estado tiene actualmente aportes o intereses, directamente o a travs de los
diversos organismos de su dependencia", y su artculo segundo orden que "la
Corporacin de Fomento de la Produccin organizar, de acuerdo con su Ley Orgnica,
la Empresa Explotadora de la Industria Hotelera de Chile, con el carcter de Sociedad
Annima controlada por el Estado", preceptos estos que deben entenderse
complementados por los del decreto con fuerza de ley nmero 263, de 5 de abril de
1963, dictado en virtud de la ley nmero 13.305, de 6 de abril de 1959, en especial su
artculo 5o, que ordena que "la Corporacin de Fomento aportar en dominio los
bienes que adquiera en virtud del presente decreto con fuerza de ley, a la Empresa a
que se refiere el decreto con fuerza de ley N 370, de 1953, constituida con el nombre
de "Hotelera Nacional S. A., Chile-HONSA Chile", la que podr usar indistintamente las
denominaciones de "Hotelera Nacional S. A." o de "HONSA", y en ambos casos con la
indicacin "Chile". Corresponder a dicha Empresa, junto con sus dems fines,
proponer y ejecutar los programas hoteleros que formule la Corporacin de Fomento
de la Produccin con los recursos que sta u otras personas le aporten o proporcionen.
Para cumplir su cometido podr, sin perjuicio de sus dems atribuciones y funciones,
adquirir y construir hoteles y explotar la industria hotelera, ya sea directamente o a
travs de alguna de las sociedades mencionadas en el artculo 3o del referido
decreto con fuerza de ley, o bien, entregarla explotacin de sus establecimientos a
terceros en arrendamiento, asociacin o a otro ttulo".
Posteriormente, por escritura pblica de 19 de noviembre de 1956, modificada por

escritura de 20 de mayo de 1957, ambas extendidas ante Luis Marn Alemany, Honsa
se constituy como sociedad annima
[Pgina 87]
que se rige por los Estatutos que dichas escrituras consignaron y por el Reglamento
sobre Sociedades Annimas, siendo autorizada y declarada legalmente instalada por
decreto supremo de Hacienda N 6000, de 6 de julio de 1957.
Ahora bien, el artculo 4 o de los Estatutos de Honsa, al sealar el objeto de la sociedad

annima, indica los de construir, adquirir, enajenar, establecer, arrendar y explotar,
directa o indirectamente, hoteles y establecimientos, servicios y negocios anexos o
complementarios; organizar sociedades o empresas hoteleras, teniendo el control de
su administracin, concurrir a su formacin, tomar inters en ellas como socio o
cualquiera otra forma y "explotar por administracin, arriendo, concesin o a
cualquier otro ttulo, establecimientos y negocios hoteleros pertenecientes a dichas
entidades o a terceros; planificar la explotacin y construccin racional de hoteles,
realizar propaganda hotelera y turstica, por s misma o en colaboracin con otras
entidades o personas, establecer sistemas o convenios con terceros destinados a
facilitar y desarrollar el turismo y el mejor aprovechamiento de sus hoteles; y ejecutar
todos los actos, celebrar todos los contratos y desarrollar todas las actividades,
iniciativas y negocios que directa o indirectamente convengan a las finalidades
anteriores".
En otros trminos, cuando Honsa celebr con el seor Piraino los contratos de
arrendamiento de que dan fe las tantas veces citadas escrituras de 31 de diciembre
de 1960 y 18 de agosto de 1966, no haca otra cosa que explotar mediante la
subscripcin de contratos de arrendamientos, "hoteles y establecimientos, servicios y
negocios anexos o complementarios"; que entregar al seor Piraino, mediante
arrendamiento, un establecimiento suyo para que lo explotara como hotel; que
ejecutar actos propios de los programas hoteleros formulados por la Corporacin de
Fomento de la Produccin; que satisfacer o contribuir a la satisfaccin, "del desarrollo
del turismo y proporcionar a los viajeros los medios de vida adecuados", lo que sin
duda compromete intereses pblicos, ya que esa actividad "racionalmente dirigida,
constituye una apreciable fuente de entradas, y, en especial, de divisas", como se
puede leer en el exordio del citado decreto con fuerza de ley 370, de 1953.
No est, pues, en el giro de Honsa, segn determinan congruentemente las

disposiciones legales que le dieron origen y sus propios Estatutos, dar o tomar en
arrendamiento bienes races o muebles. Estos actos no son sino un medio, un
instrumento contractual en orden a la consecusin de las finalidades que esos cuerpos
legales le entregan para la satisfaccin de intereses generales, antecedentes todos
que reafirman nuestra conclusin en orden a que Honsa ha dado, en la especie, en
arrendamiento, universalidades de hecho, complejo orgnico de cosas,
[Pgina 88]
de variada ndole, afectas al destino unitario de atender al pblico en materias propias

de la actividad hotelera.
Es ms. La normalidad de las cosas indica que Honsa ha debido sujetar sus
actividades a las disposiciones ya reseadas que le dieron origen y a sus Estatutos,
porque como la doctrina ensea, "el derecho se realiza sin imposicin porque en la
conciencia del hombre existe una experiencia secular que le ensea que es bueno
cumplir el derecho espontneamente, antes de que se le obligue por la fuerza"[8], ya
que si as no fuera, si como aade ese autor, "un da esa realizacin espontnea del
derecho cesara y todos los contribuyentes debieran ser demandados judicialmente, si
todos los padres debieran ser condenados a alimentar a sus hijos, si todos los
deudores o todos los obreros, debieran ser conducidos hacia el tribunal para que
cumplieran con sus obligaciones, la mquina del Estado saltara hecha pedazos"[9].
Y an conviene precisar que en el ejercicio de sus actividades, Honsa se encuentra
supervigilada o fiscalizada por la Superintendencia de Compaas de Seguros,
Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, con arreglo a las disposiciones del
decreto con fuerza de ley 251, de 20 de mayo de 1931, para que su gestin se
encuadre en el marco que le fijan sus Estatutos, conforme a lo dispuesto en la letra c)
del artculo 83 de ese decreto con fuerza de ley, en relacin con lo prevenido en el
nmero 3 del artculo 426 del Cdigo de Comercio.
Por fin, para concluir este primer punto de la consulta formulada, es conveniente
verificar si el derecho nacional manifiesta de algn modo, a travs de sus diversas
fuentes, el reconocimiento, ya en general, ya en especial, de las universalidades de
hecho.
En verdad no existen disposiciones legales de orden genrico que exterioricen tal

aceptacin; pero es fcil encontrar preceptos particulares que as lo sealan, como
tambin reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales superiores.
As, por ejemplo, los artculos del Cdigo Civil que se expresan: el artculo 788, relativo
al usufructo de ganados o rebaos; el artculo 1121, alusivo al legado de una casa con
sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella y al de una hacienda de campo
con las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en
ella; el artculo 1317, que alude a los consignatarios "de una cosa universal o
singular"; el artculo 2304, referente a "la comunidad de una cosa universal o
[Pgina 89]
singular, entre dos o ms personas". Tambin, el artculo 444 del Cdigo de

Procedimiento Civil, que reglamenta el embargo que recae "sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial" si bien al parecer confunde las ideas de
"empresa" y "establecimiento", las cuales son diversas, pues, segn Ripert, "la
empresa constituye una unidad econmica" que es algo diferente del establecimiento
que es "el conjunto de instalaciones y utillaje de un comercio o una industria [10].
Igualmente, el artculo 3o del Cdigo de Comercio que en sus nmeros 5, 6, 7, 8, 9 y
13, se refiere a empresas de diversa ndole, cuyos actos se estiman de comercio.
Recibe tambin la idea de universalidad de cosas el artculo 2o, inciso primero, de la

"Ley sobre Impuesto a las compraventas y otras convenciones sobre bienes y
servicios, nmero 12.120, de 30 de octubre de 1956, cuyo texto fij el artculo 33 de
la ley nmero 16.466, de 29 de abril de 1966, al expresar que "se devengar este
impuesto aun cuando los bienes corporales muebles que se transfieran no sean el
objeto directo del contrato o convencin y aun cuando ellos formen parte de una
universalidad. En todo caso, este tributo no se aplicar a la cesin del derecho de
herencia"; como tambin la letra c) del artculo 15 de la misma, en cuanto grava con
el impuesto sealado en el artculo 16 "los intereses, primas, comisiones u otras
formas de remuneracin que se perciban en razn de servicios, prestaciones u otros
negocios de igual o anloga naturaleza. . ., siempre que provengan de la explotacin,
arrendamiento, subarrendamiento, usufructo u otra forma de cesin o uso temporal
de inmuebles no agrcolas, destinados a playas de estacionamiento, cines, hoteles,
molinos, industrias y otros establecimientos semejantes.
En la primera de las disposiciones citadas, la ley grava bienes corporales singulares

que integran una universalidad, porque esta preexiste, por razones naturales, a la ley
misma, de tal modo que si no existiera el artculo 2o de la ley nmero 12.120, tales
cosas no estaran afectas a ese gravamen. La segunda, a su vez, recoge la idea de
universalidad de cosas en cuanto al inmueble debe integrar una universalidad de
hecho, como un hotel u otro establecimiento semejante, para que est gravado,
porque si, por el contrario, el inmueble es, por ejemplo, arrendado slo como tal
inmueble singular, no soporta el gravamen.
Por fin, coronando todo este cmulo de antecedentes, la doctrina de los fallos de los
tribunales superiores de nuestro pas conduce a idntica conclusin a la que se viene
sosteniendo en este informe. As, en causa "Sociedad de Renta Urbana con Compaa
Chilena de Espectculos",
[Pgina 90]
la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi el 17 de mayo de 1967 [11] que "cuando

se da en arrendamiento no un simple local comercial, sino que una sala construida
especialmente para dar espectculos de teatro o cinematgrafo, con agregacin de
instalaciones, maquinarias y dems elementos que forman parte de un inventario
integrante del contrato, y tambin el uso de un nombre comercial y otros derechos
incorporales anejos, estamos en presencia del arrendamiento de un establecimiento
de comercio, que constituye una universalidad de hecho, y no del simple
arrendamiento de locales comerciales referidos en el artculo I o de la ley nmero
11.622, sobre arrendamiento". Esta sentencia es objeto de comentario favorable del
profesor de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, seor
Fernando Fueyo Laneri, con apoyo en doctrina, legislacin y jurisprudencia espaolas
[12]. A su vez, en causa "Trucco con Alonso", la Corte de Apelaciones de Concepcin
fall el 22 de abril de 1965 [13] que "el derecho de cada uno de los comuneros en una
universalidad de hecho no es mueble ni inmueble, precisamente porque no recae en
bienes determinados, situacin diversa de aqulla que existe cuando la copropiedad
versa sobre una cosa singular, caso en el cual tendrn la naturaleza de la especie
sobre que recae". Por su parte, en causa "Sociedad Maderas Senz Limitada con
Gordo", la Corte Suprema decidi el 6 de enero de 1962 [14] que "constituye
arrendamiento de un establecimiento industrial aqul que recae sobre una barraca de
madera que se encuentra funcionando, para que siga el mismo giro, con todas sus
instalaciones, oficinas, maquinarias, enseres, incluso un desvo ferroviario,
comprendindose, adems, los inmuebles en que se encuentra ubicado y las casas
destinadas a la habitacin ocupadas por los obreros y empleados del mismo
establecimiento, y la marca comercial", todo ello para declarar inaplicables las
leyes especiales que han fijado rentas de arrendamiento de los locales comerciales e
industriales y las destinadas a la habitacin, y aplicables los preceptos del Cdigo
Civil. Y en causa "Georgudis con Georgudis", la Corte de Apelaciones de La Serena
declar el 2 de marzo de 1959 [15] que "si bien en el concepto de establecimiento
comercial como entidad jurdica no se comprende generalmente como elemento
integrante del mismo, el local en que se encuentra establecido, ello no es bice para
que as suceda cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y su dueo es a la
vez propietario del local, y la intencin de las partes comprende expresamente a este
ltimo en aquella universalidad jurdica. La
[Pgina 91]
ley nmero 11.622, en ninguna de sus disposiciones, regla el arrendamiento de un

establecimiento comercial, siendo obvia la diferencia entre ste y el local comercial",
sentencia esta ltima que aceptamos con el alcance que el establecimiento comercial
es una "universitas facti" y no una "universitas iuris".
En consecuencia, si el sistema de ideas y conceptos llamado "Derecho" reconoce

como "cosa" objeto del mismo a las universalidades de hecho, cuya naturaleza es
diversa de la de las cosas singulares que la integran, segn se ha demostrado, sin
duda alguna las "cosas" objeto del contrato de arrendamiento aludidas en el artculo
1916 del Cdigo Civil comprenden, entre otras, a las universalidades referidas.
Acorde con la definicin del contrato de arrendamiento contenida en el artculo 1915

del Cdigo Civil, sus elementos esenciales son la existencia de una cosa que se
concede en goce, o la ejecucin de una obra o la prestacin de un servicio, y el pago
por este goce, obra o servicio de un precio determinado, que cuando se hace
peridicamente, se llama renta (artculo 1917 del Cdigo Civil).
Las escrituras de 31 de diciembre de 1960, dan fe de dos contratos de arrendamiento

diversos porque las cosas arrendadas son diferentes y el precio para cada una de ellas
es tambin diferente. En efecto, en una de ellas se concede en arrendamiento la
universalidad de hecho llamada "Hotel Francisco de Aguirre" por un precio equivalente
al treinta y tres por ciento de las entradas brutas del hotel arrendado, en el rubro
habitacin, con un mnimo de dieciocho mil escudos (E 18.000,00) por ao, y en la
otra, la universalidad de hecho llamada "Casino de Peuelas" por un precio
equivalente al treinta y tres por ciento de las entradas brutas de las cabinas que
integran esa universalidad, con un mnimo de dos mil quinientos escudos (E
2.500,00) por ao.
Aos despus, en 18 de agosto de 1966, Honsa concede en arrendamiento, por

escritura pblica extendida ante Chadwick, las dos universalidades ya sealadas como
objetos de este nuevo contrato, con un nuevo y diferente precio para esos objetos,
que es la suma de doce mil doscientos noventa y un escudos sesenta y seis
centsimos (E 12.291,66) hasta el 31 de diciembre de 1966; catorce mil trescientos
ochenta y un escudos veinticinco centsimos (E 14.381,25) durante el ao 1967 y
por los meses de enero a marzo de 1968, la suma anterior ms un reajuste igual al
porcentaje del ndice de precios al consumidor durante el ao 1967 y un diez por
ciento de las entradas brutas por
[Pgina 92]
el rubro habitacin, calculado sobre la tarifa mxima autorizada por la Direccin de

Turismo.
Existen pues, tres declaraciones de voluntad diferentes, de que dan fe las escrituras
pblicas ya mencionadas, y, en consecuencia, existen tres contratos de
arrendamiento distintos.
La ley nmero 11.622, de 25 de septiembre de 1954, estableci diversas normas

relacionadas con el arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a
habitaciones, locales comerciales o industriales, oficinas y predios urbanos en general,
disposiciones que se vinculan con principios y normas de derecho substancial y de
derecho procesal.
Es sta una ley de excepcin, pues limita el postulado de libertad contractual, en que
se funda la teora general de los contratos y convenciones, en diversos aspectos y, en
especial, por lo que hace a las rentas de arrendamiento, al fijarles lmites mximo,
criterio en que perseveran numerosas leyes posteriores que la han complementado;
porque se refiere solamente a ciertos y determinados inmuebles, los urbanos; y
porque declara irrenunciables los derechos de los arrendatarios y subarrendatarios en
un propsito de carcter social de proteccin de aqullos frente a los arrendadores,
como acertadamente lo expresa la ya mencionada sentencia de la Corte de
Apelaciones de La Serena de 2 de marzo de 1959.
En ninguna de sus disposiciones ni en las de las leyes posteriores que la modifican, se

regulan en cualquier aspecto los arrendamientos de establecimientos comerciales o
industriales ni, menos, el arrendamiento de universalidades de hecho, aun cuando
entre los bienes singulares que integran la universalidad se encontraren inmuebles.
En efecto, el artculo I o alude literalmente a "habitaciones, locales comerciales o

industriales, oficinas y predios urbanos, en general", siendo inconcuso que un "local"
no es un "establecimiento", pues ya vimos que para Ripert ste es "el conjunto de
instalaciones y utillaje de un comercio o una industria", y aqul, segn el lxico y la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema sentada en fallo de I o de junio ele 1943
[16], "es el lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesin".
Es cierto que en las escrituras pblicas de arrendamiento tantas veces citadas, se

alude con frecuencia al giro "establecimiento" para referirse al Hotel Francisco de
Aguirre y al Casino de Peuelas, lo cual podra objetarse de impropio, pues no slo las
instalaciones o utillaje de esos
[Pgina 93]
comercios o industrias fueron objeto de aquel contrato, sino universalidades en las
que tales instalaciones y utillaje eran solamente una parte. Pero esta impropiedad es
excusable no solamente porque a los particulares no les es exigible en sus
convenciones una cabal exactitud en el empleo del lenguaje -y por ello la
ley establece la regla de la primaca de la intencin sobre lo literal de las palabras-
sino porque el propio legislador incurre en imprecisiones en este sentido, desde que el
artculo 3o, nmero 5, del Cdigo de Comercio confunde los vocablos "empresa" y
"establecimiento".
Lo fundamental es que, acorde con la intencin claramente demostrada por el

examen que se hizo al comienzo de este informe, las partes del contrato de
arrendamiento de que dan fe las escrituras de 31 de diciembre de 1960 y 18 de
agosto de 1966, quisieron aludir con el giro "establecimiento" a universalidades de
hecho destinadas a la industria o comercio hoteleros, y no al local o al lugar o al
inmueble en que funcionan esas universalidades.
Y atendido el carcter especial de la ley nmero 11.622, no cabe extender el alcance

del vocablo "local" por ella usado a "establecimientos" o "universalidades de hecho",
sin vulnerar una elemental regla de hermenutica generalmente aceptada.
Plenamente confirmatorio de nuestro aserto es el artculo 22, nmero 4 de la citada

ley nmero 11.622, cuyos antecedentes se remontan al nmero 4 del artculo 19 de la
ley nmero 6844, de 4 de marzo de 1941. En efecto, este nmero excepta de los
trminos de la ley "a los hoteles o residenciales en cuanto al hospedero respecto de
sus pensionistas", por la simple razn que el hospedero no da al husped o
pensionista el goce de un inmueble, sino un conjunto de beneficios que van ms all
de ese disfrute; porque el hospedero persigue fines de lucro comercial o mercantil
extraos al mero arrendamiento de un inmueble que puede importar un lucro
puramente civil; y, porque, obviamente, el comercio del hospedero no es
precisamente el objeto de la tutela y de la intencin social que inspiran a la citada
ley N 11.622.
Igualmente, cabe, pues, excluir de esta ley los arrendamientos que en virtud de las
citadas escrituras pblicas pact Honsa con el seor Piraino, ya que no tuvieron por
objeto inmuebles, sino universalidades de hecho, quedando, por ende, al margen de
la finalidad social y de tutela a los arrendatarios de inmuebles que la informan.
La cuestin controvertida en el juicio "Piraino con Honsa", en actual tramitacin ante

el Cuarto Juzgado de Letras de Mayor Cuanta en lo Civil
[Pgina 94]
de Santiago, atae a la nulidad o validez de la obligacin que contrajo el seor Piraino

de pagar las rentas de arrendamiento del Hotel Francisco de Aguirre y del Casino de
Peuelas, segn los contratos a que se refieren las escrituras pblicas tantas veces
citadas suscritos con Honsa, en cuanto exceden el mximo legal; a la restitucin de
las sumas correspondientes al pretendido exceso, y al pago de los intereses corrientes
por las mismas.
En la clusula dcimocuarta de las escrituras de 31 de diciembre de 1960, las partes

de los contratos ele arrendamiento de que dichos documento da fe, que son las
mismas que litigan como partes en el proceso antes referido, convinieron en someter
a la decisin de jueces rbitros arbitradores que designan, cualquiera dificultad "que
se produjera entre las partes con motivo de la ejecucin, aplicacin, interpretacin,
cumplimiento, terminacin o liquidacin del presente contrato o cualquiera otras
materias relacionadas con l, sea directa o indirectamente", y renunciaron a todos los
recursos que pudieran proceder en contra de sus resoluciones y a todas las causales
de implicancia y recusacin que pudieran hacer valer en contra de ellos por hechos
presentes o futuros, conocidos o desconocidos por las mismas.
A su turno en la clusula decimosexta de la escritura de 18 de agosto de 1966, se

conviene por Honsa y el seor Piraino un compromiso en que designan rbitros
arbitradores, en trminos muy similares a los empleados en las escrituras de 31 de
diciembre de 1960.
Por tanto, en uso de una libertad de convenir o pactar expresamente concedida por la
ley, las partes decidieron sustraer de la jurisdiccin ordinaria las controversias que
entre ellas pudieran surgir -y que de hecho surgieron-para someterlas a la jurisdiccin
arbitral. Pues bien, no existe precepto ni principio procesal alguno que obste a la
plena eficacia de la convencin arbitral antes referida.
Efectivamente, el artculo 13 de la ley 11.622 dispone en su inciso primero que "sern

de la exclusiva competencia de los Tribunales de Justicia, la resolucin de las
cuestiones contenciosas que se promuevan entre arrendadores y arrendatarios o
entre subarrendadores y subarrendatarios y la aplicacin de las multas y sanciones
que establece esta ley", precepto que tiene por objeto evitar la ingerencia de
autoridades administrativas en la solucin o composicin de litigios surgidos entre
arrendatarios y arrendadores y que en alguna poca perturbaron el ejercicio de la
jurisdiccin en esta importante materia.
Ocioso sera, a la vez que de dilatada fundamentacin, dar el sinnmero de variadas

razones de principio y de texto que conducen a la indudable conclusin de que los
rbitros son, en nuestro derecho, "Tribunales
[Pgina 95]
de Justicia" y que, en consecuencia, estn comprendidos dentro de la norma de

inclusin y de exclusin antes transcrita. Pero es til, para una cabal demostracin,
referirse a la conocida monografa de don Patricio Aylwin Azocar sobre "El juicio
Arbitral" y ms recientemente, a la esplndida Memoria de Prueba de don Leonardo
Aravena Arredondo, titulada "Naturaleza Jurdica del Arbitraje", Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1969, en especial su captulo II, relativo a los "rganos de la
jurisdiccin arbitral", con una clara y definida orientacin publicstica.
Por lo tanto, ningn obstculo existe, en general, para que los jueces rbitros
conozcan de cuestiones contenciosas que se susciten entre arrendatarios y
arrendadores aun cuando se trate de litigios relativos a "habitaciones, locales
comerciales o industriales, oficinas y predios urbanos en general", regidos por la
ley 11.622, conclusin que, en principio, no se contrapone al inciso primero del
artculo 9o en cuanto establece que "son irrenunciables los derechos que esta
ley confiere a los arrendatarios y subarrendatarios", puesto que al emplear el
arbitraje, los arrendadores y arrendatarios no hacen otra cosa que precisamente hacer
efectivo el derecho de ocurrir a "los tribunales de justicia".
Sin embargo, desde que cierta categora de rbitros, los llamados "arbitradores o
amigables componedores", fallan "obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren" como reza el inciso tercero del artculo 223 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, y no resuelven conforme a las normas o disposiciones del derecho positivo
vigente o su concepto de prudencia y de equidad puede ser diferente o divergente
con el mandato de la ley escrita, obviamente no podran conocer de litigios entre
arrendadores y arrendatarios respecto de inmuebles regidos por la ley N 11.622 sin
violentar los principios esenciales que regulan su jurisdiccin, o sin lesionar derechos
irrenunciables que la ley 11.622 concede a los arrendatarios en una notoria intencin
de proteccin o de tutela que compromete intereses sociales que es menester
cautelar.
Es tambin derecho irrenunciable de los arrendatarios el de que, las cuestiones

relacionadas con los arrendamientos y subarrendamientos regidos por la ley 11.622
que no tuvieren sealado un procedimiento especial en el Cdigo de Procedimiento
Civil, se substancien por los trmites del juicio sumario (ar-tculo 13, inciso segundo),
lo que obsta tambin a que las partes convengan una ritualidad que no sea la del
juicio sumario en el acto constitutivo del compromiso, conclusin que no solamente
fortalece lo que se ha sostenido anteriormente, sino que obsta tambin a que puedan
conocer de esas materias los llamados rbitros mixtos (artculo 223, inciso final, del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
[Pgina 96]
Es as como el principio general sentado al comienzo de estas reflexiones, se escurre

entre las manos como granos de arena, para dejarnos solamente subsistentes los
rbitros de derecho que fallarn conforme a los preceptos de la ley nmero 11.622 y
tramitarn con arreglo a lo dispuesto en el artculo 13, inciso segundo de la misma.
Con todo, hemos ya demostrado que los contratos de arrendamiento entre Honsa y el
seor Piraino no tuvieron por objeto inmuebles o locales urbanos, sino universalidades
de hecho integradas, entre varios otros elementos, por inmuebles, como tambin que
su naturaleza jurdica es diferente de la naturaleza de cada uno de los bienes
singulares que la constituyen, criterio plenamente congruente con la doctrina de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 22 de abril de 1965.
En esta forma, aun cuando los rbitros que las partes ya indicadas nombraron en los
pactos de arbitraje contenidos en las clusulas 14 y 16 de las escrituras de 31 de
diciembre de 1960 y 18 de agosto de 1966 son arbitradores, tienen competencia para
conocer de las dificultades o controversias a que esas clusulas se refieren, entre las
que estn ostensiblemente comprendidas las que el seor Piraino ha planteado ante
el Cuarto Juzgado de Mayor Cuanta en lo Civil de Santiago en el juicio que sigue a
Honsa. Por lo tanto, planteada que sea la excepcin de compromiso en este proceso,
estimamos que debe ser acogida y declarada la incompetencia de ese tribunal para
conocer de ellas.
Conclusin, por lo dems, armnica con las sentencias ya mencionadas de la Corte

Suprema de 6 de enero de 1962, de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de
mayo de 1967 y de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 2 de marzo de 1959.
Con lo relacionado, puede concluirse:
I o La cosa o cosas que son objeto de arrendamiento en las escrituras suscritas por
Honsa y el seor Piraino el 31 de diciembre de 1960 y el 18 de agosto de 1966,
constituyen universalidades de hecho o de cosas, con naturaleza distinta de la
naturaleza de cada una de las cosas corporales, races o muebles, y de las
incorporales, que la integran o constituyen;
2o Esas escrituras dan fe de varios contratos de arrendamiento diferentes;
3o Los arrendamientos a que ellas se refieren no estn regidos por la ley numero
11.622, de 25 de septiembre de 1954 y las que la complementan, modifican o
prorrogan, y
4 o La cuestin controvertida en la causa "Piraino con Honsa", en actual tramitacin

ante, el Cuarto Juzgado de Letras de Mayor Cuanta en lo Civil de Santiago, no es de
competencia de este tribunal, sino del tribunal arbitral a que aluden esas escrituras.
[1] Profesor Titular de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho de la Universidad de

Chile y Director del Seminario de Derecho Procesal y Prctica Forense en la misma
escuela.
[2] BONFANTE, "Le formazione scolstica della dottrina dell universitas, en "Scritti
Giuridici Varii", voi. I, Torino, 1926, citado por JUAN VALLET DE GOYTISOLO en "Pignus
Tabernae", publicado en el Anuario de Derecho Civil, Madrid, tomo IV, octubre-
diciembre de 1953, pginas 783 y siguientes.
[3] CARNELUTTI, "Teoria General del Derecho", Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pginas 174 y siguientes.
[4] MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1956, tomo II,
pgina 290.
[5] FERRARA, "Teora Jurdica de la Hacienda Mercantil", Madrid, 1950, pgina 51.
[6] ROTONDI, "Instituciones de Derecho Privado", Barcelona, 1953, pginas 223 y

siguientes.
[7] "Curso de Derecho Civil", redaccin de A. VODANOVIC, Santiago, 1957, tomo II,
pgina 86.
[8] COUTURE, "Introduccin al estudio del proceso civil", Buenos Aires, 1953, pgina
72.
[9] Ob. cit., pginas 71 y 72.
[10] RIPERT, "Tratado elemental de Derecho Comercial", Buenos Aires, 1954, tomo I,
pgina 246 y su nota al pie.
[11] R.D.J., tomo LXIV, 2a parte, seccin 2a, pgina 48.
[12] "Revista de Derecho Privado", ao II, N 6, Santiago, 1967, pginas 98 y

siguientes.
[13] R.D.J., tomo LXII, 2a parte, seccin 4a, pgina 479.
[14] R.D.J., tomo LIX, 2a parte, seccin I a, pgina 4.
[15] R.D.J., tomo LVI, 2a parte, seccin 2a, pgina 7.
[16] R.D.J., tomo XLI, 2a parte, seccin I a, pgina 2.

Embargabilidad del derecho social de un socio en
una sociedad de personas, por un acreedor
personal suyo
Enrique Munita Becerra - Profesor Extraordinario de Derecho
Comercial de la Universidad de Chile.
Derecho Comercial
Sumario
Autor: Enrique Munita Becerra
Cargo del Autor: Profesor Extraordinario de Derecho Comercial de la Universidad de Chile.
Pginas: 97-111
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LVII, Nros. 5 y 6, 89 a 103

Texto
Conclusiones
[Pgina 97]
Se me ha conferido el honor de solicitar mi opinin acerca de un punto de derecho

que dice relacin con un juicio ejecutivo que se tramita actualmente ante un tribunal
de mayor cuanta de este Departamento.
Impuesto de los antecedentes de hecho que han motivado esta consulta e informe, he
tomado conocimiento de que un acreedor personal de un socio de una sociedad civil
de responsabilidad limitada inici en contra de su deudor un juicio ejecutivo, cuyo
ttulo, tramitacin, requerimiento, traba de embargo, procedimiento de apremio,
gestiones tendientes a la realizacin del bien embargado, etc., se han llevado con
estricta sujecin a los preceptos legales y con minuciosa acuciosidad, hasta llegar a
encontrarse la litis en estado de fijarse da y hora para la subasta que ha de realizarse
conforme a las bases presentadas en los autos. Es necesario advertir que la parte
ejecutada no ha formulado u opuesto excepciones y no ha reclamado de ninguna
gestin, ni en el cuaderno principal o ejecutivo, ni en el cuaderno de apremio.
Tampoco ha reclamado de la inembargabilidad del bien sobre el cual se trab el
embargo (artculo 519, inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil) ni se ha deducido
ninguna tercera en el curso del juicio. El acreedor, en uso de derechos conferidos por
la ley, con la anuencia del Tribunal y sin reclamo, como se ha dicho, ni del deudor, ni
de terceros interesados, seal como bienes sobre los cuales deba trabarse el
embargo, y as se hizo en forma procesal correcta, los derechos sociales que al deudor
ejecutado pertenecen en la sociedad civil de responsabilidad limitada de que ste
forma parte.
Sin peticin de parte -como se desprende de lo expresado anteriormente-parece que

al Tribunal le ha sugerido dudas la procedencia del
[Pgina 98]
embargo de derechos sociales de un socio en una sociedad de personas, su

consiguiente realizacin y la posible adjudicacin de ellos en la subasta que ha de
producirse dentro de la natural secuela del juicio: pueda ser que estas lneas lleven
alguna luz al elevado criterio de ese ilustre magistrado, que se ve hombre de estudio
y celoso cumplidor de sus deberes en la delicada misin de administrar justicia.
Hay que reconocer que el punto, materia de consulta y que ha promovido esas
posibles dudas del seor juez, es susceptible de discusin y ha originado opiniones
controvertidas: es a ello lo que deseo o pretendo, dentro de mis alcances, cooperar a
esclarecer, exponiendo mi personal manera de pensar, llegando a dar una solucin
que estimo ser ajustada a derecho y que creo conformarse con preceptos legales que
rigen la materia y guardar armona con el contexto general de la legislacin y con la
equidad natural.
Es necesario tambin tener presente que el punto en examen se encuentra

contemplado, en forma breve y sucinta, en unos apuntes de clases de los profesores
de Derecho Civil de la Universidad de Chile, seores Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga, tomados y publicados por don Antonio Vodanovic H. -
Editorial "Nascimento"-. Aos 1939/42, texto que en las pginas 529 y siguientes del
tomo IV, NQ 756, dice: "Los acreedores personales de los socios no tienen respecto de
los derechos que corresponden a stos en la sociedad otros derechos que los que
sealan los dos ltimos incisos del artculo 2069, y que son: a ) Ejercitar contra la
sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artculo 2094,
o sea, las que competen al socio para que la sociedad le reembolse las sumas que l
hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para negocios
sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe, y le resarza los perjuicios que
los peligros de su gestin le hubieren ocasionado, y que le otorga el artculo 2089; y b
) Embargar las asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios
sociales o de sus aportes o acciones. Segn esto, los acreedores no pueden embargar
la cuota que el socio tiene dentro de la sociedad, pues para hacerse pago de esta
cuota necesariamente tendra que admitirse dentro de la sociedad a una persona
extraa al contrato de sociedad. No pasa lo mismo en las sociedades annimas, en las
que, como son sociedades de capitales, cada socio puede perfectamente disponer de
su cuota a su antojo, y es obvio, por lo tanto, que esa cuota pueda ser embargada,
pues poco importa en cuyas manos est radicado el derecho a esa cuota-
capital. (Cdigo de Comercio, artculo 453"). Vase la opinin contraria de los autores
franceses, citada ms adelante.
Por su parte, en los apuntes de clases del profesor de Derecho Comercial, seor
Gabriel Palma Rogers, tomados por los seores Hugo
[Pgina 99]
Guerra B. y Antonio Vodanovic H., Editorial "Nascimento". Santiago, ao 1941, tomo II,
pgina 135 y en el Manual de Derecho Comercial del profesor seor Julio Olavarra
vila, Editorial Jurdica de Chile. Santiago, ao 1950, tomo II, NQ 209, pginas 81/82, ni
siquiera se plantea el problema en examen: ambos textos copian, sin mayor
comentario, los artculos 2096 del Cdigo Civil y 380 del Cdigo de Comercio. En
verdad, y a pesar de mis bsquedas, no he encontrado ningn tratadista chileno, y
tampoco jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, que se hayan ocupado o
resuelto esta materia, que en muchos aspectos es un tanto peculiar a nuestro derecho
positivo.
De la opinin transcrita y atribuida a los seores profesores Alessandri y Somarriva se

desprenden dos ideas fundamentales, a saber: a ) que los acreedores personales de
un socio no pueden embargar los derechos de ste en la sociedad de personas de que
forma parte; y b ) que lo anterior es consecuencia del principio de que no se puede
obligar a los dems socios a aceptar la incorporacin de un tercero extrao, en calidad
de socio, en una sociedad del mismo tipo de aquellas a que se refiere la letra
precedente. Sabido es que son "sociedades de personas", en nuestro derecho, las
colectivas, las en comandita con respecto a los socios gestores y las de
responsabilidad limitada de la Ley NQ 3918, del ao 1923, las que se rigen, en
principio, por las reglas de las primeras.
En esta materia es indiferente que la sociedad sea de carcter civil o comercial, pues
las disposiciones legales contenidas en los Cdigos respectivos son anlogas e
inspiradas en principios similares.
Con respecto al primer punto, o sea, a la inembargabilidad, materia de este informe,

se debe tener presente que esta situacin de un bien es excepcional o de derecho
estricto, pues todos los bienes de un deudor responden de sus obligaciones,
exceptundose solamente los no embargables (artculo 2465 del Cdigo Civil). De
suerte que para tener un bien la calidad jurdica de "inembargable" debe estar
expresamente exceptuada por medio de una ley. De ah que el Cdigo Civil enumera
estos bienes, como regla excepcional del artculo 2465, en su artculo 1618,
comprendido en el prrafo del pago por cesin de bienes, institucin sta que alcanza
o abarca a todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables. Complementa, y an modifica en algunos aspectos, a la citada
disposicin el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil que hace tambin una
enumeracin de esta clase de bienes y en su NQ 18 establece que son inembargables
"los dems bienes que leyes especiales prohban embargar". La misma idea se
consigna en el artculo 2Q de la Ley de Quiebras, institucin sta que, al igual que la
anterior, comprende todos los bienes del fallido, "salvo aquellos bienes y obligaciones
que la ley expresamente excepte". Lo mismo declara el artculo 61 de la Ley ci-
[Pgina 100]
tada, al establecer que el desasimiento -principal efecto de la quiebracomprende

todos los bienes presentes del deudor fallido, salvo aquellos que sean inembargables.
Diversas leyes de la Repblica han declarado la inembargabilidad de ciertos bienes,
como por ejemplo, el Cdigo del Trabajo, algunas leyes de previsin y de ahorro, como
la Ley Orgnica de la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas (Decreto con
fuerza de ley NQ 1340, bis, de 6 de agosto de 1930, en su artculo 52), la Ley Orgnica
de la Caja de Retiro de los Ferrocarriles del Estado (Ley NQ 3379, modificada por el
Decreto con fuerza de ley NQ 309, del ao 1953, en su artculo 20, inciso 4Q), la
Ley Orgnica de la Caja Nacional de Ahorros, hoy Banco del Estado de Chile (vanse
artculos 22 y 22 bis de la Ley NQ 6811; hoy Decreto con Fuerza de Ley N 126, 12 de
junio de 1953, artculo 43); Ley Orgnica de la Corporacin de la Vivienda -"CORVI"-
(artculo 36 del Decreto con Fuerza de Ley N 2, de 31 de julio de 1959), etc. La nica
inembargabilidad que yo he podido encontrar -y cuyo carcter es relativo-que emana
de una declaracin de voluntad, es la constituida por el testador o el donante respecto
a bienes legados o donados con esa expresa condicin o calidad, la que se contempla
y reglamenta en los artculos 1618, N 10 del Cdigo Civil y 445, N 16 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En consecuencia, se debe descartar -siendo ello un principio
indiscutido e indiscutible-que una inembargabilidad pudiera emanar de
interpretaciones legales, de analogas, de aplicacin de preceptos por extensin y
menos an, de opiniones de tratadistas o de resoluciones de tribunales que no se
basen en textos claros, explcitos y terminantes de la ley expresa. Creo que lo que hay
en la especie es una confusin de ideas o de conceptos que ha llevado a algunos a
considerar y a aceptar la inembargabilidad que ahora trato de examinar y que
constituye el objetivo de este informe. Para estos efectos se deben distinguir tres
elementos de juicio que son de importancia, a saber: a) el derecho social de un socio
en la sociedad a que pertenece: b) los beneficios, asignaciones, dividendos, etc., a
que tenga derecho en la sociedad, provenientes de utilidades legtimamente
obtenidas y comprobadas en un ejercicio o en la gestin social; y c) el aporte hecho
en la sociedad por los socios que la componen. Estos elementos tienen un tratamiento
jurdico diferente, en cuanto a su embargabilidad o inembargabilidad, frente a las
acciones y derechos de los acreedores personales de los socios, que es la que ahora
nos ocupa, ya que la situacin de los acreedores sociales es clara y sencilla, frente a
los bienes de su deudor, que es la sociedad como persona jurdica titular de un
patrimonio propio. Vanse los artculos 2053, inciso 2Q del Cdigo Civil, concordado
con los artculos 2089, 2091, 2092, 2094, 2095 y 2096 del mismo Cdigo; 380, 381,
375, 365 a 374 del Cdigo de Comercio; 1Q y 2Q, 41 y 46 de la Ley de Quiebras, etc.
[Pgina 101]
A. El derecho social de un socio en la sociedad de que forma parte nace desde la

constitucin misma de sta. Es un bien que l incorpora a su patrimonio, recae en
forma ideal sobre el conjunto del patrimonio social de manera alcuota e
indeterminada, no se puede ejercitar sobre uno o ms bienes especficos de dicho
patrimonio, como sucede o puede suceder en la comunidad. Ello es una consecuencia
de la personalidad jurdica que adquiere la sociedad por el solo hecho de constituirse
con arreglo a la ley y por el solo ministerio de la misma (artculo 2053, inciso 2Q del
Cdigo Civil). Si es un derecho ideal, no por ello deja de ser tangible, claro, preciso y
valorable. Es un derecho mueble, sometido al rgimen jurdico de tal, trasmisible,
transferible y, como se demostrar, embargable; sin perjuicio que, segn el tipo de
sociedad y segn, a veces, la estipulacin de las partes, su trasmisin y su
transferencia sean ms o menos amplias o liberadas o reglamentadas, pero jams
"prohibidas", pues no se trata de un derecho "personalsimo" como el uso y la
habitacin, mencionados expresamente como "inembargables", debido a ese carcter,
en los artculos 1618, NQ 9Q del Cdigo Civil y 445, NQ 15 del Cdigo de Procedimiento
Civil; como los sueldos y salarios, las pensiones alimenticias y otros as tambin
considerados en los artculos referidos o en leyes especiales. Como derecho mueble
que es, ingresa al "haber absoluto" de la sociedad conyugal, su enajenacin, en
principio no est sujeta a solemnidades, salvas las que sean una consecuencia del
rgimen jurdico y modificaciones que ella importe a la sociedad en que incida, como
sucede en las sociedades mercantiles que todas son solemnes y en las de
responsabilidad limitada civiles o comerciales, regidas por la Ley NQ 3918, del ao
1923; como sucede en la transferencia de acciones, nominativas de una sociedad
annima, con respecto al "traspaso" e inscripcin en el registro de accionistas, etc.
En consecuencia, este bien patrimonial del socio queda comprendido en el llamado

"derecho de prenda general" de sus acreedores, cuya base legal se encuentra en el
artculo 2465 del Cdigo Civil. No hay ninguna disposicin o texto de ley que declare
su inembargabilidad y, por lo tanto, queda sujeto a las reglas generales sobre esta
materia. En el rgimen procesal, dentro de un juicio ejecutivo, queda sometido a que
el acreedor ejecutante del socio deudor lo seale para la traba de embargo (artculo
447 del Cdigo de Procedimiento Civil) ; que, en subsidio, lo seale el mismo deudor,
conforme al artculo 448 del citado Cdigo; o que sobre l trabe embarco el ministro
de fe, si ni una ni otra parte del juicio hace la designacin, de acuerdo con la facultad
y orden de prelacin que le da el artculo 449, NQ 2Q, comprendindose en el concepto
de "otros bienes muebles" que contiene esa disposicin legal. Al igual que este
derecho, desde este punto de vista, se encuentran los crditos que tenga el deudor
ejecutado, los derechos que posea en una comunidad ordinaria o here
[Pgina 102]
ditaria, etc., que tambin son bienes muebles. Su realizacin dentro del juicio
ejecutivo se somete a la regla general establecida para "los dems bienes no
comprendidos en los tres artculos anteriores" y que consigna el artculo 485 del
Cdigo de Procedimiento Civil y al cual se remite, para el caso de quiebra, el artculo
101, inciso 4Q de la Ley respectiva, o sea, se realiza previa tasacin y se vende en
remate pblico ante el tribunal que conoce de la ejecucin o de la quiebra, en su caso.
Georges Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Comercial; traduccin de Felipe

Sol Caizares, Librairie Gnral de Droit et de Jurisprudence, Pars, y Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, ao 1954, tomo II, Sociedades, nmeros 668 y 669,
pginas 80-81, dice: "La constitucin de la prenda del derecho de un socio en una
sociedad de personas tiene sentido slo porque la parte del derecho de un socio o
parte de inters es embargable (el autor antes haba tambin aceptado -NQ 668-la
constitucin en prenda de este derecho y la haba sometido a las reglas de la prenda
sobre crditos). Todo acreedor, agrega, puede hacer embargar los derechos que su
deudor posee en una sociedad. No puede objetarse que existe una indivisin contraria
al embargo en virtud del artculo 2205 del Cdigo Civil (se refiere a la situacin en el
Derecho francs en que los acreedores de un coheredero no pueden embargar los
inmuebles hereditarios antes de la particin o de la licitacin), pues la sociedad no es
una indivisin; ni que la parte es inembargable por ser incesible, pues la incesibilidad
proviene, nicamente, del respeto del contrato. El procedimiento de embargo es el del
"saisie arrt" contra la sociedad, siendo considerado el socio como acreedor de la
misma, pero las consecuencias no pueden ser las que produce generalmente el "saisie
arrt". Si el socio tiene calidad de comerciante, el embargo tendr por consecuencia la
declaracin de quiebra y, por lo tanto, la disolucin de la sociedad. Pero si no es
comerciante, habr que disolver la sociedad, para poner en venta su parte social, a
menos que los consocios acepten que entre en la sociedad el adjudicatario de la parte
que se haya puesto en venta. De esta conclusin o consecuencia que saca el autor de
su primera y clara premisa, yo salvo mi opinin, con todo el respeto que merece el
eminente tratadista francs, pues no concuerdo con ella, tal como se explicar ms
adelante. El mismo Ripert cita, en Nota 102 de la pgina 81, a Bastan, "Saisie et
vente force de parts d'intrts dans les socits de personnes", Soc. 1934; y a
Guibert, "La sasie des valeurs mobilires", Paris, 1935. A conclusiones semejantes,
aunque no tan claras y absolutas como las de Georges Ripert, llegan, para el derecho
argentino (especialmente frente al artculo 417 del Cdigo de Comercio argentino) los
autores Ernesto Guelpern y Nelson Lodi; "Sociedades Comerciales", Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, ao 1958, pginas 65 y 68; 151 y 152. No
aceptan ampliamente el embargo, pero reconocen el derecho de
[Pgina 103]
los acreedores personales de un socio de una sociedad de personas a impetrar

medidas precautorias, como retencin, nombramiento de interventores, etc. (ver citas
al final del Captulo "B").
B. Es un elemento de la esencia del contrato social la mira, finalidad o aspiracin a
obtener beneficios, tal como lo establece el artculo 2053, inciso 3Q del Cdigo Civil, al
definir la sociedad, y el artculo 2055, incisos 2Q y 3Q del mismo, al decir: "Tampoco
hay sociedad sin participacin de beneficios" y "No se entiende por beneficio el
puramente moral, no apreciable en dinero". El derecho a los beneficios es uno de los
elementos constitutivos o integrantes del derecho social a que se refiere la letra
anterior de este informe, junto con el derecho a tomar ingerencia en la marcha
general de la sociedad o en los negocios sociales en particular, en la forma,
condiciones, amplitud o con las limitaciones determinadas por la ley o el contrato,
habida consideracin tambin al tipo de sociedad de que se trate; junto con el
derecho a participar en la distribucin final del capital o haber social, una vez
liquidada totalmente la sociedad y junto con el derecho a ceder por acto entre vivos o
por sucesin por causa de muerte este derecho social, en la forma y condiciones
establecidas por las leyes o por el contrato y tambin, segn sea el tipo de sociedad a
que corresponda.
La distribucin de beneficios -y prdidas-no se entender ni respecto de la gestin de

cada socio, ni respecto de cada negocio en particular. Los negocios en que la sociedad
sufre prdida debern compensarse con aquellos en que reporte beneficio y las
cuotas estipuladas recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.
Sin embargo, los socios comanditarios o annimos no son obligados a colacionar los
dividendos recibidos de buena fe (artculo 2070 del Cdigo Civil).
Los acreedores de un socio no tienen accin sobre los bienes sociales, sino por
hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del
inmueble no conste por inscripcin en el competente Registro (artculo 2096, inciso
primero del Cdigo Civil). Esto es natural consecuencia de que estos bienes aportados
pertenecen a una persona jurdica -la sociedad-distinta de los socios individualmente
considerados (artculo 2053, inciso segundo del Cdigo Civil). Estos acreedores
personales de un socio pueden intentar contra la sociedad las acciones indirecta y
subsidiaria que se les conceden por el artculo 2094, como dice el artculo 2096 en su
inciso segundo, del Cdigo Civil, esto es, acciones de "in rem verso", ajenas al tema
materia de este informe.
Como el derecho a los beneficios es patrimonio del socio, sus acreedores personales
pueden tambin pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a
su deudor por cuenta de los beneficios so-
[Pgina 104]
ciales o de sus aportes o acciones, tal como expresa el artculo 2096, ya citado, en su
inciso tercero.
En armona con estos preceptos del Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio establece, en
su artculo 380, que, "los acreedores personales de un socio no podrn embargar
durante la sociedad el aporte que ste hubiere introducido". Esto es perfectamente
lgico, pues este aporte no es del socio deudor, sino, de la sociedad, persona jurdica
distinta y con patrimonio propio. Es aplicacin de la regla del artculo 2096 del Cdigo
Civil, pues se trata de un "bien social" y este "aporte", en unin de todos los dems
hechos por los otros socios, compone el "fondo social", de que habla el artculo 375
del Cdigo de Comercio.
El citado inciso primero del artculo 380 del Cdigo de Comercio agrega: "...pero les
ser permitido solicitar la retencin de la parte de inters que en ella tuviere para
percibirla al tiempo de la divisin social"; y el inciso segundo del mismo artculo dice:
"Tampoco podrn concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; -
pues no son acreedores de la sociedad fallida-pero tendrn derecho para perseguir la
parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada", pues este
"residuo" es un bien que se incorpora, en ese momento, al trmino de la quiebra,
liquidados los bienes y pagados todos los acreedores sociales, al patrimonio personal
del socio deudor. De la aplicacin e interpretacin de este artculo, en relacin con los
artculos 2070, 2096 y otros del Cdigo Civil, parece haberse producido aquella
confusin de ideas o haberse incurrido en esos errores de conclusin, a que se ha
hecho referencia al comienzo de este trabajo.
Advirtase que el artculo 2096 del Cdigo Civil habla en su inciso primero de "accin
sobre los bienes sociales", la que puede traducirse en ejecucin y embargo o en
retencin; y en el inciso tercero habla slo de "embargo" de asignaciones por cuenta
de beneficios. Y el artculo 380 del Cdigo de Comercio habla de prohibicin de
"embargar" el aporte, que es la misma idea consignada al comienzo del artculo 2096
del Cdigo Civil, como principio general en estas materias. A continuacin, este
mismo inciso permite al acreedor personal de un socio solicitar "la retencin" de la
"parte de inters" que en ella -en la sociedad-tuviere para percibirla al tiempo de la
divisin social. La palabra "inters" que emplea este artculo est contrapuesta a
"aporte", o sea, se refiere tanto "al derecho social, como a "los beneficios" o
"utilidades" probables a obtener en la marcha de los negocios sociales. El Diccionario
Razonado de Legislacin y Jurisprudencia de Joaqun Escriche -Librera de Rosa, Bouret
y Ca., Pars, ao 1851-texto que es sabido era muy usual e importante a la poca de
la redaccin de nuestros Cdigos Civil y de Comercio, define en la pgina 907,
"inters", como "la accin o parte que uno tiene
[Pgina 105]
en alguna sociedad, empresa o negociacin" y tambin, como "el provecho, utilidad o

ganancia que se saca de alguna cosa" y agrega: "Vase "accin" en su artculo
primero". En la pgina 48 se dice que "accin" es "en el comercio una fraccin del
fondo social, es decir, una de las partes o porciones en que se divide el fondo o capital
de una compaa o establecimiento pblico de comercio. La reunin de las acciones
forma el capital... etc.".
En otros trminos, el artculo 380 del Cdigo de Comercio no establece ninguna regla
nueva, sino que repite las mismas ideas establecidas en el Cdigo Civil, en sus
artculos 2096 y 2070, o sea, no hay accin ni derecho alguno de los acreedores
personales de un socio sobre los bienes sociales, sean stos constituidos por los
aportes de los socios o "fondo social", por otros bienes adquiridos por la sociedad
misma con posterioridad, por utilidades capitalizadas, fondos de reserva, etc.; hay
accin para embargar, si se puede con el debido ttulo ejecutivo, las asignaciones que
se hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o
acciones; hay accin para retener, como medida precautoria cuando no se tiene un
ttulo ejecutivo, la parte de inters que en la sociedad tuviere el socio deudor para
percibirla al tiempo de la divisin social; hay accin y derecho -retencin probable,
como precautoria-frente a la quiebra de la sociedad, para perseguir la parte que
corresponda a ste en el residuo de la masa concursada. Sabido es que dentro de la
quiebra proceden medidas precautorias, conforme a la letra y correcta aplicacin del
artculo 67, inciso final de la Ley de Quiebras. Se ve as cmo un acreedor personal de
un socio de una sociedad de personas puede encontrarse en las siguientes situaciones
y cmo puede actuar, procesalmente, de alguna de las maneras que a continuacin se
expresan:
a) si carece de ttulo ejecutivo, podr impetrar una medida precautoria de retencin

sobre la parte de inters que en la sociedad tuviere el socio deudor para percibirla al
tiempo de la divisin social. Vase Gaceta de Tribunales, ano 1927, 2o semestre,
nmero 174, pgina 731,
b) si carece de ttulo ejecutivo, podr impetrar una medida precautoria de retencin

sobre las asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios
sociales o de sus aportes o acciones;
c) frente a la quiebra de la sociedad a que pertenece como socio su deudor, podr

impetrar, como medida precautoria, una retencin de los posibles derechos de ste,
para perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa
concursada. Si tiene, en la especie, un ttulo ejecutivo, podr tambin embarcar estos
posibles derechos, en los mismos trminos ya expresados, pues sabido es tambin
que pueden
[Pgina 106]
proceder embargos en las quiebras, de acuerdo con el citado artculo 67, inciso final
de la Ley respectiva:
d) si tiene un ttulo ejecutivo, podr embargar, tanto las asignaciones, como la parte
de inters del socio deudor, a que se refieren las letras a) y b), en la misma forma y
condiciones all consignadas.
Slo queda por examinar y dilucidar el caso concreto que ahora a todos nos preocupa,
esto es, si el acreedor personal de un socio de una sociedad de personas, que est
premunido de un ttulo ejecutivo, puede embargar durante la vida de la sociedad el
derecho social, esa "parte de inters", que su deudor tuviere en la sociedad a que
pertenece. Pueden aqu presentarse dos situaciones, a saber: a) si embarga ese
derecho o "parte de inters" para percibirlo al tiempo de la divisin social; y b) si lo
embarga para llevar adelante la ejecucin conforme a las reglas generales del juicio
ejecutivo, subastarlo, adjudicarlo, hacindose dueo de l el subastador, pagndose el
acreedor ejecutante y embargante de su crdito con el producto del remate, todo ello,
sin esperar la divisin -liquidacin-social, ingresando el subastador a la sociedad como
subrogante del socio deudor ejecutado, sin que se produzca, en principio, la disolucin
parcial ni total de la sociedad de que se trata. En el caso a) no hay problema, pues
este embargo no puede ser discutido, ya que queda sometido, en buena
interpretacin, aplicacin y doctrina, a la misma regla de la "retencin" que se
contempla en la segunda parte del inciso primero del artculo 380 del Cdigo de
Comercio, y se puede colegir tambin del contexto de disposiciones del Cdigo Civil,
tales como los artculos 2070, 2096, 2465 y tambin del mismo artculo 380, inciso
segundo del Cdigo de Comercio.
Para el caso b) debe tenerse presente que no hay ninguna disposicin legal, como ya
se ha dicho anteriormente, que prohba este embargo y, consecuencialmente, su
tramitacin ulterior hasta llegar a la realizacin del bien embargado, de acuerdo con
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Conforme a ello y a lo expresado en
orden a la embargabilidad como principio general de derecho y a la inembargabilidad
como precepto de excepcin y de derecho estricto, se debe concluir que este
embargo es procedente y en cuanto a la realizacin y adjudicacin en remate del
derecho o parte de inters embargados, slo queda por examinarlas frente a la
objecin que se desprende de la cita hecha de los apuntes tomados de clases de
Derecho Civil por el seor Vodanovic, esto es, que no sera procedente por infringir la
prohibicin o el principio de que no se puede incorporar a una sociedad de personas
un tercero extrao, sin el consentimiento unnime de los otros consocios, modificar la
sociedad en cumplimiento de las solemnidades legales, en su caso, etc. Vanse los
artculos 2054, incisos 2Qy 3Q del Cdigo Civil; 350,
[Pgina 107]
inciso 2Q, 404, NQ 3Q del Cdigo de Comercio y tambin el artculo 2088 del Cdigo
Civil. Pueden consultarse con respecto a esta misma objecin y su fundamento, a Paul
Pie, Trait Gnral Thorique et Pratique de Droit Commercial; Des Societs
Commerciales, Pars, Arthur Rousseau, Editeur, 1908, N 216, pginas 277 y
siguientes; a Lyon Caen et Renault, Trait de Droit Commercial, tomo II, Des Societs,
Pars, Librairie F. Pichons, ao 1900; NQ 273, pginas 205 y siguientes, quienes no son
claros al pronunciarse sobre el problema, como puede verse con la sola lectura del
acpite citado, al igual que el mismo Paul Pie, ya referido, quien, despus de formular
la objecin, parece aceptar la tesis contraria, en el NQ 224; pginas 288 y siguientes y
en presencia del artculo 557 del Cdigo de Procedimiento Civil francs. Tambin se
pueden consultar algunas legislaciones extranjeras que aceptan la embargabilidad,
pero slo permiten a los acreedores o al adjudicatario del derecho a pedir la disolucin
de la sociedad a que pertenece el socio deudor, ejecutado y embargado, tales como el
Cdigo de Comercio alemn de 1861, artculo 126; el Cdigo hngaro, artculo 101; el
Cdigo Suizo de las Obligaciones, artculo 574, etc. Este aspecto de la cuestin que
es, naturalmente de suma importancia, ser materia que paso a analizar frente al
derecho chileno, en el Captulo siguiente, signado con la letra "C".
"C". El argumento que pretende establecer la inembargabilidad del derecho o parte de
inters social de un socio en una sociedad de personas, basndose en que al ser este
derecho subastado y adjudicado dentro de un juicio ejecutivo a un tercero, importara
introducir a ste a la sociedad sin el consentimiento de los dems socios, es de una
fuerza de conviccin ms aparente que real. No hay duda de que las disposiciones
legales antes citadas importan una prohibicin impuesta a todos y a cada uno de los
socios de esta clase de sociedades para incorporar a ellas a un tercero extrao sin el
consentimiento de los dems; pero es necesario advertir que contempla el caso de
una incorporacin voluntaria o convencional de un socio, como es el caso del artculo
2088 del Cdigo Civil, que supone la incorporacin como un acto administratorio y
ejecutado dentro de una situacin normal; el artculo 2054, incisos 2Q y 3Q tambin se
colocan en un caso de absoluta normalidad, relativo a una modificacin del pacto
social producida y acordada por la incorporacin de un tercero a la sociedad, lo mismo
que el caso de cesin de este derecho, a que se refieren los artculos 350, inciso 2Q y
404, NQ 3Q del Cdigo de Comercio. Sin embargo, se debe reconocer tambin que el
legislador contempl casos anormales o excepcionales o que escapan a la voluntad de
los socios y que obligan a aceptar o tolerar la incorporacin de un tercero a una
sociedad de personas, como paso a demostrarlo, a fin de colocarlos en parangn con
lo que ahora se ha estudiado, ya que tambin la subasta y adjudicacin a un extrao
del derecho social de un
[Pgina 108]
socio deudor de un tercero que lo ejecuta, y embarga ese derecho social, es "anormal"
y ajena a la voluntad de dicho deudor y de sus consocios, quienes slo la pueden
impedir pagando la acreencia y alzando el embargo trabado.
La muerte de un socio produce en principio la disolucin de la sociedad, por ese

carcter "intuito personae" de las sociedades de que ahora se trata (artculo 2103 del
Cdigo Civil). Pero sta puede continuar con los herederos del fallecido si lo establece
la ley por clusula o estipulacin subentendida, como en el caso del artculo 2104 del
Cdigo Civil (sociedades cuyo giro es el arrendamiento de inmuebles o el laboreo de
minas y tambin en las de responsabilidad limitada, a virtud del artculo 4 Q, inciso 2Q
de la Ley NQ 3918, del ao 1923) o si lo han pactado los socios. Si por la muerte no
haya de continuar la sociedad, sta se disuelve y liquida parcialmente respecto al
fallecido y sus herederos adquieren los derechos de su causante en el estado que
tuvieren a la fecha de dicho fallecimiento (artculo 2105, inciso 1Q del Cdigo Civil).
En una situacin semejante se halla la sociedad frente a la incapacidad sobreviniente

de un socio, en que debe admitir en ella al curador del que cae en demencia, por
ejemplo, como en el caso del artculo 2106, inciso 2Q del Cdigo Civil y tambin en el
evento en que la mujer soltera que es socia y contrae matrimonio bajo el rgimen
normal o de sociedad conyugal, en que la representa y reemplaza el marido dentro de
la sociedad de que formaba parte, conforme al artculo 2106, inciso 3Q del mismo
Cdigo citado.
El Cdigo Civil, en este mismo artculo 2106, contempla el caso de la "insolvencia" de

un socio, la que tambin produce, en principio, como dice el inciso primero, la
disolucin de la sociedad. Sabido es que no son trminos sinnimos el de "insolvencia"
y "quiebra" y que esta ltima no produce, entonces, por s misma, dicha disolucin. La
sociedad en quiebra no se disuelve "ipso jure" y la "insolvencia" debe ser
judicialmente declarada, pues de lo contrario no podra proponer y aceptar un
convenio, no se podra continuar ni provisional ni definitivamente el giro de la
sociedad fallida, etc., pues ella habra expirado y carecera, por tanto, de la
personalidad jurdica indispensable para realizar estos actos y seguir actuando frente
a ella los acreedores o el sndico, en su caso. Sin embargo, del texto del artculo 2106
del Cdigo Civil aparece que se hubieren considerado ambos trminos de
"insolvencia" y de "quiebra" como sinnimos, pues el inciso segundo dice: "Podr, con
todo, continuar la sociedad con el incapaz o "el fallido" -calidad esta ltima propia del
que est en "quiebra"-y en tal caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos
en las operaciones sociales". Es natural que estos acreedores, en el caso de la
quiebra, acten representados por el sndico, a virtud del
[Pgina 109]
derecho de representacin amplia que le da a ste el artculo 21, inciso primero de la

Lev de Quiebras, en todos los intereses generales de los acreedores, en lo
concerniente a la quiebra y tambin en los derechos del fallido, en cuanto puedan
interesar a la masa. De suerte que en el caso propuesto, nos encontramos conuna
sociedad de personas en que un socio que est en insolvencia (declarada) o en
quiebra, no puede continuar en ella y lo representan los acreedores o el sndico, segn
el caso. Esta es la forma lgica y correcta de interpretar y aplicar el artculo 2106 del
Cdigo Civil, en relacin con las disposiciones y principios generales de la Ley de
Quiebras.
En consecuencia, en el caso de una ejecucin, que se puede parangonar, con perfecto

derecho, a la quiebra, que no es sino una ejecucin universal y colectiva, nada impide
concluir que, al embargarse el derecho social, pueda el acreedor embargante actuar
en la sociedad por su deudor y si ese derecho social embargable llega a subastarse, el
adjudicatario subroga al socio deudor ejecutado en sus derechos sociales y tambin
contina con l la sociedad. Adems, si a este subastador no lo admiten los otros
socios, qu inconveniente habra en aplicar por analoga el precepto del artculo
2105, inciso primero del Cdigo Civil, relativo a los herederos del socio fallecido, y
disolver y liquidar parcialmente la sociedad con respecto al socio ejecutado y
embargado y reclamar y dar al subastador lo que tocare al socio al tiempo de la
subasta, segn el estado de los negocios sociales a esa fecha? Naturalmente, esta
solucin requiere la anuencia o consentimiento del acreedor embargante o del
subastador, en su caso, porque, de lo contrario, sera slo reconocer al acreedor ese
derecho "a retener" la parte de inters para percibirla al tiempo de la divisin social, el
que es indiscutido, por el texto expreso del artculo 380, inciso primero del Cdigo de
Comercio; sera tambin llegar a esa conclusin, que se ha criticado, a que alude
Georges Ripert y que es contraria a su premisa de aceptar el embargo del derecho
social o a las conclusiones ms o menos obscuras o elctricas de Paul Pie, de Lyon
Caen y Renault o de los Cdigos alemn, hngaro y suizo, citadas anteriormente. Yo
creo que hay que ser consecuente y al aceptar una doctrina, aceptarla con todas sus
consecuencias y que nada impide, pues no hay, como he dicho, ninguna ley expresa
que lo prohba o excluya, que el acreedor o subastador del derecho social embargado
y subastado en el juicio ejecutivo, intervenga y siga actuando como sucesor,
subrogante o causahabiente de su deudor en la sociedad a que ste perteneca. Si,
como repito, no hay ley que expresamente declare la inembargabilidad del derecho
social, ste se sujeta a las reglas generales de los bienes muebles del deudor y a las
del juicio ejecutivo en cuanto a su realizacin, previa tasacin y remate verificados
ante el tribunal que conoce de la causa (artculo 485 del Cdigo de Procedimiento
Civil). Sostener esa inembargabilidad por
[Pgina 110]
interpretaciones, por extensin de textos legales o por analoga, es crear una

situacin de privilegio, manifiestamente injusta y perjudicial a los derechos e intereses
de los acreedores personales de un socio y ms an, sera abrir la puerta a abusos y
ocultacin maliciosa de bienes ms o menos cuantiosos por parte de deudores
inescrupulosos que por medio de constitucin de una o ms sociedades de personas a
las que aporten el todo o parte de su patrimonio, puedan burlar los legtimos derechos
y acciones de sus acreedores, a quienes se les deja imposibilitados de perseguir el
pago de sus crditos, ya que quedaran sujetos a la mera expectativa de percibir
beneficios eventuales que pudieran corresponder al socio durante la vigencia de la
sociedad o a esperar recibir lo que a ste correspondiera en la liquidacin final, una
vez verificada la total divisin del haber social, despus de disuelta la sociedad a que
pertenece (artculos 2094, 2096 del Cdigo Civil v. 380 del Cdigo de Comercio).
Conclusiones
De lo anteriormente expuesto se puede concluir lo siguiente:
Primero. Los acreedores personales de un socio no tienen accin ni derecho alguno -

embargo o retencin-sobre los bienes sociales, pues pertenecen a una persona
jurdica distinta de los socios individualmente considerados (artculos 2053, 2465,
2096, inciso 1Q del Cdigo Civil, concordados con el artculo 2095 del mismo; 380 del
Cdigo de Comercio; 1Q, 2Qy 61 de la Ley de Quiebras).
Segundo. Estos acreedores no pueden, en consecuencia, embargar ni retener todo lo

que constituye el capital o patrimonio social, el que se forma con el conjunto de los
aportes o "fondo social" (artculo 375 del Cdigo de Comercio), con los otros bienes
adquiridos, a cualquier ttulo por la sociedad durante su vigencia y con las utilidades o
beneficios capitalizados, durante igual lapso, con los fondos de reserva, etc.
Tercero. Los acreedores personales de un socio, si no tienen un ttulo ejecutivo que

hacer valer, pueden, como medida precautoria, "retener" la parte de inters que el
socio deudor en la sociedad tuviere, para percibirla al tiempo de la divisin
social (artculo 380, inciso primero, segunda parte, del Cdigo de Comercio) y tambin
pueden "retener", con el mismo carcter de precautoria, las "asignaciones" que se
hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o
acciones, como consecuencia del derecho de "embargo" que les da sobre estas
asignaciones el artculo 2096, inciso tercero del Cdigo Civil.
Cuarto. De acuerdo con las conclusiones primera y segunda, no pueden intervenir en

la quiebra de la sociedad, estos acreedores personales de un socio; pero, en armona
con la conclusin tercera, podrn perse-
[Pgina 111]
guir y para ello "retener" -pues en la quiebra puede haber medidas precautorias-la
parte que corresponda a su deuda en el "residuo" de la masa concursada (artculo
380, inciso segundo del Cdigo de Comercio y artculo 6o, inciso final de la Ley de
Quiebras).
Quinto. Si estos mismos acreedores personales de un socio tienen en contra de ste

una obligacin lquida, actualmente exigible y que conste de un ttulo ejecutivo,
podrn "embargar", y con mayor razn o a mayor abundamiento, "retener", los
bienes, asignaciones, beneficios, parte de inters, etc., a que refieren las conclusiones
tercera y cuarta.
Sexto. Todo bien es embargable, salvo que una ley expresa lo excluya de tal carcter
y, por tanto, no puede determinarse la inembargabilidad por interpretacin, extensin
o analoga de disposiciones legales hechas por el tribunal y menos deducirla de
opiniones de tratadistas (artculos 2465, 1618 del Cdigo Civil; 445 del Cdigo de
Procedimiento Civil; 1Q, 2Q y 61 de la Ley de Quiebras y otras leyes especiales que
declaran inembargabilidades en favor de determinados bienes del deudor).
Sptimo. El acreedor investido de un ttulo ejecutivo puede embargar y llegar,

naturalmente, a subastar el derecho social del socio deudor y el subastador podr o
hacer liquidar parcialmente la sociedad a su favor y obtener lo que al socio cupiere o
correspondiere en la sociedad a esa fecha, o bien, continuar en la sociedad como
sucesor, subrogante o causahabiente del socio deudor embargado y as espera y
recibe despus lo que hubiere al tiempo de la divisin social, sin perjudicar ni al
acreedor embargante que ha recibido el precio de la subasta, ni a la sociedad que
prosigue su marcha y tampoco se perjudicara el mismo que ha preferido pagar aquel
precio de la subasta y entrar en un negocio con legtimas expectativas de lucro, pero
corriendo, al mismo tiempo, contingencias de prdidas.
Octavo. Lo anterior no obsta a que en los eventos propuestos hayan de cumplirse los
trmites o solemnidades exigidos por las leyes para modificar el pacto social, como en
el caso de las sociedades comerciales de personas o las de la Ley NQ 3918, ya que
habra cambio o retiro de un socio, incorporacin de un tercero extrao a la sociedad,
en una palabra, alteraciones substanciales del contrato social (artculo 350 del Cdigo
de Comercio).
El contrato de sociedad y los incapaces
Pedro Lira Urquieta y Arturo Guzmn Reyes

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Pedro Lira Urquieta y Arturo Guzmn Reyes
Pginas: 113-127
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LVIII, Nros. 5 y 6, 57 a 69

Texto
[Pgina 113]
Nos proponemos en este trabajo estudiar la situacin de los incapaces en las

diferentes clases de sociedades.
Bien sabido es que nuestro Cdigo Civil en su Ttulo XXVIII del Libro IV no se refiri
para nada a los incapaces tratndose de la formacin del contrato de sociedad y que
slo se ocup de la incapacidad sobreviniente en su artculo 2106 al mencionar las
causales de extincin; pero que el Cdigo de Comercio, al estudiar la sociedad
colectiva mercantil, hizo mencin expresa de los menores y mujeres casadas en su
artculo 439.
Nos ocuparemos primeramente de los incapaces en la sociedad colectiva civil, luego

de las restantes sociedades civiles, y por ltimo haremos un estudio especial del
rgimen de las sociedades mercantiles en relacin con los socios incapaces. El
trabajo, naturalmente, interesa al solo derecho nacional y slo por va de comparacin
incluiremos en l algunas referencias o datos de legislacin extranjera.
El artculo 2053 de nuestro Cdigo Civil se limita, en su primer inciso, a definir el

contrato de sociedad diciendo que es aquel en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. Habla, pues, de dos o ms personas sin agregar que deben ser personas
capaces. En los restantes artculos del Ttulo tampoco se menciona la capacidad: solo
en el artculo 2106 se nos dice que la sociedad expira por la incapacidad sobreviniente
de uno de sus socios pero que ella puede continuar si se cumplen los requisitos que
mencionan los incisos 2Qy 3Q del mismo precepto.
Observemos, desde luego, que nuestro artculo 2053, en su primer inciso, corresponde
casi textualmente a lo que dispone el artculo 1832 del modelo francs. All tampoco
se contempla la situacin de los incapaces. Se la contemplar de una manera
indirecta en el artculo 1865 que
[Pgina 114]
seala entre las causales de extincin de la sociedad la interdiccin sobreviniente a

uno de los socios.
Volviendo a nuestra materia digamos que si el legislador no elimin de una manera

expresa a los incapaces del contrato de sociedad; hemos de convenir en que ellos, por
medio de sus representantes legales, podran celebrarlo. Ni en el Ttulo IX del Libro I
que se ocupa de los derechos y obligaciones entre los padres o los hijos legtimos, ni
en el Ttulo XXI del mismo Libro que se ocupa de la administracin de los bienes de los
pupilos, ni tampoco en el Ttulo XXII del Libro IV, (materia de la sociedad conyugal)
encontramos un precepto prohibitivo. Como es de lgica, el incapaz, fuere absoluto o
relativo, no puede entrar a formar parte, por s solo, en una sociedad colectiva; pero si
por l comparece su representante legal, debidamente autorizado, hemos de convenir
en que el contrato de sociedad no adolecera de defectos por esta causa. En cada
caso sera menester analizar las exigencias que para ello impone la ley.
En la historia de nuestro Cdigo Civil encontramos algunos datos que confirman la

anterior apreciacin. En efecto, en el Proyecto de 1842 y mantenido en el Proyecto de
1847 se dispona que "no puede haber sociedad entre personas que son incapaces de
dar a otra o de recibir una de otra" (Ttulo XXVI, artculo 3Q y artculo 476
respectivamente). Pero en el Proyecto de 1853 se reserv esta norma restrictiva para
las solas sociedades universales. Eliminadas estas sociedades en el Proyecto de 1855
y en el Cdigo Civil la regla restrictiva no figur ms. Algo semejante haba ocurrido
en Francia. Leemos en el documentado libro de Troplong sobre el contrato de sociedad
que en el Proyecto gubernativo haba un precepto que exiga que el contrato de
sociedad se formara entre personas capaces de contratar y pona como norma
especial a los menores reputados por mayores cuando tenan facultades de comerciar.
Pues bien, tales reglas no se mantuvieron en general en el Cdigo Civil.
Solo se mantuvieron tratndose de las sociedades llamadas universales (artculo

1840). A contrario sensu, pues, hemos de admitir que el contrato de sociedad
particular colectiva la sociedad corriente puede celebrarse con personas incapaces, lo
que no excluye las exigencias de su debida representacin.
Cules seran, ahora, las formalidades que deberan cumplir los representantes
legales de los incapaces que ingresan como socios a una sociedad colectiva civil? Para
absolver la consulta hemos de distinguir.
Tratndose de una mujer casada sometida a potestad marital nos parece que bastara
con la autorizacin del marido. Ello concuerda con lo dispuesto por el Cdigo Civil en
su artculo 2106 y artculo 137 del Cdigo Civil y por el Cdigo de Comercio en su
artculo 349. Pero si el aporte
[Pgina 115]
de la mujer que desea ser socia es un bien raz o derecho sobre un bien raz nos
inclinamos a pensar que en este caso el marido debera solicitar autorizacin judicial
en la forma determinada por el artculo 1754 del Cdigo Civil. El aporte del inmueble a
la sociedad envuelve una autntica enajenacin.
Si el futuro socio es un hijo de familia, y el aporte consiste en bienes muebles bastar

con la voluntad del padre o madre que ejerce la patria potestad. Pero si lo aportado es
un inmueble o derechos sobre un inmueble habr de cumplirse con lo preceptuado en
el artculo 255 del Cdigo Civil solicitndose y obteniendo la correspondiente
autorizacin judicial.
Tratndose de pupilos, de cualquier clase que fueren, el guardador est facultado para
representar a su pupilo sin que el Ttulo XXI del Libro I contenga alguna prohibicin al
respecto. Eso si que consideramos el aporte en dinero o en bienes muebles o en
trabajo, pero no el aporte de un inmueble o de derechos sobre un inmueble. En este
ltimo caso el guardador tendr que contar con la correspondiente autorizacin
judicial exigida por el artculo 393 del Cdigo Civil, y dada con conocimiento de causa.
Se ha observado que este precepto habla en general de "enajenar bienes races" sin
limitarse, como lo hace el precepto siguiente (el artculo 394), a la sola venta. Es
indudable que el aporte del bien a la sociedad envuelve una clara enajenacin y por
tanto queda el caso sometido a la regla del artculo 393. Pero compartimos el parecer
de Claro Solar (Derecho Civil Chileno, tomo IV, NQ 2171) cuando dice que no es posible
exigir el requisito de la pblica subasta si el ttulo de la enajenacin es otro que e l de
venta. Aqu habremos de contentarnos con pedir y obtener de la justicia ordinaria la
correspondiente autorizacin. El requisito de la pblica subasta no procede.
En favor de la tesis que se ha venido sustentando en este trabajo puede invocarse el

precepto del artculo 2106 de nuestro Cdigo Civil. Dice a la letra: "Expira asimismo la
sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acredores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.
El marido, como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma

manera, a la mujer que siendo socia se casare".
Tenemos as, que no ve inconveniente el legislador en que una sociedad contine (si
estn todos de acuerdo) habiendo entre los socios un incapaz. No distingue entre las
diversas clases de incapacidades de ma-
[Pgina 116]
era que puede englobar las absolutas y las relativas. Y si una sociedad colectiva
sigue su marcha habiendo incapaces por qu negar que ella, al iniciarse, pueda tener
un socio incapaz?
Veamos rpidamente lo que al respecto dispone el Derecho extranjero. En el Derecho

Francs la situacin es anloga a la nuestra, como se ha dicho. Los modernos
tratadistas contemplan en particular el caso del incapaz que es socio. Para Baudry-
Lacantinerie ("De la socit, du prt du dpt, NQ 61) ni los menores ni los interdictos
pueden tomar parte por s solos en una sociedad particular civil. No les basta el
acuerdo del tutor. Es indispensable que apruebe el ingreso a la sociedad el llamado
Consejo de Familia y que el juez rubrique esa aprobacin. El menor emancipado que
no tiene disposicin de bienes sino slo su administracin no puede entrar como socio
por su exclusiva voluntad; se le exige autorizacin del Consejo de Familia y aprobacin
judicial. Una opinin anloga hallamos en Planiol et Ripert (Droit Civil, tomo XI, NQ
1001). El menor no emancipado y el interdicto judicial o legal que no tiene la
capacidad de administrar no pueden celebrar vlidamente por s solos un contrato de
sociedad civil. Exigen que los represente el tutor despus de obtener autorizacin del
Consejo de Familia y del juez.
El moderno Cdigo Civil italiano permite la calidad de socio a un incapaz pero

sometindolo a las trabas que l seala (artculo 2294).
Ni en el Cdigo Civil Espaol ni en el Argentino encontramos resuelto el problema.
El Cdigo Civil de Bolivia en su artculo 1207 trae la siguiente regla, tomada del
francs: "Ninguna sociedad universal se celebrar entre personas que no tengan la
libre administracin de sus bienes". Esto quiere decir, a contrario sensu, que se
admite a los incapaces como socios cuando la sociedad no es universal sino particular.
El Cdigo Peruano se ocupa directamente del caso. Su artculo 1690 dice: "Pueden
formar sociedad los que tienen capacidad para disponer libremente de sus bienes.
"Por los menores y otros incapaces, no pueden los que administren sus bienes,
celebrar sociedad sino con la autorizacin judicial".
La conclusin que puede deducirse de este rpido vistazo a la legislacin extranjera
es favorable a la tesis sustentada en orden a que no hay prohibicin para que un
incapaz, estando representado en debida forma, entre a formar parte de una sociedad
civil.
[Pgina 117]
Es esta, asimismo, la opinin comnmente aceptada entre nosotros. Los seores

Defensores de Menores la han compartido en varios dictmenes.
Digamos, finalmente, que la anterior conclusin puede ser vlida tambin para las
sociedades civiles de responsabilidad limitada creadas por la Ley NQ 3918del ao
1923 y para las sociedades civiles en comandita. Naturalmente no surge el problema
en las sociedades annimas ya que el adquirente de sus acciones no necesita
acreditar su capacidad y que su inters social y consiguiente responsabilidad estn
limitados.
Analizada la cuestin desde el punto de vista del Derecho Civil, nos corresponde ahora
detenernos en el estudio de la materia dentro del Derecho Mercantil.
La clave en esta materia est en fijar el verdadero alcance del artculo 349 del Cdigo
de Comercio que, despus de varias reformas hechas, a nuestro juicio, con diversidad
de criterios, ha pasado a ser un verdadero nudo gordiano del derecho, que es
interpretado de muy distintas maneras por jueces y abogados.
Dispone el inciso 1Q de este artculo: "Puede celebrar el contrato de sociedad toda

persona que tenga capacidad para obligarse".
Lo dispuesto en este inciso concuerda plenamente con los principios generales

consignados en el artculo 1445 del Cdigo Civil: "Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1Q que sea legalmente capaz;
..." y "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y
sin el ministerio o la autorizacin de otra".
Pero qu objeto tiene esta repeticin del principio general? El objeto no es otro que
reiterarlo para establecer, en seguida, en los incisos siguientes, dos formalidades
habilitantes. Es muy semejante a lo que ocurre con los artculos 1795 y siguientes del
Cdigo Civil en que el legislador recuerda el principio general para referirse, a
continuacin, a ciertas prohibiciones.
Ahora bien, en presencia de lo que disponen los artculos 1445 del Cdigo Civil y 349,
inciso 1Q del de Comercio, puede sostenerse que el incapaz no puede nunca
obligarse a otra persona por un acto o declaracin de voluntad, o celebrar un contrato
de sociedad?
La respuesta es que el incapaz puede quedar obligado y puede tambin celebrar un

contrato de sociedad, siempre que obre por el ministerio o con la autorizacin de su
representante legal, ya que existe un principio inconcuso de derecho de que el
representante legal puede ejecutar
[Pgina 118]
por su representado toda clase de actos o contratos, salvo aquellos que la ley le
prohbe expresamente.
Aparte de la anterior, existen otras razones que confirman la opinin de que los
incapaces, debidamente representados o autorizados pueden formar parte de una
sociedad comercial colectiva:
Primera razn; Si la del inciso 1Q del artculo 349 citado fuera una norma prohibitiva,
carecera de todo sentido el inciso 2Q del mismo artculo en la forma que ha sido
redactado, en efecto, en su texto primitivo este inciso 2Q dispona: "El menor y la
mujer casada, aunque divorciada o separada de bienes, necesitan autorizacin
especial para celebrar una sociedad colectiva, aun cuando se hallen habilitados para
comerciar".
En primer lugar, cabe observar que este inciso 2Q hablaba de "menor" sin distinguir si
se trataba de un menor impber o de un menor adulto, si actuaba dentro de su
peculio adventicio o de su peculio profesional o industrial, si estaba o no habilitado de
edad; deca simplemente "menor" sin ningn otro agregado, y cuando el legislador no
distingue, no le es dado al intrprete hacerlo, mxime, cuando el mismo Cdigo de
Comercio fue muy explcito en hacer estas distinciones en los artculos 9Qy siguientes.
En seguida, las frases "aunque divorciada o separada de bienes" y "aun cuando se

hallen habilitados para comerciar" nos estn indicando a las claras el sentido amplio y
genrico en que fueron empleados los trminos "menor" y "mujer casada". En otras
palabras, est o no est divorciada o separada de bienes la mujer necesitaba
autorizacin; estn o no estn habilitados para comerciar el menor y la mujer
necesitaban autorizacin especial. Con la frase "habilitados para comerciar" el artculo
349 aluda a la habilitacin que reglamentaban los artculos 9Qy siguientes del mismo
Cdigo.
De tal manera que, de acuerdo con el texto primitivo del inciso segundo a que nos
estamos refiriendo, todo menor y toda mujer casada necesitaban autorizacin
especial para celebrar un contrato de sociedad comercial colectiva.
La Ley 5521 del ao 1931 modific este inciso segundo y lo dej as: "El menor no
habilitado de edad y la mujer casada aunque est separada de bienes, necesitan
autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva, aun cundo se hallen
habilitados para comerciar".
De esta manera se excluy del inciso al menor habilitado de edad y a la mujer

divorciada, de tal manera que la formalidad habilitante slo rega para el menor no
habilitado de edad y para la mujer casada, separada o no de bienes.
[Pgina 119]
Tambin se excluy, implcitamente, al menor adulto que obraba dentro de su peculio

profesional o industrial, por cuanto los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil lo
equiparaban en todo al menor habilitado: El hijo de familia se mirar como
emancipado y habilitado de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial. As se entendi siempre entre nosotros durante la vigencia de
esa legislacin.
Posteriormente; el ao 1943, la Ley 7612 volvi a modificar el texto del inciso segundo
cuando dispuso: "El menor adulto y la mujer casada, aunque est separada de
bienes...".
Esta reforma que tuvo como nico objeto adaptar la letra y redaccin del inciso
segundo con la nueva legislacin que fijaba la mayor edad a los 21 aos y suprima la
institucin de la habilitacin de edad, excluy esta vez de la exigencia de la
autorizacin a los menores impberes cuando dispuso: "El menor adulto...".
Por ltimo, la Ley 12.588 modific el ao 1957 el texto del inciso segundo que
estamos comentando y estableci: "El menor adulto y la mujer casada que no est
totalmente separada de bienes...".
En esta ltima modificacin se excluy del inciso a la mujer totalmente separada de

bienes.
Qu menores y qu mujeres casadas quedan comprendidas en el presente dentro del

inciso 2Q del artculo 349 del Cdigo de Comercio, despus de las exclusiones a que
nos hemos referido anteriormente? nica y exclusivamente los menores adultos que
obran dentro de su peculio adventicio, ordinario o extraordinario, y las mujeres
casadas que no se hallen divorciadas o separadas totalmente de bienes.
Si los menores y las mujeres casadas a que nos estamos refiriendo, que son
incapaces, necesitan autorizacin especial para celebrar un contrato de sociedad, no
puede afirmarse que el inciso 1Q prohbe a los incapaces formar parte de una sociedad
colectiva si se encuentran asistidos por sus respectivos representantes legales.
Segunda razn; El inciso 1Q del artculo 349 a que estamos aludiendo, no habla de
"capacidad para comerciar" sino que, en trminos mucho ms amplios, se refiere a la
"capacidad para obligarse" y el inciso 2Q incluye, como se ha expresado anteriormente
a los menores y mujeres casadas, estn o no habilitados para comerciar, de tal
manera que no puede afirmarse que la formalidad habilitante que exige este artculo
slo rige para los incapaces que se encuentren habilitados para comerciar.
Tercera razn; El incapaz que con la autorizacin o por el ministerio de su

representante legal celebra un contrato de sociedad comercial,
[Pgina 120]
slo realza un acto de comercio, siendo la sociedad, que es una persona distinta de
los socios individualmente considerados, la que ejerce el comercio mediante gerentes
habilitados. No es menester, de consiguiente, que todos los socios sean
personalmente hbiles para comerciar, basta que l o los gerentes tengan tal
habilidad.
Cuarta razn; Si los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Comercio aceptan la
administracin de la sociedad por delegacin en un representante, sea socio o
extrao, no se ve inconveniente para que, cuando for-me parte de una sociedad un
incapaz, se acepte tambin que intervenga por l su representante legal, admitido por
los dems socios, o se le entregue la administracin a otro u otros delegados capaces.
Quinta razn; Conforme con lo que disponen los artculos 407 del Cdigo de Comercio
y 2103 y 1254 del Cdigo Civil, no obstante el fallecimiento de uno de los socios, la
sociedad puede continuar con los herederos de ste. No hay ninguna disposicin legal
que excluya al heredero incapaz para continuar en la sociedad. En esta forma puede
una persona absolutamente incapaz, debidamente representada, formar parte de una
sociedad comercial colectiva y, si lo puede as, no se ve razn para que no pueda
ingresar desde un principio a la sociedad con la autorizacin o por el ministerio de su
representante legal.
Sexta razn; De acuerdo con lo que prescribe el artculo 2106 del Cdigo Civil,
aplicable a las sociedades mercantiles por disposicin del artculo 407 citado, la
sociedad expira por incapacidad sobreviviente, pero, no hay inconveniente, segn
este precepto, para que contine con el incapaz y, en tal caso, el curador o el marido
ejercern sus derechos en las operaciones sociales. As deja de manifiesto el
legislador que no le repugna y que, por el contrario, lo acepta, que un incapaz
intervenga en una sociedad por intermedio de su representante legal.
Sptima razn; No obstante las disposiciones de los artculos 2Q del Cdigo Civil y 4 Q
del de Comercio, creemos necesario destacar que ha sido presuntivo entre nosotros
aceptar que los incapaces puedan ingresar a una sociedad comercial colectiva por,
intermedio de sus representantes legales o con la autorizacin de ellos si se trata de
incapaces relativos: son muchos los casos que se presentan en la prctica que
requieren una solucin favorable. Por ejemplo una persona ha hecho una gran fortuna
como socio de una sociedad mercantil, despus muere sin que en el pacto social se
haya convenido que la sociedad continuar con los herederos del socio fallecido.
Todos los herederos, que pueden ser muchos, desean continuar la sociedad que ha
sido tan favorable para los intereses del causante. El hecho de que entre estos
herederos haya un incapaz
[Pgina 121]
podr ser motivo bastante para oponerse a esta voluntad unnime, en perjuicio de
todos, incluso del incapaz?
Octava razn; Los tratadistas franceses, que se rigen por una legislacin que ha sido
modelo de la nuestra, aceptan que un incapaz ingrese a una sociedad comercial
colectiva, con la autorizacin de sus respectivos representantes legales o por
intermedio de stos. C. Houpin en su "Trait General Theorique et Practique de
Socits Civiles et Comerciales", se refiere de lleno al problema en la pgina 1711
cuando expresa: "19 Mineur. Interdit. Alien. Le mineur non emancip et le interdit,
n'ayant mme pas la capacit d'administrer, ne peuvent, bien entendu, contracter
una socit. Nous estimons que leur tuteur pourrait le faire, en vertu d'une
dlibration du conseil de famille homologue par le tribunal. Ces dlibration et
homologation son ncesaires et suffisantes, notamment, por autoriser l'apport en
socit de biens inmuebles ou meubles appartenant au mineur. Cet apport entraine
une transmission de propit des biens qui en sont l'objet". Y ms adelante agrega:
"Le mineur emancip ne peut contracter, mme avec l'assitance de son curateur, une
socit civile ni une socit commerciale o moins comme associ en nom, puisqu'il
n'a pas la capacit de s'obliger, ly ne peut le faire qu'avec l'autorisation du conseil de
famille et l'homologation du tribunal".
Ahora bien, si por las razones dadas anteriormente pueden los incapaces, con la
autorizacin o por el ministerio de sus representantes legales, pactar un contrato de
sociedad comercial colectiva, detengmonos en cada uno de ellos para tratar de
establecer en qu condiciones pueden hacerlo.
Mujer casada; En primer lugar, recordemos que, para la doctrina, no es vlido el

contrato de sociedad entre marido y mujer, aun cuando se hallen separados de
bienes, debido a que las leyes que rigen la potestad marital y las cuestiones
patrimoniales entre ellos son de orden pblico y no admiten modificacin por voluntad
de las partes.
En seguida, no vemos la manera como una mujer casada, si no est separada de

bienes, puede ingresar a una sociedad colectiva si no es como delegada de su marido.
En efecto, si lo que aporta es su trabajo per-sonal, conforme con lo que dispone el
artculo 150 del Cdigo Civil, debe mirrsela como separada de bienes y plenamente
capaz en todo lo relativo a la sociedad. Durante la sociedad conyugal todos los bienes
muebles pertenecen a sta, de tal manera que la mujer no podra aportar bienes
propios, ya que, conforme con lo que dispone el artculo 1752 del mismo Cdigo la
mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Por ltimo, si lo
aportado es un inmueble propio, este aporte en sociedad constituye una enajenacin
y, automticamente, el derecho en
[Pgina 122]
la sociedad colectiva ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. Por otra parte,
de acuerdo con lo que disponen los artculos 146, 1740, NQ 2Q, 1750 y 1751 del citado
Cdigo, si la mujer celebra el contrato con la autorizacin de su marido, obliga a ste
en sus bienes y a la sociedad conyugal, y sus bienes propios slo hasta el beneficio
particular que el contrato le reporte, de tal manera que la mujer, dentro del rgimen
legal ordinario de sociedad de bienes, slo podra actuar como delegada del marido y
su nombre no podra figurar en la razn social, perteneciendo a la sociedad conyugal
las ganancias o prdidas en la sociedad colectiva; a esto se debe que el artculo 2106
del Cdigo Civil haya dispuesto en su inciso 3Q: "El marido, como administrador de la
sociedad conyugal, representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se
casare".
Como vimos anteriormente, despus de las reformas que le introdujeron al inciso 2Q

del artculo 349 del Cdigo de Comercio las Leyes 5521 y 12.588 las mujeres casadas
divorciadas (pensamos que el legislador se ha querido referir exclusivamente a las
divorciadas perpetuamente) y las separadas totalmente de bienes, no necesitan de
autorizacin especial para celebrar un contrato de sociedad comercial colectiva.
De consiguiente y de acuerdo con el texto actual del artculo 349 citado, slo
necesitaran de autorizacin especial de su marido, para pactar una sociedad
colectiva, la mujer parcialmente separada de bienes, en lo relativo a los bienes
comprendidos en la separacin, sea que se trate de una separacin parcial
legal (artculos 150 y 166 del Cdigo Civil) o de una separacin parcial convencional
(artculos 1720 y 167 del Cdigo Civil). En el contrato as celebrado, la mujer se hace
responsable en la forma que sealan los artculos 370 del Cdigo de Comercio y 150 y
166 del Cdigo Civil.
Hijo de familia; El hijo de familia adulto que aporta su trabajo personal o que
compromete en una sociedad comercial colectiva su peculio profesional, industrial o
comercial, en nuestro concepto, no necesita, desde la dictacin de la Ley 5521, de
autorizacin alguna para ingresar a ella, porque de conformidad con lo que prescribe
el artculo 246 del Cdigo Civil, el hijo que acta dentro de este peculio debe mirarse
como mayor de edad en todo lo relativo a su administracin y goce. Sin embar-go, si
el aporte consiste en un bien raz, necesita la autorizacin a que se refiere el artculo
255 de este ltimo Cdigo. Atendido lo que dispone el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, el hijo queda obligado, en este caso, hasta concurrencia de su peculio.
El hijo de familia adulto que aporte a la sociedad bienes del peculio adventicio
ordinario o extraordinario debe contar con la autorizacin de su padre o madre o estar
representado por uno de ellos, segn el caso,
[Pgina 123]
y necesita adems la autorizacin de la justicia ordinaria a que aluden los incisos 2Q y

3Q del artculo 349 del Cdigo de Comercio. Si se aporta al haber social un inmueble
del menor tambin se hace necesaria la intervencin de la justicia en razn de lo que
dispone el artculo 255 del Cdigo Civil. Si el padre o madre del menor tienen inters
personal y contrapuesto con el del menor en el contrato, estimamos que se hace
necesario nombrar al representado un curador especial para que otorgue o deniegue
el consentimiento necesario.
Las mismas exigencias anteriores se requieren para que el adoptado menor adulto
pueda convenir en el contrato social.
El hijo de familia impber podra, representado por su padre o madre; celebrar un

contrato de sociedad comercial colectiva y quedara obligado en la misma forma que
el menor adulto. De la misma manera podra hacerlo el adoptado menor impber.
Por un vaco del Cdigo de Comercio, provocado con la dictacin de la Ley 7612, no se
requiere en el caso anterior de autorizacin judicial para que el menor impber forme
parte de una sociedad comercial colectiva. Necesita s, la autorizacin que seala el
artculo 255 si aporta a la sociedad una finca. Si el representante legal tiene inters
personal en el contrato, debe nombrarse al menor un curador especial.
Personas sujetas a tutela o curadura; El menor adulto que administra su peculio

profesional, industrial o comercial, en conformidad con lo que dispone el artculo 349
del Cdigo Civil, en nuestra opinin, no requiere de ninguna autorizacin para pactar
una sociedad comercial colectiva porque, lo mismo que el hijo de familia, debe
mirarse como mayor de edad para la administracin y goce de tal peculio, eso s, que
si aporta a la sociedad una finca, debe obtener autorizacin judicial para enajenarla.
Conforme con lo que dispone el artculo 10 del Cdigo de Comercio, el pupilo slo
queda obligado en este caso hasta concurrencia de este peculio.
El menor adulto que se encuentra sujeto a curadura puede ingresar a una sociedad
comercial colectiva, representado por su curador o autorizado por ste, en la forma
que sealan los artculos 390, 411 y 440 del Cdigo Civil. Necesita tambin la
autorizacin que seala el artculo 349 del Cdigo de Comercio y si aporta un
inmueble, la consignada en el artculo 393 del Cdigo Civil. Si en el contrato de
sociedad tiene inters personal el curador, se hace necesario tambin la intervencin
de un curador especial que acte por el menor. De acuerdo con los principios
generales que informan la representacin y a falta de un texto expreso, el pupilo
quedara obligado personalmente y responsable solidariamente con los dems socios.
[Pgina 124]
Los disipadores pueden celebrar un contrato de sociedad comercial colectiva

representados por su curador y, lo mismo que en el caso del menor adulto bajo
curadura, podra hacerse necesaria la autorizacin judicial del artculo 393 si se
aporta un bien raz y su responsabilidad sera tambin la misma. No vemos
inconveniente para que el prdigo aporte a una sociedad su trabajo personal,
autorizado por su curador, y las utilidades sean percibidas por el curador o en la forma
que seala el artculo 453 del Cdigo Civil.
Los impberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, representados por su guardador, pueden celebrar un contrato de sociedad
comercial colectiva y si aportan un inmueble al patrimonio social requieren de la
autorizacin que requiere el artculo 393 del Cdigo Civil y si ese guardador tiene
inters personal en la sociedad, debe nombrarse un curador especial que represente
al menor o interdicto. El representado, en este caso, indicado en la escritura social, se
hara responsable solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas
bajo la razn social, de acuerdo con lo que prescribe el artculo 370 del Cdigo de
Comercio.
Atendido lo que disponen los artculos 474 y 491 del Cdigo de Comercio, todo cuanto
se ha dicho anteriormente y que rige para las sociedades colectivas comerciales, es
aplicable a las sociedades en comandita, simple o por acciones.
La Ley 3918 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 1923; que autoriz "el
establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de
los socios, seal en los artculos 2Q y 3Q las normas a que deba estar sujeta la
constitucin y prueba de estas sociedades, haciendo aplicables, de manera expresa y
exclusiva; las disposiciones de los artculos 352, 354, 355 y 356 del Cdigo de
Comercio y no refirindose para nada al artculo 349 de este Cdigo, que es el que
encabeza el prrafo "De la formacin y prueba de la sociedad colectiva".
El artculo 4 Q de esta Ley 3918 aludi en el inciso 1Q a la razn social y a la

responsabilidad de los socios y en el inciso 2Q dispuso a la letra : "En lo dems y en el
silencio de los estatutos, estas sociedades se regirn por las reglas establecidas para
las sociedades colectivas; y les ser tambin aplicable la disposicin del artculo 2104
del Cdigo Civil".
Resulta entonces, de toda evidencia que, de acuerdo con el texto primitivo de la

Ley 3918 no era aplicable a la formacin y prueba de las sociedades de
responsabilidad limitada el precepto del artculo 349 del Cdigo de Comercio, porque
los artculos 2Q y 3Q no se referan a l y porque slo en el silencio de los estatutos que
le daban origen, la sociedad
[Pgina 125]
ya constituida y funcionando, se rega por las reglas establecidas para las sociedades
colectivas.
La Ley 6156 de 13 de enero de 1938 modific el artculo 3Q de la, primitiva Ley 3918 a
que nos estamos refiriendo, en lo relativo a la formacin y prueba de la sociedad.
Modific tambin el inciso 1Q del artculo 4 Q en lo que se refiere a la razn social y a la
responsabilidad de los socios, y dio una nueva redaccin al inciso 2Q de este artculo
dejndolo as: "En lo no previsto por la ley o por la escritura social estas sociedades se
regirn por las reglas establecidas para las sociedades colectivas y les sern tambin
aplicables las disposiciones del artculo 2104 del Cdigo Civil y de los artculos 455 y
456 del Cdigo de Comercio".
A nosotros nos parece incuestionable que este inciso debe entenderse ahora lo mismo
que antes de la reforma, que una vez constituida la sociedad de responsabilidad
limitada, en silencio de la ley o del pacto social, ella se rige por las reglas generales
de las sociedades colectivas.
No estuvo en la mente del legislador del ao 1938 innovar y hacer aplicable el artculo
349 citado a la constitucin de una sociedad de responsabilidad limitada, porque si lo
hubiera estado, lo habra expresado al modificar el artculo 3Q que se refiere a esta
materia, como se ha dicho tantas veces.
Una ley reciente le ha hecho al artculo 4Q a que nos estamos refiriendo el siguiente
agregado: "La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la
separacin sea convencional, y la que ejerce un empleo, oficio, profesin o industria
con arreglo al artculo 150 del Cdigo Civil, no requerirn la autorizacin especial de
que trata el artculo 349 del Cdigo de Comercio para celebrar una sociedad comercial
de responsabilidad limitada, con relacin al patrimonio que separadamente
administren".
No se necesitaba legislar para decir sto, porque como lo hemos expresado

reiteradamente el artculo 349 no se aplic nunca a la formacin y prueba de la
sociedad de responsabilidad limitada, debiendo estarse nicamente los contratantes a
las normas generales, por cuanto las formalidades habilitantes son de derecho estricto
y no pueden aplicarse por analoga.
Crtica del sistema vigente; En primer lugar, nosotros estimamos que la mujer casada,
est o no separada totalmente de bienes, no puede ingresar ni formar parte de una
sociedad, de cualquiera naturaleza que sea, e intervenir personalmente en ella, si no
cuenta con la autorizacin de su marido.
[Pgina 126]
La autorizacin en este caso, no slo es necesaria por el aspecto patrimonial del

contrato, como algunos creen, sino que deriva de la autoridad marital. Bien puede esa
intervencin personal de la mujer en la sociedad distraer su atencin de los
quehaceres domsticos con menoscabo de la armona familiar o, como lo haca notar
el profesor don Gabriel Palma Rogers, dada la gran intimidad de relaciones que puede
existir entre los socios, puede verse en peligro el buen nombre del marido o la
tranquilidad del hogar. En tal caso, el marido ejerciendo su autoridad de jefe de
familia, debe poder oponerse a que su mujer entre o contine formando parte de una
sociedad.
Pensamos que una prxima reforma debera tenerse presente esta circunstancia,
agregando por ejemplo al artculo 159 del Cdigo Civil una frase similar a la del inciso
2Q de este artculo, o adoptarse una solucin semejante a la del inciso 1Q del artculo
150 del mismo Cdigo, para que el marido pueda pedirle al juez, en juicio sumario,
que le prohba a la mujer intervenir personalmente en una sociedad, obligndola a
delegar sus funciones en otra persona hasta el trmino del ejercicio, en resguardo de
los intereses de los otros socios.
Nos parece bastante fuerte el argumento, en contra de lo que se ha sostenido en este

trabajo, de que si se permite que el representante legal de un incapaz celebre por
ste un contrato de sociedad, bien podra pactarse que la administracin corresponda
a una persona distinta del representante, burlndose de esta manera las normas que
rigen la representacin legal que estn minuciosamente reglamentadas para cada
caso por el legislador por disposiciones que son de orden pblico.
Por otra parte, resulta muy fuerte tener que aceptar que, al ingresar a una sociedad,
el representante legal puede comprometer en sus resultados el inters del incapaz
obligndolo con todos sus bienes y solidariamente, sin necesidad de autorizacin
alguna, en circunstancias que la administracin que ellos ejercen est sujeta, en cada
caso, a una serie de controles para evitar que ella sea perjudicial para el
representado. Se podra producir la curiosa y anmala situacin de que un guardador
podra constituir a su pupilo en codeudor solidario de terceros, en circunstancias que
el artculo 404 del Cdigo Civil dispone que el pupilo slo puede ser obligado como
fiador previo decreto judicial y en favor de determinadas personas, por causa urgente
y grave.
Sin lugar a dudas, a este ltimo argumento puede responderse que lo que se le
prohbe al pupilo es ser fiador, acto a ttulo gratuito y voluntario; pero aqu se trata de
una obligacin legal que es la contrapartida de las ventajas que al incapaz reporta la
sociedad.
[Pgina 127]
Conclusin; Como se ve, cuando se discurre sobre todas estas materias, resulta muy
difcil, casi imposible, dar con una solucin definitiva, a la luz de las disposiciones
legales vigentes; por eso, el objeto principal de este trabajo es llamar la atencin
sobre muchos de los aspectos de inters que presenta la materia, que hacen
indispensable una revisin y reforma, que solucione, cuanto antes, criterio uniforme,
la participacin de los incapaces en las distintas clases de sociedades.
No sera preferible prohibir a los incapaces, y aun al menor que obra dentro de su
peculio profesional, industrial o comercial, que formen parte de una sociedad
colectiva, disponiendo que solo pueden ingresar a una de responsabilidad limitada,
con autorizacin judicial y aportando como capital una cantidad limitada de su haber?
No habra conveniencia en exigir la participacin del representante legal en la

administracin de la sociedad, responsabilizndolo en la forma que seala el artculo
254 del Cdigo Civil?
No convendra legislar sobre las sociedades de familia?

Modificaciones al contrato de sociedad con cambio
de tipo
Ral Varela Varela - Profesor de Derecho Comercial en la
Universidad de Chile

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Ral Varela Varela
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Chile
Pginas: 129-146
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LX, Nros. 1 y 2, 1 a 17

Texto
Modificaciones al contrato de sociedad con cambio de tipo [1][2]
Ral Varela Varela [3]
[Pgina 129]
1. En la vida de toda sociedad se presentan situaciones que hacen necesario, o por lo

menos til, introducir cambios en su estatuto. Pueden referirse esos cambios a meras
alteraciones en el personal de socios, porque se retiren unos y entren otros, o a las
relaciones de los socios entre s, en cuanto al reparto de las utilidades o su
participacin en el gobierno de los negocios, o a composicin de la razn social, al
domicilio o el objeto sociales y otras materias semejantes. Pero tambin esos cambios
pueden referirse a la forma social, sustituyendo, por ejemplo, el tipo de sociedad
colectiva, por el de responsabilidad limitada.
El Cdigo Civil y el de Comercio hablan de "modificaciones" al contrato social,

exigiendo, para su realizacin el acuerdo de la unanimidad de los socios, a menos que
el contrato disponga otra cosa (Cdigo Civil articulo 2054) y el cumplimiento de
ciertas formalidades (Cdigo de Comercio, artculo 350).
Sin prejuzgar sobre los problemas que plantea el tema y de los cuales adelante he de
ocuparme, dir por el momento que ni el Cdigo Civil, ni el de Comercio distinguen en
cuanto a la naturaleza de las modificaciones de que puede ser susceptible el contrato
de sociedad. El de Comercio
[Pgina 130]
se limita a sealar algunas, por va de ejemplo, (el cambio o el retiro de un socio, la

alteracin de la razn social) agregando, en seguida, que su norma comprende "en
general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato". En cuanto al Cdigo
Civil no recurre a ejemplos y en frmula precisa y breve dispone que "la unanimidad
es necesaria para toda modificacin sustancial del contrato salvo en cuanto el mismo
contrato estatuya otra cosa".
En el hecho, sin embargo, la doctrina distingue entre "modificaciones" al contrato

social que conservan el tipo originalmente adoptado y aquellas que implican el
cambio de l. Para estas ltimas se emplea la palabra "transformacin" y se dice, por
ejemplo, que la sociedad se ha "transformado" de sociedad en nombre colectivo a
sociedad de responsabilidad limitada.
2. An cuando los Cdigos no lo contemplan expresamente, el fenmeno del cambio

de tipo es conocido de la prctica. Ella, en una primera poca, con la aprobacin de la
doctrina, pens sin discrepancias que la va de la mera "modificacin" del contrato no
era en este caso posible y recurri al expediente de disolver la sociedad original, para
crear, acto seguido, una sociedad nueva, del tipo que las necesidades actuales
aconsejaban adoptar. Esta solucin es, ciertamente, inobjetable desde el punto de
vista legal pero est llena de inconvenientes [4].
[Pgina 131]
No solamente surgen esos inconvenientes en el plano del Derecho tributario, por los
impuestos que el procedimiento devenga, sino que se plantea de modo muy agudo en
el mbito del derecho privado. En efecto, la disolucin de la sociedad, a la que debe
seguir otra sociedad, pone a los socios en la necesidad de liquidarla para dar trmino
a sus negocios y, realizando los bienes suficientes, pagar sus deudas. La aportacin
masiva a la nueva sociedad del activo y pasivo de la antigua, a fin de evitar la
liquidacin y conservar la empresa, merece serias objeciones desde el punto de vista
legal. Nuestro sistema jurdico no conoce la cesin de deudas y el cambio de deudor
no es posible sin el consentimiento del acreedor (Cdigo Civil, artculo 1635). La
cesin de crditos, por otra parte, requiere, para ser perfecta frente a los terceros y el
deudor cedido, la notificacin o la aceptacin de ste (Cdigo Civil, artculo 1902). La
sucesin a ttulo universal, al modo de lo que ocurre entre el causante y su heredero,
tampoco est prevista por la ley para las sociedades y otras personas jurdicas; de
manera que la prctica de transferir a la nueva sociedad el activo y pasivo de la
antigua y disuelta, evitando su liquidacin, como lo hacen otras legislaciones, carece
de fundamento en el derecho positivo chileno y constituye un acto cuya solidez queda
pendiente de la buena voluntad de terceros extraos a los socios (vase Juan Antonio
Feli. "La transformacin de la Sociedad", Editorial Universitaria, Santiago de Chile.
Ed. estenografiada, 1958, pg. 15).
Esta solucin, sin embargo, ha gozado en la prctica de gran prestigio y durante

muchos aos fue la nica admitida. Los Bancos, atenindose a la enseanza del
catedrtico de Derecho Comercial don Gabriel Palma Rogers, que fue tambin Fiscal
de la Superintendencia de Bancos y, ms tarde, Superintendente, no acogan otra.
Debemos agregar que en el hecho los inconvenientes sealados arriba y que
provienen de la adjudicacin a la sociedad nueva del activo y pasivo de la anterior,
que se tiene por disuelta, no se han hecho presentes en la prctica, por lo menos en
forma notoria; los terceros normalmente siguen la fe de la nueva sociedad, como si
sta fuere la misma sociedad antigua bajo una forma nueva; la reconocen, por tanto,
como su acreedor y la tienen, en su caso, como
[Pgina 132]
su deudor. En cambio subsisten sin atenuantes las objeciones que miran al mbito del
Derecho Tributario [5], y tambin a la necesidad de poner todos los bienes de la
sociedad antigua a nombre de la sociedad nueva, porque ni lo uno, ni lo otro, puede
ser evitado por la aceptacin de los terceros. Estas circunstancias y tambin la de que
en el plano del Derecho Privado la pacfica actitud de los terceros puede en cualquier
momento faltar, sin que existan medios jurdicos para imponerla, han renovado el
tema, y ha sido, otra vez, el medio bancario el campo de la discusin.
Por iniciativa de la Asociacin de Abogados de Bancos el profesor Palma Rogers

expuso, en una conferencia para sus asociados, sus ideas sobre el tema y a
continuacin sigui un foro en el que fue ampliamente debatido. Consecuencia de la
renovada preocupacin sobre el asunto fue un cambio en las ideas de los abogados de
Bancos que ha conducido al abandono de la antigua posicin substituida por otra
autnticamente adherida a la idea de no importar la transformacin de la sociedad
[6], la disolucin de la sociedad original y la creacin de la nueva, sino la
continuacin, bajo una forma nueva, de la misma sociedad considerada como el
mismo sujeto de derechos y obligaciones.
En este resultado corresponde tambin su parte a la renovacin de ideas en la ctedra

universitaria, que a travs de su enseanza ha ido formulando sus crticas a los
antiguos puntos de vista. Fruto excelente de esta labor es la tsis de mi alumno don
Juan Antonio Feli Segovia (La transformacin de la Sociedad, Santiago, Editorial
Universitaria, 1958) donde se examinan todos los problemas que el asunto propone.
3. Es obligado admitir que esta nueva posicin no slo se presenta como
prcticamente til, porque supera todos los inconvenientes
[Pgina 133]
que antes se sealaron, sino que, adems, parece corresponderse mejor con la
realidad econmica del fenmeno. En efecto, la empresa [7], como organizacin de
los medios econmicos y humanos necesarios a la produccin, subsiste idntica a s
misma cualquiera que sea la forma jurdica de que est revestida. El personal de
empleados y obreros contina ininterrumpidamente sus tareas, los bienes siguen
aplicados igualmente a los fines de la empresa y todo pasa sin solucin de
continuidad. Nuestro Cdigo del Trabajo parece haber advertido la proyeccin jurdica
del fenmeno al prescribir en su artculo 164, que regula las causales de caducidad
del contrato de empleado particular, que el contrato caduca por "la terminacin del
negocio o empresa a causa del fallecimiento del empleador". La transferencia de la
empresa por acto entre vivos, no produce idntico efecto, porque no figura entre las
causales de caducidad del contrato y ste, por tanto, subsiste a cargo del nuevo
empresario. El mismo hecho de la permanencia de la empresa se advierte en el
artculo 176 del Cdigo citado, donde se dispone que para los efectos de la
antigedad en el servicio "se entender que hay un mismo empleador en las
empresas, establecimientos o parte de ellos que se hayan fusionado o cambiado de
dueo con posterioridad al 31 de diciembre de 1924. Los empleados de empresas o
establecimientos que hayan cambiado de dueo antes del 31 de diciembre de 1924,
no tendrn derecho a que se les compute por el nuevo empleador los aos de
servicios prestados a sus antecesores"; todo lo cual significa que, con la sola
excepcin referente a los cambios producidos antes del 31 de diciembre de 1924, en
el Derecho vigente no se interrumpe la continuidad del servicio por el mero hecho del
cambio de empresario, porque la empresa subsiste la misma.
[Pgina 134]
Me adelanto a reconocer que estas normas no estn dadas con mira exclusiva a los
empresarios constituidos en sociedades [8], y que tampoco contemplan de modo
directo el fenmeno de la transformacin o cambio de tipo de las sociedades
empresarias. Pero las traigo a la memoria porque ellas constituyen un ejemplo bien
destacado de cmo las realidades econmicas de la empresa se imponen al Derecho
obligando a ste a ajustar sus soluciones a aquellas realidades. De esas normas
podemos sacar tambin, como conclusin, que los cambios de forma o vestidura
jurdica de la empresa no alteran la identidad de la misma; pero es preciso agregar
que la empresa no puede ser confundida con el empresario y que si los cambios de
forma no alteran la identidad de aquella, es necesario demostrar que lo mismo sucede
con la sociedad empresaria que modifica su vestidura formal.
En resumen, frente al hecho econmico de la continuidad de la empresa y su

identidad consigo misma, bajo las distintas vestiduras jurdicas que pueda asumir, se
nos presenta la necesidad de comprobar si el derecho admite este resultado desde el
ngulo de la sociedad empresaria y ofrece vas adecuadas para alcanzarlo o, si, por el
contrario, las normas vigentes lo rechazan.
Cuando el empresario es una persona natural, que transfiere I a empresa a un nuevo

empresario, la alteracin en la identidad del sujeto titular de la empresa es un hecho
inevitable. Pero debemos asimilar necesariamente a este caso el de la mera
modificacin de las formas jurdicas de que el ente empresario colectivo est
revestido? La conclusin positiva ser obvia si se entiende que la personalidad jurdica
de que el ente est provisto, es distinta para cada tipo social, de manera que el paso
de un tipo a otro signifique una modificacin en la personalidad del ente, suficiente
para alterar su identidad y considerarlo en adelante una persona jurdica distinta de la
que antes era. Pero, si por la inversa, llegase a comprobarse que la personalidad es
propia de todas las formas del contrato social y tiene el mismo alcance en todos los
tipos, porque la ley la concede en el mismo grado a cada uno de los que reconoce
para el contrato de sociedad, entonces me parece que habra que admitir que el
cambio de tipo no trasciende sobre la personalidad del ente social y, por tanto, sobre
su identidad como sujeto de derechos.
4. Se ha reconocido ya que ni el Cdigo Civil, ni el de Comercio, que son los que

contienen la normativa del contrato de sociedad, se ocupan
[Pgina 135]
directamente del asunto de la transformacin a un tipo distinto. Esos cuerpos de

leyes hablan tan slo de "modificacin" del contrato. Pero debe tambin agregarse,
que tampoco se manifiestan contrarios a la idea del cambio de tipo. Las reglas sobre
las "modificaciones" no estn limitadas a las alteraciones del rgimen del contrato
originalmente celebrado, que se muevan dentro del tipo elegido. Por el contrario, los
trminos del Cdigo Civil hablan de "modificaciones substanciales" y los del Cdigo de
Comercio, de "cualquier modificacin del contrato".
Con un texto no ms benevolente, los autores italianos anteriores al Cdigo de 1942

no encontraron dificultad para admitir que la transformacin no es sino una
"modificacin" del contrato.
El artculo 158 del Cdigo de Comercio Italiano autoriza a la Junta de socios, cuando el
acto constitutivo no disponga otra cosa, para acordar -con cierta especial mayora-la
disolucin de la sociedad, la prrroga de su duracin, la fusin con otras sociedades,
la reduccin del capital social, su aumento, el cambio de objeto de la sociedad o
"cualquiera otra modificacin del acto constitutivo". Ahora bien, con ese texto la
doctrina y jurisprudencia italianas, con algunas discrepancias nunca ausentes en
materias opinables, admiten sin vacilaciones que, entre los cambios o modificaciones
que la Junta de socios puede introducir a la sociedad, estn los referentes al cambio
de tipo.
Esta doctrina fue recogida por el Cdigo Civil italiano de 1942 en el cual la llamada
"transformacin" no es sino una variedad de las modificaciones que los socios pueden
introducir al contrato y que requiere, en la sociedad simple (artculo 2252) y en la en
nombre colectivo (artculo 2293), el voto conforme de la unanimidad de los socios, a
menos que el contrato disponga otra cosa.
5. En demostracin del reconocimiento por la ley del fenmeno de la transformacin

de la sociedad de un tipo a otro, con mantenimiento de la identidad del sujeto
colectivo, se ha invocado, por ms de un autor, el tratamiento que la ley da al socio
comanditario que se inmiscuye en la administracin de los gestores o que permite la
inclusin de su nombre en la razn social. Pienso, sin embargo, que ese argumento no
es valedero. La ley mercantil se limita a sancionar al socio comanditario que aparenta
ser socio colectivo o que se comporta como si lo fuere, hacindolo sufrir todas o
algunas de las consecuencias de la calidad que aparent tener. Segn nuestra ley, el
comanditario que se inmiscuye en la administracin, entrabando la libre accin de los
gestores, responde solidaria e ilimitadamente, con estos (Cdigo de Comercio, artculo
485); pero no es declarado en quiebra cuando lo sea la sociedad como sucede a los
verdaderos socios gestores. El comanditario que tolera la insercin de su
[Pgina 136]
nombre en la razn social responde tambin solidaria e ilimitadamente, y, en caso de

quiebra de la sociedad, puede, al arbitrio del juez, ser comprendido en ella (Ley de
Quiebras, artculo 46). No cabe, as decir, que en estas hiptesis haya propiamente
una transformacin de la sociedad, reconocida por la ley; slo existe una sancin legal
contra quienes aparentan, en dao de terceros, una condicin jurdica distinta de la
que les pertenece.
Tampoco me parece admisible afirmar que la sociedad de hecho sea un tipo de

sociedad y que el tratamiento de la sociedad nula como una sociedad de hecho
importe el reconocimiento por la ley del fenmeno que nos ocupa. La teora de la
sociedad de hecho obedece al fin de proteger a los terceros que contrataron con la
sociedad que aparentaba existir legalmente como tal; para impedir el dao que
seguira a los terceros de permitirse a los socios oponerles la nulidad del contrato
social, se ha negado a stos ese derecho y se dice, por eso, que frente a los terceros,
la sociedad existe de hecho. En consecuencia, los terceros, interesados en establecer
la existencia de la sociedad, podrn probarla por cualesquiera de los medios
admitidos para establecer la existencia de un hecho y no necesitarn presentar la
escritura, ni acreditar el cumplimiento de las dems solemnidades por cuya omisin,
precisamente, el contrato padece nulidad (Cdigo de Comercio, artculos 357 y 361).
Cualquier tipo legal de sociedad puede existir de hecho; pero no constituye, por eso,
un tipo nuevo, distinto del que sera de estar bien constituida.
6. Es, en cambio, demostrativo el argumento deducido del concepto unitario que la

ley da del contrato de sociedad. El Cdigo Civil define la sociedad (artculo 2053) de
un modo vlido para las distintas variedades o tipos que enseguida reconoce. Cada
uno de ellos presenta caracteres propios, que permiten diferenciarlo de los dems.
Pero todos tienen, tambin, caracteres comunes que corresponden a la definicin
legal del contrato, de tal manera que sea annima, comanditaria o en nombre
colectivo, de responsabilidad limitada o de responsabilidad indefinida, la sociedad o
compaa es siempre el contrato por el cual dos o ms personas estipulan poner algo
en comn para repartirse los beneficios que de ello provengan.
Es a la sociedad as definida a la que la ley atribuye personalidad jurdica, como se

demuestra con slo leer el artculo 2053 de nuestro Cdigo Civil. En su inciso primero,
define la sociedad o compaa del modo que qued recin recordado y, en seguida, en
el inciso segundo, agrega que "la sociedad forma una persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados".
[Pgina 137]
Nuestra ley no presenta la dificultad de otras legislaciones que, como la alemana o la

italiana del Cdigo de 1942, niegan la personalidad jurdica a ciertas formas de
sociedad o se la conceden atenuada, mientras que a otras la otorgan en plenitud. El
Cdigo Civil chileno califica de persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, a toda sociedad reconocida por la ley. Solamente la asociacin o
cuentas en participacin escapa a esa regla; pero en esta hiptesis no se dan los
problemas propios de la transformacin, porque, frente a terceros, el socio gestor se
reputa el nico dueo de los bienes puestos en comn o provenientes de la
explotacin en inters comn. (Cdigo de Comercio, artculo 510). No puede as,
hablarse de transformacin de una sociedad en otra de tipo diferente, que continuar
los negocios de la primera. Cuando el negocio que se haca en una cuenta en
participacin, se contina en una sociedad personificada, hay, necesariamente, la
creacin de una persona jurdica que antes no exista y la transferencia a ella de un
conjunto de bienes radicados antes en el patrimonio de otro sujeto de derecho.
Por tanto, si toda sociedad es persona jurdica y lo es en la misma medida, el trnsito

de una forma social dotada de personalidad a otra igualmente dotada de ella, no
implica una alteracin del sujeto colectivo en cuanto a tal, sino nicamente una
modificacin del estatuto jurdico que regir en adelante la vida corporativa,
modificacin esta que puede rebotar tambin en los derechos de los acreedores del
sujeto colectivo y en la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.
7. La facultad de elegir entre los diversos tipos de sociedad que la ley regula, es un
derecho de libre ejercicio. Por excepcin, ciertas actividades slo pueden ejercitarse
bajo determinada forma de empresa social. Tal pasa con el comercio bancario, que
est reservado a las sociedades annimas (Ley General de Bancos, artculo 10); lo
propio ocurre con el comercio de seguros (Decreto con Fuerza de Ley N 251, artculo
4). La asociacin de los intereses econmicos de los farmacuticos titulares con
individuos no farmacuticos para la explotacin de una farmacia, slo puede
producirse bajo la forma de una sociedad en comandita simple, en la que el socio
gestor sea necesariamente un farmacutico, segn mandato del Cdigo Sanitario [9],
y de un modo semejante, est exigido para las sociedades que tengan por objeto la
explotacin de una casa de martillo, pues se manda que se designen con el nombre
del martiliero
[Pgina 138]
pblico que sea su gerente, seguido de las palabras "y Compaa", con lo cual queda
excluida la eleccin de la sociedad annima y obligatoria la presencia del nombre del
martiliero en la razn social de cualquiera de las formas de las sociedades de
personas que se elijan para la empresa.
Con las salvedades sealadas, que son muy particulares, puede, as, afirmarse que los
que se proponen celebrar un contrato de sociedad son libres para elegir la forma que
ms les acomode para el desarrollo de su empresa y, por lo mismo, son igualmente
libres para revisar su eleccin cuando las circunstancias as lo aconsejen y, decidir la
substitucin de la forma primeramente adoptada por otra diferente. Estas
modificaciones a su contrato social, que los socios acuerden, as como las que pueden
acordar dentro del tipo original, miran exclusivamente a su inters y la ley no les pone
obstculo. No podran, en cambio, los socios, bajo el pretexto de ejercitar su libertad
de introducir modificaciones en el pacto social, tomar acuerdos conducentes a la
substitucin del tipo actual por otro no existente en la ley. La ley ha definido lo que
entiende por sociedad e igualmente, sealado los tipos de ese contrato que ella
reconoce. Es a esos tipos del contrato de sociedad a los que la ley atribuye
personalidad jurdica. Las partes no pueden pues, contratar sociedades atpicas, por lo
menos con el efecto de atribuir a su creacin la personalidad jurdica propia de las
sociedades. Pero dentro de los tipos legales y salvas las sealadas excepciones que ya
se indicaron, los contratantes gozan de entera libertad y como todos los tipos de
sociedad constituyen persona jurdica y la personalidad es para todas ellas la misma,
la transformacin de una sociedad de un tipo a otro no altera la personalidad jurdica
de la sociedad, la cual permanece siendo el mismo sujeto anterior.
8. Se ha sostenido, sin embargo, que el ejercicio de esta libertad es incompatible con

la idea de que elegido un tipo para la realizacin de una empresa pueda durante la
vida de sta convenirse por los socios el cambio a un tipo diferente, tal como, en la
naturaleza, no es posible el paso de una especie a otra.
Desde luego no parece propio hacer, en el terreno jurdico, argumentos que pueden
tener valor en el plano zoolgico. No nos encontramos en l y no cabe, en
consecuencia, discutir acerca de la posibilidad de la transformacin de las especies.
Por lo dems, si el Cdigo Civil habla de especies del contrato y no de tipos en el
epgrafe del prrafo 2o, Ttulo XXVIII, del Libro IV, y lo mismo hace el Cdigo de
Comercio en el artculo 348, nada permite afirmar que con ello se haya querido
expresar una voluntad de ley contraria a la idea de la transformacin de un tipo en
otro. Lejos de ello, el articulado del prrafo 2o del Cdigo Civil, que recin cit, permite
argumentar en contrario. En efecto, la primera clasificacin que el Cdigo Civil hace
de las sociedades en ese prrafo, es la
[Pgina 139]
que distingue las sociedades civiles de las comerciales. El artculo 2059 dice a ese
respecto que son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio, y que "las otras son sociedades civiles". De donde se
sigue que la presencia de uno o ms actos de comercio entre los negocios sealados
como integrantes del objeto de la sociedad, esto es, de su giro, es bastante para
atribuir al contrato la calidad de sociedad comercial y a la persona jurdica de l
surgida la de comerciante, aun cuando tambin haya entre los negocios de su objeto
algunos que deban calificarse de civiles y que, considerados separadamente de los
que son actos de comercio, habran permitido calificar de civil la sociedad. Por tanto,
es obligado admitir que la ley no rechaza la convivencia en un mismo contrato de
sociedad, como integrantes de su objeto o giro, de actividades comerciales y
actividades civiles; de donde se sigue que tampoco contrara a la ley que una
sociedad, nacida originalmente como de objeto civil, pueda, ms adelante, por una
modificacin del contrato social, adquirir tambin un objeto comercial y, como
consecuencia, volverse comerciante.
Por otra parte, el artculo 2060 del Cdigo Civil admite que pueda estipularse que la
sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas
de la sociedad comercial. Troplong, a quien sigui muy de cerca el seor Bello en la
elaboracin de su proyecto de Cdigo Civil, se pregunta si es posible que una
sociedad civil por su objeto se constituya en comerciante por la voluntad de los
socios, que as lo dispongan en el contrato y contesta afirmativamente porque, a su
juicio, no est en ello comprometido el orden pblico y no hay inconvenientes en que,
en ciertas circunstancias, las sociedades de objeto civil queden sometidas a las
obligaciones de la ley comercial (Du Contrat de Societ, Pars, 1843, tomo I, N 320).
El seor Bello se limit a admitir el derecho de los contratantes a elegir el estatuto
jurdico de la sociedad que contratan, permitindoles disponer que, no obstante su
objeto civil, se regir por las leyes de las obligaciones comerciales, sin conceder que
la calidad de comerciante, que es una calidad legal, pueda ser atribuida por el efecto
de la estipulacin contractual, a una sociedad de objeto civil.
La eleccin del estatuto jurdico que regir la sociedad est entregado a la libertad de
las partes. Ellas determinan, por efecto de sus estipulaciones, si la sociedad ser
colectiva, comanditaria o annima, segn sea la naturaleza de las estipulaciones
convenidas y su correspondencia con el tipo legal de sociedad; ellas pueden, tambin,
modificar las disposiciones supletorias que la ley establece para toda sociedad y para
cada uno de sus tipos; es decir, son las partes las que resuelven mediante sus
estipulaciones qu normas se aplicarn a la sociedad que han contra-
[Pgina 140]
do. En reiterado reconocimiento de este principio, el artculo 2063 del Cdigo Civil
admite que las sociedades colectivas puedan tener uno o ms socios comanditarios
respecto a los cuales regirn las disposiciones relativas a la sociedad en comandita,
quedando sujetos los otros, entre s y respecto de terceros, a las reglas de la sociedad
colectiva. Esto significa que una sociedad comanditaria de objeto civil se regir por las
reglas del Cdigo Civil por lo que hace a los socios colectivos (salvo que el contrato
disponga otra cosa) y por las propias de la sociedad comanditaria, que contiene el
Cdigo de Comercio, para los socios limitadamente responsables, porque el Cdigo
Civil no legisla sobre sociedades en comandita.
9. Como toda modificacin de los estatutos, la que realiza el cambio de tipo debe
ajustarse a las solemnidades previstas para tal hiptesis por la ley que gobierna la
sociedad modificada, y aquella cuyo tipo quiere adoptarse. Todas las sociedades
comerciales estn sometidas a ciertas solemnidades consistentes en la exigencia de
celebrar el acto modificatorio por escritura pblica e inscribir sta dentro de cierto
plazo en el Registro de Comercio (Cdigo de Comercio, artculo 350); algunas agregan
la necesidad de una publicacin; para las sociedades de responsabilidad limitada, el
artculo 3o de la Ley N 3918, prescribe la publicacin de un extracto de la escritura
en el Diario Oficial; para las sociedades annimas se exige la autorizacin por
decreto del Presidente de la Repblica, la publicacin de ese decreto y de la escritura
social en el Registro, (Cdigo de Comercio, artculo 44). La omisin de estas
solemnidades hace nulo el acuerdo.
Puesto que la modificacin consiste en la substitucin de un tipo social por otro,

debern satisfacerse, tambin, las exigencias legales para la contratacin del nuevo
tipo. No hay ley expresa que as lo diga, porque, como es obvio, la transformacin no
se encuentra directamente regulada por la ley. Pero la conclusin parece ineludible y
es la consagrada en los Cdigos que contemplan expresamente el instituto, como el
Cdigo Italiano de 1942, por ejemplo, artculo 2498. Como ya lo anotara con acierto
Troplong, toda modificacin al estatuto social importa contratar la substitucin de un
contrato por otro (Op. cit., II, N 724) y por ello requiere el cumplimiento de las
solemnidades prescritas y el consentimiento de la unanimidad de los socios, salvo, en
este ltimo punto, regla en contrario de los estatutos.
La transformacin de una sociedad de tipo personal en una sociedad annima, puede

presentar a este respecto graves dificultades, derivadas del distinto rgimen de las
solemnidades que se exigen para la modificacin de las unas y la constitucin de la
otra.
[Pgina 141]
La modificacin estatutaria, en una sociedad de personas, exige que el acuerdo se

reduzca a escritura pblica y que un extracto de esa escritura se inscriba dentro de
los sesenta das de su otorgamiento en el registro de comercio del domicilio
social (Cdigo de Comercio, artculo 350). Si la sociedad es de responsabilidad
limitada, deber, dentro del mismo plazo, publicarse el extracto en el Diario Oficial.
Las mismas solemnidades se requieren para la constitucin de las sociedades de
estos tipos.
En consecuencia, cuando una sociedad colectiva se convierte en sociedad de

responsabilidad limitada o en sociedad en comandita simple, o vice-versa, el acuerdo
de los socios de hacer la transformacin se reducir en un slo acto a escritura
pblica, que se registrar y publicar (cuando esto sea necesario) sin mayor
dificultad, quedando el negocio perfecto.
En cambio, la constitucin de una sociedad annima requiere un largo proceso que

comienza por el depsito del prospecto firmado por los organizadores, en la
Superintendencia de Sociedades Annimas (Decreto con Fuerza de Ley nmero 251,
artculo 86). Ese prospecto debe ser inscrito en un registro especial a cargo de la
Superintendencia y el certificado que acredite el trmite, reproducirse en la escritura
constitutiva de la sociedad (artculo 86 antes citado). Es necesario, tambin, depositar
en la Superintendencia los originales de los informes tcnicos o periciales que hagan
la estimacin de los aportes no consistentes en dinero misma ley, artculo 89).
Finalmente, es necesario que el Presidente de la Repblica autorice por decreto la
existencia de la sociedad (Cdigo de Comercio, artculo 427), que ese decreto se
inscriba en el Registro de Comercio dentro de los sesenta das siguientes a su fecha y
que la escritura de constitucin, con el decreto que la autoriza, se publiquen tambin
dentro del mismo plazo en el Diario Oficial (Cdigo de Comercio, artculo 440).
Finalmente, es necesario que los organizadores acrediten el cumplimiento de las
exigencias bajo las cuales el Supremo Gobierno haya autorizado la existencia de la
sociedad annima en formacin y que el Presidente de la Repblica, estimando
satisfactoriamente cumplida sus condiciones, dicte un nuevo decreto que declare
"legalmente instalada" la sociedad (Cdigo de Comercio, artculos 433 y 434). Si los
organizadores dejan pasar el plazo, que al efecto se les haya fijado, sin obtener su
renovacin o no pueden cumplir dentro de l las exigencias del decreto de
autorizacin, ste caduca de pleno derecho (Cdigo de Comercio, artculo 435).
Por su propia complejidad y por el distinto rgimen de los plazos y solemnidades

resulta imposible cumplir, en un acto simultneo, las solemnidades propias del
acuerdo de modificacin del estatuto actual y el de constitucin de la sociedad
annima que subsistir al tipo anterior.
[Pgina 142]
La dictacin por el Presidente de la Repblica de los decretos a su cargo y los trmites

en las oficinas administrativas, absorben con exceso el plazo de sesenta das contados
desde la fecha de la escritura a que se debe reducir el acuerdo de modificacin de los
estatutos de la sociedad de tipo personal, que busca transformarse en sociedad por
acciones, y esta circunstancia obligara a inscribir desde luego la escritura en el
registro de comercio; pero como todava no est constituida la sociedad annima que
substituira la anterior, la cual slo existe a virtud del decreto del Presidente de la
Repblica que la autorice, se producira un interregno en que el tipo de sociedad
colectiva u otra anloga ya no existira, por haberse perfeccionado el acuerdo de
substituirlo por otro; pero todava no estara perfecto el contrato de sociedad por
acciones llamado a ocupar el lugar de aqul.
Pensamos, sin embargo, que estas dificultades no son insalvables si se recurre a la

idea del acuerdo de modificacin tomado bajo condicin suspensiva. Los socios
acordaran transformar en annima su sociedad colectiva (o en comandita o de
responsabilidad limitada) y elaboraran en el mismo acuerdo el estatuto de la
sociedad annima que se proponen establecer; pero expresaran que su acuerdo
queda sometido a la condicin suspensiva de que se autorice la existencia de la
sociedad annima y se la declare legalmente instalada. Todas las solemnidades
propias de la modificacin estatutaria se cumpliran, inclusive la inscripcin de la
escritura en el registro de su publicacin cuando proceda. Pero los efectos de ese
acuerdo quedaran suspendidos mientras la condicin de la instalacin legal de la
sociedad annima no se cumpliera. Cumplida sta, el rgimen de la sociedad de
personas quedara substituido sin violencia por el de sociedad annima; si, en cambio,
la sociedad annima no llegare a ser legalmente instalada, continuara funcionando
ininterrumpidamente la sociedad colectiva por haber fallado la condicin.
10. Toda modificacin sustancial del contrato de sociedad -y por tanto la que consista
en su transformacin a otro tipo-debe ser consentida por la unanimidad de los socios.
Tal es la regla que consagra el artculo 2054 del Cdigo Civil. Pero el mismo precepto
admite la posibilidad de que el estatuto disponga otra cosa.
Ahora bien, si el estatuto previene que la mayora o determinada mayora, podr

acordar la transformacin del contrato y el trnsito de un tipo a otro, los socios
minoritarios disidentes vern alterados sin su consentimiento y contra su parecer, los
derechos y obligaciones que adquirieron y asumieron al contratar, y a veces podran
estimarse tan
[Pgina 143]
perjudicados con la nueva situacin, que no habran contratado la sociedad primitiva

de preverla.
En ese caso parece justo dar a los socios disidentes el derecho de separacin que les
permita obtener el reembolse de su inters social a justa tasacin. Si bien nuestra
ley no consulta la solucin indicada, como lo hacen algunas leyes extranjeras, ella
puede ser establecida en los estatutos, al constituirse la sociedad o en el acuerdo
modificatorio que conduzca a la transformacin. Tratndose de sociedades annimas
que se convierten en sociedades de personas, o vice-versa, los socios disidentes
tienen, en todo caso, la solucin de enajenar sus acciones.
La regla de la unanimidad est substituida por la de la mayora en las sociedades

annimas, a virtud de lo dispuesto por los artculos 4 o, 5o y 26 del Reglamento de
Sociedades Annimas; los acuerdos deben tomarse en asamblea extraordinaria.
11. La transformacin puede alterar la responsabilidad de los socios, sea para

disminuirla, si, por ejemplo, importa el paso de una sociedad de responsabilidad
ilimitada a otra, limitada; sea para aumentarla, en el caso inverso, -si la sociedad
annima se convierte en sociedad colectiva-, si los socios de una sociedad en
comandita simple son convertidos en socios gestores por un acuerdo de reforma
estatutaria.
Estas modificaciones no se producen, sin embargo, en perjuicio de los acreedores

sociales; porque los derechos que a ellos corresponden no pueden ser alterados sin su
consentimiento. Por tanto, la transformacin de una sociedad colectiva en sociedad de
responsabilidad limitada o annima, el paso de un socio colectivo a comanditario, etc.,
dejan subsistente su responsabilidad ilimitada por todas las obligaciones anteriores a
la solemnizacin del acuerdo de transformacin [10].
[Pgina 144]
A la inversa, si una sociedad de responsabilidad limitada, se convierte en ilimitada,

como si una sociedad annima se transforma en sociedad colectiva, o si en una
sociedad en comandita todos los socios comanditarios se hacen colectivos, a virtud de
una reforma estatutaria, el acuerdo favorecer a los acreedores del ente social,
porque todos los socios sern ahora responsables ilimitadamente de las deudas
sociales, no slo de las que se contraigan a partir de la reforma, sino tambin de las
contradas con anterioridad; porque la sociedad estar ahora sometida al estatuto
jurdico de las sociedades colectivas y en stas, todas las deudas sociales son de la
responsabilidad indefinida de cada uno de los socios, sin perjuicio de la
responsabilidad del ente social. De la calidad de socio colectivo adquirida por los
asociados a virtud de la transformacin, se sigue para ellos su responsabilidad
indefinida por las deudas sociales.
12. En conclusin: a) la "transformacin" de la sociedad de un tipo a otro, no es sino

un aspecto particular de las "modificaciones" al estatuto social que los socios pueden
acordar en virtud de la autonoma de la voluntad contractual; b) la "transformacin"
debe someterse a las normas que rigen las modificaciones estatutarias de la sociedad
existente y a las que gobiernan la constitucin del nuevo tipo que se trate de
establecer; c) la "transformacin" conserva las responsabilidades personales por las
deudas sociales que pesen sobre los socios a virtud de las normas que rijan el tipo
existente, por las deudas asumidas por la sociedad antes de su transformacin, y crea
esa misma responsabilidad personal de los socios por todas las deudas sociales, si el
nuevo tipo social asumido as lo exige; d) la personalidad jurdica de la sociedad
transformada se conserva sin solucin de continuidad en el nuevo tipo asumido; la
sociedad sigue siendo, bajo su nuevo estatuto, el mismo sujeto de derecho que era
bajo el estatuto anterior [11]; f) No hay en consecuencia, transferencia de activo
[Pgina 145]
y pasivo de la sociedad antigua a la nueva; aqulla y sta constituyen
[Pgina 146]
idntico sujeto [12].
[1] Prepar este trabajo como aporte chileno al debate del tema en las Segundas
Jornadas chileno-uruguayas de Derecho Comparado, celebradas en Santiago en
septiembre de 1959. Se public en la Revista de Derecho Constitucional de
Montevideo, que dirige el profesor PREZ FONTANA (N 167-julio-agosto 1960-
pg. 243), y se publica ahora en Chile, aunque sea con retardo, por el inters prctico
que est suscitando el asunto de la transformacin de sociedades. Las notas de pie de
pgina han sido agregadas ahora para esta publicacin; no aparecen en el texto
original que se public en Montevideo.
[2] Sobre el mismo tema puede verse el estudio del profesor Segunto Prez Fontana,
que fue el relator uruguayo en las jornadas de de 1959 (Revista de Derecho
Comercial, ya citada, NQ 161, octubre de 1959-pg.435).
[3] Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Chile. Director del Seminario

de Derecho Comercial.
[4] El anlisis del fenmeno de "transformacin" de la sociedad como un acto de

disolucin de la sociedad actual seguido de una reconstitucin ulterior en una nueva
sociedad de otro tipo, fue tambin predominante en la jurisprudencia y la doctrina
francesas y parece encontrar su origen en una sentencia de la Corte de Lyon de 6 de
febrero de 1868 y en una nota annima aparecida en Dalloz Periodique de 1870, 2-13,
bajo un fallo de la Corte de Besanon de 15 de junio de 1869. Posteriormente la tesis
es apadrinada por ALBERT WAHL, que se ocupa de ella en varios trabajos (nota bajo
Cas. Civ., 11 de abril, 1905, Syrey, 1906, I, 361, y artculo en el Journal des Socits
1910, pgs. 97 y sgts. De la transformation des socits).La tesis fue vivamente
impugnada por sus inconvenientes prcticos, el ms grave de los cules es la ruptura
de la identidad entre la persona moral de la primera sociedad y la de la segunda. Para
evitar este resultado se quiso explicar la transformacin de la sociedad de un tipo a
otro recurriendo a la idea de la "novatin". Esta substitucin del contrato primitivo por
un nuevo contrato de sociedad, sin alterar la personalidad jurdica del ente, que
permanecera siendo el mismo, sera posible por el consentimiento de las partes
producido o por una clusula estatutaria que previera la eventualidad de la
transformacin o por una regla del estatuto legal de la sociedad, como ocurra en
Francia para las sociedades de responsabilidad limitada (S. A. R. L.) "De tal manera,
dice ROGERS PERCEROU, en la medida en que la novacin hubiere sido aceptada por
anticipado por los socios, la persona moral subsistira".Aun cuando salvaba,
parcialmente, la grave objecin derivada de la ruptura de la personalidad moral, este
anlisis tampoco era satisfactorio y poda ser impugnado desde dos ngulos: a) Daba
al elemento voluntarista "un papel desmesurado en la creacin de la persona moral",
haciendo descansar la existencia del ser moral "sociedad" en el acuerdo abstracto de
las voluntades de los socios, y b) -lo que desde el punto de vista de la prctica era
ms grave-, no era vlido sino para las sociedades que hubieran previsto el hecho de
la transformacin en sus estatutos o estuvieran sometidas a una ley que lo previera
como posible.Por eso ambas posiciones han sido abandonadas por la doctrina
francesa moderna la cual ve hoy en la transformacin de sociedad de un tipo a otro,
una "modificacin estatutaria, acto de gestin orgnica de la persona moral".Sobre la
evolucin del concepto de "transformacin" en la doctrina francesa puede verse el
artculo de ROGER PERCEROU: "Transformation des socits" en el Rpertoire de Droit
Commercial et des socits, que forma parte de la Encyclopdie Juridique de Dalloz,
tomo III, pg. 791 y siguiente, Paris, Dalloz 1956, del que hemos extrado las
informaciones transcritas.
[5] El problema tributario que propona el anlisis de la transformacin en la antigua

forma que aqu se ha combatido y que radicaba en los impuestos a pagar por el
aporte a la nueva sociedad de los bienes de la antigua, ha sido resuelto por la Ley de
timbres y estampillas, que slo grava, en el caso de transformacin, los mayores
capitales que se introduzcan en la sociedad. La expresin de la ley es demostrativa de
la incomprensin del problema de parte de los redactores de la ley; la transformacin
nunca importa aumento de capital, si bien puede agregarse al acuerdo de modificar el
estatuto cambiando la norma social (transformacin) otros acuerdos, como, por
ejemplo, un aumento de capital. Con todo es evidente que el acto de transformacin
no est gravado (Ley de Tibres y Estampillas, artculo 1Q, NQ 23, tercer inciso-Ley
N 15.267, de 14 de septiembre de 1963).
[6] Con posterioridad a la preparacin de este trabajo se ha observado una cierta

tendencia de regreso hacia la antigua posicin, insistindose nuevamente en ver en la
transformacin un acto doble, de disolucin de una sociedad por una parte y de
creacin de una nueva a la que se transfiere el activo y pasivo de la anterior. En
Uruguay, en cambio, donde la situacin es enteramente similar a la de Chile, el
problema se ha vuelto pacfico y ya nadie desconoce la eficacia de la transformacin
como acto de modificacin del estatuto de una sociedad que contina siendo la
misma persona jurdica bajo una nueva forma social.
[7] La nocin de "empresa" pertenece a la Ciencia de la Economa pero el Derecho la

ha hecho suya. El Cdigo de Comercio acude al concepto de "empresa" para
incorporar al mbito del derecho mercantil ciertas actividades (vase artculo 3o,
Nros. 5, 6, 7, 8, 9, 11, y 12); pero sin llegar al punto de mercantilizar toda empresa,
haciendo de esa nocin el eje del derecho comercial. El Cdigo de Comercio no defini
lo que entiende por "empresa"; pero el artculo 166, ltimo inciso, que define al
empresario de transporte, nos permite entender que es "empresa" para nuestro
derecho mercantil. En sentido jurdico la empresa es la organizacin de los factores de
la produccin (capital y trabajo) bajo las rdenes de un empresario. El trabajo lo
proporcionan los dependientes asalariados (empleados y obreros), no bastando para
que haya empresa en el sentido del derecho con el solo trabajo personal del
empresario, pero sin que la presencia de ste junto al de los empleados y obreros
excluya la idea de empresa. El capital puede ser de propiedad del empresario, como
puede ser ajeno (capital tomado a prstamo).
[8] Empresa y sociedad son dos conceptos distintos. La organizacin econmica para
la produccin, que es la esencia de la empresa, puede revestir la forma jurdica de una
sociedad; pero tambin el titular de la empresa puede ser un empresario
individual. (BRUNETTI, Tratado del derecho de las sociedades, tomo I, NQ 16;
traduccin de FELIPE DE SOL CAIZARES, Uthea Argentina, Buenos Aires, 1960).
[9] Por Ley N 14.626, de 27 de septiembre de 1961 se modific el artculo 222 del
Cdigo Sanitario que tal cosa dispona. El nuevo texto se limita a exigir que entre los
socios haya por lo menos un farmacutico, pero no exige la forma comanditaria, ni
que el gerente sea precisamente un farmacutico. Se exige, en cambio, que el
establecimiento est regentado por un farmacutico responsable ante la autoridad
sanitaria del funcionamiento tcnico.
[10] Se salva, as, el escrpulo de quienes han credo imposible la transformacin de

una sociedad colectiva comercial en sociedad annima o de responsabilidad limitada,
por oponerse a ella la regla del artculo 370 del Cdigo de Comercio que, junto con
establecer la responsabilidad indefinida y solidaria de los socios por las deudas
sociales, agrega: "En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad
en las sociedades colectivas".La regla recordada pertenece al estatuto de las
sociedades colectivas y cesa, por tanto, de regir desde el momento en que la sociedad
deja de ser colectiva. El pacto de transformacin de la sociedad colectiva en annima
no importa establecer que los socios colectivos no respondern solidariamente. La
responsabilidad de las deudas que se contrajeron mientras la sociedad era colectiva
seguir gravitando sobre todos ellos de modo indefinido y solidario. Pero al
transformarse la sociedad en annima, ellos dejan de ser socios colectivos y, por tanto
dejan tambin de responder indefinida y solidariamente de las deudas sociales. En
consecuencia las que la sociedad contraiga bajo su nueva forma de sociedad annima
no comprometern la responsabilidad solidaria de los accionistas, porque al estatuto
de la sociedad annima pertenece la regla que hace a los accionistas irresponsables
por las deudas sociales (Cdigo de Comercio, artculo 355).Lo dicho para el evento de
la transformacin en annima de una sociedad colectiva, vale, tambin, para el caso
de transformacin de la colectiva en sociedad de responsabilidad limitada, o para el
de trnsito o paso de un socio colectivo a la calidad de comanditario.
[11] El artculo 69 del Cdigo Tributario contiene un precepto que necesita una inter
pretacin adecuada para evitar las consecuencias intiles y daosas que podra
producir un entendimiento literal.El primer inciso del artculo citado establece el deber
de toda persona natural o jurdica que deje de estar afecta a impuestos por
terminacin de su giro o de sus actividades, de dar aviso por escrito al Servicio de
Impuestos Internos, acompaar su balance y pagar el impuesto correspondiente al
momento de dicho balance. Pero esta regla no rige, segn el inciso segundo, "para
aquellas empresas que, sin poner trmino a su giro o actividad, se transformen
simplemente de empresas individuales en sociedades de cualquier naturaleza o,
tratndose de personas jurdicas, se limiten a modificar su contrato social sin
disminuir su capital. Para ello ser necesario que la nueva firma se haga responsable,
en la respectiva escritura de sociedad, de todos los impuestos que se adeudaren por
el vendedor o cedente". Los problemas de interpretacin surgen de este segundo
inciso. Desde luego hay que observar la impropiedad de lenguaje que la ley padece al
hablar de la empresa como si fuera un sujeto de derecho y, precisamente, el sujeto
contribuyente por las utilidades y negocios provenientes del ejercicio del giro. La
empresa no es otra cosa que la organizacin de los medios de la produccin que hace
un empresario (Cdigo de Comercio, artculo 165); la empresa es, as, el instrumento
para la produccin que monta y maneja el empresario, por lo que resulta obvio que es
ste y no aqulla el sujeto contribuyente. Cuando una empresa se transforma de
individual en colectiva o societaria cambia el empresario, pero no la empresa y es
precisamente por ese cambio que interesa a la ley regular la situacin de las deudas
de impuestos derivadas de la actividad empresaria bajo la primera forma exigiendo
que el nuevo empresario declare su voluntad de asumir la responsabilidad de aquellas
deudas. En tales condiciones la ley no exige que el empresario que termina su
giro (porque su empresa pasa a un nuevo empresario) pague los tributos
correspondientes a su balance de trmino de giro y se contenta con que el empresario
nuevo declare asumir la responsabilidad de la deuda tributaria pendiente. Pero esta
situacin, perfectamente clara y lgica, aparece aparentemente confundida con la
que resulta en un caso de transformacin de la sociedad empresaria de un tipo a otro.
Como se ha explicado en el texto de este trabajo, la transformacin propia no implica
alterar la identidad de la persona jurdica sociedad. La sociedad que naci
originariamente bajo la forma de sociedad colectiva y se transform, por acuerdo de
sus socios, en sociedad annima, no es una nueva sociedad, esto es una persona
jurdica distinta, organizada para continuar los negocios de la antigua. Es la misma
persona jurdica ahora como antes, por lo que no se promueve ningn problema en
relacin con la sucesin en el patrimonio social: no hay sucesin, ni problema alguno
relacionado con el traspaso de los bienes y las deudas, porque no hay alteracin del
sujeto. As resulta absolutamente intil la declaracin que aparece exigiendo el
segundo inciso del artculo 69 del Cdigo Tributario para el caso de transformacin de
una empresa social por modificacin de sus estatutos, si por modificacin entendemos
lo que propiamente debe entenderse bajo esa expresin.El precepto tiene, sin
embargo, un alcance til si se recuerda que durante mucho tiempo (como en este
trabajo se explica) un anlisis errado que repeta una envejecida y desacreditada tesis
francesa, entenda que en la transformacin no haba una mera modificacin de
estatutos, subsistiendo la identidad del sujeto jurdico, sino la disolucin de una
sociedad, cuyo patrimonio pasaba por el proceso de liquidacin a una nueva sociedad
que entonces se creaba. En tal caso, como el derecho chileno no conoce la sucesin
en las deudas por efecto de acto entre vivos (cesin de deudas) al modo que se
produce la sucesin en las deudas por causa de muerte, la sociedad antigua
continuaba siendo deudora de las obligaciones que tena pendientes al disolverse, sin
perjuicio del efecto entre los contratantes de las clusulas por las cuales los
liquidadores convinieren con la nueva sociedad el pago por sta de esas deudas. El
Cdigo Tributario pens, precisamente, en esta situacin cuando dijo que la
transformacin de una empresa colectiva mediante modificacin de sus estatutos
exigira la asuncin de las deudas tributarias del antiguo empresario por el empresario
nuevo surgido de la transformacin. No puede disimularse la falta de tcnica
legislativa y de dominio del problema que ese precepto denuncia en sus
redactores. Se habla de transformacin por modificacin de los estatutos, empleando
el lenguaje que usa la doctrina moderna para explicar el fenmeno de la
transformacin como un mero cambio estatutario sin alteracin de la identidad del
sujeto; pero enseguida se da por supuesto que hay un cambio de sujeto y se exige
que "la nueva firma" asuma la deuda tributaria de la antigua. Esta exigencia slo se
compadece con el viejo entendimiento de la transformacin de sociedades que vea
en l dos actos diversos: la disolucin y liquidacin de una sociedad existente y la
reconstitucin de la empresa que explotaba (en el sentido de organismo econmico)
bajo una nueva for-ma social. El nuevo sujeto empresario no era responsable de las
deudas del anterior sino en la medida en que la hubiere estipulado, tal como no
reciba del activo patrimonial de aquel otros bienes que los que le fueran llevados en
aporte. Resulta, en cambio, incompatible con la concepcin nueva y es una exigencia
intil, porque la transformacin de una sociedad de una forma social a otra, por va de
modificacin de sus estatutos, no implica alterar el sujeto empresario; la persona
jurdica surgida de la sociedad que se contrajo bajo la forma originaria, sigue siendo el
mismo sujeto jurdico bajo la nueva forma social. Es, entonces, una exigencia lgica
que responda -sin necesidad de ninguna estipulacin-, de las deudas asumidas bajo la
forma social Originara. Ni siquiera, en este anlisis es concebible la posibilidad de una
estipulacin entre la nueva sociedad y la antigua, por la cual aqulla asume la
responsabilidad de las deudas tributarias de sta, porque para que haya estipulacin
se necesitan dos estipulantes, se decir, dos sujetos jurdicos, y aqu hay un sujeto
nico, la sociedad; el cambio ha sido slo de vestidura jurdica (estatutos), pero no de
personalidad.De lo dicho resulta que el campo de aplicacin del segundo inciso del
artculo 69 del Cdigo Tributario queda reducido a las hiptesis de traspaso de una
empresa individual a un empresario colectivo y a las que puedan resultar de los casos
en que la primera sociedad haya sido disuelta y liquidada, para crear enseguida una
sociedad nueva que continuar su empresa, conforme a la antigua idea de la
transformacin.Originara. Ni siquiera, en este anlisis es concebible la posibilidad de
una estipulacin entre la nueva sociedad y la antigua, por la cual aqulla asume la
responsabilidad de las deudas tributarias de sta, porque para que haya estipulacin
se necesitan dos estipulantes, se decir, dos sujetos jurdicos, y aqu hay un sujeto
nico, la sociedad; el cambio ha sido slo de vestidura jurdica (estatutos), pero no de
personalidad.
[12] De lo dicho resulta que el campo de aplicacin del segundo inciso del artculo 69
del Cdigo Tributario queda reducido a las hiptesis de traspaso de una empresa
individual a un empresario colectivo y a las que puedan resultar de los casos en que la
primera sociedad haya sido disuelta y liquidada, para crear enseguida una sociedad
nueva que continuar su empresa, conforme a la antigua idea de la transformacin.
La razn social y la razn comercial
Francisco Grau Granell

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Francisco Grau Granell
Pginas: 147-154
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo IX, Nro. 8, 148 a 154

Confusin actualmente referente, a las mismas. -Gravedad e importancia que reviste.
-Qu es la razn o firma social. -Definicin del nombre o razn comercial. -Grandes
responsabilidades que la confusin puede ocasionar. -Facilidad con que podran
salvarse antes de que se presenten.
Texto
De la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid.
[Pgina 147]
Si las cuestiones jurdico-mercantiles se estudiasen con la detencin que por su

importancia merecen, seguramente no se hubiera dado lugar a la confusin que
actualmente se nota entre los dos conceptos que se expresan como ttulo del
presente trabajo.
Son en gran nmero, segn a diario puede observarse, las Compaas mercantiles que
usan como razn social las de "Sucesores de M.", "Hijos de P", "Herederos de F.",
Sociedad annima A.", "Hijo y hermano de L", "C. hermanos", Viuda e hijos de H.",
"Hermano y sobrino de N.", y "Sociedad annima F. H.", sustituyendo, como es
regular, las iniciales en los ejemplos empleadas por apellidos corrientes y conocidos.
Estas razones sociales no son tales, sino nombres o razones comerciales. Para
comprender la verdadera diferencia entre los dos conceptos y hacerse Cargo en forma
indubitable de la confusin; es preciso concretar lo que son la razn social y la razn
comercial con respecto al estado jurdico presente.
La razn social es el nombre o denominacin con que ha de conocerse una sociedad,

y con arreglo al Cdigo de Comercio vigente, ha de ser distinta, segn se refiera a una
sociedad colectiva, a. una comanditaria o a una annima, y esta razn social tiene
una importancia grandsima desde el momento que de ella se desprende la
responsabilidad de la sociedad y de sus socios, segn sea la clase de aquella y de
stos. Este solo enunciado dar idea al menos experto de las perturbaciones y de las
[Pgina 148]
graves consecuencias, de las que trataremos ms adelante, que puede producir la

confusin sobre materia tan importante.
La razn social, pues, en toda clase de compaas, la forma el nombre bajo el cual la
misma ha de girar y que ha de constituir su firma social.
En las compaas colectivas el nombre o razn social ha de formarse con el de todos

sus socios, de algunos de ellos, o de uno solo, debindose aadir en estos dos ltimos
casos al nombre o nombres que se expresen, las palabras "y compaa, estando
terminantemente prohibido que en la razn o firma social se incluya el nombre de
personas que no pertenezcan de presente a la sociedad.
En las compaas en comandita, la razn o firma social ha de componerse del nombre

de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo aadirse en
estos dos ltimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras "y
compaa", y en todos las de "sociedad en comandita".
Nunca en el nombre o razn social de una sociedad comanditaria pueden incluirse los
nombres de los socios comanditarios, pues si alguno de ellos lo incluyese o
consintiese su inclusin en dicha razn social, quedara sujeto respecto las personas
extraas a la compaa, las mismas responsabilidades que los gestores, esto es,
quedara obligado con todos sus bienes a las resultas de las operaciones realizadas
por la sociedad, sin que pudiese adquirir ms derechos que los correspondientes a su
calidad de comanditario.
En las compaas annimas la razn social consistir en la denominacin que al

constituirse adopte la compaa que debe ser adecuada al objeto u objetos de la
especulacin que hubiere elegido y los que como empresa destine sus fondos,
excluyendo, por lo tanto, el empleo de nombres de personas, que pertenezcan o no a
la compaa.
Lo expuesto no deja lugar a dudas, acerca de que han querido salvaguardardarse los
intereses de los que contraten con las compaas, pues adems de ser conocidos y
pblicos por medio del Registro Mercantil todos los datos que puedan referirse a su
responsabilidad y la de sus socios, con las terceras personas que entren en relaciones
comerciales con ellas, previendo que dada la rapidez y actividad que deben
acompaar las operaciones mercantiles, es imposible en un momento dado acudir al
examen de los libros del citado Registro, se ha fijado de un modo claro; cierto y
evidente, una formula en qu condenser y concretar las referidas responsabilidades y
sta ha sido la razn o firma social.
Grandsima es, pues, la importancia que tiene el que dicha razn social est bien
expresada; y, sin embargo, cada aumenta el nmero de
[Pgina 149]
compaas que se valen de denominaciones iguales o anlogas a los ejemplos citados

en un principio, nombres que en la mayora de los casos, no son tales razones
sociales, sino razones comerciales, en otros son razones sociales mal expresadas, y en
algunos nombres que tienen algo de supuesto o imaginario.
Las cuestiones que por dichos motivos, en da ms o menos lejano tendrn que
promoverse, revestirn caracteres de suma gravedad, pues tanto si de la falsa
situacin creada se apoderan los que procedan en defensa de legtimos derechos,
como si en otro caso de peores consecuencias son armas que esgrima la malicia, los
resultados sern desastrosos y los perjuicios incalculables pares los que estn fuera
de la ley.
Es casi seguro que cuando el problema se plantee en toda su integridad, se procurar

salir del paso alegando que son hechos sancionados por la costumbre, y que sta
constituye una fuente de derecho en la especialidad mercantil, pero contra ello se
opondr con muchsima razn, que siendo claros y terminantes los preceptos legales,
a los mismos tena que sujetarse todo lo referente a la materia que nos ocupa y que
no se admite nunca la costumbre contra ley como fundamento legal, para oponer
contra el derecho sustantivo codificado cuando esta tan explcito y minuciosamente
detallado como en esta materia, segn se ha expuesto y que llama annimas (sin
nombre), al igual que otras legislaciones extranjeras, a las compaas que no pueden
incluir nombres propios de persona alguna en su razn social.
Cules han sido las causas que han dado origen a esta perturbacin en el terreno
jurdico-mercantil, perturbacin que en la actualidad se considera sin importancia,
pero que est llamada a producir verdaderas sorpresas y perjuicios, Como agua de
manso arroyo que se desborda cuando ms tranquilos estn los moradores de las
riberas?
Una de las principales es, sin gnero de duda, el modo de ser, la idiosincrasia especial
de nuestras clases mercantiles; otra, la falta de estudio, por parte de muchos que
deban conocerlas a fondo, de las materias jurdicas relacionadas con el comercio;
otra, el deseo de conservar un crdito adquirido con anterioridad a la sociedad que se
constituye, y en algunos casos el espritu de imitacin de costumbres extranjeras, no
bien conocidas ni estudiadas.
Decimos que el modo de ser especial de los comerciantes es una de las causas de
que, en el asunto de que nos ocupa y en casi todas las relaciones mercantiles de
transcendencia, no estn stas reguladas con la perfeccin debida, y nos apoyamos
para ello en hechos constantemente observados, acreditativos de que aqullos
acostumbran a proceder en sus primeros tratos con verdadera inocencia, si se nos
permite la apli-
[Pgina 150]
cacin de esta palabra, aunque parezca una paradoja tratndose de los que rinden
culto Mercurio y, sin embargo, la palabra es justa de un modo sorprendente. Los que
por razn de nuestra profesin hemos de intervenir tcnicamente en dichas
relaciones, sabemos por repetidos actos presencia dos que el comerciante solo sujeta
los contratos a los formulismos legales reguladores de los mismos, cuando le es
absolutamente indispensable y no puede prescindir de ello; y an en estos casos lo
hace convencido de que le es completamente innecesario y de que constituye, no una
garanta para el mismo y los dems, sino una vejacin intil que el Estado le impone.
Es muy comn que cuando se les advierte a los comerciantes que han de celebrar un
contrato, de la importancia que tiene el de constitucin de una compaa la necesidad
de que se consignen ciertas clusulas en seguridad de encontrados intereses,
contesten que dada la buena fe de los contratantes y la mutua Confianza que se
tienen, es completamente intil toda estipulacin encaminada al aseguramiento
perfecto de lo pactado, y en cambio se muestran, tanto ellos, coma los formalistas,
entusiasmados de un pacto que siendo en su fondo al hacerlo coercitivo, sumamente
discutible su legalidad, y an su moralidad, ha dado en la prctica psimos resultados.
Este criterio de rehuir formalismos, sostenido equivocadamente, ya que las leyes no

solo se han hecho para impedir que los que procedan de mala fe puedan abusar de su
falta de moralidad en perjuicio de los que con ellos contratan, sino que tambin y
como punto ms importante para la perfecta regularidad y escrupuloso cumplimiento
de todas las obligaciones que arrancan de las relaciones jurdicas nacidas entre
personas que obran con la mayor buena fe, da como resultado que al menor
contratiempo todo se perturbe y entonces se abomina de la ley y de los tribunales,
siendo as que la causa primera estriba en no haberse procedido con la cautela y
circunspeccin debidas.
De lo que acaba de exponerse se des, prende como corolario la segunda de las causas
de perturbacin que apuntabamos en un principio. Si los propios interesados
conceden escasa importancia los conocimientos tcnicos en s, quitan el primer
estmulo para que dichos conocimientos se profundicen y especialicen, pues no
solamente dejan de estimarlos en lo que es debido, como idea inicial, sino que
planteado el conflicto, acuden entonces en la mayora de los casos, no a la fuente
donde resolverlos, no a solicitar la intervencin del que conociendo a fondo el
problema, pueda darles la solucin de ste en forma tal de imposibilitar que dicho
problema vuelva a presentarse y quede la situacin consolidada en definitiva, sino
que siguiendo en su criterio errneo, buscan, no la intervencin tcnica, sino la
meramente circunstancial, y a veces de influencia
[Pgina 151]
poltica, que si por acaso soluciona el asunto de momento, deja la puerta abierta para
que se reproduzca tantas cuantas veces se presenten las circunstancias que
motivaron su formacin; por lo que ello retrae del estudio a los que por su obligacin
deban practicarlo, y no conociendo bien los asuntos, su direccin no es en muchos
casos todo lo acertada que sera de desear, y se suceden y perpetan corruptelas
que, como la que nos lleva al estudio hecho, no debiera ni siquiera haberse iniciado,
alcanzando empero la responsabilidad a los tcnicos, pues el hecho de que el hombre
no se considere suficientemente recompensado en sus esfuerzos no debe apartarle de
sus estudios para el descubrimiento de la verdad en las ramas a que encamine su
actividad, ni privarse de la satisfaccin natural que produce la divulgacin en
beneficio de los otros de dicha verdad adquirida, pues a los que se quejan de falta de
recompensa podra contestrseles lo que a una dama que se lamentaba de que las
personas a quienes haba colmado de beneficios no se lo haban agradecido, y a la
que se le hizo presente que era demasiado egosta al pretender adems de la
satisfaccin de hacer el bien, la de que ste le fuese agradecido. Qu diran los que
piensan del modo expresado si les sucediera como al que escribe estas lneas, a quien
al propio tiempo que se le manifestaba que la publicacin de una de sus obras haba
facilitado, a los que se dedican al ejercicio de la misma profesin, la solucin de varios
problemas, se le aumentaba la cuota contributiva? Deba desistir por ello de sus
estudios e investigaciones? De ninguna manera; hay algo en el hombre que vale ms
que estas miserias.
El deseo de conservar el crdito adquirido por un nombre, con anterioridad la

constitucin de la Compaa, es otra de las causas apuntadas como motivo de la
confusin a que nos venimos refiriendo. Un comerciante, con sus iniciativas, con su
actividad y con sus investigaciones, acredita una industria o da conocer un producto;
luego el propio comerciante, deseando ampliar su negocio, trata de formar una
sociedad, o bien le conviene traspasar dicho negocio, o fallece en plena explotacin
del mismo; en el primer caso personalmente y en los otros a sus sucesores o
herederos, se les presenta como entidades continuadoras en la explotacin de la
industria o comercio acreditados, la necesidad de usar el nombre del que fund la
casa explotadora y acredit el negocio, y surge inmediatamente la nueva razn social,
equivocada, de la manera que hemos detallado, por culpa de todos los que
intervienen en la constitucin de la nueva compaa, particular y tcnicamente, pues
los deseos de los interesados pueden armonizarse perfectamente con los preceptos
legales y lograrse los dos objetos, conservacin del crdito y expresin de la razn
social, conforme a las disposiciones del Cdigo de Comercio.
[Pgina 152]
La ltima de las causas de contusin sealadas en este trabajo, es el espritu de

imitacin de costumbres extranjeras no bien conocidas ni estudiadas.
En nuestro libro titulado Documentos mercantiles de use corriente y fcil transmisin,

exponemos detalladamente las ideas equivocadas que se tienen en Espaa, y en los
pases donde se habla el idioma espaol, con respecto a las sociedades Limited
inglesas, y explicamos lo que son y significan dichas compaas de responsabilidad
limitada y cules son sus equivalentes en los pases latinos, aclarando el porqu en
aquellas se incluyen en su razn social hombres de personas y en las annimas
espaolas no se permite, y en las en comandita se limita, sentando las siguientes
conclusiones: que las Limited inglesas, son siempre sociedades por acciones; que en
Espaa no es admisible que figure el nombre de un socio en una razn social,
limitndole la responsabilidad, dadas las disposiciones concretas que sobre dicho
particular hay en nuestro Cdigo Mercantil, y ya, que no hay necesidad de introducir
las sociedades de responsabilidad limitada en Espaa, pues existen de hecho y de
derecho desde muy antiguo en for-ma de compaas annimas, en comandita y de
cuentas en participacin. Pero este concepto que para nosotros no tiene clase de
duda, no ha querido ser visto con la misma claridad por todos y por espritu de
imitacin, como decamos, y por afn de innovacin se han constituido las compaas
adoptando razones sociales en forma antilegal.
Para que pueda comprenderse perfectamente la diferencia que existe entre la razn
social y la razn comercial, estudiaremos esta ltima, puesto que con lo expuesto,
puede formarse verdadero concepto de lo que significa y debe ser la primera.
Hasta fecha relativamente reciente, la propiedad industrial se limitada a las patentes

de invencin e introduccin y a las marcas de fbrica, pero en la ley de 16 de mayo de
1902, se hizo extensiva a los dibujos, modelos y al nombre comercial, siendo el mismo
objeto de Registro, con el fin de que no pueda ser utilizado ms que por los que
habiendo cumplido los requisitos correspondientes, tienen derecho para ello y
pudiendo perseguirse como verdaderos defraudadores a los que usan un nombre
comercial registrado en favor de otra persona. Por su importancia, transcribimos a
continuacin las consideraciones que en el prembulo de la citada ley se hacen
explicativas del motivo por que se incluye el nombre comercial como materia de
propiedad industrial. "Es comn creencia, se dice, y no por generalmente extendida,
menos errnea, la de que nombre comercial y razn social, son dos expresiones
equivalentes que en el fondo designan una misma cosa, sin entender que la razn
social es una variedad del nombre propiamente dicho, es el nombre de las personas
que en conjunto explotan un establecimiento mismo. Y surge de estas consideraciones
una fundamental diferen-
[Pgina 153]
cia, cual es la de que la razn social no puede constituirse arbitrariamente, debe

someterse a las prescripciones del Cdigo de Comercio, puede variar, sufrir
modificaciones, y hace, en suma, relacin al orden interior, mientras que el nombre
comercial puede escogerse con entera libertad y conservar-se indefinidamente, pues
por ser la denominacin del establecimiento, es la conocida del pblico, para el que,
por lo general, la razn social es lo de menos", y el legislador define el nombre
comercial, diciendo: Se entiende por nombre comercial, el nombre, razn social o
denominacin, bajo las cuales se da a conocer al pblico un establecimiento agrcola,
fabril o mercantil, considerndose como nombre de un establecimiento agrcola, fabril
o mercantil, los apellidos con o sin el nombre de pila entero o abreviado, de los
agricultores, los industriales o los comerciantes que lo posean. Las razones o firmas
sociales, las denominaciones sociales de las compaas mercantiles en todas sus
formas; las denominaciones de fantasa o especiales y las denominaciones de las
fincas destinadas a una explotacin agrcola, industrial o comercial, no pudiendo sin
consentimiento expreso del propietario de un nombre comercial, ya registrado,
acreditado por documento fehaciente, emplearse las palabras antiguo almacn,
antigua fabrica, etc., antiguo gerente, antiguo jefe de taller, empleado de..., ex
director de... etc.; sucesor o sucesores de... sucursal de o re presentante de... u otros
similares.
Resulta claramente de lo transcripto, que al promulgarse la citada ley, se trat de

evitar la confusin que ha motivado este trabajo y de lo que hemos expuesto, se
deduce, sin gnero de dudas, que no solamente no se ha conseguido el objeto
propuesto, sino que por los motivos detallados, la confusin en la actualidad es
muchsimo mayor que en el ao 1902. Desprendindose tambin de lo consignado, de
un modo evidente que la razn social puede convertirse en nombre o razn comercial,
pero nunca se permite lo contrario, esto es, que el nombre o razn comercial, se
convierta en razn firma social, que es precisamente lo que sucede y lo que venimos
lamentando.
Insistiendo en lo que manifestbamos en un principio, diremos que de la confusin

expresada pueden derivarse dos responsabilidades: una civil, referente a los que
habiendo consentido que su nombre figure en una razn social mal expresada, de
modo distinto del que debieron contraer sus compromisos, se encuentren con que
stos alcanzan una mayor extensin de la debida, sobre todo en el caso de quiebra de
la compaa; y otra criminal, en cuanto puede atacarse a la entidad que se halle
constituida con una razn social mal expresada por use de nombre fingido o
imaginario. Cualquiera de dichos dos casos revestir suma gravedad, segn puede
colegirse de lo dicho, y ello explica la voz de alerta que damos, ya que el problema es
de tan fcil solucin, que hace increble el que
[Pgina 154]
haya podido dar pie a que se presente en la gran extensin que en estado latente se
encuentra, y misma sencillez de la solucin se deduce de la lectura detenida del
presente estudio, por lo cual lo damos por terminado.
Constitucin de una sociedad en comandita por
acciones
Ral Varela Varela - Profesor de Derecho Comercial de la
Universidad de Chile

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile
Pginas: 155-163
Resumen

Texto
Antecedentes
Consulta
Respuesta
Carcter contractual de la Sociedad
Constitucin de persona jurdica por acto unilateral
Contrato formado en acto nico y contrato por etapas
La sociedad en comandita por acciones
La formacin del estatuto en la sociedad en comandita por acciones
Nmero de socios gestores
Conclusin
Constitucin de una sociedad en comandita por acciones [1]
Ral Varela Varela [2]

[Pgina 155]
Antecedentes
La sociedad "Promotora de Viviendas Econmicas Limitada", procedi, como socio

gestor, a formar una sociedad en comandita por acciones que denomin "Sociedad
Promotora de Viviendas Econmicas Limitada y Compaa, en Comandita por
Acciones". A la escritura de constitucin compareci nicamente la Sociedad
Promotora de Viviendas Econmicas Limitada, otorgndose el documento, que
contiene el Estatuto social y establece el capital de $ 66.000.000, dividido en 3.000
acciones de $ 3.000 c/u., ante el Notario de Valparaso don Atilio Ramrez, el 3 de abril
de 1959, que se inscribi dentro del plazo de 60 das en el Registro de Comercio de
Valparaso.
El 18 de junio de 1959 y para cumplir lo prescrito por el artculo 493 del Cdigo de
Comercio el Gerente procedi a declarar por escritura pblica que haba quedado
suscrito todo el capital y enterado en arcas sociales el 25% del total del mismo. Se
anot la escritura al margen de la inscripcin de la de 3 de abril de 1959, que
contiene los Estatutos y se procedi a elegir la Junta de Vigilancia e iniciar la marcha
de los negocios.
Consulta
Se desea saber mi opinin en orden a si la ausencia de los socios comanditarios en la

escritura de 3 de abril implica la nulidad de la sociedad constituida.
[Pgina 156]
Respuesta
Carcter contractual de la Sociedad
El Cdigo Civil (artculo 2053) define la sociedad como un contrato por el que dos o
ms personas forman un fondo que afectan a un determinado fin lucrativo, para
repartirse los beneficios que de ello provengan. El fondo as formado es una persona
jurdica, esto es, un sujeto de derecho distinto de los socios que lo constituyen.
Constitucin de persona jurdica por acto unilateral
La constitucin de una persona jurdica por efecto de un acto de voluntad privada es

posible, en el sistema del derecho vigente en Chile, fuera del mbito contractual. El
ttulo 33 del Libro I del Cdigo Civil, que trata de las personas jurdicas de derecho
privado y fin desinteresado, admite que las fundaciones de beneficencia pblica
puedan ser constituidas por un acto unilateral; ese acto se llama de fundacin y a
quin lo otorga se le dice fundador (artculo 562). En l se contienen los estatutos que
el fundador da para regir su obra. En cuanto a las corporaciones stricto sensu no hay
pronunciamiento explcito de la ley en orden a si pueden ser la obra de una sola
persona o deben ser la de varias; pero la idea misma de corporacin, que supone un
cuerpo social, es decir una coleccin de individuos que se juntan para alcanzar un fin,
me inclina a pensar que la corporacin necesita dos o ms fundadores (vase Cdigo
Civil, artculos 548 y 549).
El traslado de estas ideas a las sociedades de fin lucrativo no es admisible en el

estado actual de nuestro derecho.
La definicin del artculo 2053 del Cdigo Civil es vlida para todas las formas de
sociedades, que no son sino variedades de un mismo concepto (artculo 2061) y ella
nos encierra en el campo contractual. La sociedad es un contrato y esto supone, por
una parte, el acuerdo o pacto entre dos socios, a lo menos, al tiempo de la
constitucin, y, por otra, la permanencia del vnculo, por lo menos entre dos socios: la
sociedad de un solo socio no se admite en nuestro derecho, ni en el momento de la
creacin, donde queda excluida por el concepto de contrato, ni con posterioridad, por
exigencia lgica del mismo concepto. Que la sociedad se disuelve por la reunin en
una sola mano de todas las partes de inters social es algo que no se discute, si bien
subsiste la persona jurdica hasta el trmino de la liquidacin. El artculo 92 del
decreto con fuerza de ley NQ 251 no establece un principio nuevo cuando afirma que
la sociedad annima se disuelve por la reunin de todas las acciones en una sola
mano, sino que ratifica una solucin del derecho comn hacindola
[Pgina 157]
aplicable al tipo de sociedad ms lejano a la concepcin contractualista y ms vecino

a la idea de fundacin.
No creo, pues, por todo esto, que la solucin del problema se encuentre ubicndose
fuera del campo contractual. Pienso, por el contrario, que es obligado partir de la idea
de que la sociedad en comandita por acciones slo puede surgir como persona
jurdica de un acto contractual.
Contrato formado en acto nico y contrato por etapas
La idea ms simple del contrato nos trae la imagen de un negocio jurdico concluido
en un acto nico. Es el supuesto del artculo 97 del Cdigo de Comercio, que regula la
formacin del contrato mediante propuesta verbal. Pero hay tambin negocios de
formacin ms compleja, no slo porque de hecho emerjan las complejidades, como
ocurre cuando a la propuesta de un negocio sigue una aceptacin condicionada, que
vale como nueva propuesta (Cdigo de Comercio, artculo 102), sino tambin, porque
el esquema legal del contrato supone, como desarrollo normal, varias etapas; es lo
que pasa, por ejemplo, con la sociedad annima (fundacin sucesiva).
La sociedad annima, como ya tambin se advirti, es un contrato o, si se quiere, est

sometido a la normativa contractualista. Pero no se forma en un acto nico, sino que
normalmente se pueden sealar en su constitucin varios momentos que conducen,
por ltimo, al perfeccionamiento del negocio.
Hay, en primer lugar, la iniciativa de la fundacin de la sociedad, que se formaliza en

la preparacin del prospecto y su registro, bajo la firma de los organizadores, en la
Superintendencia de Sociedades Annimas (decreto con fuerza de ley 251, artculo
86). Todava no tenemos el Estatuto, sino tan slo un esquema de lo que l ser. El
objeto del prospecto registrado es controlar la propaganda que los organizadores
harn para colocar el capital en el pblico mediante la suscripcin de acciones por
ste, protegiendo a los terceros llamados a la suscripcin.
El Estatuto slo cobra forma en la escritura de que trata el artculo 426 del Cdigo de
Comercio. Pero an la sociedad no est constituida. Se necesita que el Presidente de
la Repblica autorice su existencia (artculo 427), que se suscriba el capital y se
entere en la caja social la parte de l sealada por el decreto supremo que autoriz la
existencia de la sociedad (artculo 433). Slo a partir de entonces el Presidente de la
Repblica declarar legalmente instalada la sociedad y sta podr iniciar sus
negocios.
[Pgina 158]
Dentro del mecanismo de la ley la escritura pblica que contiene el estatuto no

necesita ser firmada por todos los socios. El artculo 428 slo exige que la solicitud
para la formacin de la Compaa vaya firmada por un nmero de suscriptores de
acciones que llene la tercera parte al menos de las acciones y que se acompae a ella
un testimonio fehaciente de la escritura y estatutos sociales "aprobados en junta
general de suscriptores" (artculo 428). Este texto nos pone de relieve que la adhesin
de los suscriptores al estatuto se da en la Asamblea que el precepto prevee. Los que
se incorporan con posterioridad lo hacen en una escritura en que aceptan el contrato
social (artculo 448).
La sociedad en comandita por acciones
Tambin la sociedad en comandita por acciones es un contrato que se forma por

etapas. La Ley no ha consultado para su fundacin un procedimiento nico, que se
agota en un slo acto, como ocurre con su hermana menor, la sociedad en comandita
simple y con la sociedad colectiva. Estas ltimas, se forman, cuando son comerciales,
por una escritura pblica a cuyo otorgamiento comparecen todos los socios.
En cambio la sociedad en comandita por acciones no se forma en un acto nico, sino

en varias etapas, la primera de las cuales es el otorgamiento de la escritura que
contiene el estatuto social. Pero el negocio jurdico constitutivo de la sociedad no
queda completo sino despus que se cumplen otras formalidades entre las cuales
estn las previstas por el artculo 496 para la valoracin de los aportes que no
consisten en dinero o de las estipulaciones que importen alguna ventaja particular en
favor de ciertos socios, y, tambin, la declaracin ordenada hacer al Gerente por el
artculo 493 en orden a la suscripcin total del capital y el entero de la cuarta parte
del valor que l represente en la caja social [3].
[Pgina 159]
Se puede imaginar como posible la substitucin de este procedimiento normal de

fundacin sucesiva de la sociedad por uno de fundacin instantnea, si se supone que
los socios gestores y los socios comanditarios se han puesto previamente de acuerdo
sobre todos los particulares del estatuto y sobre la cantidad de acciones que cada uno
de stos tomar y el pago inmediato del cuarto de su valor, y si, adems todos los
aportes son en dinero y no hay estipulaciones especiales en favor de algn socio que
hagan necesarias la reunin de las asambleas previstas por el artculo 496 del Cdigo
de Comercio. En tal hiptesis es posible que el Gerente otorgue la escritura
estatutaria y en el mismo acto haga las declaraciones ordenadas por el artculo 493.
Pero es una hiptesis de escuela, bien ajena a la vida prctica. En esta los fundadores
planean el negocio, redactan y escrituran el estatuto y slo entonces se ponen a
buscar los capitalistas. La mediacin de un espacio ms o menos considerable de
tiempo entre la escritura estatutaria y la de declaracin de suscripcin del capital,
prevista por el artculo 493, es un hecho obligado.
La formacin del estatuto en la sociedad en comandita por acciones
A diferencia de la sociedad colectiva y de la sociedad en comandita simple, en las

cuales la escritura es suscrita por todos los socios, en razn de que el negocio de
fundacin se agota en un acto nico, en la sociedad en comandita por acciones, que
se forma por etapas, como ya se advir
[Pgina 160]
ti, a la escritura constitutiva slo comparecen los socios gestores y no comparecen

los socios accionistas o comanditarios. Es esta una solucin que aparentemente
sorprende, pero sobre cuya realidad no cabe dudar porque la impone expresamente el
artculo 473 del Cdigo de Comercio a cuyo tenor el capital de la sociedad en
comandita por acciones es suministrado "por socios cuyo nombre no figura en la
escritura social"[4].
El texto recordado no se encuentra explcito en la ley francesa de 1855, que sirvi de

modelo a la parte de nuestro Cdigo de Comercio que trata de la sociedad en
comandita por acciones, pero es una solucin que est implcita en la ley y sobre la
cual los autores no llaman la atencin de un modo sistemtico, pero suponen en sus
explicaciones [5].
As, en el Repertoire de Dalloz, tomo XL, Edicin 1859, que explica la ley francesa de
1856, se dice que imaginar que la suscripcin de la totalidad del capital social, la
entrega efectiva del cuarto de cada accin, la confeccin de la lista de los
suscriptores, pueden legalizarse en el mo-
[Pgina 161]
ment del otorgamiento de la escritura de sociedad es imaginar una hiptesis

desligada de la realidad. "Se sabe, en efecto, dice que no es sino por medio de la
escritura de sociedad, redactada enseguida en forma de prospecto y anunciada por
extracto en los diarios, que las empresas logran hacerse conocer, despus de un
tiempo y de cuidados ms o menos considerables y obtener as adhesiones. Es as
evidente que esos hechos no pueden ser sino posteriores a la escritura de sociedad;
que en consecuencia, la declaracin del Gerente, que tiene por objeto constatar la
existencia de ello, debe ser hecha separadamente y en un acto notarial, como lo exige
la ley actual, sin que haya que preocuparse de saber si el documento social estaba
tambin redactado en forma notariada o en forma de documento privado" (NQ 1186).
Nmero de socios gestores
Establecido que, por mandato de un texto expreso, los socios accionistas o

comanditarios no comparecen a la escritura constitutiva de la sociedad, donde se
contienen los estatutos de la misma, conviene subrayar que no sera explicacin
suficiente del fenmeno que estamos examinando la consideracin de que el contrato
se forma entre los socios gestores o comanditados, los cuales estipulan para s y para
los socios comanditarios. En efecto I a definicin de sociedad en comandita, que nos
da el artculo 470 del Cdigo de Comercio, nos dice que "es la que se celebra entre
una o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una
o ms personas que se obligan administrar exclusivamente la sociedad por s o sus
delegados y en su nombre particular".
La definicin transcrita nos permite afirmar que en la sociedad en comandita puede

haber un slo socio gestor y esta conclusin no admite duda, porque es de texto.
Ahora bien, esto admitido, el acto de fundacin de una sociedad en comanditar por
acciones, otorgado por el nico socio gestor que va a participar en ella, no cumple
todava las exigencias del esquema contractual y por tanto no es sino que un negocio
en formacin que se encuentra en su primer momento. A l sigue la etapa de
vocacin de los capitalistas a quienes se invita a suscribir acciones. Solamente cuando
stos han acudido al llamado y se encuentra totalmente suscrito el capital y pagada la
cuarta parte al menos del valor de cada accin, el socio o los socios fundadores y
gestores completarn el acto mediante la declaracin prevista por el artculo 493 del
Cdigo de Comercio.
Este precepto confirma cuanto hemos dicho en orden a la formacin sucesiva de la

sociedad en comandita, puesto que nos dice que estas sociedades "no quedarn
definitivamente constituidas sino despus de
[Pgina 162]
suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte
del importe de sus acciones". Lo que produce el efecto de terminar la etapa de
elaboracin del negocio contractual es la suscripcin de todo el capital por los socios
comanditarios y el pago por ellos de la cuarta parte al menos de las acciones
suscritas. Pero la suscripcin no est sometida a ninguna formalidad. La ley no la
exige de modo expreso y no podra trasladarse al acto de suscripcin de acciones la
exigencia de escritura pblica contenida en el artculo 350 del Cdigo de Comercio,
regla dada para la sociedad colectiva y aplicable a la sociedad en comandita por
acciones slo en cuanto no est en contradiccin con las disposiciones especiales y
propias de este ltimo tipo (artculo 491). Ahora bien no puede confundirse el estatuto
de una sociedad, que es lo que la conveniencia pblica exige solemnizar mediante el
uso de la escritura pblica, con la suscripcin de acciones por los comanditarios. Este
ltimo acto, considerado por muchos escritores modernos como un negocio unilateral,
puede sin violencia ninguna ser analizado como la adhesin al contrato de sociedad
contenido en la escritura constitutiva. As por ejemplo Hmard y Lagarde en su Trait
de Droit Commercial, tomo I, nmeros 585 y 587. Este entendimiento corresponde
cabalmente a la regla del artculo 448 de nuestro Cdigo de Comercio, a cuyo tenor
los que quisieren incorporarse a una sociedad establecida debern otorgar una
escritura en que acepten en todas sus partes el contrato social. Si bien dado para la
sociedad annima, la doctrina de ese precepto sirve igualmente para interpretar la
situacin anloga que se produce en la sociedad en comandita por acciones, de que
vengo ocupndome.
No exige la ley chilena que la suscripcin de las acciones se haga por escrito, como
est dicho categricamente para las sociedades annimas (artculo 448). Pero si de
esto podemos concluir que no se requiere la formalidad de la escritura pblica, en
principio es recomendable que el acto de suscripcin se haga por lo menos en
instrumento privado.
Lo que interesa destacar es que la ley no pide que la adhesin de los comanditarios al
estatuto de la sociedad en comandita por acciones se haga por una escritura pblica
suscrita por ellos. Lejos de pedir su comparecencia notarial a hacer una declaracin
de tal contenido, el artculo 473 del Cdigo de Comercio expresamente los excluye de
la escritura pblica de constitucin.
Por otra parte la regla del artculo 493, que ordena al Gerente hacer una declaracin
por escritura pblica de estar totalmente suscrito el capital y pagado el cuarto de su
valor a lo menos, as como la exigencia de que a esa escritura se agregue la lista de
los accionistas, es una demostracin palmaria de lo que se viene diciendo. Para qu
exigir esa declaracin del Gerente y la lista de que se habla si la adhesin de los
accionistas
[Pgina 163]
al estatuto y la suscripcin de acciones debiere hacerse por escritura pblica?
Bastara con tomar razn de stas en el registro de comercio.
Conclusin
Los razonamientos que preceden me permiten concluir que la circunstancia de no

haber concurrido los socios comanditarios a firmar la escritura de 3 de abril de 1959,
constitutiva de la Sociedad Promotora de Viviendas Econmicas y Compaa Limitada
en Comandita por Acciones, que se extendi en Valparaso ante el notario Ramrez, no
compromete la validez de la sociedad. Para la vlida constitucin de sta no es
necesaria la concurrencia de los comanditarios a suscribir la escritura constitutiva y
por el contrario su comparecencia a esa escritura est excluida expresamente por la
ley (artculo 473 del Cdigo de Comercio). La adhesin de los accionistas al contrato
social se produce por el acto de suscripcin de las acciones y se solemniza por la
declaracin que el Gerente de la comandita debe hacer por escritura pblica de
haberse producido la suscripcin, indicando el nombre de los suscriptores y el estado
de sus erogaciones, las cuales por lo menos deben montar al cuarto del valor de las
acciones. Slo entonces la sociedad queda definitivamente constituida. Es lo que
dispone el artculo 493.
[1] Este estudio fue elaborado en agosto del corriente ao de 1962, pero se inserta en
el nmero de esta Revista correspondiente al ao 1961 aprovechando la circunstancia
del atraso de su publicacin y por considerar conveniente que aparezca junto con el
estudio sobre el mismo tema de que es autor don Marcos Silva Bascun, que
tambin se publica, por la similitud de las cuestiones que ambos abordan.
[2] Profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile.
[3] En el estudio sobre la sociedad en comandita publicado en R.D.J. (tomo LVIII,

Seccin Derecho, pgina 88) por don Alvaro Puelma Accorsi se dice (N 17), con
relacin al problema que aqu se trata, que la sociedad en comandita es un "contrato
de adhesin". Como se sabe, la expresin fue creada por Saleilles, quien (a falta de
otra mejor) denomin "contratos de adhesin" a aquellos en que hay "predominio
exclusivo de una sola voluntad, la cual acta como voluntad unilateral, que dicta su
ley, no ya a un solo individuo, sino a una colectividad indeterminada, y que se obliga
desde luego y por adelantado, unilateralmente, sin perjuicio de la adhesin de
aquellos que quieran aceptar la ley del contrato..." (La dclaration de volont, Pars,
1901, N 89). Recibida con aplausos por los juristas del campo del Derecho Pblico, la
idea ha sido resistida por los civilistas (PLANIOLy RIPERT, Tratado Prctico de Derecho
Civil Francs, tomo VI, con el concurso de PAUL ESMEIN, N 122 y siguientes,
traduccin espaola, La Habana, 1940). Ella corresponde, por lo dems, a una
observacin que ya haba sido hecha por los romanos, segn Saleilles advierte y que
incide en el problema de la interpretacin de la declaracin de voluntad as producida.
En opinin de Saleilles, las declaraciones de voluntad a que l alude bajo la expresin
"contratos de adhesin", deben interpretarse de un modo semejante a la ley,
considerando que su normativa no es el resultado de una colaboracin de voluntades,
sino la obra de una voluntad unilateral (op. cit. N 90). Tambin el Cdigo Civil no
ignora el fenmeno y advierte su realidad precisamente en el plano de la
interpretacin, puesto que tiene previsto que las clusulas ambiguas, que hayan sido
dictadas por una de las partes, se interpretarn contra ella (artculo 1566, inciso 2Q).
Aplicada la idea al caso de la sociedad en comandita por acciones, habr que admitir
que las clusulas ambiguas se interpretarn contra el socio o socios gestores, que
fundaron la sociedad y redactaron los estatutos, amparndose, as, los intereses de
los accionistas que vinieron ms tarde a adherir al estatuto social. Pero el problema
que nos plantea el artculo 473 del Cdigo de Comercio, al prescribir la ausencia de
los accionistas en el acto de otorgamiento de la escritura constitutiva de la sociedad,
no se resuelve con acudir a la idea del contrato de adhesin. Los gestores no hacen
una declaracin unilateral de voluntad que cree por s misma una normativa. La
fuerza obligatoria del estatuto social solo surgir cuando se haya suscrito todo el
capital social y pagado la cuarta parte de l, lo que se comprobar mediante
declaracin hecha por el gerente en escritura pblica, segn previene el artculo 493,
porque solo entonces "quedar definitivamente constituida" la sociedad,
perfeccionndose el contrato. Por lo dems la elaboracin unilateral de los contratos
es un fenmeno mucho ms frecuente de lo que se cree, y se produce an fuera de
una situacin de monopolio, que la doctrina civilista exije como necesaria en el
"contrato de adhesin" (PLANIOL y RIPERT, op. cit., tomo VI, N 122); un ejemplo ya
clsico es la oferta a persona indeterminada de venta de mercaderas a precio fijo, en
que se da la elaboracin unilateral, pero falta el dato de la situacin monopolista del
oferente. Tambin ese dato falta en el acto de fundacin de una sociedad en
comandita por acciones.
[4] La regla del artculo 473 del Cdigo de Comercio, que elimina la presencia de los
accionistas en el acto de escrituracin del estatuto de la sociedad en comandita por
acciones, no estaba en la Ley francesa de 1856 que sirvi de modelo a nuestro
legislador. Pero desde antes se admita por los expositores la posibilidad de que los
accionistas no concurrieran a su otorgamiento. En tal caso "se celebra vlidamente (el
contrato) entre el fundador de la sociedad y aquellos que adherirn ms tarde a ella o
llegaran a ser propietarios de una o muchas de las acciones creadas por el referido
documento (la escritura constitutiva). Basta indicar cul ser el monto del capital y
cual el aporte de cada uno de los accionistas". As se expresan GOUJET y MERGER en
el Dictionnaire de Droit Commercial, edicin, Pars, 1852, tomo IV, NQ 75, pgina 671),
que Ocampo cita entre las fuentes del actual artculo 473 (vase nota 4).
[5] En el Primer proyecto, cuyo manuscrito se encuentra en la Biblioteca del Colegio

de Abogados, el precepto correspondiente al actual artculo 474 del Cdigo de
Comercio est redactado as: "...La comandita por acciones es la formada por la
reunin de un capital dividido en muchas, partes de inters o cupones de acciones y
suministrado por prestamistas cuyo nombre no figura en la escritura social". Al
margen se cita "Goujet, de la Comandite, NQ 69)". En el segundo proyecto al margen
del artculo 617 se cita a "Goujet vQ socit en command, NQ 99 y Romignire, NQ 24)".
Pude ubicar en la Biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, entre
los libros que pertenecieron a don Gabriel Ocampo, donados por sus herederos a
nuestra Escuela, el ejemplar del Dictionnaire de Goujet y Merger, que le perteneci y
que le fue obsequiado por don Manuel A. Tocornal segn dedicatoria firmada la
portadilla del primer tomo. Romignire es menos explcito que Goujet y Merger por lo
que parece cierto que fue en el pensamiento de estos que se inspir el seor Ocampo.
El transform en una regla expresa lo que en la obra que le sirvi de fuente se admita
como una posibilidad impuesta por los hechos, pero que no descartaba que todo se
agotara en un solo acto, compareciendo los accionistas a suscribir todo el capital en la
misma escritura constitutiva, lo cual no ofreca dificultades si un nmero era limitado
y estaban todos conformes desde luego en llevar adelante el negocio. Las referencias
del primer proyecto (Goujet, de la Commandite, NQ 69) y del segundo (Goujet socit
en command, NQ 99) no corresponden a la materia reglada por el artculo 617 hoy 474
del Proyecto de Cdigo. Ella se encuentra expuesta en el NQ 75 de la edicin de 1852
4a edicin, del Dictionnaire.
De la capacidad para celebrar ciertos contratos de
sociedad
Sergio Baeza Pinto - Profesor de Derecho Comercial en la
Universidad Catlica de Chile

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Sergio Baeza Pinto
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial en la Universidad Catlica de Chile
Pginas: 165-173
Resumen

Texto
[Pgina 165]
En el ejemplar correspondiente a julio y agosto de 1961, de la Revista de Derecho, se

ha publicado un trabajo de los seores Pedro Lira Urquieta y Arturo Guzmn Reyes,
bajo el ttulo de "El Contrato de Sociedad y Los Incapaces", en el que se sistematizan
los problemas que en nuestro derecho plantea la intervencin de los incapaces en el
contrato de sociedad.
Entre otras conclusiones que aceptamos plenamente, los autores del artculo sientan
una, de la cual disentimos por todo extremo. En dicha conclusin afirman que,
estando debidamente autorizados o representados los incapaces cualquiera que fuere
la naturaleza de su incapacidad pueden integrar sociedades comerciales colectivas,
en comandita y de responsabilidad limitada.
A nuestro juicio, dichos contratos estn vedados a los incapaces, salvo para las
mujeres casadas y los menores adultos, bajo ciertas condiciones habilitantes. Esta
aseveracin, que hacemos en trminos absolutos en cuanto a la formacin o
celebracin del contrato, la hacemos con ciertas reservas y dudas en lo tocante al
advenimiento de situaciones posteriores a la formacin de la sociedad, segn se ver.
Nos fundamos para pensar que un incapaz no puede celebrar el contrato de sociedad
mercantil; tratndose de una compaa colectiva, en comandita o de responsabilidad
limitada, salvo el menor adulto o la mujer casada, en las razones que siguen: Sin duda
que el inciso primero del artculo 349 del Cdigo de Comercio importa una tautologa
frente a la disposicin similar del artculo 1445 del Cdigo Civil, si se le mira
aisladamente; pero, dentro del contexto del precepto, la aparente redundancia cobra
el sentido de una reafirmacin plena de contenido.
[Pgina 166]
Para la claridad de la exposicin y la debida inteligencia de nuestras

argumentaciones, transcribimos, a continuacin, dicho artculo 349 del Cdigo de
Comercio.
Dice as:
"Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para
obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes

necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer

casada, por su marido".
Entendemos y pretendemos demostrarlo que del contexto se deducen estas ideas: a)

por regla general, los incapaces no pueden concurrir en la formacin de una sociedad
colectiva comercial; b) por excepcin, pueden celebrar este contrato el menor adulto
y la mujer casada afecta a incapacidad completa o parcial; y c) formalidad habilitante
para el primero es la "autorizacin judicial, y para la segunda, la venia del marido.
Si la disposicin de que se trata hubiera querido manifestar lo mismo que los artculos
1445 y dems pertinentes del Cdigo Civil y sistematizar las condiciones bajo las
cuales pueden los incapaces celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil, no
habra limitado la enunciacin de las formalidades habilitantes a los casos del menor
adulto y de la mujer casada. Lo lgico habra sido que hubiera incluido un rol completo
de estas formalidades.
De sostenerse lo que afirman los seores Lira y Guzmn, resultara que, al paso que
los menores adultos necesitan, para celebrar el contrato consabido, de autorizacin
judicial, los impberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito y los disipadores podran ser libremente obligados por un pacto
social, sin ms que la simple voluntad de sus respectivos guardadores. Tal se
desprende de las correspondientes disposiciones del Cdigo Civil y as lo admiten los
seores Lira y Guzmn. Solamente en el caso de que aportaran un bien raz vendra a
ser necesaria la autorizacin judicial; pero no para los efectos de permitir el contrato
social, sino para el exclusivo fin de legitimar el aporte del inmueble.
Me parece que si el Cdigo de Comercio no consider suficiente la autorizacin del

padre o del curador, en el caso de un menor adulto, no puede estimarse que haya
entendido que la autorizacin del guardador pueda ser satisfactoria en el caso de los
otros incapaces mencionados.
[Pgina 167]
La omisin, pues, del legislador mercantil, de formalidades habilitantes relativas al

impber, al disipador, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito y al
demente, no importa retraer la solucin del problema a las mucho ms laxas normas
civiles. Significa, a mi juicio claramente, una intencin manifiesta de excluir a estos
incapaces de la posibilidad de pactar la sociedad colectiva.
Aunque la letra de la ley es suficientemente explcita y los argumentos que preceden,

lgicamente conducentes a corroborar el texto del artculo 349 del Cdigo de
Comercio, deben, con todo, allegarse algunas consideraciones acerca de de las
razones que pudo haber tenido el legislador comercial para mostrar tan diferente
criterio respecto de los incapaces en materia de sociedades mercantiles.
Desde luego y como quiera que es sociedad comercial la que se forma para realizar
operaciones mercantiles, debe tenerse presente que es ingrediente importante de la
nocin de mercantilidad, la idea de lucro. En la realizacin de todo acto de comercio
va implcito el propsito de realizar una especulacin, lo que vale tanto como decir
que en la operacin mercantil hay siempre un riesgo, una aventura. En el negocio civil
existe, mas bien, un propsito de inversin, una bsqueda de seguridad y de
permanencia. Los actos tratados por el Cdigo Civil estn regidos por la moderacin,
por la estabilidad. El signo bajo el cual se mueve el comercio es la audacia.
Resulta de todo punto congruente, entonces, que la sociedad comercial est

reservada a quienes tienen la plena responsabilidad de sus actos y que en las
aventuras y especulaciones del comercio no comprometen sino su propio patrimonio.
Pero, no parece conforme al espritu con que la legislacin ha considerado la situacin
de los incapaces, el que stos pudieran ser arrastrados a especulaciones riesgosas y
audaces por la sola determinacin de sus representantes.
Veamos algunos ejemplos extrados al azar, que confirman la cautela con que el
legislador quiere que se administren los bienes de los incapaces. En el artculo 406 del
Cdigo Civil se establece que el tutor o curador deber prestar el dinero ocioso del
pupilo con las mejores seguridades, al inters corriente que se obtenga en la plaza;
que, si lo estimare preferible, deber emplearlo en la adquisicin de bienes races; y,
por ltimo, que la omisin en estas materias lo sujeta a responder del lucro cesante, si
apareciere que pudo invertir el dinero ocioso del pupilo con utilidad y sin peligro. En el
artculo 404 del mismo Cdigo se expresa el principio de que el pupilo no puede ser
obligado como fiador sin previo decreto judicial y que la venia judicial solo puede
otorgarse en casos urgentes y graves y en favor de determinadas personas que all se
especifican. En
[Pgina 168]
el artculo 467 de dicho Cdigo se dice, respecto del demente, que los frutos de sus
bienes y, an los capitales, se emplearn, principalmente, en aliviar la condicin del
enfermo y en procurar su restablecimiento. Lo propio se dice en el artculo 471,
respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En el artculo 52
de la Ley General de Bancos, atinente con la administracin que cabe realizar al
Banco de los dineros provenientes de comisiones de confianza o sobre los cuales
stas recaigan, se indica que estos dineros deben invertirse, a falta de instrucciones,
en bienes races, en acciones de bancos y sociedades annimas de primera clase, en
primeras hipotecas sobre propiedades races y en depsitos de ahorro conforme al
decreto con fuerza de ley NQ 2 de 1959. Sabido es que, entre las comisiones de
confianza que los bancos pueden desempear, estn las guardas.
Nos preguntamos, ahora: cumplira un tutor o curador con la obligacin de invertir los
bienes del pupilo con las mejores seguridades y sin peligro, si lo incorporara como
socio en una compaa mercantil colectiva?
Ahora, toda vez que la responsabilidad de los socios colectivos, en las compaas
mercantiles de este tipo es ilimitada y solidaria respecto de las obligaciones
legalmente contradas bajo la razn social, en qu quedara el principio que
establece que el pupilo no puede ser obligado como fiador, sino en las condiciones y
en favor de las personas que se han sealado recientemente?
Podra cumplirse cabalmente la obligacin que pesa sobre el guardador de un

demente o un sordomudo, en orden a emplear los bienes de stos en aliviar su
condicin o procurar su restablecimiento, si el patrimonio de estos incapaces est
comprometido en las especulaciones y aventuras de una operacin mercantil?
Parece que es inconcuso, por consiguiente, que la idea de sociedad mercantil choca
frontalmente con el sistema que el legislador ha implantado para la administracin de
los bienes de los incapaces.
Lo dicho adquiere la irrefragabilidad de un axioma si se tiene en consideracin lo

relativo a la responsabilidad solidaria e ilimitada que pesa sobre los socios de una
compaa colectiva comercial. Es decir, al incorporar a un incapaz a una sociedad de
este tipo, no solo el guardador trasgredira la regla que lo obliga a invertir en forma
segura los bienes del pupilo. Estara cometiendo una verdadera aberracin, porque
estara comprometiendo no solo el aporte del incapaz en una aventura; todo el
patrimonio del pupilo quedara afecto a los resultados inciertos de los negocios
sociales. A ciertos incapaces el artculo 349 del Cdigo de Comercio ha permi-
[Pgina 169]
tido celebrar el contrato de sociedad colectiva, bajo ciertas condiciones. Esos

incapaces son el menor adulto y la mujer casada.
Es esta una disposicin excepcional y fue contemplada, sin duda, porque el legislador
no ha podido menos que reconocerles el debido discernimiento. Sin embargo, el rigor
del principio solo se atena si la mujer obtiene el consentimiento del marido y, en el
caso del menor, si ste obtiene la venia judicial.
Ntese que no le bastara al menor la autorizacin del padre, madre o curador. Es

tanta la trascendencia que el legislador le reconoce a las responsabilidades que
implica la calidad de socio de una compaa mercantil colectiva, que ha querido que
sea la Justicia quien conozca, pondere y determine si puede o no un menor ingresar a
una sociedad de este tipo.
No tiene relevancia, aqu, ocuparse de las motivaciones de orden moral que estas
autorizaciones puedan reconocer.
El mismo principio contemplado en el artculo 349 del Cdigo de Comercio se aplica a

las sociedades en comandita, sean simples o por acciones, a virtud de las referencias
contenidas, respectivamente, en los artculos 474 y 491 del Cdigo de Comercio.
Aparte de las inobjetables razones de texto mencionadas, creemos que rigen sobre el
particular las mismas consideraciones que se han hecho sobre la incompatibilidad que
el legislador ha consagrado y reconocido que existe entre las normas que deben regir
la administracin de los bienes de los incapaces y las contingencias propias de las
especulaciones y aventuras comerciales.
No cabra, por tanto, morigerar el principio para establecer una regla para los socios
gestores diversa del mdulo aplicable a los comanditarios.
Veamos, ahora, como se plantea este problema en las sociedades de responsabilidad

limitada.
Del texto de la Ley 3918, que las rige, y, particularmente, de lo dispuesto en el inciso
segundo de su artculo cuarto, desprndese que este tipo de sociedades tienen como
normas supletorias, cuando son mercantiles, las reglas que rigen las sociedades
colectivas comerciales. Es decir, recibe aplicacin, tambin en este caso, el artculo
349 del Cdigo de Comercio, salvo respecto de las mujeres casadas y separadas
parcialmente de bienes, cuando la separacin sea convencional; y salvo respecto de
la mujer casada que se encuentre en la situacin contemplada en el artculo 150 del
Cdigo Civil. En ambos casos, si la mujer aporta a la
[Pgina 170]
sociedad de responsabilidad limitada bienes del patrimonio que separadamente

administra, no requiere la venia del marido.
Sobre el menor nada se dijo. A su respecto ha quedado, pues, vigente en forma

ineludible, la necesidad de obtener autorizacin de la justicia ordinaria.
Es incuestionable, entonces: a) que los impberes, los dementes, los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito y los disipadores no pueden celebrar el
contrato de sociedad comercial de responsabilidad limitada; b) que el menor adulto
debe obtener el pase judicial para pactar esta clase de sociedades; c) que la mujer
casada separada parcialmente de bienes en otra forma que por convencin, necesita
autorizacin del marido; y d) que an la mujer separada en forma convencional o que
se encuentre en el caso del artculo 150 del Cdigo Civil necesitaran la venia del
marido, si no limitara sus aportes al patrimonio que independientemente administra.
Las razones de texto son suficientemente claras como para redundar en ellas.
Asimismo, creemos que son valederas en este caso las argumentaciones que hemos
dado sobre la naturaleza de las especulaciones comerciales.
Solo restara tratar de explicarse por qu el legislador atenu el principio del artculo
349 del Cdigo de Comercio respecto de la mujer casada.
A nuestro juicio, por una razn bien clara. Es inconcuso que la incapacidad de la mujer
casada no finca en la subestimacin de sus facultades intelectuales, que no deriva de
un defecto de discernimiento. Es simplemente una medida determinada por
consideraciones de jerarquizacin que se han estimado convenientes desde puntos de
vista morales.
Pero la mujer casada goza de cabal discernimiento y si ella, dentro del ejercicio
responsable de su facultad de resolver sobre sus intereses reservados y sin que con
ello comprometa el patrimonio familiar, decide emprender negocios mercantiles a
travs de una sociedad de responsabilidad limitada, no se ve la razn moral ni jurdica
para impedrselo y para vedarle aventurar en ellos un aporte restringido. La extensin
de la responsabilidad de los socios en una compaa de este tipo ha sido, pues,
determinante de la variacin de criterio sustentada en este caso por la ley.
En cuanto a las sociedades annimas mercantiles, es evidente que en lo tocante a la

capacidad de los socios no rige el precepto del artculo 349 del Cdigo de Comercio,
toda vez que a este tipo de compaas solamente se aplican los artculos 350, 353,
356 y los dems atinentes con la so
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ciedad colectiva que especficamente seala el artculo 425 del Cdigo de Comercio.
Por lo dems, parece evidente que el legislador ha estimado que la inversin en

acciones de sociedades annimas es un negocio generalmente seguro, ya que, como
antes hemos visto, seala a los bancos que operen en comisiones de confianza como
empleo recomendable de los bienes que administren por este concepto, la inversin
en acciones de esta clase de sociedades, dentro de ciertas limitaciones.
Corresponde, ahora, dilucidar si las restricciones del artculo 349 del Cdigo de
Comercio, dado que ste habla de "celebrar" el contrato de sociedad, tienen vigor
nicamente en cuanto a la constitucin de la sociedad; o si deben, tambin,
extenderse a la incorporacin de un socio efectuada con posterioridad a la formacin
de la compaa.
Creemos que est fuera de cuestin que la voz "celebrar" se refiere tanto al pacto
original de sociedad, como a cualquiera otro posterior que importe la incorporacin de
un nuevo socio, porque celebrar vale tanto como convenir, ajustar, pactar; porque si
una persona entra a formar parte de una sociedad ya constituida, lo hace a virtud de
un contrato con los anteriores socios y, como quiera que por obra de este contrato
pasa a estar regido por el pacto social, no puede discutirse que la convenin ajustada
es un contrato de sociedad; y, por ltimo, porque sera absurdo interpretar de otra
manera la disposicin del artculo 349 del Cdigo de Comercio, ya que entonces, sera
muy fcil burlar el propsito del legislador manifiesto en l, incorporando a un incapaz
despus de la constitucin de la compaa.
Toca analizar, ahora, qu ocurre cuando una sociedad mercantil colectiva, en

comandita o de responsabilidad limitada, que se ha ajustado a las normas sobre
capacidad precedentemente relacionadas, se encuentra confrontada a alguna de
estas situaciones:
A) Muere un socio; existe la clusula de que la compaa debe continuar con los
herederos del socio que falleciere; y entre tales herederos se encuentran una o ms
personas de las que no pueden celebrar el contrato de sociedad respectivo o una o
ms personas de las que requieren el cumplimiento previo de formalidades
habilitantes.
B) Sobreviene, durante la vigencia de la sociedad, una circunstancia que coloca a uno

o ms de los socios en alguna de las situaciones antes indicadas.
Conforme a los artculos 2103 y 2105 del Cdigo Civil, la sociedad se disuelve por la
muerte de cualquiera de los socios y por incapacidad sobreviniente de alguno de ellos.
Estos preceptos, sin embargo, prevn
[Pgina 172]
que la sociedad puede continuar, en el primer caso, con los herederos del socio
difunto o sin ellos, si as se ha convenido o la ley lo ha dispuesto; y en el segundo, que
la sociedad puede subsistir, entrando a ejercer los derechos del incapaz el respectivo
curador o el marido, si se tratare del caso de la mujer socia que se casare.
Debe advertirse, tambin, que, conforme al artculo 407 del Cdigo de Comercio, las
causales de disolucin de la sociedad colectiva civil rigen para las sociedades
mercantiles colectivas y que, conforme a lo prevenido en los artculos 474 y 491 del
mismo Cdigo de Comercio y 4 Q de la Ley 3918, estas causales son aplicables,
asimismo, a las sociedades en comandita y a las de responsabilidad limitada.
En primer lugar, conviene puntualizar que el artculo 407 del Cdigo de Comercio hace
extensivas a la sociedad colectiva las causales de disolucin de la sociedad que
determina el Cdigo Civil. No las situaciones en que la sociedad colectiva civil no se
disuelve.
Las reglas del Cdigo que prevn la subsistencia de la sociedad en caso de muerte o
incapacidad de un socio no son, por tanto, aplicables con el mismo rigor que las
causales de expiracin.
Las normas sobre subsistencia que el Cdigo Civil contempla, recibirn aplicacin en
materia de sociedades mercantiles, nica y exclusivamente cuando no choquen
contra el sistema mismo de la compaa mercantil.
Como el Cdigo Civil no impide a los dementes, impberes, sordomudos y prdigos la

celebracin del contrato de sociedad, es obvio que los artculos 2103 y 2106 del
Cdigo Civil tienen pleno vigor si un socio de una compaa civil muere, aunque sus
herederos sean de los incapaces nombrados, o si un socio sobreviene incapaz. En el
caso de un heredero menor adulto, tampoco sera necesaria la autorizacin judicial.
Pero, si se trata de una sociedad mercantil y entre los herederos del socio fallecido
hay incapaces absolutos o disipadores, el pacto de continuar la sociedad no sera
eficaz; y si hay menores adultos, sera menester la autorizacin judicial para que la
sociedad pudiera continuar; y si mujeres casadas, la autorizacin del marido, cuando
fuere procedente.
En el caso de incapacidad sobreviniente, la regla sera la misma: si la incapacidad

consiste en la demencia, sordomudez o prodigalidad, la sociedad expira sin remisin;
slo podra continuar con la mujer que se casare, que fuere debidamente autorizada
por su marido. Como es obvio, no nos ponemos en el caso de los menores, porque
este tipo de incapacidad no puede sobrevenir.
[Pgina 173]
Lo dicho armoniza perfectamente, con la tesis que aqu sustentamos y no parece que
choque con el buen sentido, sino por el contrario.
En efecto y, primeramente, en lo tocante al pacto de continuar la sociedad con los
herederos del socio difunto, debe tenerse presente que las convenciones pueden ser o
no vlidas, segn que se ajusten o no a las previsiones de la ley Nadie podra
sostener que todo pacto, por el hecho de celebrarse, debe necesariamente tener
eficacia o aplicarse en la forma acordada. No es necesario abundar sobre el particular.
La clusula de continuar la sociedad con los herederos del difunto, en materia de
compaas mercantiles, slo tendr plena eficacia, entonces, en la medida en que se
acomode a las normas qu rigen las sociedades mercantiles. Y segn el grado de
discordancia, ir decreciendo su aplicabilidad, hasta llegar, incluso, a la completa
inoperancia.
En cuanto al artculo 2106 del Cdigo Civil, volvemos a repetir que se trata de una
norma de vigencia restringida respecto de las sociedades mercantiles, no obstante
que pueda gozar de pleno imperio en materia de sociedades civiles. Por lo dems, el
inciso segundo dice que no obstante la incapacidad sobreviniente, la sociedad podr
continuar; no dice que deber continuar. El verbo poder, entre otras acepciones,
significa "ser contingente o posible que suceda una cosa". Solo ser posible que
suceda la continuacin de la sociedad, cuando no haya algo que lo impida. En la
sociedad civil nada lo impide; en la sociedad mercantil, la norma del artculo 349 del
Cdigo de Comercio lo impide, tratndose de los incapaces que hemos sealado.
No seramos perfectamente honrados si no reconociramos que, con todo, la solucin

de las cuestiones propuestas no es enteramente inobjetable. Urge, pues, una
interpretacin legislativa que disipe en forma definitiva las dudas y apreciaciones
encontradas que este complejo asunto ha suscitado y habr de suscitar, sobre todo
cuando una determinada interpretacin agravie intereses legtimos o provoque
situaciones gravemente embarazosas.
La constitucin de la sociedad financiera
propiedad horizontal limitada C. P. A. Finanfro
Marcos Silva Bascun

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Marcos Silva Bascun
Pginas: 175-188
Resumen

Cita Westlaw Chile:
Texto
I. Antecedentes
En la escritura de declaracin que, para cumplir con este artculo, extendi el socio
gestor de Finanpro, no se copia ntegramente la escritura social, porque faltan el
encabezamiento, la personera, la parte final de cargo del notario y las firmas, pero s
se transcriben totalmente los Estatutos. Considero que en esta forma se ha cumplido
lo prescrito en el artculo 493. La exigencia de acompaar "la escritura social" es
absolutamente intil en Chile, en donde esta clase de sociedades debe formarse por
escritura pblica. Habra bastado con ordenar que en la declaracin se expresara la
Notara y fecha de la escritura social. Y as se habra evitado alargar innecesariamente
la declaracin. El precepto se explica slo porque es copia literal del artculo 14 de la
ley francesa de julio de 1856, en donde es til la exigencia a causa de que en Francia
la sociedad puede formarse por un documento autntico, distinto de escritura pblica,
y, lo que es ms grave, aun por un simple instrumento privado. En el mensaje con que
el Presidente de la Repblica someti el proyecto de Cdigo de Comercio a la
aprobacin del Congreso se lee: "Por lo que hace a la comandita por acciones, tan
generalizada en Francia, me bastar anunciaros que el Proyecto, ha acogido con las
modificaciones necesarias la ley promulgada en aquella nacin el 23 de julio de
1856". No es, sin embargo, efectivo que el Proyecto acogiera esa ley "con las
modificaciones necesarias", porque los artculos 491 a 506 de nuestro Cdigo de
Comercio son la traduccin literal de los artculos 1Q al 14 de la aludida ley francesa
de 1856.
[Pgina 175]
I. Antecedentes
1. Por escritura extendida el 3 de abril de 1956 ante el notario Chadwick de Santiago

se form la sociedad "Propiedad Horizontal Limitada", cuyo objeto es el de
"administrar y dirigir construcciones de terceros, concurrir como soda en la formacin
de sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita simple y por
acciones, annimas y, en general, de cualquier clase de sociedades; ingresar como
socia a las que ya estuvieren constituidas y, en especial, ser socia gestora y/o
comanditaria
[Pgina 176]
y/o ambas cosas a la vez de la sociedad en comandita por acciones que se formar
para negociar en todo cuanto se relacione con propiedad horizontal y, de manera
especial, en el financiamiento de construcciones sea o no para la venta por pisos" (el
2Q). El capital de $ 20.000.000 qued ntegramente suscrito y pagado en dinero
efectivo (el 3Q). "La administracin y representacin de la Sociecomo tambin el uso
de la razn social coresponder a don Rafael Carvallo Stagg, a don Carlos Carvallo
Stagg, a don Rafael Donoso Carrasco, a don Jos Miguel Echenique Rozas y a don
Sergio Silva Bascun, debiendo actuar cualquiera de los dos socios primeramente
indicados, con cualquiera de los tres ltimos" (el 5Q).
El extracto de la escritura social se inscribi en el Registro de Comercio de Santiago el

5 de abril de 1956 a fojas 1655 con el 935 y se public en el Diario Oficial el 6 del
mismo mes y ao.
2. Por escritura otorgada ante el mismo Notario el 5 de abril de 1956, o sea dos das
despus de la anterior, don Rafael Carvallo Stagg y don Jos Miguel Echenique Rozas
"ambos en representacin de "Propiedad Horizontal Limitada"... expusieron: que
constituyen una sociedad en comandita por acciones que se regir por las
disposiciones legales pertinentes del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio y por los
siguientes Estatutos". El objeto social es el de "negociar en todo cuanto se relacione
con bienes inmuebles y de manera especial con propiedad horizontal, en el
financiamiento de construcciones, sea o no para la venta por pisos, y dems negocios
de inmuebles" (artculo 1Q). Socia gestora ser "Propiedad Horizontal Limitada"
(artculo 2Q). "La razn social ser "Sociedad Financiera Propiedad Horizontal Limitada
C. P. A." y su nombre de fantasa ser "Finanpro" (artculo 3Q). "El capital de la
"Sociedad ser de $ 80.000.000 moneda corriente representado por 160.000 acciones
de $ 500 cada una, que los socios comanditarios suscribirn y pagarn en dinero
efectivo" (artculo 5Q).
El extracto de la escritura que acabo de resumir se inscribi el 23 de abril de 1956, a

fojas 1970 con el nmero 1115 del Registro de Comercio de Santiago.
3. Por escritura de 30 de junio de 1956, otorgada tambin ante el notario Chadwick,

los seores Rafael Carvallo Stagg y Jos Miguel Echenique Rozas, en representacin
de la "Sociedad Propiedad Horizontal Limitada", socia gestora de la "Sociedad
Financiera Propiedad Horizontal Limitada C. P. A." dijeron que "en cumplimiento de lo
dispuesto en el artculo 493 del Cdigo de Comercio vienen en declarar por el
presente instrumento: A) Que se encuentra ntegramente suscrito el capital social de
$ 80.000.000 en la forma que a continuacin se expresa:... En consecuencia, quedan
suscritas las 160.000 acciones que corresponden a los
[Pgina 177]
$ 80000,000 del capital social, en la forma relacionada. B) Que todos los accionistas
detallados en la letra A) anterior han pagado en dinero efectivo el valor ntegro de las
acciones suscritas por cada uno de ellos, salvo la Sociedad Propiedad Horizontal
Limitada que slo ha pagado cuarenta mil acciones (haba suscrito cincuenta mil)
pagos hechos a don Rafael Carvallo Stagg' y a don Jos Miguel Echenique Rozas,
quienes han recibido esos valores en representacin de la socia gestora "Propiedad
Horizontal Limitada", para la "Sociedad Financiera Propiedad Horizontal Limitada C.
P. A." a su completa satisfaccin, segn escritura de 23 de mayo del ao en curso ante
m". En seguida se copian ntegramente los Estatutos de Finanpro, segn el texto que
se contiene en la aludida escritura de 5 de abril de 1956, pero no se dice esto ltimo.
II
4. Se desea conocer mi opinin acerca de si la constitucin de Finanpro adolece de

algn vicio a) por que la escritura de 5 de abril de 1956 fue otorgada slo por el socio
gestor; b) por que en la razn social no figuran las palabras: "y compaa"; y c) por
que "Propiedad Horizontal" no indica negocio o actividad.
III
5. Para informar sobre el primer punto, he de recordar algunas nociones elementales.

Segn el artculo 2053 del Cdigo Civil, la so ciedad o compaa es un contrato; segn
el inciso 1Q del artculo 2061 del mismo Cdigo, "la sociedad, sea civil o comercial,
puede ser colectiva, en comandita, o annima"; segn el inciso 3Q de este artculo,
"sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes"; y segn el artculo 470 del Cdigo de
Comercio, "Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o ms personas que
prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se
obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o sus delegados y en su
nombre particular. Llmanse los primeros socios comanditarios, y los segundos
gestores".
De estos preceptos se deduce, en primer lugar, que la sociedad en comandita es un

contrato, y que, como todo contrato, requiere el consentimiento de dos partes, las
cuales en la sociedad en comandita se denominan socios gestores y socios
comanditarios. En consecuencia, mientras no haya socios gestores y socios
comanditarios no puede existir contrato de sociedad en comandita.
6. Como se ha visto, en conformidad al artculo 470, los socios gestores pueden ser
uno o ms y tambin uno o ms los comanditarios;
[Pgina 178]
de manera que puede haber sociedad en comandita con un solo socio gestor y con un
solo comanditario. Sin embargo, tratndose de sociedad en comandita por acciones,
se discute si puede haberlas con menos de tres comanditarios, en razn de que,
segn el artculo 498 del Cdigo de Comercio, "en toda comandita por acciones se
establecer una Junta de Vigilancia, compuesta al menos de tres accionistas". Entre
nosotros, don Gabriel Palma "Derecho Comercial", tomo II, pgina 281, edicin de
1941 sostiene la necesidad de que haya por lo menos tres comanditarios. Entre los
franceses, con muy atendibles razones, sostiene que no es ello indispensable F.
Arthuys, "Traite des Societs Comerciales", tomo I, pgina 286. Para los efectos de
este informe, es innecesario ahondar en la materia; puesto que en Finanpro hay un
socio gestor y ms de tres comanditarios.
7. El Cdigo de Comercio dispone en su artculo 471, que "hay dos especies de

sociedades en comandita: simple y por acciones"; en su artculo 474, primero del
prrafo 10 del ttulo VII del Libro II, que "la comandita simple se forma y prueba como
la sociedad colectiva. . ."; y en su artculo 491, tambin primero del prrafo 11, que
"las reglas establecidas en el prrafo anterior son aplicables a la comandita por
acciones. . .".
He copiado incompletamente estos dos ltimos preceptos porque para mayor claridad
de este informe estimo preferible transcribir el resto despus.
8. En conformidad al artculo 350 del Cdigo de Comercio, "la sociedad colectiva se

forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354".
Expresado en otras palabras, el contrato de sociedad colectiva debe constar en
escritura pblica, y esa escritura pblica en que conste el contrato debe inscribirse
"en los trminos del artculo 354".
El artculo 352 manda que "la escritura social deber expresar: 1Q Los nombres,
apellidos y domicilios de los socios; 4Q El capital que introduce cada uno de los socios,
sea que consista en dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor
que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en
que debe hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya
asignado valor alguno".
El artculo 354 aade: "Un extracto de la escritura social deber inscribirse en el

Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. El extracto
contendr las indicaciones expresadas en los nmeros 1Q, 2Q, 3Q, 4 Q, 5Q y 7Q del
artculo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicacin del nombre y
domicilio del escribano que las hu-
[Pgina 179]
biere otorgado. La inscripcin deber hacerse antes de los sesenta das siguientes a la
fecha de la escritura social".
De acuerdo con el artculo 1443 del Cdigo Civil, el contrato es solemne "cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil". Respecto de la Sociedad colectiva comercial,el artculo
357 del Cdigo de Comercio dispone que "la omisin de la escritura social o de su
inscripcin en el Registro de Comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y el
artculo 358 aade que "el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la
ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purgan del vicio de
nulidad".
En resumen, para que valga una sociedad colectiva comercial es indispensable que el
contrato conste en escritura pblica, que un extracto de l se inscriba en el Registro y
en el plazo referidos y que la escritura y el extracto inscrito contengan, so pena de
nulidad, entre otras, las indicaciones expresadas en los nmeros 1Q y 4 Q del artculo
352.
9. Estos preceptos son de facilsima interpretacin y aplicacin respecto de la

sociedad colectiva, en la que, desde el momento mismo en que se otorga la escritura
social y se inscribe, nace el contrato social. No puede haber obstculo para que en
esa escritura se individualice cada uno de los socios y estampen las estipulaciones
relativas al capital como lo exigen los nmeros 1Q a 4 Q del artculo 352; y no hay
tampoco dificultad para que tales indicaciones se inserten en el extracto que ordena
el artculo 354.
10. Pero tales preceptos no rigen en toda su amplitud respecto de la sociedad en

comandita simple, porque, si bien en ella pueden insertarse las clusulas sobre capital
en la misma forma que en la sociedad colectiva, no ocurre lo mismo respecto del
nombre de los socios comanditarios, porque el artculo 475 del Cdigo de Comercio
dispone que "El nombre de los socios comanditarios no figurar en el extracto de que
habla el artculo 354". Palma, tomo II, pgina 267, opina que no hay sancin para el
caso de que, no obstante este precepto, se inserte en el extracto el nombre de los
socios comanditarios, siempre que en l se exprese que son socios comanditarios.
Suponiendo que esta opinin sea acertada se llega, en todo caso, a la conclusin de
que el nombre de los socios comanditarios puede no figurar en el extracto de una
sociedad en comandita simple. Mientras tanto, si no figura en la escritura y en el
extracto de una sociedad colectiva, esta es nula.
11. Igual situacin se produce en la hiptesis de que se forme en un solo acto una
sociedad en comandita por acciones, puesto que si comparecen todos los socios
gestores y todos los comanditarios no hay incon-
[Pgina 180]
veniente alguno para convenir la clusula sobre capital del modo ordenado por el
nmero 4Q del artculo 352; pero, respecto de la exigencia del nmero 1Q de ese
artculo rige tambin lo dispuesto en el artculo 475; de manera que los nombres de
los socios comanditarios pueden no figurar en el extracto de la escritura social. Si el
aporte consiste nicamente en dinero, no hay inconveniente para que la Sociedad en
comandita por acciones se forme definitivamente en una sola escritura; y que a ella,
siguiendo la aludida opinin de Palma, comparezcan los socios comanditarios a pesar
de lo que estatuye el artculo 473. El punto podra ofrecer dudas si hay aportes en
especie; pero tratarlo aqu sera ocioso, puesto que el capital de Finanpro se aporta
ntegramente en dinero.
12. La situacin se torna ms complicada cuando, como en el caso de Finanpro, la

sociedad en comandita por acciones no queda definitivamente constituida en una sola
escritura y, en cambio, se forma en las dos etapas distintas y separadas que autoriza
la ley.
13. En efecto, segn el artculo 473 del Cdigo de Comercio, "la comandita por
acciones se constituye por la reunin de un capital dividido en acciones o cupones de
accin, y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social"; y el
artculo 493 agrega: "Las sociedades en comandita no quedarn definitivamente
constituidas sino despus de suscrito todo el capital y de haber entregado cada
accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. La suscripcin y
entrega sern comprobados por la declaracin del gerente en una escritura pblica y
sta ser acompaada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la
escritura social (1).
De aqu se desprende, desde luego, que los socios comanditarios pueden no figurar en
la escritura social, y que la escritura social puede ser anterior a la suscripcin por los
comanditarios de todo o parte del capital social, y aun a la existencia de ningn socio
comanditario.
De tal modo esto es as que el artculo 493, en su parte final, ordena que a la
declaracin del socio gestor se acompae copia de la "escritura social".
En mi concepto, sera antijurdica la tesis que, por lo dems, no he odo formular de

que a la escritura inicial debiera comparecer algn socio comanditario por lo menos.
Esta tesis no se aviene con el precepto indiscutible de que para que exista la sociedad
en comandita es indispensable que se haya suscrito todo el capital social y pagado en
su cuarta parte por lo menos. De modo que la sociedad tanto no existe cuando la
escritura inicial sea otorgada nicamente por el socio gestor como cuando lo sea por
el socio gestor y por algn comanditario que no suscriba ntegramente el capital
social. Advirtase que el requisito de la entrega
[Pgina 181]
de la cuarta parte del valor de las acciones que suscribe cada comanditario es tan
imperiosa que permitira sostener que el contrato de sociedad en comandita por
acciones, adems de ser solemne, es real. Segn el artculo 1443 del Cdigo Civil, "el
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a
que se refiere". "Tradicin" en este artculo est empleada en el sentido de "entrega".
Todo lo expuesto me lleva a pensar que la primera etapa en la formacin del contrato
de sociedad en comandita por acciones puede estar constituida, como en el caso de
Finanpro, por una escritura pblica en que el socio gestor exponga las bases y
caractersticas de la sociedad que ha de formarse, a fin de que, en seguida, vengan
socios comanditarios que, en unin del o de los gestores o sin ellos, suscriban y
paguen el capital social.
Porque no hay inconveniente alguno para que, tambin como en el caso de Finanpro,
parte del capital sea suscrito por socios gestores. En efecto, el artculo 476 prohbe
que se incluya en la razn social el nombre de un socio comanditario; pero la
infraccin de esta prohibicin no produce nulidad, puesto que, segn el artculo 477,
"el comanditario que permite o tolera la insercin de su nombre en la razn social se
constituye responsable de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad en los
mismos trminos que el socio gestor". Adems, el artculo 484 prohbe al socio
comanditario ejecutar acto alguno de administracin social; pero esta prohibicin no
est sancionada con nulidad, ya que el artculo 483 dispone que, en tal caso, el socio
comanditario "quedar solidariamente responsable con los gestores de todas las
prdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la
contravencin". Ninguna de estas dos sanciones altera la naturaleza de las
obligaciones del socio gestor que es a la vez comanditario, ya que por su propia
calidad de gestor debe soportar las consecuencias inherentes a esa calidad que el
Cdigo seala al comanditario que tolera la inclusin de su nombre en la razn social
o que ejecuta actos de administracin.
La segunda etapa en la constitucin de una sociedad en comandita por acciones que

no nazca en un solo acto, transcurre entre el da de la escritura social y el da en que
el gestor hace la declaracin por escritura pblica que ordena el artculo 493. Durante
este perodo debe efectuarse la suscripcin del capital y la entrega por cada
suscriptor de por lo menos la cuarta parte de las acciones que suscriba.
Para los fines de este informe sera intil adentrarse en la naturaleza de los contratos
que van celebrando los suscriptores, porque lo que interesa es dejar establecido que
en conformidad a los artculos 473 y 493 la
[Pgina 182]
constitucin de esta clase de sociedades puede dividirse en dos etapas, provisional la

primera y definitiva la segunda.
14. En los prrafos 10 y 11 dej demostrado que aun cuando la escritura social en que
se constituye la sociedad colectiva y su extracto han de cumplir, so pena de nulidad,
la exigencia del nmero 1Q del artculo 352, nombre, apellidos y domicilios de los
socios esta exigencia no puede o puede no cumplirse en el extracto de la escritura
social de la sociedad en comandita simple ni en el de la sociedad en comandita por
acciones cuando sta se constituye en una sola escritura a que concurren tolos socios
gestores y todos los comanditarios que pagan de contado por lo menos la cuarta parte
del valor de las acciones que cada uno suscribe.
Lo expuesto en el prrafo 13 que antecede, basta para establecer que, cuando la

sociedad en comandita por acciones se forma en las dos estapas que acabo de
detallar, es imposible tambin llenar esa exigencia ni en la escritura ni en el extracto
y adems es imposible cumplir la del nmero 4 Q del mismo artculo 352, relativa al
capital, si el extracto que debe inscribirse es el de la escritura con que se inici la
primera etapa.
En efecto, en tal hiptesis, la escritura social y su extracto lo ms que podrn decir es

lo que dice o algo semejante a lo que dice la clusula 5Q de la escritura de Finanpro,
reproducida en su extracto: "El capital de la sociedad ser de $ 80.000.000 moneda
corriente, representado por 160.000 acciones de $ 500 cada una, que los socios
comanditarios suscribirn y pagarn en dinero efectivo". Pero esta estipulacin, en
que se alude a posibles socios futuros innominados y en que se expresa que el aporte
se pagar en dinero, es muy distinta de la que impone, so pena de nulidad si no figura
en la escritura y en el extracto, el nmero 4 Q del artculo 352 que ordena expresar en
la escritura "el capital que introduce cada uno de los socios".
De este modo, quedaran sin cumplir los artculos 474 y 491 en cuanto ordenan que la
sociedad en comandita por acciones, cualquiera que sea su origen, "se forma y
prueba como la sociedad colectiva"; por lo que es imperioso analizar si cuando la
sociedad en comandita por acciones se constituye en las dos etapas referidas, la
escritura social cuyo extracto debe inscribirse, es o no la escritura inicial de la primera
etapa.
15. Es evidente que la escritura de 5 de abril de 1956, con que se inici la primera
etapa de la constitucin de Finanpro, no es un contrato, por la sencilla razn de que
no puede existir contrato de ninguna especie si no hay por lo menos dos partes que se
obligan y no puede existir contrato de sociedad en comandita si no hay socio gestor y
socio comanditario. Como la escritura aludida fue otorgada nicamente por el socio
gestor, no consta en ella ningn contrato.
[Pgina 183]
En consecuencia, si, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 474 y 491, la
sociedad en comandita por acciones se forma y prueba como la sociedad colectiva, si
la sociedad colectiva se forma en una escritura pblica, en que consta el contrato y a
la que concurren todas las partes y, por ltimo, si la escritura inicial de la primera
etapa, en casos como el que se estudia, no da cuenta de un contrato y adems no
contiene las exigencias de los nmeros 1Q y 4 Q del artculo 352, sera forzoso concluir
que esa escritura no es la escritura social y que, por lo mismo, no es un extracto de
ella el que debe inscribirse.
Pero es lo cierto que el artculo 473 dice que el capital de la sociedad en comandita
por acciones se suministra "por socios cuyo nombre no figurar en la escritura social"
y que el artculo 493 denomina "la escritura social" a la escritura con que se inicia la
primera etapa.
Indudablemente, siendo sta la escritura social, queda restringido el alcance de la

regla contenida en los artculos 474 y 491 en el sentido de que la sociedad en
comandita por acciones "se forma y prueba como la sociedad colectiva", ya que la
escritura de que se trata ni da cuenta de un contrato, ni individualiza a los socios
comanditarios ni expresa el capital que cada socio introduce en la sociedad. Con todo,
que esa es la escritura social resulta del contexto de la ley, al que el artculo 22 del
Cdigo Civil ordena recurrir, para interpretarla, cuando su tenor literal no es claro, a
fin de que haya entre todas sus partes la debida correspondencia y armona.
Pero, en realidad, el tenor literal de la ley no es oscuro.
Por qu es vlido el extracto de la escritura en que se constituye una sociedad en

comandita simple y en el que no se contiene el nombre de los socios comanditarios
como lo ordena respecto de las colectivas el nmero 1Q del artculo 352? Porque el
mismo artculo 474 que comienza diciendo: "La comandita simple se forma y prueba
como la sociedad colectiva" agrega: "y est sometida a las reglas establecidas en los
siete primeros prrafos de este ttulo, en cuanto dichas reglas no se encuentren en
oposicin con la naturaleza jurdica de este contrato y las siguientes disposiciones", y
la disposicin del artculo que sigue, el 475, est en oposicin con el artculo 354 en
relacin con el nmero 1Q del artculo 352, ya que dispone: "El nombre de los socios
comanditarios no figurar en el extracto de que habla el artculo 354".
Por qu tampoco esa es exigencia del extracto de la escritura en que se constituye

una sociedad en comandita por acciones? Porque el artculo 491 ordena que "las
reglas establecidas en el prrafo anterior una de las cuales es la del artculo 475 son
aplicables a la comandita por acciones".
[Pgina 184]
Por qu no es exigencia de la escritura inicial de la sociedad en comandita por

acciones la de que contenga, tal como el extracto, el nombre de los socios
comanditarios? Porque el artculo 473 dice que el capital de la comandita por acciones
es "suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social" y porque el
mismo artculo 491 dice que son aplicables a la comandita por acciones las reglas de
la comandita simple "en cuanto no estn en contradiccin con las disposiciones del
presente prrafo"; y el inciso 1Q del artculo 493 dice que "Las sociedades en
comandita no quedarn definitivamente constituidas sino despus de suscrito todo el
capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de
sus acciones", lo que basta para establecer que, a diferencia de la comandita simple
que se constituye de una vez, la comandita por acciones puede constituirse primero
provisionalmente y definitivamente despus, cuando ocurran los supuestos del inciso
que acabo de copiar y se haga la declaracin del socio gestor que ordena el inciso 2Q
del mismo artculo. Y esta doble constitucin, provisional y definitiva, es la
consagracin legal de las dos etapas en que he dicho que puede dividirse la formacin
de una sociedad en comandita por acciones.
Finalmente, por qu la escritura social que debe inscribirse en extracto es la inicial de

la primera etapa, que no es contrato ni llena las exigencias de los nmeros 1Qy 4 Q del
artculo 352? Porque as la llaman el artculo 473 y el inciso 2Q del artculo 493 y, como
lo ordena el artculo 19 del Cdigo Civil, "cuando el sentido de la ley es claro no se
desatender su tenor literal". Y literalmente, los artculos 473, 493, 352 y 354 hablan,
por igual, de la escritura social y no del contrato social.
16. Si no fuera as cul sera la escritura social que debe inscribirse en extracto?
Incuestionablemente, habra de ser aquella en que conste el contrato social. Y cul
es sta en una sociedad en comandita por acciones que se forma en dos etapas?
No sera la escritura inicial complementada por los contratos de suscripcin. La ley no

ordena que estos contratos se celebren por escritura pblica. Y, en cambio, la ley
ordena que la comandita por acciones se forme como la colectiva y la solemnidad
sustancial de la colectiva es que se forme por escritura pblica.
Entonces, forzosamente habra de ser la declaracin por escritura pblica que debe
hacer el socio gestor y que ordena el inciso 2. del artculo 493. Es cierto que esta
escritura es la que constituye la sociedad en comandita por acciones. Pero esa
declaracin, que no suscriben los socios comanditarios, debe ser acompaada por la
escritura social segn lo ordena el mismo inciso 2Q del artculo 493. Luego, la escritura
social no es la inicial unida a la de declaracin ni esta ltima sola.
[Pgina 185]
Adems, el inciso 3Q del artculo 354 manda que la inscripcin del extracto "deber
hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social".
No descubro el precepto legal en que pudiera asilarme para sostener que esos
sesenta das debern contarse desde la fecha de la escritura pblica en que el socio
gestor declara que el capital est suscrito y que se ha pagado por lo menos su cuarta
parte. Mientras tanto, a pesar de todos los reparos doctrinales, el hecho es que la
ley llama escritura social a esa escritura inicial y que, literalmente, la ley manda que
el plazo indicado se cuente desde la fecha de la escritura social y no del contrato
social que, como se ha visto, qued definitivamente celebrado el da de la escritura de
declaracin.
17. Las consideraciones que anteceden me permiten llegar a la conclusin de que la

escritura de 5 de abril de 1956 y de que la inscripcin de su extracto no adolecen de
vicio legal por el hecho de que esa escritura fue otorgada slo por el socio gestor.
IV
18. En el artculo 3Q de la citada escritura de 5 de abril de 1956 se expresa: "La razn

social ser "Sociedad Financiera Propiedad Horizontal Limitada C. P. A." y su nombre
de fantasa ser "Finanpro". En el extracto inscrito de esta escritura se dice "que por
escritura pblica otorgada ante m, el 5 de abril de 1956, se constituy la sociedad en
comandita por acciones que girar bajo la razn social de "Sociedad Financiera
Propiedad Horizontal Limitada C. P. A." y de su nombre de fantasa "Finanpro". Como
se v, en la razn social no estn las palabras: "y Compaa", y se ha dicho que este
hecho acarrea la nulidad de la sociedad.
19. El artculo 352 del Cdigo de Comercio dispone que "La escritura social deber
expresar:. . . 2Q La razn o firma social"; el 354, que el extracto que debe inscribirse
contendr, entre otras indicaciones, la del nmero 2Q del 352; el 565, que "la razn
social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de
ellos, con la agregacin de estas palabras: "y compaa"; el 366, que "solo los
nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composicin de la razn social";
y el 476, lo que sigue:
"La sociedad en comandita es regida bajo una razn social, que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o
ms de los gestores si fueren muchos.
El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razn social.
[Pgina 186]
Las palabras y compaa agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la

inclusin del nombre del comanditario en la razn social, ni impone a ste
responsabilidades diversas de las que tiene en su carcter de tal".
20. Me parece evidente que este artculo no ha modificado en absoluto los artculos
365 y 366.
No puede interpretarse su inciso 1. en el sentido de que basta indicar en la razn

social el nombre del o de alguno de los socios gestores. Para eso habra sido necesario
que lo dijera claramente, sobre todo cuando l mismo se pone en el caso de que haya
un solo gestor y sera inconcebible que, si ste es una persona natural, la razn social
pudiera formarse exclusivamente con el nombre de esa persona. El inciso 1. es una
mezcla de la primera parte del artculo 365 y del inciso 1. del 366. No manda nada
nuevo y slo precisa que los socios de que se trata son gestores y no colectivos.
El inciso 2Q da mayor nfasis a lo ordenado en el inciso 1Q del artculo 366, y sirve
como antecedente del 477, que ordena: "El comanditario que permite o tolera la
insercin de su nombre en la razn social se constituye responsable de todas las
obligaciones y prdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socio gestor".
Su inciso 3Q est encaminado a evitar las dudas que pudiera ofrecer el hecho de
aadir al nombre del socio gestor las palabras "y compaa", como lo ordena el
artculo 365, siendo que est prohibido que el nombre del socio comanditario figure en
la razn social. Sin este inciso podra haberse pensado que en esas palabras
quedaban englobados los nombres de los socios comanditarios.
Creo que la palabra "agregadas" que emplea este inciso no tiene el sentido de "si se
agregan" sino el de "que se agregan" o "que deben agregarse".
En conformidad a los artculos 474 y 491, la comandita se forma y prueba como la

sociedad colectiva salvo en cuanto ello no se oponga con la naturaleza jurdica de la
comandita o con las disposiciones especiales de esta ltima, entre las cuales est el
475. Y, como acaba te de verse, no hay oposicin entre el inciso 3Q y el artculo 365 y
menos con la naturaleza jurdica del contrato.
21. Es, pues, evidente, en mi concepto, que la regla del artculo 365 tiene pleno
imperio en la sociedad en comandita por acciones y, por lo mismo, para ajustarse
estrictamente a l, en la razn social de Finanpro debieron incluirse las palabras "y
compaa"; por lo que debe estudiarse qu efectos jurdicos se derivan de esta
circunstancia.
[Pgina 187]
El artculo 357 del Cdigo de Comercio dispone: "La omisin de la escritura social y de
su inscripcin en el Registro de Comercio produce nulidad absoluta entre los socios".
Sera impropio argir que no hay omisin en vista de que en la escritura y en el

extracto consta que Finannro tiene una razn social, aunque defectuosa. Se opone a
ello el artculo 20 del Cdigo Civil, en conformidad al cual debe darse su significado
legal a las palabras que el legislador ha definido expresamente, como es el concepto
de "razn social".
Sera tambin impropio sostener que con esa razn social de Finanpro se obtiene el
mismo fin que el legislador pretende con la agregacin de las palabras "y compaa",
puesto que nadie que trate o contrate con Finanpro puede dudar de que est frente a
una compaa. A esto se opone el artculo 19 del Cdigo Civil que ordena no
desatender al tenor literal de la ley a pretexto de consultar su espritu.
23. Con todo, parece absurdo pensar que, de acuerdo con nuestra legislacin, pueda
ser nula la sociedad por la ausencia de tales palabras, a pesar de que en la razn
social, inserta en la escritura y en el extracto, no slo consta que Finanpro es una
sociedad sino, adems, que es una sociedad en comandita por acciones.
Lo que sustancial y literalmente manda el artculo 365 es que, adems de los nombres
de todos los socios o de alguno de ellos, figure en la razn social la palabra
"compaa". La conjuncin "y" aparecer o no en la razn social segn lo exija o no el
lugar en que se coloque la palabra "compaa". Si se agrega al final estar la
conjuncin y no lo estar si se agrega al principio. En uno y otro caso se habr
agregado la palabra "compaa" que es la esencial que explica y justifica el precepto.
"Agregar", segn el diccionario, es "unir o juntar unas personas o cosas a otras". Y
tanto se une o junta la palabra "compaa" a las dems que constituyen la razn
social cuando se agrega al principio o al final. Esto es lo que resulta del tenor literal de
la ley.
La otra interpretacin sera la llamada interpretacin judaica, que Claro Solar define
diciendo que es la "que a fuerza de respetar el texto, viola el pensamiento del
legislador que es lo que constituye su voluntad, y por consiguiente, la esencia de la
ley".
Eliminada la exigencia de la conjuncin "y", la ausencia en la razn social de Finanpro

de la palabra "compaa" no tiene trascendencia alguna legal por la muy elemental
razn de que el artculo 2053 del Cdigo Civil, que comienza diciendo "la sociedad o
compaa es un contrato...", hace sinnimas las palabras "sociedad" y "compaa". En
consecuencia,
[Pgina 188]
de acuerdo con el artculo 20 del Cdigo Civil, cada vez que la ley dice "compaa"
dice tambin "sociedad".
Como la razn social de Finanpro comienza con la palabra "sociedad", es manifiesto

que cumple su razn social con lo ordenado por el artculo 365 del Cdigo de
Comercio.
El artculo 4 Q de la ley 3918, modificada por la 6156, dispone que la razn o firma
social de la sociedad de responsabilidad limitada "podr contener el nombre de uno o
ms de los socios o una referencia al objeto de la sociedad", y que "en todo caso
deber terminar con la palabra limitada".
A base de este precepto, se ha sostenido que la razn o firma social de la socia

gestora no cumple con la exigencia de referirse al objeto de la sociedad, puesto que
"Propiedad Horizontal" es una especie o clase de dominio pero no un negocio o
actividad; de donde derivan la conclusin de que sera nula la sociedad "Propiedad
Horizontal Limitada" y, como consecuencia, de que, por ese motivo, lo sera tambin
Finanpro, de que la limitada es socia gestora.
Me parece que la objecin no prosperara ante los tribunales.
No hay duda de que se denomina "Propiedad Horizontal" a una forma o especie de

dominio, que es el regulado por la ley NQ 6071 sobre propiedad de pisos y
departamentos. No hay duda tampoco de que atendido el inmenso desarrollo que esa
especie de dominio ha tenido en Chile, la edificacin y el corretaje sobre pisos y
departamentos, o sea, sobre propiedad horizontal, constituye una de las principales
actividades de las empresas constructoras y de los corredores de propiedades,
especialmente en Santiago y Valparaso. De aqu deduzco que cuando se indica la
actividad de una sociedad con las palabras "propiedad horizontal" es forzoso entender
que con ella no se alude propiamente a la idea de clase o especie de dominio sino a la
idea de lucrar por medio de la construccin o del corretaje de edificios de pisos o
departamentos o de la enajenacin y adquisicin habitual de tales edificios o de los
pisos y departamentos que lo componen.
Esta consideracin me induce a concluir que tampoco es fundado el ltimo reparo que
se ha formulado en contra de la debida constitucin de Finanpro.
Santiago, 10 de septiembre de 1957.

Formalidades de constitucin de la sociedad
colectiva comercial y de la sociedad de
responsabilidad limitada
Alvaro Puelma Accorsi

Derecho Comercial
Sumario
Pginas: 189-214
Resumen

Texto
I. Normas generales relativas a la escritura

II. Normas generales relativas a formalidades de publicidad
III. Estudio particular de las menciones esenciales de la escritura
IV. Estudio particular de las indicaciones obligatorias del extracto
[Pgina 189]
Formalidades de constitucin de la sociedad colectiva y comercial y de la sociedad de

responsabilidad limitada
1. Explicacin previa. Hemos credo de inters realizar un estudio sobre la materia del
rubro, por cuanto en nuestra bibliografa de Derecho Comercial no se trata con
detencin este tpico. La mayora de los textos existentes, sobre la materia han sido
escritos con fines didcticos; por lo cual tratan el tema slo en sus aspectos
fundamentales. Sin embargo, el detalle sobre estos particulares reviste especial
inters para el ejercicio activo de la profesin.
En este opsculo nos ocuparemos slo de las formalidades de constitucin de las

sociedades colectiva comercial y de responsabilidad limitada; y nos referiremos en lo
indispensable para nuestro tema, a las sanciones legales derivadas del
incumplimiento de ellas. El trmino "formalidades" lo emplearemos en su aceptacin
general, de exigencias o requisitos de forma de un acto y no en su sentido restringido
de formalidad esencial o solemnidad, cuya omisin acarrea la nulidad.
Los problemas que presenta la materia en estudio muy raras veces llegan a ser
resueltos por los Tribunales. En la prctica, se presentan y tratan en las instituciones
de crditos al requerirse informes legales de una sociedad para la apertura de cuentas
corrientes, o en los informes sobre ttulos de propiedades.
Daremos a conocer las opiniones extremas, aunque nos la compartamos, pues

consideramos de inters profesional conocer los juicios que se han emitido sobre la
materia.
[Pgina 190]
2. Nuestro sistema legal. Las legislaciones de los diversos pases tienen mayor
diferencia entre s en materia de formalidades de los actos jurdicos, lo que no
acontece con respecto a la legislacin de fondo que, por lo menos, en los pases de
civilizacin occidental, tienen un sustrato comn o presentan influencias recprocas
[1]. Por esta razn, al estudiar las formalidades de los actos o contratos de un
determinado ordenamiento jurdico, es escasa la utilidad e importancia que tiene lo
doctrinario o legislacin extranjera.
Pese a la gran influencia que tuvo el Cdigo de Comercio francs y la doctrina de

dicho pas en el legislador del Cdigo de Comercio chileno en materia de formalidades
de la sociedad colectiva comercial, ste no se inspir directamente en el sistema
menos solemne de los franceses, sino que sigui la corriente de la legislacin
espaola [2]; en la que se exige instrumento pblico para la constitucin de la
sociedad, ciertas menciones obligatorias en el contrato y la inscripcin de la escritura
en registros pblicos [3].
Respecto a la constitucin y formalidades de las sociedades de responsabilidad

limitada, la Ley 3918 [4], requiri las mismas exigidas por el Cdigo de Comercio para
la sociedad colectiva mercantil, con la agregacin de otras como por ejemplo, la
publicacin en el Diario Oficial del extracto de la escritura social [5].
Dado que la sociedad de responsabilidad limitada en nuestra legislacin, en materia

de formalidades se rige por las reglas de la sociedad colectiva comercial, con la
agregacin de otras formalidades no aplicables a dicho tipo de sociedad, es posible el
estudio conjunto de las formalidades de constitucin de la sociedad colectiva
comercial y de las sociedades de responsabilidad limitada. En este trabajo, las normas
que se exponen se aplican a ambos tipo de sociedades, sin perjuicio de sealar en
cada ocasin las exclusivamente aplicables a las sociedades de responsabilidad
limitada o a las sociedades colectivas comerciales.
3. Fin de las formalidades. Las formalidades para la constitucin y reforma de las

sociedades colectivas comerciales y de responsabilidad
[Pgina 191]
limitada se han establecido para proteger el inters de terceros y en menor grado el

de los propios socios. En efecto, una de las caractersticas del contrato de sociedad es
la personalidad jurdica independiente de que goza la sociedad; lo que trae,
consecuencialmente la capacidad de adquirir derecho y contraer obligaciones diversas
de las particulares de sus socios. Interesa a los terceros, que puedan contraer
relaciones con la sociedad, estar en condiciones de conocer su rgimen jurdico,
organizacin, nombre, capital, socios, razn social, forma de administracin, giro
social y su duracin. Tambin interesa a los propios socios, la determinacin clara de
sus derechos y obligaciones con la sociedad y con los dems socios; y ello se obtiene,
exigiendo como solemnidad del contrato que se otorgue por instrumento pblico y
que en dicho instrumento figuren necesariamente ciertas menciones. Por tales
razones las formalidades del contrato de sociedad tienden a la consecucin de dos
objetos: el primero, evitar la incertidumbre con respecto a las principales menciones
del contrato social, lo que interesa tanto a los socios como a terceros; y el segundo,
hacer posible a los terceros el conocimiento de las menciones de la sociedad que
puedan interesarles, lo que constituye el fin publicitario de las formalidades de la
sociedades.
Sin embargo, dar mucha importancia a los fines de las formalidades de la sociedad,
puede resultar peligroso para el intrprete. En efecto, las solemnidades son de
derecho estricto y deben interpretarse restrictivamente; dar al rol de las formalidades
mayor importancia de la que realmente tiene, envuelve el peligro de realizar una
interpretacin amplia a requisitos ms all de la ley y, an, el de crear exigencias no
ordenadas por el legislador.
4. Plan de desarrollo. Estudiaremos las formalidades de constitucin de la sociedad

colectiva mercantil y de las sociedades de responsabilidad limitada tratando,
primeramente, las normas y principios generales que informan la materia, para luego
referirnos en particular a las menciones de la escritura y del extracto.
5. Clasificacin de las formalidades. Para un sistemtico estudio de las formalidades

de constitucin de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad
limitada, pueden aqullas clasificarse: en relativas a la escritura social que estn
restablecidas, tanto en inters de los socios, como de terceros; y, en propiamente de
publicidad establecidas en el solo inters de terceros, consistente en la inscripcin de
un extracto de la escritura en un registro pblico y adems, en lo referente a las
sociedades de responsabilidad limitada, la publicacin de su extracto.
[Pgina 192]
I. Normas generales relativas a la escritura
6. Menciones que debe contener la escritura pblica de constitucin. De lo dispuesto

en los artculos 350, inciso 1Q, y 352 del cdigo de Comercio, y en el artculo 2Q de la
Ley 3918 se desprende que las sociedades colectivas comerciales y las de
responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, deben constituirse mediante
escritura pblica, que, necesariamente, debe contener ciertas menciones. El problema
que interesa dilucidar consiste en determinar cules seran las menciones que tienen
carcter de una formalidad, dado que si bien el artculo 352 del Cdigo de Comercio
contiene una enumeracin de ellas que empieza con la frase imperativa: "La escritura
social deber expresar...", otras disposiciones del Cdigo de Comercio se encargan de
suplir la disposicin de las partes si faltan algunas de ellas.
Aunque hemos enunciado nuestro propsito de no tratar sino en lo indispensable la

cuestin relativa a las consecuencias que acarrea el incumplimiento de formalidades
en la constitucin de estas sociedades, para averiguar cuales menciones constituyen
una formalidad en la constitucin de estas sociedades, deberemos referirnos a tal
cuestin, dado que el criterio para considerar o no una mencin como formalidad
deriva de si su falta u omisin en la escritura acarrea, o n, la nulidad del pacto social.
No trataremos los requisitos que debe cumplir la escritura social como escritura
pblica, porque dicha materia es de Derecho Comn.
7. Clasificacin de las menciones de la escritura pblica. Las menciones que puede

contener una escritura social pueden clasificarse en dos grupos: menciones
necesarias, que son aquellas que no pueden faltar en los contratos de sociedades que
estamos estudiando; y menciones accidentales, que son aquellas que los socios
pueden agregar por estipulacin estatutaria, en virtud del principio de la libertad
contractual y a las cuales se refiere el NQ 12 del artculo 352 del Cdigo de Comercio.
Las menciones que hemos denominado necesarias admiten una nueva clasificacin:
existen ciertas menciones o estipulaciones que, si las partes no se refieren a ellas en
la escritura social, la ley suple su voluntad y establece la norma o contenido de la
mencin; y otras, cuya omisin por las partes acarrea la nulidad del pacto social. Estas
ltimas, que se acostumbra denominar "menciones esenciales" son las menciones
constitutivas de formalidades.
Sin embargo, la doctrina no est acorde en la estimacin de si ciertas menciones son

esenciales, o n. Indicaremos en los nmeros siguientes cuales menciones son
generalmente aceptadas como esenciales, cules de ordinario se consideran como no
esenciales, y por ltimo, estudiare-
[Pgina 193]
mos la situacin de aquellas menciones sobre las que existe discrepancia para
estimarlas como esenciales o n.
8. Menciones necesarias no esenciales. El problema incide en la determinacin de la

norma supletoria, pues, en ciertos casos, ocurre que el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio establecen normas de contenido diverso. En lo que respecta a las
sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de responsabilidad limitada de
carcter comercial, deben estimarse como normas supletorias aplicables, las que
seala el Cdigo de Comercio para las sociedades colectivas comerciales; y en
subsidio de ellas, las que establece el C. Civil; mientras que en las sociedades civiles
de responsabilidad limitada es necesario recurrir directamente a la legislacin relativa
a la sociedad colectiva civil, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2Q de la Ley 3918
que seala como normas supletorias para la sociedad de responsabilidad limitada las
reglas establecidas para la sociedad colectiva; y como existen normas diversas en
ciertos casos para la sociedad colectiva mercantil y para la civil, habr que recurrir a
una o a otra, segn el carcter de la sociedad de responsabilidad limitada.
No existe discrepancia en la doctrina, tanto en considerar las siguientes menciones

del artculo 352 del Cdigo de Comercio como no esenciales, como tambin en
determinar cul es la norma supletoria: la relativa a la administracin y uso de la
razn social (NQ 3, normas supletoria para las sociedades comerciales, artculo 384 y
385 del Cdigo de Comercio, y para las sociedades civiles de responsabilidad limitada,
artculo 2081 del Cdigo Civil); aquella que se refiere a la reparticin de ganancias y
prdidas (NQ 6, normas supletorias para las sociedades comerciales, artculos 382 y
383 del Cdigo de Comercio; para las sociedades civiles de responsabilidad limitada,
artculos 2068, 2069 y 2070, todos del Cdigo Civil); las que tratan de la duracin de
la sociedad (NQ 7Q norma supletoria aplicable, sea sociedad civil o mercantil, artculo
2065 del Cdigo Civil).
Hay otras menciones del artculo 352 del Cdigo de Comercio que si bien se
consideran unnimemente no esenciales, existe discrepancia en cuanto a la
determinacin de la norma legal supletoria. A continuacin nos referiremos a ellas:
La mencin relativa a la cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares, (NQ 8 del artculo 352). La falta de esta estipulacin hace aplicable
a los socios con respecto a la sociedad, las normas generales sobre pago de
obligaciones. En efecto, el socio tiene derecho para que se le repartan las utilidades,
pero el pago de las mismas slo lo debe hacer la sociedad, al trmino del ejercicio
financiero correspondiente, esto es, a la poca del balance, momento en que queda
determinada la utilidad; y por lo tanto, nace la obligacin de repartir. En
[Pgina 194]
otras palabras, a falta de la mencin en examen, el socio slo tiene derecho a retirar
fondos de la sociedad, que correspondan a utilidades, luego de terminado el ejercicio
correspondiente; y para cualquiera otro tipo de retiros, se requerir el acuerdo
unnime de los asociados.
Aquella que trata sobre la forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del
haber social (NQ 9 del artculo 352). La generalidad de los autores [6] estima que la
norma supletoria, en materia de sociedades colectivas comerciales y de
responsabilidad limitada, se contienen en el artculo 409 del Cdigo de Comercio. Sin
embargo, es preciso anotar, que dicho artculo slo se refiere al evento, de que en la
escritura social o en la disolucin se hubiere acordado nombrar liquidador sin
determinar la forma de nombramiento; y no al evento de que se hubiere omitido en la
escritura social toda mencin sobre la forma que ha de verificarse la liquidacin. Sin
embargo, el propio artculo 409 del Cdigo de Comercio refuerza la teora de que esta
mencin no esencial, al aceptar que ella se haga en la escritura de disolucin de la
sociedad. En todo caso, si se omite tanto en la escritura social como en la de
disolucin lo referente a cmo la sociedad debe ser liquidada, cabra aplicar la norma
supletoria contemplada en el artculo 2115 del Cdigo Civil, que se aplica tambin a
las sociedades de responsabilidad limitada de carcter civil.
La mencin que trata acerca de si las diferencias que ocurran entre los socios durante
la vigencia de la sociedad debern ser o no sometidas a compromiso; y en el primer
caso, la firma en que debe hacerse el nombramiento (NQ 10 del artculo 352). En lo
que respecta a las sociedades colectivas mercantiles y a las de responsabilidad
limitada de giro comercial, cabe aplicar la norma que contiene el artculo 415 del
Cdigo de Comercio, la cual seala que en tal caso se entiende que las divergencias
que se susciten entre los socios, ya sea durante la vigencia de la sociedad o al tiempo
de su disolucin, deben ser sometidas a compromiso. Con respecto a las sociedades
de responsabilidad limitada de carcter civil, si nada se dice con respecto a si deben
someterse a compromiso las divergencias que puedan suscitarse entre los socios,
dicha materia deber ser resuelta por la justicia ordinaria, salvo acuerdo unnime en
contrario.
9. Menciones necesarias esenciales. Sin discusin se acepta que son menciones

esenciales del contrato de sociedad colectiva comercial las de los NQs. 1, 4 y 5 del
artculo 352 del Cdigo de Comercio; menciones que tambin son igualmente
esenciales para las sociedades de responsabilidad limitada de cualquier giro,
debiendo agregarse con respecto a estas ltimas las mencin a que se refiere la parte
final del artculo 2Q
[Pgina 195]
de la Ley 3918. Ms adelante, trataremos en detalle el contenido de estas clusulas.

Por ahora, y en los nmeros siguientes, trataremos de dilucidar el problema relativo a
las menciones a que se refiere los NQs. 2 y 11 del artculo 352 del Cdigo de Comercio,
en las que no existe unanimidad para estimarlas esenciales.
10. Es esencial la mencin del NQ 2 del artculo 352 del Cdigo de Comercio?. Don
Ral Varela, seguido por don Arturo Davis [7], afirma que la razn social no es
mencin esencial del contrato de sociedad colectiva comercial, y para llegar a esta
conclusin estiman que es necesario preguntarse previamente si es de la esencia del
contrato de sociedad que esta tenga razn social y deciden la cuestin en los
siguientes trminos: "El Cdigo Civil chileno, a diferencia del francs, no recurre al
definir sociedad a la idea de razn social. Luego, no hay inconveniente para decir que
no es elemento de la esencia y que, por lo tanto, puede faltar sin acarrear la nulidad
de la escritura social [8].
Discrepamos de esa doctrina, dado que es innegable que el artculo 252 del Cdigo de
Comercio, exige imperativamente que la escritura social contenga, como formalidad
del acto o contrato, la razn o firma social y la omisin de un requisito o formalidad
exigido por la ley, para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que intervienen en l,
produce de conformidad a lo dispuesto en los artculos 1681 y 1682 del cdigo civil, la
nulidad absoluta, salvo que la ley haya previsto una norma distinta a la nulidad, lo que
no ocurre en el caso en estudio.
Estimamos inaceptable el argumento derivado de que en nuestro Cdigo Civil, a

diferencia del francs, no se defina el contrato de sociedad, haciendo referencia a la
razn social, pues las formalidades o solemnidades no es indispensable que estn
establecidas en la definicin del contrato, pues, la ley las puede establecer en otros
preceptos y de hecho, nuestro legislador generalmente no las seala en la definicin.
Con el mismo argumento podra sostenerse que no es necesaria la escritura pblica
para la validez de la sociedad colectiva, y tampoco indicar el giro, pues estos
elementos no estaran contenidos en la definicin que el artculo 2055 del Cdigo Civil
configura para el contrato de sociedad.
Don Julio Olavarra Avila [9] sostiene que la razn social no es mencin esencial de las
escrituras sociales haciendo valer un nuevo argu-
[Pgina 196]
ment. El Profesor Olavarra sostiene que el artculo 365 del Cdigo de Comercio
suplira el silencio de las partes. No estamos de acuerdo con esta doctrina, en razn
de que el precepto legal que se invoca no contiene una norma supletoria de la
voluntad de las partes, sino que seala como debe ser la razn social de las
sociedades colectivas comerciales. En efecto, el artculo 356 del Cdigo de Comercio
dispone: "La razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios
o de alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa". Aparte de que
su tenor literal no indica que se trate de una norma supletoria, sta no puede tener un
contenido optativo, como el que establece la norma en examen. Si fuere una norma
supletoria, en una sociedad de cinco socios, la razn social es el nombre de todos
ellos, o el de algunos y la palabra "compaa"?
Sin embargo, debemos sealar que la discusin es ms terica que real, pues, los
propios sostenedores de la tesis de que la razn social, no es mencin esencial,
reconocen de que prcticamente les ser difcil operar con terceros, no se les abrir
cuenta corriente bancaria y adems no se explica como va a poder ser demandada o
demandante, y cumplir con los requisitos del artculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil, relativos a indicar el nombre de demandante y demandado cuando la sociedad
tenga tales condiciones procesales [10].
La mencin del NQ 2 del artculo 352 del Cdigo Civil, debe considerarse como una
formalidad del contrato de sociedad colectiva comercial y de responsabilidad limitada,
ya que, la ley as lo requiere y no existe una disposicin legal que pueda suplir la
omisin de ella.
Sobre el particular, Don Gabriel Palma agrega "La razn social es el signo a travs del
cual se exterioriza la personalidad jurdica de la sociedad, su independencia y
autonoma respecto de los socios que la integran, el nombre que distingue a una
compaa determinada de otras empresas o de sus propios asociados; es a la
sociedad lo que nombre y apellido es a las personas naturales. No es de extraar, por
ello, que se la considere como mencin esencial" [11].
Don Rafael Eyzaguirre y don Neftal Cruz Ortiz comparten la opinin de que la mencin
en examen tiene el carcter de esencial, y existen fallos de la Corte Suprema y cortes
de Apelaciones que as lo han declarado [12].
[Pgina 197]
11. Es esencial la mencin del NQ 11 del artculo 352 del Cdigo de Comercio?. Don
Julio Olavarra Avila [13] sostiene que el domicilio, no es mencin esencial del contrato
de sociedad colectiva, pues, la ley establece normas para determinar el domicilio de
las personas, las cuales se aplicaran a falta de la mencin del domicilio en la escritura
social. Sin embargo, la opinin de este tratadista, permanece aislada en la doctrina
nacional. Don Gabriel Palma, don Ral Varela, don Arturo Davis y don Neftal Cruz
consideran mencin esencial de la escritura social, la indicacin del domicilio [14].
A nuestro entender, el problema debe plantearse en los trminos de si es o n una

exigencia legal, que en la escritura social se contenga el domicilio social y si existen
normas supletorias legales, que salven esta omisin. Para demostrar el primer punto,
basta el tenor literal del artculo 352 del Cdigo de Comercio. Con respecto a normas
supletorias, no existe ninguna disposicin legal que seale que a falta de la indicacin
del domicilio en la escritura social, debe entenderse o presumirse que la sociedad
tiene tal o cual domicilio. Los artculos 59 a 73 del Cdigo Civil, no sealan normas
supletorias del domicilio de una sociedad a falta de mencin expresa en los estatutos,
sino que reglan lo que debe entenderse por domicilio para nuestra legislacin, lo que
es diverso. Por estas razones, debemos concluir que la indicacin del domicilio debe
figurar en la escritura de la sociedad colectiva comercial de las sociedades de
responsabilidad limitada [15].
II. Normas generales relativas a formalidades de publicidad
12. Inscripcin y publicacin. El artculo 354 del Cdigo de Comercio ordena que un
extracto de la escritura de sociedad colectiva debe inscribirse en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio social. Luego, dicha disposicin legal seala las
menciones de la escritura que debe contener el referido extracto; y por ltimo,
dispone que la inscripcin deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes
a la fecha de la escritura social. Por su parte el artculo 3Q de la Ley 3918 prescribe,
que un extracto de la escritura de constitucin de la sociedad de responsabilidad
limitada debe inscribirse en la forma y plazo que determina el artculo 354 del Cdigo
de Comercio, y agrega que dentro del mismo plazo de inscripcin, debe publicarse el
extracto en el Diario Oficial.
[Pgina 198]
Es indudable que la razn del legislador para establecer estas formalidades, ha sido la
proteccin de los intereses de terceros mediante la publicidad de las menciones o
datos, que ms les interesen.
Este fin se pretende conseguir, en las sociedades colectivas comerciales mediante la

inscripcin en el Registro de Comercio, que es un registro pblico, de un extracto de la
escritura de constitucin, que debe contener las menciones que interesan a los
terceros. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, a ms de los
requisitos, antes indicados, aplicables a la sociedad colectiva comercial, se requiere la
publicacin del extracto en el Diario Oficial.
El plazo para realizar la inscripcin y publicacin, en su caso, del extracto es de das

corridos, de conformidad a lo que establece el artculo 48 del Cdigo Civil. Si se
establecen en el pacto social varios domicilios para la Compaa, deber procederse a
inscribir el extracto en todos los Registros de Comercio de los diferentes domicilios.
13. El extracto. Es de suma importancia precisar el sentido y alcance del trmino

"extracto", que emplea el artculo 354 del Cdigo de Comercio y al cual se refiere el
artculo 3Q de la Ley 3918, pues, de ello depender en muchas ocasiones, la correcta
interpretacin sobre las indicaciones que debe contener.
Como lo ensea don Sergio Baeza Pinto [16], el extracto no es un mero resumen de la
escritura social. Slo es un extracto, en cunto la ley exige que en l figuren algunas
de las menciones requeridas en la escritura, que son aquellas que la ley ha
considerado que interesan a los terceros. As se desprende del claro tenor de lo
dispuesto en el inciso 2Q del artculo 354 del Cdigo de Comercio. Lo anterior, no
quiere decir de que en el extracto deban transcribirse literalmente las menciones de
la escritura, que la ley ordena que figuren en el extracto. Lo requerido por la ley es
que figuren las indicaciones de que tratan los NQs. 1, 2, 3, 4, 5, y 7 del artculo 352 del
Cdigo de Comercio, pero no copia de ellas. Por consiguiente, es necesario que
figuren en el extracto lo sustancial de las menciones de la escritura que indica el
inciso 2Q del artculo 354 del Cdigo de Comercio. Por ejemplo, no es necesario copia
en el extracto, ntegramente, la clusula relativa a la administracin con la larga
enumeracin de facultades que se acostumbra, sino indicar lo sustancial.
Qu es lo sustancial de una mencin? Ello es una cuestin de hecho, que depende de

lo estatuido en cada caso y del tipo de mencin. Trataremos los casos ms comunes,
que son de nuestro conocimiento al estudiar en especial de las indicaciones del
extracto.
[Pgina 199]
Queda entonces en claro, que el extracto no es un mero resumen de la escritura, sino

que debe comprender la indicacin de lo sustancial de ciertas menciones de la
escritura que seala la ley.
Adems del concepto antes desarrollado, existe otro que es de importancia

fundamental en el estudio de esta materia. El consiste en lo que podramos
denominar "el principio de fidelidad o concordancia del extracto con la escritura". Este
principio implica que el extracto no puede expresar conceptos que no estn
comrpendidos en la escritura, ni modificarse en el extracto lo estatuido en la misma.
Con relacin al extracto se han originado problemas de interpretacin de importancia.

Entre ellos, nos ocuparemos en los nmeros posteriores, de los siguientes:
a) Es taxativa la indicacin de menciones en el extracto?; y
b) El extracto y las menciones no esenciales de la escritura.
14. Es taxativa la indicacin de menciones en el extracto? El artculo 354 inciso 2Q

del Cdigo de Comercio requiere la indicacin en el extracto de ciertas menciones y
otros datos de la escritura, que dicho precepto seala en forma enumerativa. Sin
embargo, don Gabriel Palma estima que esa enumeracin no es taxativa al afirmar
que "la norma seguida para saber cuales son las menciones que deben indicarse es la
de atender el inters de los terceros, en cuyo favor se hayan establecido estas
disposiciones". Ms adelante agrega, que dicho criterio "es ms seguro que la
enumeracin legal y permite completarlo". Aplicando este criterio, don Gabriel
considera que deben indicarse en el extracto varias menciones o antecedentes que no
figuran en el inciso 2Q del artculo 354 del Cdigo de Comercio; por ejemplo, la
clusula relativa a la muerte de los socios, el domicilio social, el nombramiento del
liquidador, etc. [17]. Don Ral Varela, aunque no se pronuncia expresamente sobre el
punto al estudiar las sociedades de responsabilidad limitada, opina que el extracto
debe contener la clusula de limitacin de responsabilidad de los socios aunque la
ley no lo diga, pues sostiene que es importante que los terceros conozcan esta
particularidad de la sociedad [18].
Estimamos que no pueden considerarse como formalidades en la constitucin de las

sociedades que estamos estudiando, otras indicaciones que las que expresamente
seala la ley. Las formalidades son de derecho estricto y deben ser interpretadas
restrictivamente. Ni el intrprete, ni el Juez, pueden crear requisitos que la ley no ha
sealado. El inters de los terceros podra ser razn para propiciar una reforma a la
[Pgina 200]
legislacin vigente, pero de ninguna manera dicho criterio, aunque se suponga el del
legislador, puede ser suficiente para salvar lo que en el mejor de los casos seran
omisiones de la ley [19].
15. El extracto y las menciones no esenciales de la escritura. Ha suscitado

controversias en la doctrina, la circunstancia que el artculo 354 inciso 2Q del Cdigo
de Comercio, requiere la indicacin en el extracto de ciertas menciones que no son
esenciales en la escritura. Don Ral Varela y don Arturo Davis, [20] estiman que no
acarrea nulidad la omisin de la indicacin en el extracto de las menciones que se
consideran no esenciales de la escritura. Consideran estos autores, que la sancin en
estos casos consiste en que, se aplicara respecto de terceros, la norma supletoria de
la ley, sindoles inoponible lo estipulado en la escritura. Por ejemplo, si la escritura
social seala que la administracin y uso de la razn social le competen a dos socios
conjuntamente, y ello se omite en el extracto, respecto de terceros la administracin y
uso de la razn social la tendran indistintamente todos los socios [21]. Por su parte
don Neftal Cruz, sostiene una tesis diametralmente opuesta. En efecto, opina que es
reparable la sociedad, si su extracto no contiene las indicaciones de menciones no
esenciales aunque no figuren en la escritura [22].
No compartimos ninguna de las tesis antes expuestas. Los autores que consideran
que no es necesario indicar en el extracto las menciones no esenciales de la escritura,
aunque figuren en sta, al parecer basan su aserto en el razonamiento de estimar que
lo no esencial para la escritura no lo puede ser para el extracto. Sin embargo, la
doctrina antes citada desconoce los trminos expresos de lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 354 del Cdigo de Comercio, que exige imperativamente, que el
extracto contenga dichas menciones. Por su parte, la opinin consistente en que el
extracto debe contener todas las menciones que indica el artculo 354 del Cdigo de
Comercio, figuren o no en la escritura, lleva al absurdo de considerar que la ley estara
obligando a lo jurdicamente imponible, cual es que en el extracto se contengan
materias que no figuran en la escritura.
Creemos, que para interpretar correctamente lo dispuesto en el inciso 2Q del artculo

354 del Cdigo de Comercio, cabe aplicar la norma que
[Pgina 201]
establece el artculo 22 del Cdigo Civil, que prescribe, que el contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
ellas la debida correspondencia y armona. El artculo 354 del Cdigo de Comercio
requiere que el extracto indique ciertas menciones de la escritura. Otras disposiciones
legales establecen [23] normas supletorias de la voluntad de las partes, que permitan
que una escritura social no contenga algunas de las menciones, que indica el artculo
354 del Cdigo de Comercio. Sabemos por otra parte, que en el extracto slo pueden
indicarse materias contenidas en la escritura [24]. De lo anterior se desprende, que la
nica interpretacin que armoniza lo dispuesto en el inciso 2Q del artculo 354 del
Cdigo de Comercio, con lo que prescriben otras disposiciones legales, es estimar que
en el extracto deben indicarse todas las menciones de la escritura, de que trata dicha
disposicin legal, siempre que ellas figuren en la escritura; y por el contrario, no
deben indicarse en el mismo las menciones que no figuran en la escritura.
Tampoco nos parece conforme a derecho la opinin de ciertos autores que estiman
que la sancin aplicable a la omisin en el extracto de menciones no esenciales de la
escritura que figuran en la misma, sera que, con respecto a terceros regiran las
normas legales supletorias y con respecto a las partes lo estatuido en el pacto social,
lo que sera aceptable por cuanto el artculo 354 inciso 2Q del Cdigo de Comercio
exige tales indicaciones en el extracto y no existe norma legal alguna que establezca
la sancin sui generis que se pretende. La defensa del inters de los terceros, no es
razn para sostener la tesis que combatimos. A los terceros, puede convenirles o no,
segn los casos, invocar el pacto social o la norma legal supletoria. Ello es una
cuestin de hecho. No puede establecerse por la va doctrinal una norma con el fin de
proteger el inters general de los terceros cuando en ciertos casos la aplicacin de
dicha norma puede perjudicarlos. Por ejemplo, un administrador, no socio, designado
en la escritura social, contrata una obligacin para la sociedad. El nombramiento de
administrador no figura en el extracto. Segn la doctrina que impugnamos, con
respecto a terceros, dicho administrador no tendra personera, pues respecto a ellos
tendra la administracin y uso de la razn social cualesquiera de los socios. Parece de
todo punto de vista absurdo aceptar la posibilidad de impugnar la validez de la
obligacin por esta causa. La solucin acertada, a nuestro entender, es considerar la
sociedad nula, en los trminos de lo dispuesto en los artculos 357, 360 y 362 del
Cdigo de Comercio, es decir, estimar nula la sociedad entre los socios; y con
respecto de terceros, stos pueden hacer valer la nulidad o
[Pgina 202]
existencia de la sociedad, segn les conviniere, no pudiendo oponrseles por la

sociedad o sus socios la alegacin de nulidad. Sin embargo, los acreedores personales
de los socios pueden hacer valer la nulidad de la sociedad a los acreedores de la
sociedad.
Debemos sealar, adems, que en la doctrina francesa, existen controversias sobre

estos puntos. Algunos opinan que la falta de cumplimiento de cualquiera formalidad
de publicidad acarrea la nulidad de la sociedad, y otros que sera nula o inoponible a
terceros la clusula respectiva en que incide el vicio, pero en general se admite la
sancin de nulidad por falta de formalidades de publicidad, aplicndose la teora de la
sociedad de hecho que hemos esbozado al final del prrafo anterior [25].
III. Estudio particular de las menciones esenciales de la escritura
16. Individualizacin de los socios. (NQ 1 del artculo 352 del Cdigo de Comercio). La
escritura social debe contener los nombres, apellidos y domicilios de los socios.
La exigencia de esta mencin por la ley, evidentemente, se ha establecido para la

proteccin de los intereses de terceros, pues, si bien la sociedad es una persona
jurdica distinta de las personas de sus socios, su prestigio comercial depende en gran
medida de quienes son sus socios. Es muy distinto para los terceros que los socios de
la Compaa con quien contratan sean personas de reconocida honorabilidad y
solencia o de dudosa reputacin comercial.
Las razones antes anotadas justifican la exigencia de la norma legal en examen, cuyo
contenido, es necesario anotar, difiere de los requisitos establecidos en el artculo 410
del Cdigo Orgnico de Tribunales, para una escritura pblica. En efecto, la disposicin
del Cdigo de Comercio en examen, requiere la individualizacin de los socios que
forman la Compaa, mientras el artculo recin citado del Cdigo Orgnico de
Tribunales exige la individualizacin de los comparecientes, trminos que no son
sinnimos aunque a veces en el hecho, coincidan, pues es muy corriente que un
mandatario o representante legal ingrese a una sociedad a su mandante o
representado.
A los terceros les interesa fundamentalmente el domicilio del socio y no el de su

representante que ha sido el compareciente en la escritura y
[Pgina 203]
que en muchos casos slo es un mandatario especial con la sola atribucin de

ingresar a su mandante en una compaa.
Es evidente, que si el socio es una persona jurdica, la exigencia en estudio hay que
entenderla en el sentido que es necesario indicar en la escritura, la denominacin
completa del ente colectivo, siendo inadmisible el uso de siglas o contracciones, pues
ellas no constituyen su nombre completo.
En la actualidad, en razn del considerable nmero de sociedades constituidas en el

extranjero, principalmente aquellas formadas en pases que favorecen la constitucin
de sociedades que van a operar fuera de ellos, tales como Panam, Las Bahamas y
Uruguay, cuyas denominaciones a simple vista no difieren de las sociedades annimas
chilenas; y que suelen ingresar como socias o forman sociedades en Chile, se ha
hecho ms importante para los terceros el cumplimiento de esta formalidad, pues,
para ellos, es diferente, que una sociedad tenga su sede en Las Bahamas y sea
prcticamente imposible demandarla ante los Tribunales chilenos o que se trate de
una sociedad domiciliada en el pas.
Para terminar, debemos indicar, que la escritura social debe contener a ms de los
nombres, apellidos y domicilios de los socios, en obedecimiento de lo dispuesto en el
NQ 1 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, las indicaciones que requiere el Cdigo
Orgnico de Tribunales respecto de los comparecientes de una escritura pblica, sean
o no socios.
17. La razn social. (NQ 2 del artculo 352 del Cdigo de Comercio). La escritura social
debe contener la razn o firma social. Sobre el contenido de esta mencin, el artculo
365 del Cdigo de Comercio establece normas aplicables a la sociedad colectiva
comercial; y el artculo 4 Q inciso 1Q de la Ley 3918 las establece para la sociedad de
responsabilidad limitada, preceptos que analizaremos a continuacin.
El artculo 365 del Cdigo de Comercio, prescribe que "La razn social es la frmula
enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la
agregacin de estas palabras: y compaa". La prctica ha indicado, que no es
necesario incluir el nombre y apellidos completos de todos o algunos de los socios,
bastando su primer apellido.
La aplicacin del precepto legal en examen, en ciertos casos, produce situaciones

contrarias a la lgica. El buen sentido y la costumbre han hecho frecuente el uso de
frmulas que se apartan de la letra de la ley. Por ejemplo, si una colectividad
comercial slo tiene dos socios, el seor Prez y el seor Montes, es ilgico que su
razn social sea "Prez, Montes y Ca.", pues, dicha enunciacin da a entender que la
sociedad est compuesta de ms de dos socios. Entonces se usa como razn social,
"Prez
[Pgina 204]
y Montes". Tambin resulta ilgico entre sociedades cuyos socios estn unidos por
parentesco, el repetir apellidos, y es usual que la razn de sociedades colectivas
familiares sea por ejemplo, "Prez Hnos.", o "Prez e Hijo".
Por su parte, el inciso 1Q del artculo 4 Q de la Ley 3918, modificado por el artculo 2Q
inciso 6 de la Ley 10.363, prescribe para las sociedades de responsabilidad limitada
que "La razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o
una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso, deber terminar con la palabra
limitada, sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las
obligaciones sociales".
Aparece claramente, del tenor del precepto legal recin transcrito, que la ley otorga
una opcin, en materia de razn social de sociedades de responsabilidad limitada. La
razn social, debe contener o el nombre de uno o varios de los socios, o una
referencia al objeto de la sociedad. Con respecto a la referencia al objeto de la
sociedad, estimamos que se cumple con la ley, aunque la referencia sea genrica o
ella abarque uno de los giros sociales, en el evento de que la sociedad tenga varios.
Evidentemente, tambin es admisible, que se conjuguen las dos opciones que
establece el artculo 4Q de la Ley 3918, en una razn social, o sea, que se indique en
ella el nombre de uno o varios de los socios y tambin una referencia al giro social.
Debemos sealar adems, que la omisin de la palabra "Limitada" en ningn caso
puede acarrear la ineficacia del pacto social, pues, la ley ha establecido otra sancin,
cul es la solidaridad de los socios, con las obligaciones de la Compaa. Tambin,
debemos anotar, de que se ha fallado de que nos acarrea la nulidad de una sociedad
infracciones a lo dispuesto en el artculo 365 del Cdigo de Comercio [26].
18. Capital. (NQ 4 Q del artculo 352 del Cdigo de Comercio). La escritura social debe
contener: "El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consiste en dinero,
crditos o en cualquier otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que
consistan en muebles o inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de
los mismos aportes en caso de que no se les haya asignado valor alguno".
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 375 del Cdigo de Comercio, los aportes

de los socios pueden enterarse o prometerse enterar; y segn lo previene el artculo
376 del mismo cuerpo legal, se puede aportar, en general, toda cosa comerciable
capaz de prestar alguna utilidad.
[Pgina 205]
La norma en estudio, se refiere a dos materias diversas. En primer lugar, exige que la
escritura contenga la mencin del capital que introduce cada socio, sea que consista
en dinero, crditos o cualquiera otra clase de bienes. Ello quiere decir, que la escritura
social debe indicar todos los aportes de los socios, sean estos prometidos o enterados
de cualquiera ndole que ellos sean, aunque consistan en la mera industria. En la
indicacin que exige la ley, de los aportes prometido, creemos, que debe
determinarse la poca del aporte, lo que puede realizarse mediante la estipulacin de
un plazo o una condicin, pues, para que exista aporte prometido, la sociedad debe
tener un crdito en contra del socio que le permita exigir su cumplimiento, obligacin
que no puede quedar al mero arbitrio del socio deudor [27]. Por ello estimamos vlida,
la estipulacin de uso corriente, consistente en establecer que los aportes deben
enterarse "a medida que los negocios lo requieran", en razn de que se tratara de
una condicin lcita que no depende de la mera voluntad del socio deudor.
Parece fuera de toda duda que la ley exige que la escritura social contenga la mencin
o determinacin de los aportes que hagan o deban hacer los socios, sin embargo.
Deben individualizarse uno a uno los bienes que componen los aportes?
Evidentemente que no. La determinacin de los aportes puede hacerse de muchas
formas. Si la frmula o redaccin elegida determina o no el aporte es una mera
cuestin de hecho. Por tal fundamento, no consideramos objetable, la prctica
corriente de remitirse a un inventario protocolizado y no indicar o individualizar una a
una las mercaderas u otros bienes que se aportan.
La segunda norma que establece el NQ 4 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, se
refiere a la obligacin de avaluar los aportes consistentes en bienes muebles e
inmuebles y a falta de esta estimacin, la forma de realizar el justiprecio de los
mismos. Debemos acotar, que segn nuestro parecer, la obligacin de avaluacin slo
se aplica a ciertos aportes, aquellos consistentes en bienes muebles o inmuebles; y
que para estos efectos no deben asimilarse las acciones y derechos a bienes muebles
e inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercer o que se deba, que establece
el artculo 580 del Cdigo Civil. La interpretacin contraria lleva a la conclusin de
exigir la avaluacin de la generalidad de los aportes, lo que contrara el propsito
evidente de la ley de limitar la obligacin de avaluacin a determinada clase de
aportes [28].
[Pgina 206]
No obstante, los autores no estn acordes en considerar la estimacin o avaluacin de

los aportes consistentes en bienes muebles e inmuebles como mencin esencial. Don
Neftal Cruz y don Julio Olavarra la consideran esencial [29]; Don Gabriel Palma,
afirma lo contrario pues estima que el artculo 2084 del Cdigo Civil establece la
norma supletoria si falta la estipulacin de las partes relativas al justiprecio de los
aportes, y en tal evento el valor de ellos "ser el que tuvieron las mismas cosas al
tiempo del aporte"[30]. Don Ral Varela, por su parte, coincide con don Gabriel Palma,
agregando que las partes posteriormente a la celebracin de la escritura pueden
hacer la valorizacin de los aportes y en su desacuerdo la har el juez [31]. Don
Arturo Davis, en su obra, "Sociedades Civiles y Comerciales" es contradictorio sobre
este particular, pues, en una parte de ella la considera esencial y en otra la trata
como no esencial [32].
Aunque consideramos que la cuestin es extremadamente discutible, dado que

existen buenos fundamentos para afirmar lo uno y lo otro, nos inclinamos por la
doctrina que considera no esencial, que la escritura social contenga la avaluacin o
justiprecio de los aportes consistentes en bienes muebles o inmuebles, en razn de
que al parecer habra una norma supletoria en el inciso final del artculo 2084 del
Cdigo Civil y no existe una disposicin expresa en el Cdigo de Comercio que haya
establecido una regla diversa a la que establece dicho precepto legal aplicable a las
sociedades mercantiles [33].
Adems, reafirma la conclusin anterior la consideracin de la relativa importancia

que tiene para los terceros la avaluacin o la forma del justiprecio de los aportes por
los socios. En efecto, a los terceros que contraen con la sociedad, les interesa el valor
real del patrimonio que posea la sociedad para responder de sus obligaciones y no las
avaluaciones que de comn acuerdo puedan hacer los socios o las formas ms o
menos complejas que estos puedan estipular para la apreciacin de los aportes. En las
escrituras de constitucin de sociedades, raras veces figura un aporte por valor real,
pues razones tributarias, a veces impulsan a disminuirlos y razones comerciales a
aumentarlos. Adems, los bienes que se aportan no constituyen el patrimonio
permanente de la sociedad. En la vida de sta, es muy frecuente que se negocie o
enajene los bienes aportados y que a los pocos aos poco o nada quede de los
primitivos aportes.
[Pgina 207]
Hemos dicho, que la avaluacin de los aportes o la determinacin de su justiprecio

solo rige respecto a los aportes consistentes en bienes muebles o inmuebles y que
ello no constituye una mencin esencial del contrato. Sin embargo, cabe preguntarse
si es lcito realizar la avaluacin de aportes no consistentes en bienes races o
muebles, por ejemplo, hacer la estimacin en la escritura del aporte de su trabajo que
hace un socio industrial. No nos merece duda su licitud aplicando el principio de que
lo til unido a lo intil no vicia el acto. Puede existir inters para los socios en realizar
tales avaluaciones no exigidas por la ley, pero que tampoco prohbe.
19. El giro. (El NQ 5Q del artculo 352 del Cdigo de Comercio). La escritura social debe
contener: "Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad". Los
autores estn acordes en el carcter esencial y en la importancia de esta mencin.
Ella es necesaria para determinar si la sociedad es lcita; para saber su carcter civil o
mercantil; y tambin, para conocer el mbito de las facultades de los administradores
de la sociedad, pues, salvo pacto expreso, no tiene otras que las del giro ordinario de
la misma.
El Diccionario de la Real Academia entiende por "giro" la totalidad de las operaciones

de una casa de comercio. En consecuencia el trmino "giro" es algo similar con
respecto a la sociedades, que las palabras "profesin u oficio", respecto de las
personas naturales. Ntese, que la ley no exige que se indique el "giro" de la
sociedad, sino que, las negociaciones sobre qu debe versar dicho giro"; lo que
implica el propsito de la ley de requerir una mayor precisin. As, no cumple con la
disposicin en estudio, una escritura que exprese que el giro de una sociedad es
comercial, civil o minero. Deben expresarse determinadamente las operaciones
comprendidas en el giro, que se pretende realizar.
Para evitar posibles objeciones a la latitud de las facultades de los administradores, se

acostumbra a expresar en las escrituras de constitucin que, aparte de las
negociaciones que son las principales y determinantes, la sociedad puede realizar
todo acto o contrato que acuerden sus administradores o socios, o que se relacionen
directa o indirectamente con el objeto social. Tambin, por la misma razn, se
acostumbra enumerar dentro de esta clusula ciertos actos con expresa indicacin de
que ellos quedan comprendidos dentro del giro social.
Todas estas frmulas son perfectamente lcitas y de utilidad prctica.
20. Domicilio. (NQ 11 del artculo 352 del Cdigo de Comercio). La escritura debe
contener el domicilio de la sociedad. Esta clusula reviste importancia, porque
determina el Conservador de Bienes Races en el
[Pgina 208]
cual es necesario inscribir el extracto de la escritura y porque es un factor para

determinar la competencia de Tribunales en caso de demandas que se inicien contra
la sociedad.
La costumbre ha establecido de que basta indicar el Departamento en el cual la

sociedad ejercer su giro, no siendo necesaria mayor individualizacin.
21. Mencin especial requerida para las sociedades de responsabilidad limitada.

Conforme lo prescribe el inciso 1Q del artculo 2Q de la Ley 3918, las sociedades con
responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se deben constituir por escritura
pblica que contendr adems de las enunciaciones del artculo 352 del Cdigo de
Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda
limitada a sus aportes o a la suma que a ms de estos se indique.
Es evidente que no basta con indicar en la escritura, que se constituye una sociedad
de responsabilidad limitada, o la mera agregacin de la palabra "limitada", en la razn
social, dado que la ley requiere una declaracin expresa sobre el particular. Don Ral
Varela y don Arturo Davis, aunque concuerdan con respecto al contenido de esta
mencin, opinan que su falta u omisin no acarrea la nulidad del pacto social,
agregando el primero que se considerara la sociedad como colectiva y el segundo,
que la sancin sera la solidaridad de los socios con respecto a las obligaciones de la
sociedad [34].
Creemos que si aparece claro en el contrato, que las partes pretenden constituir una
sociedad de responsabilidad limitada, el incumplimiento de una de las formalidades
de constitucin de ella, cul es la mencin en estudio, no puede llevar a la
transformacin del pacto social en otro tipo de sociedad que las partes no
pretendieron constituir. La sancin a la falta de un requisito legal exigido en razn de
la naturaleza del acto mismo acarrea, conforme lo dispone el artculo 1682 del Cdigo
Civil, la nulidad absoluta del acto o contrato. Para que fuera posible una sancin
diversa a la nulidad, como lo pretende don Arturo Davis, o el cambio de tipo de
sociedad a que se refiere don Ral Varela, a nuestro entender sera necesario un texto
legal expreso que estableciera una sancin distinta, u ordenara la conversacin del
acto nulo [35].
[Pgina 209]
IV. Estudio particular de las indicaciones obligatorias del extracto
22. Individualizacin de la escritura. Es propsito de la ley, que un tercero, de la sola

lectura del extracto, pueda obtener los datos suficientes para consultar la escritura en
su original. Por tal razn, el inciso 2Q del artculo 354 del Cdigo de Comercio, requiere
que el extracto contenga la fecha de las respectivas escrituras y la indicacin del
nombre y apellido del escribano o Notario que las hubiere otorgado. En lo que
respecta al domicilio del Notario, estimamos que basta indicar el departamento donde
ejerce su ministerio. Sin embargo, se acostumbra, a ms del departamento, sealar la
calle y nmero del oficio del Notario.
El artculo 18 inciso 30, del Reglamento del Registro de Comercio, que tiene el
carcter de decreto con fuerza de ley, en virtud de lo previsto en el art. 21 del cdigo
de Comercio, requiere que el extracto sea autorizado por el mismo Notario ante quien
se hubiere extendido el contrato. Entendemos que se cumplira este requisito si el
extracto es autorizado por el Notario suplente o subrogante del que extendi la
escritura; no as, si lo autoriza otro Notario, aunque sea del mismo departamento.
23. Individualizacin de los socios. El inciso 20 del artculo 354 del Cdigo de
Comercio requiere que el extracto contenga la mencin del NQ 1 del artculo 352 del
mismo cuerpo legal, el que a su vez dispone, que la escritura debe contener los
nombres, apellidos y domicilios de los socios. Si bien, la escritura social, a ms de las
individualizacin de los socios, debe contener la de los comparecientes, sean o no
socios, para cumplir con las disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre
requisitos de la escritura pblica, en el extracto basta con la indicacin de lo requerido
por el Cdigo de Comercio [36].
24. Razn o firma social. El artculo 354 del Cdigo de Comercio, requiere la indicacin
en el extracto de la razn social, la cual debe figurar en la misma forma que en la
escritura, siendo inadmisibles contracciones o abreviaturas de ella. Aunque no puede
considerrsele un requisito legal, es conveniente indicar en el extracto, la sigla o
nombre comercial, si l figura en la escritura [37].
25. Administracin. El inciso 20 del artculo 354 del Cdigo de Comercio, requiere que
el extracto contenga la mencin del NQ 3 del artculo 352 del Cdigo de Comercio.
Segn sabemos, esta mencin puede faltar en la escritura [38], pero, a nuestra
opinin, si aparece en la escritura debe figurar en el extracto [39].
[Pgina 210]
El contenido de esta mencin segn lo expresa el NQ 3 del artculo 352 del Cdigo de
comercio, consiste en que deben indicarse "Los socios encargados de la
administracin y uso de las razn social". Esta es una de las normas legales peor
redactadas del Cdigo de Comercio. En efecto, en materia de administracin y uso de
la razn social de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad
limitada, la ley ha dejado amplio margen a la libertad contractual, siendo las normas
legales, en esta materia, supletorias de la voluntad de las partes [40]. Las partes
pueden, estipular que la administracin y uso de la razn social, le corresponder a un
Directorio compuesto de socios o extraos; o a terceros y socios, en forma conjunta o
separada, etc. En fin, puede estipularse, en estas sociedades, cualquier forma lcita de
administracin y no es necesario que corresponda la administracin y uso de la razn
social a uno o varios de los socios.
Aplicando el tenor literal de lo dispuesto en el NQ 3 del artculo 352 del Cdigo de

Comercio, podra sostenerse, que slo debe figurar en la escritura y
consecuencialmente en el extracto, la administracin cuando alguno de los socios la
ejerce, no cuando compete a extraos. Sin embargo, dicha afirmacin no se armoniza
con otras disposiciones legales.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 353 del Cdigo de Comercio,

no se admite prueba alguna, contra el tenor de lo estatuido en las escrituras de
constitucin y modificacin de la sociedad colectiva, o para justificar la existencia de
pactos no expresados en ellas. Si la administracin, se acuerda que le corresponda a
un tercero extrao y ello no figura en la escritura, dicho acuerdo no tiene valor legal y
se aplicarn las normas supletorias sobre administracin de que tratan los artculos
385 y siguientes del Cdigo de Comercio.
Por ello, estimamos, que en la escritura debe figurar la forma de administracin y uso
de la razn que quieran darse los socios, bajo sancin de aplicarse las normas legales
supletorias y si en la escritura aparece dicha forma de administracin y uso de la
razn social, en el extracto debe indicarse lo sustancial de ella.
Ahora se plantea el problema, de que es lo sustancial en la forma de administracin y

uso de la razn social. Evidentemente se trata de una cuestin de hecho. Nosotros nos
limitaremos a examinar el problema, en orden a la forma o modo de la administracin
y con respecto a las facultades de los administradores.
Con relacin a la forma o modo de administracin y uso de la razn social, es decir si

ella se le otorga a un Directorio, a uno o varios de los so-
[Pgina 211]
cios actuando conjuntamente; a extraos separadamente o en unin con algunos o

todos los socios o con otro delegado extrao, etc., nos parece que todo ello es
sustancial y debe figurar en el extracto. Si la administracin y uso de la razn social se
le otorga a un directorio, el problema es ms difcil, pues cabe preguntarse que es lo
substancial en atencin a que las clusulas que establecen este sistema de
administracin suelen ser complejas y extensas. Nos parece, que el problema debe
solucionarse aplicando un criterio similar al que usa la Superintendencia de
Sociedades Annimas al confeccionar los extractos de dichas sociedades, que consiste
en indicar, con respecto al directorio, lo que pueda interesar a terceros, sera
necesario, entonces, sealar en el extracto, el nmero de directores, su forma de
nombramiento, duracin de sus cargos, quorum para sesionar y adoptar acuerdos.
Nos corresponde referirnos al problema de las facultades de los administradores y el

extracto.
A falta de indicacin expresa, los administradores slo tienen facultades para realizar
las operaciones del giro ordinario de la compaa, (artculo 387 del Cdigo de
Comercio y artculo 2077 del Cdigo Civil). Habiendo estipulacin expresa, los
administradores tienen las facultades que se le han otorgado, con las limitaciones que
se expresan en su respectivo ttulo y en lo que estos callaren slo pueden ejecutar las
operaciones del giro ordinario (artculo 394 del Cdigo de Comercio y artculo 2077 del
Cdigo Civil).
En las escrituras de constitucin de la sociedad colectiva, despus de sealar la forma

de administracin, se acostumbra realizar una enumeracin de las facultades de los
administradores, a ttulo enunciativo, sea bajo la forma de establecer que ellas estn
comprendidas dentro del giro u otorgndoselas expresamente a ms de las
operaciones ordinarias. Nos parece, que en uno y otro caso, no es necesario
transcribir en el extracto dicha enumeracin de facultades por no ser ello sustancia,
pues se trata de una cuestin meramente aclaratoria de la escritura.
Sin embargo, tambin es corriente, que la escritura contenga limitaciones a las

facultades de los administradores. Por ejemplo, que les prohba la realizacin de
ciertos actos; o respecto de determinados contratos se seale una forma distinta de
representacin, el caso tan usual, que la administracin y uso de la razn social le
competa indistintamente a cualquier socio actuando separadamente, salvo ciertas
facultades, que se indican, en que deben actuar conjuntamente. Tambin puede darse
el caso de una enunciacin limitativa de las facultades de los administradores. Nos
parece, que es sustancial toda limitacin que aparezca en
[Pgina 212]
el pacto social, con respecto a la latitud de las facultades de los administradores.
Si la escritura establece que la administracin y uso de la razn social le corresponde

a dos de los tres socios actuando conjuntamente, pero, para comprar y vender toda
clase de bienes muebles o inmuebles, se estipula que deben concurrir los tres socios
de consumo; si no se indican en el extracto la limitacin antes sealada se induce a
engao a terceros, contrariando el propsito de la ley, de que estos con la sola lectura
del extracto puedan tener conocimiento de la clusulas de su inters que contenga la
escritura. Este ejemplo, reafirma la tesis que sustentamos.
26. Capital. El inciso 20 del artculo 354 del Cdigo de Comercio, requiere que el
extracto indique la mencin del NQ 4 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, esto es,
el capital que introduce cada socio. Sobre este punto, es poco lo que podemos
agregar a ms de lo dicho al tratar de la respectiva mencin en la escritura [41]. Sin
embargo, debemos recalcar, que aunque no se considere esencial la avaluacin o
forma de justiprecio de los aportes consistentes en bienes muebles o inmuebles, si
ello figura en la escritura deben indicarse dichas menciones en el extracto [42].
27. Giro. El inciso 20 del artculo 354 del Cdigo de Comercio, tambin ordena que el
extracto contenga la mencin del NQ 5 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, que
prescribe que la escritura debe comprender las negociaciones sobre las cuales debe
versar el giro de la sociedad.
Como es muy difcil extractar lo sustancial del giro social, es recomendable que en el
extracto se copie literalmente la mencin correspondiente de la escritura.
Es evidente, que tambin debe figurar en el extracto la enumeracin de actos, que

segn la escritura se entienden comprendidos dentro del giro, pues dichas
estipulaciones son parte del objeto social.
28. Duracin. Asimismo, el inciso 2Q del artculo 354 del Cdigo de Comercio requiere
que el extracto contenga la mencin del NQ 7 del artculo 352 del cdigo de Comercio,
es decir, la poca en que la sociedad debe principiar y disolverse.
Segn sabemos, la mencin del NQ 7 del artculo 352 del Cdigo de comercio, no tiene
el carcter de esencial. Sin embargo, si ella aparece en la escritura, tambin debe
sealarse en el extracto [43].
[Pgina 213]
El contenido de esta indicacin, a nuestro entender estriba en que en el extracto debe

indicarse la estipulacin contractual en que se fija por los socios la duracin del pacto
social y no debe comprenderse toda causal, aunque sean contractual, de expiracin
de la sociedad. Por ejemplo, creemos que no es necesario que el extracto contenga la
clusula de que la muerte de algn socio disuelve la sociedad, o que la prdida de
cierto porcentaje del capital tambin produce dicho efecto [44].
Con respecto a la clusula de prrroga automtica que se acostumbra a estipular en

estas sociedades, nos parece que si ella consta en la escritura debe, necesariamente,
bajo pena de nulidad, indicarse en el extracto, en atencin a que forma parte
integrante de la duracin contractual de la sociedad. Don Neftal Cruz [45] estima que
si el extracto no contiene la clusula de prrroga automtica, la sociedad no se
disolver en el trmino sealado en el extracto.
Estimamos, que no se cumple con esta indicacin cuando en el extracto, en vez de

sealar lo sustancial de la estipulacin de la duracin de la sociedad, se remite a la
escritura. Como sucede en el caso que en el extracto se indica que la sociedad tiene
una duracin de 2 aos a contar desde la fecha de la escritura y que se prorroga
automticamente por perodos de un ao, en la forma que determina la escritura. En
efecto, la ley exige que el extracto contenga la mencin del NQ 7 del artculo 352 del
Cdigo de Comercio, y segn ya se ha dicho, la clusula de prrroga automtica forma
parte integrante de dicha mencin.
29. Comentario final. Segn se desprende de lo expuesto en los nmeros anteriores,

en materia de tanta importancia prctica, como son las formalidades de la
constitucin de las sociedades colectiva comercial y de la sociedad con
responsabilidad limitada, existen discrepancias doctrinarias en muchos puntos y
algunos de los preceptos legales que rigen la materia son oscuros o estn mal
redactados.
Es imperioso, entonces, que por la va de la reforma legislativa se aclaren o precisen

en uno u otro sentido las discrepancias que se han suscitado y se mejore la redaccin
de los preceptos legales que merecen crticas, pues, esta materia tiene ntima relacin
con los estudios de ttulos que se requieren en las transferencias de bienes races y
con la validez de las sociedades. No es lgico que ocurra, como actualmente, que el
criterio demasiado estricto de un abogado pueda entorpecer una negociacin, por
causa de vacos legislativos que dan origen a opiniones tan dispares.
[Pgina 214]
No pretendemos aqu hacer una crtica a fondo de nuestro actual sistema; ello excede
de los lmites que nos hemos propuesto, y menos an, el sugerir normas nuevas en su
reemplazo. Slo pretendemos afirmar que es indispensable, en todo caso, una reforma
legislativa para obviar las discrepancias que ha originado la legislacin actual, todo sin
perjuicio de reconocer que pueden existir sistemas mejores al nuestro en esta
materia.
[1] Ver REN DAVID, "Tratado de Derecho Civil Comparado", Ttulo II, Captulo 1,
pginas 219 y siguientes, Ed. Revista D. Privado, Madrid 1953.
[2] FELIPE DE SOL CAIZARES, "Tratado de Derecho Comercial Comparado", tomo II,
pginas 119 y 120; Ed. Montanery Simn, Barcelona 1963.
[3] ARTURO DAVIS, "Sociedades Civiles y Comerciales", NQ 63, pgina 189.
[4] Artculos 2 y 3 de la Ley 3018.
[5] No pretendemos entrar aqu en la discusin de si la sociedad de responsabilidad

limitada es o no, un tipo especial de sociedad o es una forma de la sociedad colectiva.
[6] ARTURO DAVIS, obra citada NQ 64, pgina 192; GABRIEL PALMA, Derecho
comercial, Tomo II, pgina 99; RAL VARELA, Derecho Comercial, Tomo I, NQ 166,
pgina 205.
[7] RAL VARELA, "Derecho Comercial", 1er ao, Tomo I, NQ 158 pgina 199: ARTURO
DAVIS, "Sociedades Civiles y Comerciales", pgina 192.
[8] ARTURO DAVIS, obra citada, pgina 192.
[9] JULIO OLAVARRA A. obra citada, tomo II, NQ 177 pgina 31 y NQ 204, pgina 73.
[10] Ver ARTURO DAVIS, obra citada, NQ 83, pgina 227.
[11] GABRIEL PALMA, "Derecho Comercial", tomo II, pgina 97.
[12] NEFTAL CRUZ ORTIZ, "Prontuario Jurdico Bancario". NQ 627, pgina 186: RAFAEL
EYZAGUIRRE, "Derecho Comercial", NQ 299, pgina 283, Corte Suprema, Revista,
Tomo XI, II seccin I a, pgina 446, Corte de Valparaso, Gaceta 1901, sent. 1468,
pgina 1271.
[13] OLAVARRA obra citada, Tomo II, pgina 33.
[14] GABRIEL PALMA, obra citada, Tomo II, pgina 10; RAL VARELA, obra citada,
Tomo I, N2 168, pgina 217; ARTURO DAVIS, obra citada, pgina 194, NEFTAL CRUZ,
obra citada, NQ 627, pgina 186.
[15] En el mismo sentido, RAL VARELA, obra citada, Tomo II, NQ 168, pgina 207.
[16] SERGIO BAEZA PINTO, apuntes privados de clases.

[17] GABRIEL PALMA obra citada, Tomo I, pginas 102, 103, 104.
[18] RAL VARELA, obra citada, Tomo II, NQ 220, pgina 8.
[19] En el mismo sentido, don ARTURO DAVIS, obra citada, NQ 63, pgina 195; en
sentido contrario, la jurisprudencia francesa; ver NQ 655, Lyon, CAEN et RANAULT,
"Manuel de Droit Comercial", NQ 134, pgina 105 y RIPERTI, "Derecho Comercial",
Tomo II, pgina 71.
[20] RAL VARELA, obra citada, Tomo I, NQ 170, pginas 208 y 209; ARTURO DAVIS,
obra citada, pgina 195.
[21] RAL VARELA, obra citada, Tomo I, NQ 170, pgina 209; GABRIEL PALMA, obra
citada, pgina 110.
[22] NEFTAL CRUZ ORTIZ, obra citada, NQ 628, pginas 186 y 187.
[23] Ver nmero 8 de este trabajo.
[24] Ver nmero 18 de este trabajo.
[25] Ver OLAVARRA, obra citado, tomo II, NQ 186, pgina 41; RIPERT, "Derecho
Comercial", Tomo II, NQ 661, pgina 75; Lyon, CAEN et RENAULT "Manuel de Droit
Commercial", NQ 136, pginas 106 y 107.
[26] R.D.J., Tomo XXXIV, segunda parte, seccin 1^, pgina 26.
[27] Artculo 1478 del Cdigo Civil.
[28] Don RAL VARELA, obra citada. Tomo I, NQ 161, pgina 200, sin fundar
mayormente su opinin estima que deben avaluarse todos los aportes que no
consisten en dinero o trabajo.
[29] NEFTAL CRUZ, obra citada, pgina 187; OLAVARRA, Tomo III, NQ 177, pgina 32.
[30] GABRIEL PALMA, obra citada. Tomo II, pgina 98.
[31] RAL VARELA, obra citada, Tomo I. NQ 161, pgina 200.
[32] ARTURO DAVIS, obra citada, NQ 63, pgina 193 y 195.
[33] Artculo 2Q del Cdigo de Comercio.
[34] RAL VARELA, obra citada, tomo II, NQ 22; ARTURO DAVIS, obra citada, NQ 128,
pgina 329.
[35] Don GABRIEL PALMA, obra citada, Tomo II, pgina 293 y don JULIO OLAVARRA,
obra citada, Tomo II, NQ 291, 292, pginas 214, 215, estiman que la infraccin de
cualquier requisito en la constitucin de las sociedades con responsabilidad limitada
acarrea la nulidad del contrato y la solidaridad de los socios fundadores.
[36] Ver NQ 16 de este trabajo.
[37] Ver NQ 9, 10, 12 y 17.
[38] Ver NQ 7.
[39] Ver NQ 15.
[40] Artculo 384 del Cdigo de Comercio.
[41] Ver N2 18.
[42] Ver NQ 15.
[43] Ver NQ 15.
[44] Opinin contraria, GABRIEL PALMA, obra citada, Tomo II, pgina 104.
[45] Obra citada, NQ 629, pgina 187.

Estudio jurdico prctico acerca del "liquidador de
sociedades comerciales", de su nombramiento y
de su revocacin y de las inscripciones
pertinentes en el registro de comercio
Enrique Munita Becerra

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Enrique Munita Becerra
Pginas: 215-234
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXIX, Nros. 3 y 4, 52 a 70

Texto
[Pgina 215]
Origen de este estudio; y relacin de hechos, necesaria para la debida comprensin

de los aspectos jurdicos del m ism o[l]
A pedido del seor Conservador del Registro de Comercio de Santiago hicimos un

estudio de un caso que se plante en el servicio de su digna direccin y por
parecemos de suyo interesante, desde el punto de vista jurdico y prctico, resolvimos
sistematizar nuestras investigaciones, notas y apuntes y dar forma a este artculo o
ensayo que tenemos el honor y agrado de dar a la publicidad por intermedio de la
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Muy lejos de nuestro nimo est el haber hecho un estudio exhaustivo sobre los
diversos problemas que en la materia en examen estn o entran en juego. Deseamos,
sinceramente, que plumas ms autorizadas lo complementen, sea en pro o en contra
de nuestras opiniones o conclusiones, haciendo con ello un mayor aporte en favor de
los estudios del derecho en general y del derecho de sociedades en particular, tpico
este ltimo que cobra cada da, ms importancia en la poca actual y en el desarrollo
de nuestra economa.
1. Por escritura pblica, de 28 de septiembre de 1956, ante uno de los notarios de

Santiago, se constituy la sociedad comercial de responsabi-
[Pgina 216]
lidad limitada "A. B. C. y D. Ltda.", siendo los tres primeros socios personas naturales
y el cuarto "D" una persona jurdica o sociedad limitada, debidamente representada.
Su duracin fue de tres aos, prorrogables, si ninguno de los socios manifestare
voluntad contraria o de no prorrogar, en conformidad a la ley. Esta sociedad qued
legalmente constituida, con publicacin e inscripcin en el Registro de Comercio.
2. Por escritura de 2 de octubre de 1959, ante otro de los notarios de esta ciudad, se
retir de la sociedad el socio "C" y esta modificacin qued debidamente legalizada.
3. Por escritura de modificacin del pacto social, de fecha 1Q de febrero de 1958,

tambin debidamente legalizada, continu la sociedad con los tres socios restantes y
bajo los siguientes porcentajes de capital y de reparto de ganancias y prdidas: a)
socio denominado "A" 36,5043%; b) socio denominado "B" 36,5043%; c) socio
denominado "D. Ltda." 26,9914%, cuya suma hace el 100% del capital social.
4. Por escritura de 23 de febrero de 1971, ante otro notario de Santiago, el socio

denominado "A", manifest su voluntad de no prorrogar al prximo vencimiento 28 de
septiembre de ese ao el plazo de duracin de la sociedad. De esta escritura se tom
nota marginal, conforme a la ley, en la inscripcin de constitucin de la sociedad en el
Registro de Comercio.
5. El socio denominado "B", el 10 de marzo de 1971, hizo igual declaracin notarial de

no prorrogar y la respectiva escritura pblica tambin se anot al margen de la
inscripcin de constitucin de la dicha sociedad.
En consecuencia, la sociedad de que se trata qued disuelta, por expiracin del plazo
de duracin no prorrogado, el da 28 de septiembre de 1971.
6. Consta de antecedentes que hemos tenido a la vista que, a raz de esa disolucin
de la sociedad se pretendi hacer entrar a la compaa en el normal y consecuente
proceso de liquidacin y no habindose producido acuerdo entre los socios, uno de los
juzgados de letras en lo civil de mayor cuanta de Santiago, por resolucin de 25 de
octubre de 1971, design "rbitro liquidador" (sic) al seor N. N. De esta
resolucin judicial se hizo una nota marginal en la inscripcin de constitucin de la
sociedad en el Registro de Comercio, con fecha 7 de diciembre de 1971.
7. Por una escritura pblica suscrita ante uno de los notarios de Santiago, con fecha
27 de abril de 1973, los socios, personas naturales, denominados "A" y "B", expresan
que los comparecientes entienden que este liquidador (el nombrado segn se seala
en el nmero anterior) puede renunciar o ser removido de su cargo, segn las reglas
del man-
[Pgina 217]
dato, conforme al artculo 417 del Cdigo de Comercio y, porque conforme al artculo
410 y al 416 del mismo Cdigo de Comercio, el liquidador, "adems de administrador,
es un verdadero mandatario, tanto de la sociedad como de los socios" y su mandato
es esencialmente revocable. Segn esta misma escritura, estos dos socios, por su
mayora numrica y de capitales,, conforme a los artculos 2074, 2163 N9 3 y 2165 del
Cdigo Civil, sostienen y expresan que tienen facultad para revocar las facultades
administrativas y representativas del liquidador (clusula sexta de la escritura) y
agregan que, en uso de la facultad que les confiere el inciso segundo del artculo 417
del Cdigo de Comercio, vienen en revocar en todas sus partes el mandato de que
est investido don N. N, como liquidador de la sociedad "A. B. y D. Ltda.". Facultan al
portador de esta escritura para solicitar su anotacin en el Registro de Comercio
respectivo:
8. Oportunamente, con fecha 8 de mayo de 1973, la escritura referida en el nmero

precedente se anot al margen de la inscripcin de constitucin de la sociedad y se
inscribi en extracto en el Registro de Comercio de Santiago.
Prolongacin o continuidad de la personalidad jurdica de la sociedad disuelta, para los

efectos de la liquidacin.
Para los efectos de analizar el verdadero valor y alcance d la manifestacin de

voluntad de los dos socios de la sociedad disuelta y en proceso de liquidacin,
contenida en la escritura pblica mencionada en los N.os 7, y 8 de la relacin de
hechos del acpite anterior, estimamos necesario hacer un breve comentario sobre la
materia que sirve de epgrafe a este captulo de nuestro estudio.
Diversas razones han influido en el derecho de sociedades moderno para aceptar,

podemos decir de manera inconcusa, el principio de la continuidad o prolongacin de
la personalidad jurdica de la sociedad disuelta, para los efectos de su liquidacin.
Como razones de doctrina, tenemos que se ha sostenido que, si al disolverse una
sociedad, se produjere la extincin "ipso jure" e "ipso facto" de la personalidad jurdica
de ella, quedara una masa de bienes indivisa y perteneciente en comunidad a los ex
socios de la sociedad disuelta, quienes tendran en ella un derecho de dominio
proindiviso, a prorrata de sus derechos o inters en la sociedad de que haban
formado parte. En esta masa tendran derechos conjuntos los acreedores de la
sociedad disuelta y los acreedores personales de los socios, con perjuicio grave y
frecuente para los primeros. Ver al respecto, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo IX, seccin I a, pginas 232 y siguientes, casacin de fondo, 13 de enero de
[Pgina 218]
1911, "Rodrguez y otros con Compaa de Dragaje de Ro Palo", citada por Arturo
Davis, en "Sociedades Civiles y Comerciales", 1963, pgina 284, NQ 102.
Adems, la sociedad en liquidacin necesita personera o capacidad para finiquitar

operaciones pendientes, para exigir rendiciones de cuentas a ex-socios
administradores o a extraos; para demandar o ser demandada en juicio; para cobrar
y percibir crditos, para efectuar pagos, etc.
En igual sentido doctrinario se pronuncian, entre otros autores, Planiol y Ripert,

"Tratado prctico de Derecho Civil francs", traduccin de La Habana, ao 1936,
tomo II, N.os 1069 y siguientes, pginas 334 y siguientes; Lyon Caen y Renault, "Trait
de Droit Commercial", Pars, 1925, tomo II, N.os 366 y siguientes, pginas 363 y
siguientes; Csar Vivante, "Tratado de Derecho Comercial", traduccin de Madrid, ao
1932, tomo II, NQ 772, pginas 525 y siguientes.
El principio comentado ha tenido aplicacin y sirve para explicar diversos textos

legales del derecho chileno positivo. Es as que el artculo 114 (antiguo 110) del
decreto con fuerza de ley NQ 251, de 20 de mayo de 1931, reformado por la Ley NQ
17.308, de 1Q de julio de 1970, dispone: "La sociedad annima se considerar
subsistente como persona jurdica para los efectos de su liquidacin y se le aplicarn
los estatutos en lo que le conciernan". Aunque la disposicin transcrita se refiere a las
sociedades annimas, es una declaracin del legislador ya antigua, que tiene ya ms
de cuarenta aos de existencia (decreto con fuerza de ley NQ 251, del ao 1931) en
nuestra legislacin y siempre se le ha considerado como una confirmatoria de la
doctrina imperante y, por tanto, aplicable a todo otro tipo o especie de sociedades.
Aunque el Cdigo Civil estableci que la liquidacin de las sociedades colectivas

civiles (nico tipo que en verdad este cdigo reglamenta en su articulado) se
practicar con arreglo a las normas de la particin de bienes hereditarios, el artculo
2115 de ese cuerpo de leyes habla de "la divisin de los objetos que componen su
haber (el de la sociedad disuelta y no de los ex-socios considerados como
"comuneros") y el inciso segundo del mismo artculo habla de "la divisin del caudal
social..." y no de un patrimonio indiviso o de una comunidad de bienes, como
acontece en el caso de la particin de una masa hereditaria u otra comunidad
dividenda.
Sin duda, el Cdigo de Comercio fue, en la materia, mas avanzado y mucho ms

explcito que el Cdigo Civil, pues no aplic a la liquidacin de sociedades comerciales
de cualquiera especie (incluyndose en su norma las annimas civiles, por lo
dispuesto en el artculo 2064 del
[Pgina 219]
Cdigo Civil) las reglas de la particin de bienes hereditarios, sino que dispuso que
todas ellas se liquidan por liquidadores, que no son rbitros o jueces compromisarios
partidores de bienes ; y establece adems claramente la continuidad de la
personalidad jurdica de las sociedades disueltas, en los preceptos que rigen la
liquidacin de sociedades colectivas mercantiles, aplicables a las otras especies de
sociedades comerciales, como las annimas de cualquier giro, las en comandita y las
de responsabilidad limitada, por el artculo 4Q de la Ley NQ 3918 que a estas ltimas
se refiere.
El artculo 410 del Cdigo de Comercio establece: "...el liquidador es un verdadero

mandatario de la sociedad...". Si la sociedad disuelta careciere de personalidad
jurdica, no podra tener "mandatario" suyo, pues habra "muerto" para el derecho y
se aplicara la extincin o expiracin del mandato, conforme al artculo 2163, NQ 5 del
Cdigo Civil. El trmino "verdadero", segn el lxico, es lo que contiene verdad, es
real y efectivo, es contrario a artificial, fingido o falso; es lo que contiene en s verdad,
certidumbre o realidad; es algo sin engao, doblez ni tergiversacin.
El artculo 413 del mismo Cdigo, al sealar los deberes del liquidador, nos confirma la
idea en estudio, en diversos nmeros en l contenidos. As el NQ 2, le ordena continuar
y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolucin; el NQ 3, exigir la
cuenta de administracin a gerentes u otros que hayan manejado intereses de la
sociedad; el NQ 4, liquidar y cancelar cuentas de la sociedad con terceros o con cada
uno de los socios; el NQ 5, a cobrar los crditos, percibir su importe y otorgar
finiquitos; y el ms claro y terminante en aplicar el principio de la continuidad de la
personalidad jurdica es, sin duda, el NQ 6 del artculo comentado, pues ordena al
liquidador vender las mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad (la que
considera vigente) aun cuando haya algn menor entre los socios (vase la
jurisprudencia uniforme, a este respecto, citada en la obra de don Arturo Davis,
"Sociedades civiles y comerciales", en las notas N.os 484 a 489, pginas 286 y 287). Y
por ltimo los N.os 7 y 8 de este artculo 413, le imponen al liquidador, como
"verdadero mandatario", el primordial deber de tal, esto es, presentar estados de la
liquidacin cuando los socios lo exijan y rendir al fin de la liquidacin una cuenta
general de su administracin; y el inciso final del mismo texto legal agrega: "Si el
liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deber presentar en esa
poca la cuenta de su gestin".
Observamos aqu la gran diferencia que hay entre la gestin de un liquidador de

sociedades comerciales y la de un partidor de bienes hereditarios o de otras
comunidades: la del primero termina con una rendicin de cuentas, cuya objecin da
lugar a un juicio arbitral (artculo 414 del Cdigo de Comercio) y la del segundo
termina con la sentencia de
[Pgina 220]
un juez rbitro de derecho o compromisario, susceptible de los recursos procesales

pertinentes.
Comentarios al artculo 417 del Cdigo de Comercio.
Establece este artculo: "Los liquidadores nombrados en el contrato social podrn

renunciar o ser removidos por las causas y en la forma que seala el artculo 2072 del
Cdigo Civil" (causa prevista en el acto constitutivo, causa grave o causa
unnimemente aceptada por los consocios). "El que fuese nombrado en otra forma
podr renunciar o ser removido segn las reglas generales del mandato".
Orgenes del nombramiento de liquidador de sociedades comerciales.
A) La escritura de constitucin de la sociedad, conforme al artculo 352 NQ 9 del

Cdigo de Comercio, concordado con los artculos 408, 409 y 417 del mismo Cdigo.
Esta designacin estatutaria, al igual que la de un administrador social, adquiere

carcter de esencial y determinante del consentimiento de las partes contratantes y,
consecuencialmente, su renuncia o remocin se rigen por las mismas normas del
artculo 2072 del Cdigo Civil, al cual se remite el citado inciso primero del artculo
417 del Cdigo de Comercio. Adems, este nombramiento hecho en el pacto social
queda automticamente inscrito en el Registro de Comercio respectivo, al inscribirse
all el extracto de la escritura social, pues la clusula pertinente debe contenerla dicho
extracto, conforme debe desprenderse o concluirse de la buena doctrina y correcta
aplicacin del artculo 354 inciso 2Q del Cdigo de Comercio, segn la cual el extracto
debe contener, para darle publicidad, toda clusula cuyo conocimiento pueda o deba
interesar a terceros.
B) La escritura de disolucin de la sociedad, como se desprende de los artculos 408,

409 y 22 NQ 4 del Cdigo de Comercio. Este nombramiento debe tambin inscribirse
en el Registro de Comercio, conforme a lo dispuesto en el ltimo de los artculos
citados que ordena inscribir en ese Registro las escrituras en que los socios
nombraren gerente de la sociedad en liquidacin.
C) Una escritura o pacto expreso y determinado de todos los socios, en que hacen el
nombramiento por consentimiento unnime. Su inscripcin en el Registro de Comercio
se desprende exigida del contexto de los artculos 409 y 22 N M del Cdigo de
Comercio, concordados con
[Pgina 221]
el artculo 7Q NQ 4 del Reglamento del Registro de Comercio y del artculo 22 NQ 5 del

Cdigo de Comercio, concordado con el artculo 7Q, NQ 5 del Reglamento antes citado.
D) En caso de desacuerdo entre los socios para nombrar al liquidador, conforme a la
parte final del artculo 409 inciso primero del Cdigo de Comercio, el nombramiento lo
har "el juzgado de comercio", hoy, el juez letrado en lo civil de mayor cuanta que
corresponda al domicilio social, siguindose en ello las normas procesales del
nombramiento de peritos, de rbitros de derecho o de compromisarios. En verdad, no
se establece en la legislacin positiva un rgimen de inscripcin en el Registro de
Comercio para esta ltima forma de nombramiento judicial de liquidador. Sin
embargo, siempre se ha entendido, y la consideramos una buena doctrina, para un
sistema y fines de publicidad, someter la resolucin judicial que hace tal
nombramiento, a una inscripcin en el Registro de Comercio, o a lo menos, a una nota
marginal que la contenga puesta en la inscripcin de constitucin de la sociedad de
que se trata o en la de disolucin o trmino de ella, en su caso.
Renuncia o remocin del liquidador.
La ley hace una distincin importante a este respecto, pues si el liquidador es

nombrado en la escritura social constitutiva o "estatutos", pasa a ser ello, como ya se
ha dicho, una clusula esencial o determinante, inductiva, del consentimiento de los
socios para formar la sociedad y es por esta razn, insistimos, que el artculo 417
inciso primero del Cdigo de Comercio le hace aplicable el artculo 2072 del Cdigo
Civil, relativo a la renuncia o remocin del o de los administradores nombrados en el
pacto social o "estatutarios: "...causa prevista en el acto constitutivo o unnimemente
aceptada por los consocios; causa grave, como hacerlo indigno de confianza o incapaz
de administrar tilmente; y cualquiera de los socios podr exigir la remocin,
justificando la causa".
Ahora bien, el inciso segundo del mismo artculo 417 del Cdigo de Comercio agrega:
"El que fuere nombrado en otra forma podr renunciar o ser removido segn las
reglas generales del mandato". De tal suerte que en los trminos del texto legal:
"nombrado en otra forma..." deben considerarse incluidos todos los liquidadores cuyo
nombramiento emana de cualesquiera de las otras maneras, causas u orgenes de
ste, ya sealadas en el captulo anterior, esto es, la escritura de disolucin, un pacto
posterior expreso y determinado para dicho nombramiento y tambin entonces, en
buena lgica o doctrina y hermenutica, el nombrado por
[Pgina 222]
la justicia en desacuerdo de los socios (vanse sobre interpretacin de la ley, los

artculos 19, 22 y 23 del Cdigo Civil).
Si hay consentimiento unnime de los ex-socios en revocar el nombramiento del

liquidador hecho por la justicia ordinaria, no habra problema; y en tal evento, esa
unanimidad as producida, o bien designa a otra persona en el cargo, o asumen todos
los socios la gestin de liquidacin, conforme a la facultad que les otorga el artculo
409 inciso segundo del Cdigo de Comercio.
El problema est en saber y concluir si la mayora de los socios numrica, o de capital

o la contractual, conforme al artculo 2054 del Cdigo Civil puede vlidamente revocar
el nombramiento hecho por la justicia ordinaria.
De acuerdo con el principio de la continuidad o prolongacin de la personalidad

jurdica de la sociedad disuelta, para los efectos de su liquidacin y conforme a la
norma que se desprende del artculo 114 del decreto con fuerza de ley NQ 251, que
hace aplicables los Estatutos a la sociedad annima disuelta y en liquidacin y por
otras razones que daremos ms adelante, creemos que esa mayora puede hacerlo,
tanto ms que, como ya se ha dicho, el artculo 417 inciso segundo del Cdigo de
Comercio, para la remocin hace aplicables al liquidador, en estos casos, las normas
del mandato.
Creemos, asimismo, que esa revocacin es susceptible de inscripcin en el Registro de

Comercio o a lo menos, de una nota marginal que la contenga, puesta en la
inscripcin constitutiva de la sociedad, para cumplir as las buenas normas o
regmenes de publicidad a que estn sometidos estos actos concernientes a
sociedades comerciales.
Debemos agregar, para complementar las antedichas conclusiones u opiniones,

algunas otras consideraciones que estimamos importantes para la cabal comprensin
del problema en estudio.
Para estos efectos cumplimos con analizar, por la similitud que con el asunto
presenta, la situacin de el o de los administradores de sociedades de
personas (colectivas, en comandita respecto a los gestores y sociedades de
responsabilidad limitada). Hablamos de "similitud" en ambas situaciones, porque en
los casos propuestos (administracin y liquidacin) estamos en presencia de
"mandatarios": a) frente a sociedades en vigencia o funcionamiento, se trata de
"administradores", "mandatarios" o delegados que en representacin de la "persona
jurdica", "sociedad", la "administran", cumplen su giro, ejecutando actos o contratos
concernientes a l o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines
sociales, y b) frente a sociedades que, estando disueltas, se hallan
[Pgina 223]
en proceso de "liquidacin", pero que, como ya se ha dicho y demostrado, conservan

su personalidad jurdica y el o los "liquidadores" son, como dice la ley, "verdaderos
mandatarios" de dichas sociedades, artculo 410 del Cdigo de Comercio, confirmado,
entre otros textos legales ya citados, por el artculo 22 NQ 4 del mismo Cdigo, que
habla de inscribir en el Registro de Comercio "las escrituras... en que los socios
nombraren gerente de la sociedad en liquidacin". Y ahora nos preguntamos quin es
este "gerente", si no es el "liquidador"? Y al ser "gerente", es porque "gestiona" y el
que gestiona o realiza gestin, es porque "administra", puesto que "gestionar" o
realizar gestin es sinnimo de "administrar" o "gestionar" negocios ajenos.
Recurdese que el Cdigo Civil, a la gestin o administracin sin mandato la llama,
con la propiedad de lenguaje de Bello, cuasicontrato de gestin o "agencia
oficiosa" (gerente y agente son tambin sinnimos). Asimismo, el Cdigo de Comercie
llama "factor" de comercio al gerente de negocios o establecimientos mercantiles (ver
artculo 234 inciso tercero y el artculo 237 del mismo Cdigo de Comercio que define
al "factor" como el "gerente" de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril
..., etc.). Vanse tambin, en igual sentido, los artculos 325 y siguientes y 338 y
siguientes del mismo Cdigo citado.
En consecuencia, tenemos que el o los administradores de sociedades en vigencia o

funcionamiento, administran o gestionan son "gerentes" para hacer marchar la
sociedad, para lograr la consecucin de su giro o fines sociales, en directo beneficio
de la persona jurdica sociedad y de sus socios. Y tenemos tambin que el o los
liquidadores son administradores, son mandatarios o gerentes de la sociedad disuelta
y con personalidad jurdica, pero "para liquidar" en la ms amplia acepcin de este
trmino, dada especialmente en las facultades o deberes que les confiere o impone a
ellos el artculo 413 del Cdigo de Comercio, confirmado por los artculos 410 y 411
inciso primero del mismo Cdigo y en las prohibiciones impuestas por el inciso
segundo de este ltimo artculo, pues dichos actos prohibidos al liquidador los que s
pueden realizar los administradores de sociedades en funcionamiento les quedan
vedados porque no se compadecen con su funcin de "liquidar", sino que tenderan a
iniciar nuevos negocios o comprometer los bienes sociales que estn destinados a
"liquidarse", o sea, a reducirse a dinero y repartir el producto entre los socios. Estn
prohibidos, por ejemplo, de hipotecar o empear, tomar dineros en prstamos,
comprar para revender, etc.
Las fuentes o el origen del nombramiento de administrador de sociedades en funcin

o vigencia son semejantes a aquellas que hemos sealado que pueden generar la
designacin de liquidador de sociedades disueltas. Por la propia naturaleza del
primero no procede para l como s acontece con el segundo un nombramiento hecho
por la justicia ordi-
[Pgina 224]
naria. En consecuencia, la ley civil y la mercantil contemplan, con efectos diferentes,

el nombramiento hecho en el pacto social y el que puede hacerse por un acto o pacto
posterior. Si el o los administradores son nombrados en el pacto o contrato social, en
los "estatutos" pasa ello a ser una clusula esencial o determinante del
consentimiento artculos 2071 del Cdigo Civil y 384 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Vanse tambin, a este respecto, los artculos 392 y 400 de este ltimo
Cdigo citado.
Consecuencia de lo anterior es que el administrador nombrado en el pacto social que

se llama por esto "administrador estatutario", o sea, "del estatuto" no puede renunciar
a su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada
por los consocios. Ni podr ser removido revocado su nombramiento de su cargo, sino
en los casos previstos o por causa grave, y se tendr por tal la que le haga indigno de
confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualesquiera de los socios podr exigir
la remocin, justificando la causa. Faltando algunas de las causas antedichas, la
renuncia o remocin pone fin a la sociedad; todo ello con arreglo al artculo 2072 del
Cdigo Civil, aplicable ntegramente a las sociedades comerciales de personas. En
estas ltimas, la renuncia o remocin del administrador estatutario importar una
modificacin sustancial del contrato y por ende, est sujeta a las solemnidades,
inscripcin y publicidad del acto constitutivo de la sociedad mercantil de que se trata,
conforme a los artculos 350 y siguientes del Cdigo de Comercio, aplicables a las
sociedades en comandita simples por el artculo 474 del mismo, a las en comandita
por acciones por el artculo 491 y a las de responsabilidad limitada civiles o
comerciales por los artculos 1Q, 2Q y 4 Q de la Ley NQ 3918 que a ellas las rige. Lo
mismo suceder en el evento del inciso final del citado artculo 2072 del Cdigo Civil,
pues aqu se produce una disolucin anticipada de la sociedad, sujeta a iguales
trmites que la constitucin de ella.
Tambin es consecuencia de todo lo dicho la solucin que da el artculo 2073 del

citado Cdigo, el que al ser aplicado y aplicable a sociedades comerciales de
personas, ciar lugar a la exigencia del cumplimiento de iguales trmites de escritura
pblica inscrita en el Registro de Comercio y publicacin en el Diario Oficial, si la
sociedad es de responsabilidad limitada de la Ley NQ 3918. En el citado evento o caso
de justa renuncia (o renuncia aceptada por la unanimidad de los socios) o justa
remocin (provocada por la misma unanimidad o decretada por un rbitro, en su caso,
o sea dirimido el conflicto o divergencia promovido entre socios por dicho rbitro que
debe conocer y fallar esta materia que es de arbitraje forzoso por ser dificultad entre
socios) del socio administrador designado en el acto constitutivo, podr continuar la
sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designacin de un
nuevo
[Pgina 225]
administrador o en que la administracin pertenezca a todos los socios, volviendo as

al rgimen normal o de la naturaleza del contrato de estas sociedades de personas.
Artculo 2073, inciso primero del Cdigo Civil, concordado con el artculo 2081 del
mismo y con los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Comercio. Adems, conforme
al inciso segundo del citado artculo 2073 del Cdigo Civil, habiendo varios socios
administradores designados en el acto constitutivo, podr tambin continuar la
sociedad, acordndose unnimemente que ejerzan la administracin los que restan,
con exclusin de el o de los renunciados o de el o de los removidos o revocados. Esta
situacin, que modifica los estatutos, est sujeta a iguales trmites que la
constitucin de la sociedad, si ella es de carcter comercial.
Cuando hay "administrador estatutario" sus facultades son muy amplias, tanto en el
Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio. Vanse al respecto en especial el artculo
2075 inciso primero y el artculo 2070 del Cdigo Civil y el artculo 400 del Cdigo de
Comercio.
Sin embargo, el poder de la mayora, voluntad de la persona jurdica sociedad, que

aparece consignado como elemento muy esencial de toda sociedad en el artculo
2054 del Cdigo Civil, subsiste an en el rgimen de una administracin social
"estatutaria", pues el artculo 2075 del mismo Cdigo dispone: "Podr, con todo, la
Mayora de los socios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales".
A diferencia de todo lo anterior, si el administrador es nombrado por un acto o pacto

posterior e independiente del contrato social, se rige fundamentalmente por el
artculo 2074 del Cdigo Civil, aplicable tambin a las sociedades comerciales por las
mismas razones y textos legales ya citados. Segn este artculo, "la administracin
conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse y revocarse
por la mayora de los consocios, segn las reglas del mandato ordinario".
Este nombramiento, tratndose de sociedades comerciales, importa un poder general

o de "factor de comercio", sujeto a inscripcin en el Registro de Comercio, por la regla
del artculo 22 NQ 5 del Cdigo del ramo, concordado con los artculos ,234 inciso
tercero, 237 inciso primero y 339 del mismo Cdigo. Est de ms decir que el o los
administradores nombrados en el contrato social quedan con su designacin inscrita
en ese Registro, automtica y conjuntamente con la inscripcin del extracto ce la
escritura social misma, conforme al artculo 352 NQ 3 del Cdigo de Comercio,
concordado con los artculos 350, 354 y siguientes del mismo Cdigo.
Vemos as que el artculo 2074 del Cdigo Civil, al ser aplicado a sociedades
comerciales, viene a constituir una verdadera excepcin a la
[Pgina 226]
regla del mandato mercantil, consignada en el artculo 241 del Cdigo de Comercio,
por dos razones, a saber: primero, porque este ltimo artculo es relativo a la comisin
que es el mandato mercantil especial, conforme al artculo 235, y segundo, porque es
una disposicin especficamente aplicable a administradores de sociedades, en que
impera, dentro de su personalidad jurdica, la voluntad de la mayora que es la
"voluntad social", mayora esta que en la especie tiene personera o capacidad
suficientes para revocar este mandato que se ha conferido a el o a los
administradores nombrados as por un pacto posterior e independiente del contrato
de sociedad.
Es natural y obvio que esta revocacin quede sujeta a inscripcin, o a lo menos a una
nota marginal puesta en la inscripcin pertinente en el Registro de Comercio
respectivo, tratndose de sociedades comerciales las cosas en el derecho se deshacen
como se hacen.
Ahora bien, si se trata del nombramiento de liquidadores de sociedades comerciales

disueltas, tenemos, primeramente, ya demostrada la continuidad o prolongacin de la
personalidad jurdica de ellas para los efectos de la liquidacin (vase el Captulo 11
de este trabajo). Sabemos tambin que si el nombramiento del liquidador se ha hecho
en el pacto social, queda ste sometido al mismo rgimen legal que el "administrador
estatutario", ya analizado, conforme ello al artculo 417 inciso primero del Cdigo de
Comercio que le hace aplicable el comentado artculo 2072 del Cdigo Civil.
Ya hemos dicho, adems, que de acuerdo con el inciso segundo del citado artculo 417
del Cdigo de Comercio, "el que fuere nombrado en otra forma, podr renunciar o ser
removido (revocado) segn las reglas generales del mandato". La ley no distingue y
entonces no le es lcito al hombre distinguir entre las otras formas de nombramiento
de un liquidador, es decir, quedan comprendidos en esta disposicin aquel cuyo ttulo
emana de un pacto posterior y distinto a la escritura social (al que no se refiere el
inciso primero) aquel nombrado en la escritura de disolucin y naturalmente tambin
aquel que es nombrado por la justicia ordinaria, en el caso de desacuerdo de los
socios (artculos 408, 409 y 410 del Cdigo de Comercio).
Como todo liquidador de sociedades mercantiles es por la ley un verdadero

mandatario de la sociedad" (artculos 410 y 417 del Cdigo de Comercio y 413 del
mismo), su situacin legal es muy similar a la del administrador o mandatario de la
sociedad en vigencia y funcionamiento; y su revocacin, entonces, queda sometida,
cuando no ha sido nombrado en el pacto social, a la mayora de los socios,
contemplada para estos ltimos en el ya analizado artculo 2074 del Cdigo Civil:
donde hay la
[Pgina 227]
misma razn, debe haber o aplicarse la misma disposicin. Cuando el sentido de la

ley es claro, no se debe desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu (artculo 19 del Cdigo Civil); y lo favorable u odioso de una disposicin no se
tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes (artculo 23 del Cdigo Civil).
Nuestra opinin en orden a que la norma de renuncia y de la revocacin por mayora

de los socios comprende en el artculo 417 inciso segundo del Cdigo de Comercio al
liquidador de sociedades mercantiles nombrado por la justicia ordinaria, no violenta
principios de Derecho Procesal relativos a resoluciones judiciales, ni tampoco a la cosa
juzgada, por tratarse de actos no contenciosos, con arreglo al artculo 817 del Cdigo
de Procedimiento Civil y a los cuales se les aplica la regla excepcional del inciso
segundo del artculo 821 del mismo Cdigo. Por otra parte, este liquidador nombrado
por la justicia ordinaria no vara por ese hecho su carcter de "mandatario" y como
tal, no escapa a la regla de haber sido "nombrado en, otra forma" que establece el
inciso segundo del artculo 417 del Cdigo de Comercio; y no es, por tanto, una de
aquellas personas que el Derecho Procesal denomina "sustituto jurisdiccional", como
lo es el "rbitro de derecho", partidor de bienes hereditarios o compromisario, que es
un "juez" nombrado por el tribunal en el carcter de tal "sustituto jurisdiccional".
Como el nombramiento de todo liquidador de sociedades mercantiles est sometido,

por el artculo 22, NQ 4 del Cdigo de Comercio, a inscripcin en el respectivo Registro,
o a lo menos a una nota marginal puesta en la inscripcin del acto constitutivo de la
sociedad respectiva, su revocacin, y tambin la renuncia en su caso, quedan por
iguales razones de publicidad y de conocimiento de terceros interesados, a igual
inscripcin o nota marginal requeridas en el Registro de Comercio respectivo.
Conclusiones
De todo el estudio y comentarios de los textos legales pertinentes de la materia en

examen, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
I a El nombramiento de liquidador de una , sociedad comercial, cualquiera que sea su

causa u origen, est sujeto a inscripcin en el Registro de comercio respectivo, que
ser el del domicilio social, o a lo menos, a una, subinscripcin o nota marginal puesta
en la inscripcin del acto constitutivo de la sociedad o de la escritura de disolucin de
la misma.
[Pgina 228]
2a El nombramiento de liquidador de una sociedad comercial, aunque haya sido hecho

por la justicia ordinaria, es susceptible de ser revocado, y el nombrado queda
removido de su cargo, por voluntad de la mayora numrica de los socios o por la
computada segn el contrato. Al quedar as acfala la liquidacin, podr la
unanimidad de los socios, si se produjere, nombrar a otro o asumir ella misma dicha
liquidacin, o en su defecto, la justicia ordinaria proceder a hacer una nueva
designacin de liquidador. El removido rendir cuenta de sugestin y podr cobrar
sus honorarios por la labor realizada con arreglo a derecho.
3a La revocacin del nombramiento de liquidador, como la de todo mandato

mercantil, similar, est sujeta a una inscripcin especial en .el Registro de Comercio y
a nota marginal puesta ella en la inscripcin que se hapracticado de tal
nombramiento as revocado, o a lo menos, puesta en la inscripcin del acto
constitutivo de la sociedad o de la escritura de disolucin de la misma.
4a El Conservador de Comercio est en el deber jurdico de proceder a inscribir o a

practicar notas marginales del instrumento aparente y formalmente vlido que se, le
presente para el cumplimiento de los objetivos de las conclusiones precedentes en su
oficio de tal y que slo podra negarse a ello por alguna de las causales taxativamente
sealadas en el artculo 8Q del Reglamento del ramo, sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados para recurrir a la justicia con el objeto de obtener de sta el
decreto que ordene la inscripcin, previa audiencia del Conservador respectivo.
5a Estimo que el Conservador de Comercio carece de personera, capacidad o facultad

legales para investigar causales de negativa a inscribir un instrumento, basndose en
posible nulidad, invalidez o ineficacia jurdicas del acto o contrato o de la declaracin
de voluntad constantes en dicho instrumento, cuya inscripcin, subinscripcin o nota
marginal se le requieren practicar, por el o los interesados: Si as lo hiciere, cometera
una clara infraccin, en especial al artculo 8Q del Reglamento para el Registro de
Comercio.
6a En consecuencia, al proceder a la inscripcin del documento de una revocacin de
nombramiento de liquidador y al tomar o practicar nota marginal de l en la
inscripcin pertinente, el Conservador ha dado fiel cumplimiento a la ley y al
reglamento que lo rige.
7a Estimo, por ltimo, que la referida inscripcin de la revocacin del nombramiento

de un liquidador, aunque ste emane de la justicia ordinaria, es legal y valedera y
surtir o deber surtir todos sus efectos legales, a menos que una sentencia
ejecutoriada dictada en el juicio contradictorio y pertinente, seguido conforme al
procedimiento que le co-
[Pgina 229]
rresponda con arreglo a derecho y a la naturaleza de la accin deducida, declare la

nulidad, inoponibilidad o ineficacia jurdica de la declaracin de voluntad revocatoria
de tal nombramiento que la contiene el dicho documento y que, como consecuencia
de ello, se ordene la cancelacin de la referida inscripcin y notas marginales
atinentes a ella.
E. M. B.
Anexo al estudio precedente
Comentario al artculo 8Q del Reglamento del Registro de Comercio
Elementos de juicio. Dispone este artculo 8Q, que sirve de ttulo al captulo, lo
siguiente: "El Conservador inscribir en el Registro los documentos que se le
presenten, y en caso de resistencia, que no puede dimanar de otras causas que de no
corresponder el documento a la nomenclatura que precede (que es la de los
documentos que debern inscribirse), de no estar extendido en el papel competente o
de no haberse cumplido con lo ordenado por el artculo 18 (presentar copia autorizada
de los documentos cuya inscripcin se requiera), el interesado puede ocurrir al juez de
comercio, quien resolver, con audiencia del Conservador, si debe o no practicarse la
inscripcin. En el caso afirmativo la inscripcin contendr el decreto que la ha
ordenado: El decreto denegativo es apelable en la forma ordinaria". Comprese esta
situacin con la que establece el artculo 13 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races para el caso de facultar al Conservador a negarse a una inscripcin que
se le requiera y con la situacin similar que se contempla en el artculo 14 del mismo
Reglamento. Vase tambin la obligacin del Conservador de Bienes Races, que tiene
en todo caso, de anotar el ttulo en el Repertorio, conforme al artculo 15 del
Reglamento; y vase asimismo la anotacin presuntiva del articulo 16 que puede
convertirse en definitiva, con efecto retroactivo, conforme al artculo 17 y la
reclamacin o peticin de inscripcin por orden judicial a que se refieren los artculos
18, 19 y 20 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
Tambin debe tenerse como elemento de juicio el principio general de que el

Reglamento del Conservador de Bienes Races no es supletorio o complementario del
Reglamento del Registro de Comercio. Conforme al artculo 40 de este ltimo
Reglamento, slo le son aplicables los Ttulos VIII y X del primero y lo referente a las
subinscripciones, cancelaciones y penas a que est sujeto el Conservador. El Ttulo VIII
se refiere a las sub-inscripciones y cancelaciones y dentro de l est el artculo 89 que
es importante para el caso en estudio, porque el documento o escritura de revocacin
por mayora de socios del nombramiento de liquidador he-
[Pgina 230]
cho por la justicia ordinaria, que se exhiba para su inscripcin "requera o importaba
una variacin en virtud de un ttulo nuevo" y entonces, "se har una nueva
inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que los interesados
pretenden modificar, y en sta, igual nota de referencia a aqulla", que es lo que
dispone ese artculo 89. Todo esto fue lo que llev a cabo el Conservador de Comercio
de Santiago frente al caso que, como se explica en el Captulo I, dio origen a la
consulta formulada al autor y a los estudios que se traducen en el presente trabajo.
Vemos as que el Conservador de Comercio de Santiago dio, con su manera de

proceder, estricto y correcto cumplimiento a las disposiciones reglamentarias
atinentes a la materia contenida en el documento cuya inscripcin le era pedida y a
las inscripciones o sub-inscripciones o notas modificadas o afectadas. Como el
nombramiento de liquidador hecho por la justicia haba sido objeto de subinscripcin o
nota en la inscripcin de la sociedad y ahora se revocaba ese nombramiento, era
necesario por el artculo 89 del Reglamento del Conservador de Bienes Races,
aplicable al Conservador de Comercio por el artculo 40 del Reglamento de ste,
practicar una nueva inscripcin. O sea, Se inscribi la escritura de revocacin del
mandato del liquidador nombrado por la justicia ordinaria, revocacin sta acordada
por la mayora numrica de socios y de capital de la sociedad disuelta y en
liquidacin, la que apareca debidamente fundada en los diversos textos legales en
ella; misma citados y comentados y se practic la nota marginal respectiva en la
inscripcin de constitucin de la dicha sociedad, ya que tambin all haba nota
marginal de ese nombramiento de liquidador que ahora se revocaba.
Nos parece que no hay duda que el Conservador de Comercio cumpli el artculo 8Q
del Reglamento, pues no habra tenido fundamento para una negativa a inscribir lo
que se le requera. Siempre se han inscrito, o a lo menos se ha hecho o practicado
nota marginal del nombramiento de liquidadores, conforme a las normas ya
comentadas, cualquiera que sea el origen de su nombramiento. Como se trataba de
revocar un mandato que siempre se inscriben, conforme a esas mismas normas se
procedi a inscribir y poner la respectiva nota marginal respecto a la revocacin del
dicho mandato.
Si el Conservador se hubiere negado a inscribir esa revocacin, los interesados

habran procedido a hacer uso de la facultad o derecho de requerir el decreto u orden
judicial pertinente, conforme al mismo artculo 8Q del Reglamento del Registro de
Comercio.
Sabemos los efectos de la inscripcin de un documento en el Registro de Comercio y
las consecuencias de omitirla o cumplirla fuera de los plazos legales. Sabemos
tambin que, por regla general, la inscripcin de un docu-
[Pgina 231]
ment en este Registro est exigida por la va de la publicidad del acto o contrato y
slo excepcionalmente por la va de la solemnidad. Se observan aqu diferencias muy
fundamentales en el rol jurdico que juegan las inscripciones en el Conservador de
Bienes Races, frente al de Comercio y as tambin se explican las diferencias
consecuenciales de los textos o redaccin del ar-tculo 8Q del Reglamento del
Conservador de Comercio, si se le compara con los artculos 15 al 20 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races ; y si se observan los efectos especiales de la
omisin de inscripcin en el Registro de Comercio que se sealan en los artculos 23 y
24 del Cdigo del ramo y que se desarrollan para las "sociedades de hecho", como
"inoponibilidad" o nulidades especiales de los artculos 357 al 364 del mismo Cdigo.
En verdad, todas las inscripciones en el Registro de Comercio que requieren los

instrumentos o escrituras pblicas a que se refiere el artculo 22 del Cdigo de
Comercio, complementado por el artculo 7Q del Reglamento para el Registro de
Comercio que empez a regir junto con ese Cdigo el 1Q de enero de 1867, se han
establecido por mera exigencia de publicidad y en inters de los terceros. En principio,
no hay exigencia por va de solemnidad del acto o contrato. Confirma esta idea la
exigencia de inscripcin de la constitucin de sociedades mercantiles u otros actos
relativos a ellas y la de los poderes conferidos a factores, a algunos dependientes
especiales, a capitanes de naves y sobrecargos, pues si se omite la inscripcin
requerida, la sancin es una nulidad muy especial, que jurdicamente no es tal
nulidad, sino que es una inoponibilidad del acto o contrato a terceros y slo ste
queda nulo entre los socios y entre mandante y mandatario (vanse artculos 23 y 24
del Cdigo de Comercio, concordados con los artculos 357 a 364 del mismo, relativos
a las llamadas "sociedades de hecho").
De tal suerte que la inscripcin o no inscripcin de un nombramiento de liquidador de

una sociedad mercantil, no valida ni invalida dicho nombramiento, e igualmente
sucede con la revocacin del mismo.
En consecuencia, nos preguntamos: si una mayora en la tesis sustentada o la

unanimidad de socios, revoca el nombramiento de un liquidador hecho por la justicia
ordinaria y ese acuerdo, que se ha hecho constar en una escritura pblica, se inscribe
en el Registro de Comercio y se toma nota marginal en la inscripcin del acto
constitutivo de la sociedad o en la inscripcin que se hubiere practicado de la
designacin qu efectos de validez del acto revocatorio tendra dicha inscripcin y
nota marginal? La respuesta tiene que ser slo la de efectos de publicidad y
conocimiento para terceros, pues el acto revocatorio se mantendra vlido, al
aceptarse la tesis que propiciarnos de que dicho nombramiento puede ser revocado
por una mayora legal, numrica de socios o por la convencional en su caso; o bien,
quedara siempre nulo e ineficaz, si se acepta la tesis contraria, en orden a que esa
mayora, o an la unanimi-
[Pgina 232]
dad, no puede revocar un nombramiento emanado de la justicia ordinaria. La

inscripcin y la nota o notas marginales practicadas no han mejorado, ni han dado
validez o eficacia al acto o declaracin de voluntad de que se trata. Por lo tanto,
practicar o no practicar la inscripcin o notas marginales, en la especie, no importa
ninguna falta funcionara del Conservador de Comercio.
Por otra parte, en presencia de la clara y terminante disposicin del artculo 8Q del
Reglamento para el Registro de Comercio, el Conservador carece de personera, de
capacidad o facultad legales para investigar la validez de un acto o contrato que
consta de un instrumento cuya inscripcin se le requiere, a diferencia del sistema que
para el Conservador de Bienes Races se desprende de los artculos 13 y siguientes
del Reglamento respectivo y del sistema de la inscripcin en el Repertorio, de los
artculos 15 y siguientes del mismo. Sabido es tambin que este Repertorio, y
consecuentemente el sistema que de l emana, no existen frente al Conservador de
Comercio, porque este libro no aparece contemplado en el Reglamento pertinente y
ya hemos visto que el del Conservador de Bienes Races no es suplementario ni
complementario suyo. La razn de esta diferencia es obvia, pues en el Conservador de
Bienes Races las inscripciones son siempre y en principio exigidas a ttulo de
solemnidad del acto o contrato o para producir o efectuar la tradicin del dominio u
otros derechos reales sobre bienes races y no, como sucede en el Registro de
Comercio, exigidas, como ya se ha dicho, slo por va de publicidad o para
conocimiento de terceros interesados.
Es por ello que el artculo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Races dice:
"...El Conservador deber negarse si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible. . . "y pone varios ejemplos y entre stos "la de ser visible en el ttulo
algn vicio o defecto que lo anule absolutamente...". En cambio, el artculo 8Q del
Reglamento para el Registro de Comercio dispone y se inspira en un principio
diametralmente opuesto,, ya que ordena al Conservador de Comercio al decir: "El
Conservador inscribir en el Registro los documentos que se le presenten..." y el
mismo artculo establece taxativamente, y en forma por dems restrictiva, las
causales en que este funcionario puede facultativamente negarse a practicar una
inscripcin, al decir: "...y en caso de resistencia, que no puede dimanar de otras
causas que de no corresponder el documento a la nomenclatura que precede que es
la del artculo 7Q que enumera los instrumentos sujetos a inscripcin y entre stos
quedan comprendidos los de nombramiento de liquidador de sociedades comerciales
y, consecuencialmente, los de revocacin del mismo la de no estar extendido el
documento en el papel competente o la de no haberse cumplido con lo ordenado por
el artculo 18, que es lo relativo a la naturaleza del instrumento pblico en que consta
el acto o contrato que se pretende
[Pgina 233]
inscribir (copias autorizadas de stos, o extractos autorizados de escrituras en materia
de sociedades u otros actos relativos a ellas, copias autorizadas de escrituras de
poderes, etc.).
En el caso en examen y que motiv este estudio qu se le present al Conservador

de Comercio? Una escritura pblica, en copia autorizada y competente, de una
declaracin de voluntad emanada de una clara y justificada mayora de socios de una
sociedad disuelta, con todas las citas correctas de inscripciones, subinscripciones o
notas marginales atinentes a ella y a su disolucin por expiracin del plazo de
vigencia no prorrogado y del nombramiento de un liquidado hecho por la justicia
ordinaria, declaracin de voluntad esta por la cual se revocaba tal nombramiento o
mandato, revocacin acordada por una mayora, cuya personera o capacidad legal
para revocar se fundamentaba en claros textos legales especficamente citados y
comentados en el instrumento, lo que por otra parte no es usual que se haga en
escrituras pblicas, que slo dejan constancia escueta de actos o contratos o de
declaraciones de la voluntad de los interesados.
En el supuesto de que el Conservador de Comercio aceptare la tesis la que hemos

visto es muy plausible aceptar y fcil defender y fundamentar, y l tena el derecho de
seguirla o estar de acuerdo con ella, como cualquier hombre de derecho de que una
mayora de socios legal o convencional puede revocar el nombramiento de un
liquidador de sociedad hecho por la justicia ordinaria, deba y as lo hizo, inscribir el
acto o declaracin de voluntad que acarreaba esa revocacin de tal nombramiento y
cumpla as con lo ordenado por el Reglamento del ramo, en sus artculos 7Q y 8Q ya
citados y comentados.
A la inversa, si ese Conservador no aceptaba esa tesis, creemos que careca de

facultad para rechazar, por esa sola causal, la inscripcin que se le requera, porque a
ms de infringir los artculos 7Q y 8Q del Reglamento y proceder a una negativa "motu
propio", se transformara ilegalmente en un juez que estara calificando "a priori" la
validez de un acto, contrato o declaracin de voluntad, y se expona adems a que los
interesados, o bien interpusieran una queja en su contra, o recurrieran al
procedimiento que les faculta el mismo artculo 89 y el juez de comercio o justicia
ordinaria habra ordenado o no practicar la dicha inscripcin.
Si el Conservador procedi a la inscripcin requerida, no ha cometido a nuestro

entender ninguna falta o abuso funcionarios, susceptibles de ser enmendados por la
va de la queja, como parece haberse pretendido por el socio persona jurdica que no
concurra a la revocacin de que se trata. Esta posible queja, al haber sido interpuesta
y acogida, creemos que no habra podido, en buena y sana doctrina, ordenar la
cancelacin
[Pgina 234]
de la susodicha inscripcin, porque as no habra puesto remedio al mal que motiva la

queja, porque la no inscripcin no habra invalidado por s sola el acto o contrato o la
declaracin de voluntad, por no ser la tal inscripcin requisito de validez o solemnidad
de ellos y menos podra el Tribunal aplicar al funcionario alguna medida disciplinaria,
por cuanto ste, al inscribir el instrumento, habra cumplido con la ley y reglamento,
segn su real saber y entender y en el peor de los casos, habra estado equivocado al
aceptar una doctrina o tesis muy dable de ser acogida dentro de nuestro derecho
positivo: el errar o equivocarse en derecho no podra ser jams motivo de faltas o
abusos susceptibles de una queja.
Al conocer de estos problemas, adquirimos el convencimiento de que el interesado

equivocaba el camino a seguir y slo por comodidad o en busca de un procedimiento
rpido, pretenda, por la interposicin de una queja ante la lltma. Corte en contra del
Conservador de Comercio, obtener la cancelacin de una inscripcin en el Registro,
creyendo as que invalidara el acto o contrato o la declaracin de voluntad, con lo
cual iba a dejar sin efecto la revocacin del nombramiento del liquidador y habra
podido seguir actuando el designado por la justicia ordinaria. Creemos que el
procedimiento correcto es recurrir a la justicia ordinaria, deduciendo la accin en el
juicio que corresponda, para que sta, si le acepta la tesis o doctrina de que una
mayora de socios, no puede revocar la designacin de un liquidador hecha por esa
misma justicia, declare la nulidad o ineficacia de tal revocacin y esta misma justicia
sera la autoridad que ordenara en la sentencia ejecutoriada que fallare ese juicio
contradictorio la cancelacin de la respectiva inscripcin, como consecuencia de esa
nulidad o ineficacia del acto materia de la litis.
Estima, por ventura, ese interesado y pretendido e inslito recurrente de queja de

que por el slo hecho de que sta fuera acogida y se ordenare por esa va cancelar la
inscripcin de que se trata en el Registro de Comercio, se va a invalidar "ipso jure" la
declaracin de voluntad de esa mayora de socios en orden a revocar el
nombramiento del liquidador hecho por la justicia y ste va a mantener su vigencia y
va a poder seguir actuando en toda gloria y majestad? Si as lo pensare, creernos que
estara muy equivocado, pues nada ganara, en derecho, con la cancelacin de la tal
inscripcin, pues los socios de la mayora, revocante, con seguridad, mantendran, en
ese evento, su manera de pensar y se caera igualmente en ese primero y nico
procedimiento ajustado a los buenos principios de carcter jurdico que deben regir
esta controversia, esto es, que sea la, justicia ordinaria quien dirima en el juicio
contradictorio, sujeto a las normas propias de la accin deducida, si ese liquidador
puede o no ser revocado o removido por la mayora de socios que por su voluntad que
es la voluntad social han pretendido revocarle su nombramiento o removerlo de su
cargo.
[1] Por razones obvias se han sealado por letras los nombres de personas naturales o
jurdicas que tuvieron intervencin en el caso que motiv nuestro estudio.
La clusula llamada de prrroga tcita o
automtica pactada en el contrato de sociedad
Osvaldo Bordal S.

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Osvaldo Bordal S.
Pginas: 277-292
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XXXIII, Nros. 7 y 8, 129 a 143

1. En qu consiste la clusula y frmulas (a y b) en que ordinariamente se la redacta.
2. Objeciones a su validez y eficacia. 3. Se eliminan de estas consideraciones las
sociedades annimas. 4. Impropiedad de la denominacin. 5. La prrroga a que se
refiere la ley al exigir ciertas formalidades de d publicidad, es la que se pacta por
acto posterior al contrato social. 6. Necesidad de interpretar la clusula para
determinar su verdadero sentido y alcance. 7. La sociedad en que se estipula la
frmula a) tiene un solo trmino limitado. 8. La que se pacta con la frmula b) importa
una sociedad de duracin ilimitada. Qu debe entenderse por tal? 9. La ley general,
la jurisprudencia y la doctrina reconocen la existencia de este tipo de sociedad. 10.
Aplicacin en materia comercial. 11. La indeterminacin del plazo equivale a una
condicin que fija la duracin de la sociedad hasta el evento incierto de una renuncia.
12. El aviso previo para poner trmino a la sociedad importa el ejercicio del derecho
de renuncia y la clusula en s misma la reglamentacin anticipada de este derecho.
13. El aviso es una condicin positiva cuyo cumplimiento disuelve la sociedad. 14. No
por el solo hecho de darse el aviso debe considerarse disuelta la sociedad respecto de
terceros. 15. No existe para terceros el peligro del desconocimiento del aviso dado por
los socios, si no se ha dado publicidad a la disolucin consiguiente, en legal forma. 16.
Terceros no pueden alegar ignorancia si se ha dado amplia publicidad a la clusula
conjuntamente con la constitucin de la sociedad. Inutilidad de exigir a los socios una
escritura especial de prrroga. 17. Innecesidad de exigir los mismos una declaracin
de no haber dado el aviso previsto en la clusula. 18. Restringidos efectos que tendra
la ineficacia de la clusula. 19. Jurisprudencia y doctrina. 20. Conclusin.
Texto
1. En qu consiste la clusula y frmulas (a y b) en que ordinariamente se la redacta.

2. Objeciones a su validez y eficacia.
3. Se eliminan de estas consideraciones las sociedades annimas.
4. Impropiedad de la denominacin.
5. La prrroga a que se refiere la ley al exigir ciertas formalidades de d publicidad,
es la que se pacta por acto posterior al contrato social.
6. Necesidad de interpretar la clusula para determinar su verdadero sentido y
alcance.
7. La sociedad en que se estipula la frmula a) tiene un solo trmino limitado.
8. La que se pacta con la frmula b) importa una sociedad de duracin ilimitada. Qu
debe entenderse portal?
9. La ley general, la jurisprudencia y la doctrina reconocen la existencia de este tipo
de sociedad.
10. Aplicacin en materia comercial.
11. La indeterminacin del plazo equivale a una condicin que fija la duracin de la
sociedad hasta el evento incierto de una renuncia.
12. El aviso previo para poner trmino a la sociedad importa el ejercicio del derecho
de renuncia y la clusula en s misma la reglamentacin anticipada de este derecho.
13. El aviso es una condicin positiva cuyo cumplimiento disuelve la sociedad.
14. No por el solo hecho de darse el aviso debe considerarse disuelta la sociedad
respecto de terceros.
15. No existe para terceros el peligro del desconocimiento del aviso dado por los
socios, si no se ha dado publicidad a la disolucin consiguiente, en legal forma.
16. Terceros no pueden alegar ignorancia si se ha dado amplia publicidad a la clusula
conjuntamente con la constitucin de la sociedad. Inutilidad de exigir a los socios una
escritura especial de prrroga.
17. Innecesidad de exigir a los mismos una declaracin de no haber dado el aviso
previsto en la clusula.
18. Restringidos efectos que tendra la ineficacia de la clusula.
19. Jurisprudencia y doctrina.
20. Conclusin.
[Pgina 277]
1. En qu consiste la clusula y frmulas (a y b) en que ordinariamente se

la redacta.
Se ha hecho comn en los contratos de sociedad redactar la clusula que se refiere a
la duracin en una de estas dos frmulas o en trminos equivalentes: a) "la duracin
de la sociedad ser de tantos aos, pero se entender tcita o automticamente
prorrogada por igual nmero de aos o por tantos aos, si ninguno de los socios
manifestare su voluntad
[Pgina 278]
de ponerle trmino o de retirarse de la sociedad, dando a los dems el

correspondiente aviso con tantos meses de anticipacin"; b) "la sociedad se pacta por
tal nmero de aos, pero se entender tcita o automticamente prorrogada, de ao
en ao, por perodos de tantos aos o indefinidamente, si ninguno de los socios
manifiesta su voluntad de ponerle trmino o de retirarse de la sociedad, dando a los
dems el correspondiente aviso con tantos meses de anticipacin a los respectivos
vencimientos".
Qu valor y eficacia tiene esta clusula en nuestro derecho? Es lo que nos

proponemos dilucidar en el presente estudio.
2. Objeciones a su validez y eficacia.
No sabemos que se haya llegado hasta negrsele todo valor, lo que por lo dems
carecera de importancia desde que no afectando a la validez de la sociedad misma,
sta debera considerarse pactada por toda la vida de los asociados (art. 2065 C. C.);
pero se la rechaza en la parte que se refiere a la prrroga despus de cierto nmero
de aos, vencidos los cuales se considera disuelta la sociedad, o se exige una
escritura pblica especial de prrroga otorgada con la anticipacin debida, sujeta a
todas las formalidades de publicidad que fija la ley para ciertas especies de
sociedades.
Suele argumentarse para proceder en esa forma, que una clusula de esta naturaleza
no cumple con las prescripciones de los artculos 2098 del Cdigo Civil y 350 del
Cdigo de Comercio que exigen que toda prrroga se sujete a las mismas
formalidades que la constitucin de la sociedad. Tratndose de sociedades
comerciales y de las asimiladas a ellas, se agrega que la clusula no cumple con el
requisito del nmero 7Q del art. 352 del Cdigo de Comercio porque no contiene la
indicacin de una poca en que la sociedad debe principiar y disolverse, dando a la
expresin poca el alcance de un trmino cierto y determinado.
3. Se eliminan de estas consideraciones las sociedades annimas.
Antes de entrar en materia, dejamos constancia que eliminamos de estas

consideraciones a las sociedades annimas, sean civiles o comerciales, ya que ambas
se rigen por la misma ley, la ley comercial (art. 2064 C. C.), en vista de que segn el
artculo 431 del Cdigo de Comercio, no se autoriza la existencia de sociedades
annimas por tiempo indefinido. Ante una disposicin tan categrica no puede
discutirse la ineficacia de una clusula redactada en los trminos que dejamos
consignados en el nmero primero, a menos naturalmente que la sociedad se
proponga una empresa que tenga lmites fijos y conocidos, caso en el cual el mismo
precepto hace una salvedad.
4. Impropiedad de la denominacin.
Desde luego conviene llamar la atencin, a fin de evitar perturbaciones de criterio, a

la impropiedad o incorreccin de la denominacin de clusula de prrroga tcita o
presunta que se le da; tcito es lo que se supone o subentiende sin necesidad de
mencin especial y en esta clu-
[Pgina 279]
sula, lejos de callarse el convenio sobre prrroga, se le establece y consigna

expresamente, fijndose hasta los pormenores de su funcionamiento.
En derecho la prrroga de una sociedad se produce tcitamente cuando no obstante

haber expirado el plazo determinado fijado para su duracin, los socios continan las
operaciones sociales tal como si la sociedad siguiera en vigencia, suponindose
entonces que este acuerdo o aquiescencia tcitos de los socios ha producido de hecho
la continuacin del contrato social. Pero esta forma de prrroga, aceptada slo por
escasas legislaciones, como la alemana (art. 123, NQ 5Q, C. de C), suiza (art. 545 NQ 5Q
Cd. Fed. de las Obligaciones), inglesa (art. 3 NQ 3Q Ley de 1874), es del todo diferente
a la que aparece considerada en la clusula de que nos ocupamos y resulta prohibida
expresamente por el artculo 2098 del Cdigo Civil y por el espritu general de
nuestra (legislacin que informa la prrroga en los contratos de tracto sucesivo, segn
puede verse en los artculos 1956. 2098 y 2163 (2Q) del citado cdigo.
Ms apropiada resulta la denominacin de prrroga automtica con que tambin se la

conoce, porque la llamada prrroga, caso de serlo efectivamente, obrara por s misma
o sea sin nueva deliberacin de los socios y por el solo hecho del transcurso del
trmino mnimo fijado en el contrato.
5. La prrroga a que se refiere la ley al exigir ciertas formalidades de d

publicidad, es la que se pacta por acto posterior al contrato social.
Las disposiciones legales referentes a prrroga de sociedades slo tienen aplicacin

cuando se trata de prrrogas convenidas con posterioridad al contrato social, nicas
que jurdicamente y de acuerdo con el sentido gramatical de la expresin pueden ser
calificadas de tales. En el contrato podr fijarse un trmino o plazo fijo o indefinido,
determinado o indeterminado, limitado o ilimitado, o una condicin para la duracin
de la sociedad, pero no podr prorrogarse desde el primer momento y coetneamente
con la emisin del consentimiento, un trmino que an no ha comenzado a correr o
cuya iniciacin futura se fija slo en ese acto. Fuera de carecer de explicacin y de
objeto una declaracin en ese sentido, toda variacin del trmino que los socios crean
del caso introducir al contrato original, ser materia de una enmienda en el pacto,
pero no de una prrroga propiamente dicha, aunque en el hecho se emplee esta
expresin; en cambio si esa variacin se acuerda despus de constituida la sociedad,
aunque sea en la misma fecha, importar en el hecho una prrroga o una restriccin
del trmino y como tal deber cumplir con las formalidades fijadas por la ley para el
acto constitutivo.
Se deduce claramente lo expuesto de los artculos 2098 y 2099 del Cdigo Civil, el
primero de los cuales faculta a los asociados para convenir la prrroga con los mismas
formalidades que para la constitucin "primitiva" y el segundo se pone en el caso de
que no alcance a finalizar-
[Pgina 280]
se el negocio para que fu contrada la sociedad antes del da cierto prefijado para la
terminacin, en cuyo evento la sociedad se disuelve si no se prorroga el plazo,
naturalmente en un tiempo posterior a la constitucin. Igual deduccin fluye del
art. 350 del Cdigo de Comercio, cuyo inciso 1Q trata de la constitucin de la sociedad
y cuyo inciso 2Q se refiere a la disolucin que se efectuare antes del tiempo estipulado
y a la prrroga del trmino "estipulado".
La prrroga de una sociedad no es otra cosa que una de las modificaciones a que
puede someterse el pacto social y resulta entonces evidente que esta modificacin no
puede hacerse en el propio pacto; si se hace resulta incorporada al contrato no como
modificacin del mismo, sino como una de sus estipulaciones resultante de los tratos
preliminares de los contratantes. En derecho los actos y contratos son lo que de su
naturaleza intrnseca resulta, cualesquiera que sean las expresiones de que las partes
se valen para calificarlos y no porque los socios empleen en la clusula la expresin
prrroga, debe entenderse que sta existe en realidad.
No obstante, si a pesar de lo expuesto pudiera considerarse como una prrroga la

estipulacin de que nos ocupamos, ella sera perfectamente procedente y eficaz
porque segn la ley basta que se pacte antes de finalizarse el plazo fijado para la
duracin de la sociedad, sin indicar el momento en que ella debe producirse ni mucho
menos que deba serlo por acto o instrumento separado, como en realidad es lo
natural y lgico que lo sea. En derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe de una manera expresa o tcita; por consiguiente, una prrroga pactada en el
propio acto constitutivo de la sociedad sera vlida y producira todos sus efectos
legales una vez que se cumplan los requisitos que a su respecto establece la ley.
En este caso, si la llamada prrroga se contuviera en el propio contrato de sociedad,

las formalidades de publicidad resultaran cumplidas conjuntamente con las que
prescribe la ley para el acto constitutivo, desde que se trata de un solo acto, de una
sola escritura.
6. Necesidad de interpretar la clusula para determinar su verdadero

sentido y alcance.
Que la clusula no implica prrroga, an cuando los contratantes empleen esa

expresin, nos parece evidente; ms, como quiera que sus trminos no son claros y
existen serias razones para discrepar en cuanto a su verdadera significacin y
alcance, es preciso recurrir a la interpretacin jurdica, de acuerdo con las normas que
para esos casos establece la ley, a fin de desentraar su genuino sentido. Por
disposicin del art. 1494 del Cdigo Civil "el Juez debe interpretar el plazo concebido
en trminos vagos u obscuros sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes", recurriendo para ello a la costumbre y a la naturaleza del con-
[Pgina 281]
trato (art. 1546) y sujetndose en general a las reglas consignadas en el ttulo XIII del
Libro IV del citado cdigo, a las cuales haremos referencia ms adelante.
Creemos que no hay conveniencia alguna en atajar o restringir el empleo de la

clusula en examen y que basta con encontrar una interpretacin racional de ella, que
junto con dar seguridad a terceros en sus relaciones con la sociedad, consagre la
prctica ya introducida en la redaccin de contratos de sociedad, principalmente de
ndole comercial, que ha llegado a formar verdadera costumbre.
Qu han entendido los socios al pactar la duracin de la sociedad en los trminos

consignados en las frmulas transcritas en el nmero primero? He ah a nuestro juicio
el objetivo nico a que debe tender la investigacin del juez llamado a conocer en un
caso determinado.
Una cosa resulta evidente y fuera de toda duda y es que las partes quieren que la
duracin de la sociedad sea lo ms amplia posible, de lo contrario no estaramos
vindola renovada a diario en los contratos que se celebran, no obstante las crticas y
advertencias de letrados. Si esto es as, la voluntad de las partes debe respetarse
antes que nada y si la estipulacin no aparece suficientemente clara o explcita, debe
buscarse necesariamente una interpretacin que respete y consagre esa voluntad,
antes de prescindir de ella como si no tuviera ningn significado. As lo quiere tambin
el legislador, que en el art. 1562 del Cdigo Civil dispone que "el sentido en que una
clusula puede producir algn efecto deber preferirse a aquel en que no sea capaz
de producir efecto alguno"
Si las partes convienen en que la sociedad durar un nmero determinado de aos y

que al vencimiento seguir rigiendo el contrato social en el caso que ninguno de los
socios desee retirarse o ponerle trmino, para cuyo efecto se le concede o reconoce
un plazo prudencial, limitado y preciso, es porque en su intencin est no fijar un
trmino limitado o determinado a la sociedad sino trabajar en compaa hasta que
alguno de ellos estime perjudicial para sus intereses continuar asociado y notifique a
los dems su intencin en ese sentido: en otras palabras, los asociados entienden
comprometerse a trabajar en compaa hasta que se quebrante la "affectio societatis"
que sirvi de fundamento a la asociacin. Pero como no es posible tampoco exponer a
riesgos capitales o actividades importantes, sin un perodo de experimentacin o
prueba, se fijan un trmino preciso e irrenunciable dentro del cual ninguno puede
retirarse o exigir la disolucin por su sola voluntad, sino sujetndose a las causales
que establece la ley.
Una interpretacin racional de la clusula tendra que ir, pues, contra los socios, esto
es la clusula, debera producir los efectos ms amplios
[Pgina 282]
que es posible atribuirle en favor de terceros, tanto en razn de la buena fe que debe
presidir la celebracin de todo contrato, cuanto en razn de la costumbre ya
generalizada a que hemos hecho referencia, elementos de los cuales no puede
prescindirse para fijar la forma en que debe ser cumplido el contrato y los derechos de
terceros.
Encontramos corroboradas estas ideas en Vicente Romero y Jirn (el Nuevo Cdigo de
Comercio para la Pennsula y Las Antillas, Madrid 1886) quien al comentar en la nota 2
el inciso primero del artculo respectivo del cdigo de comercio espaol, que establece
que "en las compaas colectivas o comanditarias por tiempo indefinido, si alguno de
los socios exigiere su disolucin, los dems no podrn oponerse sino por causa de
mala fe en el que lo proponga", se expresa en estos trminos: "La excesiva facilidad
con que segn el apartado primero de este artculo, pueden disolverse las compaas
a que se refiere el mismo, por la mera voluntad de uno de los socios, sera muy
perjudicial si la imposibilidad de oponerse a dicha disolucin se entendiese en
absoluto; esto es que en la escritura o estatutos de la sociedad no pudiera fijarse un
plazo mnimo, pero suficiente para prever los resultados que pudieran prometerse los
socios, de la especulacin emprendida".
Justamente es lo que sostenemos, esto es que en las sociedades en que se pacta la

clusula en examen, en realidad el trmino es uno solo, sea fijo o limitado en la
frmula a), o ilimitado en la frmula b), fijndose, empero, un primer perodo mnimo
dentro del cual los socios no pueden renunciar o retirarse de la sociedad, plazo
prudencial segn la ndole de los negocios que forman el objeto de la sociedad, en
cuyo desarrollo los asociados podrn prever los resultados posibles de las
expectativas que tuvieron en vista al asociarse y, segn ellos, dar o no el aviso de
retiro o renuncia.
La clusula en s misma es lcita; la ley no la prohbe expresamente ni nada hay en

ella que se oponga al orden pblico o a las buenas costumbres (arts. 1461 y 1467 C.
C.). Siendo lcita debe producir efectos (art. 1562 C. C.) y esos efectos son los que
estn ms de acuerdo con la buena fe y la costumbre (art. 1546). Creemos que esos
elementos dominan en la interpretacin quedamos a la clusula.
7. La sociedad en que se estipula la frmula a) tiene un solo trmino
limitado.
De acuerdo con estos principios estimamos que hay antecedentes suficientes para
sostener que la sociedad que se pacta por un trmino concebido segn la frmula a)
del nmero primero, tiene un solo trmino fijo y limitado que corre hasta el ltimo da
del segundo perodo en que se le ha dividido para el efecto de consentir
anticipadamente en la renuncia de los socios, o sea, que la llamada prrroga del
trmino no existe.
[Pgina 283]
8. La que se pacta con la frmula b) importa una sociedad de duracin

ilimitada. Qu debe entenderse portal?
Del mismo modo estimamos que la sociedad que se pacta con la frmula b), que es la
ms corriente, importa una sociedad de trmino indefinido o ilimitado.
Hay ciertas discrepancias entre los autores acerca de lo que debe entenderse por
sociedad de duracin ilimitada. As, para Baudry Lacantinerie y Wahl, la sociedad es
nicamente de duracin ilimitada, cuando los socios "entienden" permanecer
obligados indefinidamente (NQ 439. pg. 259) a menos que se fije un trmino tan
lejano e incier-to que no se pueda prever su fin. Otros autores, como Paul Pie, critican
esta opinin y consideran como de duracin indefinida una sociedad en que se pacta
un trmino tan definido como el de noventa y nueve aos, porque excede de la
duracin normal de la vida humana. Igual opinin sustentan Levillan; Lacour y
Bouteron, etc. La indeterminacin de la duracin de la sociedad resulta de acuerdo
con la opinin de la mayora de los autores, ms de la intencin de los asociados
puesta de manifiesto en el pacto social, que de lo literal de las palabras de que se
valgan para expresarlo, y por eso F. Laurent en su conocida obra sobre los Principios
de Derecho Civil Francs (tomo 26, NQ 395) al hacerse cargo de las dificultades que
pueden nacer en esta materia, expresa con toda razn: una sociedad que en
apariencia no tiene trmino (o sea que es de duracin ilimitada) puede, sin embargo,
serlo de trmino limitado y una sociedad que en apariencia tiene trmino limitado
puede, no obstante, ser de duracin ilimitada".
De acuerdo con estas ideas puede decirse en trminos generales que la sociedad es
de duracin ilimitada cuando en el contrato no se fija trmino alguno, cuando se fija
en forma tan incierta que no permite precisar el da de su finalizacin o cuando
excede de la duracin normal de la vida humana, a menos que en el caso de no fijarse
trmino se contrate la sociedad con el objeto de desarrollar un negocio de lmites fijos
y conocidos.
La sociedad en que se pacte la frmula de duracin sealada con la letra b) en el
nmero primero, ser, pues, de duracin ilimitada porque los socios entienden
permanecer unidos y asociados indefinidamente, o sea hasta que alguno de ellos
haga uso del derecho de renuncia que le acuerda el contrato, momento enteramente
incierto y que no hay manera de fijar anticipadamente sin pretender entrar en el fuero
interno de los asociados, los cuales en la mayora de los casos no estarn ellos
mismos en situacin de precisarlo. El trmino de la sociedad no solamente es
indeterminado sino que excedindose de las condiciones que fija la ley, resulta
enteramente incierto, porque no se sabe si los socios harn o no uso del derecho de
renuncia que les acuerda el pacto y la ley. En estas condiciones la sociedad debe
entenderse contrada por toda la vida de
[Pgina 284]
los asociados por prescripcin del artculo 2064 del Cdigo Civil, entendindose que
en este caso existe un verdadero plazo o trmino tcito de acuerdo con la disposicin
del art. 1494 del mismo cdigo.
Sobre el particular debemos recordar que los autores citados y otros, estn acordes en
que una sociedad que no termina sino por la muerte de uno de los asociados debe ser
considerada como de duracin ilimitada. Es tambin la solucin que da nuestro Cdigo
Civil, segn se desprende del inciso segundo del art. 2065 ya citado. Igual cosa ocurre
en la legislacin alemana (art. 132 NQ 6Q C. de C.) Otras legislaciones, como la suiza,
prescriben adems que si vencido el trmino los socios continan en sociedad de
hecho, la sociedad debe ser considerada como de duracin indefinida; se produce,
pues, el cambio automtico del trmino de limitado en ilimitado, por disposicin de la
9. La ley general, la jurisprudencia y la doctrina reconocen la existencia

de este tipo de sociedad.
Nuestra legislacin, de acuerdo con sus modelos y con la legislacin universal, Cdigo
Federal de las Obligaciones (546); Cdigo Civil alemn; Cdigo espaol (1705);
Cdigo portugus (1278); Cdigo holands (1686); Cdigo italiano (1732); reconoce
la existencia de estas sociedades de duracin ilimitada y a ellas hacen expresa
referencia los arts. 2065, 2099 y 2108 del Cdigo Civil, reconocimiento que confirma
el art. 431 del Cdigo de Comercio al prohibir expresamente que se pacten sociedades
annimas por tiempo indefinido. La jurisprudencia, como no poda menos de ser,
dados los antecedentes mencionados, se ha pronunciado tambin por el
reconocimiento de la existencia de este tipo de sociedad, segn puede verse en la
sentencia 1212 publicada en la Gaceta de los Tribunales del ao 1879, pgina 826.
Nuestros tratadistas ms conocidos y reputados no discuerdan en este punto.
10. Aplicacin en materia comercial.

En materia comercial rigen los mismos principios del derecho civil (art. 2 del Cdigo
de Comercio).
El art. 352 NQ 7Q del Cdigo de Comercio aplicable a las sociedades colectivas de

responsabilidad limitada y en comandita simple y por acciones, dispone que la
escritura social debe contener la indicacin de la "poca" en que la sociedad debe
principiar y disolverse, pero esta exigencia no significa que la sociedad haya de ser
necesariamente de plazo fijo y determinado. poca, segn su sentido natural y obvio,
no es ms que un "espacio o transcurso de tiempo", espacio que puede ser
determinado o indeterminado como todo plazo. La ley equipara expresamente la
"poca" al "plazo" en el art. 1494 del Cdigo Civil y por consiguiente si ste puede ser
determinado o indeterminado, expreso o tcito, tambin puede serlo aqulla. La
existencia y caractersticas de estos plazos indeterminados se encuentran
establecidas en el art. 1081 del Cdigo Civil, aplicable a los contratos por disposicin
de los artculos 1495 (2Q) y 1498.
[Pgina 285]
El carcter de plazo legal que tiene el trmino o duracin de una sociedad no puede
ponerse en duda, desde que el propio legislador en el art. 2065 lo califica de tal.
La circunstancia de que el art 426 NQ 6Q del Cdigo de Comercio, al tratar de la

sociedad annima, emplee la expresin "duracin" en vez de "poca" que emplea al
tratar de los otros tipos, corrobora lo expuesto, porque duracin da la idea de
trascurso de tiempo determinado y preciso, de contornos mucho ms definidos que
poca, y ya hemos visto que las sociedades annimas tienen que ser necesariamente
de trmino definido y limitado.
Paul Pie en la obra a que nos hemos referido en otra parte, cita como "un recuerdo" la
opinin segn la cual la duracin de una sociedad comercial debe ser siempre fijada
en la escritura social, so pena de nulidad, porque hoy da existe unanimidad de
opiniones en el sentido de que se aplican a la sociedad comercial las disposiciones del
Cdigo Civil que permiten silenciar la duracin, en cuyo caso se entiende que es
contrada por toda la vida de los asociados (pgina 723 nota 3, con citas de
sentencias de tribunales franceses).
El Cdigo de Comercio espaol del ao 1829, uno de los que sirvi de base al nuestro,
prescriba en su art. 286 que la escritura de sociedad deba necesariamente contener
"la duracin de la sociedad, que ha de ser necesariamente por un tiempo fijo o para
objeto determinado". Este precepto modificaba expresamente las disposiciones del
derecho civil en cuanto a trmino indefinido de la duracin de la sociedad y no fu
reproducido por nuestro cdigo, que adopt en cambio el precepto y la terminologa
del cdigo francs de 1807; sabido es que este ltimo, junto con la ley de 24 de julio
de 1867 sirvi de base a nuestro legislador en materia de sociedades comerciales, de
modo que las observaciones del autor referido tienen decisiva importancia para la
dilucidacin de este punto.
11. La indeterminacin del plazo equivale a una condicin que fija la
duracin de la sociedad hasta el evento incierto de una renuncia.
Por disposicin del artculo 1081 del Cdigo Civil, aplicable segn se ha dicho a los
contratos en virtud de lo establecido en los artculos 1495 (2Q) y 1498, el plazo
indeterminado equivale a una condicin, de modo que la fijacin de un trmino en la
forma que se hace en la clusula en estudio, cuya expiracin precisa y cierta no
puede preverse ni por los propios asociados, viene a resolverse en una condicin que
fija la duracin de la sociedad hasta el evento enteramente incierto de una renuncia
por parte de alguno de los socios. La clusula cumple en esta forma con la disposicin
del artculo 2065 del Cdigo Civil que permite subordinar la existencia de la sociedad
a una condicin, cumplida la cual ella se disuelve (art. 2088).
[Pgina 286]
12. El aviso previo para poner trmino a la sociedad importa el ejercicio

del derecho de renuncia y la clusula en s misma la reglamentacin
anticipada de este derecho.
Una sociedad cuya duracin se pacta en la forma indicada en la letra b) del prrafo
primero, ser pues, una sociedad de duracin ilimitada o de trmino indefinido, pero
con el derecho de cualquiera de los socios de renunciar a ella dando a los dems un
aviso previo con la anticipacin indicada en la misma clusula. En eso consiste la
facultad que se da a los socios cuando se dice que la sociedad se entender
prorrogada o renovada por tiempo indefinido o de ao en ao, si ninguno de los socios
manifiesta voluntad de ponerle trmino o no da aviso a los dems dentro de un plazo
prefijado. Ese aviso es la renuncia que el socio formula de su calidad de tal y dndolo
dentro del plazo o en la oportunidad sealada en el contrato, se pone a cubierto de la
posibilidad de que los dems la atajen por considerarla intempestiva (arts. 2012 y
2110 C. C.), porque no procedera esa oposicin cuando en el propio contrato se fij
un trmino estimado prudencial por todos los socios, salvo naturalmente el derecho
de oposicin por otras causales legales o contractuales.
En otros trminos, mediante esta clusula los socios renuncian anticipadamente a su

derecho a renunciar en cualquier momento a seguir en sociedad, como es la regla
general en materia de sociedades de duracin indefinida, reservndose el derecho de
hacerlo en los perodos u oportunidades previstos en la clusula, renuncia
perfectamente lcita desde que solo mira al inters individual del renunciante y que ha
sido aceptada por la doctrina. Los dems socios renuncian a su vez anticipadamente
al derecho de oponerse a la renuncia de sus consocios, siempre que ella se produzca
en la oportunidad convenida.
Si el contrato puede celebrarse sin indicacin de plazo, parece que no debiera haber
inconveniente en que pueda celebrarse con indicacin de un plazo mnimo con el
alcance de irrenunciable que le hemos atribuido, ms all del cual la existencia de la
sociedad se subordina a una condicin, cual es la de darse el aviso de retiro por
alguno de los socios. Esta coexistencia de plazo y condicin para fijar la duracin de la
sociedad, tampoco est prohibida por la ley y resulta en consecuencia enteramente
lcita, como lo es tambin la reglamentacin del derecho de renuncia involucrada en la
clusula.
Tratndose de sociedades comerciales y de las asimiladas a ellas, la cosa nos parece

mucho ms clara, porque queda comprendida dentro de la autorizacin que confiere a
los socios el nmero 12 del art. 352 del Cdigo de Comercio para acordar otros pactos
sobre materias no consideradas expresamente en los textos legales.
En las sociedades de responsabilidad limitada civiles y comerciales creadas por la

Ley NQ 3.918 de 7 de marzo de 1923, la procedencia es an mayor si se puede,
porque segn lo dispuesto en el artculo 4 Q las esti-
[Pgina 287]
pulaciones de los socios, o sea los estatutos, como dice la ley, rigen con preferencia a
los preceptos legales contenidos en ella misma, entre los cuales no se encuentra
ninguno referente a esta materia. Si alguna prohibicin existiera en la ley supletoria,
esto es en el prrafo del Cdigo de Comercio que trata de las sociedades colectivas,
ella desaparecera ante el acuerdo de los socios consignado en el pacto social (Vase
Claro Solar Luis. Estudio sobre las Sociedades con Responsabilidad Limitada. Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1923, secc. I a, NQ 32. pg. 15).
Otros cdigos, como el de comercio alemn (art. 723), consultan expresamente la

estipulacin que pueden convenir los socios de fijar un plazo o perodo dentro del cual
puede nicamente formularse la renuncia en las sociedades de duracin ilimitada, sin
perjuicio de ejercitarse la renuncia por otros motivos legales. El art. 124 del mismo
cdigo y el art. 545 NQ 5Q del Cdigo Federal de las Obligaciones (Suiza), sealan un
perodo mnimo de seis meses para dar el aviso anticipado de renuncia, con el
agregado en la legislacin alemana, que esta regla puede ser modificada por convenio
de los socios.
13. El aviso es una condicin positiva cuyo cumplimiento disuelve la

sociedad.
El aviso de retiro o renuncia establecido en la clusula es una condicin a la cual se

sujeta la existencia o duracin de la sociedad. Cumplido el evento o sea, dado el
aviso, la sociedad termina, pero como veremos, con ciertas restricciones respecto de
terceros. An cuando el aviso no importa renuncia, no por eso la sociedad dejara de
disolverse por el evento de la condicin prefijada en el contrato (art. 2098 C. C.)
No puede decirse que se trate de una verdadera condicin resolutoria, porque es

sabido que esta obra retroactivamente, y tratndose de un contrato como el de
sociedad no seria posible pretender este efecto dada su ndole especial de contrato de
tracto sucesivo, pero es una condicin disolutoria, si se nos permite la expresin, del
contrato de sociedad, o sea, que cumplida le pone trmino.
14. No por el solo hecho de darse el aviso debe considerarse disuelta la

sociedad respecto de terceros.
Sea que el aviso constituya renuncia o el evento de la condicin que fija la duracin
de la sociedad, no por el solo hecho de darse debe considerarse disuelta la sociedad
respecto de terceros; ese efecto se produce solo entre los asociados, pero para que
tenga lugar respecto de terceros debe preceder el cumplimiento de determinadas
formalidades establecidas por la ley.
Tratndose de sociedades civiles esas formalidades consisten en avisos dados en el

peridico del departamento o en caso de no haberlo, por medio de carteles fijados en
tres de los parajes ms frecuentados del departamento o en cualquier otro medio que
lleve el acto de la disolucin al conocimiento de terceros y respecto del cual pueda
producirse prueba en un caso dado (art. 2114 C. C.) La jurisprudencia de los tribunales
fran-
[Pgina 288]
ceses tiene establecido, de acuerdo con la doctrina, que no es necesario que la

notificacin del aviso sea hecha por orden judicial y por medio de receptor, sino que
basta cualquier medio autntico respecto del cual pueda producirse prueba en caso
de contestacin.
Tratndose de sociedades comerciales o de las asimiladas a ellas, las formalidades

son las mismas que rigen para la constitucin, o sea, el otorgamiento de una escritura
pblica en que se consigne el hecho de la disolucin, su inscripcin en el registro de
comercio, su publicacin en el peridico del departamento por cinco veces y por una
en el Diario Oficial y su fijacin en la secretara del juzgado competente (art. 350 C. de
C.)
15. No existe para terceros el peligro del desconocimiento del aviso dado
por los socios, si no se ha dado publicidad a la disolucin consiguiente, en
legal forma.
De lo expuesto se deduce que no existe para terceros peligro en desconocer en un

momento dado el hecho de haberse dado por uno o ms de los socios el aviso de
retiro o renuncia indicado en la clusula, si la disolucin consiguiente no ha sido hecha
pblica en la forma prescrita por la ley. Es muy difcil, dadas las garantas tomadas por
el legislador para asegurar la publicidad del acto, y la amplia circulacin que tienen
los peridicos, que la disolucin no llegue a conocimiento de terceros, al extremo que
si as sucediera correspondera hacer pesar sobre ellos mismos la responsabilidad de
su ignorancia. Tratndose de sociedades comerciales ello es todava ms difcil y
prcticamente imposible, porque existe un registro pblico en el cual puede
verificarse en cualquier momento la existencia o disolucin de la sociedad.
Puede decirse que existe en todo momento en favor de terceros una presuncin de
vigencia de la sociedad y con ella una de vigencia del mandato de los gerentes o
administradores, que es lo que en realidad interesa a terceros, derivada del hecho de
la publicidad de la clusula sobre duracin en la forma especial y obligatoria pactada
por los socios.
Esta presuncin que favorece a terceros, slo puede destruirse en virtud de la prueba
de publicidad exigida por la ley. Si esta prueba se logra, quiere decir que los
interesados han sido negligentes en tomar las medidas de precaucin que les
franquea la ley y que deben responder de su propia culpa.
Si se rechaza la clusula que estudiamos por el peligro a que nos hemos referido, con
la misma razn y lgica debe rechazarse toda sociedad en que se pacte clara y
abiertamente una duracin indefinida, o en que se silencie la duracin, porque el
peligro es el mismo. No sabramos en qu motivos podra fundarse un rechazo de
tales sociedades, reconocidas por la ley, cuando sta, previniendo el peligro, di
garantas suficientes a terceros, a las cuales acabamos de referirnos.
[Pgina 289]
16. Terceros no pueden alegar ignorancia si se ha dado amplia publicidad

a la clusula conjuntamente con la constitucin de la sociedad. Inutilidad
de exigir a los socios una escritura especial de prrroga.
Terceros que contraten con la sociedad no pueden alegar ignorancia respecto de su

duracin, si en los actos de publicidad se ha consignado amplia y detalladamente la
clusula, en la forma estipulada en el pacto social. Mucho menos pueden los mismos
socios prevalerse de la redaccin ambigua dada por ellos mismos a la clusula, para
pretender eludir el cumplimiento de las obligaciones contradas.
Resulta por consiguiente intil y superfluo exigir a los socios el otorgamiento de una
escritura especial de prrroga al vencimiento del primer perodo en que se ha dividido
el plazo para los efectos que hemos dejado explicados.
Las formalidades de publicidad tienden precisamente a producir y producen ese

efecto: si la publicidad es amplia, como quiere la ley que lo sea en resguardo de
terceros, llevando a conocimiento de stos todas aquellas clusulas y estipulaciones
que pueden ser de su inters, ya no hay ventaja ni conveniencia alguna en repetir
formalidades para darles a conocer nuevamente estipulaciones que ya obran en su
conocimiento. Por eso la ley exige solo estas formalidades cuando se trata de
ampliaciones, modificaciones o reformas del contrato en general (art. 350 C. de C.
2098 C. C.) desde que supone y en el hecho as resulta, que terceros no han podido
tener conocimiento autntico de estos nuevos acuerdos o si algunos han podido
tenerlos extraoficialmente, no resultan en igualdad de condiciones con los dems
interesados.
Paul Pie (Sociedades Comerciales, tomo I, NQ 318) dice a este respecto lo siguiente:
"La teora de la publicidad debe tener su repercusin sobre los hechos que, en el curso
de la sociedad, vienen a modificar las condiciones de su funcionamiento". "De otra
manera los terceros tendrn fundamento para creer que el pacto primitivo subsiste, y
este acto continuar siendo ley para ellos". Al estudiar en seguida la publicidad de los
actos modificatorios del contrato social, agrega: "Modificaciones concernientes a la
duracin del pacto social, a) Prrroga. "Hay un caso sin embargo, en que la prrroga
estar libre de toda publicidad; es el caso en que la continuacin de la sociedad ms
all de su trmino estatutario, resulte de la aplicacin pura y simple de una clusula
del acto de sociedad, como la clusula de prrroga con los herederos de un socio
premuerto. No se trata ya aqu en efecto, de una manifestacin de voluntad posterior
al acto social y destinado a modificar lo que en l ha sido previsto, sino de un
acontecimiento desde el primer momento previsto, en el cual slo la fecha es incierta,
pero cuya realizacin no podra constituir una sorpresa para terceros, habiendo sido la
clusula que a l se refiere debidamente publicada (casacin 2 marzo 1885, opinin
de diversos autores)".
[Pgina 290]
F. Arthuys, en su tratado sobre Sociedades Comerciales, tomo II, pgina 265, nota 1,
invocando tambin la jurisprudencia sentada por diversos tribunales franceses, se
expresa en los siguientes trminos: "Se trata, bien entendido (cuando es necesario
cumplir con las formalidades legales) de una continuacin que no ha sido prevista en
los estatutos, siempre que estas clusulas hayan sido hechas pblicas en el momento
de la formacin de la sociedad".
Lyon Caen y Renault (NQ 318, 2Q) expresan: "el art. 61 de la ley de 24 de julio de 1867
enumera los actos posteriores e imprevistos que en el curso de la sociedad vienen a
modificar las previsiones del contrato social y que desde entonces deben llevarse al
conocimiento de terceros por medio de una nueva publicacin".
17. Innecesidad de exigir a los mismos una declaracin de no haber dado

el aviso previsto en la clusula.
Se desprende tambin de lo expuesto que es innecesario exigir a los socios una

declaracin expresa en el sentido de no haber dado a sus consocios el aviso de su
voluntad de poner trmino a la sociedad. Tratndose de los socios ya hemos dicho que
ellos en ningn caso podran invocar la extincin de la sociedad por la expiracin del
primer perodo del trmino o sea del mnimo de tiempo fijado en el contrato, porque la
clusula se interpreta en su contra y en todo caso resultan solidariamente
responsables de las operaciones de la sociedad de hecho; a lo ms podra esa
declaracin servir de base para una accin de carcter penal en caso de resultar falsa,
accin que en todo caso podra existir independientemente de ella sea por el uso
indebido de la razn social (art. 367 C. de C.) sea por otros delitos calificados en
conformidad a la legislacin general.
Tratndose de terceros esa declaracin no les afecta y si a pesar de ella la sociedad

ha sido disuelta, podrn hacer uso de todas las acciones que en derecho procedan
para el resguardo de sus intereses, siempre que, como se ha dicho, se hayan
cumplido con las formalidades de publicidad: la declaracin en contrario de los socios
no puede influir en lo ms mnimo en la conservacin de sus derechos.
18. Restringidos efectos que tendra la ineficacia de la clusula.
En la prctica slo tendrn real inters en impugnar la clusula, los acreedores

sociales entre s, para desconocer alguna ventaja, preferencia o garanta, otorgada a
favor de uno o ms de entre ellos por la sociedad disuelta, representada por todos sus
socios de hecho o por algn administrador con su mandato caducado. Tambin lo
tendrn los acreedores personales de los socios en concurrencia con acreedores
sociales por la misma causa y con idntico objeto. Los acreedores sociales con
respecto a la sociedad no tendrn inters en hacerlo o sea en considerar disuelta la
sociedad, porque siempre su inters estar en que la sociedad exista y cumpla o sea
compelida a cumplir sus obligaciones.
[Pgina 291]
19. Jurisprudencia y doctrina.
Tenemos entendido que entre nosotros no ha sido llevada la cuestin al conocimiento

y fallo de los tribunales de justicia. Tampoco hemos encontrado precedentes en los
tratados generales ni especiales, ni en los repertorios ms conocidos de jurisprudencia
extranjera, con la sola excepcin de una sentencia del Tribunal de Apelaciones de
Venecia, citada por el comentarista Csar Baldi en su Manual Prctico de Derecho
Comercial. El prrafo pertinente en que se contiene la cita es el siguiente: "Trascurrido
el trmino establecido para la duracin de la sociedad o cumplido el objeto de la
empresa, la sociedad se disuelve de derecho, no puede ser tcitamente
prorrogada (art. 190)" "salvo que en el contrato social se haya establecido que en
defecto de denuncia al vencimiento, la sociedad quedar prorrogada por otro tanto
tiempo (App. Venezia, 15 mayo 1891, Temi Vneta 441)". "Ntese que la salvedad que
hace esta sentencia es la misma que hacen las partes en el caso en examen, esto es
que no obstante transcurrir el trmino mnimo fijado en el contrato, la sociedad se
entender prorrogada por otro espacio de tiempo, determinado o indeterminado, si al
vencimiento de ese primer perodo los socios no denuncian el pacto, esto es, no
notifican a los dems su voluntad de ponerle trmino.
Como se desprende de esta cita de Baldi, la declaracin contenida en la ltima parte
corresponde al Tribunal de Apelaciones de Venecia y falla un caso anlogo al que
dilucidamos, desde que los principios de la legislacin italiana en esta materia son
idnticos a los de la nuestra. El art. 88 del Cdigo de Comercio italiano prescribe que
en el acto constitutivo debe expresarse el tiempo en que la sociedad debe empezar y
el en que debe terminar; el art. 190 prohbe la prrroga tcita una vez disuelta la
sociedad por el transcurso del tiempo y la prrroga est sometida a las mismas
formalidades de la constitucin. De ah la importancia de este fallo que da a conocer
el criterio con que los jueces italianos han apreciado la cuestin en presencia de
principios legales sustancialmente idnticos a los nuestros.
No obstante la carencia de mayor jurisprudencia, debemos destacar el hecho de que

la tendencia universal es dar pleno valor y eficacia a las estipulaciones concertadas
en el pacto social por los asociados, tal como ocurre en los dems contratos, siempre
que no haya una prohibicin de la ley, incluso en puntos tan importantes como la
disolucin de la sociedad por causales diversas de las contempladas por la ley; la
continuacin de la sociedad despus de la expiracin del trmino fijo de duracin por
acuerdo de una simple mayora en vez de la unanimidad requerida por la ley; la
facultad de prorrogar la duracin encomendada a uno solo de los socios en el
contrato, etc. En una palabra, consagrar en materia de sociedades el principio de la
libertad de contratacin que impera en todos
[Pgina 292]
los dems contratos. (Pandectas Francesas; Repertorio Dalloz; Revista sobre

Sociedades Civiles y Comerciales; Archivo Jurdico Italia).
Parece, pues, que nuestra clusula debe caer dentro de esa tendencia universal de la
jurisprudencia, que acepta otras variantes del derecho escrito y en cierto modo
taxativo y formulista en materias tanto o ms graves y delicadas.
Deseamos agregar que hemos encontrado trascrita la clusula, en trminos anlogos

a los usados entre nosotros, en los formularios de contratos de sociedad contenidos
en la obra de R. Gay De Montall, abogado del Colegio de Barcelona, titulado Tratado
Prctico de Sociedades Mercantiles (Barcelona, tercera edicin, 1930), lo que prueba
la tendencia universal y demuestra la consagracin de la libertad de convenciones a
que hacamos referencia, porque en Espaa las disposiciones sobre duracin de las
sociedades comerciales son extremadamente severas y rgidas segn se desprende
del art. 286 NQ 6Q del Cdigo de Comercio, que exige que el trmino de la sociedad
sea necesariamente por tiempo fijo o para un negocio determinado.
20. Conclusin.
De acuerdo con las ideas expuestas en los prrafos precedentes, estimamos en

resumen que la llamada clusula de prrroga tcita o automtica pactada en el
contrato de sociedad, se ajusta a derecho, produce todos los efectos legales entre los
socios y con respecto a terceros y debe considerarse la sociedad en el caso de la
frmula a) como una sociedad de trmino limitado al nmero de aos que abarquen
ambos perodos en conjunto; y en el caso de la frmula b) como una sociedad de
duracin indefinida, en ambos casos con el derecho de los socios de formular su
renuncia en las oportunidades sealadas en la misma clusula.
No obstante para evitar dudas y dificultades todo aconseja redactarla en los

siguientes trminos u otros parecidos, que en realidad equivalen a lo que en el fondo
la clusula significa: "a) la sociedad se pacta por un trmino de tantos aos (el
mximo considerando la prrroga), pero cualquiera de los socios podr renunciar
dando a cualquiera de los administradores un aviso con tantos meses de anticipacin
al da del vencimiento del primer perodo de tantos aos"; b) "la sociedad se pacta por
trmino indefinido (puede suprimirse esta enunciacin porque entonces de hecho la
sociedad es ilimitada), pero cualquiera de los socios podr renunciar dando a
cualquiera de los administradores un aviso con tantos meses de anticipacin antes de
vencerse los primeros tantos aos, o posteriormente antes de expirar cada ao o cada
perodo de tantos aos".
Las sociedades en comandita por acciones
Alvaro Puelma Accorsi - Profesor ayudante de la Ctedra de
Derecho Comercial en la Universidad Catlica

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Profesor ayudante de la Ctedra de Derecho Comercial en la Universidad
Catlica
Pginas: 293-308
Resumen

Texto
Alvaro Puelma Accorsi [1]
[Pgina 293]
Las sociedades en comandita por acciones (en adelante las denominaremos E. P. A. o

C. P. A.) estaban en nuestro pas en completo desuso, hasta hace pocos aos, al igual
que en Francia, Italia y otros pases, pues, para los negocios que requeran gran
capital, se usaba generalmente la sociedad annima y para aquellas empresas de
mediana o pequea importancia econmica se prefera la sociedad de responsabilidad
limitada [2]. No obstante en la actualidad, se han constituido diversas sociedades de
este tipo por diversas causas, entre la cual es necesario anotar, la autorizacin legal
que contiene el Decreto con Fuerza de Ley N 2 del ao 1959, Plan Habitacional, para
que las sociedades cuyo exclusivo fin sea la construccin de viviendas econmicas del
tipo que seala el referido Decreto Ley, puedan recibir en calidad (le aportes, las
sumas que los contribuyentes de Tercera y Cuarta Categoras deben pagar como
impuesto a favor de la Corporacin de la Vivienda, en atencin a que las sociedades E.
P. A., presentan diversas ventajas sobre sus naturales competidoras, la sociedad
annima y la de responsabilidad limitada.
1. La Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad E. P.
A. Cuando se organiza una sociedad que tiene por fin la captacin de capital de un
gran nmero de personas, es indispensable para la buena marcha del negocio, que
puedan ingresar nuevos socios y ceder sus derechos los actuales, sin necesidad del
consentimiento de sus consocios y de reforma de estatutos en cada caso. Esta es la
principal ventaja que tienen las sociedades por acciones (sociedad annima y E. P. A.)
frente a las sociedades de personas, entre ellas la de responsabilidad limitada pues la
cesin de derechos e ingreso de socios se hace por instrumentos
[Pgina 294]
privados (suscripcin y traspaso de acciones), que no necesitan el consentimiento de

los dems socios, ni modificacin de estatutos.
2. La Sociedad Annima y la Sociedad E. P. A. Una de las principales ventajas de las E.

P. A., con respecto a las sociedades annimas, consiste en que, los administradores
que lo son los socios colectivos o gestores, no pueden ser cambiados, ni an por la
unanimidad de los accionistas o socios comanditarios, mientras que en la sociedad
annima, los organizadores del negocio, generalmente representados en el primer
Directorio de la sociedad, pueden ser removidos en cualquier momento por la Junta de
Socios, lo que pueden llegar a entrabar la recepcin de mayor capital, por el temor de
perder el control de la empresa.
Las sociedades annimas, estn controladas por la Superintendencia de Sociedades

Annimas y Bolsas de Comercio, y para su constitucin y reforma, necesitan de
Decreto Supremo, no as las E. P. A. que slo estn sujetas a una serie de
formalidades y que no tienen otro control que el que pueda ejercer una Junta de
Vigilancia, compuesta por sus propios accionistas que tiene atribuciones mucho ms
limitadas que la Superintendencia referida. Las circunstancias anotadas, significan
que la E. P. A. tiene mucho mayor libertad para fijar sus estatutos, por ejemplo, se
puede establecer que las acciones pueden ser al portador, lo que actualmente no
acepta la Superintendencia de Sociedades Annimas para las acciones sujetas a su
control; y existe mayor agilidad y rapidez para proceder a la reforma del pacto social,
por no necesitarse para cada modificacin los engorrosos trmites de un
Decreto Supremo.
En las sociedades E. P. A., el pacto social, constituye con respecto a los accionistas o
socios comanditarios, un verdadero contrato de adhesin, pues los estatutos los fijan
los socios gestores y para modificar la sociedad se requiere el consentimiento
unnime de estos, adems del mayoritario de los accionistas [3].
3. Sin embargo, se han sealado como inconvenientes de la sociedad E. P. A., que los
socios colectivos o gestores, respondan solidariamente, con todos sus bienes de las
deudas sociales y la falta de garantas que existen para los socios comanditarios [4].
En realidad, todo depende de la forma como estn redactados los estatutos, y de la
seriedad y solvencia de los gestores. Como se ver ms adelante, se puede evitar el
que personas naturales respondan ilimitadamente como gestores de las deudas
[Pgina 295]
sociales con todos sus bienes; y los peligros de una mala administracin y una burla a
los accionistas, dependen fundamentalmente, en todo tipo de sociedades del buen
comportamiento de los administradores.
4. El desuso en nuestro medio de este tipo de sociedades ha provocado un

desconocimiento casi general de los abogados sobre la materia, y en los libros y
doctrina nacional, slo existen anlisis superficiales sobre ella. Estas razones nos han
movido a efectuar una breve exposicin de algunos de los mltiples problemas
jurdicos, que se plantean en relacin con las sociedades E. P. A.
5. Legislacin aplicable. El instituto en estudio se encuentra reglado en el prrafo XI,

del Ttulo VII, del Libro II del Cdigo de Comercio, artculos 491 a 506 de ese cuerpo
legal. Las reglas del prrafo X (que trata de las en comandita simples), con aplicables,
subsidiariamente de conformidad a lo dispuesto en el artculo 491 del Cdigo de
Comercio. Segn lo prescribe el artculo 474 del mismo Cdigo, tambin le son
aplicables las normas legales de la sociedad colectiva comercial. En virtud de lo
sealado en el artculo 2o del Cdigo de Comercio, a falta de disposiciones especiales
de ese Cdigo, debe aplicarse la legislacin civil.
Con todo, las normas legales que reglan el instituto son marcadamente insuficientes,
debiendo el intrprete recurrir en numerosas ocasiones, a la naturaleza de la
institucin y a la doctrina.
6. Generalidades. La principal caracterstica que distingue a estas sociedades es la

existencia de dos grupos de socios, los colectivos o gestores que administran y
representan a la sociedad, respondiendo con todos sus bienes de las operaciones
sociales y los socios comanditarios a quienes est prohibida toda ingerencia en la
administracin social, estando limitada su responsabilidad al monto de sus respectivos
aportes. Se diferencia de las en comandita simples, en que el capital de los
comanditarios est dividido en acciones que rueden cederse libremente sin necesidad
de reforma del pacto social ni del consentimiento de los dems socios. Estima Ripert y
Ascarelli [5] que para los comanditarios la sociedad es de capitales y los
comanditados o gestores se encuentran en la situacin de socios colectivos. As
tambin lo establece el artculo 489 del Cdigo de Comercio.
7. Concepto. En los artculos 470 a 473 del Cdigo de Comercio, se pretende definir la
sociedad en comandita en general, sealndose los elementos diferenciales entre la
en comandita simple y la por acciones. Consideramos imperfectas estas disposiciones
legales por cuanto dan
[Pgina 296]
a entender, errneamente, que los socios gestores no necesitan realizar aportes a la

sociedad. Siguiendo a Avils y Pou [6] estimamos que "son aquellas sociedades en
comandita en que el capital perteneciente a los comanditarios se encuentra dividido
en acciones".
8. Sociedades civiles E. P. A. Es importante el estudio de la situacin legal de las E.

P. A. de carcter civil, pues la mayora de las que se han constituido en los ltimos
tiempos, tienen por objeto actos puramente civiles (Sociedades inmobiliarias que
tienen como exclusivo fin la construccin en inmuebles, no obstante estas ltimas son
consideradas mercantiles por algunos autores).
Olavarra sostiene [7] que, las E. P. A., civiles "deben regirse en cuanto a su
constitucin y rgimen interno por las reglas que da el Cdigo de Comercio para las
comerciales, en virtud del principio de hermenutica que emana del artculo 24 del
Cdigo Civil".
Estimamos errnea esta opinin del profesor Olavarra. La sociedad E. P. A. es un

instituto exclusivamente mercantil, regido por el Cdigo del ramo. El Cdigo Civil no
trata esta especie de sociedades. Sin embargo, el artculo 2060 de ese cuerpo legal
expresa: "Podr estipularse que la sociedad que se contrate, aunque no comercial por
su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial". En virtud de este
precepto, para que una sociedad civil se sujete a las reglas de la sociedad comercial,
se requiere estipulacin expresa. En consecuencia, para que una en comandita civil,
se rija por las normas del Cdigo de Comercio, especialmente las que tratan de la en
comandita por acciones, es indispensable un pacto especial.
El problema se presenta, si de hecho se organizan E. P. A. civiles, sin estipular

expresamente que se regirn por las normas mercantiles. Vivante [8] opina que este
tipo de sociedades "queda fuera del Cdigo y puesto que no puede haber
personalidad jurdica donde la ley no la autoriza, aquellas formas sociales sern
impotentes para concederla. No se quiere negar a los socios la facultad de obligarse
en el contrato social solidaria e ilimitadamente por todas las deudas, porque son
dueos de aumentar las garantas de sus acreedores ni se les ha querido negar la
facultad de regular la administracin social por las reglas mercantiles remitindose a
ellas tcita o expresamente. Pero los bienes sociales debern considerarse unidos a
los socios corno copropietarios y los acreedores sociales no tienen derecho alguno de
prelacin sobre los mismos, porque no existir una persona jurdica distinta de los
socios, obligada
[Pgina 297]
para con ellos". Agrega Vivante, que las sociedades civiles que se organicen por
acciones, deben regirse por las normas del Cdigo de Comercio, como sociedades
irregulares de hecho. "Si fuere de otro modo, si por la inobservancia de las
formalidades prescritas pudieren sustraerse a las sanciones del Cdigo de Comercio,
obtendran un premio por las violaciones cometidas".
Considerando que las E. P. A., es solo un sub tipo de en comandita, y que estas son
sociedades reconocidas corno tales por nuestro Cdigo Civil, estimamos que la
sancin de carecer de personalidad jurdica y solo ser comunidades regladas, que
Vivantes aplica a las sociedades civiles organizadas en forma mercantil, fuera de los
casos que la ley lo autoriza, no es aplicable a nuestro derecho. Sin embargo,
pensarnos que las sociedades de este tipo se reglan por lo establecido en sus
estatutos y subsidiaria-mente por las normas del Cdigo Civil, y una de ellas, la
contenida en el artculo 2088 es considerada de orden pblico, prohbe el ingreso de
nuevos socios sin el consentimiento unnime de los dems, lo que, imposibilita a
estas sociedades la libre enajenacin de las acciones, principal objetivo que se tuvo al
constituirla en la forma de E. P. A.
En resumen, nuestra opinin sobre las sociedades en Comandita civiles por acciones,
que se constituyan sin clusula de aplicacin de la legislacin mercantil, es estimarlas
vlidas, pero los derechos sociales no pueden enajenarse sino con el consentimiento
de todos los socios.
No es admisible aplicar a las E. P. A. civiles, las normas mercantiles sin la estipulacin

formal que prescribe el artculo 2060 del Cdigo Civil. Para las sociedades annimas
civiles existe un precepto expreso, el artculo 2064 del mismo cuerpo legal, lo que
falta en las en comandita. Estamos con Alessandri [9] cuando seala "A las
sociedades en comandita les son aplicables las reglas del Cdigo cuando es de
naturaleza civil, y las del Cdigo de Comercio cuando es comercial".
Las sociedades civiles, organizadas legalmente bajo la forma mercantil, no adquieren

por ello la calidad de comerciante. En Chile no existe el sistema legal imperante en
Francia y Alemania, de que "la forma importa el fondo", sino que para todos los
efectos legales deben ser considerados personas civiles.
9. Administracin. La administracin de la sociedad en comandita le corresponde

exclusivamente a los socios gestores, prohibindose expresamente a los
comanditarios ejecutar acto alguno de administracin, an en calidad de apoderado
de los socios gestores. El comanditario que violare esta regla queda solidariamente
responsable con los gestores de
[Pgina 298]
todas las prdidas de la sociedad. La administracin la pueden ejercer los gestores ya

sea personalmente mediante delegados. As lo disponen los artculos 470, 484, 485 y
dems del Cdigo de Comercio. Respecto a la forma de administracin existe la ms
amplia libertad contractual. El o los gestores pueden ejercerla personalmente o
mediante delegados y a falta de estipulacin es aplicable el artculo 686 del Cdigo de
Comercio en relacin al artculo 470 del mismo cuerpo legal, es decir en estos casos,
la administracin la tienen todos y cada uno de los socios colectivos o gestores con las
limitaciones y facultades establecidas en el prrafo primero del Ttulo VII, del Libro II,
del Cdigo de Comercio.
10. Puede ser socio gestor una sociedad annima o de responsabilidad limitada? Para
obviar el peligro que representa para personas naturales el ser gestores por la
responsabilidad indefinida y solidaria de las obligaciones sociales que les corresponde
en virtud de lo prescrito en el artculo 483 del Cdigo de Comercio, en la prctica se
les ha dado la calidad de tales a sociedades annimas y de responsabilidad limitada, y
an a otras en comandita sean simples o por acciones.
Gay de Montella [10] estima inadmisible que sociedades de responsabilidad limitada

sean gestoras en este tipo de sociedades, pues significara una "mistificacin del
carcter jurdico de la parte de capital colectivo de una comanditaria de naturaleza
fsica y personal inconfundible, como lo demuestra la obligatoriedad de los nombres
de las personas fsicas colectivas en la razn social". No estimamos ajustada a
derecho esta interpretacin.
En nuestro derecho, no existe ninguna norma que limite la capacidad amplia de las
sociedades annimas y de responsabilidad limitada para realizar todo tipo de actos y
contratos que les permitan sus estatutos. As se ha entendido y son muchas las
sociedades de responsabilidad limitada, colectivas o en comandita sean simples o por
acciones en que sociedades de responsabilidad limitada o annimas y an en
comandita, son socios gestores y administran la sociedad. No existe ninguna
mistificacin o burla a la responsabilidad indefinida y solidaria que para los gestores
establece el artculo 483 del Cdigo de Comercio. Las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada en estos casos, responden con todos sus bienes y en forma
solidaria de las obligaciones sociales. La garanta en la administracin que la
ley quiere que exista derivada de la responsabilidad solidaria de los gestores, es una
cuestin de hecho, que debe apreciarse en cada caso. Si los gestores, sean personas
naturales o jurdicas, son solventes existir tal garanta; si falta la solvencia, sea en
[Pgina 299]
personas naturales o jurdicas no existe garanta de ninguna especie. Por lo dems,

las normas que rigen la sociedad en comandita, no limitan la calidad de gestor a las
personas naturales. La exigencia del artculo 476 del Cdigo de Comercio, de que en
la razn social se estampe el nombre de un socio gestor, no puede drsele otro
alcance si existe como tal una persona jurdica, de que en ese caso debe figurar la
razn social, que es el nombre del gestor, en la razn social de la en comandita.
En consecuencia, nos parece legtimo, que puedan ser socios gestores y ejercer la
administracin social de las E. P. A., sociedades de todo tipo, siempre que el objeto de
ellas lo permitan, y que sus personeros de conformidad a los respectivos estatutos
tengan facultades suficientes para ello.
11. Inamovilidad del gestor. En este tipo de sociedades, el gestor o gestores, no

pueden ser privados de la administracin de la sociedad, sino por la va de la
modificacin de estatutos, la cual, requiere del consentimiento unnime de los
comanditados o gestores por ser estos partes del acto constitutivo y el consentimiento
mayoritario de los comanditarios. Ripert [11], acepta que los estatutos le den a la
asamblea de socios un poder absoluto para estas materias, en tal caso, se considera
que los gestores han aceptado anticipadamente la reforma.
La falta de cualquiera de los gestores, por muerte u otra causa, provoca la disolucin
de la sociedad, salvo que dispongan otra cosa los estatutos.
12. Aportes del gestor. Se ha estimado por algunos, que el socio o socios gestores en
las E. P. A., no necesitan efectuar aportes a la sociedad, todo en base a los trminos
de los artculos 470 y 473 del Cdigo de Comercio. Tal conclusin se obtiene de un
anlisis superficial de los referidos preceptos legales. En efecto, el artculo 470 del
Cdigo de Comercio, establece que "Sociedad en comandita, es la que se celebra
entre una o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte
y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad...",
dndose a entender que los comanditarios seran los nicos obligados a llevar a la
caja social un determinado aporte y que los gestores slo les cabra la administracin.
El artculo 472 del mismo cuerpo legal, tambin da la idea de que el capital social
podra estar suministrado exclusivamente por los comanditarios, al expresar que "la
en comandita simple se forma por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad
por uno o ms socios comanditarios o por estos y los gestores a la vez". El artculo
473 del Cdigo de Comercio, seala "que la en comandita por acciones se constituye
por la reunin de un capital dividido en acciones
[Pgina 300]
o cupones de accin y suministrado por socios-cuyo nombre no figura en la escritura

social", lo que confirmara la tesis de que los gestores no necesitan efectuar aportes a
la sociedad al dar a entender que el capital de la en comandita lo suministraran en
forma total los comanditarios.
El problema que se presenta consiste en determinar, si los artculos 470, 472 y 473
del Cdigo de Comercio, han creado una categora de socios "sui generis" un socio
que nada debe aportar, y que slo es un mero administrador de bienes ajenos.
En base a la regla de interpretacin legal que da el artculo 22 del Cdigo Civil, el

contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre ellas la debida correspondencia armona. Estimar que los artculos
470, 472 y 473 del Cdigo de Comercio, han eximido al socio gestor de las en
comandita, de efectuar aportes, es interpretar estos artculos en completa desarmona
con el contexto general de la legislacin. En efecto, es un hecho incontrovertible la
calidad de socio que le da el Cdigo (le Comercio al gestor en la sociedad en
comandita (ver artculos 472, 476; 477, 483, 484 y dems del Cdigo de Comercio).
Pues bien, en nuestra legislacin, es de la naturaleza y de la esencia del contrato de
sociedad, que todo socio prometa aportar o aporte algo en comn. As se desprende,
entre otros, de lo sealado en los artculos 2053 y 2055 del Cdigo Civil y 375 del
Cdigo de Comercio. El artculo 2055 del Cdigo Civil seala "Que no hay sociedad si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos
ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". La ley, en ninguna parte
ha eximido a los socios gestores de la obligacin legal de efectuar aportes, y nos
parece que los artculos 470, 472 y 473 del Cdigo de Comercio, no pretenden crear
un tipo especial de socio, y por ende una sociedad contraria a la propia naturaleza de
este contrato, sino que sencillamente, se ha querido en dichos preceptos resaltar la
existencia en este tipo de sociedades de dos tipos de socios, unos que administran y
otros que solo aportan, lo que no quiere decir, que los administradores, como socios,
no deben efectuar algn aporte, por lo menos de su trabajo o industria personal,
aporte que por lo dems es indispensable para que puedan ejercer la administracin
social, como socios. Corrobora lo anterior, lo prescrito en el artculo 489 del Cdigo de
Comercio, que hace aplicable a los socios gestores las reglas de la sociedad colectiva,
y dentro de las normas de esta ltima existe la de efectuar aportes que tiene todo
socio (artculo 375 del Cdigo de Comercio). Estamos con De Gregorio [12] al afirmar
ste: "Que la posicin de los socios colectivos frente a la sociedad y frente a terceros
vale lo que hemos expuesto al tratar de los socios de la sociedad de nombre
colectivo".
[Pgina 301]
Messineo [13] cree que el socio gestor o colectivo puede aportar capital, capacidad
tcnica o trabajo.
Nos parece evidente y esperamos haberlo demostrado, la necesidad jurdica de que

los gestores prometan aportes o los efecten en la sociedad E. P. A., siendo
indispensable el de su industria o trabajo personal, necesario para la administracin
de la sociedad, pero, surge, adems un nuevo problema, si el nico aporte del gestor
es su trabajo personal de administracin. Este problema consiste en determinar si es
o no requisito legal que este aporte figure en la escritura social y su extracto o se
entendera subentendido en dichos instrumentos aunque expresamente no se
sealase.
En general por capital de una sociedad se entienden todas las aportaciones de los
socios, y el artculo 352, N 4o en relacin con el inciso 2o del artculo 354 del Cdigo
de Comercio, aplicable a la E. P. A. en virtud de lo preceptuado en los artculos 474 y
491 del mismo Cdigo, exige que en la escritura social y su extracto se seale el
capital que introduce cada socio. Los trminos de este precepto legal que no excluyen
ningn gnero de aportes no hacen concluir, que tanto en la escritura d estatutos
como en su inscripcin es necesario sealar el capital que introduce el gestor en la
sociedad, sea que consista en dinero, bienes races o muebles, trabajo personal o
cualquier otro aporte permitido por la ley.
Hemos concluido, que el socio gestor debe efectuar aportes a la sociedad y que estos
aportes, aunque slo se refieran a trabajo personal deben figurar en la escritura social
y en su extracto inscrito. Pero, se presenta en la prctica una tercera duda. El aporte
del gestor de su trabajo personal y cualquiera otro que efecte y que no sea en dinero
efectivo requiere la verificacin por la Junta de ellos y su estimacin en una reunin
posterior de conformidad a los trminos del artculo 486 del Cdigo de Comercio? La
afirmativa parece ser la solucin ms ajustada ley En efecto, el artculo 486 exige la
verificacin y estimacin de todo aporte que no consista en dinero, carcter que
tienen los aportes del gestor, que hemos visto, y ante los trminos explcitos de la
ley que no hace distincin que la referente a aportes en dinero efectivo, no le cabe al
intrprete ninguna otra distincin o excepcin. Por lo dems, parece ser la solucin
que ms resguarda los derechos de los comanditarios, para cuya defensa el legislador
estableci las normas del artculo 486 del Cdigo de Comercio, pues es perfectamente
concebible que en algunos estatutos sociales se avale o estime en forma exagerada
el valor del aporte del gestor en industria y su premio en . la distribucin de
beneficios, siendo el cumplimiento de
[Pgina 302]
estas formalidades la nica oportunidad que tendran los comanditarios de examinar

esta cuestin de importancia fundamental de la sociedad.
Tampoco es justo que el gestor, solo por s y ante s, en los estatutos, avale o estime
su industria personal y su premio, la participacin en, los beneficios sin que los
comanditarios tengan oportunidad de discutir estas ventajas particulares que los
estatutos le dan a los gestores. Por lo dems, el avaluar los aportes de industrias,
constituye dentro de las sociedades de capitales la norma de nuestro legislador, como
consta de los artculos 443, 446, 447 del Cdigo de Comercio, que tratan de la
Sociedad Annima. As tambin lo afirma R. Gay de Montell [14].
13. Capital de la Sociedad. En realidad en este tipo de sociedades, existen dos clases
de capital jurdicamente diferenciados. El que aportan los comanditarios que es
libremente cedible; y el que aportan los gestores, que en lo referente a su trabajo
personal, no puede enajenarse sino por reforma del pacto social, la cual requiere el
consentimiento de los dems gestores y de la mayora de los comanditarios en la
forma prescrita por los estatutos. La cesin de este aporte constituye un cambio de
gestor, y esa es la razn de las exigencias indicadas.
La doctrina ha adoptado varios criterios a este respecto. Algunos [15] estiman que el
capital social se divide en dos partes, una representada en acciones y que comprende
todos los aportes de los comanditarios y de los colectivos, excepto sus aportes de
trabajo personal; y otra parte, que se divide en cuotas y que representa el aporte de
industria de los gestores, siendo enajenable libremente todo el capital representado
en acciones. Otros creen [16], que dentro del capital social dividido en acciones
estaran comprendidos todos los aportes de los socios, an el de industria del gestor,
siendo slo libremente enajenables las acciones de los socios-comanditarios, no as
las de los gestores an en la parte que no sea aporte de industria. Fundan su aserto,
en que los socios gestores, en todas sus aportaciones, an aquellas que consisten en
su industria, estn regidos por las reglas de la sociedad colectiva, que para este
efecto exige de reforma social y consentimiento de los dems socios.
Estimamos que la aportacin del gestor en industria, tiene siempre el carcter de
cuotas (le un patrimonio y no de accin, pues, aunque est representado por acciones
de conformidad a los estatutos, a estas acciones le faltara su elemento esencial, la
libre cesibilidad. Creemos, que no
[Pgina 303]
existe inconveniente que el gestor revista adems del carcter de comanditario, es

decir que pueda ser dueo, ya sea por aporte o cesin, de acciones que no sean de
industria. Respecto de estas acciones, nos parece que las puede enajenar libremente,
pues, atendido al doble carcter que puede tener el socio colectivo, se le aplicarn las
reglas del socio comanditario, en lo referente a las acciones que suscriba.
14. Bienes que pueden aportarse. Los gestores pueden aportar toda clase de bienes
an de industria y trabajo personal. El artculo 478, prohbe al comanditario el llevar
como aporte su industria, capacidad o crdito, lo que se justifica, al considerar que de
otra forma podran tener ingerencia en la administracin de la sociedad. Cabe agregar
que todo aporte, que no sea en dinero efectivo debe ser avaluado en la forma que
prescribe el artculo 496 del Cdigo de Comercio.
15. Ventajas particulares. El artculo 496 del Cdigo de Comercio equipara las
ventajas particulares que se estipulen en favor de algn socio en los estatutos, a los
aportes que no sean en dinero, para los efectos de que la Junta de accionistas
verifique el valor de unos y otros, todo bajo sancin de no quedar constituida
legalmente la sociedad mientras ello no se efecte. Gabriel Palma [17] estima que
existe una ventaja particular cuando los socios no estn en igualdad de condiciones
entre s, lo que suceder cuando los organizadores introduzcan en la Sociedad aportes
que no consistan en dinero avalundolos en una suma mayor a la que realmente
tienen, o se atribuyan garantas especiales de privilegios respecto a los dems socios.
En el hecho los nicos que pueden estipular ventajas particulares en la escritura de
estatutos, son los gestores, que son los que redactan y suscriben el instrumento,
aunque cabe el caso hipottico de que se estipulen ventajas particulares para cierto
tipo de comanditarios (por ejemplo el establecimiento (le acciones preferidas
respecto a dividendos); a todos estos pactos se le aplica el artculo 495 del Cdigo de
Comercio. Determinar si una estipulacin estatutaria constituye o no una ventaja
particular, es una cuestin de hecho que debe resolverse en cada caso. No obstante,
creemos que el criterio para diferenciarlas consiste en estimar como tales, cualquiera
clusula que le de a todos o algunos de los gestores, o todos o alguno de los
comanditarios, o a estos y aquellos, mayores privilegios o atribuciones que los que la
ley naturalmente les confiere.
16. Formalidades de la Constitucin. La sociedad E. P. A. se constituye conforme a las

reglas de la en comandita simple y de la colectiva comercial, con las excepciones que
ms adelante se sealan. Examinaremos los distintos instrumentos constitutivos de
este tipo de sociedades.
[Pgina 304]
17. Escritura de Estatutos. En primer lugar, el o los socios gestores extienden una
escritura que se acostumbra denominar de "Estatutos", donde fijan las normas que
regirn los destinos (le la Compaa, y que en realidad constituye un contrato de
adhesin respecto de los futuros socios, los comanditarios. Esta escritura debe
contener los requisitos establecidos en el artculo 350 del Cdigo (le Comercio, y su
extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio en la forma, requisitos y plazo
sealados en el artculo 354 del mismo cuerpo legal, con las salvedades siguientes : la
escritura social y su extracto no contienen el nombre de los socios
comanditarios (artculo 473 del Cdigo de Comercio); la razn social debe contener
necesariamente el nombre de uno o ms de los socios gestores y la frase "y
compaa" (artculos 476 y 365 en relacin con los artculos 491 y 474 del Cdigo de
Comercio). Es necesario hacer notar, que la ley no exige que se agregue la frase "y
compaa en comandita por acciones" o "Compaa E. P. A. o C. P. A.", como es usual.
En la escritura de estatutos, slo debe figurar aquel capital qu introducen los
gestores e indicar el monto de la accin y plazo, clase y forma de suscripcin del
capital que se colocar en el pblico, con las limitaciones establecidas en los artculos
492 y 494 del Cdigo de Comercio. Aunque no lo diga la ley, es conveniente
reglamentar en esta escritura todo lo referente a las Juntas de Accionistas, pues cabe
hacer notar, la falta casi absoluta de disposiciones legales supletorias sobre la
materia, pues a las E. P. A., no se le aplica la reglamentacin que existe al respecto
para las sociedades annimas.
18. Escritura de "Constitucin Legal". El artculo 493 del Cdigo de Comercio,

establece que estas sociedades no se encuentran definitivamente constituidas, sino
despus de suscrito todo el capital social y de haber pagado cada accionista, al
menos, la cuarta parte de sus acciones. Estos requisitos se entienden comprobados
mediante el otorgamiento de una escritura pblica de parte de los gestores o gerentes
o sus delegados, en que estos declaren que se han cumplido con los requisitos legales
ya indicados, escritura en la cual debe insertarse una lista que contenga a los
suscriptores de acciones, un estado de los pagos o entregas y la escritura social. En
realidad no se explica la razn porque la ley exige la insercin de la escritura social.
La ley nada dice respecto a inscripcin de este instrumento o su extracto en el

Registro de Comercio, por lo cual debe concluirse que no es necesaria tal formalidad.
No obstante es recomendable la inscripcin en el Registro de Comercio y la anotacin
marginal en la inscripcin social, por razones de orden prctico.
19. Casos del artculo 496 del Cdigo de Comercio. Cuando alguno de los socios
llevare un aporte que no consista en dinero o estipularse
[Pgina 305]
en su favor alguna ventaja particular (ver N 13 y 15 de este trabajo), la ley exige el

cumplimiento de otras formalidades para estimar definitivamente constitu-da a la
sociedad y concederle consecuencialmente la personalidad jurdica. En efecto el
precepto legal citado, dispone que la Asamblea General de Socios har verificar y
estimar el valor de estos aportes y d las ventajas estipuladas. Esta verificacin y
estimacin la puede hacer la asamblea por s misma o encargndosela a un perito. Es
comn que ocurra el caso, que alguna de las ventajas estipuladas a favor de algn
socio, no pueden apreciarse en dinero. Es obvio, que en estos casos, la Junta de
Accionistas no est obligada avaluar, cosas no susceptibles de esta operacin, y solo
verificar la existencia de ellas, de conformidad al precepto citado.
Adems, la ley exige, que esta verificacin y estimacin sea aprobada por una Junta
de Accionistas posterior, aprobacin que debe ser prestada por la mayora de los
socios, que debe estar compuesta, necesariamente, por la cuarta parte de los
accionistas que represente la cuarta parte del capital social, no teniendo voto
deliberativo los socios que hubieren efectuado el aporte o se hubieren estipulado
ventajas a su favor, que la Junta debe apreciar. Estas normas, no pueden variarse en
los estatutos. Gabriel Palma [18], as lo estima, pues "como la sociedad no est
todava legalmente constituida, esas formas no tienen ningn valor porque se han
establecido por razones de orden pblico". Es claro el carcter pblico (le estas
disposiciones atendido a lo que prescribe el artculo 497 del. Cdigo de Comercio.
Es usual que un suscriptor de acciones, mediante un aporte que no consista en dinero,

por ejemplo, un bien raz, pueda llegar a tener ms de las tres cuartas partes del
capital social, haciendo imposible la aprobacin del valor del aporte en los trminos
que lo exige la ley. En estos casos, el aporte deber hacerse, despus de constituida
legalmente la sociedad, y por la va de la reforma de estatutos.
20. Modificacin de Estatutos. Las reformas de estatutos, deben efectuarse en la

forma prevista en el pacto social, debiendo cumplirse con las solemnidades de
escritura pblica e inscripcin de que tratan los artculos 350, inciso 2o y 349 del
Cdigo (le Comercio, bajo la sancin de ser inoponible a terceros, segn lo dispone el
artculo 364 del mismo cuerpo legal. Salvo disposicin expresa en contrario, las
modificaciones de estatutos requieren el consentimiento unnime de los socios
gestores o colectivos, pues estos son parte del contrato, sin perjuicio del
consentimiento mayoritario de los accionistas comanditarios [19].
[Pgina 306]
21. Disolucin anticipada de la sociedad. A estas sociedades se les aplican

plenamente las disposiciones de los artculos 2103, 2106 y 2108 del Cdigo Civil,
relativas a disolucin anticipada de la sociedad por muerte, incapacidad sobreviniente
o insolvencia de algn socio, y renuncia en ciertos casos. Para asegurar la vida de la
sociedad, que puede tener un nmero ilimitado de accionistas, y que en
consecuencia, est en peligro de poder ser disuelta en cualquiera de los eventos
legales citados, es recomendable y an indispensable, fijar en los estatutos las
clusulas del caso, que impidan la disolucin anticipada de la sociedad. En realidad
esto constituye una omisin del legislador pues, es evidente que las causales de
disolucin indicadas no pueden operar en una sociedad de capitales corno son las E.
P. A.
22. Juntas de Socios. Las Juntas de Socios, deben ser materia de rigurosa y estudiada
reglamentacin en los estatutos de la sociedad, pues debe tenerse presente la
ausencia de disposiciones legales supletorias. Dentro de las atribuciones de la Junta,
no pueden abarcarse materias que signifiquen una intromisin en la administracin
que ejercen los gestores, pues el ejercicio de tales atribuciones hara a los
comanditarios solidariamente responsables con los gestores de las prdidas y
obligaciones sociales, segn lo prescriben los artculos 484 y 485 ambos del Cdigo de
Comercio, aplicables a este tipo de sociedades.
23. Junta de Vigilancia. Las Juntas de Vigilancia son el rgano fiscalizador de las E. P. A.
de conformidad a los artculos 498 y siguientes del Cdigo de Comercio, debe estar
compuesta al menos, por tres miembros, debiendo ellos ser accionistas, durando la
primera Junta un ao, y las dems cinco. Deben elegirse los miembros de la Junta
inmediatamente despus de la constitucin definitiva de la sociedad y antes de toda
operacin social. La Junta debe examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida
y fiscalizar los actos de la misma con las atribuciones que le da el artculo 499 del
Cdigo de Comercio y las que le sealen los estatutos. La Junta de Vigilancia puede
citar a Asamblea General de Socios y provocar la disolucin de la sociedad, disolucin
que como es obvio debe solicitarse al Tribunal competente. Como los miembros de la
Junta son accionistas comanditarios, tambin a ellos les est prohibido inmiscuirse en
la administracin de la sociedad [20].
Nos parece conveniente que los estatutos sociales reglen el funcionamiento de la

Junta. A falta de estipulacin sus acuerdos deben ser tornados por mayora de votos.
[Pgina 307]
24. La Sociedad E. P. A. irregular o de hecho. El artculo 497 del Cdigo de Comercio,

sanciona con nulidad a las sociedades E. P. A., constituidas en contravencin a
cualquiera de las normas establecidas en los artculos precedentes (artculos 491 a
496 del mismo Cdigo), pero los asociados no pueden oponer a terceros la nulidad de
la compaa. El precepto legal citado ha ampliado en forma considerable las causales
de nulidad, en comparacin con los dems tipos de sociedades, pues esta sancin se
aplica an a la falta de requisitos de fondo establecidos en los preceptos referidos. De
conformidad a lo dispuesto en los artculos 491 en relacin con los artculos 474 y 357
todos del Cdigo de Comercio tambin es causal de nulidad la falta de escritura social
y la omisin de su inscripcin en el Registro de Comercio dentro del plazo legal.
La sociedad E. P. A. que adolece de un vicio de nulidad se rige por las reglas de la

sociedad colectiva irregular o de hecho, (artculos 357 y siguientes del Cdigo de
Comercio), con la salvedad, que anota una sentencia de la Corte Suprema [21] que
declar la no aplicacin del inciso 2o del artculo 357 del Cdigo de Comercio, a los
socios comanditarios, estimndose que la nulidad no cambia la naturaleza de la
sociedad y la consiguiente responsabilidad de los socios y por lo tanto, los
comanditarios, no quedan solidariamente responsables con los gestores de las
obligaciones y prdidas sociales, respondiendo slo hasta el monto de su aporte.
25. Responsabilidad penal del Gerente. En los casos que determinan los artculos 503
y 505 del Cdigo de Comercio, los Gerentes tienen responsabilidad penal Esta
responsabilidad es en realidad nominal, por la cuanta nfima de las multas
establecidas en los artculos 503 y 504 del Cdigo de Comercio. El artculo 505 del
mismo cuerpo legal en los casos que trata se remite al Cdigo Penal, para la
aplicacin de la pena, por lo cual para la procedencia de ella es necesaria la
configuracin de un delito penal.
26. Responsabilidad civil de los miembros de la Junta de Vigilancia. El artculo 501 del
Cdigo de Comercio, seala, que cada uno de los miembros de la Junta de Vigilancia
pueden ser declarados solidariamente responsables con los gestores, en caso de ser
anulada la sociedad por infraccin a las normas de su constitucin. Es facultativo para
el Juez el declarar esta responsabilidad, lo que har si concurriere culpa por parte de
estas personas [22]. No obstante el magistrado debe declarar la responsabilidad
solidaria de todos o alguno de los miembros de una
[Pgina 308]
Junta de Vigilancia en los casos que tipifica el artculo 502 del Cdigo de Comercio,
an cuando la sociedad no haya sido declarada nula.
27. Comentario final. Este trabajo tiene por objeto la divulgacin de una materia
generalmente poco conocida, y actualmente ce cierto inters. Hemos tratado de
enfocar el tema desde un punto de vista prctico, evitando en lo posible las
disquisiciones doctrinarias y tericas. Se ha desarrollado con mayor detenimiento
aquellos puntos que ofrecen problemas jurdicos, enunciando o sencillamente no
tratando aquellos que estn suficientemente claros en la ley. No pretendemos haber
hecho un trabajo exhaustivo de las sociedades en comandita por acciones, sino un
estudio de los principales problemas jurdicos que se derivan de la constitucin de
estas sociedades.
[1] El autor de este trabajo es profesor ayudante de la Ctedra de Derecho Comercial

en la Universidad Catlica.
[2] RIPERT en su obra "Derecho Comercial", tomo II, pgina 108, se refiere al
desplazamiento y desuso de las E. P. A.
[3] En la obra de "Derecho Mercantil", de AVILS y POU, pgina 115, se contiene un

interesante estudio sobre las ventajas de la E. P. A. con respecto a otros tipos de
sociedades.
[4] Ver BALAFFIO-ROCCO-VIVANTE, "Derecho Comercial", tomo VI, De GREGORIO,

volumen 1Q, pgina 286.
[5] RIPERT, obra citada, pgina 260; ASCARELLI, "Sociedades y Asociaciones
Comerciales", pginas 235 y 238.
[6] AVILS Y POU, obra citada, pgina 114.
[7] JULIO OLAVARRA, Manual de Derecho Comercial, pgina 119, tomo II.
[8] CSAR VIVANTE, "Tratado de Derecho Mercantil", volumen II, pgina 475.
[9] ARTURO ALESSANDRI R., "De los Contratos" (Apuntes), pgina 219.
[10] GAY DE MONTELL "Cdigo de Comercio Espaol, comentando", torno II, pgina
191.
[11] RIPERT, obra citada, tomo II, pgina 563.
[12] BALAFFIO-ROCCO-VIVANTE, obra citada, tomo VI, pgina 305.
[13] MESSINEO "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo II, pgina 527.
[14] R. GAY DE MONTELL, obra citada, tomo II, pgina 191.
[15] RIPERT, obra citada, tomo II, pgina 140. De Gregorio, obra citada, tomo VI,
pginas 285 y 305; AVILS Y POU, obra citada, pgina 116.
[16] VIVANTE, obra citada, tomo II, pgina 139; MESSINEO, obra citada, pgina 528;
GABRIEI PALMA "Derecho Comercial", pgina 270.
[17] GABRIEL PALMA, obra citada, torno II, pgina 277.
[18] GABRIEL PALMA, obra citada, tomo II, pgina 277.
[19] Ver RIPERT, obra citada, tomo V, pgina 569 y MESSINEO, obra citada, tomo V,
pgina 580.
[20] RIPERT, obra citada, tomo V, pgina 566 y GABRIEL PALMA, obra citada, tomo V,
pgina 282.
[21] Sentencia N. 3327, pgina 2266 de La Gaceta de los Tribunales del ao 1887.
[22] GABRIEL PALMA, obra citada, pgina 279.

La accin de responsabilidad civil del art. 133 bis
de la Ley de Sociedades Annimas
Alejandro Romero Seguel/Jos Ignacio Daz Villalobos -
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de los
Andes/Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los
Andes

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Alejandro Romero Seguel/Jos Ignacio Daz Villalobos
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Procesal, Universidad de los Andes/Profesor de Derecho
Comercial, Universidad de los Andes
Pginas: 309-331
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XCIX, Nro. 3, 51 a 65

I. Notas de derecho comparado. 1. Presentacin; 2. The Demand Rule; 3. Comit de
Investigacin y el Comit Zapata. II. Aspectos procesales de la accin derivativa del
art. 133 bis LSA. 1. Descripcin general; 2. Tipo de legitimacin activa; 3. La
sustitucin procesal; 4. Su diferencia con la representacin. El tema de las costas; 5.
La legitimacin pasiva; 6. El litisconsorcio que genera; 7. Efectos de la sustitucin
procesal del art. 133 bis LSA; 8. El tribunal competente; 9. El abuso del derecho como
lmite en el ejercicio de la accin derivativa. III. Conclusiones.
Texto
I. Notas de Derecho Comparado

1. Presentacin
2. The Demand Rule
3. Comit de Investigacin y el Comit Zapata
II. Aspectos procesales de la accin derivativa del art. 133 bis LSA
1. Descripcin general
2. Tipo de legitimacin activa
3. La sustitucin procesal
4. Su diferencia con la representacin. El tema de las costas
5. La legitimacin pasiva
6. El litisconsorcio que genera
7. Efectos de la sustitucin procesal del art. 133 BIS LSA
8. El tribunal competente
9. El abuso del derecho como lmite en el ejercicio de la accin derivativa
III. Conclusiones
Alejandro Romero Seguel [1] y Jos Ignacio Daz Villalobos [2]
[Pgina 309]
I. Notas de Derecho Comparado

1. Presentacin
La ley 19.705, de 29 de diciembre del 2000, introdujo sustanciales cambios en la

regulacin de las sociedades annimas, como es el caso del nuevo artculo 133 bis de
la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas (en adelante LSA). [3] Dicho precepto
dispone: "Toda prdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de
una infraccin a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que
imparta la Superintendencia, dar derecho a un accionista o grupo de accionistas que
representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a
cualquiera de los directores de la sociedad, a deman-
[Pgina 310]
dar la indemnizacin de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la

sociedad".
"Las costas a que hubiere lugar sern pagadas a los demandantes y no podrn, de
forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, sern exclusivamente responsables de
stas".
"Las acciones contempladas en este artculo son compatibles con las dems acciones
establecidas en la presente ley".
Este precepto se enmarca dentro del desarrollo legislativo de los instrumentos

procesales que tienden a tutelar los denominados intereses de grupo o colectivos, en
este caso, los accionistas de las sociedades annimas.
Desde el punto de vista del derecho comercial, esta modificacin apunta a

perfeccionar los mecanismos de proteccin del derecho de las minoras en las
sociedades annimas. Tal como se explicar, al examinar el alcance de esta accin de
responsabilidad civil, la Ley 19.705 ha optado por reforzar el contenido del derecho de
propiedad de los accionistas, con prescindencia de quien tenga la mayora en el
directorio.
La fuente remota de esta modificacin incorporada a la LSA se encuentra en el

derecho societario anglosajn [4]," especficamente en la denominada accin
derivativa ("derivative action").
En general, en derecho comparado una accin derivativa es una demanda presentada

para exigir un derecho de la sociedad que sta no ha exigido. Este derecho puede
ejercitarse contra las autoridades de la sociedad, sus directores o terceras partes. Si
bien la administracin de una sociedad annima corresponde al directorio, la
ley faculta a los accionistas, a travs de este mecanismo procesal, para hacer frente a
situaciones que daan la sociedad.
A veces resulta difcil distinguir en la prctica cundo una demanda ha sido

presentada en virtud de una accin directa de los accionistas contra la sociedad o
directores y cundo se presenta a favor de la misma sociedad, es decir, como una
accin derivativa. En teora, si el acto ilcito daa al patrimonio social y por tanto a los
accionistas indirectamente,
[Pgina 311]
es derivativa. Si por el contrario daa directamente a los accionistas es una accin

directa.
Los ejemplos ms recurrentes en los que se utiliza la accin derivativa son aquellos
fundamentados en incumplimientos de los deberes del directorio o gerentes;
contratos con partes relacionadas; abuso o destruccin de los activos de la sociedad;
malversacin de propiedad social; acciones destinadas al cumplimiento de contratos
sociales con terceras partes; acciones contra directores por competencia con la
sociedad; demandas alegando que las autoridades de la sociedad han recibido
salarios excesivos, etc.
Todo lo que se recupere de la accin derivativa es en beneficio de la sociedad, si bien

el demandante exitoso tiene derecho al pago de sus honorarios de la sociedad. En las
sociedades annimas cerradas se ha permitido que el beneficio de la accin derivativa
sea slo para ciertos accionistas y no todos, ya que no se considera justo que algunos
accionistas puedan ser beneficiados con el resultado del juicio, como es el caso en
que el culpable de la infraccin es a su vez accionista de la sociedad.
A fin de regular el ejercicio de la accin derivativa, la jurisprudencia ha creado una

serie de reglas procesales, siendo la ms importante la Regla del Requerimiento ('The
Demand Rule").
2. The Demand Rule
Antes del ejercicio de la accin derivativa, el accionista debe requerir formalmente y

por escrito que el directorio tome la accin para revertir el dao que el accionista cree
que se ha producido o est produciendo a la sociedad. El objetivo de esta regla es
darle la oportunidad al directorio para rectificar su proceder.
En dicho requerimiento debe identificar los presuntos culpables, describir los hechos
bases de los actos alegados y del dao causado a la sociedad y requerir las acciones
que estime procedentes. El directorio que recibe este tipo de requerimiento debe
estudiarlo en un plazo prudente y responder.
El directorio puede considerar apropiado el requerimiento y demandar por la sociedad.

Puede considerarla inadecuado y se termina el caso, salvo que el accionista pueda
demostrar que fue equivocada dicha respuesta.
Tambin el directorio puede no contestar el requerimiento en un plazo prudente o el

accionista puede considerar que este requerimiento es intil, y proceder al ejercicio
de la accin.
[Pgina 312]
Con respecto a la inutilidad del ejercicio del requerimiento previo al directorio, los
tribunales del Estado de Delaware han formulado un test a fin de determinar si este
requerimiento es intil. Bajo este test, el juez debe analizar si el demandante alega
ciertos hechos justificativos de una razonable duda que la mayora del directorio sean
desinteresados e independientes, o que la transaccin no fue el producto del ejercicio
vlido del juicio de negocio ("business judgement rule") [5].
Por otro lado, segn se indic, si el requerimiento fue rechazado por el directorio, en
ese caso el accionista que desea continuar la accin deber contrarrestar la
proteccin dada por el business judgement rule sobre la base de hechos especficos.
De esta forma, los jueces en estos casos juzgan la buena fe y racionabilidad del
estudio e investigacin del requerimiento por parte del directorio.
3. Comit de Investigacin y el Comit Zapata
Cuando [6] el accionista requiere al directorio, generalmente un comit de directores

independientes (Comit de Investigacin) es designado con la tarea de estudiar e
investigar las alegaciones y recomendar al directorio las acciones apropiadas a ser
tomadas, si son procedentes, en respuesta al requerimiento. La recomendacin de
este Comit en general incluir: 1. Una relacin de la cronologa de la investigacin
efectuada por el comit; 2. Los hechos discutidos por el comit; 3. Discusin sobre los
lmites de la investigacin; 4. Conclusiones y recomendaciones.
Por otra parte, cuando el accionista estima vlidamente que no es necesario el
requerimiento al directorio y la accin es presentada, el directorio de la sociedad
puede designar un comit de directores independientes para determinar si la
continuacin del juicio es en los mejores intereses de la sociedad (Comit Zapata) y, si
es apropiado, buscar el trmino del litigio o tomar el control de ste. Esta facultad
surge del deber del directorio de administrar la sociedad y sus activos. Los tribunales
han establecido que esta facultad de retomar el caso o terminar con el proceso slo
puede ser sujeta a revisin judicial, en el evento que la investigacin hecha por los
directores independientes fue insuficiente o inapropiada (Nueva York).
[Pgina 313]
II. Aspectos procesales de la accin derivativa del art. 133 bis LSA
1. Descripcin general
El artculo 2o, N 21 de la ley 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agreg el artculo

133 bis a la LSA, incorporando una accin derivativa cuyos rasgos generales son:
a) La accin que se puede ejercer en virtud del artculo 133 bis es una accin de
condena, puesto que se encamina exclusivamente a obtener una indemnizacin de
perjuicios. No existe legitimacin para deducir por esta va acciones declarativas ni
constitutivas.
b) Para su ejercicio se deben cumplir dos requisitos copulativos: i) Debe existir una
prdida irrogada al patrimonio de la sociedad (generalmente extracciones de
riquezas de la sociedad), y ii) Esta prdida debe ser consecuencia de una infraccin a
la ley sobre sociedades annimas, su reglamento, los estatutos sociales o las normas
que imparta la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante la
"Superintendencia").
El concepto de prdida al patrimonio social se refiere tanto al dao emergente como

al lucro cesante causado a la sociedad.
c) La accin derivativa incorporada a nuestro sistema jurdico respeta la esencia de la

regulacin de este instrumento en derecho comparado, al permitir que algunos
accionistas o ciertos directores puedan sustraerse del rgano comn de
administracin, intentando por su cuenta el ejercicio de acciones judiciales
indemnizatorias en beneficio social. Sin embargo, nuestro legislador no incorpor
algunas de las cortapisas que en otros ordenamientos han evitado la proliferacin de
litigios societarios, a travs de la regla de la demanda y los comits, ambos ya
explicados.
d) En nuestro sistema legal no es necesario que el accionista haya tenido tal calidad al
momento de cometerse el hecho ilcito, para que pueda demandar. En este punto se
aprecia otra diferencia con la regulacin extranjera, donde se exige para intentar la
accin derivativa que el accionista demandante haya posedo la accin en el
momento de la infraccin para estar habilitado del ejercicio de la accin ("standing
requirement"), elemento obviado por el legislador nacional [7]. En el plano positivo, el
ar-tculo 133 bis de la LSA no distingue ni establece requisito alguno al respecto. En
virtud de lo anterior, debera aplicarse lo estipulado en el art-
[Pgina 314]
culo 104 del Reglamento de la LSA, el cual establece que "cada vez que sea necesario
precisar en general a qu accionistas corresponde un determinado derecho social, se
considerarn aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas con
cinco das hbiles de anticipacin a aquel desde el cual pueda ejercerse el derecho".
Las acciones procesales reguladas por la LSA son derechos de los accionistas, y por
tanto, el derecho de la accin derivativa le debe corresponder a todo accionista
inscrito con cinco das hbiles de anticipacin y que rena individualmente o
conjuntamente con otros accionistas al menos el 5% de las acciones emitidas.
Concuerda con esta interpretacin lo dispuesto en el artculo 22 de la LSA en cuanto a

que "la adquisicin de acciones de una sociedad implica la aceptacin de los estatutos
sociales, los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y pagar las cuotas
insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estn pagadas en su totalidad". Lo
anterior significa que quien adquiere una accin asume a la sociedad como una
institucin con pasado, presente y futuro, es decir una empresa en marcha, pero con
la natural limitacin que la adquisicin de acciones de la sociedad no convalidan los
actos ilcitos cometidos anteriormente [8].
A igual conclusin se debe llegar respecto del nuevo director. No es necesario que
ste hubiere sido un director al momento de producirse el hecho ilcito que causa un
perjuicio al patrimonio social.
Podra criticarse esta solucin tcnica, ya que facilita la existencia de inversionistas

que pudieran adquirir los derechos sociales con el propsito de iniciar la accin
derivativa. A lo anterior se podra replicar que ello no constituye ningn problema,
puesto que el fin del art. 133 bis de la LSA es obtener la proteccin del inters social,
resultando legtimo que no exista ninguna limitacin sobre el momento de la tenencia
de la calidad de socio para ejercer la accin derivativa. Lo anterior es sin perjuicio de
la aplicacin del abuso del derecho, como lmite en el ejercicio de la accin derivativa,
que ms adelante desarrollaremos.
2. Tipo de legitimacin activa
La legitimacin es una categora jurdica que sirve para determinar los sujetos que
activa y pasivamente pueden ser justa parte en un deter-
[Pgina 315]
minado litigio, esto es, quien tiene la calidad de legtimo contradictor para discutir
sobre el objeto en un determinado proceso.
En esta materia el art. 133 bis de la LSA introdujo un cambio radical para el ejercicio
de las acciones de condena. En efecto, en materia de acciones de responsabilidad civil
por daos causados en contra del patrimonio de una sociedad annima, hasta antes
de la incorporacin del precepto aludido, la legitimacin ordinaria (directa o propia)
recaa exclusivamente en el rgano de administracin de la propia sociedad, su
directorio.
Con anterioridad al art. 133 bis de la LSA, la circunstancia que una persona tuviera la
calidad de accionista, cualquiera fuera su participacin en el capital social, no permita
que pudiera deducir eficazmente una pretensin en nombre de la persona jurdica. La
estricta separacin jurdica entre la calidad de socio y la sociedad de capital no
admita que se pudiera intentar vlidamente tal acto procesal, puesto que, en
palabras del Cdigo Civil, "la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados" (art. 2053 CC) [9].
Que un socio careca de legitimacin para pedir la reparacin de perjuicios causados a

la sociedad se desprenda del artculo 10 de la Ley 18.046, al sealar que "la sociedad
annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables".
En la jurisprudencia, la separacin entre la sociedad y el socio se haba reconocido a

propsito del efecto de cosa juzgada. As, se haba declarado que no existe identidad
legal entre el socio y la sociedad, por tratarse de personas jurdicamente distintas,
resultando improcedente que el socio invoque una sentencia pronunciada a favor de
la sociedad [10].
Antes de la Ley N 19.705 tampoco la calidad de director habilitaba para deducir una
pretensin indemnizatoria, ya que la representacin judicial corresponda al Directorio
como rgano de administracin y no en forma personal a cada director [11].
[Pgina 316]
Con la nueva regulacin, conjuntamente con la legitimacin ordinaria, se reconoce

una hiptesis de legitimacin extraordinaria, para que un accionista o un grupo de los
mismos (con una participacin a lo menos del 5% de las acciones emitidas) [12] o
tambin un director puedan demandar, en nombre y beneficio de la sociedad, para el
solo efecto de pedir una indemnizacin de perjuicios.
La legitimacin admitida por la referida norma es extraordinaria o indirecta, ya que no

es el titular del derecho subjetivo o inters el que insta por la proteccin jurdica
indemnizatoria. Efectivamente, con el objeto de garantizar proteccin a los accionistas
minoritarios, se ha estimado del caso ampliar la legitimacin.
Desde un punto de vista tcnico la presente legitimacin extraordinaria se explica

dentro de la opcin efectuada por la Ley 19.705, que abandon la clsica visin que
equiparaba el inters social con el del directorio. La incorporacin de esta accin
constituye una demostracin del reconocimiento que en nuestra normativa no
siempre son coincidentes el inters social con los del directorio. Por lo mismo, para
proteger el derecho de propiedad de los accionistas que se puedan ver perjudicados
con ciertas actuaciones del directorio o de terceros, se les permite demandar, sin
quedar supeditados a la discrecionalidad de la administracin o de la mayora que en
ella prevalezca.
Como se sabe, en las sociedades annimas confluyen una serie de intereses entre los
distintos socios que la conforman, los que no siempre son convergentes. Explica esta
realidad Alcalde Rodrguez, sealando que "por un lado, nos hallamos con aquellos
que buscan una inversin de largo plazo y cuyo principal inters consiste en la
obtencin de una renta peridica, segura y estable. Una segunda clase de accionistas
la constituyen individuos animados por un mero afn especulativo, que procuran una
ganancia rpida mediante la compra y venta del ttulo, y que son verdaderos
transentes en la vida de la sociedad. Finalmente, encontramos el grupo que acta
inspirado principalmente por una motivacin empresarial, y para el cual lo esencial es
dirigir los destinos de la compaa a travs de su administracin, siendo determinante
en este
[Pgina 317]
sentido la titularidad y mantencin del control" [13]. Por ltimo debemos agregar el
inters mismo de la sociedad, que pudiera en un determinado momento ser distinto a
los intereses de los accionistas. Por ello la LSA establece que "los directores elegidos
por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y
los dems accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a
aqulla a pretexto de defender los intereses de quienes lo eligieron [14].
Esta diversificacin de intereses, como se ver, tiene relevancia para delimitar el

concepto medular que permite ejercer la accin derivativa, que debe fundarse en la
"prdida irrogada al patrimonio de la sociedad".
3. La sustitucin procesal
La legitimacin extraordinaria que recoge el art. 133 bis de la LSA, a nuestro

entender, da cabida a la figura que la doctrina procesal denomina sustitucin procesal
[15].
Fue el alemn Kohler el primero en construir la figura de la sustitucin, aludiendo a

esta situacin como "prozesstandschaft", que en la traduccin de Prieto Castro
significa "facultad otorgada para estar en juicio por otro". Posteriormente los italianos
la denominaron sostituzione precessuale, especficamente Chiovenda, quien adems
impuso su actual denominacin.
En doctrina existen distintos criterios para delimitar la extensin y alcance de esta
institucin; la diferencia entre ambas posturas radica, en sntesis, en determinar si el
sustituto concurre al proceso ejercitando un derecho propio o por el contrario, si acta
por un derecho ajeno [16].
[Pgina 318]
Cualquiera sea la tesis que se defienda sobre el tipo de derecho que ejerce el sustituto
procesal (propio o ajeno), se coincide en atribuir al sustituto procesal la calidad de
parte en el proceso. En plena sintona con lo anterior, el art. 133 bis de la LSA seala
que la condena en costas repercute en beneficio o en perjuicio del sustituto, nunca en
la sociedad.
En el presente caso, no hay duda que el derecho ejercido por el sustituto es de la

sociedad, ya que es ella la que debi sufrir el perjuicio que se busca reparar. El nico
vnculo que se exige al sustituto para deducir la demanda es tener la calidad de socio
o de director de la sociedad a cuyo nombre se busca obtener la reparacin.
4. Su diferencia con la representacin. El tema de las costas
La hiptesis que contempla el artculo 133 bis de la LSA es de legitimacin

extraordinaria (por sustitucin) y no de representacin procesal.
La representacin comprende varias manifestaciones, muy diversas entre s, pero

unidas siempre por un factor comn, que es la actuacin que un tercero realiza en
nombre de otro en un proceso. Es sello distintivo de la representacin procesal,
cualquiera sea su clase (legal, necesaria o voluntaria), que el representante acte en
nombre ajeno y por un derecho igualmente ajeno. Tal forma de actuacin en un
proceso trae aparejadas varias consecuencias procesales y materiales, siendo la
primera de ellas que la calidad de parte en el proceso la tiene el representado y no el
representante. En efecto, adquiere la calidad de parte siempre el representado y no el
representante.
Que el artculo 133 bis no es una hiptesis de representacin se desprende del hecho
que "las costas a que hubiere lugar sern pagadas a los demandantes y no podrn, de
forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, sern exclusivamente responsables de
stas".
Si all se recogiera tcnicamente una representacin, la sociedad se vera beneficiada

o perjudicada con la condena en costas, por aplicacin del artculo 139 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que hace responsable a la parte perdedora de esta consecuencia
econmica que puede resultar del ejercicio de las acciones en un proceso. Ahora,
como la parte en el ejercicio de la accin derivativa es el sustituto, se explica que
asuma directamente la condena en costas o se beneficie de las mismas.
Con relacin a este punto se constata una radical diferencia con lo que ocurre en
Estados Unidos de Amrica. All los costos que se pagan al demandante se calculan de
acuerdo a las horas invertidas y un honorario razonable para ellas (mtodo lodestar) o
de acuerdo a porcentajes que
[Pgina 319]
bordean 2035% de la recuperacin si ste es inferior al milln de dlares y entre el

1520% si es superior, lo cual genera un incentivo difcilmente comparable a la
situacin chilena. En nuestro caso, en la historia de la ley se dej constancia que "este
mandato legal que asumiran los accionistas se vera incentivado por cuanto el costo
envuelto en el proceso judicial y las costas se pagara a los demandantes [17]. Sin
embargo, se debe reconocer que el criterio de clculo que mayoritariamente prima en
nuestra prctica forense no garantizar que las costas puedan resarcir los elevados
costos que de suyo conlleva un juicio de esta naturaleza.
5. La legitimacin pasiva
Como primera cuestin, para tratar de dilucidar este tema no se puede perder de
vista que el hecho en torno al cual se debe realizar el estudio acerca de la
legitimacin es un ilcito civil, surgido de una infraccin a la ley de sociedades
annimas, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la
Superintendencia [18].
Adems, de acuerdo al rgimen comn de responsabilidad civil, no basta con la mera

infraccin legal y la existencia de un dao, ya que tambin conforman parte de este
rgimen de responsabilidad civil el dolo o la culpa.
Respecto a esto, debe tenerse presente que la LSA en algunos casos excepcionales
presume la culpa, como ocurre con el artculo 45 de la LSA, a saber: (i) Si la sociedad
no llevare sus libros o registros [19]; (ii) Si se repartieren dividendos provisorios
habiendo prdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al
acuerdo respectivo; [20] (iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas
supuestas o simulare enajenaciones; [21] (iv) Si se benefician en forma indebida, di-
[Pgina 320]
rectamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que a su

vez irrogue perjuicio a la sociedad.
Tambin se debe tener presente que el director que quiera salvar su responsabilidad
por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin,
debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de accionistas por el que
presida. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones
tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades
correspondientes (art., 48 de la LSA).
En general, las posibilidades de ejercicio de la accin derivativa son: (a) de accionistas
en contra de la administracin (directores o gerentes); (b) de accionistas en contra de
auditores externos o inspectores de cuentas; (c) de un director en contra de la
administracin (directores o gerentes); (d) de un director en contra de auditores
externos o inspectores de cuentas.
Ahora, como no es posible prever todos los casos o situaciones que puede implicar el
ejercicio de la accin derivativa, intentaremos sentar algunas pautas generales que
pueden ser las ms recurrentes:
I o) La legitimacin pasiva de los directores y gerentes
Los supuestos de legitimacin pasiva de los directores y gerentes pueden ser

enumerados en la siguiente forma:
a. Infracciones al deber de cuidado
Los directores y gerentes, estos ltimos por cuanto se les aplica, en general, similar
marco de responsabilidad de los directores [22] podrn ser objeto de una demanda de
la sociedad representada por un director o accionistas que representen el 5% del
capital social en aquellos eventos en os cuales un director y gerente infrinja el art. 41
de la LSA. Este artculo establece que los directores deben emplear en el ejercicio de
sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.
Luego, los perjuicios causados a la sociedad por una actuacin de los directores o
gerentes que implique una infraccin al deber cuidado antes sealado, podra ser
objeto de la accin derivativa. En este sentido, la posibilidad que se pueda ejercitar
esta accin debera llevar a un mayor estndar de responsabilidad efectiva en la
administracin de las sociedades annimas, con el consiguiente beneficio social que
esto significa.
b. Infracciones al deber de lealtad
[Pgina 321]
Por su parte, el art. 42 de la LSA establece los casos en que los directores deben
observar un deber de lealtad respecto de la sociedad. Este artculo establece que los
directores no pueden:
i. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o

adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social, sino sus propios
intereses o los de terceros relacionados;
ii. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia

responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestin de la empresa;
iii. Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o

auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar infor-maciones falsas y ocultar
informacin;
iv. Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles

informaciones esenciales;
v. Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de

sus parientes, representados o por sociedades en las que el director sea dueo de
ms del 10% directa o indirectamente, los bienes, servicios o crditos de la sociedad,
sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad a la ley;
vi. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad,
las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento de su cargo;
vii. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o
usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados
en perjuicio del inters social.
Los beneficios percibidos por los infractores de los deberes de los nmeros (v), (vi)
y (vii) pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por
cualquier otro perjuicio. De tal forma, a travs de la accin derivativa, un director o un
accionista o grupo de ellos que representen al menos el 5% del capital social, estaran
facultados para demandar en nombre de la sociedad tales beneficios y perjuicios.
c. Infracciones cometidas a travs de contratos con relacionados
Cuando una sociedad annima realiza actos o contratos con directores interesados sin
cumplir con los requisitos del art. 44 de la LSA, o si la sociedad realiza operaciones
con su matriz, coligadas, filiales, o en el caso de ser sociedad annima abierta, las que
efecta directa o indirectamente con personas relacionadas, todas las anteriores
ejecutndose en contravencin de las disposiciones del art. 89 de la LSA, un director o
un accio-
[Pgina 322]
nista o grupo de ellos que representen al menos el 5% del capital social, podran a
travs de la accin derivativa demandar en nombre de la sociedad el reembolso a la
sociedad de los beneficios que al director interesado, sus parientes o representados le
hubieren reportado dichas negociaciones, como asimismo, demandar a nombre de la
sociedad por las prdidas y perjuicios que los administradores hubieren causado a la
sociedad [23].
d. Infracciones al deber de reserva

De acuerdo al art. 43 de la LSA, los directores estn obligados a guardar reserva
respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan
acceso en razn de su cargo y que no se hayan divulgado oficialmente. Si una
infraccin a este deber de reserva es cometida por un director o gerente causando
dao patrimonial a la sociedad, ser posible accionar derivativamente en contra de tal
director o gerente.
e. Infracciones al deber de informacin
Segn el artculo 46 de la LSA, el directorio debe proporcionar a los accionistas y al

pblico las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley [24] y en su
caso la Superintendencia [25], determinen respecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad. Si la infraccin a esta obligacin causa perjuicio a la
sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores sern solidariamente
responsables de los perjuicios causados. Respecto de los perjuicios causados a la
sociedad, stos son objeto de la accin derivativa.
Aunque por las 3/4 partes de los directores en ejercicio se puede dar el carcter de
reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones an pendientes que
al conocerse pudieran perjudicar el inters social [26], es posible que los directores
que dolosa o culpablemente con-
[Pgina 323]
curran con su voto favorable a la declaracin de reserva, respondern solidariamente

de los perjuicios que ocasionen (art. 54 LSA y art. 61 del Reglamento LSA).
Igualmente, de los perjuicios causados a la sociedad por dicha infraccin pueden ser
objeto de una accin derivativa.
2o) Legitimacin pasiva de los auditores o inspectores de cuentas cuando no han

realizado actos con culpa leve.
Los Auditores Externos e Inspectores de Cuentas responden de culpa leve por los
perjuicios que causen por sus informes, omisiones y actuaciones. Por tanto, si estos
informes, omisiones o actuaciones han sido efectuados con culpa o dolo, incumpliendo
las normas de la LSA, su Reglamento, o las normas que imparta la Superintendencia, y
causaren dao al patrimonio de la sociedad, dichos Auditores Externos e Inspectores
de Cuentas podran ser demandados en virtud de una accin derivativa.
6. El litisconsorcio que genera
En el ejercicio de la accin derivativa puede darse una hiptesis de litisconsorcio, en

el cual varias personas instan por la proteccin de derechos o intereses que les son
comunes.
Atendiendo a la posicin de los sujetos que actan en la misma calidad de parte, se

puede dar un litisconsorcio activo (pluralidad de personas actuando como parte
demandante) o un litisconsorcio pasivo (pluralidad de sujetos en posicin de
demandados), o bien litis consorcio mixto (pluralidad de personas en posicin de
demandantes y demandados).
Sin embargo, esta manifestacin litisconsorcial presenta algunos rasgos especiales

que pasamos a examinar.
En primer lugar, no estamos frente a una acumulacin de acciones, puesto que no

existe una pluralidad de acciones en la que cada socio o director sea titular de una
pretensin indemnizatoria. Dicho de otra forma, no se trata de un litis consorcio
voluntario, puesto que los socios no afirman una pluralidad de acciones
conjuntamente, sino una sola, cuya admisin beneficia exclusivamente a la sociedad.
Tampoco se trata de un litisconsorcio necesario, puesto que el art. 133 bis no impone
que todos los socios hayan de demandar conjuntamente.
[Pgina 324]
De igual forma, la naturaleza de la pretensin que se ejercita a travs de la accin

derivativa tampoco impone la necesidad de constituir la relacin procesal con todos
los accionistas o directores que estn en condiciones de solicitar la indemnizacin por
el perjuicio irrogado a la sociedad, ya que se puede acceder a ello sin que sea
necesaria la presencia de todos los posibles legitimados para accionar.
En rigor, el litisconsorcio que surge por ejercicio de la accin derivativa se debe

analizar considerando otras figuras que la doctrina procesal ha desarrollado para
tratar de explicar este tipo de situaciones, en las que no obstante existir una
pluralidad de sujetos que actan en una misma calidad de parte, por la especial
caracterstica de los derechos reclamados no surge ni un litisconsorcio necesario ni
uno voluntario.
En concreto, el problema en cuestin es cmo conciliar la legitimacin que tiene el

accionistas o los accionistas que renan el 5% de las acciones emitidas el director de
la sociedad, para impetrar su accin sin el concurso de los dems socios o directores,
con los efectos de la sentencia que se debe pronunciar, la que podra extender sus
efectos incluso contra socios que no han litigado. Las explicaciones ms recurrentes
para ocuparse de estas cuestiones apuntan en la doctrina al litisconsorcio
cuasinecesario o al litis consorcio unitario; a travs de estas manifestaciones se ha
intentado abordar la compleja problemtica que resulta del ejercicio de acciones por
un sujeto en beneficio de otros [27].
En segundo lugar, a este litisconsorcio le resulta inaplicable la facultad que concede el

artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dispone que "si una accin
ejercitada por alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas
determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes debern expresar
en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella". El tipo de legitimacin que se
reconoce para intentar la accin derivativa, que permite que algunos puedan actuar
por todos los que se sientan lesionados con el perjuicio irrogado a la sociedad,
determina que no sea necesario tratar de obtener alguno de los pronunciamientos que
contempla el artculo 21 del CPC. La aplicacin de dicho precepto a esta singular
accin, a nuestro entender, hara perder todo sentido al mecanismo que caracteriza el
ejercicio
[Pgina 325]
de la accin derivativa, que sabemos busca la tutela de los intereses colectivos de los
accionistas.
En tercer lugar, esta especial manifestacin del litis consorcio no produce las mismas
consecuencias que se dan en el voluntario y el necesario, especialmente en lo que
dice relacin al contenido del objeto del proceso. El problema se proyecta
directamente sobre las siguientes cuestiones: a) sobre la eficacia de los actos de
disposicin del objeto del proceso (desistimiento, allanamiento, transaccin); b) el
efecto de la sentencia respecto de la sociedad y de otros sujetos legitimados para
ejercer la accin derivativa.
7. Efectos de la sustitucin procesal del art. 133 BIS LSA
El efecto normal de esta accin es la obtencin de una restitucin patrimonial para la

sociedad, si prospera la accin de condena.
Nada indica la ley acerca de uno de los problemas ms difciles que conlleva accionar
en nombre de otro por sustitucin, relativo al efecto de cosa juzgada.
La dificultad para analizar esta cuestin proviene del hecho que entre nosotros ha sido
tradicional explicar los efectos de la cosa juzgada, acudiendo a la regla expresada en
el antiguo aforismo, recogido en el Digesto: res judicata tertio eque no cet eque
prodest (la cosa juzgada, al tercero ni le perjudica ni le aprovecha) [28].
En el presente caso, no obstante que la sociedad annima no es parte del juicio en

que se deduce la accin derivativa, es ella la que en definitiva termina por
beneficiarse de la sentencia, si los demandantes obtienen la indemnizacin de los
perjuicios. A esta situacin, cuando los efectos de una sentencia alcanzan
directamente a un tercero, la doctrina procesal los denomina como sentencias ultra
partes. [29] Se trata de una excepcin a la regla general, que sabemos limita la
eficacia directa de las sentencias a las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso
segundo del art. 3o del Cdigo Civil.
En el tema que nos ocupa, el problema ms difcil que surge de la sentencia ultra
partes, surge cuando el fallo es desfavorable para el inters
[Pgina 326]
social. Si este es el caso, la interrogante es determinar si dicha sentencia puede ser

oponible a la sociedad [30] o a los otros sujetos legitimados que quieran ejercer una
nueva accin derivativa sobre el mismo tema.
Sin el nimo de abordar en extenso una cuestin que tiene varios matices, sentemos
como idea central que una parte considerable de la doctrina ha pretendido solucionar
la extensin de las sentencias ultra partes sosteniendo que ello se debe dilucidar
aplicando la regla del "secundum eventum litis". Esto significa que la sentencia slo se
hace extensiva a la sociedad (o a los otros legitimados) si ella es favorable. En
cambio, para no perjudicar el contenido esencial del derecho de defensa, la sentencia
desfavorable no le es oponible, primando la garanta que impide que alguien pueda
ser condenado en juicio sin haber sido odo.
Continuando con los efectos, tampoco soluciona la ley algunos problemas que se
pueden presentar si se deduce separadamente ms de una accin derivativa, por
distintos accionistas o directores. No parece deseable que puedan ventilarse en forma
paralela dichas causas, motivo por el cual se debe decretar la acumulacin de
procesos, conforme a las reglas generales (art. 92 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil). Sin embargo, el problema anterior puede ser de difcil solucin, especficamente
cuando las causas se ventilen ante tribunales diversos, puesto que segn quien sea el
demandado la accin podra ser conocida por un rbitro o en su caso por la justicia
ordinaria.
Otro problema interesante, sin solucin legal, es el de la eficacia de los equivalentes

jurisdiccionales de transaccin o avenimiento que puedan celebrar los sustitutos
demandantes con los demandados. La duda que surge se da en torno a su
oponibilidad a los otros socios, ya que podra ocurrir que los que no han concurrido
quieran desentenderse de dicho acuerdo, instando por continuar con el juicio de
responsabilidad.
En este punto no se puede perder de vista que en nuestro sistema, de conformidad al

artculo 2460 del Cdigo Civil, la transaccin produce efecto de cosa juzgada.
Asimismo, el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "la
sentencia que acepte el desistimiento (. . .) extinguir las acciones a que l se refiere,
con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin". A travs de la excepcin de transaccin, y del
desistimiento de acciones, se extingue la pretensin, total o parcialmente.
[Pgina 327]
En la doctrina procesal, para determinar el mbito de aplicacin de la cosa juzgada (y

por extensin de la transaccin) hay acuerdo en torno a que la identidad objetiva no
puede obtenerse de una simple comparacin literal entre lo fallado con anterioridad y
la causa de pedir y el petitum de la nueva demanda. Por lo mismo, para proceder a tal
operacin se han desarrollado una serie de pautas que buscan otorgar un mayor
grado de certeza en tan compleja operacin. Como criterio de solucin, De la Oliva ha
propuesto el siguiente: "por imperativo lgico, la cosa juzgada comprende lo que est
implcita pero necesariamente negado por una afirmacin contenida en la parte
dispositiva de la sentencia y lo que est implcita pero necesaria e inescindiblemente
afirmado por la negacin que aqulla pueda contener" [31]. Utilizando similares
trminos, la regla anterior se formula indicando que la cosa juzgada cubre lo deducido
y lo deducible. La doctrina italiana formula este principio, sosteniendo que "il
giudicato copre il dedotto e il deducible".
Por su parte, en relacin a la identidad subjetiva no hay duda que ciertos terceros se
benefician del efecto extintivo de la transaccin y desistimiento, atendido lo dispuesto
en los artculos 177 y 150 del CPC. En dichos preceptos se permite que terceros que
no habiendo sido partes de un proceso donde se produjo la cosa juzgada, puedan
invocar en su beneficio el efecto de cosa juzgada. Dichos preceptos legales atenan la
mxima que la cosa juzgada "no afecta ni perjudica a terceros", permitiendo que
invoquen en su beneficio el efecto de cosa juzgada una esfera ms o menos amplia de
terceros. Lo anterior obedece a una razn de tcnica jurdica, a saber: existen
hiptesis en las que por la misma estructura y configuracin de la situacin jurdica
que ha sido discutida, transada o desistida se produce una repercusin sobre el plano
sustancial de otras relaciones jurdicas, que se soluciona extendiendo el efecto de
cosa juzgada a terceros que lo aleguen oportunamente. En la moderna doctrina
procesal, cada vez con mayor vigor, se invita a desechar una aplicacin rgida de los
lmites subjetivos de la cosa juzgada, pues un criterio restringido en esta materia no
resulta eficaz para garantizar la economa procesal ni evitar el pronunciamiento de
sentencias contradictorias e injustas, sobre todo cuando las relaciones jurdicas tienen
un claro grado de conexin o vinculacin, como puede ocurrir con el ejercicio de una
accin derivativa. [32]
[Pgina 328]
Dicho en otros trminos, los artculos 177 y 150 del CPC admiten sin mayor dificultad
que un "tercero", por ser titular de una relacin jurdicomaterial, pueda estar junto con
una de las partes en algn vnculo que le permita beneficiarse de los efectos
excluyentes de una sentencia judicial anterior. Esto explica por qu en ciertos casos
se debera conceder a un fallo judicial, a una transaccin o a un desistimiento de la
accin, una extensin que supere el esquema original de un proceso trabado entre un
actor o un demandado.
8. El tribunal competente
En virtud de lo dispuesto por el nmero 10 del artculo 4 o y 125 de la LSA, el tribunal

competente ser un juez rbitro en el caso que la accin sea iniciada por los
accionistas en contra de la administracin, sin perjuicio de que, al producirse un
conflicto, los accionistas puedan sustraer el conocimiento de esta accin de la
competencia de los rbitros y someterlo a la decisin de la justicia ordinaria. [33]
En el evento que la accin fuere iniciada por un director contra la administracin de la
Sociedad o sus auditores externos o inspectores de cuentas, o por accionistas en
contra de los auditores externos o inspectores de cuentas de la Sociedad, la
competencia exclusiva para conocer esta accin ser de los tribunales ordinarios de
justicia.
9. El abuso del derecho como lmite en el ejercicio de la accin derivativa
Aunque la ley chilena no contempla limitaciones para el ejercicio de la accin

derivativa, no se puede desconocer que su ejercicio est limitado por la aplicacin de
la doctrina del abuso del derecho.
En este punto cabe hacer notar que una de las principales innovaciones de nuestra
doctrina y jurisprudencia en el ltimo tiempo es la aceptacin plena de la doctrina del
abuso del derecho, como criterio de correccin en el ejercicio abusivo o anormal del
derecho [34].
Dentro de la recepcin de la doctrina del abuso del derecho, la jurisprudencia no ha

trepidado en reconocer que este tipo de situaciones tambin puede surgir a propsito
del ejercicio del derecho de accin. Dentro de los casos ms relevantes estn:
[Pgina 329]
a) En el mbito del derecho econmico, la Comisin Preventiva Central reconoci esta

materia en el Dictamen 986/526 de 7 de octubre de 1996, que fue confirmado por
Comisin Resolutiva, en sentencia del 12 de noviembre de 1996; all se estableci que
"si bien es cierto que toda persona tiene la posibilidad legalmente reconocida de
denunciar ante esta comisin la existencia de actos contrarios a la competencia aun
sin tener inters actual en ello, y que tanto esta Comisin como la Fiscala Nacional
Econmica tienen el deber de investigar y conocer los hechos denunciados, no es
menos cierto que ese derecho de accin puede ser ejercido con la segunda intencin
de utilizar a tales rganos de defensa de la competencia para intentar lograr que
stos, en el ejercicio de sus funciones, sancionen o limiten el accionar de quienes
compitan con el denunciante en el mercado.
De esta manera, un derecho que la ley establece con fines de orden pblico puede
transformarse, por su mal uso o su abuso, en un instrumento para obtener resultados
contrarios al inters general, infringiendo as el denunciante las mismas normas cuya
aplicacin solicita" [35].
Es interesante considerar esta doctrina para el evento que la accin derivativa sea
deducida por los accionistas que adems tienen participacin en sociedades
competidoras, los que podran estar actuando movidos por fines que exceden de lo
razonable.
b) En la jurisprudencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, otro interesante fallo

sobre abuso del derecho en el ejercicio de acciones judiciales, se pronunci en la
causa "Inmobiliaria Nacional con Centrobanco", del 9 de noviembre de 1992. Despus
de sintetizar la doctrina nacional y evolucin en este tema, el considerando Cuarto
seala: "Que cualquiera sea el mbito de aplicacin de la doctrina sobre el abuso del
derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o
necesidad legtimos, intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la
institucin o para los que fuere concebida e incluso, aplicado a procedimientos
judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un
nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesidad de lo que
promueva o un actuar motivado por el afn de causar un perjuicio a su contraparte o
contratante. Esa intencin de perjudicar no solo debe manifestarse, como es lgico,
cuando se acta en la rbita de la irresponsabilidad extracontractual, sino que
tambin para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente
protegido" [36].
[Pgina 330]
Luego, en el considerando Quinto la sentencia concluye con una declaracin que no

puede ser ms oportuna para el tema que analizamos, al disponer: "Que en nuestro
ordenamiento procesal tiene aplicacin el principio de probidad o de buena fe, que
exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de pretensiones, defensas o
recursos, sancionndose cualquier exceso en el uso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas...".
c) Tambin en el plano del proceso civil otro antecedente de relevancia lo constituye

el caso "guila Opazo con Almacenes Brautigam S.A., fallado por la E. Corte Suprema
el 28 de mayo de 1998, al confirmar la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Coyhaique [37]. En este caso es obligatorio transcribir el considerando tercero para el
tema que nos ocupa: "Que la doctrina y jurisprudencia han determinado que la
responsabilidad cuasidelictual civil no slo proviene de hechos materiales que
cometidos con culpa daen a otro sino tambin puede originarse del ejercicio de un
derecho cuando ste se realiza en forma abusiva y causa dao. De esta manera el
abuso de un derecho, que perjudica a otro, es fuente de responsabilidad cuasidelictual
civil y ello porque los derechos, segn lo establece un autor, "son facultades que la
ley otorga al individuo; pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar
determinados fines". "Los derechos, a ms de su aspecto individual, tienen una
finalidad social que llevar, de la que su titular no puede prescindir. Deben, pues,
ejercerse de acuerdo con los fines para que han sido otorgados. Quien prescinde de
estos fines y los utiliza en otros diversos de aquellos que legitimaron su existencia,
quien los desva de la misin social a que estn destinados, abusan de ellos, y si
causa un dao, debe indemnizarlo." Se ha sealado, asimismo, que no admitir el
abuso de derecho como fuente de responsabilidad importara restringir sta en forma
considerable y segn Colin y Capitant, "todo acto del hombre que la ley no prohbe de
un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar
sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces la reparacin sera
reducir la responsabilidad civil a los nicos casos en que el acto est prohibido por la
ley y stos son los menos".
"Adems, como lo seala el profesor Arturo Alessandri Rodrguez, las acciones y los
recursos legales deben intentarse seriamente y existir abuso de derecho cuando su
titular lo ejerza culpablemente, sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios; el hombre debe hacer un uso
prudente de las cosas y si ejecuta una accin sin la prudencia necesaria y con ello
causa un dao, incurre en culpa extracontractual, la que no admite gradaciones,
[Pgina 331]
puesto que la ley habla de culpa, sin calificativo, incluyendo en ella hasta la leve".
III. Conclusiones
El establecimiento del artculo 133 bis LSA en nuestra legislacin sobre sociedades
annimas significa la incorporacin de una nueva y til herramienta para la
fiscalizacin de la administracin social por parte de los accionistas minoritarios o un
director de la Sociedad.
La posibilidad que se pueda ejercitar esta accin debera llevar a un mayor estndar
de responsabilidad en la administracin de las sociedades annimas, con el
consiguiente beneficio social que esto significa. Asimismo, la incorporacin del artculo
133 bis LSA perfecciona los mecanismos de proteccin del derecho de las minoras en
las sociedades annimas, reforzando el contenido del derecho de propiedad de los
accionistas.
La accin derivativa constituye una novedad en nuestro sistema procesal, ya que

incorpora una nueva manifestacin de la sustitucin procesal, al permitir que
personas que no son titulares de un derecho puedan deducirlo en juicio, actuando en
calidad de parte. De igual forma, el ejer-cicio de esta accin puede dar lugar a una
manifestacin litisconsorcial muy excepcional, cuya problemtica no cuenta con un
desarrollo legislativo claro, quedando a la doctrina y jurisprudencia dar respuesta a las
varias interrogantes que la aplicacin prctica de esta figura provocar.
La liberalidad que reconoce nuestra legislacin para el ejercicio de la accin derivativa

debe reconocer como lmite la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho.
[1] Profesor de Derecho Procesal, Universidad de los Andes.
[2] Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes.
[3] Una exposicin general de esta reforma, cfr. PFEFFER URQUIAGA, Francisco,
"Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores responsabilidades para los
directores de sociedades annimas", en Revista Chilena de Derecho, vol. 27, N 3,
2000, pp. 485-499.
[4] En esta parte la resea de derecho comparado ha sido basada en el captulo

dedicado a la accin derivativa del libro "Fundamentis of Corporate Governance, A
guide for Directors and Corporate Counsel" de Gregory V. Varallo y Daniel A.
Dreisbach, American Bar Association, 1996, y de la Seccin C del Captulo 20 sobre
Shareholder Litigation, tomado del libro Corporations Law and Policy de los autores
Lewis D. Solomon, Donald E. Scwartz, Jeffrey D. Bauman y Elliot J. Weiss, American
Casebook Series, West Group, 1998 (Traduccin de Jos Ignacio Daz V.).
[5] Business Judgement Rule (BJR) es una regla creada por tribunales de los Estados
Unidos de Amrica en virtud de la cual el juez se inhibe de proseguir un juicio contra
el directorio, si ste tom la decisin por razones de negocios. En tal evento, el juez se
inhibe de calificar tal decisin. Los jueces no juzgan malas decisiones comerciales,
sino aquellas decisiones que se apartan de la ley.
[6] Entre los Estados que han aceptado este tipo de comits se encuentran California,
Connecticut, Delaware, Maryland, Massachusetts, Michigan, Nueva York, Carolina del
Norte y Virginia.
[7] Dado que las acciones derivativas buscan dar cumplimiento a un derecho en
nombre de la sociedad, se entiende en el derecho comparado que el demandante
debe haber sido un accionista al tiempo de la ilicitud de la demanda y mantenerse en
tal posicin durante el juicio.
[8] En tal sentido el art. 41 de la LSA que establece que "La aprobacin otorgada por
la junta de accionistas a la memoria y el balance presentados por el directorio o a
cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados, ni la
aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad cuando se
hubiere celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo".
[9] En la jurisprudencia las frmulas para desestimar esta accin son variadas, entre
otras tenemos: "no son sinnimas tener derecho a parecer en un juicio y obtener
pronunciamiento en l, y ser legtimo contradictor" (CS. 13 de enero de 1922, R.D.J.,
t. XXI, sec. I a, p. 572); "Las acciones, o sea los derechos ejercitados en juicio, slo
pueden hacerlos valer los poseedores de esos derechos, o sea los que tienen inters"
(CS. 20 de abril de 1929, R.D.J., t. XXVII, sec. I a, p. 262).
[10] CS. 18 de junio de 1971, R.D.J., t. 68, sec. I a, p. 187.
[11] La Ley 19.705 modific la concepcin de director en una sociedad annima.

Antes de la vigencia de la citada Ley, la LSA limitaba el actuar del director al
directorio, salvo en cuanto el mismo directorio poda delegarle facultades a ste. De
tal forma, el artculo 39 de la LSA establece claramente que las funciones de director
no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida. Sin
embargo, tal concepto ha sido modificado por la Ley 19.705 por cuanto ahora existen
al menos dos facultades especialmente entregadas a cada director para ejercerlas
individualmente, a saber, el ejercicio de la accin derivativa y el informe escrito que
los directores de una sociedad objeto de una oferta pblica de adquisicin de acciones
deben emitir individualmente con su opinin fundada acerca de la conveniencia de la
oferta para los accionistas (art. 207 de la Ley de Mercado de Valores).
[12] El 5% fue agregado por una indicacin sustitutiva del Ejecutivo.
[13] ALCALDE RODRGUEZ, Enrique, "Regulacin sobre la venta del control en la ley de
opas: un caso de iniquidad o simplemente un error?" en Revista Chilena de Derecho,
vol. 28, N 3, 2001, p. 601.
[14] Art. 39 de la LSA. El orden en la redaccin de este artculo parece acertado, por
cuanto los directores en primer lugar tienen deberes para con la sociedad, y en
segundo, para con todos los accionistas sin consideracin a quines de stos eligieron
para la funcin de director.
[15] Cfr. PRIETO CASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Pamplona:
Aranzadi, 2a ed., T. II, pp. 319 ss. Sobre este tipo de legitimacin extraordinaria, y
sus manifestaciones, entre otros, cfr. MONTERO AROCA, Juan, La Legitimacin en el
Proceso Civil (Intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se
escribe sobre l), Madrid: Civitas, 1994, pp. 4973.
[16] Entre otros, cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso de diritto processuale civile, T. I, 8a
ed., Torino: Giappichelli, 1991, pp. 4956; ANDRIOLI, Virgilio, Diritto Processuale Civile,
Napols: Dott, 1979, pp. 570573; RAMOS MNDEZ, Francisco, La sucesin procesal,
Barcelona: Hispano Europea, 1974, p. 28 nota 88; SERRA DOMNGUEZ, Manuel,
Intervencin de terceros en el proceso, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona,
Ariel, 1969, p. 231; Gutirrez DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La tutela
jurisdiccional de los intereses supraindividuales, colectivos y difusos, Pamplona:
Aranzadi, 1999, especialmente pp. 110,112 y 169 ss.
[17] Cfr. Informe de Comisin de Hacienda del Senado, de I o de marzo de 2000.
[18] Se refiere slo al incumplimiento de las normas dictadas por la Superintendencia

respecto de sociedades annimas abiertas o fiscalizadas por la Superintendencia, ya
que la normativa dictada por dicha institucin es slo exigible a dichas sociedades.No
aclara la ley qu se debe entender como infracciones a las normas de la
Superintendencia. En la prctica esto comprende un espectro amplio, ya que esta
entidad regula diversas situaciones. Tampoco se precisa a qu tipo de normas de la
Superintendencia, esto es, si a las normas de carcter general, o a los oficios,
circulares, etc.
[19] Cfr. N 9 del artculo 219 de la Ley de Quiebras.

[20] Adems habra responsabilidad penal de acuerdo al inciso segundo del art. 232
de la Ley de Quiebras.
[21] Tambin responsabilidad penal en virtud de los arts. 446 del Cdigo Penal y 22
N 3 de la Ley de Quiebras.
[22] Art. 50 de la LSA.
[23] En relacin con la regulacin de los citados artculos, cfr. LYON PUELMA, Alberto,
"Conflicto de Intereses en las Sociedades" en Revista Chilena de Derecho, vol. 29,
N 1, 2002, p. 47.
[24] De acuerdo al artculo 12 de la Ley de Mercado de Valores, los directores,

liquidadores, ejecutivos principales, gerente general y gerentes de S.A., en su caso,
cualquiera sea el nmero de acciones que posean, debern informar a la
Superintendencia y a cada una de las bolsas de valores del pas en que la sociedad
tenga valores registrados para su cotizacin, de toda adquisicin directa o indirecta o
enajenacin de acciones que efecten de esa sociedad, dentro de los dos das hbiles
burstiles siguientes al de la transaccin o transacciones respectivas.Esta obligacin
de informacin se extiende a los accionistas mayoritarios si las adquisiciones que han
realizado obedecen a la intencin de adquirir el control de la sociedad o, en su caso, si
dicha adquisicin slo tiene el carcter de inversin financiera.
[25] Ver letra g) del art.4o del DL 3.538.
[26] De acuerdo al artculo 10 de la Ley de Mercado de Valores, en las Sociedades

Annimas abiertas o sometidas a su decisin, estas decisiones y acuerdos debern ser
comunicados a la Superintendencia al da siguiente hbil a su adopcin. Adems, los
que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto favorable a declarar
como reservado un hecho o antecedente, respondern en la forma y trminos
establecidos en el artculo 55 de dicha Ley.
[27] Sobre el tema, cfr. MENCHINI, Sergio, II processo litisconsortile, Miln: Giuffr,
1999, pp. 632971; CIVININI, Maria Giuliana, "Note per uno studio sul ltisconsorzio
'unitario,, con particolare refirimiento al giudizio di primo grado" en Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, Miln: Giuffr, 1983, pp. 429504; FAIRN GUILLEN, Vctor,
"Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", en Estudios de Derecho Procesal, Madrid:
Editorial de Derecho Privado, 1955, pp. 125-154.
[28] La C.S. ha resuelto en decenas de sentencias que el efecto de cosa juzgada no

puede hacerse extensivo a personas que no tomaron parte en la relacin procesal por
no haber sido legalmente emplazadas. (CS. 24 de agosto de 1939, R.D.J., t. 37, sec.
1^, p. 229; CS. 29 de mayo de 1951, R.D.J., t. 48, sec. 1^, p. 139; 31 de agosto de
1992, R.D.J., t. 89, sec. 1^, p. 136).
[29] Una exposicin terica de este tema, cfr. ROSENDE VILLAR, Cecilia, La eficacia
frente a terceros de las sentencias contencioso administrativas, Pamplona, Aranzadi,
2002, pp. 19-29.
[30] Podra haberse producido un cambio de Directorio que quiera iniciar un nuevo
juicio para pedir la indemnizacin de perjuicios que ya se rechaz por una anterior
accin derivativa.
[31] DE LA OLIVA, Andrs, Sobre la cosa juzgada, Madrid, Edit. Ramn Areces, p. 56.
[32] La propia jurisprudencia ha ido extendiendo el alcance de la expresin identidad

legal de personas a sujetos que originariamente no fueron parte, pero que sin
embargo estn legitimados para invocar en su beneficio la fuerza negativa de la cosa
juzgada, como ocurre en ciertos casos con los codeudores o coacreedores de
obligaciones solidarias o indivisibles; con ciertos sucesores a ttulo singular; en las
relaciones de herederos con legatarios y de deudores principales con fiadores.
[33] Sobre esta facultad de sustraer una causa del conocimiento de los rbitros, cfr.
CS. 27 de agosto de 1992, R.D.J., t. LXXXIX, sec. I a, p. 127.
[34] Sobre el tema, cfr. RODRGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso
circunstancial, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, reim. I a ed., 1999, especialmente
pp. 121-340.
[35] R.D.J., t. XCIII, sec. 6a, pp. 181 ss.
[36] R.D.J., t. LXXXIX, sec. 2a, pp. 179180.
[37] R.D.J., t. XVI, sec. I a, p. 57.

Reformas del derecho de las sociedades annimas
en los pases europeos
Francisco Schlegelberger

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Francisco Schlegelberger
Pginas: 333-352
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XXVIII, Nros. 1 y 2, 86 a 101

Texto
A. Fundacin de la sociedad annima

B. La base financiera de la sociedad annima
C. La lucha por el predominio
Conferencia dictada en los trminos que se insertan, el ao 1929, en la Universidad de

Chile.
[Pgina 333]
Europa pasa por una poca de renovacin general de la legislacin tocante a las
sociedades annimas. Nuevas leyes se han publicado en los Pases Bajos, en
Inglaterra, Liechtenstein, Lituania y Polonia. Hay proyectos en Suiza, Italia, Espaa,
Francia y Hungra. Van a reformarse las leyes para las sociedades annimas en
Alemania y Checoeslovaquia.
Est fundado en la particularidad de cada ley industrial que, de vez en cuando, se
necesite una adaptacin del derecho positivo a la situacin econmica variable, en
perpetua evolucin. El legislador ha de imponerse, en este caso, una cierta reserva;
ha de observar atentamente la evolucin, y tiene que aprovechar el momento
oportuno para incorporar a la legislacin los casos hechos tpicos por el uso. Pero
conociendo esto, no hemos conocido todava los motivos del movimiento general en el
terreno de la legislacin europea para las sociedades annimas, que hasta se extiende
a Asia, o sea Persia, y a Africa del Sur. De este fenmeno extraordinario han de ser
extraordinarios tambin los motivos. Por cierto que estos motivos, en algunos pases
son polticos. Estados nuevos, como Lituania, Polonia y Checoeslovaquia, tendrn el
deseo natural de reorganizar su derecho insistiendo en su autoridad propia y
particular. En otros Estados, la revisin del derecho era necesaria desde mucho
tiempo y retardada solamente por los sucesos mundiales de los ltimos aos. Sin
embargo, el movimiento de las legislaciones respecto a las sociedades annimas,
tiene en general, un motor comn, o por lo menos, de acuerdo en lo ms importante.
Este no consiste slo en el deseo de poner trmino a las infracciones de los lmites del
derecho que aparecan en todos los pases durante la guerra, como quien dice, en un
deseo de purificacin; es un motivo ms profundo, y lo encontramos en la
modificacin de los mtodos del financiamiento, en la variacin
[Pgina 334]
de la estructura econmica, en el cambio de la vida econmica, causado por la

desaparicin de empresas particulares, aisladas en favor de sociedades modernas
que, primero sin orden, poco a poco toman aspecto de concentracin sistemtica y
economa social razonable.
No naci esta nueva formacin voluntariamente. Lo que la caus for-zosamente fu la

miseria de los Estados de Europa, empobrecidos por la guerra mundial y, por eso,
necesitados de aprovechar cada uno todas sus fuerzas. Este empobrecimiento
prescribi el rumbo, no slo a las empresas industriales, sino tambin a las personas
que en ellas trabajaban o eran accionistas, y a sus proveedores y clientes; provoc,
adems su energa y laboriosidad, envidia y egosmo, por lo menos incitndoles a
procedimientos desconsiderados y, de una manera hasta all desconocida, hizo de las
empresas un campo de luchas econmicas entre las mayoras y minoras.
Adems, las luchas por la preponderancia poltica en las corporaciones pblicas han
obsesionado tanto a las gentes con el problema de las clases sociales y con las
cuestiones de la formacin de la voluntad comn, que este carcter poltico influy
fatalmente en la participacin de las sociedades annimas, y la lucha sobre el
carcter y efecto de la democracia no respeta ya los lmites de la accin poltica.
Estas efervescencias econmicas y sociales se sobreponen con fuerza elemental a los

reglamentos destinados a situaciones ms sencillas y tranquilas, ya adelantadas
ahora. El derecho, como norma de la vida, va adaptndose a las nuevas formas de la
misma. La renovacin del derecho es la condicin necesaria para consolidar su
autoridad. Esto ocurre en casi todos los Estados de Europa, aunque sea el derecho en
litigio antiguo o nuevo; es sintomtico que Inglaterra misma, que promulg hace poco,
en 1917, nuevas leyes tocantes a las sociedades annimas, ha credo precisas
algunas variaciones. Segn las circunstancias particulares de los Estados el ms
fuerte impulso a las reformas en estas leyes vienen unos ms de la parte econmica,
en otros ms de la parte social. Entre nosotros, alemanes, predomina actualmente el
impulso social. En verdad, se puede decir ahora seguramente que en nuestro pas
apenas habra cuestiones agudas de reforma en este punto si la lucha por el
predominio en la sociedad no enardeciese tanto los nimos.
En general, al juzgar las nuevas leyes o proyectos respectivos, hay que atender a
considerar su contenido, no slo desde el punto de vista de la modernizacin, sino
desde el de la codificacin. Con mayor o menor actividad los legisladores de varios
Estados han cuidado no slo de introducir las novedades que requieren las nuevas
circunstancias, sino tambin de recoger en la obra de reforma los reglamentos que la
ciencia y la jurisprudencia, as como la prctica comercial han formado del derecho
[Pgina 335]
ya vigente. De donde se sigue que la extensin de la obra reformatoria no puede

medirse tomando como base la abundancia de nuevas formas jurdicas.
El derecho europeo tocante a las sociedades annimas lo podemos disponer en dos

grandes grupos: el continental y el ingls. El grupo ingls se limita, en general, a la
Gran Bretaa. El grupo continental comprende, a su vez, tres vastos sectores
jurdicos: el romano, el alemn y el de los derechos orientales, es decir, los de los
Estados que sustituyeron a la Rusia de los zares. La legislacin alemana para las
sociedades annimas procede del derecho francs; al sector alemn pertenecen los
derechos de Alemania, Dantzig, Austria, Hungra, Checoeslovaquia, Yugoeslavia,
Bulgaria, Grecia, Suiza y los Estados escandinavos (Suecia, Noruega, Dinamarca). El
derecho romano comprende Francia, Blgica, Luxemburgo, los Pases Bajos, Italia,
Rumania, Espaa y Portugal. Al sector romano pertenece tambin la legislacin de los
Estados Iberoamericanos. De donde se sigue que yo puedo suponer el inters especial
de UD.S. Por el desarrollo de la legislacin continental europea; aunque fuese falso
suponer la posibilidad de una limitacin geomtrica de los distintos sectores del
derecho. Justamente como en Alemania, reformando la legislacin, no se limita al
estudio de las organizaciones jurdicas europeas, sino tambin al derecho americano,
se le hace cuenta, estndose fundado, por ejemplo, el derecho japons, en el alemn,
el prsico en el francs; de la misma manera los legisladores de todos los pases han
aprendido mucho de las experiencias hechas con los derechos de todos los otros
pueblos civilizados y no se han atenido precisamente a los lmites que los sistemas
particulares comprenden. Tratndose de cuestiones especiales, se ofrecer la ocasin
de llamar la atencin sobre las promiscuidades del derecho sudamericano con el
ingls. Pero, sobre todo, son los derechos continentales los que voy a poner de relieve,
porque en ellos es donde se hallan las races todava ahora vivas y fuertes del derecho
respectivo americano.
Conmigo reconocern UD.S. que no es posible, en el marco reducido de una

conferencia, ocuparse de todas las cuestiones particulares de la reforma de estas
leyes por muy importantes que sean. Me he propuesto, pues, consignando las grandes
fases del desarrollo, nada ms que bosquejar los problemas principales en su
dependencia mutua. Por eso voy a clasificar la materia en tres partes: la fundacin de
las sociedades, su base financiera y la lucha por el predominio en ellas.
A. Fundacin de la sociedad annima
1. Como saben UD.S. hay dos sistemas que tenemos que diferencias: el sistema de la
aprobacin oficial (sistema concesionario) y el sistema de
[Pgina 336]
la fijacin de ciertos reglamentos legales cuyo cumplimiento ser preciso y suficiente

para que se constituya la sociedad annima (sistema de los reglamentos normativos).
En el pas de U.D.S. domina el sistema concesionario, aunque no en aquella forma
rigurosa de la libertad completa de dar o negar la aprobacin como, para amparar la
industria nacional contra la invasin de la extranjera, existe en Polonia,
Checoeslovaquia y Soviets de Rusia, sino en la forma ms templada que ha de
conceder la aprobacin, siempre que los reglamentos de fundacin se hayan cumplido
y el objeto de la sociedad no contrare los intereses pblicos. En este sentido, el
derecho argentino queda conforme con el nuevo derecho de los Pases Bajos y el de
Austria, aunque Austria parezca propensa a pasar al sistema de los reglamentos
normativos, el que se puede calificar de sistema predominante en Europa.
2. El nmero de diez fundadores, preciso en Argentina, no se alcanza nunca en

Europa. El nmero all necesario oscila entre los dos y siete. Alemania, con su nmero
de cinco, es un trmino medio, y no es probable que se cambie la legislacin de hoy
en este punto. La importancia de que exista cierto nmero de fundadores consiste en
la responsabilidad de stos, de la cual tendremos que hablar despus. Pero esta
importancia puede reducirse por dos motivos: en primer lugar porque, segn ensea
la prctica, muchas veces una sociedad toma parte de fundadora participe del capital
de cualquiera otra, fundadora tambin; de manera que ya no vale la multiplicacin del
capital responsable y de la posibilidad de tomarlo, la cual el mayor nmero de
fundadores pareca facilitarla, suceso moderno que no creo sea posible combatir con
xito ninguno. En segundo lugar, por la participacin de personas sin caudal que
sirven, como quien dice, de testaferros, jurdicamente, que valen como verdaderos
fundadores. Mucho se discute el problema de si adems del testaferro, es decir
acumulativamente, o ante l principalmente o despus de l subsidiariamente, haya
de ser responsable tambin la persona por la cuenta de la cual el testaferro participe
en al fundacin.
3. Respecto a la forma se distinguen, as como en el pas de UD.S., la fundacin

simultnea, en que los fundadores toman todas las acciones y la de suscripcin
continuada, en que ellos, para allegar el capital, con el fin de la suscripcin, se dirigen
al pblico. La ley francesa no conoce sino la suscripcin continuada, si bien en la
prctica es tambin conocida la simultnea. El proyecto suizo prevee como nuevo el
arreglo de la fundacin simultnea. En Alemania sta ha cado en desuso, y hasta se
ha propuesto abolira completamente. Pero no hay que contar con la abolicin de la
misma.
4. Casi todos los derechos europeos, como condicin para reconocer la personalidad
jurdica de la sociedad annima, han establecido
[Pgina 337]
que por cada accin se pague un cierto importe inferior a su valor nominal, oscilando
ste entre diez por ciento, importe menor del derecho argentino (Noruega, Portugal) y
cincuenta por ciento (Suecia, Letonia); en Alemania y Francia sube a veinticinco.
Tambin Suiza prevee un pago menor de veinte por ciento, aunque hasta afamados
jurisconsultos suizos han llamado la atencin sobre que pudiese ser de ms provecho
para las sociedades annimas que disponer de intactas reservas de un capital no
pagado an; pues esas, en el caso de quiebra, no estaran interesadas todava,
mientras que el capital desembolsado estuviera ya fijado en el capital social. El
derecho alemn tiene la particularidad de que, en el momento del establecimiento
jurdico, es decir, su anuncio por los gerentes, la sociedad posee efectivamente los
importes pagados, lo que di lugar a reclamaciones, porque primero grandes
depsitos efectivos muchas veces haban de aprontarse de prestado para ese
momento, en segundo lugar, despus de este momento, los gerentes pudiesen
disponer del importe sin impedimento alguno. En cambio, es de inters especial la
proposicin del proyecto suizo segn la cual el pago menor ha de desembolsarse al
mismo tiempo de la suscripcin o lo ms tarde, en la junta general constituyente, para
la disposicin exclusiva de la futura administracin de la sociedad. Por un lado, pues,
bastar el pago efectivo de cualquier modo que sea, por el otro el derecho de
disponer se reservar a la sociedad.
5. Reglamentos particulares se encuentran en casi todos los pases para el caso de

que el capital haya de pagarse no en efectos sino en bienes, lo que se llama fundacin
cualificada. En cuanto a que exista la obligacin de publicar un prospecto de
establecimiento, la publicidad que lo compruebe est garantizada por tener que
registrar en el prospecto los datos precisos para que cualquiera pueda juzgar del valor
de los bienes aportados. Aparece la accin registradora de la junta general, diferente
en los distintos pases. Segn el derecho francs, dos juntas generales examinarn los
bienes aportados. La primera, despus de discutir estos pagos y los beneficios de los
fundadores, dispone de qu manera haya de hacerse el examen. En general, los
accionistas designan, al efecto, a uno o varios contadores, que pueden ser
accionistas.
La segunda junta general resuelve la aprobacin y los valores efectivos y beneficios.

Los accionistas pueden enterarse del estado de los asuntos, segn un informe
investigador que ha de estar impreso por lo menos cinco das antes de la junta
general. Semejantes reglamentos los hay en el Brasil y Chile. En Alemania, no lo
examinar una junta general sino tratndose de suscripciones continuadas, ya que
slo para ellas se rene una junta constituyente. Pero adems de eso, el derecho
alemn hace obligatorio un examen por expertos oficiales. En Austria, la inspeccin
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puede ordenarse por las autoridades pblicas. Esta inspeccin oficial existe tambin
en el derecho de la Unin de Soviets. El proyecto suizo, en cambio, la ha rechazado
decididamente. En la legislacin alemana los preceptos son incompletos, en cuanto
que las consecuencias jurdicas de un informe desfavorable de los inspectores no se
han considerado en l. Se preparan, pues, discusiones muy importantes
considerndose si ser mejor, en este caso, dar fijas y decisivas pautas al tribunal del
registro mercantil o dejarle a cargo, segn su propio juicio en el caso particular, a
causa de un informe desfavorable de los inspectores, que rehusar el registro, y a
consecuencia de la repulsa, impedir el establecimiento de la sociedad annima, o en
tercer lugar, si tal vez convendra encargar a un tribunal particular de la
resolucin sobre las consecuencias jurdicas del informe. A pesar de esas
imperfecciones que se desvanecern con la reforma, la idea de la inspeccin oficial se
ha acreditado perfectamente, y se puede esperar que ese sistema de inspecciones
experimentar todava una expansin considerable. Una responsabilidad especial de
los socios, a causa de sobre valoracin de bienes aportados, como existe en el Brasil,
no se encuentra en Europa ms que en la legislacin de Portugal, que ya se sabe es el
derecho maternal del brasileo. Es de mencionar tambin que Italia va a seguir este
modelo.
En el derecho francs y en algunos derechos filiales suyos (Blgica y Luxemburgo),

hay lmites temporales para la circulacin de las acciones pagadas con bienes
aportados; la circulacin de las llamadas "actions d'apport" no comienza, como las
"actions de capital" en seguida, sino dos aos despus del establecimiento. Durante el
tiempo prohibitivo las acciones aportativas no pueden cederse sino segn los
reglamentos del derecho civil. El proyecto italiano adopta esta idea. Segn ste, las
acciones desembolsadas en bienes, tratndose de la fundacin simultnea, han de
depositarse en casa de la sociedad durante dos aos de negocios. Si durante este
tiempo, el valor de los bienes aportados subiese por lo ms a tres cuartos del valor
original, el que los aport habr de pagar la diferencia. Mucho ms adelantado es el
proyecto suizo; segn l, en la fundacin simultnea cualificada, las acciones no
pueden emitirse pblicamente, ofrecerlas en Bolsa o llevarlas al comercio libre sino
presentndose los beneficios y balances de los dos primeros aos de negocios por lo
menos. Esto es opuesto al derecho francs, pues all todas las acciones, no slo las
aportadas, no pueden ofrecerse en Bolsa.
Con el fin de ganar tiempo para la discusin de otros problemas muy importantes, me
limitar a hacer resaltar dos cuestiones de inters general relacionadas con la
fundacin.
6. La responsabilidad de los fundadores. Tal vez sorprender que en algunos Estados

falten reglamentos sobre un asunto de tanta impor
[Pgina 339]
tancia. El motivo no est fundado en una diferencia principal respecto a la crtica de la

responsabilidad; el motivo es ms bien como me parece sistemtico. Los reglamentos
de responsabilidad de las leyes relativas a las sociedades annimas estn derivadas
del derecho general de deudas. Faltando tales reglamentos particulares, la
responsabilidad de los fundadores se juzga segn las normas generales del derecho.
En este caso, siempre bastarn stas probablemente para llegar a un resultado
suficiente. Pienso que esto valga tambin respecto a Argentina que, al contrario que el
Brasil, prescinde de arreglar esta cuestin en la legislacin sobre las sociedades
annimas. La responsabilidad se halla extendida a las casas emisionarias. Los trabajos
de reforma de leyes muestran precisamente la tendencia a agravar la responsabilidad.
7. La cuestin cmo y en qu condiciones se hayan de anular sociedades annimas a

consecuencia de faltas en la fundacin, es cuestin resuelta de muy distintos modos
por los diversos derechos europeos. En cuanto al recinto del derecho de mi pas,
probablemente se aclarar por la reforma de las leyes respectivas alemanas. Ser
decisivo el inters de las transacciones comerciales y la confianza en la inmutabilidad
de las leyes. Desde este punto de vista hemos de preguntarnos seriamente si,
ofreciendo un sacrificio de ordenar que tambin un motivo de anulacin aprobado pro
la ley no valiese sino dentro de un plazo determinado.
8. La cuestin de la variacin de los estatutos no da lugar a discusiones prescindiendo

del aumento condicional del capital social, del que hablar en conexin con otros
asuntos. A la cuestin de fusiones, en cambio, se le ofrece, desde el punto de vista de
concentracin moderna, el ms vivo inters en todos los pases. Los reglamentos
respecto a la disolucin de la sociedad, no tienen nada de particular para tratar de
ellos aqu. Tocante a la reforma de la nueva legislacin neerlandesa, ordena que el
fiscal sea competente para pedir la disolucin de la sociedad annima supuesto que
trabaje sta faltando a las prescripciones morales de la seguridad y orden pblicos. En
Alemania, dicha cuestin se decide segn el derecho administrativo de los distintos
Estados confederados, y, en Prusia, por ejemplo, existe un reglamento conforme al
derecho neerlands.
B. La base financiera de la sociedad annima
9. En Inglaterra no se necesita capital para la constitucin de una sociedad annima.

Basta que cada uno de los fundadores tome una accin. Lo mismo sucede en Amrica
del Norte. La fundacin se hace, en cuanto al financiamiento, autorizndose a la
administracin a emitir cierto capital.
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Si todo el capital autorizado no se ha emitido, los gerentes, sin volver a consultar a la

junta general, quedan competentes para emitir la cantidad libre. Esta institucin del
llamado capital autorizado ha pasado tambin al derecho neerlands y al proyecto
suizo. Y aqu sucede aquello a que alud al empezar, que la legislacin de un gran
Estado sudamericano, Argentina, se separa en este punto del derecho maternal
romano, apoyndose en el ingls, pues, segn el derecho argentino es suficiente
suscribir, al fundar una sociedad annima, una primera serie de capital social que
suba por lo menos al veinte por ciento.
10. Importancia especial se le debe a la autorizacin de prealable de un capital

cuando sta vale tambin para aumentarlo, garantizando la posibilidad de motivar el
derecho de adquirir acciones, y satisfacer estos derechos sin volver a consultar la
junta general, y sin correr riesgo de que no se cumplan, lo que es importante,
especialmente respecto a los "convertibles bonds" tan discutidos en nuestros das. Es
la esencia de estos "convertibles bonds" que el dueo de la obligacin tenga el
derecho de trocarla en acciones, sea durante todo el tiempo que ella corre, o sea
durante un cierto perodo, que a veces no comienza a contar sino despus de algunos
aos, segn una relacin desde el principio estipulada. Prescindiendo del caso que la
sociedad posea una cierta cantidad de acciones en reserva, no cabe duda que una
compaa no puede emitir honradamente tales "convertibles bonds" sino despus de
aumentar su capital social, con la autorizacin de los gerentes. Lo mismo sucede
cuando se trata del derecho de optar a acciones.
11. Abstraccin hecha de dicha excepcin (los Pases Bajos y Suiza) el capital
autorizado es desconocido en los Estados continentales europeos. Segn su
legislacin, el haber aportado el capital entero a veces subiendo a una suma menor,
es la condicin precisa de la fundacin. Es lo mismo en cuanto al aumento del capital
social. Aunque puedan reservarse a la administracin ciertas modalidades de
aumento, stas segn la legislacin alemana, no tiene ninguna manera que ordenar
que el capital se aumente hasta una suma definitiva, sin al mismo tiempo disponer a
cules plazos e importes haya de hacerse este aumento. Admitindose, pues, la
autorizacin del capital, sin duda el poder de la administracin se aumentara
muchsimo, y supondra yo que este punto de vista en la resolucin sobre el
establecimiento de aquella novedad, sera de importancia extraordinaria.
12. Muy relacionado con la cuestin de aportar el capital es el problema de la emisin

de acciones bajo el valor nominal (emisin bajo el par.). En casi todos los pases de
Europa, la emisin bajo la par est prohibida y es hasta punible. Precisamente
admitida no estaba sino por un crculo limitado de sociedades annimas en Austria, y
lo que es algo extrao,
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en Liechtenstein. De hecho exista "praeter legem" como en Amrica del Norte, en

Inglaterra. Los medios de que se serva para eludir los reglamentos eran all el
descuento de la comisin o la sobre valoracin de los bienes aportados. En cuanto a
Europa, es una novedad de importancia un "novum" que ahora Inglaterra en su ley de
1928, admiti explcitamente la emisin bajo la par hasta diez %. Pareca necesario
tener en cuenta el uso tambin en la legislacin. Las mismas cautelas que crey
precisas la ley inglesa (acuerdo de la junta general, permiso del tribunal, este puede
limitarse condicionalmente, emisin, lo ms pronto un ao despus de permitirse el
comienzo de negocios y lo ms tarde, un mes desde el permiso del tribunal) ensean
de que de malas ganas el legislador sigui los deseos de los que queran ver
sancionada la emisin bajo la par, de donde es de suponer que el uso de aquella
nueva institucin estar bastante limitada. En los derechos continentales europeos
dicha emisin no tiene perspectiva ninguna. El nuevo derecho neerlands la excluye,
no admitiendo emisiones, por excepcin, de 94% por lo menos sino efectuadas por
personas que, por oficio, colocan acciones ajenas de propia cuenta.
13. Poniendo reparos contra admisin de emisiones bajo la par, entre otros se ha
dicho que no se comprende de qu importancia, en este caso, quedara el valor
nominal de las acciones, avisando ste que, en un cierto momento por lo menos, la
misma suma de los valores nominales form el capital social. Se sabe que, siguiendo
hasta el extremo las ideas promotoras de la emisin bajo la par, en Amrica del Norte,
se renunci a estimar precisas las acciones nominales o las sumas, admitiendo la
accin sin valor nominal, la llamada accin de cuota. En Europa hasta ahora la accin
de cuota no es conocida sino en Blgica, Italia y Liechtenstein. Parece importante
decir especialmente que el nuevo proyecto italiano prevee la abolicin de las acciones
de cuota, ya que no se hayan naturalizado, y que Inglaterra no las introdujo tampoco.
En efecto, un Estado no se decidir a cambiar tan fundamentalmente su legislacin
para las sociedades annimas sino prevaleciendo muchsimo con certeza los
beneficios de la nueva institucin a los perjuicios, pero esta certeza los partidarios de
la accin de cuota no la han demostrado hasta ahora de ninguna manera. Al contrario,
se puede decir: en tanto que sea posible que la administracin ponga en cuenta como
capital solamente una parte de lo que se desembolsa por la accin de cuota,
aplicando el resto de supervit a repartir dividendos, la situacin de los socios y
tambin de los acreedores resultar tan precaria que los escrpulos en contra de esas
formas de acciones resulten extraordinariamente graves.
Ser el fin de las reformas poner a disposicin copiosas formas de derecho seriamente
examinadas para fundamentar las empresas respecto
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al financiamiento, y, para eso, tambin los problemas discutidos se tomarn en

cuenta.
14. Segn algunas legislaciones, p. e. los derechos de Inglaterra y tambin de Chile,

el pago del accionista puede consistir tambin en rendimientos de trabajo. Esta clase
de acciones de trabajo, juntas a una especial, tomar parte solamente de la ganancia,
no aprovechando en cambio de la distribucin del caudal de la sociedad annima. Las
acciones de trabajo quedarn depositadas en la caja de la misma hasta que dicho
trabajo se hubiere realizado por el accionista.
Otra cosa distinta es la "action de travail" del moderno derecho francs segn la
ley de 1917. Segn esta, la sociedad annima puede hacer participar en ella a los
obreros de la empresa, atribuyndose por los estatutos la calidad de "societ
anonyme a participacin ouvriere". En este caso, la sociedad puede emitir acciones de
capital y de trabajo. Las de trabajo no se adquirirn sino por la totalidad de los obreros
y quedarn suyas siempre que los obreros se renan en una sociedad, "societ
comerciale cooprative de main d'oevre". Mientras existiere la sociedad annima, las
acciones de trabajo sern invendibles. Por esta razn, no son acciones en el sentido
jurdico, no forman parte del capital, ni tienen ningn valor nominal. Los accionistas
de trabajo no tomarn parte sino de la ganancia que sobra despus de pagarse el
dividendo estatutario a los accionistas de capital. Tampoco participarn del mismo
capital a distribuir sino despus de aquellos. La sociedad de obreros delega sus
mandatarios en el Consejo Administrativo y en la Junta General. Pero esta institucin
nacida de consideraciones sociales, no se ha aprobado como buena; al contrario,
puede considerrsele como un fracaso completo. Sin embargo, Italia va a
establecerla. En el proyecto Suizo, en cambio, fu rechazada expresamente.
C. La lucha por el predominio
15. En Inglaterra, en la prctica, no existe sino la accin nominativa. En los derechos

continentales europeos hay adems la accin al portador. Tambin Suiza, que hasta
hoy no ha permitido las acciones al portador sino a las grandes sociedades, est
resuelta a admitirse en todo caso para facilitar tambin a las sociedades de pequeo
capital social la aportacin del mismo. El principio bien conocido en el derecho de
UD.S., de que las acciones no pueden ser al portador, sino satisfecho su importe total,
est vigente tambin en el derecho europeo, excepto en Espaa, donde segn el
nuevo proyecto de hoy, bastar el desembolso de 75%. El precepto del derecho
Iberoamericano de que las acciones pueden tambin otorgarse a la orden, en Francia,
no est en vigor sino desde 1926. En Alemania la accin normativa es un llamado
nacido valor a la orden,
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es decir puede transferirse por endoso, tambin sin clusula de orden, segn los
reglamentos del derecho de cambio.
16. Mucho ms importante todava es el problema de las acciones privilegiadas.

Respecto a esto hay que decir lo siguiente: Adems del derecho de adquirir acciones
nuevas, de una nueva serie que se discutir despus y los llamados derechos de
minora, los derechos de accionista se clasificarn en tres grupos: a) derecho a
participar en el reparto de la liquidacin; b) derecho a participar en la ganancia o
derecho a los dividendos; c) derecho de votar. Los dos primeros derechos expresan la
participacin econmica del accionista; el derecho de votar garantiza el contribuir a la
formacin de la voluntad social. Tericamente, no es preciso, que los tres derechos se
concedan al accionista. Respecto al punto b) las acciones sin derecho a dividendos, no
existen en realidad.
Respecto al punto a) Pero si hay acciones cuyo derecho a participar del reparto de
liquidacin ser a menudo pura frmula. A stas pertenecen las llamadas "actions de
jouissance" del derecho francs, que reemplazan a las acciones reembolsadas. Hay
empresas que logran, en sus negocios, un capital sobrante que no pueden invertir en
provecho de la sociedad, no quedando capaz de absolverlo, por ejemplo, el mercado
de capital, pero han de contar con la desvalorizacin del capital invertido como
sociedades de tranvas cuya concesin se acabar en cierto tiempo. En tales casos se
ha considerado ms recomendable que retener hasta la liquidacin de la sociedad las
sumas acopiadas en el fondo de reserva el distribuirlas en seguida a los socios. El
reembolso sacndose de las ganancias, no perjudicar a los acreedores de la
sociedad. Los accionistas recobrarn el importe impuesto, o tomarn, en lugar de sus
acciones "una action jouissance", que se les ofrecer. Este cambio es necesario para
no perjudicar a los socios cuyas acciones no estn convertidas todava en "actions de
jouissance". Los tenedores de estas "actions de jouissance" ya han recuperado su
capital impuesto y pueden invertirlo a inters. Por eso no participarn de la ganancia
sino despus de los socios accionistas y tambin en la distribucin del caudal de la
sociedad. Estn pospuestos a aquellos, de manera que de hecho, en muchos casos no
participan de todo en este reparto. Esta norma jurdica, creada en Francia por la
prctica, y que tambin existe en Austria, va a aceptarse asimismo en al legislacin
suiza.
Respecto al punto c) Las acciones sin voto lo mismo que en Amrica tampoco
constituyen una excepcin. En Francia, la accin sin voto progresa, y la comisin de la
junta jurdica superior alemana del "Juristentag" ya recomend, para aliviar el
financiamiento, el establecimiento en Alemania de la accin privilegiada sin voto.
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17. Pero de inters especial son las acciones que, provistas de los tres derechos, sin
embargo, se distinguen por el carcter y la extensin de los mismos. Se habla de
acciones privilegiadas o de prioridad, que, en relacin a la primera emisin, tienen
ms ventajas. Respecto a eso, hay que decir que, en el derecho alemn, por ejemplo,
las diferencias del derecho de votar no se admite sino distinguindose las acciones
por clases tambin de ora manera, especialmente variando el derecho a la ganancia o
al reparto de liquidacin. El de proveer las acciones del mismo valor nominal de un
derecho de votar aumentado hizo un papel extraordinario en todos los trabajos
reformatorios europeos.
18. Con esto llegamos a los mismos problemas capitales de las cuestiones
reformatorias, segn la evolucin histrica y el carcter especial de la conciencia
jurdica de los distintos Estados. La organizacin de las sociedades annimas en los
pases europeos, como es natural no ofrece un aspecto uniforme. Sin embargo, en un
solo punto todos los derechos estn conformes, es decir, el organismo supremo es la
junta de los socios, la llamada junta general de accionistas. En ella el accionista hace
valer su voluntad y votando participa en la formacin de la voluntad social. Pues
segn la ley vigente, la influencia del accionista en la administracin y la disposicin
de los fondos corresponder a su importe. Igual pago, igual derecho de votar. La
evolucin efectiva ha atropellado este principio. A consecuencia del cambio de la
estructura econmica y de los mtodos financieros, e influido por la concentracin
econmica moderna, por las formaciones de carteles y trusts, el derecho de las
compaas mercantiles traspas, hace ya mucho tiempo, el lmite natural de su
empleo. Partiendo del trfico comercial en las formas relativamente primitivas que los
autores de las leyes comerciales tenan ante los ojos, las compaas mercantiles se
han hecho hoy, no slo respecto al comercio como antes sino tambin a la produccin
y la economa total, compuesta de la fabricacin, el financiamiento y el despacho, la
forma jurdica para el aunamiento y la actividad de las fuerzas econmicas; lo que
vale especialmente en cuanto a las sociedades annimas.
Puede ser que las ideas, tal vez ingenuas, en las cuales se base el derecho escrito,
sean apropiadas todava hoy en empresas de poca extensin, pero para las grandes
empresas modernas no son ms que fundamentos histricos, y, como tales,
interesantes. La composicin de los rganos administrativos e inspeccin hace
conocer la agrupacin de las fuerzas dentro de las sociedades annimas, pues ella es
el resultado de las luchas por el poder econmico que se hacen en al junta general y
en las cuales no vencer sino la fuerza conglomerada, mientras que el accionista
aislado no impondr, como tal, su voluntad. El grupo vencedor tiene el deseo muy
probable de consolidar su poder; sera injusto hablar en ese caso de
[Pgina 345]
egosmo, como moralista, sin admitir diferencias de ninguna clase. Los fines de la
mayora, es verdad, bien pueden ser egostas, tratndose, por ejemplo, de que se
ponga a salvo cerrar un contrato apropiado para hacer prosperar otra empresa de su
inters. Pero, en cambio, no puede negarse que una administracin continua resultar
muy a propsito para fomentar los asuntos de la sociedad annima, y darle vigor en la
lucha con las empresas rivales. El grupo vencido intentar superar al vencedor lo ms
pronto. Este, pues, estar sobre aviso preservndose de que no sucumba una vez a
una mayora accidental. Supuesto que la minora procure aumentar su suma de
acciones, la mayora naturalmente, aprovechar todas las ocasiones para asegurar la
cantidad de sus votos o amplificarla de tal manera que ni siquiera una pequea
disminucin de accionistas le pueda hacer dao.
A menudo ya el derecho escrito ofreca la posibilidad de este caso.
19. Acciones privilegiadas provistas de un derecho de votar exagerado existan ya en

Alemania, aunque escasas en los tiempos de paz. Emitindose, en general, con el fin
de saneamiento para atraer dinero a las cajas vacas. Pero la emisin de dichas
acciones acreci mucho cuando, por la desvalorizacin del marco, se facilitaban
adquirir acciones de las sociedades alemanas, y se aument el peligro de que los
extranjeros se apropiasen los secretos de explotacin, patentes y privilegios
alemanes, as como que se liquidasen empresas nacionales para abrir paso a
industrias ajenas; en suma, el peligro de la preponderancia de los extranjeros. Luego
se serva de dichas acciones privilegiadas con ms votos tambin para evitar la
preponderancia en el interior; es decir, para conservar la continuidad de la
administracin y para arrostrar el peligro de mayoras accidentales, lo que se present
distintamente tambin en otros pases con valor enfermo, especialmente en Francia.
Por la jurisprudencia del "Reischsgericht", es decir del Tribunal Supremo Alemn, se ha
fijado en este sentido, y legalmente no hay escrpulos en contra del uso de las
acciones privilegiadas con ms votos. Por otra parte, igualmente puede considerarse
como fijo que, por fin, as respecto a los motivos como a la extensin, se abus de la
emisin de las mismas. Por supuesto, en la reforma de las legislaciones para las
sociedades annimas europeas, no poda descuidarse la accin privilegiada con votos
aumentados, fuera tal vez de Inglaterra, donde no hizo nunca un papel importante.
Suiza, de acuerdo con el derecho vigente austraco, va a prohibirla completamente.
Esta resolucin, es verdad, no se hizo sino con una mayora de un nico voto, y
despus de publicada, no faltaron objeciones contra tal solucin radical. Una cierta
compensacin le ofrece el proyecto suizo haciendo el voto comenzar ya desde un
pago de un veinte por ciento, aunque es de constatar que tambin all, respondiendo
el accionista del resto
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de su entrega, el derecho de votar iguala al riesgo financiero. El nuevo derecho

neerlands sigue el principio, aprobado tambin por el derecho argentino, de que el
derecho de votar se limite respecto al nmero de votos, de manera que acciones
privilegiadas con votos aumentados no se admiten sino en aquellas sociedades
annimas en las cuales ningn accionista haya de dar votos ms de 6, o dividindose
el capital en menos de 100 acciones, ms de 3. El proyecto francs es un trmino
medio. All las acciones con derecho de votos aumentados son lcitas. Ninguna accin
de igual valor nominal tiene que tener ms votos que el quntuplo del nmero de
votos que tienen las acciones ordinarias del mismo valor nominal. En el caso de que el
valor nominal de la accin privilegiada sea mayor o menor que el valor nominal de las
acciones ordinarias, el lmite se cambia proporcionalmente. Todas las acciones
privilegiadas tienen que ser y quedar nominativas. Se prev una publicidad especial
de bolsa, y se cuidar que la comisin de acciones de votos aumentados no se
resuelva por mayoras accidentales.
Segn el proyecto de Hungra, las acciones privilegiadas de votos aumentados sern

lcitas supuesto que sean nominativas, y el nmero de votos debidos a las mismas no
se pase de 30% de los votos debidos a las dems. En Italia la mayora de la comisin
es verdad que no quiso admitir la accin de votos aumentados, pero no se atrevi a
fijar este parecer en el proyecto, explicndolo en su informe por la intencin de no
querer anticiparse a la solucin definitiva. En todos los casos, se ofrecieron acciones,
adems de las ordinarias, otras de menor nmero para que ayudasen en las
dificultades que la accin de votos aumentados est destinada a removerlas.
En Alemania, el problema est todava vivamente discutido. La comisin del

"Juristentag", rehusando todos los medios de socorro anteriormente mencionados,
propuso un reglamento que ordenase que las acciones de votos aumentados pudiesen
recogerse al valor nominal, a cinco desde su establecimiento, por acuerdo de la junta
general, tomado por mayora de tres cuartos. La comisin parti, en esto, de la idea
de que el carcter capitalista de la sociedad annima tuviera que conservarse; en el
caso de que una mayora efectiva estuviera durante algn tiempo descontenta con la
administracin, debe existir la posibilidad de renovar los miembros de sta e imponer
su voluntad. Acciones no liberadas completamente no tendrn el derecho completo de
votar sino segn un acuerdo de la junta general tomado con una mayora de los tres
cuartos.
20. Esencialmente diferentes de las acciones privilegiadas provistas de votos

aumentados son las acciones que pudiramos llamar ligadas.
[Pgina 347]
Como tales, respecto a las acciones de la primera emisin no forman clase especial,
sino, como clase, igualan completamente a stas. Su particularidad no est fundada
en el carcter del derecho de los accionistas sino en al obligacin de sus tenedores
para con la sociedad, obligacin que se refiere al uso de los derechos de socios, a la
venta u ora disposicin de las acciones, en lo que no importa si la obligacin se hizo
por acuerdo especial o no.
Estas acciones ligadas, ideadas durante la inflacin, son tpicamente alemanas, y se

entienden por las restricciones que contrariando la explotacin econmica completa
del aumento del capital social, en los otros derechos no estaban ni aproximadamente
tan fuertes como en el alemn. Las acciones ligadas sirven ora, como las privilegiadas
con votos aumentados al amparo contra la preponderancia de los
extranjeros (acciones de amparo), ora para facilitar la aportacin del capital (acciones
de acopio). Supuesto que no se admitan sino con veinticinco por ciento, disfrutarn de
u derecho de votar cudruplo. En este caso se parecen a esas acciones del proyecto
suizo que tienen el derecho completo aunque no estn satisfechas sino con 20%. De
derecho se dice que, desde el punto de vista del accionista, las acciones ligadas
representan un medio ms peligroso que las privilegiadas con sus votos aumentados
porque, por falta de diferencia de clases, no hay un sufragio separado, y, por eso, los
tenedores de acciones ligadas justamente en las modificaciones ms importantes de
los estatutos, especialmente tratndose de aumentar el capital social, pueden influir,
tambin, positivamente, en el resultado de la junta general. Tambin la accin ligada
como tal, jurdicamente no es reclamable y yo considerara como mrito especial de la
flexibilidad de las leyes alemanas para las sociedades annimas que presentaron la
posibilidad de ofrecer un cmodo medio de allegar fondos en el tiempo de la ms
grave penuria econmica. Tocante a las acciones ligadas, se trata econmicamente,
hasta cierto punto, de las propias acciones de la sociedad. Muchas veces el
financiamiento de ella se hace por medio de los mismos recursos de la sociedad, sea
que la sociedad annima ofrezca el importe que va a entregarse a los adquirentes de
las acciones, en general, una banca o in consorcio, sea que, despus del desembolso,
se lo restituya inmediatamente. En tales situaciones pueden bien esconderse peligros,
ya que nuevos recursos no quepan en suerte a la sociedad, y, por otra parte, las
acciones puedan abusarse para traer provechos a la administracin o a una persona
adjunta a ella. La publicidad alemana, por eso, se ha ocupado mucho y vivamente de
las acciones ligadas. La comisin del "Juristentag" prescindi de proponer que se las
prohibiese; sin embargo, le pareci preciso que el Estado presente se mejorase, y no
podremos menos de declararnos conformes con ella. Pero de qu manera y en qu
direccin hayan de hacerse estas medidas de mejorarlo, es cues-
[Pgina 348]
tin que, a pesar de muchos trabajos y revisiones est todava en la duda.

Probablemente, el remedio que valdr ser la intermitencia ms o menos extensa de
los derechos de votar y de la adquisicin de nuevas acciones, as como una amplia
publicidad. Tendr que juntarse con estas discusiones una precisa revisin del derecho
legal de adquirir nuevas acciones en el aumento en el capital social, derecho que, en
Europa, no existe hasta ahora sino en Alemania, Suecia, Lituania, Liechtenstein y
Polonia y luego se establecer en Italia y Suiza. La Comisin de Juristentag propuso
algunas medidas que dificultasen la supresin del derecho legal de adquirir nuevas
acciones.
21. Discusin especial exige, en este conjunto de cuestiones, el problema del ejercicio
del derecho de votar que resultando de las acciones depositadas en Bancos, ms
brevemente y claro, el problema del derecho de votar de las bancas mismas. Un poco
extraas y por eso, no comparables, son las cosas en Francia y Blgica, donde el
ejercicio del derecho de votar sin propiedad de acciones, diferencindose
particularmente, est sujeto a penas. En otros pases europeos se permite el llamado
traslado de la legitimacin del derecho de votar, lo que da a los Bancos la posibilidad
de ejercerlo a base de las acciones de sus clientes. Esto vale sobre todo en Alemania y
Checoeslovaquia, valdr luego tambin en Suiza, y recientemente lo aprob Suecia,
reglndolo con sutileza por la ley para las sociedades annimas. En virtud del influjo
extraordinario en las empresas industriales, que han logrado los bancos, y del gran
inters suyo en que las administraciones de las sociedades annimas queden
continuas y correspondientes a sus deseos, inters que resulta naturalmente de dicha
relacin, por todo esto la conglomeracin de los derechos de voto de los clientes en
manos de los Bancos se ha hecho un instrumento muy importante para dar vigor a las
administraciones. Por eso, el derecho de voto de las acciones que ejercen los Bancos,
junto con las acciones privilegiadas con los votos aumentados, y, en tercer lugar con
las ligadas, forma el principal inters de los trabajos reformatorios. La comisin del
Juristentag, se ocup detenidamente de este problema; pero despus de deliberar si
tal vez convendra dificultar el traslado del derecho de voto de los clientes a los
Bancos, se prescindi de hacer propuestas porque tal dificultad acaso causara la falta
de algunos votos de los clientes en la junta general, pero no pareca idneo apartar el
monopolio efectivo de los Bancos respecto a la representacin de los accionistas.
22. Puede ser que se lamente el desarrollo que en todo eso aparece; puede parecer
deplorable que uno u otro, sin fondos considerables y riesgo de capital tiranice a la
sociedad; sin embargo, no girar nunca hacia atrs la rueda de la historia universal, ni
tampoco la de la economa. No queriendo atacar excesivamente los fundamentos de
la economa mo-
[Pgina 349]
derna con sus extensas formas, se deber contar con ese desarrollo, y, respecto a lo
que hay que hacer para reformar eficazmente la legislacin tocante a las sociedades
annimas, conformarse con la idea de que ha pasado ya la democracia de acciones
que dijo: Igual dinero, votos iguales! Lo que importa es probar si ser preciso y
posible influir en las inevitables luchas por el predominio en la sociedad annima con
el fin de contemplarlas y aumentar las precauciones en favor de los legtimos
intereses al verlos en peligro. Primero se trata de los intereses de la minora de
accionistas, pero no solamente de stos. El principio general, familiar al derecho de
cada nacin civilizada, de que, administrando caudales ajenos, se deba dar cuenta de
ellos, vale tambin para las grandes empresas de hoy, en su relacin a la totalidad de
los ciudadanos. En estas empresas, se hallan conglomerados fondos nacionales de tal
importancia que el pueblo entero tiene un inters urgente y justificado por enterarse
de los resultados de la administracin en cuanto permita el bienestar de la empresa.
Pero desde este punto de vista, habr que decir todava algo sobre la impugnacin y
nulidad de acuerdos de la junta general y la cuestin de revisiones, sobre el problema
de la publicidad y la responsabilidad de los gerentes y de la mayora de accionistas.
23. Entre los varios derechos concedidos a la minora, se halla casi en todos los pases
el derecho de impugnar promedio de demanda, los acuerdos de la junta general a
causa de infracciones de la Ley o del contrato social. Tal derecho de impugnacin
corresponde a la naturaleza del asunto, y no lo mencionara yo si no fuese para
relacionarlo con las siguientes observaciones relativas especialmente al derecho
alemn. Esta impugnacin no causar la nulidad nada ms que cuando tenga xito.
Se distingue esencialmente de la nulidad de un acuerdo, pues sta se verificar "ex
lege", o sea por virtud de la ley. En el derecho alemn, los lmites no estn marcados
con precisin. Podr decirse que la impugnacin resulta de la violacin de los
intereses de los accionistas en general; la nulidad, en cambio, de la violacin de
normas obligatorias, especialmente, pues, de la lesin de reglamentos de proteccin a
los acreedores y falta contra las buenas costumbres. Otra diferencia es que, en cuanto
a la nulidad, se puede referir a ella cualquiera y, por falta de limitaciones legales,
tambin en cualquier tiempo mientras que la impugnacin queda sujeta a plazo corto.
A la impugnacin no se admiten sino accionistas que asistieron a la junta general e
hicieron protocolizar su oposicin; los otros necesitan la demanda de fijar la nulidad. El
inters de la empresa y, con l, naturalmente tambin el de los socios y acreedores,
exige que se reduzcan los casos de nulidad lo ms posible. La comisin del
"Juristentang" propuso apartar de lleno la demanda de fijacin de nulidad, de la parte
de los accionistas, y remitirlos a la impugnacin a plazo hasta en lo que se refiera a
algo contra las buenas costumbres.
[Pgina 350]
24. Segn el derecho alemn, la junta general de accionistas puede decidir, con
simple mayora de votos, el nombramiento de inspectores para examinar ciertos
hechos de la administracin; si lo rechaza la junta, una minora cualificada puede
pedir el nombramiento judicial. Esta idea, como novedad completa, se introdujo en el
nuevo derecho neerlands, y un reglamento ingls llega hasta prescindir la necesidad
legal de pruebas de los balances, por revisores, pero la comisin del "Juristentag"
rechaz esta innovacin, copiada de Inglaterra. Sea como sea, no se ha dicho todava
la ltima palabra con este arreglo. Continan los afanes, igualmente vivos en Francia
como en Alemania de introducir tal fuerza legal de revisores, y aunque hay que
reconocer que, por lo menos en Alemania, numerosas compaas annimas ya hacen
aprobar sus balances por sociedades fiduciarias o revisores juramentados, la
institucin inglesa ofrece tantas ventajas que su adaptacin al derecho continental
exige un nuevo estudio serio y detenido.
25. Tratndose seriamente de tranquilizar a la opinin pblica en el terreno del

derecho relativo a las sociedades annimas y de crear honradamente el contrapeso
necesario al excesivo poder de la administracin, que poco a poco ha adquirido
demasiado incremento y a la importancia del accionista aislado, se necesitar
ocuparse de modernizar la publicidad completamente insuficiente en su actual estado.
Inglaterra se ha adelantado ya en ese punto, dando un buen ejemplo a los otros
pases que andan reformando sus derechos y tendrn que seguirla por inters de
conservar su propio crdito. No cabe duda, por cierto, que en esto han de vencerse
dificultades extraordinarias. Estas dificultades resultan especialmente en Alemania de
la situacin poltica y econmica. Y, por lo tanto, no es extrao que hasta ahora no se
haya encontrado una solucin al problema. Pero ms y ms se confirmar que ello es
el punto capital del problema, y que todo el trabajo de reformas, trabajo de gran
alcance, ser intil, si no se logran resultados satisfactorios en este ltimo punto.
Como en gran nmero de Estados europeos, tambin en Alemania los balances de las
sociedades annimas tienen que publicarse, obligacin que tambin en Argentina y
Chile est reconocida. Pero poco a poco los balances se iban haciendo tan generales y
oscuros que no cumplan el fin para que fueron creados. Ser preciso atender una
detenida estructura y especializacin, y, ante todo, pedir declaracin respecto a la
posesin de acciones propias de la primera emisin, privilegiadas y de votos.
Actualmente, los preceptos sobre publicidad dejaron de observarse en la prctica,
invirtindose valores, especialmente inmuebles, en sociedades filiales, por ejemplo,
en sociedades de responsabilidad limitada, cuyos balances no estn sujetos a la
necesidad de publicarse, de manera que el balance de la sociedad annima no ensee
ms que la participacin de la compaa filial, mientras que los valores invertidos en
sta no se
[Pgina 351]
publiquen ni se presenten a la junta general de la sociedad annima. Tambin este

punto se debe remediar. Completamente equivocado, en cambio, sera obligar a la
sociedad annima a que descubriese sus reser-vas secretas; esto sera como obligarla
como al suicidio. Pero si fuese preciso una prueba de necesidad de tales reservas,
dicha prueba es la guerra mundial cuyas enormes consecuencias econmicas no
hubiesen podido resistir las grandes empresas sin las citadas reservas secretas.
26. Adems de la publicidad en el sentido propio, en todos los pases se discute la

cuestin de si los gerentes tienen obligacin de dar informaciones a los accionistas
para la discusin. No pudiendo ocuparme por extenso sobre este punto, me limito a
indicar que, a mi parecer, no se debe dar demasiada importancia a esta cuestin.
Naturalmente se puede prescribir que toda pregunta haya de ser contestada. Pero
quisiera ver, sin embargo, a aquel astuto presidente de una junta general que no
fuese capaz de dar, en cada caso, una respuesta ambigua que pudiese ser verdad y
mentira a la vez. Una respuesta as se puede forzar a darla, pero la verdad no.
27. Casi todos los pases europeos reconocen la responsabilidad por falta de los
miembros de la compaa. En detalle, las pretensiones de indemnizacin,
especialmente tambin en cuanto a la legitimacin personal al presentar la demanda,
son diferentes. Segn el derecho civil, la obligacin de reparar el dao individual, de
cada accionista, est en contradiccin con el dao que sufri la sociedad como tal.
28. Nueva y extraa es la llamada clusula general propuesta por la comisin del
"Juristentag". Segn sta, el desempeo del derecho de voto ser ilcito y obligar a
indemnizaciones para con la sociedad, en el caso de que "el accionista, violando con
esto los intereses evidentes de la sociedad, logre, por ese desempeo, ventajas
ajenas a la sociedad para s u otro". Pero tendr que examinarse en serio si ser
posible tomar ese camino. El hacer responsable al accionista por su voto constituira
peligrosa novedad, y meditndose de que la clusula general pudiese ser una arma en
contra de una minora mal vista, se podr dudar de si, en efecto, fuese apropiada a
contribuir a desenvenenar la atmsfera. Pero a lo que se asentir absolutamente es a
la idea fundamental contenida en ese propuesto, la tesis de la supremaca del inters
social. La regulacin jurdica de todos los problemas discutidos aqu tiene que
corresponder a la justa valorizacin de los intereses. La preferencia a quien
corresponder? De ninguna manera al inters de la administracin, pero tampoco slo
al de los accionistas. Pues del mismo modo que nadie tiene el derecho de vivir como
le gusta, como cada uno debe sentirse parte de la comunidad, de la misma manera la
colectividad de los accionistas, conglobada en la sociedad, tiene obligaciones para con
ella. Adems de esto, las
[Pgina 352]
grandes sociedades annimas sirven, sin duda ninguna, a los intereses pblicos en
gran manera, y sera completamente errneo si se quisiera reglamentar la legislacin
para las sociedades annimas exclusivamente deliberando de qu manera cada vez
resultasen las ms amplias ventajas para los accionistas actuales.
La conviccin de que las sociedades annimas ejercen funciones muy importantes en

la vida de la sociedad lleva ms all a la conclusin de que el Estado, como
organizacin representativa del pueblo, tenga inters urgente de conservarlas
econmica y moralmente sanas; y podemos constatar con satisfaccin que estas
ideas fundamentales resaltan con claridad, acrecentndose ms y ms, en los
trabajos reformatorios de la legislacin referente a las sociedades annimas.
El domicilio internacional de las personas jurdicas
Fernando Albnico Valenzuela - Miembro de la Comisin de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas y Profesor de
Derecho Internacional Pblico de la Universidad Catlica y de
Derecho Internacional Privado de la Universidad de Chile

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Fernando Albnico Valenzuela
Cargo del Autor: Miembro de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y
Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Catlica y de Derecho
Internacional Privado de la Universidad de Chile
Pginas: 353-361
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXIV, Nro. 3, 31 a 38

Texto
1. Problema planteado.
2. Ambito espacial del artculo 46 de la Ley 15.386.
3. Las reglas internas especialmente condicionadas.
4. Su interpretacin.
5. Domicilio.
6. Concepto de domicilio del artculo 46 de la Ley 15.386.
7. Domicilio Internacional.
8. Fijacin del domicilio Internacional.
9. Domicilio Internacional de las personas jurdicas.
10. Domicilio Internacional en Chile.
11. Domicilio Internacional en el Extranjero.
12. Reconocimiento del domicilio Internacional.
13. Agencias en Chile de sociedades con domicilio en el extranjero.
14. Sociedad annima extranjera, con Agencia en Chile.
15. Rgimen jurdico de los bienes de la Agencia en Chile.
16. Impuesto adicional.
17. Antecedentes de contabilidad.
18. Historia y espritu del rgimen de los bonos dlares.
19. Convenciones internacionales.
Dejamos constancia de la colaboracin prestada por el Profesor seor RAFAEL

LASALVIA COPENE en el campo del derecho Comercial.
[Pgina 353]
1. Problema planteado.
Es aplicable el inciso primero del artculo 46 de la Ley 15.386 a una Sociedad

Annima extranjera, constituida en los Estados Unidos, con domicilio y administracin
en dicho pas, que tiene Agencias autorizada para operar en Chile en conformidad al
decreto con fuerza de ley NQ 251, desde el ao 1924, y que suscribi una partida de
bonos dlares de la Ley 13.305, posteriormente remplazados por bonos de la
Ley 14.171, para continuar en el ramo de importaciones que es una de sus
actividades normales, los que fueron adquiridos en virtud de prstamos obtenidos en
dos Bancos de los Estados Unidos, actualmente impagos, ingresando a Chile los
dlares correspondientes a esos prstamos, los que fueron contabilizados en los libros
de la Agencia en Chile, obtenindose el certificado de ingreso de capital a que se
refiere el artculo 14 de la actual Ley de Cambios Internacionales, tanto a nombre de
la Casa Matriz como de la Agencia?
2. Ambito espacial del artculo 46 de la Ley 15.386.
El inciso primero del artculo 46 de la Ley 15.386 condiciona el mbito espacial de su

aplicacin, a la circunstancia de que el suscriptor original de bono o pagar haya
tenido residencia o domicilio en Chile a la fecha de la suscripcin de esos valores. En
consecuencia, quien suscribi dichos bonos o pagars, sin tener domicilio o residencia
en Chile al momento de la suscripcin, ya se trate de una persona natural o jurdica,
[Pgina 354]
chilena o extranjera, no queda comprendida en los trminos y situaciones previstos en

el inciso primero del referido artculo 46.
3. Las reglas internas especialmente condicionadas.

Dentro de tcnicas jurdicas moderna, el inciso primero del artculo 46 de la
Ley 15.386, corresponde a lo que suele llamarse "reglas internas especialmente
condicionadas" (Spatially y conditioned internal rules), que son aquellas que sin
designar la ley aplicable (choiceof-law), contienen elementos domsticos o farneos
que fijan el mbito espacial de su aplicacin. El reino de las reglas internas
"espacialmente condicionadas" dice Nusbaum (Principios de Derecho Internacional
Privado, pgina 85) "es amplio e inexplorado, se haya separado de las divisiones
tradicionales del Derecho Internacional Privado, pero, en la medida de su alcance,
tales reglas estn por encima de una norma contraria sobre conflicto de leyes". As
por ejemplo, si el aspecto obligacional del acto jurdico de suscripcin estuviese
sometido en Chile a una ley extranjera por una regla de conflicto (lo que no sucede
por el artculo 14 del Cdigo Civil), la regla interna espacialmente condicionada del
inciso 1Q del artculo 46 de la Ley 15.386 prevalecera sobre aquella en virtud del
marcado carcter de orden pblico que stas tienen.
4. Su interpretacin.
En estas normas, siendo fundamentalmente reglas de naturaleza interna, los trminos

extranjeros o locales que condicionan su aplicacin, en este caso "domicilio" o
"residencia" en Chile, deben tomarse en el sentido que les atribuye el orden jurdico
que las contiene, excluyendo toda posibilidad de una calificacin extranjera por la "lex
causae", desde el momento en que este fenmeno jurdico slo aparece como una
frase previa en el proceso de la determinacin de la regla de conflicto (choice of law
rule) que entra en el juego y no en la simple aplicacin de una regla interna, aunque
sea especialmente condicionada.
5. Domicilio.
El Cdigo Civil, en su artculo 59, define el domicilio diciendo que consiste en la

residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
En su inciso 2Q lo clasifica en poltico y civil y en el artculo 60, define el domicilio
poltico diciendo que es el relativo al territorio del Estado en general, el que lo tiene o
adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero. En su inciso 2Q, dice que la constitucin y efectos del domicilio poltico
pertenecen al Derecho Internacional. En el artculo 61, establece
[Pgina 355]
que el domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado.
6. Concepto de domicilio del artculo 46 de la Ley 15.386.

El inciso 1Q del artculo 46 de la Ley 15.386 no se refiere ni exige una residencia o
domicilio en una parte determinada del territorio nacional, sino que remite ambos
conceptos al territorio del Estado en general, por lo que es evidente que se est
refiriendo al domicilio poltico, vale decir a aquel cuya constitucin y efectos
pertenecen al Derecho Internacional, a cuyo estudio nos avocamos.
7. Domicilio Internacional.
Poca atencin cientfica ha tenido en Derecho Internacional Privado el estudio del

domicilio, a pesar de ser un factor determinante en la aplicacin de la ley personal.
Sin embargo, es nocin comn en todos los sistemas jurdicos del mundo, que el
domicilio de una persona lo tiene en el pas que se considera como derecho ser el
centro de su vida (Martin Wolff, Derecho Internacional Privado, Barcelona 1958, pgina
102), es decir su centro de gravedad, aunque haya notoria discrepancia en las
legislaciones sobre el modo de determinar el lugar que se considera como tal centro.
Para el Derecho Internacional, igual que en el derecho interno, el domicilio es una
nocin de derecho, un concepto, en tanto que la residencia depende de hechos en
que los que aquel no representa ningn papel. As, una mujer puede tener su
residencia habitual en cualquier parte del mundo, completamente independiente de la
de su marido; sin embargo, el centro de su vida, su domicilio estar en el domicilio de
ste aunque nunca lo haya visto y no est obligada ni deseosa de vivir all. Por otra
parte, segn todos los sistemas jurdicos, la nocin del domicilio est estrechamente
relacionada con la residencia habitual, siendo sta la base sobre la cual se construye
el concepto de domicilio por eleccin (domicilium voluntarium) ya que an en el caso
de domicilio legal (domicilium necessarium), como en el caso de una esposa tal
domicilio coincide en la mayora de los casos con la residencia.
8. Fijacin del domicilio Internacional.
El domicilio se encuentra en un cierto "pas". El lugar donde una persona reside en ese
pas puede ser: una casa reconocida, un piso, una habitacin nica, una tienda de
campaa, una caravana o un barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una
morada fija y para el objeto del Derecho Internacional Privado, esto no interesa. Basta
averiguar el "pas" en el que una persona est domiciliada, para saber, por ejemplo,
[Pgina 356]
que su domicilio est en Inglaterra o Gales y no en Escocia. Pero no interesa si reside

en Londres, Birminghan o Cardiff, y si reside en Londres, en qu parte (Woff, obra
citada, pgina 103).
9. Domicilio Internacional de las personas jurdicas.

Para las personas jurdicas, el trmino domicilio tiene un significado distinto que el
elaborado para las personas naturales. El concepto se encuentra ntimamente ligado a
la ley personal de la corporacin. En la fraseologa norteamericana, una persona
jurdica tiene su "domicilio" en el Estado que ha autorizado su funcionamiento
(incorporating state), sin tener en cuenta el lugar principal de sus negocios que, por
bien conocidas razones, puede estar en otra parte. En esta extensin, la relacin
espacial fsica y dinmica originariamente inherente al concepto domicilio, est ms o
menos ausente en lo que respecta al domicilio de las personas jurdicas (Nusbaum,
obra citada, pgina 162). En el derecho ingls el control de la ley del Estado
autorizante sobre la ley personal de la persona jurdica est bien establecido. El
trmino "residencia" es ms ampliamente usado y en cierto grado es definitivo.
Denota el principal lugar o lugares de los negocios. En los principales sistemas
jurdicos de la Europa continental la ley personal de una persona es la de la "sede
social" (sige social, seat, Sitz) esto es, el centro de administracin. La ley personal
conforme a esta doctrina, vale decir, la ley de su domicilio, es la que rige en el pas
donde negocio comercial se administra y en el caso de una persona jurdica no
comercial, el lugar donde "se desempean sus funciones". En la mayora de los casos
el memorndum o estatuto establecido cuando la persona jurdica fue creada,
designada un lugar particular como su "sede". En el caso de compaas y muchos
otros tipos de corporaciones, tal designacin se prescribe an por ley. La doctrina de
la "sige social" prevalece en Francia, Alemania, Italia, Espaa, Austria, Suiza, Polonia
y la mayora de los pases continentales. Para Wolff "la doctrina es oportuno y
satisfactoria; el criterio elegido es uno que todo el que entra en contacto comercial
con la corporacin puede confrontar fcilmente, puesto que el centro principal de la
administracin puede ser mantenido en secreto raras veces" (obra citada, pgina
284).
10. Domicilio Internacional en Chile.
De acuerdo con el expuesto, para el Derecho Internacional, al cual se remite el inciso

2Q del artculo 60 del Cdigo Civil, una sociedad annima estar domiciliada en Chile
cuando el Estado chileno haya sido quien autoriz su existencia (doctrina anglo
americana) o cuando tenga en este pas su sede social, esto es, el centro de su
administracin (doctrina europea). Ser residente en Chile, si es que es posible
atribuir tal
[Pgina 357]
concepto a una persona jurdica, cuando tenga el principal lugar de sus negocios en
este pas (doctrina inglesa).
11. Domicilio Internacional en el Extranjero.
Por el contrario, una sociedad annima tendr su domicilio en el extranjero cuando

haya adquirido derechos legales de existencia de un Estado extranjero o tenga fuera
de Chile su sede social, esto es, el centro de su administracin. Tendr residencia en
el extranjero, cuando fuera de Chile tenga el principal lugar de sus negocios.
12. Reconocimiento del domicilio Internacional.
Ese domicilio debe ser reconocido en Chile, tal como nacionalidad, como una natural
consecuencia del reconocimiento internacional de la personalidad jurdica de la
sociedad annima extranjera, que en el campo del Derecho Internacional Privado
tiene su fundamento en la teora del respeto internacional de los derechos adquiridos,
hoy da incorporada a nuestra legislacin positiva por el artculo 8Q del Cdigo
Bustamante, cuyos preceptos "constituyen verdaderos y definidos principios del
Derecho Internacional", aplicados por la Excma. Corte Suprema an con relacin a
pas que no lo han suscrito ni ratificado. El mismo reconocimiento se desprende del
protocolo de Washington, de 25 de junio de 1936, suscrito por Chile y los Estados
Unidos, aunque con reservas, relativo a la personalidad internacional de las
compaas extranjeras.
13. Agencias en Chile de sociedades con domicilio en el extranjero.
Lo anterior no se desvirta la circunstancia de la que la sociedad annima extranjera y

domiciliada fuera de Chile tenga una Agencia en este pas autorizada para operar en
el territorio nacional en conformidad a la legislacin vigente. Dicho agente es un
simple mandatario de la sociedad annima extranjera (artculos 122, letra b) y 123 del
decreto con fuerza de la ley NQ 251 de 20 de mayo de 1931), que tiene un domicilio
propio (artculo 123, letra g) y 124 del decreto con fuerza de ley NQ 251),
independiente del domicilio de la sociedad annima extranjera a quien representa.
14. Sociedad annima extranjera, con Agencia en Chile.
En efecto, la sociedad annima extranjera, con Agencia en Chile, tiene domicilio en el

extranjero, segn lo establece claramente el inciso 1Q del artculo 122 del decreto con
fuerza de ley NQ 251, cuando dispone "que la solicitud de autorizacin deber ser
acompaada de los siguientes documentos emanados del pas en que tenga su
domicilio la sociedad". As
[Pgina 358]
lo ha resuelto, tambin, la Excma. Corte Suprema en el juicio "Compaa de Seguros

El Sol del Canad con Impuestos Internos", el 2 de mayo de 1935, cuando resolvi
"que la sociedad es una sola persona jurdica con un solo domicilio, el que sealen los
estatutos. Por el hecho de abrir en otro pas una Agencia, no puede sostenerse que
tambin tenga domicilio ah" (Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo XXXII,
seccin I a, pgina 329). Igual doctrina sostuvo en "Sociedad Ganadera Cisnes con
Impuestos Internos", el 7 de septiembre de 1937, cuando declar "que la sede social
pactada en los estatutos, slo puede cambiarse por la reforma legal de los mismos. Y
para constituir domicilio en otra parte no basta el hecho de tener negocios en ese
lugar, gestionados por un administrador general" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXIV, seccin I a, pgina 548).
15. Rgimen jurdico de los bienes de la Agencia en Chile.
Desde otro punto de vista, es importante tener presente que la proteccin que la
ley ha deseado otorgar a los habitantes de la Repblica, frente a las operaciones en
Chile de las sociedades annimas extranjeras, slo ha pretendido circunscribirse, y no
poda ser de otro modo, al aspecto meramente patrimonial, lo que se traduce en el
hecho de que los bienes que ingresan al pas y que van a constituir el capital de
operacin de la Agencia, quedan bajo un sistema de "patrimonio de afectacin", va le
decir, que servirn preferentemente para responder de las obligaciones contradas en
Chile (artculo 123, letras c), d) y e), del decreto con fuerza de ley NQ 251), sin que ello
implique que dichos bienes no pertenezcan a la sociedad annima extranjera, lo que
constituye una ratificacin de que el domicilio de la sociedad annima extranjera
contenido en el pacto social es independiente del domicilio de la Agencia.
16. Impuesto adicional.
En el aspecto tributario el artculo 60 NQ 1 de la actual ley de la renta, grava a las

personas naturales extranjeras que no tengan residencia ni domicilio en Chile, y las
sociedades o personas jurdicas constituidas fuera del pas, incluso las que se
constituyan con arreglo a las leyes chilenas y fijen su domicilio en Chile, que tengan
en Chile cualquiera clase de establecimientos permanentes tales como sucursales,
oficinas, agentes o representantes.
17. Antecedentes de contabilidad.
Tampoco desvirta lo sostenido en los NQs. 11, 12, 13 y 14, el que los bonos suscritos
por la sociedad annima extranjera con Agencia en
[Pgina 359]
Chile, hayan sido contabilizados en los libros de esta ltima y que los certificados de
ingreso de capital hayan sido extendidos a nombre de la Casa Matriz o de la Agencia
tanto porque dichas circunstancias no alteran la identidad del verdadero suscriptor de
esos valores, que lo fue la Casa Matriz actuando por su mandatario en Chile la
Agencia autorizada (artculo 1448 del Cdigo Civil),cuanto porque ninguno de esos
hechos influye en la determinacin de su domicilio internacional (NQs. 9 y 10
precedentes), ni han sido considerados en el inciso 1Q del artculo 46 de la Ley 15.386,
como requisitos determinantes de su aplicacin.
18. Historia y espritu del rgimen de los bonos dlares.
Abonan las consideraciones anteriores razones de orden moral y econmico

vinculadas con las causas que se tuvo en vista para emitir los llamados "bonos
dlares", como asimismo, la historia de la Ley 15.386. En efecto, con los bonos dlares
se quiso incrementar la economa nacional con recursos provenientes del extranjero,
establecindose ventajosas condiciones econmicas y tributarias para sus
tenedores. Estos buenos propsitos no se obtuvieron indudablemente, en aquellos
casos en que los recursos provinieron de inversionistas nacionales o radicados en el
pas y que con sus propios fondos o prstamos adquirieron bonos dlares, ya que ello
implic el no ingreso de divisas sino que la simple transformacin de moneda nacional
en dlares sin incremento nacional, con lo cual, propsito econmico gubernativo slo
sirvi, en esos casos, para una buena y segura inversin del capitalista nacional. Fue
por ello que la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados, propuso agregar la
letra I) del artculo 2Q del Proyecto primitivo, estableciendo un recurso para financiar
el Fondo de Revalorizacin de pensiones consistente en un 50% de la diferencia que
se obtuviera entre el precio del dlar en el mercado libre y en el mercado de
corredores. Esta letra I), del artculo 2Q que posteriormente fue k) en el mismo
artculo, pas a ser la letra h) del artculo 7Q, sin modificaciones. Posteriormente, la
letra k) del artculo 7Q, pas a ser el artculo 43 y 46 en el proyecto aprobado,
introducido por la Comisin de Hacienda del Senado. En esta Corporacin, en su
sesin 60 de 17 de mayo de 1963, el Senador Seor Barros, dijo lo siguiente,
refirindose a este artculo. "En fin hay consenso general en que todas las entidades y
personas favorecidas por aos con la desvalorizacin monetaria, especulativas y
granjerias deben contribuir a ese fondo. No hay duda, pues, que el espritu del inciso
1Q del artculo 46 de la Ley 15.386 fue obligar a someterse a las prescripciones de
dicho inciso, a todos aquellos capitalistas nacionales o extranjeros radicados en Chile
que convirtieron la moneda nacional en dlares, sin incremento alguno para la
economa nacional, y que por lo mismo, deban correr la suerte general de la
economa chilena. Pero en ningn caso poda aplicarse al inversionista
[Pgina 360]
extranjero que efectivamente produjo un ingreso en dlares al pas, con el producto

de prstamos obtenidos en dlares, pagaderos en la misma moneda.
19. Convenciones internacionales.
Por ltimo, una interpretacin contraria del inciso 1Q del artculo 46 de la Ley 15.386,
significara desconocer el sistema interamericano elaborado para la promocin y
proteccin de las inversiones privadas extranjeras, expresado principalmente en las
siguientes Conferencias y Convenciones.
a) Segunda Conferencia Internacional Americana, Mxico, 1901/1902, Tratado sobre
Reclamaciones por Daos y Perjuicios Pecuniarios.
b) Cuarta Conferencia Internacional Americana, Buenos Aires 1910, Convencin sobre

Reclamaciones Pecuniarias.
c) Sptima Conferencia Internacional Americana, Montevideo, 1933, Resolucin sobre

Arbitraje Comercial.
d) Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz, Buenos Aires, 1936,

Resolucin sobre Reclamaciones Pecuniarias.
e) Octava Conferencia Internacional Americana, Lima, 1938, Resolucin sobre

Reclamaciones Pecuniarias.
f) Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Ro de Janeiro,

1942, Recomendacin sobre Inversin de Capital en las Repblicas de Amrica.
g) Conferencia Interamericana sobre problemas de la Guerra y la Paz, Mxico, 1945,

Carta Econmica de las Amricas.
h) Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948, Convenio Econmico

de Bogot.
i) Consejo Interamericano Econmico y Social, Sesin Extraordinaria, Washington,

1950, Resolucin sobre Reservas al Convenio Econmico de Bogot.
j) Consejo Interamericano Econmico y Social, Resolucin 31/53 sobre Fomento de las

Inversiones de Capitales Privados en el Extranjero.
k) Consejo Interamericano Econmico y Social, Resolucin 64/34 sobre Incremento de

las Inversiones Extranjeras en la Amrica Latina.
[Pgina 361]
I) Dcima Conferencia Internacional Americana, Caracas, 1954,
Resolucin LXX sobre las Inversiones de Capital Privado Extranjero y el Desarrollo

Econmico.
m) Dcima Conferencia Internacional Americana, Resolucin LXXI sobre Efecto de las

Inversiones de Capitales Privados Extranjeros sobre las Empresas ya establecidas en
el Pas de Inversin.
n) Conferencia Econmica de la Organizacin de los Estados Americanos, Buenos

Aires, 1957, Anteproyecto de Convenio Econmico General Interamericano.
) Comit Interamericano de Representantes de los Presidentes, Washington 1957,
Recomendacin NQ 9 sobre Impedimentos Tributarios a la Inversin Privada del
Exterior.
o) Convenio Constitutivo del Bancos Interamericano de Desarrollo, Washington, 1959.
p) Consejo de la OEA. Sesin de fecha 8 de julio de 1959, Resolucin IV, sobre

"Medidas para aumentar la Corriente de Inversiones Privadas".
q) Consejo de la OEA Comisin Especial 3a Reunin, 1960, "Acta de Bogot" y

Resolucin VI sobre "Funcionamiento del Desarrollo Econmico".
r) Consejo Interamericano Econmico y Social, Reunin Extraordinaria, Punta del Este,

1961, Carta de Punta del Este y Resoluciones anexas.
s) Consejo Interamericano Econmico y Social, Primera Reunin Anual al Nivel

Ministerial, Mxico, 1962.
Prescripcin de las acciones cambiaras y
extracambiarias. Ley 18.092. Citacin del deudor a
reconocer firma o confesar deuda
Jorge Lpez Santa Mara - Profesor de Derecho Civil
Universidad Catlica de Valparaso y Universidad de Chile.
Doctor por la Universidad de Pars
Derecho Comercial
Sumario
Autor: Jorge Lpez Santa Mara
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil Universidad Catlica de Valparaso y Universidad
de Chile. Doctor por la Universidad de Pars
Pginas: 363-378
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXII, Nro. 1, 13 a 24

Texto
I. Acciones cambiaras y extracambiarias.

II. Citacin del deudor a reconocer su firma o confesar la deuda.
III. Comentarios sobre los tres fallos adjuntos a la consulta.
IV. Conclusiones
[Pgina 363]
1. El Banco BHC, en liquidacin, ha tenido a bien solicitar mi parecer sobre la
prescripcin extintiva de las acciones del Banco, emanadas del pagar o de la deuda,
a la luz de lo dispuesto por los artculos 98 y 107 de la Ley NQ 18.092, publicada en el
Diario Oficial del 22 de enero de 1982.
La primera de estas normas, ubicada en el prrafo concerniente a la prescripcin de

las acciones emanadas de la letra de cambio, establece: "El plazo de prescripcin de
las acciones cambiaras del portador contra los obligados al pago es de un ao,
contado desde el da del vencimiento del documento". La otra disposicin legal,
textualmente expresa: "En lo que no sean contrarios a su naturaleza y a las
disposiciones del presente ttulo son aplicables al pagar las normas relativas a la
letra de cambio".
El Banco BHC me proporcion para el anlisis fotocopias de las siguientes tres

sentencias de primera instancia, dictadas en juicios ejecutivos tramitados en
Santiago: fallo del 31 de octubre de 1984, en los autos rol N 3512-84, caratulados
"Centrobanco con Textiles Caty Limitada", pronunciado por el Juez Titular don Mario
Torres; fallo del 26 de marzo de 1985, en los autos rol N 25.222, caratulados "BHC
con Granifo Larran", pronunciado por el Juez Titular don Eduardo Castillo; y fallo del 6
de mayo de 1985, en los autos rol NQ 681, caratulados "BHC con Wiener", pronunciado
por el Juez Titular don Sergio Montero.
Para dar respuesta a la consulta del Banco, comenzar refirindome a las

denominadas acciones cambiaras, distinguindolas de las extra- cambiaras (I). Luego
abordar el problema consistente en la posibilidad
[Pgina 364]
de que el acreedor pueda citar eficazmente al deudor a reconocer su firma y/o a

confesar la deuda en gestin preparatoria de la va ejecutiva, no obstante haber
expirado el plazo de un ao establecido en el artculo 98 de la Ley NQ 18.092 (II) .
Hecho lo cual ser til examinar las tres sentencias que me fueron
proporcionadas (III), antes de establecer mis conclusiones (IV).
I. Acciones cambiaras y extracambiarias.
2. Se denominan acciones cambiaras las acciones precisa y exclusivamente

emanadas de la letra de cambio, que se ejercen contra cualesquiera personas que la
hayan suscrito en cuanto tal. Son acciones extra- cambiaras las provenientes de los
actos jurdicos en cuya virtud se firm la letra de cambio, por ejemplo por el
aceptante o el endosante, siempre que la letra de cambio no haya producido novacin
de las correspondientes obligaciones generadas por el acto jurdico que hay detrs del
efecto de comercio o ttulo de crdito.
El profesor Julio Olavarra Avila seala: "La prescripcin a que nos hemos referido
anteriormente (de las acciones cambiaras) , se refiere a la de las acciones que
emanan del ttulo mismo y nacen del ttulo independientemente de las relaciones
jurdicas existentes entre los signatarios. Los contratos que dieron origen a la
obligacin de proveer, la apertura de crdito entre el librador y el tomador, y todos los
contratos que se celebraron entre los endosantes sucesivos constituyen acciones
extracambiarias (extra cartolari, como las llaman los italianos), las que continan
desarrollando su propia existencia. En Francia se sostuvo durante mucho tiempo que
la extincin de las acciones de la letra por prescripcin, entraaba automticamente
la extincin de las acciones nacidas de las relaciones extracambiarias. Sin embargo,
posteriormente empez a abrirse paso la doctrina contraria, sosteniendo que la
suscripcin de un efecto de comercio no entraa la novacin del ttulo primitivo y que
stas caducan segn su naturaleza propia". (Manual de Derecho Comercial. Editorial
Jurdica de Chile, tomo III, segunda edicin, NQ 752) . En lo concerniente al Derecho
francs, en efecto, la prescripcin de las acciones cambiaras, cuyo plazo ha sido
reducido con la reforma del artculo 179 del Cdigo de Comercio galo, no se extiende
a las acciones extracambiarias. "Las relaciones jurdicas preexistentes que no hayan
sido afectadas por la novacin, permanecen sujetas a la prescripcin del derecho
comn, y las acciones de ellas resultantes pueden ejercerse despus de la expiracin
del plazo de la prescripcin cambiara". (Georges Ripert: Trait Elmentaire de Droit
Commercial, tomo dos, 6a edicin por Ren Roblot. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1970, NQ
[Pgina 365]
2.375, con referencia a cuatro sentencias de la Corte de casacin francesa en dicho

sentido).
En dos novsimas publicaciones chilenas, sus autores, ambos profesores de Derecho
Comercial, reafirman la autonoma de las acciones extracambiarias respecto a las
acciones propias de la letra de cambio. "Las acciones que emanan de la letra de
cambio se denominan cambiaras y deben distinguirse de aquellas que tienen su
origen en la relacin jurdica fundamental o en las relaciones personales de quienes
han intervenido en la letra". (Ricardo Sandoval Lpez: Manual de Derecho Comercial,
tomo dos, Editorial Jurdica de Chile, 1983, NQ 94.)
"Las acciones cambiaras son aquellas que emanan de la letra de cambio, que se
estiman diversas e independientes de las acciones extracambiarias o derivadas del
negocio causal. La Ley 18.092 slo regla las primeras" (Alvaro Puelma Accorsi: Letra
de Cambio y Pagar. Ley NQ 18.092, Editorial Jurdica de Chile, 1984, NQ 83) . Este
mismo autor explica que los actos cambiarlos son unilaterales, independientes y
abstractos, por lo cual "son jurdicamente independientes del negocio causal que le
dio origen, principio que se justifica por las necesidades de circulacin y pago del
documento, pues obstan a ello que la validez y el cumplimiento de los actos
cambiarlos se subordinen o dependan del cumplimiento o validez del negocio causal
que le dio origen". Sustentan este principio, los artculos 7, 12 y 28 de la Ley NQ
18.092. "La celebracin de un acto cambiario ni siquiera causa novacin, salvo pacto
expreso en contrario. Por ello es que se derogaron, en el artculo 108 de la ley, los
artculos 123 y 124 del Cdigo de Comercio, que establecan complicadas reglas sobre
novacin si se daban en pago instrumentos negociables" (ob. cit., NQ 18).
De manera que es inconcuso que el artculo 98 de la Ley 18.092, al reducir el plazo de

prescripcin de las acciones cambiaras del portador de la letra de cambio a slo un
ao contado desde el vencimiento, es inaplicable a las acciones derivadas de los
contratos en cuya virtud se acept o suscribi el efecto de comercio. Si hubo una
compraventa con pago del precio a plazo, o un mutuo, o una operacin de crdito de
dinero, las acciones derivadas de estas convenciones prescriben en conformidad al
derecho comn, aunque las obligaciones se hubieran documentado con letras de
cambio o pagars, salvo que expresamente se haya estipulado novacin. La accin
ejecutiva para el cobro del saldo del precio o para la restitucin del dinero prestado
prescribe en tres aos, contados desde que la obligacin del deudor se hizo exigible. Y
la accin ordinaria se extingue, concurriendo los dems requisitos de la prescripcin
liberatoria, nicamente despus de cuatro aos, contados desde el mismo
momento (salvo que se tratase de un contrato civil y no mercantil, en cuyo caso este
ltimo plazo sera de cinco aos).
[Pgina 366]
3. Antes de la entrada en vigor de la Ley NQ 18.092, en abril de 1982, caba

subclasificar las acciones cambiaras en directas e indirectas. (Cfr. sobre el particular,
por ejemplo, Ral Varela Varela: Derecho Comercial, tomo 2. Apuntes de Clases.
Editorial Universitaria S.A., 1955, en especial pginas 423 a 425).
A la prescripcin de las acciones directas o propiamente cambiaras se refera el hoy

derogado artculo 761 del Cdigo de Comercio: "Las acciones procedentes de la letra
de cambio contra los deudores principales o contra los deudores por garanta,
prescriben en cuatro aos, contados desde el da de su vencimiento, sin perjuicio de la
caducidad de tales acciones en los casos sealados por la ley". La prescripcin de las
acciones indirectas o adyacentes la contemplaba el artculo 764 del mismo Cdigo:
"Las acciones del aceptante que pagare sin tener provisin de fondos del librador por
cuenta propia o del ordenador, prescriben por el transcurso de cinco aos (cuatro
aos, luego de la Ley NQ 16.052, de 1968) . Prescriben por el mismo trmino las
acciones del librador contra el aceptante que tuviere provisin de fondos o contra el
ordenador que no la hubiere verificado, y las del interviniente contra la persona por
quien hubiere intervenido en el pago de la letra".
El arduo y controvertido tema de la provisin de fondos (cfr. al respecto, por ejemplo,

Arturo Davis S.: Las Letras de Cambio, Imprenta Fnix, Santiago, 1949, pgs. 71 y s.)
era el teln de fondo de las acciones cambiaras indirectas. A ella aludan, en
particular, los artculos 648, 649, 676 y 677 del Cdigo de Comercio.
Siguiendo el derrotero abierto por el Proyecto de Ley Uniforme sobre Letra de Cambio
y Pagar, aprobado por la Conferencia de Ginebra de 1938, en el cual se inspira la
Ley NQ 18.092, sta, junto con derogar los artculos 123, 124 y 623 al 781 bis del
Cdigo de Comercio, elimin del Derecho chileno la figura de la provisin de fondos.
Con ello ha quedado obsoleta la subclasificacin mencionada de las acciones
cambiaras.
4. En el precitado artculo 761, el Cdigo de Comercio se refera, como instituciones

diferentes, a la prescripcin y a la caducidad de las acciones cambiaras procedentes
de la letra de cambio.
La caducidad de las acciones (que jams beneficia al aceptante de la letra), favorece

al librador, a los endosantes y a los avalistas cuando el tenedor no protesta en tiempo
y forma la letra de cambio por falta de pago oportuno. Entonces se produce, y por
haber infringido el portador la obligacin legal de hacer protestar la letra de cambio
por Notario, Oficial del Registro Civil, Banco o Sociedad Financiera, segn los casos, el
perjuicio de la letra de cambio, cuyo efecto caracterstico es la extincin por
[Pgina 367]
el solo ministerio de la ley de las acciones cambiaras en contra de las personas,

distintas al aceptante, que hubieran suscrito la letra.
Si bien la Ley NQ 18.092, al referirse a la prescripcin de las acciones cambiaras en el

Ttulo I, Prrafo 10 (artculos 98 al 101), no contempla la caducidad, debe entenderse
que la ltima institucin prosigue vigente. A esta conclusin especialmente conduce el
art. 79 inc. 2Q de la ley, que textualmente expresa: Si no se realiza en tiempo y forma
el protesto por falta de pago, caducarn las acciones cambiaras que el portador
pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante,
no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida
antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la clusula "devuelta sin
gastos" o "sin protesto".
5. La doctrina clasifica de diversas maneras las acciones cambiaras de los artculos

98 y 99 de la Ley NQ 18.092. (Cfr. por ejemplo, Ricardo Sandoval, ob. cit., N.os 94 a
102; Alvaro Puelma, ob. cit., N.os 83 y s. Este ltimo autor distingue entre acciones
directa, de regreso y de reembolso.)
Para mayor simplicidad, estimo que basta aqu sealar que bajo el imperio de la
Ley N 18.092 existen las acciones cambiaras del portador y las acciones cambiaras
de reembolso. Aqullas son las acciones del actual dueo de la letra de cambio, para
perseguir su pago ntegro en contra del aceptante o del librador o del endosante o del
avalista. As resulta de concordar el artculo 98 con los artculos 79 y 47 inciso
segundo de la Ley NQ 18.092. En cuanto a las acciones de reembolso, corresponden al
endosante o avalista que paga la letra, a fin de recuperar el total desembolsado. El
endosante puede dirigirse, a su eleccin, en contra de cualquiera de las otras
personas que estaban obligadas a pagar la letra, menos contra los endosantes
posteriores. El avalista puede hacerlo en contra de aquel a quien aval o en contra de
los otros respecto de los cuales la persona avalada habra tenido accin, si ella
hubiera pagado.
Las acciones cambiaras del portador prescriben en un ao, contado desde el da del
vencimiento del documento. Las acciones de reembolso prescriben en seis meses,
contados desde el da del pago cuya restitucin se reclama al tercero (artculos 98 y
99 de la Ley NQ 18.092).
6. Las prescripciones de un ao y de seis meses de las acciones cambiaras,

contempladas en la ley especial, artculos 98 y 99 de la Ley NQ 18.092, absorben a las
prescripciones de largo tiempo de la accin ordinaria y de la ejecutiva, establecidas
por la ley general en los artculos 2515 del Cdigo Civil y 822 del Cdigo de Comercio.
[Pgina 368]
Las prescripciones de un ao y de seis meses de las acciones cambiaras son

prescripciones especiales de corto tiempo. Se refiere, en general, a todas las
prescripciones especiales de corto tiempo, el artculo 2524 del Cdigo Civil: "Las
prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos y corren tambin
contra toda persona (es decir que no se suspenden en favor de los incapaces); salvo
que expresamente se establezca otra regla".
En mi opinin carece de sentido lgico o de coherencia, lo mismo que de apoyo

jurdico en nuestro ordenamiento legal, la pretensin de que la prescripcin de las
acciones cambiaras de la Ley N 18.092 dejara inclume las reglas generales sobre
prescripcin extintiva de las acciones ordinaria y/o ejecutiva derivadas de la letra de
cambio o del pagar.
Toda vez que se establece una prescripcin de corto tiempo, se entiende que el plazo
fijado por el legislador, v. gr. dos aos, un ao o seis meses, opera tanto si el acreedor
acta en un juicio declarativo o de cognicin, cuanto en un procedimiento ejecutivo o
de apremio. Por ende, prescribirn en el lapso especial al mismo tiempo la accin
ordinaria y la accin ejecutiva.
La regla sobre interpretacin y aplicacin de las leyes, que ordena preferir la norma
especial a la norma general, al igual que la regla sobre abrogacin de las leyes, en
cuya virtud se entienden tcitamente derogadas las normas precedentes, cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior,
reafirman lo antes aseverado.
7. Las normas sobre prescripcin de las acciones emanadas de la letra de cambio,

contenidas en los artculos 98 al 101 de la Ley NQ 18.092, son aplicables al pagar.
A este respecto, el artculo 169 del Cdigo de Comercio, al igual que en otros tpicos,
era mucho ms claro que la actual ley sobre la letra de cambio y el pagar. Es obvio
que entre estos dos ttulos de crdito existen no slo diferencias de forma, sino que
tambin las hay de fondo, que son numerosas e importantes. Por eso lo deseable es
que al reglamentarse los efectos jurdicos del pagar, mediante remisin a las normas
de la letra de cambio, se especifiquen concretamente los alcances particulares del
reenvo. Este era el camino seguido por el artculo 769 mencionado, hoy derogado,
que expresamente deca que las disposiciones relativas a la prescripcin de las letras
de cambio se aplicaban a los pagars a la orden. Este es el camino del artculo 77 de
la Ley Uniforme de Ginebra. Empero, aunque la Comisin de Reforma del Cdigo de
Comercio y Leyes Complementarias, que funcion entre 1975 y 1978, al elaborar el
[Pgina 369]
Proyecto de la Ley NQ 18.092, lo que constituy su "trabajo principal" (sic, Alvaro

Puelma, ob. cit., pg. 7), tuvo como fuente de inspiracin dicha Ley Uniforme, en
definitiva la remisin del artculo 107 es slo genrica: "En lo que no sean contrarios a
su naturaleza y a las disposiciones del presente ttulo son aplicables al pagar las
normas relativas a la letra de cambio".
A pesar del retroceso tcnico que implicara la remisin genrica recin destacada, de
todas maneras los plazos de prescripcin de las acciones emanadas del pagar son
los que la Ley NQ 18.092 fija para la letra de cambio. En particular, la accin del
beneficiario en contra del suscriptor del pagar se extingue en un ao contado desde
el da del vencimiento del documento. En igual sentido se pronuncia el profesor Carlos
Ducci Claro (Nuevas normas sobre letra de cambio y pagar. Editorial Jurdica de Chile,
1982, pg. 51, nota 51) . As se ha fallado reiterada y uniformemente. A va de
ejemplo, en las tres sentencias que me envi el BHC junto con su consulta, se discurre
siempre sobre la base de que el plazo de prescripcin liberatoria de la accin de cobro
del pagar sub lite es de un ao.
8. Al margen de las acciones propias con que se encuentran protegidos la letra de

cambio y el pagar (respecto a este ltimo, aunque sea excesivo, tambin se habla de
acciones "cambiaras"), el Banco dispone para el ejercicio de sus derechos de las
acciones extracambiarias, emanadas de los contratos en cuya virtud facilit dineros a
los clientes.
Tras los efectos de comercio, creados a fin de realizar las operaciones bancarias, al
igual como ocurre en los casos de avances o sobregiros en cuenta corriente, siempre
adems existe alguna convencin. Esta puede ser, por ejemplo, un mutuo de dinero,
un contrato de descuento, una cesin de cartera, una operacin de crdito de dinero
cualquiera, etc. Vale decir que los pagars en poder del BHC, fuera de suministrarle
directamente las acciones cambiaras ya examinadas, son la pista (o principio de
prueba por escrito) demostrativa de la existencia de algn contrato nominado o
innominado celebrado en cada caso con el respectivo cliente. Del contrato concreto
surgen las acciones extracambiarias, con la sola excepcin, prcticamente muy rara
en la contratacin bancaria, de que las partes hubiesen estipulado expresamente una
novacin, pues, en esta hiptesis, con la aceptacin de la letra de cambio o
suscripcin del pagar a la orden se habran extinguido las acciones extracambiarias.
En virtud de los artculos 12 y 107 de la Ley NQ 18.092, la suscripcin de un pagar a
la orden no extingue, salvo pacto expreso en contrario, las relaciones jurdicas que le
dieron origen; no produce novacin.
[Pgina 370]
El plazo de prescripcin de la accin extracambiaria se rige por el derecho comn.
Esta accin subsiste luego de prescrita la accin cambiara. Ello pues la accin
cambiara y la extracambiaria son autnomas o independientes.
El plazo de prescripcin de la accin extracambiaria no es nico. Si hay o se obtiene

ttulo ejecutivo, la accin extracambiaria ejecutiva prescribe en tres aos. La accin
extracambiaria ordinaria prescribe en cuatro aos, segn el artculo 822 inciso
primero del Cdigo de Comercio. A mi juicio esta norma debe interpretarse
literalmente y, por lo tanto, las acciones extracambiarias ordinarias que proceden de
obligaciones mercantiles no tratadas en el Libro II del Cdigo, cual es el caso de todas
las engendradas por contratos innominados o atpicos o reglados por leyes especiales,
prescriben en cinco aos, conforme al artculo 2515 del Cdigo Civil. Para que el plazo
de prescripcin extintiva fuera distinto sera indispensable una norma expresa que
convertira, en el caso concreto, la prescripcin de la accin extracambiaria en una
prescripcin especial de corto tiempo.
Con frecuencia el contrato celebrado por el Banco con el cliente, fuente de los
derechos tutelados por la accin extracambiaria, no consta por escrito. Esto carece de
relevancia en el plano de la validez del acto jurdico, pues los contratos bancarios aqu
en consideracin no son solemnes. Se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes o bien por la entrega de la cosa, segn revisten carcter consensual o carcter
real.
Desde el punto de vista de la prueba del contrato correspondiente, cabe tener

presente que las operaciones de banco son siempre actos mercantiles (artculo 3 NQ
11 del Cdigo de Comercio), por lo cual son inaplicables las limitaciones a la prueba
testifical establecidas por el Cdigo Civil (artculo 128 del Cdigo de Comercio) . Por lo
dems, como ya se dijo, el pagar, suscrito en cada caso, constituye un principio de
prueba por escrito de la existencia del contrato concreto que sirve de fundamento a la
accin extracambiaria.
Prima facie podra estimarse que es improcedente el cobro de los intereses, si el

Banco ejerce acciones extracambiarias provenientes de contratos que no se
extendieron por escrito. En efecto, el artculo 14 de la Ley NQ 18.010, del ao
1981 (antes artculo 10 del Decreto Ley NQ 455, del ao 1974) , establece: "En las
operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su
pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio". Una
norma semejante existe en el Cdigo de Comercio, respecto al contrato de
prstamo (artculo 799).
[Pgina 371]
Pero el predicho artculo 14 debe interpretarse en armona con el artculo 12 de la

misma Ley N 18.010 (artculos 9 del D.L. 455 y 798 del Cdigo de Comercio) ,
segn el cual: "La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero.
Salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso".
Opino, en definitiva, que si el contrato no se otorg por escrito, el Banco puede exigir
al demandado, a travs de la accin extracambiaria, el pago de intereses corrientes,
pues stos son una cosa de la naturaleza en las operaciones de crdito de dinero. As
resulta del artculo 12 de la Ley N 18.010. Unicamente para que se devenguen
intereses convencionales, o ningn inters, conforme al artculo 14 de esta ley pasa a
ser indispensable que la clusula accidental del respectivo contrato conste por escrito.
II. Citacin del deudor a reconocer su firma o confesar la deuda.
9. Especialmente, en relacin con la accin cambiara derivada del pagar, parece til
examinar el tema del epgrafe, aunque sea brevemente, pues no ha sido materia
directa de la consulta bajo respuesta.
Una vez transcurrido el plazo de prescripcin de un ao contado desde el da del

vencimiento del pagar, puede el Banco accionar ejecutivamente en contra del
deudor, previa gestin preparatoria de reconocimiento de la firma estampada en el
pagar o de confesin de la deuda?
Como explica el clebre jurista Georges Ripert, la prescripcin abreviada de las

acciones emanadas de la letra de cambio o del pagar, como en general todas las
prescripciones especiales de corto tiempo, se fundan en una presuncin de pago. Esta
presuncin no es iure et de iure, sino que simplemente legal, quedando destruida si el
propio deudor confiesa la deuda o reconoce su firma en el pagar. En el derecho
francs, si el deudor reconoce la deuda cambiara, mediante acto separado, "la
prescripcin corre nuevamente por un plazo de treinta aos" (Tratado Elemental de
Derecho Comercial, traduccin al castellano, Tipografa Editora Argentina, 1954,
tomo III, NQ 1Q04, pg. 247).
El artculo 179 del Cdigo de Comercio francs, actualmente establece plazos de

prescripcin de las acciones cambiaras que, segn los casos, fluctan entre seis
meses y tres aos. Comentando esta materia, el profesor Ren Rodire seala: "Se ve
en estas prescripciones breves, prescripciones especiales de corto tiempo. Este
anlisis es singular, ya que estas prescripciones estn fundadas en una presuncin de
pago, mientras que aqu la tenencia de la letra de cambio por el acreedor indica que
no ha habido pago. Dicha calificacin resulta sin embargo del
[Pgina 372]
artculo 179, inciso final, el cual expresa: los supuestos deudores estarn obligados a
afirmar, bajo juramento, si actualmente nada deben; y sus viudas, herederos o
causahabientes si estiman, de buena fe, que ya nada se adeuda. . . Se admite que el
plazo de prescripcin ser en lo sucesivo el del derecho comn (10 a 30 aos, segn
que se aplique o no el artculo 189 bis), cuando haya un reconocimiento por acto
separado, entendiendo por ste, segn jurisprudencia de la Corte de casacin que se
remonta al ao 1897, un ttulo que se baste a s mismo, de suerte que el deudor
pueda considerarse obligado exclusivamente en los trminos de este ttulo, sin que
sea preciso invocar la letra de cambio". (He traducido libremente del libro Droit
Commercial. Effets de commerce. Contrats commerciaux. Faillites, 8^ edicin por
Rodire y Oppett. Dalloz, Pars, 1978, NQ 84).
No es acaso un ttulo, que se basta a s mismo, la sentencia judicial firme que tiene
por reconocida la firma del deudor o por confesada la deuda?
10. A la luz de la exposicin de la doctrina chilena, tambin en nuestro pas la

respuesta es afirmativa.
El artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil se pone en el caso que la accin
ejecutiva pueda subsistir, cuando para ello se invoca alguno de los medios que sirven
para deducirla. Segn el profesor Mario Casarino Viterbo, esto significa "que si el
acreedor obtiene un nuevo ttulo en que conste la obligacin, siempre que sea de
aquellos a los cuales la ley les atribuye mrito ejecutivo, podr exigir su cumplimiento
por esa va, no obstante que la accin ejecutiva estaba ya prescrita, de conformidad al
ttulo primitivo. Ejemplo: soy acreedor de la suma de diez mil pesos que prest a ttulo
de mutuo, el cual consta de escritura pblica, debiendo, el deudor haberme restituido
esta suma hace ocho aos, lo que no ha hecho. No podra exigir el pago por la va
ejecutiva, porque la accin ejecutiva est prescrita. Pero ningn inconveniente hay
para que cite a la presencia judicial al deudor y obtenga que confiese la deuda, con lo
cual me procuro un nuevo ttulo ejecutivo' (Manual de Derecho Procesal. Tomo V.
Editorial Jurdica de Chile, N 707).
Don Ral Espinosa Fuentes, a su turno, dice que el acreedor puede hacer revivir la
accin ejecutiva prescrita, "procurndose un nuevo ttulo ejecutivo mediante la
gestin preparatoria de reconocimiento de firma o confesin de deuda. En tal caso, la
prescripcin de la accin ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar de la fecha de
la diligencia de reconocimiento de firma o confesin de deuda, diligencia que, en
realidad, constituye el verdadero ttulo ejecutivo" (Manual de Procedimiento Civil. El
Juicio Ejecutivo. Editorial Jurdica de Chile, N 68).
[Pgina 373]
11. En esta materia, la jurisprudencia nacional, que se haba uniformado en el sentido

anterior, en una poca ms reciente se ha transformado en vacilante.
Los primeros fallos que he pesquisado se remontan a los aos cuarenta. En la causa
"Bascun con Rojas", resuelta por la Corte de Talca el 28 de agosto de 1941, se
rechaz la excepcin de prescripcin opuesta por el ejecutado, en cuya rebelda se
haba tenido por reconocida la firma y confesada la deuda, "pues la resolucin judicial
que orden tener por confesada la deuda hizo revivir la accin ejecutiva perdida por
prescripcin, en razn de haberse recurrido al procedimiento del artculo 457 del
Cdigo de Procedimiento Civil (hoy 435) , que autoriza al acreedor para preparar la
ejecucin de esta manera" (Gaceta de los Tribunales, 1941, 2o semestre, N 89,
pg. 345).
En la causa "Navarro con Ramrez", tambin se haba tenido por confesada la deuda
en rebelda del deudor. Este se opuso a la ejecucin, esgrimiendo la prescripcin
extintiva. La Corte de Apelaciones, confirmando la sentencia recurrida, tuvo en
cuenta, para rechazar tal excepcin, "que el ttulo ejecutivo con que se actuaba en la
especie era la resolucin ejecutoriada de 8 de julio de 1941 que dio por confesada la
deuda y no el documento de 17 de octubre de 1930; que respecto del primero no han
transcurrido ninguno de los plazos de prescripcin invocados; y, respecto del segundo,
hubo renuncia de la prescripcin por parte del deudor al confesar la existencia de la
obligacin, todo de acuerdo con los artculos 12, 1713 y 2494 del Cdigo Civil". El
recurso de casacin en el fondo fue declarado sin lugar por la Corte Suprema (Gaceta
de los Tribunales, 1944, 2o semestre, pg. 12).
En la causa "Gatica con Banco Hipotecario de Valparaso", luego que los jueces del
fondo en ambas instancias haban fallado a favor del ejecutado, desconociendo el
mrito de la gestin preparatoria de la va ejecutiva, el 14 de diciembre de 1935 la
Corte Suprema acogi el recurso de casacin en el fondo, ya que: "4Q Siendo se el
ttulo invocado en la accin (confesin de deuda y reconocimiento de firma prestados
por el representante del Banco) y dada la fecha en que esas declaraciones se
produjeron, no ha podido transcurrir el trmino de 10 aos (hoy 3) para que se
consideren prescritos sus efectos, a lo que conviene agregar que la prescripcin que
el artculo 464 (hoy 442) ordena tener presente al solicitarse una ejecucin, no afecta
a la accin ejecutiva que se pone en juego por alguno de los medios sealados en el
artculo 456 (hoy 434)". Y dictando sentencia de reemplazo, se declara que no se da
lugar a la excepcin del ejecutado, pues "la prescripcin de la accin ejecutiva que se
acoge en la resolucin apelada se hace recaer en un documento que no se
[Pgina 374]
invoca como ttulo en la demanda" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 33,

seccin primera, pg. 139).
La sentencia que viene a establecer incertidumbre en el problema, mxime que tiene

un voto disidente que suscriben los Ministros don Ramiro Mndez y don Vctor Ortiz,
junto al abogado integrante, el decano y profesor de Derecho Procesal don Daro
Benavente, fue pronunciada por la Corte Suprema, el 4 de septiembre de 1965, en la
causa "Bravo con Whitakker". En la especie, citado a la presencia judicial el seor
Whitakker, reconoci su firma en la letra de cambio. Despachado el mandamiento de
ejecucin, opuso la excepcin de prescripcin. En el voto de mayora de la Corte
Suprema se lee: "8o Que el ejecutante no poda hacer uso del derecho que el artculo
435 del Cdigo de Procedimiento Civil confiere al acreedor que carece de un ttulo
ejecutivo, porque no se puede prepararla va ejecutiva respecto de aquel contra el
cual por la misma obligacin ya existe el ttulo ejecutivo. De all que el ttulo formado
por el seor Bravo en este juicio no poda tener eficacia. . . y hacer comenzar desde
ese momento solamente el plazo de prescripcin derivado de la letra de cambio". En
el voto de minora se expresa, reiterndose la doctrina que vena desde los aos
cuarenta: "Que la prescripcin alegada por el ejecutante no ha podido ser acogida,
porque si bien se invoca la letra de cambio aludida varias veces como antecedente de
la demanda ejecutiva, es lo cierto que el acreedor constituy un nuevo ttulo mediante
la diligencia preparatoria de la ejecucin, de reconocimiento de firma, la cual, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, produjo
el efecto de hacer subsistir la accin ejecutiva" (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 62, seccin primera, pg. 312).
En fin, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, del 27 de septiembre

de 1979, frente al hecho de que el ejecutado haba negado la deuda pero reconocido
sus firmas en un recibo de dinero y en otro instrumento privado, se acogi la
excepcin de prescripcin extintiva, porque desde la fecha en que el ejecutado
suscribi los documentos hasta la fecha en que reconoci sus firmas, haba
transcurrido con exceso el lapso de tres aos establecido en los artculos 2514 del
Cdigo Civil y 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que dicho reconocimiento
no pudo producir el efecto de revivir una accin ya prescrita. La Corte Suprema
declar sin lugar el recurso de queja, el 19 de diciembre de 1979, en escueto fallo no
fundado, como es habitual tratndose de este recurso (Fallos del Mes, N 253,
pg. 453).
12. En mi opinin, la tesis correcta es la que admite la subsistencia de la accin

ejecutiva, aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin correspondiente (un ao
desde el vencimiento del documento, en el caso
[Pgina 375]
del pagar) , si en gestin preparatoria de la va ejecutiva queda reconocida la firma

y/o confesada la deuda.
Fuera de los argumentos interpretativos del Cdigo de Procedimiento Civil, que se

hallan en los fallos emitidos en el sentido que postulamos, algunas veces adems
ellos mencionan la renuncia de la prescripcin, aunque sin vincularla con la necesidad
de alegar la prescripcin.
Sirven de bases legales a la renuncia de la prescripcin los artculos 12 y 2494 del

Cdigo Civil. Se entiende que existe renuncia tcita a la prescripcin extintiva, cuando
el que puede alegar la prescripcin manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del acreedor.
De modo que aludir a la norma segn la cual la prescripcin es renunciable, implica

traer a colacin la otra regla comn a ambas prescripciones (a la adquisitiva o
usucapin y a la extintiva o liberatoria): la prescripcin debe ser alegada.
A pesar de que el art. 2514 del Cdigo Civil a la letra dice que la prescripcin que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, lo cierto es que resulta sine qua
non concordarlo con el artculo 2493: "El que quiera aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio".
Entre los pocos casos excepcionales en que es permitido al juez civil declarar de oficio
la prescripcin extintiva, siempre se menciona el caso de la accin ejecutiva, en virtud
de lo preceptuado por el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil: "el tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos". Pero esta
excepcin no opera tratndose del pagar. El juez no puede declarar de oficio ninguna
prescripcin especial de corto tiempo; ninguna prescripcin de una accin ejecutiva
que tenga sealado en la ley un plazo diverso a tres aos. As se ha fallado. As lo
entiende la doctrina de los autores (v. gr. Ral Espinosa Fuentes, ob. cit., NQ 68 y Mario
Casarino Viterbo, ob. cit., NQ 707, in fine).
La prescripcin extintiva no existe jurdicamente mientras no sea alegada. De acuerdo

con el ms alto tribunal del pas, la disposicin del artculo 2493 del Cdigo Civil se
aplica tanto a la prescripcin con que se adquieren las cosas, como al medio de
extinguir las acciones judiciales; NINGUNA DE ESAS PRESCRIPCIONES OPERA DE
PLENO DERECHO (Corte Suprema, 27 julio 1954. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 51, seccin 1^, pg. 325) . La prescripcin extintiva, aunque de
ordinario en la prctica se alega como excepcin, bien puede hacerse valer como
accin.
[Pgina 376]
El deudor que desee sacar todo el provecho que potencialmente le proporcionan los
artculos 98 y 107 de la Ley NQ 18.092, al fijar el brevsimo plazo de prescripcin
extintiva de la accin cambiara (ejecutiva u ordinaria) derivada del pagar en slo un
ao, no puede permanecer en la blanda y cmoda pasividad, sino que debera tomar
la iniciativa de entablar ante el rgano jurisdiccional la accin para que se declare la
prescripcin extintiva en su favor. Si no lo hace, si espera ser demandado para alegar
la prescripcin, corre el riesgo de que su alegacin, como excepcin a la ejecucin
despachada, sea extempornea o intil. As ocurrir si la accin ejecutiva ha
subsistido, en virtud del reconocimiento de firma y/o confesin de deuda en gestin
preparatoria de la va ejecutiva iniciada por el acreedor.
III. Comentarios sobre los tres fallos adjuntos a la consulta.
13. En la causa "Centrobanco con Textiles Caty Limitada", sobre cobro ejecutivo de un
pagar suscrito el 23 de diciembre de 1982, se opuso la excepcin de prescripcin,
pues el pagar venci el 30 de enero de 1983 y la notificacin del protesto slo se
efectu el 3 de mayo de 1984.
El Juzgado de primera instancia, desechando la excepcin orden seguir adelante la

ejecucin, ya que "en la especie la deuda suministra al acreedor una accin ejecutiva
cuya prescripcin la rige el artculo 2515 del Cdigo Civil y no la disposicin que cita el
ejecutado (artculo 98 de la Ley NQ 18.092) . Siendo cinco aos el plazo que rige la
extincin de la deuda por prescripcin, sta se encuentra vigente y la excepcin
opuesta ser desechada" (considerando 3o).
La argumentacin que lleva a desestimar la excepcin de prescripcin es deficiente.

Tratndose de un juicio ejecutivo, en ningn caso el plazo de la prescripcin de la
accin es de cinco aos. Conforme al artculo 2515 que el fallo invoca, la accin
prescribira en tres aos. Pero en la especie, habindose ejercido por el Banco la
accin cambiara emanada del pagar, el plazo de prescripcin es de un ao contado
desde el vencimiento del documento.
Es cierto que el ejecutado confundi o complic su defensa, al esgrimir slo la

prescripcin de la deuda y no la de la accin ejecutiva. Y que la notificacin judicial
del protesto del pagar, sin que se haya tachado de falsa la firma, habra podido tener
influencia en la sentencia. Pero sta no se hace cargo de ninguno de estos dos
aspectos del problema.
14. En la causa "Banco Hipotecario de Chile con Granif o Larran, Santiago", sobre
cobro ejecutivo de un pagar suscrito el 15 de octubre de 1982, se acogi la
excepcin de prescripcin, pues desde la fecha del vencimiento del documento hasta
la fecha de la notificacin de la demanda
[Pgina 377]
transcurri un ao y cuatro meses, y de acuerdo con el artculo 98 de la Ley NQ

18.092, el plazo de prescripcin de las acciones cambiaras es de slo un ao. "5o Que
el artculo 98 de la Ley N 18.092 no distingue entre accin cambiara y la accin
ejecutiva, como pretende el ejecutante, sino que al referirse a las acciones cambiaras
incluye a la accin ejecutiva que es la principal de las acciones cambiaras derivadas
del pagar".
Comparto el fundamento quinto transcrito, en cuya virtud el sentenciador fall contra

el actor.
15. En la causa "Banco Hipotecario de Chile con Wiener, Juan", sobre cobro de dos
pagars suscritos el 25 de agosto y el 18 de noviembre de 1982 y vencidos el 24 de
noviembre y el 15 de diciembre del mismo ao, el Banco opt por citar al deudor a
reconocer firma y confesar deuda, en gestin preparatoria de la va ejecutiva. La
diligencia se notific el 30 de agosto de 1984. En rebelda, se tuvo por reconocidas las
firmas y confesada la deuda.
Visto lo expuesto en la seccin II de este informe, comparto la sentencia definitiva del

6 de mayo de 1985, favorable al BHC, en cuanto rechaz la excepcin de prescripcin
extintiva y orden seguir adelante la ejecucin.
IV. Conclusiones
16. De acuerdo a los antecedentes que me fueran proporcionados por el Banco BHC y
a la exposicin que antecede, mis conclusiones son las siguientes:
a) Los artculos 98 y 107 de la Ley N 18.092 establecen un plazo de prescripcin de

un ao respecto a las acciones cambiaras del portador del pagar en contra de quien
lo suscribi. Este plazo es inaplicable a las acciones del Banco en contra del cliente,
derivadas del contrato (de mutuo, por ejemplo) en virtud del cual se suscribi el
pagar, a fin de facilitar el pago, sin que se estipulase novacin.
b) La accin extracambiaria derivada del contrato celebrado entre el Banco y el

cliente (mutuo, por ejemplo) , se extingue por la prescripcin de acuerdo al Derecho
comn.
c) En particular, la accin extracambiaria ordinaria del Banco se extingue en cuatro o

en cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible. En cuatro aos si
procede de un contrato expresamente tratado en el Libro II del Cdigo de Comercio;
en cinco aos en caso contrario, salvo que existiera sealado por el legislador otro
plazo especial de prescripcin (artculos 822 inc. 1Q del Cdigo de Comercio y 2515
inc. 1Q del Cdigo Civil).
[Pgina 378]
d) La prescripcin de un ao, contemplada en los artculos 98 y 107 de la Ley NQ

18.092, es una prescripcin especial de corto tiempo, que se aplica tanto a la accin
cambiara ejecutiva, cuanto a la accin cambiara ordinaria.
e) Si el Banco ejerce la accin extracambiaria puede cobrar intereses corrientes al

deudor, aunque el contrato correspondiente a la operacin de crdito de dinero no
conste por escrito.
f) Transcurrido el plazo de prescripcin de un ao, fijado por los artculos 98 y 107 de

la Ley N 18.092, el Banco puede citar al deudor, en gestin preparatoria de la va
ejecutiva, a reconocer su firma en el pagar y/o a confesar la deuda. Si esta gestin
tiene xito, se desvanece la presuncin de pago del pagar que sirve de fundamento
a la prescripcin especial de un ao, entendindose que subsiste la accin ejecutiva.
En tal caso el lapso de prescripcin extintiva de la accin ejecutiva nicamente
comienza a computarse desde el da en que qued firme y ejecutoriada la
resolucin que tuvo por reconocida la firma y/o por confesada la deuda. A la sazn, la
jurisprudencia chilena no es concluyente en estos sentidos.
g) Refuerza lo aseverado en la letra anterior, la circunstancia de que la prescripcin

extintiva no opera ipso iure al transcurrir el plazo legal. Es indispensable para que
haya prescripcin, que adems ella sea alegada. Si el deudor no lo hace por la va de
la accin, una vez preparada la va ejecutiva no puede ya esgrimir con xito la
prescripcin por la va de la excepcin, pues con la diligencia exitosa de
reconocimiento se entiende que el deudor renunci a la prescripcin.
Doctrina general de la provisin de fondos
Enrique Testa Arueste

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Enrique Testa Arueste
Pginas: 379-404
Resumen

Texto
I. Generalidades
II. La letra de cambio y su relacin fundamental
III. Doctrina causalista
IV. Doctrina abstracta
V. Doctrina dualista
VI. Principios angloamericanos
VII. Concepto de provisin
VIII. Requisitos de la provisin.
IX. Fuentes de la provisin.
X. Provisin y cobertura.
XI. Provisin y clusula valor.
XII. La provisin y el cheque.
XIII. La provisin y el pagar a la orden.
XIV. Efectos de la provisin.
XV. Efectos en las relaciones entre el librador y el librado.
XVI. Efectos en cuanto al tenedor de la letra.
XVII. Derechos sobre la provisin.
XVIII. Cesin ipso jure de la provisin.
XIX. Cesin mediante clusula cambiara.
XX. Cesin convencional comn.
XXI. Afectacin especial de la provisin.
XXII. Derechos del librador y del librado sobre la provisin.
XXIII. Provisin, caducidad, enriquecimiento injusto y excusa de diligencias.
XXIV. Orientacin francesa.
XXV. Orientacin germnica.
XXVI. Orientacin anglo-americana.
XXVII. Provisin y letra de complacencia.
XXVIII. Posicin de la doctrina en cuanto a letras de complacencia.
XXIX. Novacin y prescripcin.
XXX. Naturaleza jurdica de la provisin.
[Pgina 379]
I. Generalidades
La creacin de una letra de cambio constituye una operacin compleja que puede
descomponerse, de ordinario, en tres actos jurdicamente diferentes:
1Q En primer trmino aparece el negocio fundamental, esto es, un contrato

antecedente que sirve de presupuesto a la emisin, y que puede ser una
compraventa, una apertura de crdito, un mutuo, un mandato, etc. Esta relacin
fundamental es tambin denominada relacin "subyacente", "causal", u "originaria".
2QViene luego el pacto por el cual las partes convienen en emitir una letra de cambio
como instrumento de ejecucin del contrato fundamental; esta convencin, que
puede ser consensual, es llamada "pacto ejecutivo", "pactum de cambiando", etc.
3Q Finalmente, procede la instrumentacin y entrega de la letra que origina las

obligaciones cambiaras; este ltimo acto importa el pacto de cambio propiamente
dicho o "pactum cambii" y es necesariamente formal.
Estas tres etapas se distinguen en ciertas oportunidades claramente, por ejemplo, en

el caso de una escritura de compraventa (negocio fundamental), en que se inserta
una clusula declarando que el precio ser pagado con letras de cambio (pactum de
cambiando), seguida de la emisin de las letras mismas y de su entrega (pacto
cambii). En otros casos el negocio subyacente y el pacto ejecutivo suelen confundirse,
como por ejemplo, cuando se gira una letra de favor o de complacencia con fines de
descuento; aqu no existe entre los interesados una relacin de deuda que justifique la
emisin, sino simplemente un convenio de favor o de
[Pgina 380]
acomodamiento, que sirve como contrato bsico y como acuerdo para el giro.
En los diversos sistemas cambiarlos reconocidos en el derecho contemporneo, los

vnculos entre el negocio fundamental y la letra, se encuentran regidos por muy
distintos principios doctrinarios y legislativos:
1Q En el derecho de cambio de orientacin francesa, existe un instituto especial, la

provisin de fondos, destinado a regular las relaciones causales entre el librador y el
librado, y que determina adems la influencia que tales relaciones pueden tener
respecto del portador de la letra. La provisin de fondos se ubica en el negocio
fundamental existente entre el librador y el librado, y de ah trasciende a la letra.
La doctrina antigua se ocupaba, tambin, del negocio originario entre librador y

tomador, o entre endosante y endosarlo, requiriendo la presencia de la clusula valor
o "valuta".
2Q En el sistema cambiario angloamericano, la relacin causal aflora ntidamente en la

letra mediante -el instituto de la "valuable consideraron", o "causa onerosa", y su
influencia depende de la situacin de hecho que tenga cada parte en el instrumento,
siendo decisiva entre las partes inmediatas y por consiguiente entre el librador y el
librado. La provisin y la "valuable consideraron" presentan muchos aspectos
similares. Reducidas ambas al factor comn de causa de la letra, en el sentido de
negocio originario, se puede apreciar que cumplen funciones muy semejantes.
3Q En las legislaciones cambiaras de doctrina germnica, se regula la letra en s

misma, sin comunicacin con el contrato que le sirve de antecedente: se hace
abstraccin del negocio fundamental, de modo que las conexiones entre ste y el
documento deben ser estudiadas en el derecho comn. Sin embargo, el principio
rgido de la abstraccin se debilita al autorizarse excepciones personales entre las
partes conectadas directamente en la letra, y tambin cuando se trata de ejercitar la
accin de enriquecimiento indebido.
Las diferencias de los tres sistemas enunciados tienen su raz profunda en factores
histricos y doctrinarios que han concurrido a la formacin de las distintas leyes de
cambio. La "provisin" se arraig en la jurisprudencia gala an desde antes de las
Ordenanzas de Comercio de 1673; la "consideracin" inglesa es una figura jurdica
autctona, tradicional y caracterstica del "comon law" que ha trascendido en la
ley cambiarla anglo-americana: finalmente la "abstraccin" ha sido estimada en el
derecho germnico como una conquista cientfica moderna que justifica
[Pgina 381]
la omisin de referencias causales en el derecho cambiario. Estos tres sistemas

generales, se encuentran consagrados, con mltiples variantes y novedosas
particularidades, en las diversas legislaciones de los pases am ericanos[l]
Los hechos econmicos subyacentes a la letra constituyen una realidad que no puede
ser negada y que aparecen en todas las latitudes. Las diversas teoras pueden diferir
profundamente en cuanto al alcance que atribuyen a tales hechos y a la
determinacin de los cuerpos de leyes en que los regulan, pero ninguna desconoce, ni
podra hacerlo, la existencia de los pactos previos al giro de una letra de cambio. Es
por ello que el instituto de la provisin, puede ser encontrado, an cuando bajo
diferentes denominaciones y reglas, en todos los sistemas de derecho.
En el curso de este trabajo emplearemos el trmino "provisin" sea para referirnos a

la doctrina francesa misma y sus derivados, como para cubrir sus equivalentes en el
derecho anglo-americano y el de orientacin germnica.
II. La letra de cambio y su relacin fundamental
La letra de cambio es un ttulo de crdito, destinado a la circulacin. Por ello su

disciplina jurdica resguarda rigurosamente los derechos del portador de buena fe,
ponindolo a cubierto de las defensas causales derivadas del negocio fundamental. En
este principio radica la eficiencia del ttulo y la seguridad de su trfico en el comercio
nacional e internacional.
El tercero que es tenedor de la letra, y que ha sido completamente extrao a la

relacin contractual originaria, deriva su derecho slo de la posesin del documento y
los obligados responden frente a l por haber estampado sus firmas cambiaras.
Distinta es la situacin de un portador de mala fe, o de un tenedor que ha sido parte

en la operacin subyacente, pues en tal evento el obligado puede defenderse frente a
ellos con excepciones causales y frustrar la accin cambiara. En efecto la
ley sanciona al tenedor de mala fe dejndolo expuesto a toda clase de excepciones; y
en cuanto al poseedor que no es extrao a los vnculos originarios, asume cualidades
de tenedor y parte causal, siendo esta ltima la que lo hace vulnerable a las defensas
personales del deudor.
[Pgina 382]
En el derecho continental se ha tratado de explicar doctrinariamente la doble posicin

en que puede encontrarse el negocio fundamental frente a la letra. Por qu se
prescinde de esa relacin en un caso, por qu se la reconoce en otros? Es la letra un
documento causal o abstracto, o rene ambos caracteres a la vez? Las construcciones
tericas son frondosas y la bibliografa abundantsima. Si bien se trata de un problema
de formulacin interpretativa, la solucin que se adopte suele tener gran alcance
prctico en cuanto concierne a la debida comprensin del rgimen de las acciones y
excepciones cambiaras. La controversia terica continental sobre la causa y la
abstraccin en la letra de cambio se ha desarrollado, en gran parte, en torno al
instituto de la provisin, cuya naturaleza eminentemente causal la ha transformado
en el blanco de los ataques de la doctrina abstracta.
En el derecho anglo-americano con un criterio realista, se sustrae a la letra de la

influencia causal nicamente en la medida necesaria para asegurar la negociabilidad
del documento. La causa est siempre latente, pronta a saltar al tapete, segn la
situacin de hecho de las partes.
III. Doctrina causalista
Precisemos previamente que al hablarse de causa de la letra no se emplea esta

palabra en su sentido estricto civil. En el lenguage tcnico cambiario la causa alude al
negocio jurdico-econmico subyacente que justifica la creacin y entrega del ttulo.
De acuerdo con la teora causalista, el giro, la aceptacin y el endoso se basan en las
relaciones y antecedentes que han existido entre las mismas partes que ejecutan
tales actos. La letra incorpora en s un crdito y representa una futura prestacin
pecuniaria en razn de la contraprestacin que se encuentra ubicada en el contrato
causal. La obligacin del aceptante tiene su contraprestacin en el contrato
fundamental con el librador, del cual emana la provisin de fondos.
Al igual que en cualquier otra figura contractual, en la letra pueden invocarse

excepciones personales para rechazar el pago. La inoponibilidad de estas excepciones
frente al tercer portador de buena fe se explica por la necesidad de amparar sus
derechos a fin de proteger la circulacin de la letra.
IV. Doctrina abstracta
El negocio fundamental, afirma la teora de la abstraccin, no es ms que el impulso

creador de la letra de cambio, sin ninguna trascendencia en el documento mismo.
Toda declaracin de voluntad tiene efectivamente una causa, pues no hay acto
volitivo en que tal elemento se
[Pgina 383]
encuentre ausente, pero el ttulo es jurdicamente abstracto porque la ley prescinde

de los motivos personales de su creacin y considera el acto en s mismo.
Consecuencialmente, la letra es formal, las obligaciones que se expresan en su texto
son literales, emanan de la voluntad unilateral de las personas que han estampado en
ella sus firmas.
Esta doctrina en su construccin parte de la base esencial de que el sujeto activo

normal del ttulo no es el tomador inmediato, sino cualquier poseedor futuro, de ah
que la obligacin nazca abstracta, independientemente de la relacin originaria o de
una contraprestacin correlativa. Es por eso que la provisin de fondos no interesa al
derecho cambiario: ella est ubicada en la rbita del derecho comn.
As se explica, lgicamente, porqu el deudor no puede oponer excepciones causales

frente al portador. Si dichas excepciones son procedentes frente a un tenedor de mala
fe o frente a un tenedor que ha sido parte en el negocio fundamental, no es porque la
obligacin cambiara deje de ser abstracta, sino simplemente por razones procesales;
un derecho puede ser neutralizado por una excepcin causal opuesta en va de
compensacin, porque el principio de la economa del juicio aconseja admitir esta
clase de defensas para evitar al demandado los gastos y daos consiguientes a un
intil "solve et repete"
V. Doctrina dualista
Esta teora es eclctica. Hace jugar a la letra en dos crculos distintos: entre las
mismas personas que participaron en el negocio subyacente, la obligacin cambiara
es contractual y est ligada a su causa; pero, si entre deudor y poseedor no hay ms
vnculos que los cambiarlos, la obligacin es unilateral y abstracta.
Esta doble solucin resultara simplemente de una interpretacin de la intencin del

deudor: su declaracin unilateral est destinada al tercer poseedor; pero, en cuanto a
su contraparte directa, ha querido conservar sus defensas de derecho comn.
La doctrina dualista asila pues, el instituto de la provisin en la fase causal de la letra.
VI. Principios angloamericanos
En el derecho[2] anglo-americano el problema terico de la causa y la abstraccin

carece de importancia. Desde antiguo se ha considerado la
[Pgina 384]
letra de cambio como un instrumento de crdito, cuyo estatuto jurdico debe

acomodarse a las necesidades bancarias y a la circulacin. No embaraza al ttulo el
ocuparse, en la medida conveniente, de las relaciones que pueden haber entre sus
partes directas, como por ejemplo, la situacin de fondos existentes entre el librador y
el librado, y determinar el destino de estos fondos. An ms, en el derecho
angloamericano el cheque es propiamente una letra de cambio girada a la vista en
contra de un banco librado, en el cual debe tener el librador provisin de fondos. La
provisin no es pues ajena a este sistema cambiario.
La letra puede encontrarse en manos de diversas personas, de modo que la

circulacin puede tener muchos aspectos distintos. La situacin de hecho del tenedor
fijar su posicin jurdica y la proteccin que puede esperar de la ley. En esta forma, el
problema se reduce concretamente a determinar el rgimen de las defensas
cambiaras.
Para establecer las diferentes situaciones jurdicas en que pueden encontrarse las
diversas partes en la letra de cambio, la doctrina anglo-americana hace una doble
distincin: a) entre partes inmediatas y partes mediatas; y b) entre tenedor en debido
curso y otros tenedores que no han recibido el ttulo en curso debido.
1Q Partes inmediatas y partes mediatas. Son partes inmediatas o prximas, "inmediate
parties", aquellas que se relacionan directamente entre s, de modo que sus vnculos
en el ttulo resultan de convenios recprocos, como por ejemplo, librador y aceptante,
librador y tomador, endosante y endosatario.
Son en letra partes mediatas o remotas, "remte parties", aquellas que se enlazan
entre s gracias a la concurrencia de una o ms personas intermedias en la formacin
y negociacin del ttulo. Entre estas partes mediatas no hay convenios directos
subyacentes; sus relaciones legales resultan de la letra misma. Por ejemplo, el
aceptante con el tenedor siendo parte intermedia el librador; el librador con un tercer
endosatario, siendo parte intermedia el tomador que endos la letra; un primer
endosante con un tercer endosatario, siendo el segundo endosante la parte
intermedia, etc.
La regla general es que en el juicio entre partes inmediatas, el demandado puede

oponer cualquier defensa personal como si la accin hubiere sido intentada en base a
un contrato ordinario; procede en consecuencia alegar compensacin, fraude, fuerza,
falta de causa, "consideraron", falsificacin, falta de entrega del ttulo, etc.
[Pgina 385]
En la demanda entre partes mediatas o remotas la regla es distinta y para hacer una
debida apreciacin de las defensas oponibles, debemos distinguir si la parte mediata
es o no "un tenedor en debido curso".
2QTenedor en debido curso y otros tenedores. Tenedor de la letra es cualquier persona

que est en posesin del ttulo, sea el tomador, el endosatario o simplemente el
portador de ella. Si el tenedor recibe el documento en debido curso, "holder in due
course", se coloca en una posicin privilegiada, pues su ttulo ser mejor y libre de las
excepciones que podran afectar a sus antecesores. "Tenedor en debido curso" es el
que ha recibido una letra exteriormente completa y regular, bajo las siguientes
condiciones: a) Haber llegado a ser tenedor de ella antes de su vencimiento, o segn
el caso sin conocimiento de su desatencin, o sea, de encontrarse impaga por el
aceptante[3]; y b) Haber tomado la letra de buena fe y por un valor, "causa onerosa",
y sin conocimiento a la poca de la negociacin de ningn defecto en el ttulo o de
vicio que afectare a la persona de quien lo recibi.
A su vez el tercer tenedor que recibe su ttulo de un tenedor en debido curso, puede
tener todos los derechos de este ltimo, an cuando no haya mediado una causa
onerosa, o tenga conocimiento de algn vicio en l, siempre que no se encuentre
implicado en el fraude o la ilegalidad que afecte al documento.
El principio esencial en esta materia es que el tenedor en debido cur-so recibe el

instrumento libre de todo defecto que, en cuanto al ttulo, podra afectar a las partes
anteriores, y libre de las defensas personales que entre stas pudieran haberse
invocado. Si el tenedor no lo es en debido curso, queda expuesto a tales vicios y a las
excepciones personales que procedan.
VII. Concepto de provisin
Todo giro normal de una letra supone como hemos visto, la existencia previa de un
acuerdo entre el librador de ella y el librado a quin va
[Pgina 386]
dirigida la orden de pago. Si esta orden ha de ser eficazmente cumplida, se precisa

que el librador tome las medidas necesarias para que el librado, a la fecha del
vencimiento, est en condiciones de hacer el pago. El librador satisface jurdicamente
esta obligacin si al vencimiento del ttulo el librado le es deudor de una suma de
dinero lquida, exigible y de igual monto al estipulado en la letra.
El acto, o los actos ejecutados por el librador para llegar a ser titular de un derecho de
crdito contra el librado, pueden ser de la ms diversa naturaleza civil o comercial.
Puede haberle remitido valores, mercaderas, metlico, etc.; puede haber obtenido
simplemente una apertura de crdito sobre el librado; puede ste serle deudor por el
precio de una compraventa u otra obligacin cualquiera. El crdito que nace a favor
del librador de estas relaciones previas es lo que se denomina jurdicamente la
provisin de fondos.
La provisin de fondos ha sido definida como el crdito que pertenece o debe

pertenecer, llegado el vencimiento del ttulo, al librador en contra del librado y que
motiva de parte del primero la emisin de la letra de cambio sobre el segundo.
En la doctrina francesa antigua se confundan los actos de donde derivaba el crdito,

con la provisin misma, y se distingua por ello, tres formas de proveer: a) Provisin
real o efectiva, constituida por la remisin de metlico, mercaderas o efectos de
comercio al librado para atender el pago de la letra; b) Provisin presunta, consistente
en una deuda del librado al librador; y c) Provisin imaginaria, derivada de la simple
autorizacin del librado para girar la letra.
Pero, en verdad, stas no son formas de proveer, sino enunciaciones de diversos

procedimientos para lograr la formacin de un crdito del librador contra el librado.
Fcilmente puede advertirse que todas la formas sealadas conducen a la constitucin
del referido crdito y es ste el que servir como provisin para los efectos legales.
VIII. Requisitos de la provisin.
Para que exista la provisin es necesario:
a) Que el librador tenga un crdito contra el librado que derive de una obligacin
vlida. Si el crdito carece de causa o adolece de causa ilcita no habr provisin. En
este aspecto puede apreciarse una armona, a travs de fundamentos causales, entre
las reglas de los sistemas cambiarlos de origen francs que regulan la provisin, las
normas angloamericanas que consagran la "valuable consideraron", y los principios
generales de derecho comn, que aplican los germanos, que requieren
[Pgina 387]
que las relaciones de las partes en un contrato, no sean contrarias a la ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
b) Que el crdito sea suficiente, o sea, econmicamente igual al importe de la letra.

Un crdito inferior equivale a la ausencia total de provisin, a menos que el librado
acepte la letra en forma parcial, en cuyo caso el portador la har protestar por el
saldo. Es suficiente tambin la provisin cuando el librador gira varias letras contra un
librado que no ha recibido fondos para cubrirlas todas: slo quedarn provistas las
que se aceptan primero hasta completar el monto del crdito contra el librado.
c) Que el crdito sea cierto, lquido y exigible al vencimiento de la letra. Al momento

de la emisin el crdito puede ser nicamente eventual, pero a la fecha del
vencimiento su exigencia debe ser efectiva.
IX. Fuentes de la provisin.
Determinar en detalle todas las formas en que puede constituirse el crdito del cual
resulta la provisin, es una tarea innecesaria toda vez que cualquier crdito vlido es
suficiente. Sin embargo los sistemas cambiarlos que tratan de esta materia, suelen
sealar especficamente ciertos procedimientos que permiten llegar a establecer la
provisin de fondos en manos del librado. En cuanto a los propsitos de tales
regulaciones, se advierte una diferencia de puntos de vista entre sistemas de
orientacin francesa y los de orientacin anglo-americana:
a) Sistema Francs. En el sistema francs, adems de reconocerse como principio

general que la provisin existe cuando el librado es deudor del librador, se indican
aquellas operaciones ms corrientes que, en los usos mercantiles, pueden servir de
base a esa deuda, como ser, el envo al librado de mercaderas, efectos de comercio y
otros valores, o bien la apertura de un crdito por el librado al librador.
b) Sistema Anglo-americano. En el derecho anglo-americano basta como provisin la

existencia entre el librador y el librado de cualquier causa suficiente para servir de
base a un contrato simple; y a diferencia del sistema francs, se regulan aquellas
situaciones que constituyen casos verdaderamente excepcionales, que merecen
especial atencin del legislador, as como la ausencia de provisin de fondos, cuando
se ha aceptado una letra por mera complacencia.
1Q Se reconoce, en el derecho anglo-americano, que una deuda u obligacin

antecedente del librado en favor del tenedor sera una provisin suficiente, lo cual
constituye una notable excepcin en cuanto la doctrina general en el "common law"
exige que la causa sea siempre "presente", y no "pasada".
[Pgina 388]
2Q Se especifica, tambin, que la mencin en la letra de los fondos especiales servirn

al librado para reembolsarse del valor pagado, o de la cuenta donde se cargar el
giro, o la indicacin del negocio originario entre el librador y el librado, no hace perder
a la letra su carcter de orden incondicional de pago. Si bien en estos casos la
provisin puede derivar de cualquiera fuente, lo esencial en esta disposicin es que la
referencia que se haga en, el ttulo mismo de la provisin, no le quita al documento su
incondicionalidad.
3Q Si la provisin consistiera en una deuda derivada de la venta de un derecho de

patente, ciertas legislaciones de tipo anglo-americano exigen que en tal caso se haga
constar destacadamente en el ttulo que esa letra ha sido dada por tal causa,
quedando los tenedores sucesivos sujetos a las excepciones causales emanadas de la
operacin referida.
4 Q Finalmente, si no se hizo provisin y el librado acept por mera complacencia, el

aceptante se obliga frente al tenedor de buena fe, an cuando ste tenga
conocimiento que se trata de una letra de favor.
X. Provisin y cobertura.
Desde el punto de vista econmico es preciso hacer una distincin entre provisin y
cobertura. La cobertura consiste en los valores efectivos remitidos por el librador, o un
tercero, al librado con el objeto que atienda al pago de la letra.
Puede ocurrir que exista provisin y no cobertura, como por ejemplo en el caso en que
el librado abra un crdito al librador autorizndolo para girar letras en su contra; por
el contrario sera muy difcil, aunque posible, que exista cobertura y no provisin. As
sucedera, por ejemplo, si se han enviado mercaderas en consignacin al librado para
que las venda y pague la letra: si las mercaderas no se venden, el librado estar
cubierto, pero no tendr provisin, pues no ha habido un derecho de crdito del
librador en su contra. Para determinar exactamente una u otra situacin habr que
estar, en cada caso, a la intencin de las partes contratantes.
XI. Provisin y clusula valor.
Es conveniente precisar, adems, las diferencias que existan entre la provisin de

fondos y la clusula valor, llamada igualmente relacin de Valuta. Esta ltima hace
referencia a la operacin subyacente, pero no a la que existe entre el librador y el
librado, sino a la que se anida entre el librador y el tomador o entre el endosante y
endosario. Se trata de dos conceptos distintos. La clusula valor ha ido
desapareciendo gradualmente en las legislaciones por ser innecesaria y
completamente ajena a
[Pgina 389]
la letra de cambio, no as el instituto de la provisin, al cual como puede apreciarse se

atribuye un papel de efectiva importancia.
XII. La provisin y el cheque.
La letra de cambio y el cheque son ttulos disciplinados por principios similares. El

derecho angloamericano considera la identidad entre ambos tan pronunciada que
segn vimos, el cheque es definitivo como una letra de cambio pagadera a la vista,
girada contra un banco.
Existen, sin embargo, diferencias por cuanto la letra encierra una operacin de
crdito, mientras el cheque es esencialmente una orden de pago por la cual el girador
dispone en provecho propio o de un tercero, de los fondos que tiene disponibles en
poder del Banco librado. Con todo, antes de su cobro, el cheque puede circular
temporalmente como papel de crdito.
La provisin, desde el punto de vista del cheque, es la cantidad de dinero necesaria

para su pago. Ella puede derivar de los fondos que el librador tenga depositados a su
orden en manos del librado, o en. cuenta corriente con saldo a su favor, o de un
crdito en descubierto, o de otro contrato preliminar con el librado que lo autorice
para girar cheques.
El nexo entre el ttulo y la provisin de fondos es mucho ms apreciable y estricto en

el cheque que en la letra. El cheque exige necesariamente la existencia de una
provisin previa en manos del librado, de modo que el giro sin provisin constituye un
delito del librador, sancionado por la ley penal.
En la letra, la provisin opera con mayor flexibilidad; es suficiente que exista a la

fecha de su vencimiento, y si no se hace provisin surgirn diversas consecuencias
cambiaras, pero no debe presumirse por ello un delito, ni el nimo de desfraudar. La
idea esencial del crdito que envuelve la letra de cambio, supone que las partes
admiten el riesgo aparejado a toda operacin de esta naturaleza. Por el contrario,
quien recibe un cheque hace fe en la existencia de una provisin de fondos disponible
y anticipada.
XIII. La provisin y el pagar a la orden.
El instituto de la provisin no rige respecto del pagar a la orden, no obstante ser ste
un ttulo de crdito cuya reglamentacin est dentro de la esfera de influencia del
derecho sobre letras de cambio. La razn es clara. La provisin, sabemos, es el crdito
del librador contra el librado. En el pagar a la orden no existen estas dos partes ya
que ambas se confunden en una sola persona conocida bajo el nombre de "suscriptor"
y
[Pgina 390]
ste no debe hacer provisin a nadie, puesto que es l quien debe pagar el
documento al beneficiario o al portador. En la letra y en el cheque existe la provisin
porque el librador da la orden de pago a un tercero que es el librado. En el pagar el
suscriptor no da, orden alguna de pago, sino se confiesa directamente deudor del
beneficiario y se obliga a pagar dicha deuda por s mismo.
La operacin causal entre el suscriptor del pagar y el beneficiado suele ser

errneamente confundida con la provisin de fondos, cuando en realidad corresponde
a la valuta entre el librador y el tomador de la letra de cambio.
XIV. Efectos de la provisin.
Los efectos de la provisin son diversos y para su debido anlisis es preciso distinguir
entre: a) efectos que se refieren a las relaciones del librador y el librado; y b) los que
conciernen al tenedor de la letra.
XV. Efectos en las relaciones entre el librador y el librado.
Sobre el librador de una letra de cambio pesa la obligacin de proveer al librado; esta
obligacin puede estar reconocida en la legislacin cambiara o en el derecho comn,
pero en todo caso resulta de la naturaleza misma de la operacin que implica el giro
del documento.
Si el librado no ha recibido provisin, puede excusarse de aceptar la letra, sin que esta
negativa le imponga responsabilidad alguna. Cabe preguntarse, tomando el caso, si el
girado que es deudor del librador est obligado a aceptar, y si el librador, por el solo
hecho de ser acreedor del librado puede girar en su contra. La respuesta en principio
es negativa; la sola existencia de una deuda no autoriza el giro de una letra contra el
deudor si ste no ha manifestado claramente su intencin de agregar a su obligacin
ordinaria de pagar, la rigurosa obligacin derivada de la aceptacin de la letra. No
obstante, en una minora de sistemas cambiarlos, se establece que entre
comerciantes y por deudas comerciales, el acreedor puede girar contra el deudor
hasta concurrencia de lo debido. Existira en estos casos una autorizacin tcita para
girar, justificable nicamente por la costumbre mercantil de liquidar operaciones por
medio de letras de cambio, en cuyo caso el librador tendra en manos del librado una
provisin de fondos pre-existente. Este sistema, si bien facilita la movilizacin de
valores, se presta a numerosos inconvenientes y es por eso que es omitido en la
mayor parte de las legislaciones.
Si el librado acepta sin tener provisin de fondos se obliga en toda forma frente al
tenedor del ttulo y una vez pagado ste puede ejercitar
[Pgina 391]
accin de reembolso en contra del librador. Si el aceptante tiene provisin y no paga,

el librador que cubre la letra puede, a su vez, exigirle el reembolso. La provisin
puede adoptar no slo el carcter de accin sino tambin el de excepcin, en los
casos en que el aceptante alegue no estar obligado frente al librador por no haber
recibido provisin, o cuanto el librador conteste la demanda de reembolso del
aceptante manifestando que le hizo provisin oportunamente.
En las demandas que recprocamente se pueden intentar entre librador y aceptante,

la existencia o falta de provisin ser entonces un factor de extraordinaria
importancia. Es esencial por ello determinar obligacin ordinaria de pagar, la rigurosa
obligacin derivada de la aceptacin de la letra. No obstante, en una minora de
sistemas cambiarlos, se establece que entre comerciantes y por deudas comerciales,
el acreedor puede girar contra el deudor hasta concurrencia de lo debido. Existira en
estos casos una autorizacin tcita para girar, justificable nicamente por la
costumbre mercantil de liquidar operaciones por medio de letras de cambio, en cuyo
caso el librador tendra en manos del librado una provisin de fondos pre-existente.
Este sistema, si bien facilita la movilizacin de valores, se presta a numerosos
inconvenientes y es por eso que es omitido en la mayor parte de las legislaciones.
Si el librado acepta sin tener provisin de fondos se obliga en toda forma frente al
tenedor del ttulo y una vez pagado ste puede ejercitar accin de reembolso en
contra del librador. Si el aceptante tiene provisin y no paga, el librador que cubre la
letra puede, a su vez, exigirle el reembolso. La provisin puede adoptar no slo el
carcter de accin sino tambin el de excepcin, en los casos en que el aceptante
alegue no estar obligado frente al librador por no haber recibido provisin, o cuanto el
librador conteste la demanda de reembolso del aceptante manifestando que le hizo
provisin oportunamente.
En las demandas que recprocamente se pueden intentar entre librador y aceptante,

la existencia o falta de provisin ser entonces un factor de extraordinaria
importancia. Es esencial por ello determinar a quin incumbe el peso de la prueba.
Existen al respecto dos sistemas:
1Q La prueba de la provisin corresponde al librador. Por aplicacin de los principios de

derecho comn en materia de prueba de la obligacin, algunos sistemas cambiarlos,
los menos, establecen que puesto que la provisin es una obligacin del librador, a
ste incumbe probar su cumplimiento. El librado, se sostiene, no puede acreditar un
hecho negativo consistente en la falta de provisin. Adems, entre el librador y el
librado existe una relacin de mandato, de modo que la aceptacin significa
nicamente que el librado acepta dicho mandato, pero no
[Pgina 392]
puede presumirse que se encuentre expensado para su cumplimiento.
Consecuencialmente, segn esta doctrina, la aceptacin no hace presumir la
existencia de provisin.
2Q La prueba de la provisin corresponde al aceptante. De la mayor parte de las

legislaciones se desprende la doctrina que establece que incumbe al aceptante
acreditar la ausencia de provisin de fondos en sus manos. En efecto, de acuerdo con
esta manera de ver, el librado por el solo hecho de la aceptacin de la letra est
indicando que tiene provisin de fondos disponibles para el pago y se obliga
cambiariamente an frente al librador; si el aceptante pretende neutralizar esta
obligacin tendr que demostrar que acept en descubierto. Tales principios se
consagran en la ley francesa al disponer que la aceptacin presume la existencia de
provisin de fondos en manos del librado; igualmente en el derecho anglo-americano
cuando declara que toda persona que haya estampado su firma en una letra hace
presumir, prima facie, haber firmado por una causa onerosa; y a idntico resultado se
llega en las legislaciones abstractas las cuales conceden al librador accin directa, en
razn de la letra misma, en contra del aceptante. La presuncin de provisin es en los
tres casos meramente legal, admitindose, por consiguiente, prueba en contrario.
La frmula que impone el peso de la prueba al aceptante nos parece la ms acorde

con los principios del derecho cambiario. La solucin opuesta resulta nicamente por
una aplicacin inconveniente de las reglas del mandato civil en las relaciones del
librador y aceptante. La idea de un mandato entre estas partes no es ms que una
anticuada, ficcin legal que debe ser abandonada en las escasas legislaciones que
an siguen esta doctrina. La orden de pago que dirige el librador al librado se basa,
como sabemos, en un negocio fundamental que puede asumir las ms variadas
formas jurdicas completamente ajenas al mandato. El librado que acepta se
transforma, an frente al librador, en el principal obligado de la letra, y es
perfectamente lgico que sea l quin deba eximirse de esta obligacin, y que sea l
quin deba acreditar las circunstancias que extinguen su responsabilidad.
XVI. Efectos en cuanto al tenedor de la letra.
El instituto de la provisin puede ser estudiado desde dos puntos de vista, en cuanto a
sus efectos en relacin con el tenedor de la letra: 1) respecto a los derechos del
tenedor sobre la provisin; y 2) en relacin con la caducidad de la letra y la
subsistencia de la responsabilidad del librador.
[Pgina 393]
XVII. Derechos sobre la provisin.
Sin duda el problema ms interesante que surge en torno al instituto que estudiamos
consiste en establecer cuales son los derechos que las partes en la letra de cambio
pueden invocar sobre la provisin, y en especial, qu derechos corresponde alegar
respecto de ella al tenedor del ttulo.
La cuestin consiste, fundamentalmente, en determinar si los fondos existentes en

manos del librado para el pago de la letra se ceden o no en favor del tomador y los
tenedores sucesivos, como una consecuencia directa emanada del ttulo mismo. En la
doctrina se advierten dos tendencias bien definidas en esta materia: a) la teora
francesa pura, la cual considera que el ttulo por s solo importa una cesin de la
provisin en favor del tenedor; y b) los dems sistemas, que aunque con bases
doctrinarias diversas entre s, concluyen uniformemente en contra del principio
francs, afirmando que el ttulo en s no produce el efecto de ceder la provisin,
pudiendo resultar dicha cesin solo de un pacto independiente, aunque conexo, al
documento.
Es ste uno de los puntos centrales en la teora de la provisin, que por su

importancia prctica y jurdica ha preocupado hondamente a los autores y ha sido
ampliamente discutido en las Conferencias Internacionales para la unificacin del
derecho cambiario. En ocasiones se ha llegado exageradamente a asimilar el instituto
de la provisin de fondos al problema exclusivo de sucesin, olvidndose que este
aspecto, aunque sobresaliente, no es el nico en el derecho sobre letras de cambio,
que se relaciona con la provisin.
Desde el punto de vista de las doctrinas abstractas, la cesin de la provisin es

considerada como una cuestin completamente ajena al derecho cambiario, que debe
ser regulada por el derecho comn o el de quiebras, puesto que slo cuando se
produce la quiebra del librador es preciso determinar adonde debe ir la provisin: si el
Sndico para ser repartida entre todos los acreedores, o al portador del ttulo. Por el
contrario, en los sistemas causales y eclcticos, el destino de la provisin es objeto de
normas en la ley de cambio, sea para aceptar, rechazar o bien regular en determinada
forma el principio de la cesin en favor del portador.
La rigidez del concepto abstracto ha tenido que ceder terreno ante las necesidades
que resultan del comercio y las prcticas del trfico cambiario.
Nos parece inaceptable afirmar que la provisin interese nicamente en caso de

quiebra. Es efectivo que, la cesin de la provisin est
[Pgina 394]
relacionada con el derecho de quiebras, pero slo y cuando la quiebra sea declarada.
La mayora de los derechos patrimoniales se encuentran eventualmente vinculados al
juicio universal de quiebras, pero es ste un derecho de excepcin, en el cual no
pueden contenerse las normas que ordinariamente deben regir los actos jurdicos.
Producida la quiebra del librador, deben entrar a regir las normas pertinentes sobre
quiebras para examinar la legitimidad de los derechos en contingencia, evitar fraudes,
privilegios simulados, etc., y en estos casos el problema de la cesin de la provisin
sale del campo del derecho cambiario. Pero, en numerosas situaciones normales,
especialmente con fines de crdito, se precisa determinar si el tenedor posee o n
derechos sobre la provisin en manos del librado.
Los principios sobre la cesin de la provisin en la letra de cambio tampoco estn

contemplados en particular en el derecho comn, pues ste espera que las reglas
especiales vengan de donde corresponde, en este caso, de la ley propia que rige
sobre letras de cambio.
De la diversidad de doctrinas resultan en la prctica varios sistemas para regir esta

materia que examinaremos a continuacin.
XVIII. Cesin ipso jure de la provisin.
Como hemos expuesto, en el derecho cambiario tpicamente francs, se reconoce al

portador de una letra de cambio un derecho de propiedad sobre la provisin de
fondos, pues sta se cede por el solo ministerio de la ley al tenedor y los portadores
sucesivos. La cesin se produce, desde el momento mismo del giro de la letra y es de
carcter eventual, pues depende de la existencia efectiva de un crdito del librador.
En estos casos los derechos del portador aumentan, ya que adems de la accin
cambiara que le corresponde contra el aceptante, puede disponer de la accin
ordinaria que gracias a la cesin tambin ha ingresado a su patrimonio; igualmente,
an antes que el librado acepte, puede el portador, hacer valer directamente con l
los derechos de que es cesionario. Esta nueva accin, a diferencia de la cambiara, es
de carcter civil o comercial, segn la naturaleza del crdito que ha servido de fuente
a la provisin, y contra ella el librado puede oponer excepciones personales como si el
demandante fuere el propio librador.
Dos variantes del sistema que consagra la cesin por el solo ministerio de la ley,
pueden ser encontradas en la doctrina antigua escocesa y en la suiza moderna. De
acuerdo con la primera, la cesin se produce de pleno derecho en favor del tenedor,
slo desde el momento de la presentacin de la letra de cambio al librado. Segn la
teora suiza, la cesin opera legalmente en el caso nico de producirse la quiebra del
librador.
[Pgina 395]
XIX. Cesin mediante clusula cambiara.
En el derecho positivo moderno ha surgido con posterioridad a la Conferencia de

Ginebra de 1930, el sistema de cesin de la provisin de fondos mediante la insercin
en la letra de cambio de una clusula especfica por la cual el librador declara, en el
momento del giro, que cede la provisin al portador del ttulo.
Esta innovacin que aparece en las leyes de Suiza e Italia, responde a una necesidad
reclamada insistentemente por los banqueros. Su utilidad, como garanta para el
tenedor, hace presumir que la clusula de cesin podra llegar a transformarse en una
mencin de estilo en las letras de cambio.
De acuerdo con este sistema la cesin no se produce de pleno derecho; pero, s en la

letra se inserta la clusula aludida, la cesin opera cambiariamente y favorece al
tenedor de buena fe, an cuando su antecesor por alguna razn, hubiere estado
impedido de alegar la cesin.
Un tenedor de la mala fe, por ejemplo, no tiene derecho a la cesin, pero si endosa la
letra, el nuevo adquirente recibe el documento con todos los atributos que le son
propios, incluyndose la cesin de la provisin. Si aplicamos los principios de derecho
comn, el cedente no podra transferir ms derechos que los que el mismo tiene, y
por lo tanto, en nuestro caso, el tenedor de mala fe no cedera la provisin.
Pero, la aplicacin de los principios cambiarlos a esta cesin especial no es total, pues
siempre el librador podra oponer al tenedor, que hiciera valer sus derechos sobre la
provisin, las excepciones personales de que dispone contra el librador.
A fin de individualizar el crdito que sirve como provisin es preciso indicar en la

clusula cambiara aquellas referencias indispensables como ser, indicacin de la
factura de las mercaderas vendidas, o del contrato subyacente, o en caso de tratarse
de un crdito eventual, podra estipularse que se cede, hasta la debida concurrencia
del monto de la letra, el crdito que a la fecha del vencimiento tendr el librador
contra el librado.
Este sistema establece, finalmente, la notificacin al librado de la cesin pactada,

bastando para cumplir este requisito que se le enve la noticia por carta.
XX. Cesin convencional comn.
En aquellas legislaciones que rechazan la doctrina francesa tpica o que no consagran

la cesin por clusula cambiara, es perfectamente le-
[Pgina 396]
gtimo que las partes puedan acordar la cesin de la provisin mediante pactos
separados que se regirn por el derecho comn. La cesin, entonces, favorecer
nicamente al cesionario directo, y ste a su vez tendr que renovar, llegando el caso,
la operacin en favor de su sucesor a fin de ponerlo en condiciones de reclamar sobre
la provisin. Adems del tropiezo que significa la necesidad de convenir en el pacto de
cesin tantas veces como la letra es endosada, debe tenerse presente que en cada
oportunidad habrn de cumplir las partes con los requisitos que la ley comn exige
para el perfeccionamiento de la cesin de derechos. Tales requisitos varan
considerablemente en los diversos sistemas de derecho privado. Mientras en el
derecho anglo-americano y el de orientacin germnica, la cesin se perfecciona por
el simple consentimiento de las partes, sin mayores formalismos, en otros cuerpos
legales la cesin queda sometida a rigurosos trmites, exigindose adems de la
entrega del ttulo original, la notificacin judicial al deudor. Es debido a estos
inconvenientes que en aquellas jurisdicciones donde impera este ltimo sistema la
cesin convencional de la provisin tiene escasa o ninguna aplicacin. En cambio bajo
el derecho anglo-americano los casos de cesin de fondos son numerosos, y an,
frecuentemente los Tribunales, juzgando en equidad, declaran haberse operado en
favor del tenedor de una letra una cesin de los fondos en manos del librado, an
cuando las partes no la hubieren convenido expresamente, pero que resulta de los
antecedentes particulares del negocio realizado. Al igual, en las prcticas cambiaras
germnicas la cesin convencional de la provisin ha llegado a ser de uso frecuente.
XXI. Afectacin especial de la provisin.
Ligado al rgimen que regula los derechos sobre la provisin, aparece el problema de
la afectacin especial de la provisin de fondos. Tal afectacin surge cuando el
librador manifiesta la intencin de destinar especficamente el crdito que constituye
la provisin, al pago de determinada letra de cambio. Esta intencin puede aparecer
de la correspondencia privada y de otros documentos que se hayan cruzado entre las
diversas partes y an puede inducirse de las circunstancias que han rodeado el
negocio fundamental.
La afectacin est destinada a favorecer al portador del documento. Su significado

inmediato consiste en que la provisin en manos del librado se inmoviliza debiendo
ser usada exclusivamente para satisfacer el valor de la letra. Este sistema presenta
grandes ventajas cuando se trata de despejar intrincadas relaciones de negocios entre
las partes, especialmente en los casos en que entre el librador y el librado existe una
cuenta corriente, pues en virtud de la afectacin, el giro deber ser contabili-
[Pgina 397]
zado separadamente; la provisin en tal evento pasar a ser un crdito determinado y

no una simple partida confundida en la cuenta corriente. Tambin existe afectacin
especial cuando se gira una letra documentada, puesto que el precio de las
mercaderas que representan los documentos anexos al ttulo debe aplicarse al pago
de la letra, y an ms, si el librado no acepta o no paga, el portador puede liquidar los
bienes en garanta y pagarse con su precio.
En el derecho anglo-americano, si los fondos han sido objeto de afectacin especial,

surge al margen de la letra una relacin fiduciaria, denominada "trust", o sea, la
tenencia de una cosa en favor de un tercero. El librador ser el beneficiario
"beneficiary". En virtud de esta figura jurdica puede el portador accionar
directamente, llegado el caso, contra el librado para reclamar los fondos en su poder.
En el derecho continental la afectacin no supone necesariamente una cesin de los

fondos afectados. Operar dicha cesin en aquellos sistemas que reconocen tal
principio, y la afectacin servir para individualizar los bienes cedidos. De acuerdo con
la doctrina francesa toda provisin se cede, est o no ella efectada; por el contrario,
segn los principios italianos y suizos, la clusula de cesin cambiara siempre
importa, adems, una afectacin. En los dems sistemas, la afectacin slo servir
para esclarecer las relaciones subyacentes entre el librador y librado, participando as
mayor garanta al tenedor en sus expectativas de ser pagado al vencimiento.
XXII. Derechos del librador y del librado sobre la provisin.
Los derechos del librador y del librado sobre la provisin de fondos varan segn los
sistemas y la circunstancia de haberse o no aceptado la letra de cambio.
En cuanto a una letra no aceptada, si la provisin no se ha cedido por la ley, o una

convencin, o afectado especialmente, puede el librador disponer de ella, pues el
crdito que la constituye le pertenece por definicin, y forma parte de su patrimonio.
Una vez aceptada la letra, el librado tiene un derecho de retencin sobre el crdito
que adeuda al librador, derivado de la obligacin que asume de pagar el documento.
Igualmente, si la provisin ha sido aceptada, el librado debe retenerla, an desde
antes de la aceptacin, encontrndose impedido, entonces, el librador de exigir la
devolucin de su importe.
[Pgina 398]
XXIII. Provisin, caducidad, enriquecimiento injusto y excusa de

diligencias.
Sabido es que el portador de una letra de cambio est en la obligacin de cumplir en

determinadas circunstancias con las diligencias de presentacin de la letra a la
aceptacin y al pago, dar aviso al librador de la desatencin del documento, as como
hacerla protestar oportunamente. Estas formalidades exigidas con cierta uniformidad,
son necesarias en el sistema cambiario general para los efectos de mantener el titulo
en pleno vigor y poder ejercitar las acciones cambiaras contra los obligados
respectivos en la letra.
En el derecho continental la omisin de estas diligencias produce la caducidad o

perjuicio de la letra, de tal suerte que el tenedor negligente no puede recurrir en
contra del librador. En iguales situaciones, el derecho anglo-americano no emplea el
trmino "caducidad", sin embargo, produce los mismos efectos, puesto que las
referidas omisiones tienen como consecuencia "descargar" de su obligacin al
librador.
Este efecto caducidad o descargo no opera en ciertos casos excepcionales. En el

derecho continental, cuando la ley establece que no obstante la caducidad, contina
el librador siendo responsable bajo condiciones especiales; y en el derecho anglo
americano, cuando las diligencias de presentacin, aviso y protesto se encuentran
especficamente excusadas. Una causal comn a todos los sistemas cambiarlos, que
hace mantener la responsabilidad del librador no obstante la caducidad y que excusa
las diligencias referidas respecto del librador, la constituye el hecho de no haberse
provedo con fondos suficientes al librado para el pago de la letra.
En el derecho continental, esta materia se encuentra regida por dos sistemas

diferentes pero de igual base doctrinaria.
XXIV. Orientacin francesa.
El hecho que subsista la responsabilidad del librador frente al tenedor negligente, a

pesar de la caducidad, es una consecuencia de la teora general de la provisin de
fondos, que impone al librador la obligacin de proveer. Si no cumple con dicha
obligacin, puede ser accionado por el tenedor negligente para el pago de la letra, y si
pretende exonerarse deber acreditar que hizo provisin de fondos oportunamente. El
peso de la prueba corresponde entonces al librador. Doctrinariamente se fundamenta
en estos casos la accin del tenedor negligente en la teora del enriquecimiento
injusto, pues si el librador no hizo desembolso alguno por el valor que ha recibido al
girar y negociar la letra, su patrimonio se
[Pgina 399]
enriquecera a expensas del tenedor negligente que al adquirirla ha pagado por ella.
XXV. Orientacin germnica.
La teora abstracta, no obstante rechazar el instituto de la provisin, se apropi de la

doctrina del enriquecimiento injusto, extendindola, llegndose en este punto a
resultados similares, con variantes en cuanto al peso de la prueba. Caducada la letra,
el tenedor puede demandar al librador que se ha enriquecido injustamente: tal
ocurrir cuando el librador no hizo desembolso alguno al girar y negociar la letra en
otras palabras si no hizo provisin de fondos pero como no es obligacin cambiara del
librador hacer la provisin de fondos, corresponde al tenedor acreditar las
circunstancias segn las cuales el librador se enriqueci injustamente. Incumbe
probar al tenedor la ausencia de provisin, en manos del librado.
Es de notar que en la doctrina pura del enriquecimiento injusto, la provisin es slo un

elemento material que permitir acreditar si hubo o no un desplazamiento de bienes
de un patrimonio a otro sin causa justificada. En cambio en la teora francesa, el
enriquecimiento injusto es el fundamento filosfico-jurdico que apoya las normas
sobre provisin en los casos de caducidad de la letra. El derecho germnico ya en su
construccin del enriquecimiento a la provisin, el derecho francs parte de la
provisin al enriquecimiento. Especficamente, respecto de la caducidad o perjuicio de
la letra, los resultados prcticos, con la diferencia en cuanto al peso de la prueba, son
los mismos. Ambos buscan restablecer el equilibrio econmico entre las diversas
partes, por manera que la omisin de diligencias rigurosas de derecho cambiario, no
enriquezca un patrimonio a expensas de otros, injustamente.
Esta relativa analoga, en cuanto a sus efectos, al ocurrir la caducidad de la letra, no

autoriza equiparar ambos institutos como idnticos en otras direcciones.
Ordinariamente la esfera de accin de uno y otro cubren situaciones muy diversas,
an en el caso de la caducidad de la letra a que nos hemos referido.
En su esencia la provisin es un instituto contractual, regula las relaciones entre el

librador y el librado y de ah se extiende su rgimen hacia el problema de los derechos
sobre la provisin, la caducidad, etc. La accin de enriquecimiento injusto, en cambio,
es un remedio extremo "ultimun refugium", que slo puede ser intentado cuando falta
absolutamente una accin, cambiara o causal, que permita restablecer la disminucin
injusta sufrida por el tenedor negligente. Esta accin puede ser intentada no slo
contra el librador, sino tambin respecto del aceptante, en caso
[Pgina 400]
de prescripcin cambiara, an contra un endosante enriquecido injustamente; la

suma que autoriza para recobrar no equivale al monto del perjuicio sufrido por el
tenedor, sino al lucro injusto efectivo, que puede ser inferior al valor de la letra.
Cuando la provisin funciona en los casos de caducidad, los resultados son diversos:
slo puede accionarse contra el librador que no hizo provisin y permite exigir el valor
total de la letra. Una ltima diferencia, consiste en que la accin de enriquecimiento
injusto, convenientemente reglamentada, prescribir en un trmino corto,
generalmente en un ao desde que sea exigible, en cambio la accin de provisin
prescribe en los plazos de derecho comn, generalmente cinco aos.
XXVI. Orientacin anglo-americana.
En el derecho anglo-americano se justifica la excusa de las diligencias de

presentacin, aviso y protesto en los casos que estamos contemplando, por razones
prcticas. En efecto si el librador no ha puesto al librado en condiciones de aceptar y
pagar la letra, si por las relaciones existentes entre ambos el librador no tiene derecho
a esperar que el documento sea aceptado y pagado, es completamente intil hacer la
presentacin al librado puesto que naturalmente no aceptar ni pagar, o darle aviso
al librador de la desatencin, toda vez que para ste tal hecho en las circunstancias
referidas, no ser ignorado. En cuanto al protesto, que rige en este sistema, slo en
caso de letras exteriores, puede ser omitido por las mismas causales de excusas
establecidas en relacin con el aviso de la desatencin. La prueba, en estos casos,
corresponde al que alega a su favor la excusa para omitir las diligencias normalmente
requeridas.
XXVII. Provisin y letra de complacencia.

Se llama letra de complacencia, o de favor, aquella que es suscrita por una persona
sea en calidad de librador, aceptante o endosante con el solo propsito de hacer un
servicio a otra, sin la intencin efectiva de obligarse, completando o agregando en el
ttulo una firma que lo dejar apto para su negociacin, generalmente, un descuento.
El que gira, acepta o endosa por complacencia y la parte favorecida no tienen entre s
otro vnculo que el emanado del simple pacto de suscribir el documento con los fines
sealados, comprometindose esta ltima a cumplir por s misma las obligaciones
cambiaras que puedan pesar sobre el complaciente.
En su apariencia exterior, la letra de favor en nada difiere de una letra ordinaria, de

modo que el convenio subyacente de complacencia nunca puede afectar al tercer
tomador de buena fe, y slo podr ser invocado entre las partes que en l
concurrieren.
[Pgina 401]
Corrientemente se dice que una letra de favor es aquella que ha sido girada sin
provisin de fondos. Tal afirmacin es slo parcialmente verdadera. Unicamente
cuando el pacto de complacencia es celebrado entre el librador y el aceptante de la
letra, puede sostenerse que existe sin provisin. Pero, hay documentos de favor
nacidos de convenios entre el librador y el tomador, o entre librador y endosante y
sabemos que la relacin subyacente que se configura entre estas partes es ajena al
instituto de la provisin.
Es preciso notar que no toda letra sin provisin es necesariamente una letra de favor.
Puede existir entre el librador y el aceptante una provisin eventual que nunca llegue
a tomar forma real: el giro se habr basado en un negocio fundamental efectivo que
aleje toda idea o intencin de complacencia entre las partes, ms, por las
circunstancias propias del negocio podra ocurrir que a la fecha del vencimiento el
aceptante se encontrare sin provisin de fondos. Por la inversa, podra darse el caso
de una letra de complacencia girada con suficiente provisin de fondos, cuando por
ejemplo, a fin de facilitar su descuento, uno de los endosos fuere de favor.
El radio de accin de la letra de complacencia es pues muy variado y extenso,

conectndose al instituto de la provisin slo en especiales circunstancias como por
ejemplo cuando la ausencia de provisin sea atribuida a un convenio de complacencia
entre el librador y el aceptante.
XXVIII. Posicin de la doctrina en cuanto a letras de complacencia.
La letra de complacencia es considerada en los sistemas cambiarlos anglo-americanos

y germnicos, como un documento normal. Entre las partes inmediatas, el obligado de
favor que paga, puede solicitar el reembolso al favorecido, u oponerle, si se viere
accionado por ste, las excepciones personales que resultan del convenio subyacente
demostrando su verdadera participacin en la letra. Respecto del tenedor de buena
fe, con mayor razn, la letra de favor es un instrumento vlido.
El derecho anglo-americano presenta en este punto la particularidad de disponer que

la parte que firma por complacencia, se obliga an frente a un tercero, que sabiendo
que se trata de una letra de complacencia ha recibido el ttulo por un valor.
En la doctrina de orientacin francesa se adopta una posicin muy diferente. De

ordinario se considera que la operacin de complacencia es irregular e ilcita. La letra
de esta naturaleza valdr slo en manos del tercer portador de buena fe, pero
tratndose de un portador de mala fe, o de las partes directas que han intervenido en
el pacto de complacencia, la letra es nula por adolecer de causa ilcita. Se sostiene
que la letra de
[Pgina 402]
favor es creada con un fin inmoral, pues mediante ella se busca obtener un crdito
sorprendiendo al tercero, generalmente un Banco, a quien se hace creer que ella
emana de determinadas operaciones las que en verdad no existen, lo cual es
contrario al comercio y al orden pblico. Consecuencialmente los Tribunales no
ampararn al complaciente en su accin de reembolso contra el favorecido, ni al
tercero que descont el documento sabiendo que se trataba de letra de favor.
La doctrina francesa nos parece exageradamente rigurosa. La letra de complacencia

efectivamente entraa peligros, ms su empleo prudente con fines normales y lcitos
de crdito, nada tiene de inmoral y se compadece con la naturaleza misma del ttulo
que cumple en la economa funciones de documento de crdito. Es un hecho evidente
la prctica constante que de ella se hace con fines legtimos y sin el nimo de
defraudar. En esta forma entendemos ms acertado el criterio de regular su
funcionamiento castigando su uso abusivo y con fines delictuosos, antes que cerrar
los ojos a la realidad y declarar nulos los ttulos de complacencia, sin mayor
discriminacin que la sealada respecto del tenedor de buena fe. Todas las
instituciones jurdicas se encuentran expuestas a ser empleadas con malicia y torcidos
propsitos. Las letras de complacencia no son una excepcin a esa regla general, de
ah que corresponda a la ley facilitar su desarrollo provechoso y prevenir mediante
sanciones civiles y penales los abusos que en su aplicacin pueden cometerse.
XXIX. Novacin y prescripcin.
Encontrndose ordinariamente fundamentado el giro de una letra en un negocio

subyacente, cabe determinar la influencia que sobre tal negocio puede tener la
emisin. La obligacin emanada de la letra sustituye y extingue la derivada de la
relacin causal, operndose una novacin? Prescrita la letra, prescribe con ella la
accin causal que la origin? La solucin que se d a la primera pregunta servir para
contestar a la segunda.
El hecho de emitir una letra de cambio no implica, por s slo, a menos que las partes
lo hayan acordado expresamente, una novacin de la obligacin primitiva, la cual
subsiste hasta el pago de la letra. La relacin originaria no desaparece por haber
asumido el deudor una obligacin cambiara, sino que los dos ttulos del mismo
crdito subsisten en el tiempo, subordinndose la accin causal a la cambiara, pero
recobrando su fuerza la primera en caso de incumplimiento de la segunda.
No operndose novacin, es fcil concluir que el crdito nacido del contrato causal se
regir por los plazos de prescripcin ordinarios que sean propios a la naturaleza civil o
comercial del negocio subyacente,
[Pgina 403]
de tal suerte que ste sobrevive a la letra cuyos trminos de prescripcin son de corto
tiempo.
Por consiguiente, la accin del librado para exigir la provisin o la del librador para
exigir su devolucin, se rigen no por los trminos de la prescripcin cambiara sino por
los plazos comunes correspondientes.
XXX. Naturaleza jurdica de la provisin.
Tras esta exposicin conceptual, corresponde que precisemos cual es la naturaleza

jurdica de la provisin de fondos. En la letra de cambio, como en toda figura jurdica,
existen diversos elementos: unos que son esenciales, cuya ausencia anula el ttulo o
lo transforma en otro distinto, existen en seguida elementos que son naturales, o sea
que la ley los subentiende, y por ltimo aquellos que son puramente accidentales o
facultativos.
La provisin de fondos no es un requisito esencial para la validez de la letra de

cambio. El hecho mismo de haberse realizado o no la provisin no resulta del texto del
documento, y la validez de ste y de las obligaciones asumidas por el librador y
aceptante frente a terceros son independientes de la provisin. Pero, no puede
sostenerse por ello que sea un elemento completamente extrao a la letra. Si el
librado no esta provisto, no aceptar la orden y el documento ser desatendido e ir
al protesto. El estado de provisin entre el librador y el aceptante influir en el curso
de sus relaciones cambiaras, determinar las acciones recprocas de reembolso y las
excepciones que puedan oponerse. El librador que cumple con la provisin se libera
frente al tenedor negligente en caso de producirse la caducidad de la letra y queda a
cubierto de cualquier accin por enriquecimiento injusto. La provisin tampoco es
indiferente al tenedor, especialmente a los bancos de descuento sea para determinar
la seriedad del negocio original y apreciar as las posibilidades de pago, sea para
hacerse ceder, como garanta, el crdito del librador contra el librado, sea para
excusar la falta de presentacin, el aviso de desatencin y el protesto de la letra, si el
librado careca de fondos con que pagar el documento; sea, finalmente, para intentar
en contra del librador accin de enriquecimiento injusto, en caso de caducidad.
Adems, si el tenedor ha sido parte en el negocio previo, o si recibi el ttulo de mala
fe, conociendo los vicios que invalidaban dicho negocio, las excepciones causales
derivadas de la provisin le afectarn considerablemente.
La existencia de un crdito efectivo o eventual entre el librador y el librado, la

necesidad jurdica en que el librador se encuentra de tomar las medidas necesarias
para que dicho crdito aparezca y la letra se pague, son requisitos que se imponen
por s solos dentro del mecanismo natural de la operacin cambiara. Basta recordar
que el librador responde rigu-
[Pgina 404]
rosamente frente al tomador y portadores sucesivos de la aceptacin y del pago de la

letra, para concluir que debe poner al librado en situacin de aceptar y pagar. Su
misma calidad de obligado de regreso es entonces correlativa a su obligacin de
proveer. Si no hace provisin, su responsabilidad se agrava, extendindose an a los
casos en que la letra no haya sido presentada y se haya omitido el aviso de la
desatencin o la diligencia de protesto.
Se trata por consiguiente de un elemento que pertenece a la naturaleza de la letra de

cambio. Por una clusula facultativa pueden las partes destacar la provisin en la letra
misma, as como, en el caso especial de las letras de favor pueden llegar hasta
omitirla. Los elementos de la naturaleza son susceptibles de cualquier convenio lcito.
Pero, si las partes nada dicen respecto de la provisin, la ley suplir este silencio,
concediendo al instituto diversos efectos segn los variados sistemas que hemos
venido estudiando.
[1] Vase: ENRIQUE TESTA A. "La unificacin Legislativa en Amrica Latina sobre Letra
de Cambio", Revista Derecho y Jurisprudencia 1962, pgina 65, Seccin Derecho. Del
mismo autor "Los Manuscritos del Doctor Ocampo y la Historia de los Cdigos de
Comercio de Chile y la Argentina", Revista Jurdica de Buenos Ares, ao 1960, pgina
105.
[2] Vase: ENRIQUE TESTA A. "El Derecho en Estados Unidos de Norte Amrica",
Revista Derecho y Jurisprudencia, 1944, Seccin Derecho, pgina 69.
[3] En el Derecho anglo-americano solo se protestan las letras externas, o sea las
destinadas a circular haca el extranjero o las que vienen del extranjero. Las letras de
circulacin interna, o sea aquellas que se giran, aceptan, avalan y endosan dentro del
pas para terminar siendo pagadas tambin dentro del pas no se protestan en caso de
ser desatendidas, y se reemplaza el protesto, para evitar el perjuicio del documento y
mantener los derechos contra los obligados al pago, estableciendo que el portador
est obligado a comunicar mediante una simple carta a la persona de quien recibi la
letra, la noticia de la desatencin; sta, a su vez, har lo propio con su antecesor y as
sucesivamente hasta que se comunica el hecho al girador de la letra. En esta forma,
una carta permite conservar derechos que entre nosotros cautela la diligencia
notarial.
El aval, garanta cambiaria
Rafael Gmez Balmaceda - Abogado

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Rafael Gmez Balmaceda
Cargo del Autor: Abogado
Pginas: 405-412
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXIV, Nro. 1, 9 a 13

Texto
Rafael Gmez Balmaceda [1]
[Pgina 405]
Dada la importancia que reviste el aval como caucin personal, se ha credo

conveniente precisar el alcance que tiene como garanta cambiarla, para determinar
debidamente la ndole de las obligaciones que contrae el avalista, lo que
naturalmente tiene importancia en el juicio de quiebras por su especial naturaleza.
Generalidades
1. Que el aval sea una garanta cambiara, queda de manifiesto del mero alcance del
artculo 46, inciso 1Q, de la Ley NQ 18.092, cuando establece que por el aval: "... El
girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella",
refirindose a la letra de cambio.
La finalidad institucional que tiene todo aval es de constituir una garanta y, por
consiguiente, su rol es diferente al carcter que tienen otros actos cambiarios que
cumplen funciones diversas en una letra de cambio, como lo son el giro, en la
creacin del ttulo, el endoso para su circulacin y la aceptacin, que es la satisfaccin
A su vez, cada uno de los actos contenidos en el ttulo cambiarlo engendra una
obligacin propia y, como tal, todas estas obligaciones pueden ser cauciones con
cualquier tipo de garantas, las que quedarn sujetas al rgimen jurdico que segn su
naturaleza le corresponda, como lo sera, por ejemplo, una hipoteca, una prenda o
una fianza.
Queda en claro, entonces, que no toda caucin de una obligacin cambiara es, pues,
realmente, una garanta cambiara.
De otro lado, tanto el giro, el endoso, como la aceptacin, constituyen a cada uno de
los firmantes en obligados solidarios al pago del documento, como lo establece el
artculo 79 de la Ley 18.092, por lo que entre s son todos garantes al pago y ser sta
una garanta cambiara, pero ninguno
[Pgina 406]
de estos actos tiene como finalidad principal esa garanta, aunque sta sea inherente
a su funcin propia.
2. Se ha discutido en doctrina, dice con justa razn Pablo Baccaro, la asimilacin que
algunos autores hacen del aval y de la fianza, sealando que aqul es una forma
especial o sui gneris de sta. (Pablo Baccaro: "Ttulos de Crditos. Letra de Cambio,
Pagar").
De ah que se haya sostenido que el avalista es un fiador, sujeto a reglas ms

inflexibles que las que rigen a la fianza comn, por la naturaleza que tienen las
operaciones cambiaras.
La concepcin del aval como una fianza ha sido consagrada en diversas legislaciones
que precisamente se valen de la fianza para definir el aval, como por lo dems lo
sealaban los artculos 680 y 623 de nuestro Cdigo de Comercio.
Sin embargo, debe admitirse que el aval y la fianza son dos cauciones personales
distintas y que tienen cada cual una regulacin diferente, relacionada con su propia
naturaleza.
Diferencias entre el aval y la fianza.
1. El aval slo puede garantizar obligaciones cambiaras, cual es el fin propio de esta
caucin como acto jurdico y as fluye del artculo 46, cuando al final del inciso primero
resalta este carcter, al decir: "Por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella, esto es, de la letra de cambio".
La fianza puede caucionar cualquier clase de obligaciones, sea de dar, hacer o no

hacer, aunque la que contrae el fiador debe ser de dar una cantidad de
dinero (artculo 2343, Cdigo Civil).
2. El aval es un acto formal, porque el artculo 46 lo define como: "Un acto escrito y
firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherido a sta, o en un
documento separado" y ms adelante aade que: "La sola firma constituye aval". El
artculo 46 declara al final que: "El acto que no rena los requisitos sealados en este
artculo, no constituye aval".
La fianza es un contrato consensual por regla general, porque el artculo 2335 del
Cdigo Civil no previene para su perfeccionamiento la observancia de ninguna
formalidad especial, salvo la fianza mercantil que segn el artculo 820 del Cdigo de
Comercio: "Deber otorgarse por escrito y sin esta circunstancia ser de ningn valor
ni efecto".
[Pgina 407]
3. El aval es siempre comercial, porque el artculo 3 NQ 10, del Cdigo de Comercio, le

da este carcter a las operaciones que versen sobre letras de cambio y pagars:
"Cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan ...",
entre las cuales se encuentra, naturalmente, el aval.
La fianza, como contrato accesorio, sigue en cambio la suerte del carcter civil o
comercial que tenga la obligacin principal que garantiza (artculos 2335 y 1442, del
Cdigo Civil).
4. El avalista se constituye en responsable del todo o parte del pago de la letra de

cambio y el portador legtimo podr exigirle su cobro total o parcialmente en forma
directa. Concebido el aval sin limitaciones, seala el artculo 47, la responsabilidad del
avalista se mide en funcin de la que tiene el aceptante de una letra de cambio, que
es el principal obligado.
La fianza le otorga al fiador el beneficio de excusin, segn lo establecido en el

artculo 2357 del Cdigo Civil, y el beneficio de divisin, de acuerdo a lo sealado en
el artculo 2367 del Cdigo Civil, a menos que el fiador no goce de estos derechos o se
haya obligado solidariamente (artculos 2358 y 1514, ambos del Cdigo Civil).
5. La nulidad de la obligacin avalada no afecta al aval, principio que se desprende del

artculo 7Q en relacin con el artculo 46 de la Ley, que establece: "La incapacidad de
algunos de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en sta aparezcan
firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier
motivo, el ttulo no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan
como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del ttulo para las dems
personas que lo suscriben".
Cualquiera de estos vicios que afecten a la obligacin afianzada alcanzan a la fianza,
porque extinguida la obligacin principal, se extingue igualmente la fianza (artculo
2381 del Cdigo Civil) [2].
6. El avalista no puede oponer al portador legtimo excepciones personales del

avalado, porque su obligacin es independiente y el derecho del beneficiario es
autnomo.
[Pgina 408]
Por el principio de la autonoma del derecho cambiario, dice Ismael Bruno, quien
posee el ttulo como portador legtimo adquiere el derecho de que da cuenta el
documento en forma originaria, sin que las relaciones de los portadores anteriores
puedan deformarlo o desvanecerlo. Este derecho cambiario, que surge
originariamente con el titular, est delimitado por su tenor literal; es decir, nada
puede invocarse, ya sea por parte del deudor o del acreedor, que no se encuentre
regulado en la obligacin que consta del documento; a esto es a lo que se le llama el
principio de la literalidad y que viene a ser la medida formal de la autonoma del
derecho cambiario (Ismael Bruno: "El Endoso").
El principio cambiario que le reconoce a su titular un derecho autnomo y que est

regulado por su expresin literal, ha llevado a Vivante a definir el ttulo de crdito
como el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado
en el mismo. (Cesare Vivante: "Tratado de Derecho Mercantil").
El fiador, en tanto, puede oponerle al acreedor la excepcin de dolo, violencia o cosa

juzgada que incida en la obligacin afianzada pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Con todo, el fiador puede oponer las excepciones que no sean inherentes al deudor y
que emanen de la naturaleza de la obligacin principal. (Artculo 2354 del Cdigo
Civil).
7. La obligacin del avalista es una obligacin directa e independiente.
La del fiador es una obligacin accesoria (artculos 2335, 2338, 2339, 2381, todos del
Cdigo Civil).
8. El avalista que paga tiene accin cambiara de reembolso en contra de la persona a

quien l ha garantizado y de las dems personas respecto de las cuales tuviere accin
cambiara de reembolso la persona avalada (artculo 827, Ley 18.092).
El fiador tiene accin subrogatoria para repetir contra el deudor y tendr derecho para
que se le exima de la fianza o se le rebaje el monto de la deuda, si por hecho o culpa
del acreedor el fiador se ha puesto en el caso de no poder subrogarse total o
parcialmente en sus derechos en contra del deudor principal (artculo 2335 del Cdigo
Civil).
El fiador tiene por derecho propio adems la accin personal o de reembolso,

emanada del contrato de fianza, segn el artculo 2370, salvo las excepciones de los
artculos 2375 y 2377, todos del Cdigo Civil.
[Pgina 409]
9. El aval no puede estar sujeto a condicin, porque las obligaciones cambiaras son
incondicionales (artculos 1Q, 10, 19, 42, Ley 18.092), pero puede limitarse a tiempo,
caso, cantidad o persona; y en este evento slo producir la responsabilidad que el
avalista se hubiere impuesto [3].
La fianza puede ser condicional; la Ley no lo prohbe y el artculo 2340 del Cdigo
Civil, por lo dems, lo admite expresamente cuando dice: "La fianza puede otorgarse
hasta o desde cierto da, o bajo condicin suspensiva o resolutoria".
10. El avalista no puede retractarse, porque en ltimo trmino responder igual que el
aceptante (artculo 47, en relacin con el artculo 44).
El fiador puede hacerlo, cuando no se acepte su oferta de contrato o cuando se trate

de obligaciones futuras, sin perjuicio de los efectos de la fianza aparente, segn lo
establecido en los artculos 2335 y 2339 del Cdigo Civil.
11. El aval debe referirse a una obligacin cambiara y estas obligaciones son
determinadas o determinables.
El fiador puede garantizar obligaciones indeterminadas, pero en estos casos no se

extiende a ms que lo que corresponda a la obligacin principal (artculos 2343, 2344,
inciso 3Q, y 2347, todos del Cdigo Civil).
12. La sola firma en el anverso o de su hoja de prolongacin importa aval, a menos

que esa firma sea del girador o librado (artculo 46).
De acuerdo al artculo 2347 del Cdigo Civil, la fianza no se presume.
El fiador tiene derecho a ser relevado de su obligacin, de acuerdo al artculo 2369 del
Cdigo Civil y de exonerarse, incluso, de su responsabilidad, segn lo establecido en
el artculo 2335 del propio Cdigo Civil.
13. El aval es un acto unilateral y se perfecciona por la sola voluntad del

avalista (artculo 46).
La obligacin del fiador emana de un contrato accesorio que celebra con el acreedor,
aunque la obligacin del deudor de rendir fianza pueda tener un origen convencional,
legal o judicial, artculos 2335, 2336 y 1442, del Cdigo Civil.
En suma: Puede de esto inferirse que el aval constituye una garanta cambiara, lo que
significa establecer que el avalista contrae una obligacin unilateral, comercial,
propia, independiente, abstracta y literal,
[Pgina 410]
como lo son todas las obligaciones cambiaras, que le otorga al portador legtimo del
ttulo el derecho para perseguir su responsabilidad como si gozara de un derecho
autnomo.
El avalista queda personal y directamente obligado frente al portador o beneficiario al

pago de la letra de cambio.
El principio tiene tal extensin, que hasta la misma ley admite que pueda subsistir
vlidamente el aval sin que exista o subsista la obligacin cambiara del
avalado (artculo 46, indio 1Q, en relacin con el artculo 79) [4].
El aval no admite clusulas que lo desnaturalicen, como sera la de someterlo a

condiciones propias de las que condicen con la figura de una fianza, tal como el
beneficio de excusin, porque ello significara desvirtuar su carcter cambiario, cuyo
es su principal elemento distintivo, como se desprende del inciso F, del artculo 46.
Pero eso no significa que si el acto fuera condicional pueda subsistir con el carcter de
una fianza, que es una garanta que admite esas variables, con lo que podra tener
lugar la conversin, que sera la nica manera de rescatar la existencia de la
obligacin, porque si una persona ha querido obligarse bajo condicin, no podramos
pensar que no ha querido obligarse, porque ello importara desconocer la propia
fuerza de su voluntad.
La obligacin del avalista es tambin abstracta, toda vez que no est sujeta a la
relacin causal por la cul se prest el aval, y por la autonoma, queda inmune a las
excepciones personales que provengan de las relaciones que pudieren derivar de
anteriores portadores del ttulo.
La accin causal y el aval.
1. El artculo 12 de la Ley 18.092, consagra el principio cambiario con arreglo al cual la

letra de cambio es independiente de la relacin jurdica que la origin, estableciendo
que: "El giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen ni producen novacin".
"El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una
obligacin o para garantizarla, la extingue hasta concurrencia de lo pagado".
[Pgina 411]
El acto del giro, de la aceptacin o del endoso de una letra de cambio, deben su
origen a un motivo jurdico que es lo que induce a su otorgamiento. El girador libra la
letra contra el librado que es su deudor y a la orden del tomador o beneficiario que es
su acreedor, del cual lo ser el nuevo portador y as, sucesivamente.
2. Pero, una vez que surge cada acto cambiario a la vida del derecho, se transforma
en un negocio jurdico abstracto, desvinculndose en absoluto de toda relacin causal
de la cual ha podido desprenderse.
El artculo 1467 del Cdigo Civil dice que: "No puede haber una obligacin sin una
causa real y lcita; pero no es necesario expresarla ...".
En la obligacin cambiara no se expresa el negocio causal, no porque no sea

necesario expresarlo, sino porque simplemente no puede ni debe expresarse la causa,
porque la validez de la obligacin se independiza de tal forma que ya no depende de
las relaciones anteriores que puedan haber tenido las personas que en ella
intervienen.
3. El artculo 12 de la Ley 18.092 se refiere al giro, aceptacin o endoso de una letra

de cambio, pero no incluye al aval, por lo que cabe plantearse si el otorgamiento de
un aval causa el mismo efecto de no extinguir la relacin jurdica que le dio origen.
Sobre este respecto debe admitirse el mismo principio, por cuanto el otorgamiento del
aval, que es un acto cambiario, no importa extinguir la relacin causal que le
precedi.
De no concebir as el principio de la independencia y la consecuente abstraccin del

aval, que tiene una funcin tpica cambiara y no causal, significara que al otorgarse
el aval se estara extinguiendo el derecho emanado de la relacin jurdica anterior, lo
que no cabe presumir y an ms, dara lugar a consagrar un trato distinto para el
aval, que refuerza las obligaciones de los actos avalados y para las cuales ha
dispuesto la ley el principio, lo que sera contrario al sentido del propio artculo 12.
En otros trminos, como admite Berto Bracco en su obra "La legge uniforme sulla
cambale": "La obligacin cambiara cubre y no destruye la relacin subyacente", por
lo que el aval, naturalmente, no podra quedar fuera de esta regla.
4. Con lo ya estudiado, queda evidentemente establecido que el aval es una garanta

cambiara, fundamentalmente diferente de la fianza, por cuya virtud el avalista
contrae una obligacin unilateral, independiente, abstracta y literal, como todas las
obligaciones cambiaras, y que le otorga al portador legtimo del ttulo un derecho
para perseguir su responsabilidad en forma autnoma.
[Pgina 412]
El aval tampoco extingue, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que le han
dado origen, ni produce novacin, porque tampoco causa ese efecto el giro,
aceptacin o endoso de una letra de cambio y cuyo cumplimiento el aval, como
garanta cambiara, asegura al portador.
La norma del artculo 12 de la Ley 18.092, si bien aplica el mismo principio del artculo
1634 del Cdigo Civil, con arreglo al cual para que haya novacin, es necesario que lo
declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar, lo
limita, empero, a la estipulacin de un pacto expreso, por lo que no es suficiente la
mera intencin de novar, lo que deber constar en el negocio extracambiario porque
un pacto en tal sentido no puede incorporarse en un ttulo de crdito.
[1] Abogado. Fiscla Nacional de Quiebras. Profesor de Derecho Comercial Facultad de

Derecho Universidad de Chile y Universidad Diego Portales.
[2] BAUDRY-LACANTINERIE deca que: "La nulidad de la obligacin principal acarrea la

nulidad de la fianza; si la obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la
fianza se desplomar con ella: Como la yedra con el muro que la sostiene". Hay una
excepcin en el artculo 2354 del Cdigo Civil cuando la nulidad provenga de la
incapacidad relativa del deudor principal, porque si se declarase la nulidad en este
caso, la obligacin subsistir como natural, segn el artculo 1470 y de acuerdo al
artculo 2338, ambos del Cdigo Civil, la fianza puede acceder a una obligacin
principal, aunque sea natural.
[3] Vase ALVARO PUELMA A.: "Letra de Cambio y Pagar, Ley NQ 18.092, Exposicin,
Texto, Fuentes y Concordancias", pg. 41.
[4] El artculo 32, inciso 2Q, de la ley uniforme de Ginebra establece que la obligacin
del avalista: "... Es vlida, aun cuando la obligacin garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea un vicio de forma". Esto es lgico porque si el vicio deja
sin efecto la existencia de la letra, no tendra vigor el aval.
Informe presentado al supremo gobierno por la
delegacin de Chile (I)
Eliodoro Yez

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Eliodoro Yez
Pginas: 413-444
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo VIII, Nro. 9, 225 a 250

Texto
Informe presentado al supremo gobierno por la delegacin de Chile (l)[l][2]
[Pgina 413]
Seor Ministro:
La Comisin nombrada para informar V. S. cerca de los anteproyectos elaborados en

la Conferencia Internacional y Diplomtica celebrada en La Haya sobre unificacin del
derecho de cambio, tiene el honor de dar cuenta V. S., por mi intermedio, del
resultado de sus trabajos.
En nota de 31 de mayo del ario ltimo, tuve el honor de llamar la atencin del
Departamento del digno cargo de V. S, la conveniencia de publicar esos proyectos.
La legislacin uniforme sobre el derecho de cambio, deca V. S. en esa nota, es de

una importancia que no sera juicioso desconocer, pues se relaciona con el
instrumento de crdito ms usado y ms necesario en las operaciones de los Bancos y
del comercio en general, como es la letra de cambio. La adopcin por parte de Chile
de una ley sobre la materia, necesita, pues, ser rodeada de las mayores garantas de
estudio competente y meditado.
"Esta misma circunstancia aconseja dar publicidad los proyectos elaborados por la
Conferencia, fin de que la opinin ilustrada del pas pueda pronunciarse sobre ellos y
apreciar de antemano sus efectos".
Hay conveniencia en que el comercio del pas conozca y aprecie con exactitud la
orientacin que el derecho de cambio va tomar una vez que sean definitivamente
aprobados los proyectos que acaba de elaborar en
[Pgina 414]
La Haya la Conferencia encargada de uniformar la legislacin relativa la letra de

cambio y el billete la orden.
No es posible por ahora, y talvez no lo ser por un tiempo lejano, realizar la aspiracin
muchas veces manifestada de confeccionar un Cdigo de Comercio Internacional. Los
trabajos sobre esta materia han debido limitarse resolver las cuestiones que mayor
inters presentan para el rgimen de las relaciones de los comerciantes de diversos
pases; y entre ellas ninguna tiene la importancia de la letra de cambio, por la
multiplicidad de sus aplicaciones en el comercio universal.
La letra de cambio es por su naturaleza un ttulo de crdito que suple el envo de

numerario, salva los inconvenientes de la diversidad de monedas y sirve
esencialmente para el arreglo de todas las deudas del comercio internacional; y estas
peculiaridades son aplicables tanto la letra creada en un pas para ser pagada en
otro, como las giradas para las relaciones del comercio interno.
La caracterstica esencial de este ttulo es su trasmisibilidad por la va del endoso; y

por consiguiente entre el da de su emisin y el de su vencimiento es menudo objeto
de transferencias sucesivas que pueden ser fcilmente hechas entre personas de
diversos pases; se crean as derechos y obligaciones entre los distintos signatarios
que intervienen en su jiro, aval, endoso pago, que van ser as regidos por
leyes diferentes.
Es justo, no obstante, observar que estos conflictos no son frecuentes en la prctica.

El comercio internacional se ha uniformado de hecho y las cuestiones que puede dar
lugar la diverjencia de las leyes son generalmente zanjadas en forma de evitar el
recurso los tribunales de justicia.
Sin embargo, hay ventajas inapreciables en evitar estos conflictos y en dar facilidades
y mayor estabilidad las transacciones comerciales por medio de la reglamentacin
de un ttulo que es cosmopolita por excelencia, que no conoce fronteras y que va y
viene de un pas otro.
De ah la importancia que desde hace muchos aos se ha dado este problema en
diversos pases de Europa.
La idea de uniformar las leyes relativas la letra de cambio tuvo sus primeras
manifestaciones mediados del siglo XVIII; pero slo en la segunda mitad del siglo
XIX se hizo sentir de una manera acentuada y per-sistente.
La Alemania, cuando constitua todava una Confederacin germnica compuesta de

Estados con poder lejislativo distinto, dict en 1848 una ley a ordenanza general sobre
el cambio, que ha servido de modelo otros pases y que fu sucesivamente
introducida en todos los Estados
[Pgina 415]
alemanes y adoptada en Austria. A ejemplo de la Alemania, la ley escandinava sobre

el cambio dictada en 1880 reglament igualmente esta materia y fu puesta en
vigencia el mismo da en los tres Estados escandinavos.
En 1863, la "Asociacin Internacional para el progreso de las Ciencias Sociales" acogi

por primera vez una proposicin del seor F. M. C. Asser, profesor de derecho en
Amsterdam, en esa poca, y actualmente Consejero y Ministro de Estado del Gobierno
de los Pases Bajos y Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje.
La proposicin del seor Asser tenda nicamente que los jurisconsultos de los
principales pases comerciantes se entendieran para redactar una ley uniforme sobre
la letra de cambio; y esta iniciativa del eminente profesor es la que ha venido tener
su coronamiento en la Conferencia reunida en 1910 en La Haya y de que fu
dignsimo Presidente el propio seor Asser.
Al ocupar el puesto de Presidente de la Conferencia, para el cual haba sido designado

por aclamacin, deca el Excelentsimo seor Asser, aludiendo esta primera
iniciativa de uniformidad del derecho de cambio:
"La cuestin haba sido puesta la orden del da sobre la proposicin de un joven
miembro holands, que entonces no poda prever que cerca de un medio siglo ms
tarde tendra el honor de presidir esta Conferencia mundial".
De 1872 1875, diversos Congresos de jurisconsultos reunidos en Hungra,

Dinamarca y Alemania, trataron de esta materia, declarando que la unificacin de las
leyes relativas la letra de cambio era una necesidad del comercio internacional.
Las bases generales para un proyecto de ley sobre la materia fueron echadas por
primera vez en un proyecto que contena 27 artculos, conocido todava con el nombre
de Reglas de Bremen, y que fu elaborado, estudiado y revisado sucesivamente, en
las reuniones que celebr la. "Asociacin para la reforma y la codificacin del Derecho
de Gentes", en las ciudades de Bremen, Amberes y Francfort sobre el Main, en los
aos 1876 y 1878.
Estas bases fueron ms tarde ampliadas un verdadero proyecto, de 106 artculos,

que fu discutido y adoptado por el "Instituto de Derecho Internacional" reunido en
Bruselas en 1885.
Ese mismo ao se reuna en Amberes, iniciativa del rey de los belgas, un Congreso
de Derecho Comercial con delegados de quince na-
[Pgina 416]
ciones; y vot un proyecto de ley de 57 artculos, sobre la letra de cambio, el pagar

la orden y el cheque de Banco, que fu recomendado la atencin de los Gobiernos
all representados. Tres aos despus, en 1888, este proyecto fu revisado y
completado en un segundo Congreso que sesion en la ciudad de Bruselas. Los
acuerdos y discusiones de estos dos Congresos constituan, al celebrarse la
Conferencia de La Haya de 1910, los trabajos ms completos y la obra ms
adelantada en materia de derecho de cambio. A la accin de los juristas eminentes
que en ellos tomaron parte se debe no slo un amplia esclarecimiento de la materia,
sino tambin la adopcin de un buen nmero de principios uniformes que han servido
de base para los trabajos posteriores.
La iniciativa del Gobierno belga fu seguida y estimulada en el "Congreso

Internacional del Comercio y de la Industria", que tuvo lugar en Pars con ocasin de la
Exposicin Universal de 1889.
Este movimiento se acentu posteriormente y la materia fu sucesivamente tratada

por el "Congreso Internacional de Derecho Comparado" reunido en Pars el ao 1900;
por el "Congreso Internacional de las Cmaras de Comercio" reunido en Lieja en 1905
y por el Congreso de Miln en 1906.
La "Asociacin de Derecho Internacional" en sus reuniones de fines de 1906 en Berlin

y ele 1908 en Budapest; y el "Congreso Internacional de las Cmaras de Comercio"
reunido en Praga en este ltimo ao, se pronunciaron en el mismo sentido,
esforzndose por obtener de los Estados europeos la convocatoria de un Congreso
Internacional; y por fin el Parlamento alemn primero y la Cmara de Diputados
italiana despus dieron forma estos votos instando sus respectivos Gobiernos la
convocacin unificacin deseada por los interesados de una Conferencia Internacional
encargada de uniformar el derecho en materia de letras de cambio.
Fu el voto de estas corporaciones el que acogieron los gobiernos de Italia y Alemania,

al solicitar de la complacencia del Gobierno de los Paises Bajos la reunin de una
Conferencia Internacional sobre la materia. Este Gobierno se dign invitar todas las
naciones que haban tomado parte en la ltima Conferencia Internacional de la Paz,
una conferencia diplomtica que se celebr en la ciudad de La Haya, bajo el patrocinio
de su Augusta Soberana, con asistencia de 39 Estados y que sesion desde el 23 de
junio al 25 de julio de 1910.
En la nota circular dirigida con este motivo las potencias por el Gobierno neerlands,
se resuma en estos trminos, concisos y expresivos, la necesidad y objeto de esta
reunin:
[Pgina 417]
"La necesidad de una legislacin uniforme sobre la letra de cambio se ha hecho sentir
desde hace mucho tiempo.
La letra de cambio internacional circula menudo en un gran nmero de Estados

antes de llegar su destino; con frecuencia cada una de las firmas puestas sobre tal
documento hace nacer obligaciones regidas por una ley diferente, y esta diversidad
de legislaciones aplicables al mismo efecto de comercio puede ser la fuente de
complicaciones que sera muy til hacer desaparecer por medio de una legislacin
uniforme.
Los rganos de comercio, en la mayor parte de los pases, reclaman la introduccin de

una legislacin semejante; eminentes jurisconsultos se han asociado este
movimiento y han emprendido trabajos cientficos destinados facilitar la respectivos
unificacin deseada por los interesados. Diversos Congresos Internacionales han dado
ocasin importantes trabajos sobre esta materia; y la opinin de la mayor parte de
los hombres competentes es favorable la reforma proyectada.
Sin disimularse las dificultades que ser necesario vencer antes de poder realizar esta
reforma, se puede decir que parece llegado el momento de entablar entre los mismos
Estados negociaciones que tengan por objeto preparar la unificacin deseada.
Naturalmente este objeto no podra ser alcanzado sin concesiones recprocas

tendentes conciliar entre ellos los diferentes sistemas actualmente en vigor; pero al
mismo tiempo hay el derecho de esperar que estas concesiones se harn tanto ms
fcilmente cuanto que se trata de reglar las obligaciones y los derechos inherentes
un papel cosmopolita por su naturaleza, y que las divergencias que se trata de hacer
desaparecer no nacen tanto de las ideas costumbres de cada nacin, sino de
doctrinas diferentes profesadas por los jurisconsultos sancionadas por los
tribunales".
El Excmo. seor Asser en el discurso con que abri las sesiones de la Conferencia,
aplauda con justicia la iniciativa tomada por los Gobiernos de Italia y Alemania.
"La Italia tena excelentes ttulos, deca, para ponerse la cabeza de este movimiento.
Es en Italia donde la letra de cambio ha tenido su origen. La terminologa de este
efecto de comercio nos lo recuerda constantemente.
Son los jurisconsultos italianos descendientes de los Ulpiano y de los Labeon, quienes
testigos de los escritos de Scaccia y otros, han planteado las primeras bases del
derecho de cambio.
[Pgina 418]
La Alemania, inspirndose en los notables trabajos de Thl, de Einert, de von Liebe, ha

tomado por base de su legislacin, desde la mediana, del siglo XIX, un nuevo sistema
que ha sido adoptado por muchos Estados en sus leyes sobre la letra de cambio.
La Algemeine Wechselordnung de 1848, celebrada justo ttulo como uno de los ms

bellos monumentos de legislacin de los tiempos modernos, se distingue sobre todo
por la nitidez y el espritu lgico con el cual sus redactores han aplicado su sistema.
Se hara mal sin duda en creer que este sistema reposa sobre principios enteramente
opuestos los del antiguo contrato de cambio, tal como se le encuentra desarrollado
en la famosa Ordenanza de Comercio de 1673 y en el tratado del clebre jurisconsulto
francs Pothier. Ya en la Ordenanza de Luis XIV como en el Cdigo de Comercio de
1807, se encuentra sancionado el derecho absoluto del portador lo que aparece
enunciado en la letra de cambio, independientemente de las excepciones que el
deudor pudiera hacer valer contra un portador anterior, as como la obligacin
absoluta del aceptante con relacin al portador, y otras reglas an, poco compatibles
con los derechos de los contratos de mandato, de compraventa y otros y los cuales
se haba tratado de someter la letra de cambio".
En su origen la letra de cambio no tena por objeto sino evitar el trasporte material de
numerario de un lugar otro, en una poca en que las comunicaciones eran difciles y
peligrosas y en que las monedas variaban considerablemente. Aunque no falten
antecedentes para creer que ella fu conocida por los romanos, solo en el siglo XIII se
la encuentra en uso en Italia, especialmente en Florencia, siempre como medio de
evitar una remesa de dinero un lugar distinto de aquel en que se gira la letra y
dando lugar por consiguiente nicamente un contrato de cambio.
Este instrumento de crdito no vino en realidad ser reglamentado por un texto legal
sino en Francia bajo el reinado de Luis XIV, que dict la Ordenanza de Comercio de
1673. En ella por primera vez se consagra la prctica de la letra de cambio la orden,
introducida al parecer de los paises germnicos, y que fu adoptada por la Ordenanza
permitiendo y reglando los endosos, pero considerndolos como frmula voluntaria
para las partes.
Bajo el imperio de la Ordenanza la letra fu algo ms que el comprobante de un

contrato de cambio. Ella tena el carcter de una promesa de un mandato de pago, y
constitua indirectamente una moneda comercial asimilable al billete de Banco:
[Pgina 419]
El Cdigo de Comercio publicado en Francia en 1807 trajo nuevas reformas, aunque

no sustanciales, en la reglamentacin de la letra de cambio. En l no se daba todava
este ttulo el carcter de un simple documento de crdito que puede ser extrao la
remisin de dinero de plaza plaza, sino que por el contrario se mantena en sus
conceptos principales las ideas dominantes en la Ordenanza de 1673.
Fu la Ordenanza General sobre el Cambio publicada en Alemania en 1848, la que

vino establecer, como lo recordaba el Excmo. seor Asser, el verdadero sistema que
ha predominado en las legislaciones sobre esta materia, dndole este ttulo el
carcter que tienden reconocerle todas las legislaciones modernas.
Esta transformacin de la letra de cambio, aunque no tenga caracteres

completamente definidos, puede dividirse en tres pocas diferentes: la primera hasta
la Ordenanza de 1673, en que ella es una simple permuta de dineros para evitar sus
trasportes; la segunda hasta 1848, poca de la promulgacin de la ley alemana en
que, manteniendo el carcter anterior, era un medio de pago entre los comerciantes
de distintos lugares; y la tercera desde la promulgacin de esa ley, en que sin perder
del todo sus caracteres anteriores, se ha convertido en un simple instrumento de
crdito, que debe producir sus efectos independientemente de todo contrato. La
primera es el primitivo sistema italiano que di origen la letra; la segunda marca la
influencia francesa; y la tercera es la poca alemana.
Es este ltimo concepto el que ha inspirado la reforma en estudio; y por eso nos ha
parecido til recordar estas transformaciones sucesivas de la letra de cambio para
apreciar el proyecto elaborado en la Conferencia de La Haya.
La Delegacin de Chile tuvo el honor de dar someramente cuenta V. S. en nota de

20 de agosto de 1910, del resultado de sus trabajos, y present V. S. los proyectos
elaborados por esa Conferencia, que se encuentran sometidos la aprobacin del
Gobierno de Chile y la ratificacin de la Segunda Conferencia que debe reunirse en
la misma ciudad en el mes de junio del ao 1912.
Como tuvimos el honor de manifestarlo en esa nota, la Conferencia lleg ponerse de

acuerdo en los trminos de un anteproyecto de Ley uniforme que comprende 88
artculos y redact igualmente un anteproyecto de Convencin Internacional para dar
fuerza legal la reglamentacin del derecho de cambio.
La Convencin contiene el compromiso de los Estados que la suscriben de poner en

vijencia en sus respectivos pases el proyecto de Ley uniforme, el cual debe as
sustituir la ley en vigor y reglar en consecuencia
[Pgina 420]
no slo las relaciones internacionales, sino tambin las relaciones internas que da
lugar entre los nacionales de cada pas el jiro de la letra de cambio, siempre que esta
haya sido girada en un pas distinto del de su endoso, aval, vencimiento pago.
Podra, pues, quedar en vijencia la ley nacional para las letras pagables en el pas de
su emisin y que en las transferencias de que haya sido objeto no hayan creado
relaciones que deban reglarse con habitantes de otro pas; pero ningn inters til
existira en mantener esta diversidad de legislacin, y ella en la prctica podra dar
lugar dificultades imprevistas. Una dualidad de legislacin para reglar una operacin
de la misma naturaleza y que responde necesidades comunes, sera impracticable y
molesta. La letra de cambio, cualquiera que sea el lugar de su emisin, debe llenar las
mismas condiciones y producir los mismos efectos, con entera independencia de la
nacionalidad de las personas que en ella intervienen.
Como lo hace notar con justicia Mr. Thaller, profesor de Derecho Comercial de la
Universidad de Paris, refirindose precisamente al proyecto de ley internacional,
"cuando se jira una letra de cambio no se sabe no puede saberse si ella caer no
en el curso de su marcha bajo la jurisdiccin del derecho internacional si ella
permanecer confinada no en los lmites del derecho nacional. Nadie puede conocer
de antemano las etapas que este efecto de comercio franquear. Es necesario sin
embargo que desde su origen el librador sea advertido sobre la legislacin, nacional
no, la cual este ttulo estar sometido fin de que lo redacte y tome sus
disposiciones, en consecuencia".
En efecto, siendo este papel un ttulo de crdito esencialmente transferible por la va

del endoso, y atendida la complegidad de relaciones producidas por el comercio, no
puede evitarse que la letra de cambio pagable en el pas de su emisin sea endosada
favor de personas residentes en otro pas y que cree, as relaciones jurdicas
encaminadas producir conflictos que son inevitables en el caso de diversidad de
legislacin.
La primera consecuencia que ha de traer la adopcin de la Ley uniforme elaborada

por la Conferencia de La Haya, es, pues, convertir el proyecto en una ley nacional, y
dar esta Ley el carcter de un tratado internacional, que no podr ser modificado
por voluntad de uno de los Estados sino denunciando la Convencin diplomtica, en la
forma establecida en los artculos 25 y 26 que dicen as:
"Art. 25. Si alguno de los Estados contratantes quisiera denunciar la presente

Convencin, la denuncia se notificar por escrito al Gobierno de los Pases Bajos, el
cual remitir inmediatamente copia certificada conforme de la notificacin todos los
dems Estados, indicndoles la fecha en que recibi la notificacin.
[Pgina 421]
La denuncia que no podr hacerse sino despus del trmino de cinco aos, contar
desde la fecha del primer depsito de ratificaciones, producir sus efectos slo
respecto del Estado que la haya notificado y un ao despus que la notificacin se
haya hecho al Gobierno de los Pases Bajos".
"Art. 26. Despus de tres aos contados desde el primer depsito de ratificaciones,
podrn cinco Estados contratantes presentar una solicitud motivada ante el Gobierno
de los Pases Bajos, con el fin de provocar la celebracin de una Conferencia en que se
discuta la conveniencia de introducir adiciones modificaciones en la ley en la
presente Convencin".
La Conferencia ha reconocido no obstante que el acuerdo de los Estados no era

posible en todos los puntos de un proyecto que adolece del defecto, por lo dems
inevitable, de entrar en reglamentaciones demasiado extensas y prolijas sobre una
materia tan vasta y compleja como es el derecho de cambio; y ha previsto las
diferencias que podra dar lugar la diversidad de principios jurdicos, las necesidades
y los usos prcticas de cada pas, reservando la ley nacional la facultad de estatuir
libremente sobre algunos plintos, derogando en parte la ley uniforme llenando los
vacos de que ella que la adolecen en su aplicacin interna.
Estas reservas hechas en obsequio de la ley nacional aparecen indicadas en la

Convencin; y han sido entre ellas contempladas las observaciones que la Delegacin
chilena crey oportuno hacer en resguardo de algunos principios adoptados por la
legislacin de nuestro pas.
El estudio de estos puntos de disentimiento con la Ley uniforme, es lo que constituye

el principal objeto de este informe fin de llamar la atencin del Supremo Gobierno
sobre ellos, como asi mismo sobre otros puntos que si bien modifican la ley chilena
importan un progreso de nuestra lejislacin sobre el derecho de cambio.
El art. 1Q del anteproyecto de Ley uniforme establece como requisito esencial la

validez de la letra de cambio, que ella debe contener "la denominacin de letra de
cambio. Esta denominacin debe ser escrita en el texto mismo del ttulo y expresada
en el idioma de este ttulo".
Tratndose de un requisito constitutivo del ttulo, naturalmente su omisin anula el

acto.
El Cdigo de Comercio Chileno exije esta denominacin slo para las libranzas,
art. 722, y no para las letras de cambio, art. 633.
En favor de esta exijencia se hizo valer en la Conferencia que su omisin da lugar

dificultades en la prctica, especialmente para la ope-
[Pgina 422]
racin de protestos, y que es til que esa denominacin se inserte en el ttulo,

estableciendo as claramente su naturaleza en razn de las reglas especiales y
menudo rigurosas que rijen las letras de cambio y de las obligaciones que da lugar
entre las personas que la reciben ponen en ella su firma. Se haca notar que en los
pases de alta cultura los ttulos la orden tienden multiplicarse y que es
indispensable dar la letra de cambio un carcter especial que advierta los
tenedores los graves compromisos que ella arrastra, especialmente en lo que
concierne las vas de ejecucin.
Las leyes de Alemania, Hungra, Pases Escandinavos, Suiza, Italia, Rumania, Japn,
entre otras, exigen esta denominacin, al revs de lo que establecen las leyes de
Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bljica, Chile y Brasil.
Jurdicamente esta exigencia no se justifica.
Un acto, segn los principios ordinarios de derecho, debe calificarse por la naturaleza
de sus disposiciones y n por el nombre que las partes quieran darle; y no hay ningn
inters especial en este caso en anular los efectos de la letra de cambio por una
simple cuestin de palabras cuando la redaccin del ttulo basta para establecer su
carcter.
El Congreso de Amberes de 1885 y el Congreso de Bruselas de 1888, se pronunciaron

en sentido adverso la mencin de "letra de cambio" al revs de lo que acord la
Conferencia Internacional de 1910.
Por nuestra parte hicimos presente en la discusin que hay conveniencia en que la
ley exija la denominacin de letra de cambio en el texto de la letra; pero que esta
denominacin no debe ser indispensable para la validez del documento, cuando el
ttulo contiene la clusula la orden, fin de no anular los efectos de una letra de
cambio por una simple cuestin de palabras, cuando la redaccin del ttulo basta
reconocer su carcter. La calificacin de la naturaleza jurdica de un acto es en
general una cuestin del resorte de los tribunales de justicia; y la exigencia de una
insercin como solemnidad slo puede aceptarse, dentro de los principios generales
del derecho, en los casos excepcionales de inters conveniencia pblica.
El Gobierno Suizo al responder las preguntas del Cuestionario que se reparti las
naciones invitadas como base de los trabajos de la Conferencia, haba ya avanzado
este mismo concepto que envolva una solucin transaccional de la cuestin debatida.
La Ley uniforme exigir en principio la insercin de la denominacin de la letra de
cambio, pero ser reservado las leyes nacionales decidir que la insercin de la clu-
[Pgina 423]
sula la orden, bastar sin la denominacin, para que el ttulo constituya una letra de
cambio, si contiene las otras menciones exigidas.
Este sistema obtuvo el xito que mereca, y al efecto el ante proyecto de Convencin
en su art. 2o reserva cada Estado la facultad de prescribir que las letras de cambio
creadas en su territorio, que no contengan la denominacin de letra de cambio, son
vlidas, limitndose exigir la clusula la orden.
De esta manera, la mencin estampada en el ttulo le conferir universalmente el

carcter de letra de cambio; y en los pases que hagan uso de la reserva contemplada
en el art. 2o citado ser considerado como equivalente la insercin de la clusula la
orden.
Es de esperar que de esta manera las prcticas del comercio se vayan uniformando y
que el rigorismo del proyecto aprobado por la Conferencia venga sancionar un uso
ya esparcido, sin producir los inconvenientes de un trnsito repentino de un sistema
otro.
Toca al legislador chileno resolver este punto en la ley nacional; haciendo n uso de
la facultad que la Convencin le acuerda, tomando en cuenta que entre nosotros la
letra de cambio no lleva generalmente la denominacin de tal inserta en el ttulo. La
clusula la orden y la mencin "primera, segunda tercera de cambio" son las
nicas expresionescaractersticas que ella contiene.
No requiere la Ley uniforme que se exprese el valor recibido por la letra (inciso final
del art. I o) como lo prescribe el nm. 5 del art. 633 del Cdigo chileno; es decir, lo
que el tomador ha dado para que el librador emita la letra de cambio en su provecho.
Parece innegable la conveniencia de suprimir estas clusulas y simplificar la letra de

cambio. Las leyes de Alemania, Austria, Hungra, Inglaterra, Italia, Suiza, Pases
Escandinavos, Portugal y-Rumania, no conocen esta exigencia, y en este sentido se
han pronunciado todas las Conferencias Internacionales sobre la materia,
considerndola como una formalidad suprflua.
En Francia, Bljica, Espaa y Holanda, cuyas legislaciones como la de Chile la

contienen, se ha manifestado el propsito de abandonarla y en ese sentido se han
pronunciado sus juristas ms eminentes.
En efecto, la mencin del valor suministrado por el tomador de la letra no encuentra

justificacin en los principios generales del derecho. Al exigir que el librador indique
en el documento el valor que ha recibido cambio de las obligaciones que contrae, se
le obliga expresar la causa
[Pgina 424]
de sus obligaciones; y si bien es cierto que nuestro Cdigo Civil establece en el

art. 1467 que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, el mismo artculo
agrega que no es necesario expresarla.
Tampoco justifican esa exigencia ni la naturaleza de la letra de cambio, ni

consideraciones de conveniencia utilidad prctica. Es una mencin que slo mira
las relaciones personales del librador con el tomador, y que para nada interesa al
librado, ni los que adquieran posterior-mente el documento se obliguen por l. Sea
cual fuere el valor que el tomador haya pagado por la letra, y la forma en que lo haya
cubierto deba cubrirlo al librador, la suma que en todo caso va pagar el librado
los dems obligados, es la indicada por el librador y que se refieren el nm. 4 o del
art. 633 del Cdigo chileno y el nm. 2Q del artculo I o de la Ley. Es esa cantidad que
habr de pagarse al vencimiento, y no la que haya pagado el tomador, la que
representa el verdadero valor de la letra de cambio en su circulacin, y la nica que se
toma en cuenta en las diferentes operaciones que da lugar despus de su emisin.
A nuestro juicio, el legislador chileno hara bien en aceptar la supresin de esta

exigencia, que ha sido abandonada en casi todos los pases, y que no se conforma con
la tendencia moderna de simplificar la letra de cambio. Hay ventaja en no subordinar
su validez enunciaciones que no obedecen ya ningn principio jurdico ni ningn
fin de conveniencia prctica.
La supresin de esa exigencia llevara tambin suprimir el art. 635 del Cdigo de
Comercio chileno, que tiene por objeto determinar el alcance, en las relaciones del
librador con el tomador, de las diferentes clusulas con que puede indicarse la forma
de pago del precio de la letra.
Anlogas observaciones podemos hacer respecto de la conveniencia de aceptar que

se suprima como innecesaria para la existencia y circulacin de la letra la mencin de
la persona de quien se recibe su valor, como lo exige el nm. 5Q del art. 633 de
nuestro Cdigo.
El inciso final del art. 1Q en examen, establece que la letra puede ser pagadera en el
lugar de su giro.
El Cdigo chileno en su art. 637, slo autoriza el giro de plaza plaza.
Esta disposicin de nuestro Cdigo tomada sin duda del Cdigo francs, nace de un
concepto ya anticuado de la naturaleza de la letra
[Pgina 425]
de cambio, que se refiere la poca en que ella no serva sino para ejecutar un
contrato de cambio y evitar as el trasporte de especies de plaza plaza.
Sin remisin de plaza plaza no poda existir contrato de cambio, porque como lo
ensea Pothier, (Contrat de Change, nm. 30) inspirador de esta parte del Cdigo
francs, el cambio no existe sino en razn de los riesgos asumidos por aquel que se
compromete hacer pagar en un lugar distinto de aquel en que l estaba.
Es esta la teora tradicionalista que di origen en Italia la letra de cambio en una

poca en que las dificultades de las comunicaciones hacan necesario evitar el
trasporte de numerario, y en que bajo la influencia del derecho cannico se prohiba la
estipulacin de intereses.
Como antes lo hemos manifestado, la Ley Ordenanza general sobre el cambio

dictada en Alemania en 1848, abandon este carcter legal atribuido la letra de
cambio, y le di el que hoy le corresponde en la casi unanimidad de las legislaciones
modernas, de simple instrumento de crdito, suprimiendo as el requisito del giro de
plaza plaza. Esta Ordenanza que constituye la reforma ms trascendental que hasta
la fecha se haya hecho en la legislacin del derecho de cambio, ha sido seguida en
casi todos los pases que se interesan por el progreso de sus leyes comerciales.
La eliminacin de esa exigencia fu recomendada por los Congresos de Amberes,

Bruselas y Budapest; adoptada en Bljica por la ley de 20 de mayo de 1872, en los
Pases Escandinavos de Suecia, Noruega y Dinamarca en 1881, y en las legislaciones
de Austria, Hungra, Suiza, Rumania y Portugal en Europa, y del Brasil, Uruguay,
Guatemala, Honduras y Repblica Argentina en Amrica. Italia la estableci en su
Cdigo de 1882 art. 251, y Espaa en el art. 445 de su Cdigo de 1885. Esa exigencia
no es conocida en Inglaterra ni Estados Unidos; y la Francia misma la suprimi por la
ley de 7 de junio de 1894. Entre nosotros existe todava por el slo motivo de no
haber sido revisado nuestro Cdigo de Comercio.
Como comentario de las modificaciones introducidas por la Ley uniforme en los tres
ltimos puntos que acabamos de mencionar, consideramos til transcribir la opinin
de los eminentes jurisconsultos seores Lyon-Caen y Renault que tan eficazmente
contribuyeron al xito de los trabajos de la Conferencia, de que fueron dignsimos
miembros.
"Cuando se consideran las diferentes legislaciones desde el punto de vista de las

condiciones constitutivas de la letra de cambio y de las menciones que deben
insertarse en ella, se llega fcilmente establecer que
[Pgina 426]
ellas adoptan tres sistemas diferentes y pueden, por consiguiente, dividirse en tres
clases.
Se distingue el sistema francs, el sistema anglo-americano y el sistema alemn.
En el sistema francs, el valor suministrado debe ser indicado, pero se exige que el
ttulo contenga la denominacin de letra de cambio. Este es el sistema que adopta el
Cdigo espaol de 1885. Tambin es admitido por el Cdigo de Comercio holands,
pero este Cdigo exige la remisin de plaza plaza como lo haca el Cdigo de
Comercio francs hasta la ley de 7 de junio de 1894.
En el sistema alemn, la remisin de plaza plaza no es una condicin de la

existencia de la letra de cambio; la mencin del valor suministrado no es exigida, pero
la denominacin de letra de cambio debe constar en el ttulo. Este es el sistema que
obedecen las leyes alemana, hngara y escandinava sobre el cambio, el Cdigo de
Comercio italiano, el Cdigo de Comercio rumano, el Cdigo suizo de las obligaciones.
En el sistema anglo-americano no se exige ni la remisin de plaza plaza, ni la

indicacin del valor suministrado, ni la indicacin de letra de cambio. Este es el
sistema consagrado por la ley inglesa, por las leyes y los usos de Estados Unidos, la
ley belga y el Cdigo de Comercio portugus".
Se ve fcilmente, segn estas indicaciones, que la mayor parte de las legislaciones
nuevas han seguido el sistema alemn. La ley alemana sobre el cambio es
indudablemente la parte de la legislacin comercial de Alemania que ms influencia
ha ejercido sobre las legislaciones de los otros Estados.
>|o|o|<
La cuestin de saber si debe permitirse no la creacin de una letra al portador fu

vivamente controvertida en la Conferencia.
Se hizo presente que en la mayor parte de las legislaciones modernas es admitido el

endoso en blanco que tiene muchos puntos de asimilacin las letras al portador y
que esta clase de letras se encuentran en uso en Inglaterra desde hace ms de ciento
cincuenta aos sin haber presentado dificultades en la prctica; que son igualmente
admitidas en Estados Unidos, y que en los Congresos de Amberes y Bruselas, donde
fu lata y brillantemente discutida la materia, se adopt aunque por una dbil
mayora, 27 votos contra 25, esta clase de letras.
Por nuestra parte no vacilamos en pronunciarnos en contra de la letra al portador.
[Pgina 427]
En nuestro concepto, permitir la creacin de una letra de cambio al portador,

equivaldra autorizar la emisin de billetes, convirtiendo as este ttulo de crdito en
un billete de Banco; y si bien esto puede no presentar dificultades prcticas en pases
de circulacin metlica, tiene peligros que es preciso prevenir en pases como el
nuestro de rgimen fiduciario.
Dentro de los principios, es til recordar con Alauzet (VI, NQ 1,539) que es de derecho
comn que toda obligacin indique la persona en provecho de la cual ella es suscripta.
Una de las peculiaridades de la letra, de cambio es su trasmisin por la va del

endoso, no slo por ser un ttulo la orden segn su naturaleza y su origen histrico,
sino porque su valor de crdito se funda precisamente en el nmero de firmas que
garantizan su pago.
La clusula "al portador" tiende pues- quitar la letra uno de sus elementos
constitutivos.
Dentro del orden meramente privado es oportuno considerar que una letra de cambio
de esta clase puede dar lugar fraudes muy difciles de evitar en el caso, de robo
prdida de la letra, ya que-siendo redactado este ttulo al portador no habra razn
para exigir la identidad del tomador.
Es cierto que el endoso en blanco se asimila en cuanto la trasmisibilidad la

clusula al portador, pero en estos casos la letra circula lo -menos con el nombre del
librador y del tomador que la endosa, lo cual constituye una garanta para el pago de
la letra y una precaucin que resguarda su libre circulacin.
La Conferencia adopt, no obstante, esta clase de letras que puede decirse gozan de
carta de ciudadana en los pases que estn la cabeza del movimiento comercial;
pero en el art. 3Q del anteproyecto de Convencin se estableci que "cada Estado
contratante puede escribir que una letra de cambio estipulada pagable al portador
ser considerada como nula en su territorio, si ella ha sido all creada, aceptada,
avalizada es pagable en l".
Toca al legislador chileno resolver esta delicada cuestin para el rgimen del derecho
de cambio en nuestro pas.
>|o|o|<
El art. 4Q del anteproyecto en examen contiene dos novedades dignas de mencin.
Una de ellas consiste en que toda letra de cambio, aunque no sea expresamente
girada la orden, es trasmisible por la va del endoso; y la
[Pgina 428]
otra, que el librador puede prohibir la trasmisin de la letra de cambio insertando en

ella una expresin que as lo establezca.
La primera modificacin no es sino dejar testimonio en la ley de una condicin

subentendida en toda letra de cambio, que es su trasmisibilidad por la va del endoso.
Nuestro Cdigo exige la mencin expresa del pago la orden; y no se ve
inconveniente para aceptar esta inteligencia del ttulo, contenga o no la indicacin de
ser la orden.
La segunda modificacin contiene una novedad en nuestro derecho que responde

un inters de excepcin en el giro de la letra, de que su pago se haga slo una
persona determinada.
La regla del art. 4 Q tiende especialmente facilitar ciertas clases de letras que son
giradas por personas no comerciantes para atender operaciones de pago con
personas determinadas y que han sido giradas sin nimo de emitir un ttulo de libre
circulacin.
En Alemania, Inglaterra, Suiza, Hungra y los Pases Escandinavos, se acepta la

exclusin del endoso no slo respecto del librador sino tambin de los endosantes. En
Italia y Rusia slo puede invocar esta clusula el librador. En Francia, en Blgica y en
Espaa, como en otros pases que se han inspirado en la legislacin francesa, la
clusula no tiene ningn efecto y se la considera contraria la disposicin de que la
letra de cambio debe ser en todo caso un documento la orden.
Creemos no obstante que estos pases habrn de aceptar la modificacin del

anteproyecto de la Conferencia, uniformndose as en esta parte la legislacin con
ventajas sin duda para el comercio.
>|o|o|<
Las dems disposiciones del ttulo 1Q del anteproyecto de Ley uniforme, son en
general preceptos reglamentarios que no existen en nuestra legislacin pero que sera
til aceptar.
Es digna de notarse la estipulacin del art. 5Q que primera vista pudiera aparecer
innecesaria dadas las condiciones de exigibilidad de que goza la letra de cambio.
En una letra de cambio pagadera la vista un cierto plazo vista puede estipularse
por el librador que la suma sea productiva de intereses, partir de la fecha de la letra
de la fecha que en ella se indique; no es necesario que la tasa de ese inters se
indique en el texto de la letra, siempre que exista estipulacin de que la suma girada
es productiva de intereses. En este caso la ley suple la omisin, con el inters legal de
5%.
[Pgina 429]
Esta clusula naturalmente no puede aplicarse las letras de cambio pagaderas

plazo fij, pues en estos casos siendo conocida la fecha del vencimiento es fcil
apreciar los intereses incluirlos en la cifra que constituye el monto de la letra. Por
consiguiente una enunciacin de intereses en esta clase de letras debe reputarse
como no escrita.
Jurdicamente no habra, motivo para rechazar la estipulacin de intereses en las

letras la vista; en la prctica ella se aplicar las letras de ultramar.
II
El ttulo 2Q del ante proyecto de Ley uniforme trata en trminos bastantes concisos y
comprensivos de la importante materia del endoso, sabiamente considerada en el
Cdigo chileno.
Las disposiciones de este ttulo se refieren la forma del endoso, sus diferentes
especies, sus efectos y las clusulas qu pueden modificarlos.
La importancia de la materia de que este ttulo trata aconseja indicar aunque sea
someramente los principios aceptados por la Conferencia, para poder apreciar los
puntos en que el proyecto por ella preparado se aparta de las disposiciones del Cdigo
chileno.
a) El endoso traslaticio de la propiedad de la letra de cambio, debe ser escrito al dorso

de la letra, sobre una hoja que pueda agregrsele al dorso de una copia, debe ser
firmado por el endosante y puede consistir en su sola firma. Queda as eliminado el
sistema formalista adoptado por nuestro Cdigo imitacin del Cdigo francs, segn
el cual el endoso debe contener ciertas menciones que la ley determina, en defecto
de las cuales vale slo como endoso en blanco como comisin de cobranza, art. 660.
Se hizo notar con razn que con este sistema se llega menudo consecuencias
contrarias la voluntad de las partes.
Es una novedad en nuestra legislacin el endoso puesto en una hoja agregada la

letra, y se da la copia una importancia de que carece en el Cdigo chileno.
Se ha eliminado el endoso al portador, dejando subsistente esta clusula favor del

librador para el slo giro de la letra, como lo indicamos al tratar de esta clase de
documentos. La aceptacin del endoso al portador transformara definitivamente en
ttulo al portador un ttulo que el librador ha creado como ttulos la orden, lo que
sera contrario la regla segn la cual la forma originaria de un ttulo y por
consiguiente su modo de trasmisin no pueden ser cambiados. El endoso en blanco
que es una frmula asimilable al endoso al portador, tiene sobre ste la diferencia
[Pgina 430]
de no modificar la naturaleza del ttulo, toda vez que el endoso en blanco puede
transformarse en endoso regular si se llena el blanco.
Es vlido en consecuencia el endoso aunque no se nombre el beneficiario, al revs de

lo que dispone el art. 659 del Cdigo chileno, que lo declara nulo, salvo el caso del
endoso en blanco. El endoso debe ser por el monto total de la letra. El endoso parcial
es nulo y toda condicin agregada al endoso debe reputarse como no escrita.
Toda restriccin en cuanto la persona cuyo favor se hace el endoso debe

considerarse suprimida. El puede, pues, ser hecho an una persona obligada en
virtud de la letra de cambio, sin que esto extinga las obligaciones resultantes de la
letra, y sin perjuicio de que los obligados quienes el endoso ha sido hecho puedan
endosar de nuevo el ttulo.
El efecto del endoso traslaticio reconocido en todas las legislaciones no ha sufrido

alteracin. Se ha abstenido el proyecto de tratar este respecto de un punto
interesante que tampoco ha sido resuelto en nuestro Cdigo. Entre los derechos
trasmitidos al portador por el endoso regular debe contarse la hipoteca la prenda
que garantiza la letra de cambio? Esta cuestin cuya importancia es fcil comprender
por su sola enunciacin ha sido dejada las reglas del rgimen hipotecario de cada
pas.
Entre los efectos del endoso traslaticio del dominio de la letra se ha reglado en cambio
una cuestin importante, que entre nosotros ha sido entregada la jurisprudencia de
los tribunales. Nos referimos las escepciones que las personas obligadas al pago de
la letra pueden oponer al portador.
El art. 17 del proyecto dispone lo siguiente:

"Las personas obligadas en virtud de la letra de cambio no podrn oponer al portador
sino:
I o Las escepciones que le competan directamente contra el portador;
2Q Las escepciones fundadas en su incapacidad para obligarse;
3Q Las escepciones que emanan del texto mismo de la letra de las enunciaciones
que en ella se expresan;
4 Q Las escepciones fundadas en las disposiciones de la presente ley.
"En caso de mala fe del portador, los obligados podrn an oponerle las excepciones
que hubieren podido hacer valer contra el portador precedente".
[Pgina 431]
Segn esto, las escepciones que estn sujetos los endosantes anteriores no pueden,
en principio, ser invocadas contra el portador. Pero el inciso final agrega que en caso
de mala fe del portador, los obligados pueden oponer las escepciones de que ellos
habran podido prevalerse contra el portador precedente. Toca la jurisprudencia de
cada pas determinar lo que debe entenderse en esta materia por mala fe.
Aunque el nmero de escepciones que puedan oponerse al portador sea restringido,

los abusos sern siempre posibles; se concibe que un librado, para eludir el pago
inmediato, oponga una excepcin mal fundada. Las leyes de algunos pases han
procurado evitar este abuso. Las unas como el Cdigo de Procedimiento Alemn
indican los modos de prueba que nicamente son admitidos en el procedimiento legal
de la letra de cambio; otras como la ley de Noruega, deciden que cuando ciertas
escepciones se oponen al portador, el que las invoca debe sin embargo pagar, salvo
enseguida el derecho de hacer valer por va de restitucin, el medio de escepcin de
que se ha prevalido.
Sera de desear que el legislador chileno resolviera esta cuestin que afecta , las
condiciones de exigibilidad de las letras de cambio.
b) El endoso en blanco ha sido reglado en trminos claros y concisos indicando los

diversos usos que puede hacer de la letra de cambio el portador que la ha adquirido
mediante un endoso de esta clase.
El proyecto ha credo necesario contemplar el caso de que el endoso contenga

clusulas que no se encuentran en la letra misma. El art. 15 menciona las clusulas
ms usadas en la prctica y agrega que las clusulas insertas en un endoso no tienen
efecto sino con relacin al endosante de quien ellas emanan, doctrina conforme con lo
dispuesto en el art. 665 del Cdigo de Comercio chileno.
c) Respecto del endoso ttulo de mandato, la Ley requiere que se indique
expresamente en el endoso cuando el endosante constituye por el slo una comisin
sin transferir la propiedad de la letra.
Nada obsta en nuestro derecho para que el endosante confiera por medio del endoso
un mandato, valindose de alguna de las expresiones indicadas en el art. 18 de la.
Ley otras semejantes.
Pero el Cdigo de Comercio chileno atribuye tambin en ciertos casos al endoso el

efecto de una simple comisin de cobranza, aun fuera de los casos de mandato
expreso.
El artculo 658 del Cdigo, relativo las menciones que deben contenerse en el
endoso traslaticio de propiedad, exije (NQ 2Q,) que se indique
[Pgina 432]
en l el valor que el endosatario paga al endosante por la letra, sea la causa de la

transferencia de la propiedad del documento.
Cuando se omite dicha enunciacin, puede presumirse que si no se expresa el valor

recibido es porque nada paga se obliga pagar el endosatario al endosante, y que
ste por lo mismo no ha tenido la intencin de transferir la propiedad de la letra; y se
interpreta el silencio de las partes en el sentido de que por el endoso slo se ha
querido constituir un mandato. "El endoso en que se omita la expresin del valor
recibido, dice el artculo 660 del Cdigo chileno, no transfiere la propiedad de la letra
y slo importa una simple comisin de cobranza".
El efecto sealado al endoso por el artculo 660, es, pues, consecuencia del sistema
formalista adoptado por el Cdigo en cuanto las menciones que debe contener, y
especialmente de la exijencia del NQ 2Q del artculo 658 de expresar el valor recibido.
Hay que reconocer que tanto la exigencia esta clusula como las consecuencias que
segn nuestro Cdigo acarrea su omisin, se prestan crticas fundadas.
As como ningn principio jurdico ni razn de conveniencia prctica justifican la

mencin en el cuerpo de la letra del valor pagado por el tomador al librador, nada
aconseja tampoco insertar en el endoso una clusula semejante en qu se indique el
valor que paga el endosatario al endosante. Esta clusula solo mira las relaciones
particulares entre ambos; cualquiera que sea ese valor y su forma de pago, los
efectos jurdicos del endoso deben ser siempre los mismos y no quedar subordinados
esa circunstancia.
La interpretacin de la voluntad de las partes que da el artculo 660 cuando omiten la

expresin del valor recibido, puede estar conforme con la realidad de las cosas puede
ser que si el endosante no ha enunciado ese valor, sea porque efectivamente nada
haya recibido. Pero la omisin puede provenir de simple negligencia ignorancia; y en
todo caso el silencio de las partes ese respecto no implica necesariamente que su
voluntad haya sido constituir un mandato.
Hay conveniencia en simplificar las formalidades del endoso, en suprimir clusulas

suprfluas como la del valor recibido, y en no subordinar sus efectos omisiones que
pueden ser involuntarias, ni fundarlos en presunciones que pueden estar en
desacuerdo con la intencin de las partes.
La Ley uniforme modifica sustancialmente en este punto el sistema de nuestro

Cdigo. No exije que se exprese en el endoso el valor recibido; y por consiguiente no
admite tampoco el endoso ttulo de mandato
[Pgina 433]
cuando se omita esa expresin. Si el endosante se propone slo conferir una comisin
de cobranza, debe hacerlo por medio de clusulas expresas que traduzcan fielmente
su intencin.
Creemos, por tanto, que sera ventajoso reformar en esta materia nuestra legislacin,
de acuerdo con los principios adoptados por la Ley uniforme.
La Ley ha resuelto en esta parte una cuestin que no estaba claramente definida en
nuestro Cdigo.
La determinacin de si un endoso tiene no el carcter de un mero mandato es una

cuestin que mira solo las partes comprometidas en el endoso, endosante y
portador; los terceros no son admitidos contestar el carcter del endoso ni pueden
discutir la naturaleza de las relaciones que hayan existido entre el endosante y el
portador.
Esto es una consecuencia del principio de que el portador en virtud de un endoso

hecho ttulo de procuracin puede ejercer nombre del endosante todos los
derechos que se derivan de la letra de cambio, lo que equivale que respecto de
terceros se presume dueo de la letra. Pero como en realidad no es propietario de
ella, la Ley solo le permite hacer un endoso por procuracin, que importa en el fondo
una delegacin de mandato, y le prohbe el endoso regular traslaticio del dominio de
la letra.
Es tambin una regla importante en esta clase de endosos la adoptada por la

Ley respecto de las escepciones de que puede ser objeto el endosatario por
procuracin. Los obligados al pago de la letra n pueden oponer al portador, es decir,
al mandatario, sino las escepciones que podran oponer al endosante, es decir, al
mandante, si el endoso hecho ttulo de procuracin no hubiera tenido lugar. No
pueden, pues, oponerse al portador escepciones nacidas directamente en contra de
l.
d). Es igualmente interesante la claridad y precisin con que la Ley trat el endoso en
garanta tan usado entre nosotros en las operaciones bancarias.
El artculo 19 dice as:
"Cuando el endoso contiene la enunciacin "valor en garanta, valor en prenda,"

cualquiera otra enunciacin que importe caucin, el portador se considerar como
acreedor prendario.
Dicho acreedor podr ejercer todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero
no podr endosarla sino ttulo de mandato.
[Pgina 434]
Los obligados no pueden oponer dicho portador las escepciones que hubieran
podido hacer valer contra el que endos la letra ttulo de prenda, salvo el caso de
mala f".
Esta clase de endoso es desconocido en la mayor parte de los pases de Europa,

escepcin hecha tal vez de Francia; y la Convencin previo la resistencia que esta
prctica podra encontrar en los diferentes Estados y facult especialmente las
leyes nacionales para negar efecto los endosos en garanta hechos en su territorio.
El Cdigo de Comercio chileno nada dice de la poca en que puede transferirse por
endoso la propiedad de una letra de cambio ni ha resuelto la cuestin, discutida desde
antiguo en la doctrina, relativa los efectos del endoso posterior al vencimiento.
Mientras unos sostienen que el endoso no puede producir sus efectos ordinarios
cuando tiene lugar despus del vencimiento, porque, llegado ste, la letra se detiene
en su circulacin y deben ya quedar fijados los derechos de todos los que han
intervenido en el documento, afirman otros que por el vencimiento no pierde la letra
su carcter de tal, ni desaparece ninguno de sus elementos esenciales, sin que se vea
razn alguna que impida la clusula la orden continuar produciendo su efecto
natural de permitir traspasar la propiedad de la letra por medio del endoso.
El proyecto de nuestro Cdigo de Comercio resolva la cuestin en el artculo 793, en

la siguiente forma: "El endoso debe hacerse antes del vencimiento de la letra de
cambio. Las letras vencidas solo son trasmisibles por una cesin ordinaria hecha en un
documento ordinario".
Esta disposicin no fu reproducida en el Cdigo, que dej sin solucin expresa la

cuestin indicada.
La Ley uniforme permite el endoso posterior al vencimiento, pero con ciertas

restricciones. Le reconoce los mismos efectos que el endoso anterior, siempre que se
haya verificado antes del protesto por falta de pago antes de expirados los plazos
fijados por la ley para extenderlo. Protestada la letra vencidos esos plazos, el endoso
slo produce los efectos de la cesin ordinaria rejida por el Derecho Civil.
El Cdigo de Comercio chileno slo ha previsto el caso de endoso de una letra

perjudicada, al que no reconoce ms valor que una cesin ordinaria (artculo 664,)
hallndose por tanto en este punto de acuerdo con la Ley, que en la disposicin
aludida, atribuye igual efecto al endoso verificado despus de trascurridos los plazos
sealados para extender el protesto.
[Pgina 435]
El captulo 3Q de la Ley consigna en trminos tal vez ms compendiados disposiciones

adoptadas por nuestro Cdigo sobre la aceptacin y sus efectos.
Establece la ley de una manera precisa que el portador tiene la facultad, no la

obligacin, de presentar la letra de cambio la aceptacin del librado, salvo las letras
giradas un cierto plazo vista en que la presentacin la aceptacin es obligatoria
para el portador.
En esencia es esta la doctrina de nuestro Cdigo, deducida del artculo 664, segn el
cual "las letras que llevan un da fijo y determinado para su pago, pueden ser
presentadas no la aceptacin, segn convenga al portador".
Pero no se pronunci el Cdigo chileno sobre si el librador tiene la facultad de prohibir

la presentacin de hacerla obligatoria. Es esta una escepcin la regla segn la cual
el librador debe procurar la aceptacin del librado y el portador es libre de pedirla
no.
El artculo 22 de la Ley regl esta materia en trminos bien precisos:
"Art. 22. En toda letra de cambio puede estipularse que la presentacin la

aceptacin sea obligatoria que deba hacerse dentro de cierto plazo. En este caso, si
el ltimo da del plazo es un da festivo legal, la presentacin podr an hacerse al da
hbil siguiente.
En toda letra de cambio puede estipularse que la presentacin la aceptacin no se

verifique antes de una fecha determinada. Pero la prohibicin absoluta de presentar
una letra de cambio la aceptacin no es admisible respecto de las letras de cambio
domicilio ni de las que se giran desde un plazo contadero desde la vista.
El endosante puede insertar siempre en su endoso una clusula que haga obligatoria
para el portador la presentacin la aceptacin. Por el contrario, el endosante no
puede insertar en su endoso la clusula "no aceptable," si la letra de cambio era
anteriormente susceptible de aceptacin.
Se tendrn como no escritas las clusulas prohibidas por las disposiciones del
presente artculo".
No puede haber duda sobre la facultad del librador de hacer obligatoria la

presentacin de la letra, toda vez que este e s el nico medio que tiene de saber que
el librador har honor su giro, y es ese el trmite ordinario en el desenvolvimiento
[Pgina 436]
La letra "no aceptable" sea aquella en que expresamente se prohbe su

presentacin, es un ttulo escepcional en la prctica mercantil, y se aplica
generalmente cuando el librador teme no poder hacer la provisin antes del
vencimiento cuando las mercaderas cuyo pago ha determinado el giro de la Ierra no
han de llegar al poder del librado sino despus de la fecha en que se supone ser
presentada la letra. El librador fija as un plazo para la presentacin prohbe hacerla
segn sean sus relaciones con el librado. Esta clusula suele tambin emplearse en el
caso de proveedores que giran sobre clientes quienes no desean exponer las
consecuencias de verse objeto de un protesto. Es esta una letra de cambio de
cortesa, en que el librador subordina su derecho al deseo de no desagradar su
clientela.
Esta clusula, como se ha visto en la disposicin trascrita, no es admitida sino en las

letras de cambio que no son giradas un plazo vista, en las cuales la presentacin es
siempre obligatoria, en las letras que no contienen la indicacin del domicilio en que
haya de efectuarse el pago.
>|o|o|<
Las formas de la aceptacin establecidas en la Ley (art. 24) son sustancialmente las
mismas de nuestro Cdigo. Hay sin embargo pequeas diferencias que es til anotar
en sus puntos principales, aunque sea de paso.
a) Partiendo del principio de que todo lo que concierne la letra de cambio debe ser
mencionado en ella, una y otro establecen que la aceptacin debe ser hecha por
escrito sobre el ttulo mismo.
La Ley agrega: "La aceptacin dada sobre una hoja anexa la letra, sobre una copia,
por acto separado no produce el efecto de obligar al librado en virtud de la letra de
cambio".
El art. 670 del, Cdigo chileno dispone:
"La aceptacin dada en una copia de la letra, en cartas misivas en cualquier otro
documento privado pblico, es valedera; pero los derechos que por ella adquiere el
tenedor contra el aceptante no son transferibles por la va del endoso".
La doctrina en el fondo es la misma, aunque expresada con ms precisin y tal vez

con ms amplitud, en el texto de la Ley uniforme.
La aceptacin escrita en el texto mismo de la letra es exigida ad solemnitatem y

ninguna prueba puede suplirla. Esta es la regla aceptada en todos los Cdigos
modernos, sin ms excepcin segn creemos que algunas leyes de Estados Unidos
que permiten la aceptacin por acto separado.
[Pgina 437]
No quiere esto decir que la aceptacin hecha fuera del texto de la letra no produzca
efectos jurdicos. "No produce el efecto de obligar al librado en virtud de la letra
cambio", como lo indica el artculo 24 de la Ley uniforme. El librado que acepta en
forma diversa la exigida por la Ley queda sin duda obligado, pero no en virtud de la
letra de cambio; su obligacin no es comercial y no est sujeto las responsabilidades
peculiares este ttulo de crdito.
b) Segn el artculo 667 del Cdigo chileno "el librado est obligado prestar su
aceptacin negarla en el mismo da en que el tenedor la presente al efecto la letra
de cambio". La Ley uniforme faculta al librado para dar su respuesta al da hbil
siguiente la presentacin.
Creemos aceptable este corto plazo que permite al librado precisar sus cuentas con el
librador tomar las informaciones que puedan serle necesarias para obligarse al pago
de la letra.
c) La Ley uniforme ha resuelto un punto de divergencia entre las legislaciones relativo

los efectos de la aceptacin.
En todas ellas se reconoce que la aceptacin impone la obligacin de pagar favor

del portador; pero difieren sobre si el aceptante es no obligado por accin directa
favor del librador lo mismo que del portador.
La Ley uniforme opt por la afirmativa. En algunas legislaciones el librador solo puede
obrar por subrogacin contra el aceptante, una vez que ha cubierto el valor de la letra
al portador.
Pero ya sea que se adopte la accin directa la accin por subrogacin, lo que
interesa es fijar en la ley la situacin legal del librador respecto del aceptante que no
paga la letra.
>|o|o|<
Esta cuestin se relaciona directamente con la teora de la provisin, sobre la cual es

til decir dos palabras para apreciar no slo el alcance de este artculo sino tambin
las modificaciones que los proyectos de la Conferencia vienen introducir en nuestro
derecho mercantil.
En esta materia como en muchas otras, las leyes de los diferentes pases se han
plegado dos sistemas distintos.
En el sistema alemn, sistema que es anterior la promulgacin de la Ordenanza de

1848, la provisin no es necesaria para la validez y la circulacin de la letra de
cambio.
Dentro de la teora alemana la letra de cambio es un contrato literal, independiente de

toda otra causa obligacin, en virtud del cual el libra-
[Pgina 438]
dor toma sobre s la obligacin de hacer pagar por el librado al tomador el monto de la
letra la fecha de su vencimiento.
La ley no tiene por consiguiente para qu ocuparse de las relaciones entre el librador
y el librado, toda vez que cualesquiera que ellas sean no alteran las obligaciones
contraidas por aqul respecto al tomador ni afectan la circulacin de la letra. Esas
relaciones son extraas al acto y extraas por consiguiente la legislacin sobre la
letra de cambio. La letra se convierta as en un ttulo de crdito que se basta s
mismo, y esto facilita su circulacin.
La doctrina francesa por el contrario supone que el librador cede tomador un crdito
contra el librado; el tomador lo cede su vez los endosatarios y as sucesivamente.
La provisin, sea, los valores que el librador ha puesto en manos del librado para el
pago de la letra, quedan as afectos este pgo, y en caso de quiebra el sndico no
puede incorporarla la masa comn.
Naturalmente, en caso de no pago de la letra, tanto el portador como el librador

tienen accin contra el aceptante, porque segn el Cdigo francs la aceptacin
supone la provisin, artculo 117.
Dentro de esta doctrina se considera que el legislador debe, en el inters del crdito,
facilitar la circulacin de la letra de cambio, aumentando las seguridades con que ella
cuenta por medio de la traslacin de la propiedad de la provisin al portador. Este
sistema tendra por objeto salvaguardiar al comercio, facilitando la opcin de
tomadores y por consiguiente la circulacin de la letra. El portador que ha dado el
contra-valor de la letra adquiere por esto solo el derecho la provisin, y se evita la
emisin de letras de complacencia.
Estos dos sistemas tienen sin embargo ciertos puntos de analoga como que
responden situaciones idnticas, pues en la teora alemana se permite obrar en
contra del librador si con la caducidad de la letra se ha enriquecido injustamente; y en
la teora francesa habr n accin segn si el librador ha hecho n provisin.
La diferencia de sistema es, pues, ms de forma que de fondo. En el sistema alemn

las relaciones entre el librador y el librado nacidas de la provisin se rigen por los
principios generales del derecho civil, en el sistema francs por las prescripciones
especiales del derecho de cambio.
La importancia de uno y otro sistema se relaciona especialmente con las quiebras.
En las legislaciones que contienen la exigencia de la provisin, el crdito del librador

contra el librado que constituye la provisin, se trasmite
[Pgina 439]
con la letra de cambio cada uno de los portadores sucesivos, y mediante ella el
ltimo portador tiene una accin contra el librado, aun en el caso de falta de
aceptacin; y por consiguiente en caso de quiebra de liquidacin judicial del
librador, no puede retirarse la provisin para incluirla en la masa fallida.
En los pases, por el contrario, en que esa exigencia no existe, el portador no tiene
accin contra el librado no aceptante, y en caso de quiebra del librador, el portador no
pagado por el aceptante est obligado presentarse como acreedor sometido la
ley comn.
La doctrina francesa ha sido adoptada por muy pocos pases. La adhesin ms

importante ha sido la ley belga de 20 de mayo de 1872. El portador tiene, segn esta
ley, un derecho exclusivo la provisin que existe en manos del librado la fecha del
vencimiento de la letra, sin perjuicio de las reglas sobre la nulidad de los actos
anteriores una declaracin de quiebra.
Empero los juristas ms eminentes de uno y otro pas, y cuyas opiniones hemos
venido siguiendo muy de cerca, critican este sistema y ensean que bajo el punto de
vista terico la letra de cambio es un acto que debe bastarse s mismo, contener la
prueba de su validez y sacar de su propio texto toda su eficacia. La letra crea entre las
partes obligaciones independientes de las operaciones que han podido tener lugar
entre el librador y el librado, y nada en la letra de cambio indica si hay n provisin.
La doctrina de nuestro Cdigo inspirada tambin en el derecho francs, se encuentra

especialmente consignada en los artculos 650, 677, 678, 679 y 764, y segn ellos, la
accin del librador contra el aceptante de ste contra aqul estn subordinadas la
provisin.
No reprodujo el Cdigo chileno los artculos 115, 116 y 117 del Cdigo francs y cuid
de acentuar la diversidad de situaciones legales de los obligados en virtud de la letra
de cambio. Segn l la situacin legal del aceptante difiere mucho en sus relaciones
con el librador y con el portador. Respecto de este ltimo es obligado por el solo
hecho de su aceptacin, cualesquiera que sean sus relaciones con la persona que ha
girado la letra. Se opera un contrato unilateral entre portador y librado que obliga
irrevocablemente ste constituyndolo deudor principal de la letra, tenga n
provisin. La doctrina es por lo dems uniforme este respecto en todos los Cdigos
modernos.
Pero en sus relaciones con el librador, el librado es objeto de un mandato y por regla
general contra el mandatario que, paga no existe la presuncin de haber recibido las
sumas que ha desembolsado.
[Pgina 440]
La ley de los Paises Escandinavos, la ley hngara, y los Cdigos de Austria, Rusia,
Japn, Italia, Rumania y Portugal, no se ocupan de la provisin, adoptando as el
sistema alemn.
El Cdigo de los Paises Bajos ha ido ms all. Rechaza la teora francesa, declarando
expresamente que el portador de una letra, de cambio protestada no tiene derecho,
en ningn caso, la provisin.
En Gran Bretaa, la ley de 1882 estableci que una letra de cambio no vale por s
misma como cesin de los fondos destinados al pago; pero esta ley slo se aplica en
Inglaterra Irlanda. Para Escocia respet los usos existentes, segn los cuales la letra
de cambio envuelve la cesin de la provisin.
La doctrina francesa fu extensamente refutada en el Congreso de Bruselas, de 1888,

el cual acept por unanimidad la supresin de toda disposicin relativa la provisin.
"Lo que es necesario considerar en la letra de cambio, deca Mr. Vauthier, no son tanto
las relaciones del librador con el librado, cuanto las relaciones del librador con el
tomador. La obligacin del librador hacia el tomador es lo que constituye la obligacin
esencial de la letra de cambio.
El librador que emite una letra de cambio contrae con el tomador y con los portadores
sucesivos la obligacin de hacer aceptar la letra de cambio y de hacerla pagar. La
causa de esta obligacin es el contra valor que el tomador habr remitido al librador,
la obligacin que el mismo habr tomado de remitir posteriormente un contra-valor
cualquiera. De manera que el contrato se ha hecho entre el librador y el tomador y la
letra de cambio es el ttulo de la obligacin del librador de hacer pagar.
Por lo tanto, poco importa para los portadores sucesivos saber cmo el librador llegar
cumplir su obligacin. En lugar de pagar l mismo, se compromete hacer pagar,
importando poco cmo har pagar". Actas del Congreso de Bruselas, pg. 475.
"La cuestin de la provisin, deca por su parte Mr. De Tuhr, se reduce al privilegio que
es necesario atribuir al portador de la letra de cambio sobre la provisin que existe en
manos del librado. El fondo de la cuestin pertenece la ley sobre las quiebras y no
es del dominio de la ley sobre la letra de cambio". Actas, pg. 469.
Esta doctrina fu aceptada por unanimidad.
Dentro de las concepciones modernas sobre esta materia, el objeto de la letra de

cambio no es liquidar una operacin comercial existente de antemano entre el
librador y el librado; y por consiguiente la provisin ha
[Pgina 441]
cesado de ser un, cosa inherente la letra y ha quedado como un elemento extrao al
derecho de cambio.
No era fcil, sin embargo, poner de acuerdo las naciones representadas en la

Conferencia sobre la importante materia en estudio sin entrar en el campo del
derecho civil de la legislacin mercantil sobre quiebras. Se opt, pues, por que la
Ley uniforme no tocara la teora de la provisin. Ella subsistir en la medida en que
existe actualmente. Los conflictos que se susciten entre las leyes que la admiten y las
leyes que la rechazan sern reglados como si la nueva ley no existiera.
El artculo 12 de la Convencin as lo establece limitndose reglar dos aplicaciones

de estos principios.
Dice as:
"Cada Estado contratante es libre de decidir que en el caso de caducidad

prescripcin, subsistir sobre su territorio una accin contra el librador que no ha
hecho provisin que se hubiera enriquecido injustamente. La misma facultad existe,
en caso de prescripcin, en lo que concierne al aceptante que ha recibido provisin
se hubiera enriquecido injustamente.
La cuestin de saber si el librador est obligado suministrar provisin la fecha del

vencimiento y si el portador tiene derechos especiales sobre esta provisin, queda
fuera de la ley y de la presente Convencin".
Por nuestra parte, no vacilamos en creer que habra conveniencia en que el legislador
chileno aceptara el sistema que ha predominado en la Conferencia de eliminar de la
ley sobre la letra de cambio las disposiciones relativas la provisin que consigna
nuestro Cdigo, sin perjuicio de reglar separadamente las cuestiones que ella puede
dar lugar.
IV
Los artculos 738 y 748 del Cdigo chileno exigen que la aceptacin por intervencin
sea hecha en el protesto. La ley uniforme ha establecido en su artculo 33, que la
intervencin debe expresarse en la misma letra de cambio, bajo la firma del
interviniente.
Uno y otro sistema son conocidos en los diversos pases. El adoptado por la
ley uniforme constituye una simplificacin y una facilidad.
Dentro de las prescripciones del Cdigo chileno, el portador no puede rehusar la

aceptacin el pago por intervencin. Ninguna dificultad ofrece este sistema, cuando
se trata de la intervencin en el pago, porque un principio universalmente aceptado
establece que cualquiera puede
[Pgina 442]
pagar por otro; pero en cuanto la aceptacin no hay uniformidad en las

legislaciones.
Esta cuestin se relaciona con los derechos que la ley da al portador cuya letra no ha
sido aceptada. En este punto hay tambin discrepancia en los diversos paises.
El portador de una letra protestada por falta de aceptacin tiene, segn un sistema, el
derecho de reclamar el reembolso inmediato de la letra de cambio, aunque ella no
haya an vencido; segn otro, solo puede exigir una caucin otra garanta,
reconociendo al librador endosante el derecho de pagar anticipadamente el monto
de la letra.
Nuestro Cdigo invisti al portador de uno y otro derecho en los trminos del artculo
687, que dice:
"Protestada la letra de cambio por falta de aceptacin, el portador tiene derecho

exigir del librador cualquiera de los endosantes que afiance su satisfaccin el valor
de ella, deposite su importe se le reembolse con los gastos del protesto y recambio
bajo descuento del rdito legal por el trmino que falte para el vencimiento.
"El portador no podr ejercitar estos-derechos sino en el orden sucesivo en que

aparecen enumerados".
Naturalmente si se acepta el derecho de caucin no hay inconveniente en hacer

obligatoria para el portador la aceptacin por intervencin que prcticamente
corresponde una fianza garanta de la letra. Pero si se concede al portador la
accin directa de reembolso, hay que reconocerle el derecho de rehusar la aceptacin
por intervencin, salvo que se trate de un recomendatario de una persona indicada
por el librador en el texto de la letra.
La Ley uniforme acept la accin de reembolso en contra de los endosantes del

librador, hizo por consiguiente voluntaria para el portador la aceptacin por
intervencin. Este sistema llev naturalmente la ley la necesidad de reglamentar
el ejercicio de esta accin en caso de hacerse valer antes de vencer la letra, fin de
colocar al portador en la condicin que le hubiera correspondida si hubiera sido
pagado su vencimiento, sin mejorar ni agravar su situacin.
El artculo 57 de la Ley di al portador el derecho de exigir en este caso el pago de la

letra no aceptada, con un descuento sobre el monto de la letra calculado eleccin
del portador en conformidad la tasa del descuento oficial en conformidad la tasa
del mercado, tal como exista en el lugar del domicilio del portador al tiempo de
deducirse la accin. Tiene igualmente el portador que exige el pago antes del
vencimiento de
[Pgina 443]
una letra protestada por falta de aceptacin, el derecho de reclamar, ms de los

gastos de protesto y aviso y de recambio, si hay lugar, un derecho de comisin, fijado
por la ley en un seis por ciento, salvo convencin en contrario, conforme lo establece
la primera parte del artculo 57 antes citado, doctrina anloga salvo las
modificaciones antes apuntadas las que consigna el artculo 687 del Cdigo chileno.
Esta facultad de cobrar la letra de cambio antes de su vencimiento desaparece

naturalmente si la aceptacin se ha hecho por el librado por intervencin. Pero
puede ocurrir el caso de que el portador deba ser investido por la ley del derecho de
cobrar la letra antes del vencimiento, an en el caso de haber sido regularmente
aceptada por el librado.
Todas las legislaciones estn de acuerdo en otorgar esta facultad en caso de quiebra
del aceptante. As lo establecen tambin los artculos 725 y 1369 de nuestro Cdigo,
el ltimo de los cuales impone los dems signatarios la obligacin de pagar
inmediatamente rendir fianza de pagar al vencimiento. En esta parte el Cdigo
acept el derecho alternativo mencionado ya en el artculo 687.
La Ley uniforme, consecuente con los principios antes enunciados, suprimi el

derecho de exigir caucin y mantuvo slo la accin de pago en contra de los dems
obligados.
Crey tambin necesario la Ley asimilar al caso de quiebra del aceptante otros casos
que tienen inmediata analoga con l y que no estn contemplados en el Cdigo
chileno. Ellos son la cesacin de pagos an no establecida por una declaratoria de
quiebra, el embargo de los bienes que resulte infructuoso, y el caso de haber
caducado el beneficio de que goza el aceptante, de no ser obligado pagar al
portador sino despus de vencido el plazo correspondiente.
Esta cuestin ha sido controvertida. En un cierto nmero de pases la quiebra es

especial los comerciantes, mientras que en otros ella se aplica an los no
comerciantes; y en tal caso habra una cierta falta de reciprocidad si slo la quiebra
del aceptante pudiese, segn la Ley uniforme, permitir al portador el ejercicio de esos
recursos. Son dignas de notarse este respecto la ley alemana sobre el cambio y el
Cdigo federal suizo que contemplan, adems del caso de quiebra del aceptante,
aquel en que ha cesado en sus pagos, aunque la quiebra no haya sido declarada, y
aquel en que se ha practicado el embargo de sus bienes.
La Ley uniforme no resolvi sino aparentemente esta controversia. Admiti en el

artculo 62 los recursos del portador no slo en los casos de quiebra del aceptante
sino an en los casos de cesacin de pagos, y lo hizo extensivo al estado de
insolvencia del no comerciante que se ma
[Pgina 444]
nifiesta por el embargo ineficaz de sus bienes. Y en el artculo 11 de la Convencin

dej cada Estado la facultad de prescribir, para las letras de cambio cuyo aceptante
est domiciliado en su territorio, que algunos casos en que la insolvencia est
legalmente establecida, deben considerarse asimilados los anteriores. Los efectos
de tal asimilacin deben ser reconocidos por los dems Estados.
En realidad, no deja de prestarse crticas fundadas esta salvedad, pues ella abre la
puerta la incertidumbre dando al portador un recurso en casos en que no hay una
comprobacin judicial anterior de los hechos que sirven de base su accin y
facultando as al portador para producir la situacin que debe dar origen su accin.
El legislador chileno debe resolver esta cuestin que se relaciona con las condiciones
de exigibilidad de la letra de cambio.
(Concluir).
[1] Sobre la conferencia internacional celebrada en La Haya en 1910 para la

unificacin del derecho relativo a la letra de cambio y al pagar a la orden .
[2] Vase el ante-proyecto de Convencin y el ante-proyecto de Ley Uniforme,

adoptados en la Conferencia de la Haya, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Ao
VIII, Primera Parte, pg. 147.
Informe presentado al supremo gobierno por la
delegacin de Chile (II)
Eliodoro Yez

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Eliodoro Yez
Pginas: 445-464
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo VIII, Nro. 9, 251 a 264

Texto
[Pgina 445]
Las disposiciones del Cdigo chileno relativas al aval y sus efectos no han sufrido sino
pequeas alteraciones en el proyecto de Ley uniforme.
a) El art. 35 permite otorgar aval un signatario de la letra, con tal de que aumenten
las garantas del portador. Sera el caso de un endosante que hubiera endosado "sin
garanta", como lo autoriza el art. 15 inciso 2Q.
El art. 684 del Cdigo chileno prohbe otorgar aval al librador, endosantes y
aceptantes de la letra.
Creemos preferible la disposicin de la Ley uniforme, yen el fondo ms en armona
con la doctrina misma del Cdigo, puesto que en su ar-tculo 665 permite celebrar
convenios que modifiquen los efectos jurdicos del endoso, y entre esos convenios
cabe el endoso sin garanta. En tal caso nada obstara que el endosante otorgara
aval.
b) El art. 681 dispone que "el aval debe ser firmado en la misma letra en documento
separado." Es esta la doctrina del Cdigo de Comercio francs.
El art. 36 de la Ley establece que "el aval debe ser dado sobre la letra misma, sobre
una pieza anexa sobre una copia."
Debe, pues, considerarse eliminado dentro del texto de la Ley el aval hecho en acto
separado distinto de la letra, consecuente con el principio de que todas las
obligaciones resultantes de la letra de cambi deben derivarse de menciones escritas
en ella misma.
El art. 5o de la Convencin dej salvo la ley nacional el derecho de mantener la

disposicin de nuestro Cdigo de Comercio antes citada.
Parece innecesario decir que en caso de adoptarse la disposicin de la Ley uniforme,

el aval otorgado por acto separado produce sin embargo
[Pgina 446]
efectos que se reglan por la ley civil y que son extraos la circulacin de la letra de
cambio.
La Ley uniforme suprimi las letras de cambio pagables en feria de que habla el art.
643 de nuestro Cdigo, reservando no obstante la ley nacional el derecho de
mantenerlas y de fijar la fecha de su vencimiento.
Esta clase de letras han cado totalmente en desuso.
Igual cosa puede decirse de las letras de cambio de vencimientos sucesivos, giradas
uno muchos usos, que han sido abolidas en todas las legislaciones modernas, y
que la Ley uniforme declara expresamente nulas.
Los plazos de gracia, en uso en Inglaterra y talvez en ningn otro pas, son suprimidos
como contrarios la exigibilidad rigorosa que es caracterstica de esta clase de
documentos. No podrn ser ellos acordados ni por disposicin legal ni por
decreto judicial, hacindose as ms rigorosa la disposicin del art. 112 de nuestro
Cdigo de Comercio.
Segn nuestro Cdigo, cuando el da del vencimiento fuere festivo la letra de cambio
debe ser pagada el precedente. La Ley uniforme declara exigible el pago el primer da
hbil siguiente.
Esta benignidad en favor del deudor nos parece equitativa y justa.
El Cdigo chileno reglament en su art. 685 los plazos en que las letras de cambio
giradas la vista deben ser presentadas la aceptacin, y, tomando en cuenta las
dificultades de comunicacin y las distancias que nos separan de los principales
centros de comercio, indic plazos diversos segn si la letra era girada dentro del
pas, sobre una plaza del continente americano y sus islas, sobre cualquiera plaza de
Europa, sobre otra parte del globo.
El art. 23 de la Ley estableci una regla uniforme sin consideracin distancia en los
trminos siguientes:
"Las letras de cambio a un plazo contadero desde la vista deben presentarse la

aceptacin dentro de seis meses de su fecha, sin que puedan prorrogarse por razn
de las distancias. Este plazo puede restringirse por el mismo librador por un
endosante y no podr prorrogarse sino por el librador y por el mximun de seis
meses. Si la prrroga estipulada exediera de los seis meses, el plazo total concedido
se reducir un ao."
[Pgina 447]
Las facilidades que las comunicaciones han alcanzado y el esfuerzo constante del
comercio y de los Gobiernos para hacerlas ms rpidas, hacen nuestro juicio
innecesario mantener la regla del Cdigo chileno.
Una disposicin anloga la anterior adopt la Ley en su art. 41 con relacin al pago
de la letra la vista.
La letra de cambio la vista es pagable su presentacin; pero el portador de una

letra de esta clase no puede guardarla indefinidamente en su poder manteniendo en
suspenso la responsabilidad del librado. Ella debe ser presentada dentro del plazo de
seis meses, sin prolongacin por razn de distancia. El librador puede adems
ampliarlo, pero el plazo total no puede exceder de un ao. Las disposiciones restantes
de este artculo son en general reglamentaciones tiles que nuestro Cdigo haba
omitido,
La Ley uniforme us de cierta benignidad con el deudor en relacin al pago de la letra

de cambio.
El Cdigo de Comercio chileno, con un rigorismo talvez excesivo, hizo obligatorio el

cobro el da del vencimiento, art. 646, inc. 1Q y 698 inc. 1Q El art. 47 del proyecto de
la Ley uniforme establece que el portador puede presentar la letra de cambio al pago
el da en que el pago puede ser exigido en los dos das hbiles que siguen.
Hay sin duda conveniencia en que las operaciones de cambio sean rpidamente
liquidadas y no se mantenga los signatarios de la letra pendiente de su obligacin
de garanta. Esto interesa al portador, como al librado y al librador, y puede afectar
adems los intereses de los endosantes obligados al pago de la letra.
Nuestro Cdigo, al establecer la obligacin de cobro, la ha sancionado con la prdida

del derecho de recurrir contra los dems obligados. El Cdigo de Comercio francs
impone responsabilidad pecuniaria al portador en favor de los: que se perjudiquen con
la no presentacin de la letra al pago por haber cado en cesacin de pagos el librado
entre la fecha del vencimiento y la del cobro.
La Ley uniforme di cierta amplitud este respecto, consultando la situacin del

deudor en cuanto era compatible con las condiciones de exigibilidad que debe tener la
letra de cambio, pero respet, aunque con algunas modificaciones, los usos de pases
como el nuestro en que el pago al vencimiento es de rigor. El art. 7 de la Convencin
dice as:
"Cada Estado contratante puede completar el art. 47 de la ley en el sentido de que el

portador de una letra de cambio pagadera dentro de su
[Pgina 448]
territorio est obligado presentarla el mismo da del vencimiento; y el no

cumplimiento de esta obligacin dar slo lugar la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Podrn los dems Estados no reconocer dicha obligacin, si no se cumplen las

condiciones que ellos mismos determinen."
Segn esto, an manteniendo en nuestra legislacin el rigorismo del art. 698, deber
entenderse modificado el art. 700, pues la letra no puede entenderse perjudicada por
la falta oportuna de cobro, sino en el caso de no haber sido protestada en el tiempo y
forma que la ley establece.
La Ley dispone sin embargo que falta de presentacin de una letra de cambio al
pago en el plazo fijado por el art. 47, el aceptante est autorizado para depositar su
monto ante la autoridad competente, por cuenta y riesgo del portador.
El art. 48 de la Ley uniforme estableci que el portador no puede rehusar un pago

parcial de la letra de cambio.
El art. 713 del Cdigo de Comercio chileno, de acuerdo con la doctrina general sobre
el pago establecido en el art. 1591 del Cdigo Civil, establece precisamente la regla
contraria, dejando la voluntad del portador aceptar un pago parcial si as le
convena. Ya respecto de la aceptacin parcial dispuso el art. 661: "La aceptacin
debe se pura y absoluta; pero el portador podr admitir una aceptacin parcial por
una suma que no baje de la mitad del valor de la letra protestndola por el resto."
La Ley acept el pago parcial como una medida de liberacin en favor de los
signatarios de la letra obligados pagarla en caso de no hacerlo el librado. Puede
tambin tomarse en consideracin que en los pases sujetos fluctuaciones en el
valor de la moneda, el pago parcial puede envolver un beneficio para el librado, sin
perjuicios para el portador.
La Convencin en su art. 8Q tomando en cuenta las complicaciones, que en la prctica

bancaria especialmente, puede introducir el pago parcial, dej en libertad cada
Estado contratante para autorizar al portador rehusar sobre su territorio un pago
parcial, si el pago no es ofrecido al portador en su domicilio despus del protesto.
Esta disposicin lleva, pues, envuelta una limitacin de la doctrina consagrada por
nuestras leyes.
Como decamos al hablar de la oportunidad del pago, en la letra de cambio el plazo se

reputa estipulado en favor del portador y en favor del
[Pgina 449]
librado. Antes del vencimiento, ste no puede ser obligado recibir. Es esta por lo
dems la doctrina aplicable todas las obligaciones plazo.
El pago antes del vencimiento tiene un carcter escepcional y es justo hacer

responsable de su validez al librado, es decir, que sea obligado pagar una segunda
vez si ha pagado una persona que no tiene derecho de recibir no es capaz.
En cambio, el pago al vencimiento es el normal y el exigido por la naturaleza del

ttulo; y es justo su vez no hacer pesar sobre el librado la obligacin de verificar la
autenticidad de las firmas de los endosantes, sino la continuidad de las transferencias.
El artculo 49 de la Ley uniforme, al establecer estos principios, aclara y precisa la

doctrina reconocida por los artculos 714 y 716 del Cdigo del Comercio chileno.
El Cdigo de Comercio chileno trat de los protestos en unos cuantos artculos, claros
y precisos, reglamentando este acto que tanta importancia tiene en el derecho de
cambio.
La Ley uniforme no se aparta sustancialmente de sus disposiciones y tiene sobre

nuestro Cdigo la ventaja de reunir en un solo ttulo los recursos del portador por falta
de aceptacin por falta de pago de la letra de cambio.
a) El principio adoptado por todas las legislaciones es que la falta de aceptacin de

pago debe ser comprobada por un acto autntico. As lo establece tambin el artculo
52 de la Ley uniforme.
No obstante, la Convencin, respetando los usos de algunos pases, deja cada

Estado contratante la facultad de prescribir que con el asentimiento del portador los
protestos que se otorguen en su territorio pueden ser reemplazados por una
declaracin fechada y escrita en la letra de cambio misma, firmada por el librado
inserta en un registro pblico en el plazo fijado por los protestos.
Ninguna conveniencia tiene para nuestro pas esta salvedad, estando el comercio
habituado al rigorismo de nuestro Cdigo.
b) La Ley ha ampliado dos das el plazo para el protesto por falta de pago, que
segn nuestro Cdigo debe hacerse precisamente el da siguiente hbil al
vencimiento. Las ventajas de este corto plazo son manifiestas, sobre todo para los
bancos que veces tienen que presentar al protesto un nmero considerable de
letras.
[Pgina 450]
c) Como la falta de aceptacin de pago de la letra de cambio interesa no slo al

portador sino tambin los endosantes y al librador, todas las legislaciones han
establecido la obligacin de dar aviso todos los obligados, por medio del correo
como lo establece el Cdigo de Chile imitacin del de Alemania, Austria, Holanda,
Suiza, Pases Escandinavos, etc., etc., por medio de la notificacin del protesto como
lo dispone el Cdigo francs.
La Ley ha uniformado las prcticas en esta materia reglamentando minuciosamente

este aviso en su artculo 55, y estableciendo la obligacin del portador de darlo
tambin directamente al librador, en caso de falta de pago de la letra, para que ste
sea advertido del protesto sin tener que esperar los avisos sucesivos de los
endosantes. Se comprende la utilidad de esta modificacin, pues si los endosantes
son numerosos el librador no vendra ser advertido del protesto sino en un plazo
muy largo.
Este aviso podr adems ser encargado por la ley nacional al oficial pblico encargado
de otorgar el protesto.
d) La Ley reconoce en los trminos ms amplios el derecho del portador de perseguir

el pago de la letra, individual colectivamente, en contra de todos los signatarios del
documento, sin ser constreido usar el orden en que son obligados. "El recurso
ejercido contra uno de los obligados, agrega el artculo 56, no impide recurrir contra
otros signatarios an posteriores aquellos que han sido primeramente perseguidos."
Debe entenderse as derogado el artculo 705 del Cdigo de Comercio chileno.
e) La caducidad de la letra de cambio por falta de cobro protesto establecida en los

artculos 700 y siguientes de nuestro Cdigo, ha sufrido en el proyecto de la
Conferencia algunas variantes dignas de notarse.
El artculo 64 de la Ley dispone:
"Caducarn los derechos del portador contra los endosantes, contra el librador y
contra todos las dems personas obligadas, escepcin del aceptante y del que di
aval por este ltimo, despus de expirados los plazos fijados para la presentacin de
la letra la vista un plazo contadero desde la vista (artculos 23 y 41,) para la
presentacin de la letra de cambio que deba someterse la aceptacin dentro de un
plazo determinado en virtud de una clusula especial (art. 22, inc. 1Q;) para la
formalizacin del protesto por falta de pago (art. 52, inc. 2Q,) y para la presentacin al
pago cuando se estampa la clusula devuelta sin gastos (art. 53)".
Respecto de las letras domiciliarias la ley establece:
[Pgina 451]
"Art. 65. Cuando la letra de cambio es domicilio, la falta de protesto en el lugar de la

residencia de la persona que debe hacer el pago no extingue los derechos del
portador contra el aceptante. El portador debe, haya no hecho extender el protesto
en el domicilio de dicha persona, dar aviso de la falta de pago al aceptante dentro de
los plazos y en las formas determinadas por el artculo 55."
Y por fin prev los casos de la prrroga del plazo en esta forma:
"Art. 66. El portador que ha otorgado al aceptante prrroga del vencimiento, pierde
sus derechos contra todas las personas que le sean responsables que no hayan
consentido en dicha prrroga, si no ha hecho extender el protesto en tiempo
oportuno."
El Cdigo Chileno contempla con razn algunas escepciones dignas de ser

conservadas.
La caducidad contra el librador respecto de las letras perjudicadas, no se opera si

hubiere quebrado el librador aceptante antes del vencimiento; respecto del
endosante que se mantenga en su sano crdito cuando el librador, aceptante y dems
endosantes hubieren quebrado antes de vencerse la letra; y respecto al librador y
endosante que despus de trascurridos los trminos sealados para la ejecucin de
estos actos, se hallare cubierto del importe de la letra en sus cuentas con el deudor,
sea con efectos de comercio, sea con otros valores de la pertenencia de ste.
Creemos que habra conveniencia en agregar estos casos de escepcin al

contemplado en el artculo 65 y aceptar la nueva causal de caducidad contemplada en
el artculo 66.
Se contemplan adems en este captulo algunas otras modificaciones de menor

importancia.
E l artculo 53 explica el sentido y los efectos de la clusula "devuelta sin gastos"

inserta en la letra de cambio. El artculo 640 del Cdigo mencion esta clase de letras
sin reglamentar ni indicar el alcance de la clusula citada.
El artculo 57 permite cobrar una comisin de sexto por ciento que no menciona el
artculo 703 del Cdigo chileno. El inciso final fija los intereses en un 5 por ciento; el
Cdigo chileno en su artculo 737 establece que la letra protestada por falta de pago
devenga intereses corrientes.
[Pgina 452]
Iguales modificaciones consulta el artculo 58 respecto de la accin del endosante que

ha pagado la letra en contra de los signatarios anteriores.
Se establecen en el artculo 63 reglas diversas las del artculo 755 del Cdigo
chileno para fijar el recambio.
La Conferencia no crey oportuno dictar disposiciones relativas la exigibilidad de

una letra de cambio protestada. Consider que este punto deba quedar encargado
las leyes procesales de cada pas.
No se completara realmente la legislacin sobre la letra de cambio si al mismo tiempo

no se adoptaran algunas reglas especiales sobre el particular.
El protesto que no es otorgado en presencia del deudor da lugar en la prctica

numerosas dificultades, no resueltas hasta ahora en forma precisa y segura por la
jurisprudencia de los tribunales.
Es esencial en el desarrollo de la letra de cambio que el portador est garantido de

obtener un pago inmediato y si es posible sin contestacin; y que este derecho, sea
el carcter ejecutivo de la letra, no est subordinado la presencia del deudor en el
acto del protesto. La cuestin se circunscribe as las condiciones que la ley debe
establecer para dar fuerza autntica un acto que es otorgado sin la concurrencia de
la persona quien debe afectar.
La Ley uniforme ha resuelto, en esta parte, una cuestin delicada, que nuestro Cdigo
de Comercio no contempl especialmente y que dej por consiguiente encomendada
al derecho comn.
Nos referimos al caso de fuerza mayor que impida la presentacin protesto de la

letra de cambio.
Esta cuestin ha sido largamente debatida, sin haberse llegado producir un acuerdo
de fondo.
La Ley ha prescindido de definir lo que debe entenderle por fuerza mayor, pero en la
Conferencia se ha estado de acuerdo en que la constituyen casos como los de
inundacin, terremoto, guerra civil, invasin del territorio otra calamidad semejante.
La determinacin de lo que debe entenderse por fuerza mayor queda as entregada
la apreciacin de los jueces del pas en que el acontecimiento ocurre, los cuales son
igualmen-
[Pgina 453]
te llamados fijar el tiempo que ella, justifique la falta de presentacin protesto de

la letra de cambio.
Pero si bien la Ley no indic lo que debe entenderse por fuerza mayor, elimin
expresamente los casos personales al portador su mandatario reconocidos
aceptados en la jurisprudencia francesa inglesa; de manera que cualesquiera que
ellos sean en nada alteran las obligaciones y derechos del portador. El librador y los
endosantes, al prometer que la letra ser pagada en un cierto lugar y en un cierto da,
no garantizan sino la posibilidad general de presentar la letra vencimiento en el lugar
del pago. La situacin individual del portador no empece al obligado de un efecto la
orden.
La fuerza mayor cuando asume los caracteres de una calamidad pblica es de

ordinario contemplada en disposiciones especiales por los poderes pblicos que dictan
medidas designadas generalmente con el nombre de moratorias.
En el presente caso se trata de reglar la situacin del portador de una letra de cambio
independientemente de toda disposicin especial y sin perjuicio de lo que ellas
puedan disponer.
En los diversos pases existen este respecto dos rdenes de ideas diferentes. En
algunos el portador conserva sus recursos aun cuando no haya hecho protestar la
letra, y puede en consecuencia ejercer los derechos que de ella se derivan una vez
que la fuerza mayor ha cesado. En otros, la fuerza mayor no influye en la situacin de
la letra y por consiguiente las obligaciones y derechos del portador no sufren
modificacin. La letra debe ser protestada so pena de caducidad.
Este sistema es de un rigor excesivo, pugna con la situacin de hecho que se produce
en presencia de una calamidad pblica, y contrara principios de derecho
universalmente admitidos en materia civil y comercial.
Domin, pues, en la Conferencia la idea de que los jueces nacionales deben tener el
poder de constatar la fuerza mayor y declarar en consecuencia que el portador no
incurre en caducidad, aunque no haya protestado en tiempo la letra.
Pero esta solucin equitativa y justa di origen una cuestin grave.
Cuando un caso de fuerza mayor se produce, puede el portador recurrir

inmediatamente contra los dems obligados al pago de la letra, , al contrario, debe
suspender todo recurso hasta que la fuerza mayor haya cesado?
[Pgina 454]
Los dos sistemas han contado con adhesiones y razonamientos de importancia.
En favor de la admisibilidad del recurso inmediato, se hizo valer que los signatarios de
la letra de cambio han garantizado el pago al vencimiento, y que con el sistema
opuesto, el acontecimiento que no ha herido sino una parte del territorio de un pas,
tiene efectos que se extienden al pas entero y an otros Estados. Bajo el punto de
vista terico, la suspensin de los recursos que la ley da todo portador es contraria
los dos principios fundamentales que rigen la letra de cambio: la solidaridad de los
obligados que permite dirigirse cualquiera de ellos para obtener el pago, y la
independencia de las obligaciones de los diferentes signatarios del ttulo.
Si no se quiere producir una perturbacin anormal en el curso de los negocios, deca

el distinguido representante de Italia, profesor Vivante, es necesario restringir lo ms
posible las consecuencias de una desgracia sobrevenida en un determinado lugar. Si
se suspenden los recursos, los Bancos respondern esta medida rehusando los
clientes el descuento de las letras de cambio giradas sobre un pas herido por una
calamidad pblica. Las facilidades dadas por un Gobierno en favor de tales cuales
obligados al pago de la letra no deben ser aplicadas en favor de sus dems
signatarios.
Esta manera de ver, agregaba el profesor seor Vivante, est conforme con el
principio de derecho de que en la letra de cambio las obligaciones de los diferentes
deudores son independientes las unas de las otras. La solidaridad de estas
obligaciones tiene por objeto ofrecer al portador el medio de obtener el monto de la
letra; y esta ventaja sera perdida si todos los deudores pudiesen prevalerse de una
fuerza mayor que no conocieren sino otro otros de ellos.
El representante de Austria seor Hammerschlag se haba anticipado estas ideas,

manifestando que no crea justo prolongar el plazo de la presentacin del protesto
en el caso de una calamidad pblica, y prefera que esos actos fueran reemplazados
por un certificado oficial de la existencia de la calamidad.
Nos parece, deca el seor Hammerschlag, que razones econmicas, jurdicas y de

equidad militan en favor de esta proposicin.
El retardo de la presentacin tendra por consecuencia prolongar la responsabilidad de

todos los endosantes, lo que sera completamente contrario la naturaleza del
derecho de cambio, que exige terminar las obligaciones tan pronto como sea posible.
[Pgina 455]
Sobre todo en el caso de una moratoria, el retardo del protesto tendra por efecto dar
un Estado el derecho de prolongar, tanto como quiera, las responsabilidades de los
endosantes, sbditos de otros pases, lo que sera una usurpacin de los derechos de
los dems Estados. Desde el punto de vista econmico sera peligroso hacer recaer
slo sobre el ltimo portador de una letra de cambio las consecuencias de una fuerza
mayor, ya que no podra obtener el pago del librado y ya que sera privado de sus
derechos de recurso durante toda la existencia de la calamidad pblica. En el caso de
calamidades pblicas de larga duracin, tales como el terremoto de Mesina, y de
moratorias, las casas de banca en las cuales se encuentran numerosas letras de
cambio sobre el pas herido por la calamidad pblica, podran ser puestas en
dificultades.
Por otra parte, el ltimo portador ha adquirido sin duda la letra de cambio, confiando
no solamente en el crdito del librado que reside en el pas azotado por la calamidad
pblica, sino tambin, y talvez sobre todo, en el crdito de los endosantes
pertenecientes otros pases. Sera muy injusto privarlo por toda la duracin de la
calamidad de sus derechos contra los endosantes. Si, al contrario, el protesto puede
ser reemplazado por el certificado de existencia de la calamidad pblica; todos los
derechos de recursos se conservan y no sera sino el primer tomador de la letra de
cambio el que debera soportar sus consecuencias. Esto es justo porque l ha
adquirido la letra de cambio confiado solamente en el librador en el librado
residente en el lugar de la calamidad. Esta manera de resolver el problema de la
fuerza mayor tiene la ventaja de repartir las consecuencias sobre mayor nmero de
personas.
En contra de estas observaciones, cuya fuerza no puede desconocerse, se presentan

las grandes perturbaciones que en el mundo de los negocios puede producir el
recurso inmediato en contra de los garantes de la letra. Estos pueden ser numerosos,
y el recurso del portador puede tener repercusiones que alcancen un gran nmero
de personas domiciliadas en los lugares ms diversos, las cuales vienen as ser
afectadas por un acontecimiento que les es enteramente extrao. Una calamidad
pblica, por ejemplo, que por sus consecuencias puede dar lugar una crisis se vera
as agravada poniendo en movimiento todas las letras de cambio que no han podido
ser protestadas.
Uno de los ms distinguidos miembros de la Conferencia, seor Fischel, Delegado

Tcnico de Alemania, haca notar, sosteniendo estas ideas con notable acopio de
razones, que la experiencia ha demostrado que en todas las circunstancias en que
una desgracia impide el encaje al vencimiento, la mayor parte de los efectos son
pagados regularmente por el librado una vez que la situacin ha adquirido un estado
normal; al paso que los cobros sucesivos los endosantes aparte de traer perturba-
[Pgina 456]
ciones en los negocios, dara lugar un recurso en la mayor parte de los casos
innecesario. Esto equivaldra aumentar las consecuencias financieras de una
calamidad.
No siempre el crdito de una letra en circulacin reposa en la confianza de sus

endosantes; en la prctica es el valor de aceptacin el que facilita la circulacin de los
efectos de comercio de banco. Con frecuencia un endosante cuando transfiere un
papel sobre un librado reputado slido cree no correr ningn riesgo. Las sumas por las
cuales se obliga pueden estar as fuera de proporcin con su fortuna. El que vende
transfiere un ttulo de crdito lo hace generalmente porque sus medios de fortuna no
le permiten guardarlo hasta el vencimiento, al paso que el que los conserva hasta el
momento en que la calamidad sobreviene es porque ha colocado su dinero en ese
papel. La crisis, provocada intilmente, podra as destruir muchas fortunas.
Por lo dems, en muchos casos las circunstancias que impiden la presentacin regular
de la letra, no duran largo tiempo, como sucede en casos de interrupcin de
comunicaciones ocasionadas por una huelga de ferrocarriles, lo que significa que el
perjuicio del portador no es de grave consideracin.
Todos los efectos que se encuentran en los Bancos, que suelen ser en gran nmero,
deberan inmediatamente ser devueltos; sin esto la responsabilidad de sus directores
quedara comprometida; y se comprenden las complicaciones que estas medidas
podran traer.
Los endosantes no pueden quedar merced del portador, sobre todo cuando en la
mayor parte de los casos puede aqul no saber que manos ha pasado su endoso.
Como se v, en el fondo la diversidad de vistas nace de contemplarla situacin bajo

un punto de mira exclusivo, en atencin al inters del portador al inters de los
endosantes. En presencia de esta contradiccin el proyecto adopt una solucin
transaccional, contemplando uno y otro sistema.
Si el caso de fuerza mayor no se prolonga ms all de un mes del vencimiento, los

recursos del portador quedan en suspenso por solo ese tiempo. Desde que la fuerza
mayor cesa, el portador debe presentar el ttulo para el pago y hacer el protesto, pero
si el caso de fuerza mayor persiste ms all de un mes los recursos pueden ser
ejercidos pasado ese plazo.
Por nuestra parte nos adherimos la proposicin austraca; pero una consideracin
ms meditada de la situacin nos aconseja aceptar el sistema transaccional propuesto
en el proyecto.
[Pgina 457]
Las reglas relativas al pago por intervencin no se apartan sino en algunos detalles de
las disposiciones del Cdigo chileno.
a) El inciso final del artculo 68 establece que el pago por intervencin debe tener
lugar lo ms tarde el ltimo da admitido para la confeccin del protesto por falta de
pago; antes del vencimiento de la letra si el protesto no es necesario, como sucede
en el caso de una letra, con la clusula "devuelta sin gastos," en el caso de rechazo
de la aceptacin, de quiebra del aceptante, etc., etc. El Cdigo chileno no fija plazo
especial sino que exije que el pago se haga despus de protestada la letra.
b) El portador que no requiere el pago los recomendatorios al aceptante por

intervencin pierde sus recursos contra los endosantes posteriores aquel que ha
indicado el recomendatario aquel por la cuenta de quien la intervencin ha tenido
lugar. El artculo 699 del Cdigo de Comercio chileno no sanciona esta omisin con la
prdida de las acciones. Para el caso de varios librados, el artculo 693 exije el
requerimiento de pago todos ellos conjunta sucesivamente segn las indicaciones
de la letra.
c) El pago por intervencin debe ser total, al revs de lo que la ley establece respecto
del pago normal hecho por el librado. "Si el portador, agrega el artculo 70, rehsa un
pago total por intervencin se extingue la responsabilidad de todos aquellos que
habran sido liberados con el pago." Es esta una causal de caducidad no contemplada
en el Cdigo chileno.
d) El pago por intervencin segn el artculo 72 debe hacerse constar por escrito
sobre la letra de cambio, y no en el protesto como lo establece el artculo 748 del
Cdigo chileno.
e) Segn el artculo 73 el que paga por intervencin se subroga en los derechos del
portador contra aquel por quien ha pagado y contra sus garantes; es este el principio
general de derecho para el que paga por otro. Pero no tiene el derecho de endosar de
nuevo la letra.
Es esta una escepcin la regla que permite el endoso an despus del vencimiento.
El objeto del pago por intervencin es extinguir las obligaciones nacidas de la letra de
cambio para todas las personas que han puesto su firma con posterioridad la de
aquel en reemplazo del cual se hace el pago por intervencin. La ley establece as que
los endosantes posteriores ste deben entenderse liberados.
[Pgina 458]
La Ley uniforme ha tratado en un ttulo especial de los diversos ejemplares de la letra

de cambio y de las copias, adoptando disposiciones reglamentarias, casi todas ellas
nuevas en nuestro derecho.
Slo es digno de notarse este respecto que se da al tomador el derecho de exijir

diversos ejemplares de la letra de cambio. En la prctica era facultativo del librador
extender la letra en uno ms ejemplares; y la costumbre ha establecido la letra de
un solo ejemplar para el interior del pas y de tres ejemplares para el extranjero.
Toda la fuerza de la letra de cambio se encuentra concentrada en el ejemplar

aceptado; y la Ley al efecto contempla la situacin del portador y del aceptante
respecto de los otros ejemplares.
La copia de la letra de cambio adquiere con la Ley uniforme una importancia no

establecida en el Cdigo chileno. Estos son en realidad casos escepcionales y los
peligros que la multiplicidad de copias puede ocasionar, se subsanan con la
circunstancia de que el pago no puede exijirse sobre una copia endosada. El que la ha
recibido debe hacerse remitir el original.
La falsificacin, las alteraciones y la prdida de una letra de cambio han sido tambin
especialmente reglamentadas en la Ley uniforme.
El Cdigo de Comercio chileno nada contiene estos respectos.
La letra de cambio tiene en su forma material todos los inconvenientes y est

expuesta todos los peligros de los documentos privados. La falsificacin de firmas y
la alteracin del texto la prdida de los ejemplares emitidos, pueden ocurrir con
frecuencia. Era conveniente que la Ley previera estos casos.
a) Puede suceder, por ejemplo, el caso de falsificacin de la firma del librador, de los
endosantes del aceptante, y ser la letra objeto de transferencias efectivas, hechas
por adquirentes que ignoraban la falsificacin de la firma anterior. La Ley en el inters
del crdito y confirmando en esta forma rigurosa la independencia de las obligaciones
de los signatarios de la letra, establece en su artculo 78 que esa falsificacin en nada
afecta las obligaciones que se desprenden de las firmas realmente puestas en el
ttulo.
b) Este mismo principio se aplica al caso de alteracin del texto de la letra. Los
signatarios posteriores la alteracin son obligados conforme al texto alterado; los
anteriores segn el texto originario.
[Pgina 459]
c) Dentro de las prcticas de todos los pases y de acuerdo con la legislacin de

muchos de ellos, el que ha perdido una letra de cambio, tiene el derecho de exijir,
su costo, un duplicado, remontando la serie de endosantes hasta reconstituir la letra.
Pero la letra as reconstituida presenta alguna dificultad para su pago, toda vez que
los obligados no pueden tener una constancia fehaciente de la prdida destruccin
del ttulo original y pueden temer que ms tarde este ttulo se les presente y el pago
les sea exijido por un portador legtimo.
Sobre este punto no hay uniformidad en las diversas legislaciones; y en este como en
muchos otros las opiniones se dividen segn si se ha tomado de modelo el Cdigo de
Comercio francos se ha seguido la ley alemana.
El Cdigo de Comercio francs admite que el portador de la copia pueda hacerse

autorizar por la justicia para exijir el pago, con cargo de dar caucin. La ley alemana
y su imitacin las leyes de Hungra, Escandinavia, Suiza, halla y Rumania
establecen en caso de prdida de una letra aceptada, un procedimiento especial de
amortizacin anulacin de que conoce el tribunal del lugar en que la letra era
pagable. Instaurada la demanda, con fundamentos plausibles y publicada en el diario
oficial, el portador tiene derecho exijir el pago del aceptante, prestando caucin
hasta la sentencia de anulacin de la letra perdida robada. Si el portador no
suministra caucin, puede exijir el depsito de la suma adeudada por el aceptante.
En el caso de prdida de una letra no aceptada, el portador debe dar noticia al librado
y exijir del librador un duplicado.
La Ley uniforme acept el sistema francs.
Consider que el sistema alemn implica la organizacin de medidas especiales de

publicidad y la admisin de un procedimiento desconocido en un gran nmero de
pases.
Basta en efecto que las medidas de publicidad no lleguen noticia del detentador de
buena f que puede residir en el extranjero, para que el procedimiento de
amortizacin se convierta en una injusticia. El inconveniente para el propietario de
tener que dar una caucin, se traduce generalmente en una comisin de banco en
una prdida de intereses, que pesa sobre aquel que no ha tenido cuidado de guardar
bien su ttulo de tomar precauciones para el caso de prdida.
No obstante el artculo 13 de la Convencin reserv cada Estado decidir el

procedimiento que debe seguirse en el caso de prdida de una
[Pgina 460]
letra de cambio pagable en su territorio. El legislador chileno debe pues pronunciarse

sobre la exijibilidad del pago mediante una caucin y en virtud de decreto judicial,
establecer un procedimiento de anulacin de la letra perdida. Los otros Estados se
reservan la facultad de determinar las condiciones bajo las cuales ellos reconocern
las descisiones judiciales dictadas en conformidad al sistema que adopte la
ley nacional.
d) La resolucin que este respecto se adopte, habr de afectar los derechos del
portador de la letra perdida extraviada.
Por regla general para adquirir una letra de cambio no es indispensable verificar
previamente la autenticidad de las firmas anteriores. Basta con cerciorarse de la
continuidad de las transferencias.
Esto tiende favorecer la circulacin de la letra.
Puede, pues, una persona adquirir una letra perdida robada y ser objeto en seguida
de una reclamacin. La ley en este caso no admite la reivindicacin de la letra de
cambio sino en contra del portador que la ha adquirido de mala f que al adquirirla
de un portador ilegtimo ha incurrido en culpa lata. La letra de cambio es as asimilada
para este efecto un ttulo al portador.
El portador de la letra que justifica su derecho por una serie de endosos que llegan
hasta l, es reputado dueo, y no puede ser evicto sino en los casos de mala f
culpa lata. El es amparado por la ley en contra del que ha perdido el ttulo, an
cuando alguno de esos endosos sea falsificado.
Esta es la teora alemana adoptada especialmente por las leyes de Hungra,

Escandinavia, Italia y Rumania. Es esta tambin la doctrina francesa, aceptada por la
jurisprudencia, aunque no establecida expresamente en la ley. "Los ttulos la orden,
dicen los seores Lyon, Caen y Renault (tomo 4Q, nm. 130), constituyen una especie
de moneda-convencin, pagable al portador legtimo, sin que el deudor pueda
prevalerse de cmo esta moneda ha pasado las manos de tal cual persona."
El artculo 82 de la Ley uniforme modifica los plazos de prescripcin que establece el

artculo 761 y siguientes del Cdigo de Comercio chileno, estableciendo plazos
diversos segn si se trata del aceptante del avalista cuya responsabilidad debe
durar mayor tiempo, si se trata slo de los garantes de la letra.
La Ley no habl de la suspensin de la prescripcin ni de las causas que pueden

interrumpirla. Los artculos 12 y 14 de la Convencin han dejado este punto entregado
las leyes nacionales de cada pas. Pero la
[Pgina 461]
Ley uniforme, para evitar toda dificultad, consagra la regla de qu un acto que
interrumpe la prescripcin no tiene efecto sino en contra de aquel en contra del cual
ese acto se ha efectuado y no contra todos los signatarios de la letra.
La Ley adopt adems una disposicin nueva en esta materia, que tiende prevenir y
facilitar el arreglo de las responsabilidades provenientes de una letra de cambio; y es
la obligacin de darse avisos sucesivos desde el que ha reembolsado unaletra de
cambio ha sido demandado como garante de ella hasta el librador.
Los conflictos que puede dar lugar la letra de cambio no se relacionan slo con la
forma y los efectos de este ttulo de crdito. Ellos pueden surgir adems de la
capacidad para obligarse de las personas que en la letra intervienen.
a) El principio general que sirve de base en esta materia es que lacapacidad de las
personas es determinada por la ley del lugar en que residen; pero este estatuto
personal queda sujeto la ley del lugar en que el acto se ejecuta si ella favorece la
capacidad para obligarse. As lo dispone el artculo 83 de la Ley uniforme.
Esta modificacin la ley de la nacionalidad fu establecida en los proyectos

elaborados en los Congresos de Amberes y Bruselas, prohibiendo as que el extranjero
incapaz pueda invocar su incapacidad para sustraerse las obligaciones contraidas
con arreglo la ley del domicilio.
La ley alemana sobre el cambio y las leyes de Hungra y Escandinavia, entre otras
consagran el mismo principio que ha sido tambin adoptado en el Cdigo suizo de las
obligaciones. En estos pases un extranjero es vlidamente comprometido si es capaz
segn la ley del pas en que se obliga, aunque sea incapaz segn la ley de su propio
pas. En Inglaterra y Estados Unidos prevalece en todo caso la ley del domicilio.
El Cdigo Civil chileno establece en su artculo 15 que " las leyes patrias que reglan
las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia domicilio en pas extranjero:
1Q En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2Q En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos,"
[Pgina 462]
Si las leyes relativas la capacidad para obligarse han de seguir una persona fuera
de su pas de origen, era indispensable reservar los otros Estados fa facultad de no
admitir la validez de un compromiso tomado en materia de letra de cambio por uno
de sus sbditos y cuya obligacin no sera vlida en el territorio de los otros Estados,
en conformidad la regla anterior.
La Conferencia, en la imposibilidad de armonizar los principios en una de las

cuestiones ms controvertidas del Derecho Internacional Privado, adopt pues, un
sistema especial, el sistema alternativo que mira slo la necesidad de asegurar la
circulacin rpida y segura de la letra de cambio. El portador en la mayor parte de los
casos, no tiene medios de conocer las nacionalidades de los obligados, y mucho
menos las leyes que afectan su capacidad. Entre la ley de la nacionalidad y la
ley del domicilio, se aplicar la que sea ms favorable la validez de la obligacin.
b) La cuestin de la forma no presenta en la doctrina ni di lugar en la Conferencia

las dificultades relativas la capacidad.
La ley acept la mxima locus regit actum, adoptada por el artculo 17 del Cdigo Civil
chileno, y por la doctrina comn todos los pases. La creacin de la letra de cambio y
por consiguiente su endoso, aceptacin, aval, etc., se regla por la ley del pas en que
tiene lugar.
Basta consignar el principio, pues la mayor parte de las cuestiones que su aplicacin
puede dar lugar, desaparecen con las disposiciones de la Ley uniforme.
c) Se ha credo necesario dictar una disposicin especial relativa los protestos, por
relacionarse este acto con el ejercicio conservacin de los derechos que crea la letra
de cambio.
Corresponde, pues, la ley del lugar, determinar cul es el oficial pblico competente
para otorgar el protesto, la manera como debe redactar el acto, el lugar en que puede
hacerlo y las horas hbiles para actuar.
d) Son dignos de mencionarse para completar esta materia relacionada con los
principios del Derecho Internacional Privado las disposiciones contenidas en los
artculos 16 y 17 de la Convencin que dicen as:
"Art. 16. Los Estados contratantes no podrn subordinar al cumplimiento de las

disposiciones relativas al sello la validez de las obligaciones contradas en materia de
letras de cambio el ejercicio de los derechos quede ellas emanan.
[Pgina 463]
Podrn, sin embargo, suspender el ejercicio de esos derechos hasta el pago de los
derechos de sello que han establecido."
"Art. 17. Los Estados contratantes se reservan la facultad de no aplicar los principios
de derecho internacional privado, consagrados por la presente Convencin por la
Ley siempre que se trate:
"1Q De una obligacin contrada fuera del territorio de los Estados contratantes;
2Q De una ley que, aunque sera aplicable segn esos principios, no sea la de alguno
de los Estados contratantes."
Termino manifestando US. la conveniencia de hacer una nueva traduccin de los
proyectos elaborados por la Conferencia, por haber notado deficiencias en la que se
hizo de orden del Ministerio.
Es necesario tener presente que, elaborada la Ley en idioma francs, ella debe ser
traducida al idioma de cada pas en que debe regir; y que si bien esta traduccin es
obligatoria para las autoridades y dentro de la jurisdiccin del pas en que es hecha,
no tiene valor, bajo el punto de vista internacional, sino en cuanto se conforme al
texto francs.
El Gobierno es, pues, responsable de esta traduccin, y esta responsabilidad puede

dar lugar reclamaciones diplomticas. Es de desear, pues, que el texto espaol no
d lugar crticas fundadas.
Es conveniente, adems, recordar sobre la forma externa de la ley, la disposicin del

artculo 20 de la Convencin, que dice:
"Los Estados contratantes cuidarn de no cambiar el orden y, en cuanto sea posible,

la numeracin de los artculos de la ley, al introducir las modificaciones adiciones
autorizadas por los artculos precedentes."
>|o|o|<
De la misma manera deseo llamar la atencin de US. hcia la necesidad de dar

cumplimiento al artculo 21 de la Convencin, que dice as:
"Los Estados contratantes comunicarn al Gobierno de los Pases Bajos, todas las
disposiciones que dicten en virtud de la presente Convencin para la ejecucin de la
Ley.
Los Estados comunicarn asimismo dicho Gobiermo los trminos que, en los idiomas
reconocidos dentro de su territorio, correspondan la denominacin de lettre de
change y de billet ordre. Cuando se trate
[Pgina 464]
del mismo idioma, los Estados interesados procurarn ponerse de acuerdo en la

eleccin de un trmino comn y nico.
Los Estados enviarn adems al mencionado Gobierno la lista de los das festivos
legales y de aquellos das en que dentro de sus respectivos territorios no sea exigible
el pago.
El Gobierno de los Pases Bajos pondr inmediatamente en conocimiento de los otros

Estados contratantes las indicaciones que se les proporcionen en conformidad los
incisos precedentes."
Dios guarde US.
De la necesidad de simplificar las formalidades del
endoso
M. Edouard Hesse - Juez del Tribunal de Comercio del Send

Derecho Comercial
Sumario
Autor: M. Edouard Hesse
Cargo del Autor: Juez del Tribunal de Comercio del Send
Pginas: 465-480
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo VI, Nro. 5, 147 a 158

Texto
M. Edouard Hesse [1]
[Pgina 465]
El 13 de frimario del ao X (4 de diciembre de 1801), el Ministro del Interior Chaptal

presentaba al Gobierno un proyecto de Cdigo de Comercio, al que agregaba un
informe donde se lee, en el estilo florido del tiempo:
"Entre las leyes comerciales, el edicto de 1673 sobre el comercio del continente y la
ordenanza de 1681 sobre el comercio martimo son monumentos que han ilustrado el
reinado de Luis XIV; pero el tiempo solo, que destruye las instituciones morales como
las sustancias fsicas, desnaturalizando las necesidades y los recursos del comercio,
ha hecho necesaria la regeneracin de las leyes que deben regirlo".
El proyecto elaborado por Chaptal durmi durante muchos aos en las carpetas
ministeriales. Slo en enero de 1807 entr el Consejo de Estado deliberar sobre la
ley que deba promulgarse, en septiembre de 1807, con el ttulo de Cdigo de
Comercio. Este proyecto ha sido, pues, uno de los elementos de la obra del legislador
de 1807.
Se v por la parte que hemos trascrito del informe de Chaptal que ya en 1801 se
reconoca que una ley que tena ms de ciento treinta aos, no estaba en armona con
las necesidades del comercio. Qu dira hoy de esta misma ley el ministro Chaptal si
viniera sentarse de nuevo en su silln ministerial?
Porque, si se han modificado "las necesidades y los recursos del comercio" de 1673
1801 cunto ms profundas han sido las modificaciones de 1807 1909!
En el curso de este siglo es cuando el genio humano ha descubierto las aplicaciones

del vapor y de la electricidad, que han transformado todas las leyes econmicas. Son
los hbitos mercantiles los que han sufrido
[Pgina 466]
el contra-golpe ms directo de estos movimientos; es el comercio el que ms ha

aprovechado de los inventos de la ciencia.
Mientras que en ciertas profesiones se honra con respetar el pasado y continuar las
gloriosas tradiciones de los antecesores, el deber del comerciante es, por el contrario,
recurrir mtodos de trabajo nuevos, que coloquen en primera lnea la rapidez en la
ejecucin.
Ir ligero, no embarazarse con frmulas, ha llegado ser la regla de los cambios

comerciales.
Los ferrocarriles, los vapores, transportan rpidamente las mercaderas de un pas

otro del globo, el telgrafo, el telfono transmiten en un cerrar de ojos el pensamiento
y al palabra los puntos ms lejanos.
Estos "recursos" nuevos puestos disposicin del comercio han bastado apenas para
responder las "necesidades" de un consumo que crece sin cesar. La moda, esta
divinidad tan caprichosa como imperiosa, nos ha impuesto deberes que nuestros
padres no sospechaban. Todos los antiguos usos han sido trastornados, arrastrados
por las necesidades nuevas.
Slo el Cdigo de Comercio de 1807 debe permanecer indestructible y resistir la

obra del tiempo?
Por otra parte, ya ha sufrido asaltos.
Citemos al azar, la ley de 1838 que reform la legislacin sobre las quiebras, y la de 4
de marzo de 1889 que instituy la liquidacin judicial, la ley de 1863 sobre la prenda,
la ley de 1867 que cre toda una reglamentacin en favor de las sociedades
annimas, las leyes de 11 de abril de 1888 y de 17 de marzo de 1905, que precisaron
las responsabilidades de los porteadores, por ltimo, las disposiciones relativas la
eleccin de los jueces consulares y la competencia de los jueces de comercio.
Pero si se arroja la vista sobre el ttulo VIII del Cdigo de Comercio relativo la letra de
cambio y al billete la orden, se encontrar que, exceptuada la ley de 7 de junio de
1894, cuyo objeto fu autorizar el giro de las letras de cambio de un lugar sobre el
mismo lugar, vivimos todava bajo el imperio del cdigo, y que, en una materia que,
tal vez ms que ninguna otra, interesa las transacciones comerciales, puesto que
asegura su arreglo definitivo, hemos quedado encerrados en obligaciones tomadas al
Edicto de 1673.
Tomemos, especialmente, los artculos 136 139 del Cdigo, relativos al endoso de la
letra de cambio.
[Pgina 467]
"La propiedad de la letra de cambio, -dice el artculo 136-, se trasmite por la va del
endoso".
Artculo 137: "El endoso debe ser fechado. Expresa el valor entregado. Menciona el
nombre de aqul cuya orden se hace".
Y el artculo 138: "Si el endoso no se conforma las prescripciones del artculo

precedente, no produce la trasmisin; slo importa una comisin".
Tales son las prescripciones que debe someterse el portador de una letra de cambio
que quiere ceder su propiedad al banquero que la descuenta al proveedor quien se
la da en pago.
Debe, para conformarse al artculo 137, inscribir en el ttulo el nombre de su

cesionario, la causa de la transaccin y la fecha de la cesin.
Debe inscribirlas, decimos.
En el hecho, no lo hace casi nunca.
Se limita poner su firma en el dorso de la letra de cambio.
Se dir que esta omisin esta negligencia es imputable los hbitos modernos, la
excitacin nerviosa que agita nuestros contemporneos.
En 1747, en una carta al procurador general del Parlamento de Tolosa, el canciller

d'Aguessean constata que generalmente no se llenan los endosos de las letras de
cambio, y lejos de protestar contra esta omisin, considera "que los abusos que
puede dar lugar no pueden balancearse con las grandes ventajas que de ello resultan
la facilidad y el bien del comercio".
En la sesin del Consejo de Estado de 27 de enero de 1807 [2], se v M. Corvetto,

miembro del Consejo, protestar contra las disposiciones del artculo 137: "Desde hace
un siglo, exclama, la jurisprudencia prctica ha derogado el artculo 25 de la
Ordenanza de 1673, del cual este artculo no es ms que la reproduccin".
A pesar de esta observacin, el Consejo de Estado lo aprob casi sin discusin , lo

que asombra, sin una discusin completa y fondo.
Era la Ordenanza, y el respeto sus disposiciones pareca haber sido, en la

ocurrencia, el principal cuidado de los redactores del Cdigo.
Sea como sea, se v que ms de un siglo antes del Cdigo de Comercio, los
comerciantes no llenaban los endosos. Los legisladores de 1807, man-
[Pgina 468]
teniendo estas exigencias, estaban ya atrasados ms de ciento cincuenta aos.
Hay tanta mayor razn para mostrarse sorprendido cuanto que, como su nombre lo
indica, la letra de cambio fu instituida para servir de medio de ejecucin del contrato
de cambio, mientras que en la prctica, -prctica que exista ya en 1807-, la letra de
cambio lleg ser un instrumento de crdito, un medio de pago de las mercaderas.
El comerciante parisiense que tiene que hacer un pago en una plaza extranjera y que
no quiere imponerse los gastos y correr los riesgos de un envo de especies, buscar
en Pars alguno que tenga que recibir de la misma localidad extranjera una suma
igual al pago que l tiene que efectuar all.
Esa persona dar al comerciante parisiense una letra de cambio sobre su deudor.
El comerciante parisiense la enviar a su propio acreedor, y este ltimo ir recibir su

dinero de manos del deudor extranjero.
Tal es, con la intervencin necesaria del banquero que establece el contacto entre las
partes, la operacin de cambio que da lugar la creacin de la letra de cambio, y es, -
no hay que olvidarlo-, esta operacin la que tuvo en vista la Ordenanza de 1673.
Desde esta poca el uso de la letra de cambio no slo se ha generalizado, sobre todo
se ha transformado.
En verdad, el comercio se ha apoderado de la forma de la letra de cambio, de su

modo de transmisin, de los privilegios que le atribuye la ley para aplicarlos sus
dems necesidades.
Se sabe que el comercio al por mayor se hace casi siempre al crdito.

El comerciante al por mayor, el fabricante el importador vende la mercadera al
comerciante al por menor que, su vez, la vende al consumidor. Este comerciante al
por menor necesita una gran cantidad de mercaderas para hallarse en situacin de
satisfacer todos los deseos de su clientela, de suerte que, aunque sta pague sus
compras generalmente al contado, el comerciante al por menor ha recurrido al crdito
y paga plazo s proveedor.
Este ltimo necesita tambin movilizar su capital para poder proveerse

abundantemente, para comprar las materias primas cuya transformacin exige un
cierto tiempo.
[Pgina 469]
Gira, puesto, sobre su cliente, fijando el vencimiento en la poca convenida, una letra
de cambio, y la lleva su banquero, quien, con deduccin del descuento, le pagar su
monto, todava la dar directamente en pago su propio proveedor.
En todas estas transacciones no ha habido contrato de cambio. Si el librado no reside

en el mismo pas que el librador, habr que tomar en cuenta los gastos de cambio;
pero esto ser un accesorio del todo secundario, que no afectar al carcter esencial
de la operacin.
Se ha debido an (ley de 7 de junio de 1894) suprimir el primer inciso del artculo 110
del Cdigo que exiga que la letra de cambio se girara de un lugar otro, y autorizar
el giro de una plaza sobre la misma plaza.
En la letra de cambio, no siempre hay, pues, cambio. Los comerciantes la han

designado, por lo dems, con otro nombre: traite, y an mandato.
Y sin embargo, ya se trate n de una letra de cambio, las reglas tan rigurosas
establecidas por el Cdigo para la transmisin por la va del endoso no han sufrido
ninguna modificacin. A nuevas necesidades no se ha proporcionado ni rgano nuevo,
ni nuevos rodajes.
Veamos ahora cmo ha interpretado la ley los tribunales; si, dndose cuenta de los
hbitos y de las intenciones de los contratantes, -lo que hubiera sido de su derecho, -
ha hecho doblegarse el rigor de los textos, si, por el contrario, los han aplicado la
letra.
H aqu una investigacin que no costar ni mucho tiempo ni un gran esfuerzo. Toda
la jurisprudencia se levanta en favor de la interpretacin de la ley en su sentido ms
estricto.
Las sentencias de la Corte de Casacin son unnimes en condenar el endoso irregular.

Y no establecen an ninguna diferencia apreciable entre el endoso en blanco y el
endoso simplemente incompleto.
Que el endosante se limite firmar en el dorso de la letra que haga figurar en l las
menciones prescritas olvidando slo una palabra, como por ejemplo la naturaleza del
valor, es siempre lo mismo, el endoso es, en todos los casos, irregular, y no se
encuentra modificada la situacin del cesionario.
Si algn tribunal, por motivos particulares, bajo el imperio de influencias locales, ha

resuelto lo contrario, la jurisdiccin superior lo ha llamado al respeto de la ley.
As, segn los trminos de sta, el cesionario de una letra "mal endosada" es el
mandatario de su cedente.
[Pgina 470]
En otros trminos, cuando un portador de un efecto de comercio lo entrega otra

persona sin llenar el endoso llenndolo incompletamente, se considera como que
esta persona ha sido encargada de ir, el da del vencimiento, donde el deudor del
efecto, cobrar su valor y entregarlo escrupulosamente su mandante [3].
Tales son los resultados de la teora del mandato aplicada al endoso.
Pues bien. Hacemos aqu un llamado todos los comerciantes, y les preguntamos si
hay uno solo de ellos que al endosar una letra de cambio haya tenido el pensamiento
de no dar al endosatario ms que in mandato para cobrar su valor. Estamos seguros
de la respuesta.
Es una operacin que no se practica en el comercio ordinario.
En el comercio ordinario, cuando se entrega una letra su banquero, se sabe muy

bien que ste adquiere su propiedad; si se da la letra en pago un proveedor, se
entiende, tambin, enajenar en favor de ste la propiedad del ttulo. El cesionario, en
la intencin de los contratantes, llegar ser, por el hecho de la entrega del efecto,
beneficiario de su valor. Es l quien tiene todos los derechos sobre este valor.
[Pgina 471]
Sin duda, podr producirse otra situacin. Podrn presentarse casos en que el
cesionario solo obrar por poder; pero es cuando as se haya expresado en el endoso.
Se comprende mejor la obligacin de una estipulacin, en circunstancias particulares

que para operaciones corrientes.
Se objetar, es cierto, que los tribunales han admitido que el portador de una letra de
cambio irregularmente endosada establezca que ha entregado su cedente el valor
del efecto, que, por consiguiente, habiendo dado ste en dinero en mercaderas
una suma equivalente al monto del ttulo, ha adquirido su propiedad, y que en
consecuencia, ha adquirido sobre l los mismos derechos que si el endoso estuviera
revestido de todas las formas sacramentales.
Ha sido preciso batallar algo, en los primeros aos que han seguido la promulgacin
del Cdigo de Comercio, para hacer triunfar este sistema, y la jurisprudencia se ha
fijado no son alguna vacilacin, y, sin embargo, una sentencia de la Corte de
Casacin (Chambre des requtes) de 3 de abril de 1811, ha resuelto la cuestin en
este sentido.
As, cuando el cesionario de una letra de cambio, an irregularmente endosada,

ejercite su accin contra su cedente, en caso de no pago del ttulo por el librado,
podr probar con sus libros con cualquier otro medio, que pesar de la irregularidad
del endoso, es propietario del efecto, y podr, en esta hiptesis, obtener una
sentencia contra el endosante. Est muy bien.
Pero qu necesidad hay de imponer una demostracin semejante? No vemos por qu

la ley va obligar presentar los libros y -hay que decirlo- correr los riesgos de un
proceso cuya solucin, siempre aleatoria puede menudo ser muy tarda.
Cmo! Hay una persona que ha credo recibir en pago de su mercadera una letra de
cambio, cuyo vencimiento debe recibir su precio. El librado no paga; cae en
insolvencia. Es una primera desgracia. El vendedor se vuelve, entonces, contra su
comprador, contra el que le ha dado en pago el efecto. Y para poder ejercer contra l
este recurso legtimo, tiene que rendir pruebas minuciosas, mostrar su contabilidad, ir
ante los jueces ante los rbitros, que, naturalmente desconfiados, disecarn sus
cuentas, examinarn con lente sus libros, los retendrn durante largo tiempo, y al
cabo, su comprador, hombre de mala fe, habr cado en insolvencia.
Y, sin embargo, la suerte de este portador de una letra de cambio irregularmente

endosada es todava envidiable, porque si, en vez de dirigirse su cedente se dirige
contra el librado, contra el que, en definitiva
[Pgina 472]
debe pagar el ttulo, no tendra an el recurso de rendir su prueba, estara desarmado.

Contra l se aplican en todo su rigor y sin atenuacin, las prescripciones tan severas
del artculo 138: "Si el endoso no se conforma las prescripciones del artculo 137, no
traspasa la propiedad; slo importa una comisin".
As, iqu diferencia segn que se trate de un endoso regular, de un endoso que cae
bajo nuestro artculo! En presencia de un endoso regular, el aceptante de la letra de
cambio est obligado pagar. En vano objetara que se ha arreglado directamente
con el deudor. Todas las presunciones se vuelven contra l. Ni an se le escuchar.
Tanto pero para l si ha sido imprudente. "Se debe fe al ttulo", dicen los tribunales.
Hay que respetar el poder de circulacin de la letra de cambio, i Es una bella mxima!
Pero si el endoso es irregular, el cuadro cambia y la fe debida al ttulo se
desvanece.....
El portador no es ms que el mandatario del anterior endosante, y no se le admite
contra el librado la prueba que se le permite contra su cedente.
El deudor tendr, pues, el derecho de oponerle contra el pago todas las excepciones
que pueda imaginar contra su propio acreedor.
Si se ha liberado directamente para con ste, si puede prevalerse de una

compensacin, si en una palabra, puede destruir la presuncin de deuda que el hecho
de haber aceptado una letra hace pesar sobre l, queda libre de la obligacin de
pagar, y el banquero que ha descontado la letra el vendedor que la recibi en pago
slo tendr recurso contra su cedente.
Es fcil concebir los fraudes que se ven tentados de poner en prctica los negociantes
de mala fe, gracias un endoso irregular. La complicidad del librador y del librado
permitir este ltimo sustraerse al pago. Porque menudo, y muy menudo, el
vendedor no se ha decidido ceder su mercadera crdito un comprador, cuya
solvencia sabe que es dudosa, sino en consideracin la letra que se le ha entregado
en pago; ha credo buenamente que iba tener dos deudores, por lo menos dos
garantas; sin embargo, si el endoso no es regular se le escapa una de estas dos
garantas.
Pero se dir, en presencia de semejantes riesgos por qu los comerciantes no llenan

regularmente los endosos?
Porque, y hay que fijarse en esto, la jurisprudencia admite, extraa contradiccin!

Que el endoso de llene regularice por aquel quien se entrega la letra.
[Pgina 473]
Es una formalidad que no es larga ni complicada. Los portadores de las letras no tiene
ms que someterse ella.
Sin duda. Pero los que se dedican al comercio son, ya lo hemos visto, personas
apresuradas, poco inclinadas al formalismo, que comprenden mal la obligacin de
enunciaciones, cuyo sentido no conocen. Obligados confiar en aquellos con quienes
contratan, si vende plazo no tienen en cuenta la mala fe.
Un comerciante que siempre sospechara de la buena fe de los dems no hara

negocios.
Por otra parte, las casas de comercio que tienen un trfico considerable y que por lo
tanto, reciben regularmente un gran nmero de efectos, llenan los endosos. Los
banqueros que descuentan no dejan tampoco de llenarlos.
Somos pequeos negociantes los que se descuidan de hacerlo. No tienen contadores;

casi siempre ellos mismos hacen todo el trabajo; les falta el tiempo. No tienen,
adems, ninguna nocin del derecho; no se exige todos los individuos que se
dedican los negocios que hayan pasado por las escuelas, superiores de comercio.
Habr que "castigarlos" en cierta manera, por una negligencia que tiene por lo
menos por causa la antigedad?
Si todava esta obligacin de llenar el endoso, cuyos inconvenientes hemos tratado de

exponer, presentara alguna utilidad, se explicara mejor que se mantuviera en
nuestras leyes.
Pero cules son las ventajas, si alguna existe, que puedan hacer valer los partidarios
de los artculos 137 y 138?
Ser la mencin del valor recibido?
Todos saben que se escribe uniformemente: valor en cuenta valor recibido al

contado. Todos saben tambin que son estos clichs que slo responden
imperfectamente la realidad de las cosas, y que nadie da importancia.
El Cdigo quiere que el endoso "indique el nombre de aquel cuya orden se hace".
El objeto de esta mencin es indicar que el cesionario podr su vez traspasar el

ttulo un tercero por la va del endoso. Actualmente, no se admitira que pudiera ser
de otra manera, y sera preciso, por el contrario, una mencin especial para prohibir al
cesionario que hiciera circular el ttulo.
[Pgina 474]
Se podra sostener que la indicacin del nombre del nuevo propietario tiene la ventaja
de asegurarle que el efecto no podr pasar otras manos que las suyas.
Gracias un endoso en blanco, un endoso que no contenga el nombre del

cesionario designado, un estafador que se haya apoderado de una letra de cambio,
podra, en efecto, ms fcilmente reclara su pago.
En verdad, no creemos que sea esta preocupacin la que ha inspirado al legislador,

porque entonces, para ser consecuente consigo mismo, habra debido proscribir por
completo el endoso en blanco, y no admitirlo ni an como mandato.
Que el ladrn se presente como propietario como mandatario cobrar el valor del
efecto, el resultado ser el mismo; en ambos se robar el dinero.
Para que una letra de cambio llegue su destinatario hay que tomar las mismas
precauciones que para cualquier otro envo. No es un nombre inscrito en el dorso de la
letra de cambio lo que detendr los escrpulos del que se apodere fraudulentamente
de ella.
Queda la fecha.
El endoso, dice el artculo 137, debe ser fechado.
Los redactores del Cdigo tenan una grave preocupacin. Queran impedir al
comerciante que se halla punto de sucumbir, que distraiga, en vsperas de ser
declarado en quiebra, una parte de su activo en favor de algunos de sus acreedores.
El legislador de 1838 ha obedecido las mismas inspiraciones, cuando ha redactado

las disposiciones de los artculos 446 y 447 del Cdigo de Comercio.
Reproducimos aqu estos dos artculos: "Art. 446. Son nulos y sin valor, relativamente
la masa, siendo ejecutados por el deudor despus del da que fije el juzgado como el
de la cesacin de pagos en los diez das que lo hayan precedido: todos los actos
traslaticios de bienes muebles inmuebles ttulo gratuito; todos los pagos, sea en
especies, por trasporte, venta, compensacin de otra manera de deudas no
vencidas, y los pagos de deudas vencidas que no sean hechos en especies en
efectos de comercio; toda hipoteca convencional judicial y todos los derechos de
anticresis de prenda constituidos sobre los bienes del deudor por derechos
anteriormente contrados".
"Art. 447. Los otros pagos hechos por el deudor de deudas vencidas y los dems actos
ttulo oneroso ejecutados por l despus de la cesa-
[Pgina 475]
cin de pagos y antes de la declaracin de quiebra, podrn anularse si los acreedores

pagados por el deudor los que han contratado con l han tenido conocimiento de la
cesacin de pagos".
La ley de 1838 ha querido, como el Cdigo de 1807, impedir que la masa de

acreedores se viera privada, en el curso del perodo sospechoso, de la parte del
patrimonio del fallido que ha quedado intacta entre sus manos, y las disposiciones
trascritas se han dictado por el temor de ver algunos acreedores ms avisados que
escrupulosos obtener ventajas y poner mano sobre lo que queda de la comn
garanta.
Podr pretenderse que cuando sean efectos de comercio los que han cambiado de
tenedor en condiciones ilcitas, la fecha que deber figurar en el endoso denunciar el
fraude.
Que entonces el sndico de la quiebra obligar al acreedor restituir la letra, si no ha

sido pagada, y si lo ha sido, reembolsarle su valor.
Se dir que lo mismo ser si el endoso es en blanco, y que en esta eventualidad, el

sndico dir al acreedor portador del efecto: "No siendo ms que el mandatario del
fallido, el mandato ha sido revocado, devuelva el efecto el dinero".
Esta sera, pues, la utilidad de la fecha en el endoso de las letras de cambio.

Para apreciarla, no hay que perder de vista que el fraude que la ley quiere impedir
slo existe en el caso en que el acreedor se hace pagar deudas no vencidas, cuando
recibe el pago de deudas vencidas sabiendo que su deudor se hallaba en estado de
cesacin de pagos.
Cuando un comerciante va reclamar su deudor el pago de una deuda no exigible,

es porque tiene dudas sobre su solvencia.
Henos aqu lejos del comerciante confiado y poco advertido de que hablbamos ms
arriba.
Es avisado ste, es hbil. Estad seguros de que conoce la ley admirablemente. No

llenar el endoso y, sobre todo, no escribir la fecha que lo traicionara.
El deudor que obtiene un pago de un acreedor cuyo estado de cesacin de pagos

conoce manifiestamente, se rodea de las mismas precauciones.
De suerte que puede decirse que no se presenta el caso del endoso que lleva una
fecha reveladora.
[Pgina 476]
Aun ms. En un hombre sin escrpulos, la fecha en el endoso provocar ideas de

fraude.
Quin sabe si para disimular el carcter ilcito de la operacin no antedatar el

endoso? Y se ver ms impulsado proceder as si sabe que, como ya lo hemos dicho,
las menciones que figuran en el endoso tienen el mismo valor, ya estn escritas por el
endosante por el endosatario.
Los autores del Cdigo han pensado en ello cuando escribieron en el art. 139 que "se
prohbe antedatar los endosos bajo pena de falsedad". Han asemejado la antedata al
delito de falsedad.
Pero puede preguntarse si las consecuencias penales que acarrea la falsedad no

tienen por efecto hacer vacilar los que ejercen la autoridad judicial ante el rigor de
la accin, ms que lo que han detenido la mano de los falsificadores.
La fecha en el endoso, es un aliciente del crimen.
Supongamos, por el contrario, que slo se hagan endosos en blanco.
Qu ocurrir en las quiebras?
Corresponder al sndico establecer que deben aplicarse los artculos 446 y 447.
Deber probar la cesin ilcita de los efectos de comercio, como lo hace actualmente
respecto los dems actos que puede ejecutar el deudor en condiciones anlogas.
Son conocidos estos procesos y los abusos que dan lugar. El sndico tiene su
disposicin los libros de contabilidad del fallido. Tiene en sus manos todos los medios
de informacin; reconstituye las ltimas operaciones de la vida de aquel de quien es
tutor, sigue paso paso los ltimos esfuerzos, las convulsiones supremas del
comerciante que va sucumbir.
Si han desaparecido algunos ttulos que deberan encontrarse todava en el

patrimonio del fallido, corresponde al sndico, averiguarlo, y pretendemos que le ser
ms fcil la prueba de los procedimientos dolosos cuando se encuentre en presencia
de un endoso en blanco, de un endoso mudo, en cierta manera, que si se encuentra
con una fecha inexacta en un endoso de aspecto regular.
La supresin de las menciones del endoso tendr, pues, por resultado la inversin de
lo que se llama en la terminologa jurdica la carga de la prueba.
[Pgina 477]
Bajo el imperio del art. 137, el acreedor tiene la facultad de demostrar que, aunque el
endoso sea en blanco, ha entregado el valor, y el sndico se inclina ante esta
demostracin.
En nuestro sistema, es el sndico quien deber probar el fraude.
No es esto justo? La ley declara que el dolo no se presume, que debe probrselo.
Es ir, pues, contra los deseos de la ley sospechar a priori de la buena fe de los
comerciantes.
La obligacin de poner la fecha no sirve, pues, ms que para excitar la imaginacin de

las gentes poco delicadas; es un obstculo para las personas honradas.
Es una fuente de pleitos que pesan sobre las operaciones de la quiebra, y que
prolongan su duracin.
En una palabra, es tan intil ineficaz como las dems menciones prescritas por el
Cdigo.
Lo que es intil ha llegado ser perjudicial.
Ya se trate, pues, de la quiebra de cualquiera otra operacin comercial, no se ve en

el endoso, tal como est establecido en los artculos 137 y 138, ms que una vana
reglamentacin que slo puede servir para cubrir manejos desleales, lazo tendido por
los comerciantes hbiles la buena fe de aquellos cuyo slo crimen es la ignorancia,
formalidad que es una traba para la multiplicidad y la rapidez de las transacciones en
un tiempo que se precia de libertarse de las formas que no considera como
indispensables.
Adems, la legislacin sobre los cheques es un ejemplo de la transmisin de los ttulos

por el endoso en blanco.
El artculo 1Q de la ley de 14 de junio de 1865 sobre el cheque, dispone que ste

puede transmitirse por la va del endoso en blanco.
Por otra parte, el artculo 4 de la misma ley asimila el cheque las letras de cambio,
respecto las acciones que pueden ejercitarse:
"Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas la garanta solidaria del librador
y de los endosantes, al protesto, al ejercicio de la accin de garanta en materia de
letras de cambio, son aplicables al cheque".
El cheque puede expedirse la orden como la letra de cambio.
Puede girarse a la vista, pero, como en la letra de cambio, debe haber provisin.
[Pgina 478]
La nica diferencia este respecto consiste en que es preciso que la provisin del
cheque est disponible en el momento mismo de su creacin, mientras que en la letra
de cambio, slo estar disponible el da del vencimiento. A la fecha de la creacin del
ttulo, la obligacin ha nacido, la obligacin existente, slo se retarda su exigibilidad.
La crislida no ha llegado ser todava mariposa.
Sin embargo, tratndose de una letra de cambio la vista, ninguna diferencia existe
en el hecho entre ambos ttulos.
M. Boistel en su Prcis du cours de droit commercial (Thorin, 1875) escribe este

propsito: "Debemos ahora preguntarnos en qu difiere precisamente el cheque de
una letra de cambio la vista. La diferencia esencial legalmente, es que el cheque
exige una provisin previa, mientras que la letra de cambio no la exige. Pero en el
hecho, esta diferencia existir raras veces, porque no se gira menudo letras de
cambio la vista sin provisin previa, , por lo menos, sin que el librado se haya
comprometido positivamente hacer honor ella, lo que basta para el cheque".
El Cdigo ha determinado minuciosamente la forma, los efectos de la letra de cambio,

y las consecuencias que produce su empleo, pero no la ha definido.
El legislador de 1865, ms atrevido, ha definido el cheque; un mandato de pago.
Sin embarazarse con una definicin, el pblico francs ha hecho del cheque el uso
ms amplio.
No se ha servido de l nicamente para retirar fondos depositados en los bancos; se
ha creado cheques no slo contra banqueros, sino tambin sobre otros comerciantes
deudores, en virtud de ventas de mercaderas, por cualquiera otra causa.
Como lo dice M. Boistel, el cheque ha llegado ser una verdadera letra de cambio la
vista. Ha recorrido el mundo con un endoso en blanco.
No hemos odo decir que esto haya dado lugar abusos, y el comer-ciante que se ha
familiarizado con este instrumento de circulacin fcil y leal, no se explica por qu la
ley es ms exigente para el endoso de la letra de cambio y del billete la orden que
para el del cheque.
[Pgina 479]
El endoso en blanco se admite como traslaticio de propiedad en los pases en que el

comercio est ms en favor, como Inglaterra, Alemania, etc. [4].
Pedimos que sea lo mismo en Francia. Es esta una pequea reforma que no dar lugar
parece, largos debates en el Parlamento.
Bastara para llevarla cabo, que los rganos autorizados del comercio, cmaras de
comercio, asociaciones sindicales, etc., llamasen sobre ella la atencin de los
legisladores y que entre ellos se encontrara algn hombre de buena voluntad, que,
falta del gobierno, tomara la iniciativa.
En verdad, no parece que la cuestin que quisiramos ver discutir en el Parlamento lo

haya preocupado mucho hasta ahora.
No hemos encontrado, en efecto, ningn rastro de proyectos de ley sobre el endoso

en el curso de las ltimas legislaturas.
En el mundo comercial, M. Alejandro Grousset, director de la Oficina de depsitos y

almacenes generales de Pars, redact en 1903 una proposicin dirigida asimilar el
endoso en blanco al endoso regular, como medio de trasmisin de la propiedad de los
efectos de comercio [5].
Pero no parece que se haya odo su llamado, y que su voz haya sacudido la
indiferencia de los comerciantes por ciertos problemas que, sin embargo, les
interesan...
Cuntas veces no prefieren recriminar y quejarse obrar?
En conclusin, y para vencer toda resistencia, creemos que lo mejor es recordar aqu
la opinin particularmente autorizada de MM. Lyon-Caen y Renault sobre el sistema
del Cdigo.
Se lee en su Trait de Drot commercial, IV parte, nmero 152: "El sistema de nuestro
Cdigo sobre las menciones que deben insertarse en el endoso y sobre la distincin
entre el endoso regular y el endoso irregular es muy criticable. La omisin voluntaria
involuntaria de una muchas de las menciones que el endoso debe en principio
contener, no indica en manera alguna que la voluntad del endosante haya sido no dar
ms que un mandato. La prueba est en que ha habido que reconocer que la ley ha
establecido slo una presuncin susceptible de ser destruida con la prueba contraria,
esta prueba puede ser difcil y no se la admite contra los terceros".
[Pgina 480]
Todo lo que acabamos de exponer se encuentra resumido en algunas palabras. La

simplificacin que proponemos puede enorgullecerse de un ilustre padrinazgo, desde
el canciller d'Aguesseau hasta los eminentes profesores MM. Lyon-Caen y Renault.
El proyecto de ley podra redactarse en stos trminos.
Artculo nico: "Se modifica como sigue el artculo 137 del Cdigo de Comercio.
Esta trasmisin tiene lugar poniendo el cedente su firma al dorso del ttulo. El cedente
puede hacer figurar cualquiera mencin que crea conveniente para precisar la
operacin que quiere ejecutar.
Deber especialmente indicar si slo entiende conferirle al portador un mandato y no

trasmitirle la propiedad del ttulo.
Se deroga el artculo 138".
[1] Juez del Tribunal de Comercio del Send.
[2] LOCR, Lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XVIII.
[3] Las crticas que el autor del artculo dirige con las disposiciones del Cdigo francs
que determinan los efectos del endoso irregular, tienen plena aplicacin en Chile
respecto al endoso que es irregular por omitirse la mencin del valor recibido, mas n
respecto al endoso en blanco. En esta materia hay diferencia sustancial entre el
cdigo francs y el chileno. Segn el art. 138 del Cdigo francs, el endoso en que
falta alguna de las menciones que exige el art. 137, no traspasa la propiedad de la
letra; slo importa un mandato para cobrar su valor. El endoso irregular produce
siempre este efecto, ya sea que se omita slo alguna de las enunciaciones, que se
omitan todas limitndose el endosante poner su firma al dorso de la letra; el endoso
en blanco, que es el ms irregular, y respecto al cual no contienen disposicin
especial el Cdigo francs, se rige tambin por el precepto del art. 138. El Cdigo de
Comercio chileno distingue entre el endoso en que falte la espresin del valor recibido
y el endoso en blanco. Slo aqul importa una comisin de cobranza (art. 660); el
endoso en blanco trasfiere la propiedad de la letra (art. 661). La disposicin del
art. 661 fu una innovacin del Cdigo respecto la legislacin comercial anterior,
que mirando todava con desconfianza el endoso en blanco, lo prohiba
expresamente. (Ordenanzas de BILBAO, cap. XIII, artculo 3Q). Explicando los motivos
de la reforma, dice el Mensaje del Ejecutivo: " pesar de la prohibicin que contiene
nuestra Ordenanza y el auto acordado de 31 de enero de 1848, el comercio ha
persistido en el uso de los endosos en blanco; y considerando que esta persistencia es
la expresin, no del capricho, sino de una verdadera necesidad, se ha credo ms
prudente dar existencia legal estos endosos que reagravar las providencias con que
algunos Cdigos han querido prescribirlos. Sin embargo, para suplir la falta de las
enunciaciones que caracterizan el acto y determinan sus efectos, el proyecto declara
que el endoso en blanco trasfiere la propiedad de la letra, importa la prueba de la
recepcin de su valor; y de este modo deja al endosante en libertad de optar entre el
empleo de este peligroso medio de transmisin y la eventualidad de un abuso de
confianza". (N .delT.).
[4] Tambin en Chile, artculo 661 del Cdigo de Comercio.
[5] E. THALLER, Trait lmentaire de droit commercial, NQ 1798. Annales de droit

commercial, 1903, 1-369.
La unificacin legislativa en Amrica Latina sobre
letras de cambio y el problema de la provisin de
fondos
Enrique Testa Arueste - Miembro de la Delegacin chilena de
Profesores de Derecho Comercial
Derecho Comercial
Sumario
Autor: Enrique Testa Arueste
Cargo del Autor: Miembro de la Delegacin chilena de Profesores de Derecho Comercial
Pginas: 481-508
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LIX, Nros. 3 y 4, 65 a 88

Texto
Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay

Bolivia y Cuba
Canada, Colombia, Estados Unidos y Panama
Costa Rica
Ecuador y Guatemala
El Salvador
Repblica Dominicana
Haiti, Honduras y Mexico
Brasil y Peru
Nicaragua y Venezuela
Enrique Testa Arueste[l]

[Pgina 481]
I. Unificacin del Derecho Cambiario. La unificacin legislativa en Amrica Latina,

como contribucin realista al funcionamiento de un eficaz Mercado Comn Latino
Americano, debe iniciarse en el propicio campo, ya preparado, del Derecho Comercial
y puede emprenderse de inmediato unificando la legislacin relativa a las letras de
cambio. Son sobradamente conocidas las poderosas razones de orden econmico y
jurdico que revelan la necesidad imperiosa de establecer en todas las naciones
vinculadas por el intercambio mercantil, un derecho cambiario uniforme.
La brillante elaboracin cientfica de los comercialistas de nuestra poca y los

resultados positivos obtenidos en importantes Congresos Internacionales, han
superado numerosos problemas jurdicos que deben resolverse previamente para
lograr el fin propuesto. Esa labor culmin con la preparacin de la Ley Uniforme de
Ginebra de 1930, conocida por la sigla L.U., la cual previos los estudios requeridos,
debe ser adoptada por los pases de Amrica Latina con las reservas que sean del
caso.
Para orientar los trabajos hacia la obtencin de la uniformidad del derecho cambiario,
teniendo como base de la L. U. propuesta, deben conciliarse en nuestro medio, las
doctrinas y prcticas divergentes de los diversos sistemas que integran el llamado
derecho continental, que es el
[Pgina 482]
que ha influido en la mayor parte de las legislaciones de Amrica Latina. En cuanto al

derecho cambiario anglo-americano, adoptado por una minora de nuestras
legislaciones, es indispensable su estudio y comprensin, divulgndose su tcnica e
intentndose, a travs de investigaciones de derecho comparado, demostrar la
certeza y equivalencia de sus instituciones con aquellas que les son correspondientes
del derecho continental.
II. Un obstculo hasta ahora insuperable: la provisin. La Ley Uniforme de Ginebra no

pudo consagrar un derecho nico en cuanto a la provisin de fondos en la letra de
cambio, materia que la doctrina francesa causalista considera integrante de la
legislacin cambiara, en contraposicin a la doctrina germnica abstracta que regula
la provisin de fondos en el derecho comn. El problema, que presenta variados
aspectos, pero que incide bsicamente en la propiedad de la provisin y los derechos
que sobre ella se pueden otorgar al portador, se resolvi dejando en libertad a los
pases para decidirse por uno u otro sistema, haciendo uso de las Reservas que
integran dicha Ley y que dicen:
Artculo 15. Cada una de las Altas Partes Contratantes queda en libertad para decidir
que en caso de caducidad o prescripcin, subsistir en su territorio una accin contra
el librador que no haya hecho provisin de fondos o contra el librador o endosante
que se haya enriquecido injustamente. La misma facultad existe en caso de
prescripcin en cuanto al aceptante que haya recibido provisin o que se haya
enriquecido injustamente.
Artculo 16. Queda fuera de la Ley Uniforme la cuestin de saber si el librador est
obligado a hacer provisin de fondos al vencimiento y si el portador tiene derechos
especiales sobre esa provisin.
Lo mismo se aplica a cualquier otra cuestin: concerniente a las relaciones que han
servido de base a la emisin de la letra.
Estas reservas reproducen las que, sobre la misma materia, se aprobaron en la

Segunda Conferencia de La Haya de 1912. Es interesante, como antecedente,
recordar que en Amrica, con motivo de la reunin celebrada en Buenos Aires en
1916, la Alta Comisin Internacional de Legislacin Uniforme, acept hacer uso de las
reservas sealadas, y al efecto, se dispuso :
"Que todos los Estados uniformemente, adhieran a la regla a que estn facultados
adoptar en virtud de este artculo, y que en consecuencia, en caso de caducidad o de
prescripcin, subsista la accin contra el librador que no ha hecho provisin de
fondos, o contra un girador o un endosante que se hayan beneficiado injustamente.
Que la misma facultad
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subsista en caso de prescripcin, en lo que concierne al aceptante que hubiera

recibido provisin o que se hubiere beneficiado injustamente".
Resulta, por consiguiente, incuestionable que para proceder a la adopcin de la

Ley Uniforme en Amrica Latina debe investigarse el instituto de la provisin de
fondos en los trminos en que actualmente se encuentra regulado en la legislacin
particular, la doctrina y la jurisprudencia de cada uno de los pases latinoamericanos.
Empleando en este estudio el mtodo del derecho comparado, sin excluir a Canad y
Estados Unidos de Norte Amrica, hemos clasificado los sistemas cambiarlos
actualmente vigentes en Amrica, desde el punto de vista de la provisin de fondos y
determinado el verdadero alcance de este instituto. Los resultados obtenidos, y que
damos a conocer, permitirn demostrar si lo relativo a la provisin de fondos en la
letra de cambio ser o n obstculo para que la Ley Uniforme entre en vigencia en los
pases de la Amrica Latina.
III. Clasificacin de los sistemas cambiarlos vigentes. Las legislaciones de cambio en

los pases americanos distan mucho de constituir entre s un derecho uniforme o
armnico, pues no slo derivan de fuentes diversas y opuestas, sino que en muchos
casos las leyes nacionales han introducido determinados rasgos que las apartan de
sus respectivos modelos. Adems de advertirse en Amrica, segn ya se expres, las
diferencias entre el derecho cambiario anglo-americano y el continental, los pases
que siguen este ltimo sistema se dividen entre s, unos se orientan en la doctrina
alemana, otros en la francesa, y finalmente hay pases que han intentado ser
eclcticos. En trminos generales el panorama de conjunto en Amrica se divide
cuatro grandes grupos, en la forma siguiente:
A) Derecho anglo-americano:
1. CANADA: Bills of Exchange Act. 1927;
2. COLOMBIA: Ley 46 de 1923, sobre Instrumentos Negociables;
3. ESTADOS UNIDOS: Negociable Instruments Law, conocida por la sigla N. I. L.; y
4. PANAMA: Ley 52 de 1917.
B) Derecho continental-francs:
1. BOLIVIA: Cdigo de Comercio de 1834;
2. COSTA RICA: Ley de Cambio de 1902;
3. CUBA: Cdigo de Comercio de 1886;
[Pgina 484]
4. REPBLICA DOMINICANA: Cdigo de Comercio de 1884.
C) Sistema continental-germano:
1. BRASIL: Decreto NQ 2044 de 1908;
2. ECUADOR: Ley de 5 de diciembre de 1925;
3. EL SALVADOR: Cdigo de Comercio de 1904;
4. HAITI: Cdigo de Comercio de 1826, modificado en 1944;
5. HONDURAS: Cdigo de Comercio de 1950;
6. MEXICO: Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito de 1932;
7. NICARAGUA: Cdigo de Comercio de 1916;
8. PERU: Cdigo de Comercio de 1902; y
9. VENEZUELA: Cdigo de Comercio de 1919;
D) Sistema continental-eclctico:
1. ARGENTINA: Cdigo de Comercio de 1862, reformado en 1889;
2. CHILE: Cdigo de Comercio de 1865, reformado por el Decreto Ley 777 de 1925;
3. GUATEMALA: Cdigo de Comercio de 1942;
4. PARAGUAY: Cdigo de Comercio de 1903; y
5. URUGUAY: Cdigo de Comercio de 1866.
IV. Clasificacin segn los sistemas en materia de provisin. En cuanto a los diversos
sistemas de provisin vigentes en Amrica, podemos distinguir inicialmente dos
grupos de pases: aquellos que regulan el instituto incorporado en las leyes sobre letra
de cambio, y aquellos que dejan entregado el problema al derecho comn.
A) La provisin en las letras de cambio. De las veintids naciones americanas, 18

contemplan en diversas formas el instituto de la provisin de fondos en sus
legislaciones cambiaras. De acuerdo con sus fuentes, estas legislaciones pueden ser
sub-clasificadas en la forma siguiente:
1. Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay, que consagran en su derecho el sistema de

provisin "franco-holands".
2. Bolivia y Cuba influenciadas por el sistema "franco-espaol".
[Pgina 485]
3. Canad, Colombia, Estados Unidos y Panam siguen el rgimen "anglo-americano".
4. Costa Rica, cuyas normas sobre provisin mezclan principios del "derecho espaol",
del sistema "franco-belga" establecido en el proyecto de Amberes de 1885, y del
derecho "anglo-escoss".
5. Ecuador y Guatemala, que adoptaron el "Reglamento Uniforme de La Haya de

1912", pero haciendo uso, en distinta extensin, de las reservas autorizadas sobre
provisin.
6. El Salvador, que acoge en parte el sistema "germano-italiano" sobre provisin,

propuesto en el proyecto de Amberes de 1885.
7. La Repblica Dominicana, sigue el articulado "francs" del Cdigo de Comercio de

1807, y
8. Hait, Honduras y Mxico, cuyas legislaciones cambiaras estn inspiradas en la

"Ley Uniforme de Ginebra de 1930", conservando Mxico algunas disposiciones sobre
provisin.
B) La provisin en el derecho comn. Slo en cuatro pases americanos se regula la
provisin de fondos exclusivamente por las normas del derecho comn:
1. Brasil y Per que consagraron el "sistema alemn", recibido a travs de la

Ley italiana de 1882, y
2. Nicaragua y Venezuela, que adoptaron el "Reglamento Uniforme de La Haya de

1912", sin hacer uso de la reserva sobre provisin de fondos.
V. Problemtica en el derecho americano. Como puede apreciarse por la clasificacin

que hemos desarrollado anteriormente, las legislaciones americanas han reproducido,
en casi toda su variedad, los diversos sistemas de provisin conocidos. Slo las
modalidades italiana y suiza modernas, que son de extraordinaria importancia jurdica
y prctica, se encuentran lamentablemente ausentes entre nosotros[2]
El instituto de la provisin abarca en Amrica diversos problemas de derecho

cambiario, que doctrinariamente se relacionan con la influencia de la causa en la letra
de cambio, as como la influencia de sta en el negocio causal. Tales son:
[Pgina 486]
1. El rgimen jurdico que debe regir las relaciones de las dos partes inmediatas a la
letra, o sea, el librador y el aceptante.
2. La defensa o rgimen de excepciones en el juicio cambiario, entre el librador y el

aceptante o entre el tenedor de mala fe y el aceptante basada en la excepcin
personal, ex-causa de provisin.
3. La prueba de la provisin.
4. La excusa legal que se concede al tenedor de una letra para omitir las diligencias
de presentacin, aviso de desatencin y protesto del documento, si el librado no
estuviere provisto de fondos, mantenindose en estas circunstancias la
responsabilidad del librador.
5. Las relaciones entre el librador y el librado como antecedente para intentar la

accin de enriquecimiento injusto.
6. Los efectos del giro de la letra sobre el negocio original: novacin, ejercicio de la
accin causal, y prescripcin.
7. Propiedad de la provisin.
Los diversos pases, como veremos, ofrecen soluciones aparentemente distintas a

estos problemas enunciados. Sin embargo, debemos adelantar que en las
legislaciones americanas, salvo la de Costa Rica, se considera uniformemente que el
librador es el nico dueo de la provisin; y que por tanto al circular la letra de cambio
no opera la cesin de la provisin en favor del portador del documento.
Nos ocuparemos de los rasgos esenciales sobre provisin que se destacan en los
diversos grupos de legislaciones que comprende la clasificacin formulada
anteriormente. Al mismo tiempo trataremos de dilucidar algunos determinados
problemas locales que este instituto origina en el derecho de ciertos pases
americanos.
Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay
VI. Rasgos esenciales. El rgimen de provisin consagrado en Argentina, Chile,

Paraguay y Uruguay presenta las siguientes caractersticas:
1. Se impone al librador y al ordenador, en su caso, la obligacin de tener suficiente

provisin de fondos al tiempo del vencimiento en poder del librado;
2. Se regulan diversas formas de proveer, establecindose como norma general que

se considera hecha la provisin por existir al vencimiento, una deuda del librado en
favor del librador u ordenador;
[Pgina 487]
3. La aceptacin no hace presumir la existencia de la provisin, por consiguiente el

peso de la prueba recae, en todo caso, sobre el librador;
4. El tenedor carece de derechos sobre la provisin de fondos. El librado no debe

aceptar la letra si el librador est en quiebra, debiendo restituir la provisin a la masa
de bienes del fallido; solamente si acept sin conocimiento de la quiebra puede el
aceptante retener dicha provisin para aplicarla al pago de la letra. La cesin slo
podra operar por un convenio separado, ajeno a la letra, sujeto a las formalidades
requeridas en el derecho comn;
5. En el caso de producirse la caducidad de la letra por negligencia del tenedor,

subsiste la responsabilidad del librador que no hizo la provisin de fondos;
6. La accin de reembolso del interviniente en contra del librador en caso de tratarse

de una letra perjudicada queda regida por el mismo principio;
7. Las acciones recprocas entre el librador y el aceptante quedan sujetas, en este

rgimen, a la existencia o falta de provisin; as, el aceptante no provisto que paga la
letra tiene recurso para repetir contra el librador; y a su vez, el librador que paga
puede repetir contra el aceptante siempre que hubiere mediado provisin de fondos.
De ah que el librador y aceptante, entre s, carecen de accin ejecutiva si se
demandan con el slo mrito de la letra.
Este resultado no es satisfactorio. Que el aceptante no pueda demandar

ejecutivamente al librador nos parece perfectamente lgico, pero no as que el
librador carezca de accin cambiara contra el aceptante. Jurdicamente el aceptante
es el principal obligado en la letra, an frente al librador, y ello corresponde a la
realidad, pues generalmente el primero es deudor del segundo. Sin embargo, en las
legislaciones que estudiamos nos encontramos con el caso francamente anormal de
un acreedor que gira una letra contra su deudor el cual acepta, y justamente llegado
el caso tendr dicho acreedor, no obstante haberse instrumentado la obligacin, que
empezar por acreditar la deuda, sin poder, en otra forma, ejecutar al aceptante. Se
priva en esta forma a la letra de gran parte de su eficacia y se crea una situacin de
privilegio en favor del aceptante. Estimamos que estos principios ortodoxos sobre
provisin son anacrnicos. Debe presumirse que el aceptante tiene provisin de
fondos a menos que l pruebe lo contrario; como consecuencia, el librador podr
ejecutarlo sin perjuicio que se admita a trmite la excepcin de falta de provisin.
[Pgina 488]
8. El aceptante, frente al tercer portador de buena fe est en la obligacin de pagar la

letra sin que pueda relevarlo de hacer el pago la excepcin de no haber recibido
provisin de fondos.
9. En Argentina, Paraguay y Uruguay, por no existir normas especiales, la accin de

provisin prescribe en los plazos comunes, segn sea la naturaleza del negocio
original. En Chile la accin de provisin prescribe en cinco aos.
VII. Argentina, Paraguay y Uruguay. El instituto de la provisin en Argentina, Paraguay

y Uruguay se vincula necesariamente con el delicado problema relativo a la
orientacin doctrinaria del derecho sobre letra de cambio en estos pases. Se ha
sostenido que la legislacin vigente en ellos, tomada del Cdigo de Comercio de
Buenos Aires de 1859 se inspir en la Ordenanza de Cambio alemana de 1848. An,
los jurisconsultos Acevedo y Velez-Sarsfield redactores del referido Cdigo,
manifestaron haberse guiado en materia de letras de cambio por las doctrinas
germnicas propagadas por Einert, Wildner y Mittermaier, as como en los usos y
leyes de Estados Unidos, Inglaterra y Buenos Aires.
Algunos autores han manifestado que en este punto Acevedo y Velez-Sarsfield se

apartaron de la Ordenanza de Cambio alemana de 1848 y en tal forma incurrieron en
la contradiccin de incorporar al Cdigo el instituto causal de ntida inspiracin
francesa sobre provisin de fondos que nos ocupa. Creemos que tal opinin es
errnea. An ms, es interesante constatar que las teoras alemanas, tal como
llegaron glosadas a Acevedo y Velez-Sarsfield, no fueron un obstculo para admitir el
funcionamiento de la provisin de fondos. En efecto, las doctrinas de Einert no
influyeron en forma directa. Fueron las opiniones de su expositor Mittermaier, las que
repercutieron en cierta extensin. Ahora bien, en sus trabajos sobre letras de cambio,
Mittermaier se demuestra solo en parte contrario a la teora francesa de la provisin;
estim que era innecesario regular sobre las relaciones particulares del librador y el
librado, pero reconoci la importancia del rol que asume la provisin en los casos de
producirse la caducidad de la letra, para los efectos de determinar la responsabilidad
o el descargo del girador frente al tenedor negligente. A su vez, el jurista Wildner,
autor de la Ley de Hungra del 13 de mayo de 1840, sobre letras de cambio, aceptaba
el mismo principio en. cuanto a provisin expuesto por Mittermaier, el cual aparece
establecido en el artculo 67 de la referida Ley hngara.
La incompatibilidad doctrinaria entre el derecho cambiario y la provisin de fondos

sustentada por los alemanes, fue slo parcialmente conocida por los codificadores
argentinos de 1859. Ello no debe extraarnos porque, en verdad, los cientficos
latinoamericanos no se
[Pgina 489]
compenetraron del alcance de las teoras germnicas sino despus de los Congreso de
Amberes de 1885 y de Bruselas en 1888. Y en efecto, las primeras legislaciones
cambiaras de puro tipo abstracto en la Amrica Latina surgieron aos ms tarde: la
peruana de 1902, la salvadorea en 1904, la venezolana en 1904 y la brasilea en
1908.
Apoya nuestra tesis la afirmacin de los codificadores Acevedo y Velez-Sarsfield, en el

sentido que los principios por ellos aceptados, coincidan con los usos y leyes de los
Estados Unidos, Inglaterra y Buenos Aires. En esta declaracin se encuentra, a nuestro
juicio, la clave de la posicin doctrinaria de dichos codificadores. Tales usos y
leyes invocados no eran un inconveniente para regular sobre provisin de fondos,
como tampoco lo fueron como dejamos dicho los trabajos de Mittermaier y Wildner. En
efecto, en cuanto a Inglaterra y Estados Unidos sabemos que regan en tales pases,
bajo el "common law", los principios sobre provisin de fondos, y en los Comentarios
del autor Kent, la fuente de Acevedo y Velez Sarsfield sobre derecho anglo-americano,
se explican las particularidades de este instituto con bastante claridad. A su vez, en,
la Provincia de Buenos Aires regan las Ordenanzas de Bilbao, en las que se consagran
acabadas disposiciones sobre provisin.
Los trabajos que eminentes juristas argentinos como Alcorta, Segovia y Satanowky,
demuestran que en la redaccin del articulado del Cdigo de 1859, se siguieron
generalmente fuentes francesas tomadas de los Cdigos de Espaa (1829), Portugal
(1833), Holanda (1837), Wurtemberg (1840) y Brasil (1850) y de los tratadistas
Mass, Nouguier, Pardessus, Bravard y Frmery[3]. Todos estos antecedentes nos
revelan que las normas sobre provisin fueron acogidas por los legisladores de 1859
como un instituto normal dentro de la legislacin sobre letras de cambio.
VIII. Chile. Bajo la sola vigencia del Cdigo de Comercio, la letra de cambio en Chile
era considerada exclusivamente como el medio de ejecucin del contrato de cambio.
En 1925, mediante el Decreto Ley 777 se introdujeron importantes modificaciones: se
suprimieron "la distancia loci" y la clusula valor; se acept la independencia de las
firmas cambiaras y se modernizaron las normas sobre endoso. De acuerdo con las
instrucciones impartidas a los Bancos, en relacin con estas reformas, se advirti que
en adelante la letra de cambio constitua un instrumento
[Pgina 490]
de crdito y de circulacin, independiente de la operacin que le hubiere dado origen.
Aun cuando no se alteraron las disposiciones relativas a la provisin de fondos, las

Cortes de Apelaciones en numerosos casos declararon que en razn del alcance
doctrinario y prctico del Decreto Ley 777, las referidas normas sobre provisin se
encontraban tcitamente derogadas o eran inaplicables; sin embargo, esta doctrina
no ha prosperado en la Corte Suprema habiendo quedado establecido que el instituto
de la provisin subsiste en el derecho chileno no obstante las innovaciones de 1925.
Bolivia y Cuba
IX. Rasgos esenciales. Siguiendo la doctrina franco-espaola, las legislaciones de

Bolivia y Cuba regulan la provisin de fondos en la forma siguiente:
1. El librador, o el tercero ordenador de la letra, deben tener fondos provistosen

poder de aquel contra quien hayan girado.
2. Se entiende hecha la provisin cuando al vencimiento de la letra el librado fuere

deudor del librador, u ordenador, por una cantidad igual al importe del documento;
3. Corresponde al librador probar haber hecho la provisin.
4. Producida la caducidad de la letra, el librador que no hizo provisin contina

responsable frente al tenedor negligente o frente al tercero que interviene en el pago,
en su caso.
5. No se regula especialmente sobre los derechos que las partes pudieren tener sobre
la provisin ; nicamente la mencin de clusula por consiguiente, no se produce la
cesin de fondos en favor del tenedor, a menos de convenirse ello mediante un pacto
expreso, cumplindose con los requisitos exigidos por el derecho comn.
6. En Cuba se concede al librador accin ejecutiva en contra del aceptante; en Bolivia

se guarda silencio al respecto. En cuanto a la accin de reembolso del aceptante no
provisto en contra del librador, an cuando en estos pases no existen disposiciones
expresas, entendemos que tal accin es de carcter ordinaria.
7. E l aceptante se obliga al pago de la letra sin que pueda excepcionarse alegando no

haber recibido provisin. Esta norma favorece slo al portador de buena fe; sin
embargo, mientras que tal interpretacin es clara en cuanto a Bolivia, respecto a Cuba
la jurisprudencia es contra-
[Pgina 491]
dictoria, extendindose en algunos casos la disposicin an en favor del librador-

tomador.
8. Por no existir reglas especiales sobre prescripcin en materia de provisin, rigen los
plazos ordinarios correspondientes.
Debemos observar que la legislacin boliviana, basada en la espaola de 1829, an

mantiene en vigencia el empleo de letras de cambio solo entre comerciantes y como
medio de ejecucin del contrato de cambio trayecticio. Se requiere, pues, el giro de
plaza a plaza, la clusula valor y se prohbe el endoso en blanco. En el derecho
cubano, de acuerdo con las reformas intro en 1885 en Espaa, se suprimieron las
limitaciones anteriormente expuestas, conservndose nicamente la mencin de
clusula valor.
Caada, Colombia, Estados Unidos y Panama
X. Rasgos esenciales. Las legislaciones de Canad, Colombia, Estados Unidos y

Panam consagran las siguientes normas relacionadas con la provisin de fondos:
1. Entre el librador y el aceptante de una letra de cambio, se presume la existencia de

una causa onerosa ("valuable consideraron"), y por consiguiente, que el aceptante
est en posesin de fondos para pagar. Sin embargo, el que acepta por complacencia
se obliga cambiariamente frente al tenedor de buena fe.
2. Si al girarse una letra se ordena al librado pagar con fondos especiales, el

documento pierde el carcter de letra, pues, la orden pasa a ser condicional. Pero si la
orden no es calificada y se hace mencin de los fondos con que el librado ser
reembolsado, o de la cuenta en que se car-gar el valor, o se menciona la transaccin
que origin la letra, la orden de pago se estima como incondicional.
3. La letra de cambio, por s misma, no produce la cesin al tenedor de los fondos

existentes en manos del librado disponibles para el pago. La cesin puede resultar de
pactos ajenos a la letra.
4. Si el librado, por sus relaciones con el librador, no se encuentra en la obligacin de

aceptar o pagar una letra no aceptada, el tenedor de ella puede omitir la presentacin
de la letra a la aceptacin y al pago, y puede excusarse de dar aviso de la desatencin
y de cumplir las formalidades del protesto, segn su caso, y el referido librador
contina responsable por el documento.
5. Las excepciones derivadas del negocio original pueden ser opuestas por el
aceptante contra el librador puesto que ambos son partes in-
[Pgina 492]
mediatas. No proceden tales defensas causales en contra del tenedor de buena fe,
pero admitida una excepcin por fraude, fuerza, temor o ilegalidad, corresponde a
dicho tenedor probar que con posterioridad al fraude, o ilegalidad, la letra fue
negociada de buena fe y por causa onerosa.
6. En Canad y la legislacin particular de algunos Estados en los Estados Unidos, si la

causa onerosa de la letra consiste total o parcialmente en la compra o concesin de
un derecho sobre una patente, debe estamparse en la letra, en forma legible, la
mencin "dada por un derecho de patente". Si el documento no contiene tal expresin
es nulo, excepto en manos del tercero de buena fe. El que recibe un documento con
dicha mencin no adquiere un derecho mejor que el antiguo tenedor, quedando
sometido a las excepciones de las partes originales.
7. Las normas contenidas en la Ley de Instrumentos Negociables de Colombia, deben

concordarse con las correspondientes sobre provisin de fondos del Cdigo de
Comercio de ese pas de 1887, las que no se encuentran derogadas, materia que por
su complejidad consideraremos particularmente ms adelante.
8. La N.I.L. en Estados Unidos, y las otras leyes cambiaras, en referencia, carecen de

normas especiales sobre prescripcin rigiendo en consecuencia los plazos ordinarios
que correspondan. En Colombia el artculo 897 del Cdigo de Comercio, expresamente
establece que la accin de provisin prescribe en los trminos comunes sealados en
el artculo 2536 del Cdigo Civil.
XI. Las leyes Cambiarlas angloamericanas. La actual legislacin del Canad sobre
letras de cambio fue adoptada en 1890 teniendo como base la "Bills of Exchange Act",
la Ley inglesa sobre letra de cambio de 1882.
En Estados Unidos, hasta 1896 la ley cambiara se encontraba regida por el "common
law", existiendo numerosas reglas que diferan entre los diversos Estados. Careciendo
el Gobierno Federal de atribuciones para legislar uniformemente sobre esta materia,
el Colegio de Abogados Americano en 1896 recomend a las legislaturas de cada
Estado la adopcin del proyecto de Ley Uniforme sobre Instrumentos Negociables, N.
I. L. debido al jurisconsulto John Crawford, revisado y aprobado en esa fecha por la
"Conference of Commissioners on Uniform States Laws". El proyecto fue adoptado
gradualmente por los diversos Estados, a veces, con ligeras innovaciones, de modo
que en 1924 rega la N. I. L. en toda la Nacin. En Colombia y Panam se adopt la N.
I. L. bajo el nombre de "Ley de Instrumentos Negociables", incurrindose,
especialmente en Colombia, en lamentables errores de traduccin.
[Pgina 493]
El sistema cambiario anglo-americano, en cuya formacin ha tenido mucha influencia

el common law, considera, en su esencia, la situacin del portador de buena fe y
protege sus derechos; pero, en ningn caso descuida los intereses y la posicin
jurdica de las partes que se encuentran en relacin inmediata en el mismo
documento, as como los derechos del obligado frente al portador de mala fe. Desde
estos dos ltimos puntos de vista el sistema anglo-americano es eminentemente
causal.
XII. Recepcin en Colombia de la N. I. L. El derecho colombiano en general, presenta
una estructura romnica-francesa, de ah que la adopcin precipitada en 1923, del
sistema anglo-americano levant grandes polmicas doctrinarias. La nueva Ley 46
lleg a ser calificada por el tratadista colombiano Cook como la como "una legislacin
su-generis y un raro espcimen de gnesis jurdica, digno de ser considerado por los
aficionados al estudio de la formacin del Derecho en nuestros das como un caso de
la ms extravagante anormalidad". En verdad, la falta de estudios previos en
Colombia sobre la ley anglo-americana, la defectuosa versin espaola que de ella se
hizo y la omisin injustificada de algunas importantes disposiciones contenidas en el
original ingls, fueron factores muy poco favorables para una apropiada recepcin del
nuevo sistema.
La referida Ley 46 derog en trminos generales, todas las disposiciones que fueren
contrarias a su texto, y al mismo tiempo orden confeccionar una rigurosa
concordancia entre sus artculos y los contenidos en el Cdigo de Comercio de
1887 (ttulos X y XI), anotndose las reformas introducidas respecto del sistema
anterior. Pero, esta indispensable labor de concordancia an no ha sido realizada
oficialmente, de modo que la determinacin del alcance efectivo de las reformas, as
como la tarea de establecer cules normas del Cdigo de Comercio se encuentran
derogadas y cules en vigencia, est entregada a los tribunales en cada caso
particular, y a la elaboracin de los tratadistas.
Prcticamente en Colombia rigen en la actualidad dos leyes cambiaras, situacin que

hace interesantsimo el estudio de la legislacin de este pas, desde el punto de vista
prctico y del derecho comparado. La mayor parte de las materias sobre letras de
cambio se encuentran regidas indiscutiblemente por la Ley 46; hay otras, como la
prescripcin cambiara, sometidas al Cdigo de Comercio, finalmente existen
instituciones, como la provisin de fondos, en que las normas de uno y otros cuerpos
legales se complementan y se corresponden.
XIII. Paralelo sobre provisin. Las disposiciones del Cdigo de Comercio colombiano
sobre provisin de fondos reproducen casi exactamente las del Cdigo de Comercio de
Chile y por tanto son similares
[Pgina 494]
con las de Argentina, Paraguay y Uruguay, regulaciones todas que ya analizamos. En

su esencia, ellas no son contrarias a los principios de derecho anglo-americano
consagrados en la Ley 46.
1. La obligacin de proveer, impuesta al librador en el Cdigo, as como las normas

sobre las diversas formas de hacer la provisin, se concilian con las disposiciones del
sistema anglo-americano en cuanto a las relaciones de las partes inmediatas de la
letra y corresponden a las que regulan aquellas que existen entre el librador y el
aceptante.
2. Tanto en la Ley 46 como en el Cdigo se niega al tenedor derecho sobre fondos
existentes en manos del librado; la letra no produce, por s misma, una cesin de
dichos fondos y en cuanto al destino de ellos en caso de quiebra del librador, los
principios del Cdigo en nada son contrarios a la Ley sobre Instrumentos Negociables.
3. La falta de provisin de fondos, en ambos cuerpos legales hace que el librador

contine responsable frente al tenedor negligente, no obstante la caducidad de la
letra. En efecto, en el derecho anglo-americano este principio configura una "excusa
legal" para no hacer la presentacin de la letra a la aceptacin o pago, para no dar
aviso de desatencin o para no hacer protestar el documento.
4. La regla establecida en el Cdigo, que obliga al aceptante a pagar la letra al

tenedor de buena fe, haya o no recibido provisin de fondos del librador, coincide con
las normas anglo-americanas que protegen "al tenedor en debido curso" de las
excepciones personales de sus antecesores.
5. La posibilidad del aceptante, segn el Cdigo, de oponer frente al librador la

excepcin de falta de provisin de fondos, coincide con la facultad concedida en el
derecho anglo-americano, para que las partes inmediatas del documento hagan valer
entre s excepciones causales.
XIV. Alcance de las modificaciones introducidas. Existen, no obstante, aspectos

relacionados con la provisin en que los principios son diversos en los sistemas que
venimos comparando:
1. De acuerdo con el Cdigo corresponde al librador probar la existencia de la

provisin. En el sistema anglo-americano y en la Ley 46, desde que la causa onerosa
se presume, corresponde al aceptante demostrar que no recibi los fondos para el
pago; el librado que acepta, reconoce que tiene provisin de fondos, declar en 1930
el Tribunal Superior de Bogot, acogiendo la nueva doctrina.
Aparentemente el artculo 129 de la Ley 46 pareciera contener una norma contraria a

la manifestada en materia de prueba, cuando dice: "La
[Pgina 495]
letra de cambio por s misma no implica provisin de fondos en manos del girado para
efectuar el pago". Sin embargo, en la fuente de este artculo, seccin 127 de la N. I.
L. se lee otra cosa diversa: "La letra de cambio no constituye por s misma una cesin
de los fondos que se hallen en poder del librado disponibles para el pago". Como
puede advertirse, en el texto colombiano se cambi el sentido de la disposicin y
qued en contradiccin con las propias normas de la Ley 46, que hacen presumir la
existencia de una causa: pero, no puede atribuirse tal alcance al artculo 129, pues los
antecedentes de la adopcin: de la Ley 46 demuestran que no hubo propsito alguno
de modificar las reglas de la N. I. L. y la diferencia anotada se explica nicamente por
un error cometido al traducir al castellano expresiones inglesas de complejo pero
exacto sentido jurdico anglosajn.
Por lo expuesto debernos concluir que el artculo 129 en su correcta interpretacin
dice que la letra de cambio, por s misma, no implica, respecto del tenedor, provisin
de fondos en manos del librado, de modo que no se produce en su favor la cesin de
tales fondos. El mencionado artculo no modifica pues las reglas sobre presuncin de
causa, ni supone un rechazo de la teora de la provisin de la ley 46.
2. Algunos autores colombianos han sugerido que en razn del artculo 129, ya
comentado, el concepto de la provisin fue eliminado de la nueva Ley, de modo que
los artculos 774 a 780 del Cdigo de Comercio que tratan de ella estaran derogadas
o no tendran aplicacin. Por nuestra parte entendemos que el rgimen, de provisin
subsiste en Colombia, habindose nicamente invertido los principios sobre el peso de
la prueba. An ms, los tratadistas reconocen que se encuentran en vigencia los
artculos 805 y 806 del Cdigo de Comercio, sobre el destino de la provisin en caso
de quiebra del librador, y el artculo 897 del mismo Cdigo sobre prescripcin de la
accin de la provisin.
3. En el derecho anglo-americano la causa de la letra debe ser onerosa. La Ley 46

habl simplemente de "consideracin de valor", en el sentido de causa, y como en el
derecho colombiano la causa gratuita, la mera liberalidad es causa suficiente de un
contrato, debe entenderse que rige este ltimo principio para las letras de cambio. As
lo han reconocido la mayor parte de los autores y la jurisprudencia colombiana.
XV. La jurisprudencia colombiana. En las Cortes existi un La Corte Suprema, sin

apartarse primer perodo de vacilaciones; se dio un caso en que el Tribunal Superior
de Bogot manifest que la provisin era uno de los puntos de oposicin ms
salientes entre el sistema del Cdigo de Comercio y la Ley anglo-americana y por ello
estim derogada la norma
[Pgina 496]
que obliga al librador a hacer la provisin al girado; pero, en el fallo se acogieron los
principios anglo-americanos sobre provisin, contenidos en la nueva Ley 46, y en
efecto, se declar, aplicando los artculos 160 y 116 NQ 4, que no habiendo el girador
hecho provisin de fondos al aceptante, no poda esperar que ste pagara el
documento y por consiguiente, que la falta de protesto no perjudic la letra,
subsistiendo la responsabilidad del librador y procediendo en su contra la accin
ejecutiva del tomador.
A idnticos resultados se habra llegado aplicando las normas del Cdigo de Comercio,
que el Tribunal Superior supuso derogadas.
En cambio; otras sentencias han acogido abiertamente la teora de provisin, que

estimamos se encuentra firmemente cimentada en "la doctrina cambiara de la
dualidad" desarrollada por la jurisprudencia colombiana. Esta jurisprudencia reconoce
a la letra como ttulo causal en relacin con el primer tenedor o entre partes
inmediatas, y como ttulo de carcter abstracto en relacin con el tercer tomador. La
Ley 46, se afirm, ha consagrado la teora dualista, y si en la especie, no son
ejecutante y ejecutado ajenos al contrato original, procede tratar la letra como
negocio de carcter causal.
La Corte Suprema, sin apartarse de la doctrina dualista, reconoce que el complejo

mecanismo de los instrumentos negociables en el derecho colombiano se explica por
la teora del contrato atenuado o modificado y por los principios de la apariencia
jurdica. Integran la letra segn esta concepcin, cuatro elementos: el primero de
carcter contractual, rige entre las partes iniciales: el segundo, de carcter unilateral,
se anida en la obligacin del otorgante, girado, aceptante o el endosante; el tercero
de carcter abstracto no en el sentido que la letra carezca de causa, lo cual es
imposible en el derecho colombiano, sino en cuanto el crdito correlativo no depende
ni de la existencia ni de la naturaleza de la causa de la deuda, la cual puede
permanecer ignorada; y finalmente un elemento formal que le exige amoldarse a
determinadas formas externas. El instrumento crea, a la vez, obligaciones de muy
distinta naturaleza jurdica; as, la falta de consideracin de valor, o sea de causa,
hace que el adquirente del instrumento nunca alcance la calidad de tenedor en debida
forma y su ttulo quede sujeto a todos los vicios susceptibles de afectarlo, de acuerdo
con las disposiciones generales sobre validez de los negocios jurdicos. Los
adquirentes sucesivos, debido a la teora de la apariencia jurdica, pueden alcanzar
una posicin independiente de la de sus antecesores y quedan libres de excepciones
causales si obtuvieron el ttulo de buena fe.
[Pgina 497]
Costa Rica
XVI. Rasgos esenciales. El derecho cambiario de Costa Rica presenta, como

manifestamos, la importante particularidad de ser el nico en Amrica que acoge
expresamente, el principio de la cesin de la provisin de fondos en favor del tenedor
de la letra. Las normas respectivas que presentan la consagracin de la doctrina
francesa, fueron tomadas de las disposiciones escocesas de la ya mencionada
ley inglesa "Bills of Exchange Act", 1882, y del proyecto franco-belga sobre provisin
adoptado en el Congreso de Amberes de 1885. Otros principios sobre provisin fueron
tomados de la doctrina espaola. En general el sistema adopta la siguiente
configuracin:
1. Se establece la obligacin de proveer y las formas en que la provisin se entiende

efectuada.
2. El hecho de que el girado acepte la letra no presume que tenga en su poder fondos
del librador. La prueba de la provisin recae sobre el librador;
3. La indicacin de fondos especiales que hayan de servir al aceptante para efectuar

el pago, no quita el carcter incondicional a la orden de pago, as como la mencin de
la cuenta particular a que haya de debitarse el pago, o de la negociacin que haya
dado origen a la emisin de la letra;
4. En caso de no aceptacin, el portador puede ejercer contra la persona que no la

acept estando obligada a ello, los derechos que tuviere el librador contra sta por el
monto de la letra y sin necesidad de cesin especial. Concede pues, accin directa
contra el librado;
5. Si antes del vencimiento de la letra ocurriere el concurso del librador, el librado

debe retener la provisin y aplicarla al pago de la letra, sea que hubiere mediado
aceptacin o no. Si la deuda sobre que se hiciere el giro, no fuere todava exigible al
vencimiento de la letra, el girado, no obstante el concurso del librador, debe retenerla
como provisin;
6. Los fondos dados en provisin pueden ser afectados al pago de determinada letra.
Si ocurriere el concurso del librador y no existiere tal afectacin y se hubieren girado
varias letras sobre fondos insuficientes para pagarlas todas, deben pagarse stas en
el orden de su creacin, colocndose en ltimo trmino las que contuvieren clusulas
de no presentarse a la aceptacin;
7. La caducidad de la letra favorece al librador si prueba que al vencimiento de la letra

tena hecha provisin de fondos para su pago en poder de la persona a cuyo cargo
estaba girada;
[Pgina 498]
8. El aceptante no puede oponer al tercer portador la excepcin de falta de provisin.

Entre librador y aceptante pueden oponerse excepciones causales;
9. La accin de provisin prescribe en el tiempo que corresponde, segn las

disposiciones del derecho comn.
Ecuador y Guatemala
XVII. Adopcin del Reglamento Uniforme de La Haya de 1912.
Ecuador y Guatemala acogieron el Reglamento Uniforme de La Haya de 1912

haciendo uso en distinta forma de la reserva permitida sobre provisin de fondos y a
la cual aludimos en el prrafo II de este trabajo. En Ecuador, la Ley de 5 de diciembre
de 1925, sustitutiva de los ttulos VIII y IX del Cdigo de Comercio, dedic a esta
materia solamente el inciso 3Q del artculo 52. Esta Ley, en general, es copia fiel del
proyecto redactado por el Consejo Central Ejecutivo de la Alta Comisin Internacional
Panamericana de acuerdo con las recomendaciones de la reunin de Buenos Aires de
1916, a que nos hemos referido. A su vez, en el Cdigo de Comercio de Guatemala de
1942 se hizo uso amplio de la facultad de regular sobre provisin de fondos,
adoptndose al respecto un articulado completo que, lamentablemente, no fue
armonizado con las disposiciones recibidas a travs del Reglamento Uniforme.
XVIII Ecuador. El artculo 52, inciso 3, de la Ley ecuatoriana dice:
"Sin embargo, en caso de caducidad o prescripcin subsistir la accin contra el

girador que no haya hecho provisin o contra un girador o un endosante que se haya
enriquecido injustamente; as como en caso de prescripcin contra el aceptante que
hubiere recibido provisin o se hubiere enriquecido injustamente".
Esta es la nica norma sobre provisin: de fondos en la ley ecuatoriana, y ella

reproduce como disposicin sustantiva el texto mismo de la reserva contenida en el
artculo 13 de la Convencin de La Haya de 1912. Se incurri as en un evidente error
de tcnica jurdica, que hace de esa disposicin una de las mas oscuras del sistema
cambiario del Ecuador.
Debemos recordar que el objeto del artculo 13 de la Convencin de La Haya, modelo

del inciso 3Q que comentamos, no fue regular sustantivamente ni sobre provisin ni
sobre enriquecimiento injusto; ese artculo consign una reserva a fin de que cada
nacin pudiera decidirse libremente a favor de una u otra figura jurdica segn fuere
el sistema cambiario de su conveniencia. En esta forma, junto con acogerse tal
reserva, la ley nacional respectiva debi necesariamente elegir uno u otro
[Pgina 499]
sistema y establecer los principios esenciales del instituto en definitiva adoptado.
De acuerdo con el procedimiento seguido en Ecuador se incorporaron a la Ley de 1925

ambos institutos en la forma ambigua que aparecen en el texto. Si bien provisin y
enriquecimiento injusto no son incompatibles entre s, obedecen a principios
doctrinarios opuestos. No debe confundirnos el hecho que en un caso especial, ambos
institutos puedan desempear una funcin similar, pues el campo de accin de uno y
otro generalmente muy distinto. La provisin es de naturaleza esencialmente
contractual, en cambio la accin de enriquecimiento injusto procede cuando no hay
vnculos contractuales que ejercitar, como verdadera accin de equidad. De ah
resultan numerosas diferencias, especialmente en lo que se refiere al peso de la
prueba. El tenedor de una letra caducada o prescrita que alega enriquecimiento
injusto para sostener su accin contra el librador, debe probar esta circunstancia; en
cambio si el referido tenedor se ampara en los principios de la provisin, y alega la
falta de fondos en manos del librado, corresponder al librador acreditar en el juicio
que cumpli su obligacin de proveer.
Bien pudo, por ltimo, el legislador adoptar ambos institutos, pero debi regularlos
separadamente y en forma completa, cada uno dentro de su precisa rbita y
armonizando las reglas sobre la prueba.
Parece haber ocurrido en la prctica, que los juristas ecuatorianos, ms familiarizados

con la provisin, aplican la nueva accin de enriquecimiento injusto de acuerdo con
los mismos principios doctrinarios que se refieran al rgimen de la provisin de
fondos. Podra decirse que hasta ahora la nueva accin consagrada en la Ley de 1925
se mantiene en germen, sin haber logrado an el desarrollo a que est llamada por la
doctrina.
Los numerosos vacos de esta Ley en materia de provisin estn siendo lentamente
cubiertos por la jurisprudencia. Los tribunales de Ecuador han declarado que la
provisin a que se refiere el artculo 52, inciso 3.Q, debe hacerla el librador, sobre
quien recae al mismo tiempo el peso de la prueba si el tomador alega su inexistencia;
y que se entiende cumplida la obligacin de proveer por ser el librado deudor del
librador de una cantidad igual o superior al monto de la letra o cuando el girador ha
enviado mercaderas al librado.
Tal vez la dificultad ms grave surgida del inciso 3.Q que nos ocupa fue la
incertidumbre que produjo en cuanto a los plazos de prescripcin en la letra de
cambio.
[Pgina 500]
XIX. Guatemala. Las disposiciones esenciales sobre provisin de fondos en el Cdigo

de Comercio de Guatemala de 1942 reproducen los artculos del Cdigo respectivo de
Chile que ya hemos sealado, por lo cual nos remitiremos en general a esa parte de
nuestro trabajo. Como tales principios relativos a la provisin no fueron debidamente
armonizados por el legislador con las normas del Reglamento Uniforme de La Haya,
aparecen en el derecho cambiario de Guatemala notorias contradicciones que revelan
con nitidez el choque entre el antiguo y el nuevo sistema.
Esta situacin es especialmente compleja en cuanto se refiere a la accin del librador

en contra del aceptante. El artculo 657, inciso 2Q, del Cdigo de Comercio dispone
que el librador que al mismo tiempo sea portador del documento tiene accin
cambiara directa contra el aceptante, derivada de la letra misma. Pero, de acuerdo
con el artculo 688 del mismo Cdigo, si la letra es pagada por el librador, ste slo
tiene accin de reembolso contra el aceptante provisto de fondos.
Cmo conciliar estas disposiciones que regulan la misma materia en forma

diametralmente opuesta? La antimonia es flagrante: el artculo 657 permite
justamente lo que el artculo 688 prohbe.
Creemos que la solucin ms apropiada para resolver este problema se encuentra en

el artculo 642 del Cdigo de Comercio, que reconoce al ejecutado en el juicio
cambiario el derecho de oponer las excepciones personales que tenga contra el
demandante.
Surge entonces el problema relacionado con el peso de la prueba. El librador dir

artculo 642 que su accin es cambiara, derivada de la letra misma, de modo que el
aceptante, si quiere liberarse, deber acreditar la falta de provisin. A su vez el
aceptante invocando el artculo 661 har presente que la aceptacin no supone
provisin de fondos en sus manos, de modo que corresponder al librador demostrar
que cumpli con su obligacin de proveer. No hay duda que se debe aplicar la ltima
disposicin, que es de carcter especial, categrica y se encuentra corroborada por el
artculo 631, inciso 2Q, del Cdigo Comercio. Por ello estimamos que no obstante
concederse al librador accin, ejecutiva contra el aceptante, ella es prcticamente
intil, pues este ltimo se encuentra en el juicio en una situacin extremadamente
favorable: le bastar oponer la excepcin de falta de provisin y ser el propio
ejecutante quien deber acreditar que cumpli con su obligacin de proveer y si no
logra demostrar esta circunstancia su accin ejecutiva estar irremediablemente
perdida. El sistema de La Haya queda as destruido.
[Pgina 501]
El Salvador
XX. Rasgos esenciales. En el Cdigo de Comercio de El Salvador existen dos

disposiciones los artculos 399 y 455 relacionados la provisin en la letra de cambio,
an cuando la ley misma, por su influencia germnica, no emplea dicha palabra.
1. Segn el artculo 399, entre comerciantes y por deudas que provengan de actos de
comercio, el acreedor, salvo pacto en contrario tiene derecho a librar contra su
deudor, hasta por el importe de su crdito. Esta disposicin, similar a la existente en
el artculo 8Q de la Ley Belga de 1872 y a la establecida en el artculo 12 del Proyecto
de Amberes de 1855, consagra la autorizacin tcita para girar entre comerciantes
por razones de una provisin preexistente.
2. El mismo artculo 399 dispone que la aceptacin del documento por el librado se le
imputar como pago a cuenta de la cantidad que deba al librador. En esta parte la
ley salvadorea sigue el artculo c) del sistema germano-italiano sobre provisin
propuesto en el Proyecto de Amberes de 1885. En consecuencia, la aceptacin
extingue la deuda primitiva operndose una novacin.
3. La letra librada de acuerdo con el artculo 399 debe ser a un plazo no inferior al
establecido en la transaccin que origina el giro, a menos que las partes hubiesen
convenido otra cosa.
4. El artculo 455, inciso 4 Q, del Cdigo de Comercio dispone lo siguiente:
"En caso de no haber aceptante, la caducidad de la letra perjudicada por falta de

presentacin al pago y protesto, no tendr efecto alguno, respecto del librador o
endosante, que despus de transcurridos los trminos sealados para la ejecucin de
esos actos, se hallare cubierto del importe de la letra en sus cuentas con el deudor,
sea con efectos de comercio, sea con otros valores de la pertenencia de ste".
El anlisis de los principios que inspiran esta norma en cuanto mira a la situacin del
librador, nos demostrar sus relaciones con la teora de la provisin de fondos. Ella se
aplica en caso de letras no aceptadas, cuando el librador se encuentra cubierto del
importe del documento en sus cuentas con el deudor.
Quin es este deudor del librador? En el mecanismo de la letra de cambio slo una
persona puede ser deudora del librador: el librado. El derecho salvadoreo confirma
en el artculo 399, ya comentado, que el librador puede girar "contra su deudor", el
librado. Sentada esta premisa es fcil concluir que el inciso 4 Q del artculo 455
establece que no obstan-
[Pgina 502]
te la caducidad de la letra subsiste la responsabilidad del librador que se hallare

cubierto de su importe en sus cuentas con el librado, o sea, tcnicamente, si no le
haba hecho provisin de fondos. Esta misma disposicin agrega que el librador puede
estar cubierto "sea con efectos de comercio, sea con otros valores" de la pertenencia
del deudor, alusin evidente a los bienes que pueden ser empleados para hacer la
provisin.
Observemos, por ltimo, que el inciso 4.Q del artculo 455 que comentamos es
concordante con los artculos 672 del Cdigo de Argentina y Paraguay, 867 de
Uruguay, 702 de Chile, 686 de Guatemala, 455 de Bolivia, 525 de Cuba y 171 de la
Repblica Dominicana y en todos estos pases la norma funciona relacionada con la
provisin de fondos. En la ley salvadorea, particularmente, se habla de letras no
aceptadas, porque generalmente una letra no ser aceptada por el librado si no ha
recibido provisin de fondos.
Repblica Dominicana
XXI. Rasgos esenciales. El Cdigo de Comercio de la Repblica Dominicana reproduce

los artculos sobre provisin de fondos del Cdigo francs de 1807. Este pas no ha
adoptado sin embargo, los principios de la reforma francesa introducidos por la ley de
8 de febrero de 1922, de modo que no se encuentra claramente establecido si el giro
de la letra importa cesin de la provisin en favor del tenedor del documento. La
doctrina parece rechazar la teora francesa de la cesin, inclinndose a considerar que
la provisin pertenece en todo caso al librador y si ste quiebra, a sus acreedores.
Haiti, Honduras y Mxico
XXII. Rasgos esenciales. Las disposiciones de la Ley General, de Ttulos y Operaciones

de Crdito de Mxico estn inspiradas principalmente, en cuanto a letras de cambio
se refiere, en la Ley Uniforme de Ginebra. El Cdigo de Comercio de Honduras de
1950, se inspir respecto a la misma materia en la referida Ley Uniforme y en el
propio derecho mexicano. Igual fuente reconoce el Cdigo de Comercio de Hait,
reformado por la Ley del ao 1944.
El instituto de la provisin no fue regulado en forma especial pero existen artculos

que reflejan su influencia.
1. Se dispone que los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que
hayan dado lugar a la emisin de la letra, se rigen por la ley que corresponda a la
naturaleza civil o mercantil de tales actos o
[Pgina 503]
contratos, o por las normas enumeradas en el artculo 2Q cuando no se pueden

ejercitar o cumplir separadamente del ttulo.
2. La omisin en la letra de los requisitos y menciones requeridos por la ley, no afecta

la validez del negocio jurdico que dio origen al documento o al acto.
3. Contra las acciones derivadas del ttulo de crdito pueden oponerse las
excepciones personales que tenga el demandado frente al actor.
4. E l aceptante queda obligado cambiariamente frente al girador. El referido

aceptante carece de accin cambiara en contra del girador.
5. Si de la relacin que dio origen a la emisin o transmisin (endoso) de la letra se

deriva una accin, esta accin subsiste a pesar de la letra, a menos que se pruebe
que hubo novacin;
6. En el derecho mexicano en casos de descuento de crditos abiertos en libros de

comerciantes, el descontario debe entregar al descontante letras giradas a la orden
de ste, a cargo de los deudores, en los trminos convenidos para cada crdito.
7. Tambin en la Ley mexicana, siempre que en virtud de una apertura de crdito al

acreditante se obligue a aceptar u otorgar letras o en general a, aparecer como
endosante o signatario de un ttulo por cuenta del acreditado, ste queda obligado a
constituir en poder del acreditante la provisin de fondos suficientes a ms tardar el
da hbil anterior la fecha en que el documento aceptado, otorgado o suscrito, deba
hacerse efectivo.
8. En la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos de Mxico, de 1943 encontramos

tambin una disposicin que es concordante con el mismo orden de ideas y que
establece la posibilidad de afectar la provisin de fondos destinados al pago de una
letra de cambio. Dispone esta ley que pueden separarse de la masa de la quiebra
aquellos bienes que el fallido debe restituir porque pertenecen a terceros y entre ellos
el crdito resultante de una remisin cuando hubiere sido afectado al pago de una
letra de cambio. En tal caso el titular legtimo de la letra puede obtener la separacin
del crdito as afectado, que se encontraba en las manos del fallido.
9. El tenedor slo puede ejercer la accin causal si ha ejecutado los actos necesarios
para conservar las acciones que puedan corresponderle en virtud del ttulo.
XXIII. La jurisprudencia. Como se desprende de las disposiciones que hemos sealado,
la doctrina de la provisin se encuentra presente en el derecho mexicano moderno,
as como en el derecho de Hait y
[Pgina 504]
Honduras, que le siguen, sin perjuicio de la avanzada reforma introducida por sus
recientes leyes.
La Corte Suprema de Mxico en sentencia de 1936 declar que existe delito de fraude
en el giro de una letra simulada, o sea, habindose sta librado sin provisin de
fondos y sin la transaccin comercial previa que caracteriza el contrato de cambio,
ocasionndose con ello perjuicio a terceros. Otros fallos del mismo Alto Tribunal
tambin aplican diversos principios relacionados con la provisin, establecido que la
indicacin en la letra del origen de la obligacin contrada por el aceptante, no
expresa condicin en los pagos ni negativa de aceptacin; que la accin cambiara o
documental y la accin causal coexisten pudiendo ejercitarse esta ltima entre las
partes directas, quedando regida en cuanto a su prescripcin por los plazos comunes
correspondientes al negocio causal, toda vez que la expedicin de la letra no implica
novacin de contrato.
Entre las autoridades en materia de derecho mercantil, Joaqun Rodrguez ha

desarrollado las doctrinas de la provisin en la letra de cambio de acuerdo con la
legislacin positiva mexicana. Entre sus conclusiones establece que subsiste la
obligacin del librador de proveer al librado. En cuanto a la situacin del portador
respecto a los fondos en manos del librado estima que no tiene sobre ellos derecho
alguno que pueda calificarse de propiedad.
"Por ello termina y previniendo las conveniencias de asegurar el trfico crediticio, no

estara de ms en la legislacin mexicana una ley orientada en el sentido de la
italiana sobre cesin de provisin, que, pese a todas las crticas, parece la solucin
ms acertada entre las que ofrece el derecho comparado".
Creemos, por nuestra parte, que la Ley de Quiebras de 1943, en su artculo 159, al
consagrar la posibilidad de afectar convencionalmente la provisin, ha venido a
resolver el problema: el tenedor de la letra carece de derechos sobre la provisin, a
menos que sta se encuentre especialmente afectada al pago del documento.
Brasil y Per
XXIV. Rasgos esenciales. Las antiguas legislaciones de cambio en Brasil y Per

regulaban la provisin de fondos, habiendo sido eliminadas aquellas normas al
adoptarse en estos pases el sistema cambiario germnico. El Decreto brasileo NQ
2044 de 1908 y el Cdigo de Comercio peruano de 1902, no hablan de provisin. La
letra consiste simplemente en una promesa unilateral y abstracta de mandar pagar
cierta cantidad, de modo que las relaciones entre el librador y el librado son ajenas al
documento.
[Pgina 505]
El nuevo sistema como reconoce Carvalho de Mendoza no aboli la provisin, sino que
dej entregada esta figura jurdica a los principios del derecho civil o comercial.
Como consecuencia, se observan en estos pases las siguientes caractersticas

relacionadas por nuestro instituto:
1. La relacin de provisin es extracambiaria, puede derivar de un mandato, de una

gestin de negocios, o de cualquier contrato ordinario; generalmente, dice Pontes de
Miranda, el vnculo existir en virtud de una asignacin.
2. Si el aceptante paga en descubierto, sin provisin de fondos, tiene accin ordinaria

contra el librador para obtener el reembolso.
3. El aceptante puede ser ejecutado cambiariamente por el librador, pero puede

defenderse alegando que no debe por no haber recibido provisin. El peso de la
prueba recae sobre el aceptante.
4. Como principio general el obligado puede oponer en la ejecucin cambiara las

excepciones causales derivadas de sus relaciones personales con el demandante. En
estos casos, ya sea entre partes inmediatas como entre obligado y tercer tenedor de
mala fe, la abstraccin cede su lugar a la causa y el negocio original puede ser
investigado.
5. El giro de la letra no produce novacin, de modo que el negocio original subsiste.
6. No existiendo disposicin expresa que determine los derechos de las partes sobre la
provisin, entendemos que en principio sta pertenece al librador, pero el librado
podra retenerla desde el momento de la aceptacin de la letra para aplicar los fondos
al pago. Por lo mismo, en caso de quiebra del librador, el tenedor del documento
carecera de derechos preferentes sobre dicha provisin. Pero no habra, al parecer,
inconveniente alguno para acordar, por la va ordinaria, la cesin de la provisin en
favor del tenedor. Pontes de Miranda, en efecto, en su tratado habla de la "hiptesis
de un portador subrogado en los derechos del librador sobre la provisin" y de un
portador que "por cualquier circunstancia tiene derecho sobre la provisin".
7. La provisin es un elemento que sirve para, determinar si el librador o el aceptante

se han enriquecido injustamente a expensas del tenedor.
Nicaragua y Venezuela
XXV. Rasgos esenciales. Los principios generales que deben regir la provisin en
Nicaragua y Venezuela, corresponden a los que hemos
[Pgina 506]
desarrollado en cuanto a Brasil y Per, pues la doctrina de estos cuatro pases es

idnticamente de orientacin abstracta. Existen, sin embargo, diferencias entre
aquellos y estos pases, sobre todo en lo que se refiere a la accin de enriquecimiento.
Los Cdigos de Comercio de Nicaragua y Venezuela, acogieron en su texto el

Reglamento Uniforme de La Haya de 1912. Como prescindieron completamente de las
reservas contenidas en los artculos 13 y 14 de la Convencin respectiva, no se
consagraron normas ni sobre provisin de fondos ni sobre la accin de
enriquecimiento injusto. Esta situacin tal vez no tiene precedentes en el derecho
comparado y es nica en Amrica.
No hay duda que la presencia de uno u otro instituto es necesaria en la

reglamentacin de las letras de cambio a fin de restablecer el equilibrio econmico
entre las diversas partes que en forma compleja se mezclan en la formacin y
negociacin del documento. El rigor cambiario frecuentemente lleva a injusticias
transitorias, que pueden ser reparadas sea por la doctrina de la provisin, sea por la
accin derivada de la teora del enriquecimiento injusto. Suprimir ambos institutos, o
al menos silenciarlos, puede ser fuente de innumerables arbitrariedades cuya
posibilidad afecta el empleo ordinario de las letras de cambio.
El Cdigo de Comercio de Venezuela de 1862 reglamentaba la provisin de fondos, la

cual fue suprimida en el Cdigo de 1904, que acogi en reemplazo, la teora del
enriquecimiento injusto. Esta ha desaparecido tambin en 1919 al adoptarse el
Reglamento Uniforme de La Haya. Existen, sin embargo disposiciones en el nuevo
Cdigo venezolano que se relacionan con ciertos negocios mercantiles que
frecuentemente originan el giro de letras, y que revelan cierta influencia causal, como
los artculos 476 y 501 sobre cartas de crdito y cuenta corriente.
En todo caso rigen en Venezuela los artculos 405 y 407 del Cdigo de Comercio y en
Nicaragua el artculo 615 del Cdigo de Comercio que interpretados a contrario sensu
autorizan las excepciones causales entre las partes inmediatas en la letra.
XXVI. Anlisis comparativo general. Tras el estudio particular realizado en los 22

pases de Amrica, nos corresponde examinar ahora en conjunto, los diversos grupos
de legislaciones en que hemos consignado. Puede advertirse que la desarmona es
muy relativa. Existen dentro del derecho de nuestro hemisferio factores comunes en
materia de provisin de fondos, que nos permiten concluir que este instituto no
origina en Amrica los problemas insolubles que obstruyeron la obra unificadora en
Europa.
[Pgina 507]
A) Cesin de la provisin. Desde luego cabe reiterar, en cuanto al debatido problema

de la propiedad, o ms propiamente, de la cesin de la provisin, que en Amrica, con
la sola excepcin de Costa Rica se encuentra claramente establecido que una letra de
cambio, por s misma, no produce en favor del portador la transferencia de los fondos
existentes en manos del librado o aceptante para el pago de ella. La cesin puede
resultar nicamente de convenios particulares que deben regirse por el derecho
comn. Este principio uniforme constituye un excelente punto de partida que permite
conciliar de inmediato las corrientes doctrinarias antagnicas que disputan en torno a
la provisin.
Si las necesidades del comercio exigieran en Amrica medios ms rpidos y expeditos

para producir la cesin de la provisin en favor del tenedor, lo que pedira consultarse
a los Bancos y crculos financieros, sera preciso, al igual que en Italia y Suiza,
introducir reformas que, sin alterar la estructura del derecho cambiario, permitieran
agregar a las letras de cambio esa posible nueva ventaja.
B) Alcance del instituto. Eliminado el problema de la cesin, pueden sealarse en el

derecho cambiario latinoamericano los siguientes principios comunes:
1. El tercer portador de buena fe recibe el ttulo libre de las excepciones causales que
pueden oponerse a sus antecesores, pero tanto las partes inmediatas, en nuestro
caso, librador y aceptante, como el tenedor de mala fe, quedan sujetos a las
relaciones que originaron la letra procediendo entre ellos la defensa personal ex
causa.
2. Las legislaciones americanas de formacin francesa circunscriben las relaciones

entre el librador y aceptante al rgimen de la provisin de fondos; las de tipo
angloamericano comprenden una cuidadosa reglamentacin de la situacin de las
partes inmediatas en la letra; finalmente las leyes de influencia germnica resguardan
al librador y al aceptante mediante normas de derecho comn y facultando al
demandado cambiariamente para oponer las excepciones personales que tenga
contra el actor. La excepcin "ex-causa" que el aceptante puede alegar frente al
librador por falta de provisin se encuentra, pues, perfectamente admitida en las tres
categoras de legislaciones.
3. Existen, sin embargo, diferencias en cuanto a las normas que reglan la prueba de la
provisin, y an en cuanto a la posibilidad misma del librador de ejecutar al
aceptante.
4. Las legislaciones que consagran la responsabilidad del librador en caso de falta de

provisin no obstante haberse omitido las diligencias de presentacin, aviso y
protesto de la letra, tienen su equivalente en aque-
[Pgina 508]
lias leyes que acogen la doctrina del enriquecimiento injusto. Se da el caso anormal
de dos pases que no regulan ni sobre provisin de fondos ni sobre enriquecimiento
injusto.
5. Parece ser un principio bien establecido en Amrica, con la sola excepcin de El
Salvador, que el giro de una letra no produce novacin, a menos que las partes
convengan expresamente en ella, y por consiguiente que la obligacin original
subsiste, y se rige en cuanto a la prescripcin no por los plazos extintivos del derecho
cambiario, sino por los que sean propios de la naturaleza del negocio original.
XXVII Conclusiones y recomendaciones.
1. Los principios doctrinariamente antagnicos del derecho continental en materia de

provisin de fondos y enriquecimiento injusto, operan en la realidad de los pases
latinoamericanos como instrucciones armnicas que tienen perfecta equivalencia con
adecuadas normas de derecho anglo-americano.
2. Las reglas que comprende la teora del enriquecimiento injusto son ms cientficas
y adaptables para legislar uniformemente sobre letras de cambio, y debidamente
elaboradas pueden abarcar todas las situaciones legales y de equidad que comprende
la provisin de fondos en el derecho continental francs y sus equivalentes en el
sistema anglo-americano.
3. Se recomienda, por consiguiente, que al adoptarse la Ley Uniforme, los pases de

Latino Amrica hagan uso de la reserva correspondiente a la institucin del
enriquecimiento injusto, la cual debe ser debidamente desarrollada en todos sus
aspectos.
4. Puede reglamentarse, previa encuesta, como materia extracambiaria, la institucin

de la provisin de fondos de acuerdo con la moderna orientacin italiana (Ley del 22
de septiembre de 1933) que permite una clusula facultativa en el ttulo, por la cual el
girador cede al portador de la letra el crdito que, derivado del negocio subyacente,
tiene contra el librado.
[1] Miembro de la Delegacin chilena de Profesores de Derecho Comercial que

represent a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile en
las PRIMERAS JORNADAS LATINO AMERICANAS DE DERECHO PRIVADO, organizadas
por la Asociacin Argentina de Derecho Comparado, en Buenos Aires, noviembre de
1960. Este trabajo se present con relacin al Sub-Tema "La Unificacin Legislativa en
Amrica Latina", siendo el Tema General de las Jornadas "La Influencia de la Tcnica
Moderna en el Derecho Privado".
[2] De acuerdo con esta moderna orientacin, se autoriza, como clusula facultativa
en la letra, la cesin al tenedor del documento del crdito que tiene el librador en
contra del librado, con motivo del negocio causal, originario o subyacente.
[3] Ultimamente, demostramos la influencia en los codificadores argentinos de una

obra fundamental, no citada hasta la fecha: "Concordance entre les Codes de
Commerce Etrangers et le Code de Commerce Franais" de ANTONIE DE SAINT
JOSEPH, Paris 1844. Vase: ENRIQUE TESTA A., "Los Manuscritos del doctor Ocampo y
la Historia de los Cdigos de Comercio de Chile y la Argentina" en Revista Jurdica de
Buenos Aires, tomo III, julio-septiembre 1960.
La entrega de la cosa empeada en la prenda
mercantil
Sergio Baeza Pinto - Profesor de Derecho Comercial de la

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Chile
Pginas: 509-514
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXVII, Nro. 9, 179 a 183

Texto
[Pgina 509]
Nuestro Cdigo de Comercio contempla algunas normas especiales sobre el contrato

de prenda en el Ttulo XV del Libro II. Debe entenderse que estas reglas especficas y
complementarias de las pertinentes disposiciones del Cdigo Civil reciben aplicacin
cuando se trata de caucionar obligaciones mercantiles.
La legislacin comercial contempla otras especies de prendas, como la de valores
mobiliarios en favor de los bancos; la de productos depositados en warrants; la prenda
industrial; la prenda de cosas muebles vendidas a plazo, etc. Estas prendas tienen un
campo de aplicacin restringido a las obligaciones que las respectivas leyes sealan,
de suerte que se debe mirar a la prenda reglada por el Cdigo de Comercio como de
aplicacin general en los casos en que no sea procedente el pacto de alguna de las
mencionadas.
Las normas del Ttulo XV del Libro II del Cdigo de Comercio, no obstante su aparente
claridad, no son fciles de entender y plantean diversos problemas, particularmente
con relacin al perfeccionamiento del contrato, al privilegio del acreedor y a su valor
frente a terceros acreedores, todo ello, fundamentalmente, en relacin con el
problema prctico de sortear la entrega efectiva de la cosa empeada al acreedor,
que permite el artculo 817.
Sabido es que la prenda comn se perfecciona por la entrega del bien pignorado al
acreedor (artculo 2386 del Cdigo Civil). En buena medida, la entrega tiene por
finalidad hacer pblico que el patrimonio del deudor ha quedado disminuido en el
importe de la cosa empeada, ya que el privilegio del acreedor prendario excluye, en
general, a los dems acree-
[Pgina 510]
dores de la posibilidad de incluir ese bien entre los que estn afectos al derecho de
prenda general que corresponde a los acreedores indeterminadamente.
Es obvio que la prenda reglada por nuestro Cdigo Civil es inadecuada para el mundo
de los negocios mercantiles, ya que en mltiples casos, la necesidad ineludible de
entregar la cosa empeada privara al comerciante de la tenencia de un bien
indispensable para el desenvolvimiento de su giro.
El legislador mercantil debi, pues, buscar una especie ms idnea de garanta

prendaria y previo, en el artculo 817 del Cdigo de Comercio, una forma incipiente de
prenda sin desplazamiento, al permitir que la entrega de la cosa pignorada pudiera
hacerse a un tercero elegido por las partes.
En las lneas que siguen tratar de demostrar que la norma recordada est en la lnea
de las prendas sin desplazamiento y que la posibilidad de que un tercero tenga la cosa
empeada es una forma de franquear la posibilidad legal de que el deudor o su fiador
prendario no sean privados de hecho de un bien que podran necesitar
imperiosamente conservaren su poder.
Conforme al artculo 813 del Cdigo de Comercio, el contrato de prenda se celebra y

prueba, en cuanto al acreedor y al deudor, como los dems contratos comerciales.
Esta norma, dentro de una terminologa al parecer tan explcita, slo expresa una
enorme vaguedad, ya que entre los dems contratos comerciales los hay que son
solemnes, reales y meramente consensales. Es necesario, pues, tratar de elucidar
qu quiso decir la ley en la disposicin mencionada.
Creemos que lo que se quiso expresar es que la prenda mercantil no es ni solemne ni

real y que sigue la regla general en materia de contratacin mercantil, que es la
consensualidad. Por lo mismo, su prueba queda entregada a las normas que son
propias, como regla general, de los contratos y obligaciones comerciales, segn los
artculos 127, 128 y 129 del Cdigo del ramo.
Que el contrato no es solemne resulta claro del tenor del artculo 815 del mismo
Cdigo, que slo hace necesaria la escritura pblica o el instrumento protocolizado
para los efectos de que el acreedor goce del privilegio respectivo en concurrencia con
otros acreedores.
[Pgina 511]
Podra sostenerse que el goce del privilegio es algo muy esencial de la prenda y que
sin l prcticamente la seguridad en el pago de la obligacin caucionada podra
desaparecer. Sin embargo, no podemos, mas all de la idea del legislador claramente
expresada, otorgar al privilegio la caracterstica de un requisito esencial de la prenda
mercantil, cuya inconcurrencia podra desvirtuar el contrato. Es perfectamente
posible, pues, una prenda vlida que no granjee privilegio al acreedor en concurrencia
con otros acreedores. Es decir, una prenda no convenida con las solemnidades del
artculo 815 del Cdigo de Comercio.
Que el contrato no es real resulta, primeramente, de la propia redaccin del artculo

813 del Cdigo de Comercio y, particularmente, de la comparacin de este texto con
el del artculo 2386 del Cdigo Civil. Recordemos que ste expresa que el contrato "no
se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor".
En seguida, su naturaleza de contrato no real aparece clara de lo prevenido en el

artculo 817 del Cdigo de Comercio, que manifiesta que "el privilegio nace, subsiste y
se extingue con la posesin de la prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un
tercero elegido por las partes". Ntese que vuelve a aludirse al privilegio; pero no a la
existencia, validez o eventual conversin del contrato.
Nos parece, pues, que queda en claro que una prenda convenida consensualmente
tiene completo valor como tal, sin perjuicio de que para que pueda engendrar un
privilegio para el acreedor y ste hacerse valer ante terceros, ser indispensable dar
cumplimiento a las normas de los artculos 815 y 817 del Cdigo de Comercio.
Esto quiere decir que si tales requisitos no se cumplen, siempre el acreedor podra,
probando la prenda en la forma establecida en los artculos 127 y 128 del Cdigo de
Comercio, llevar adelante el ejercicio de los derechos que le competan como acreedor
prendario. Esto cobra especial importancia si la prenda ha sido dada por un tercero y
el deudor es insolvente.
Establecido que el contrato de prenda que reglamenta el Ttulo XV del Libro II del
Cdigo de Comercio no es un contrato real y que produce efectos an cuando la cosa
empeada no haya sido entregada al acreedor, creemos del mayor inters dilucidar si
la entrega de la cosa empeada en manos de un tercero elegido por las partes
constituye o no una autorizacin del legislador para que el acreedor goce del
privilegio reconocido por la ley, an cuando el deudor no sea privado de hecho de la
tenencia material del bien pignorado. Es decir, corresponde convalidar
[Pgina 512]
la hiptesis de que el legislador mercantil sent las bases de una institucin

semejante a la prenda sin desplazamiento.
Cabe preguntarse, en primer trmino, qu sentido podra tener la introduccin de un

tercero depositario en la estructura de la prenda mercantil. Si recordamos lo ya
apuntado ms atrs, en orden a que la realidad del comercio podra hacer inoperante
una prenda que forzosamente privara al deudor o a quien constituye la prenda, de la
tenencia del bien empeado, tendramos que dar por sentado que el legislador quiso,
obviamente, facilitar un medio de hacer factible la prenda en estos casos.
De otro lado, hemos sealado que la entrega de la prenda del derecho comn es una
forma de publicidad de la real situacin patrimonial del constituyente. Si pensamos
que el goce del privilegio por el acreedor prendario comerciante supone ya una
publicidad (la escritura pblica o el instrumento protocolizado) y que este documento
tendr que ser el mismo que designe al tercero depositario de la prenda, dada la
ntima relacin que existe entre las situaciones regladas por los artculos 815 y 817
del Cdigo de Comercio, tendramos que concluir que la desmejora patrimonial que
envuelve la generacin del privilegio est suficientemente publicitada frente a
terceros con el otorgamiento del instrumento que prev el artculo 815, lo mismo que
la persona que ha recibido el encargo de tener la cosa dada en prenda.
En seguida, la entrega de la prenda al tercero puede revestir cualquiera de las formas

legales de hacerla y no tiene por qu realizarse solamente mediante el efectivo
traspaso del bien y su retiro de manos del dueo. La entrega es un acto material por
el cual una persona pone una cosa a disposicin de otra, sin nimo de transferirle el
dominio. Se puede hacer el traspaso en cualquiera de las formas en que se pueda
hacer la tradicin, como, por ejemplo, entregando las llaves del lugar donde se guarda
o ponindola a disposicin del que la recibe en el lugar convenido (artculo 684 del
Cdigo Civil); por el hecho de fijar su marca en la cosa quien se da por recibida de
ella (artculo 149 del Cdigo de Comercio); de cualquier modo que transfiera la
tenencia (artculo 2213 del Cdigo Civil).
Lo importante es que haya nimo de entregar y disposicin de recibir y que de ello

haya una constancia irrefutable. Es particularmente significativo del nimo de recibir,
el que el tercero asuma explcitamente los deberes y responsabilidades del
depositario.
No es, pues, en absoluto necesario el desplazamiento de la cosa empeada, fuera de

que sera enteramente inconveniente en una multitud de casos.
[Pgina 513]
Por ltimo, conviene puntualizar que la voz "tener" que emplea el artculo 817 del
Cdigo de Comercio, en nuestro lxico, entre sus varias acepciones como las de
"poseer", "asir", "mantener", "dominar", "sujetar" y "guardar", implica ideas
perfectamente afines con una situacin contractual que envuelva poder sobre una
cosa, sin que necesariamente ese poder deba ejercerse bajo la forma de una privacin
efectiva de la tenencia de la cosa para quien haya sido momentneamente privado de
ese poder en virtud del contrato de prenda.
Lo que pueda ocurrir con la cosa empeada, por la circunstancia de estar al alcance
del deudor o constituyente, es un problema de vigilancia del acreedor y del
depositario y, especialmente, un problema de responsabilidades para ste.
Dentro de estas ideas es enteramente congruente sostener que el constituyente

puede hacer de la cosa empeada el uso para el cual est destinada, aunque dentro
del sentido y normativa propios del empleo de un bien por cuya conservacin,
integridad y valor debe responderse ante quien puede ejercer sobre l un derecho tan
fundamental como el derecho real de prenda.
La labor fundamental del jurista es obtener que la ley responda a las necesidades de
la comunidad que debe regir. Ello se puede obtener de dos maneras principales: o
dictando nuevas leyes que modifiquen o abroguen aquellas normas que resultan
inadecuadas, insuficientes o inaplicables; o interpretando los textos legislativos de
manera que resulten adecuados para las situaciones que deben gobernar.
Lo ltimo suele ser ms conveniente, ya que la tarea de legislar puede ser dilatada o
engorrosa.
En el caso que nos ocupa, creemos que una modificacin legal, adems, estara de
sobra, ya que no se necesita un gran esfuerzo de hermenutica para sostener lo que
hemos tratado de demostrar. En efecto, la introduccin de un tercero depositario de la
prenda en la estructura del contrato podra tener diversas explicaciones; pero ninguna
ms racional y acorde con las necesidades del comercio que la que pretendemos
haber establecido.
De otra manera, la prenda comercial reglada por nuestro Cdigo Mercantil carecera
de toda aplicacin, ya que los bienes susceptibles de empearse y de servir de
adecuada garanta son precisamente, los que forman parte del establecimiento
comercial, y sera un completo contrasentido que la caucin de los crditos obtenidos
para el desarrollo del
[Pgina 514]
giro debiera originar la paralizacin o disminucin de ste por efectos de la privacin

de hecho de un bien esencial para la marcha del establecimiento.
El Crdito Documentario. Consecuencias jurdicas
de la disconformidad entre los documentos
solicitados por el ordenante y los entregados por
el banco abridor del crdito
Jos Joaqun Ligarte Godoy - Abogado. Profesor titular de
Derecho Civil y de Filosofa del Derecho en la Pontificia

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Jos Joaqun Ligarte Godoy
Cargo del Autor: Abogado. Profesor titular de Derecho Civil y de Filosofa del Derecho en la
Pontificia Universidad Catlica de Chile
Pginas: 567-601
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXI, Nro. 2, 25 a 47

Texto
[Pgina 567]
A. El acreditivo y su rgimen.
1. El trabajo que ahora publicamos no versa sobre el acreditivo o carta de crdito en
general, sino que se limita a ahondar como lo indica el subttulo en uno de los tantos
temas relativos a dicha institucin jurdica. Sin embargo, para centrar debidamente
las cuestiones que nos proponemos tratar, nos ha parecido conveniente referirnos en
forma sinttica, y prescindiendo de matices y divergencias doctrinales secundarias, a
los rasgos fundamentales del crdito documentario.
2. El acreditivo o carta de crdito, o crdito documentario, es una figura jurdica propia

del comercio entre plazas distantes, en general del comercio internacional, ideado
para responder a las siguientes necesidades prcticas: a) Dar al exportador o
vendedor la seguridad de que sus mercaderas le sern pagadas con independencia
de la honradez o solvencia del comprador a quien no conoce ; b) Dar al comprador la
seguridad de que el envo de las mercaderas se har correctamente, asegurndolo
tambin contra un contratante que desconoce.
3. Con estas finalidades, se ha establecido la intervencin de un banco, que con

anterioridad a la ejecucin de la compraventa, se obligue personal y directamente a
pagar al vendedor sus mercaderas, contra presentacin de documentos
representativos de ellas: documentos de
[Pgina 568]
embarque, facturas, etc. Se dice que este banco, por orden del comprador, abre un
crdito a favor del vendedor, al obligarse a pagarle el precio de venta. Comnmente,
por lo dems, el banco otorga crdito al comprador para el pago; crdito que se da en
beneficio del vendedor en cuanto que no cabe cambiarle su finalidad.
4. "Pues bien, el instrumento tcnico de la operacin es la llamada 'carta de crdito',

mediante la cual el banco notifica al vendedor que ha sido abierto en sus libros un
crdito a peticin del comprador, o de un tercero, o por encargo de ste". (Joaqun
Garrigues, Contratos Bancarios, 2a ed., 1975, Imprenta Aguirre, Madrid, pg. 592). Se
llama ordenante a quien encarga la apertura del crdito al banco; acreditante o banco
acreditante al banco que abre el crdito; y beneficiario a aquel a quien se ha de pagar
con dicho crdito, es decir, al vendedor.
5. El crdito documentario o acreditivo admite varias clasificaciones: es revocable

cuando el ordenante puede ordenar al banco acreditante que lo anule; e irrevocable
cuando no puede hacerlo; slo el acreditivo irrevocable constituye una verdadera
garanta para el exportador, y por ello es el que normalmente se usa. Algunos llaman
confirmado al acreditivo cuando el banco acreditante ha confirmado al beneficiario la
apertura del crdito; pero en general este calificativo se reserva para referirse a otra
modalidad jurdica: en efecto, el vendedor puede pedir que un banco de su propia
plaza se obligue a pagar l personalmente el crdito, como principal deudor; el banco
acreditante da mandato entonces a ese segundo banco, para que asuma aquella
obligacin; y el acto de este ltimo de asumirla se llama confirmacin: acreditivo
confirmado, entonces, es aquel que un segundo banco, mandatario del banco
acreditante, se ha obligado a pagar (Garrigues, op. cit., pgs. 595-598 y 640-641). El
acreditivo ser transferible; o transmisible, cuando el beneficiario designado en l
pueda cederlo a otro, que lleve adelante la venta: este otro se llama segundo
beneficiario (Garrigues, op. cit., pgs. 603-604).
6. El acreditivo supone varias figuras jurdicas: primero la deuda derivada de la

compraventa o deuda principal; segundo, un mandato del ordenante (comprador) al
banco acreditante; luego una delegacin imperfecta o adpromisin o delegacin
acumulativa en virtud de la cual el banco acreditante se obliga a pagar la deuda del
comprador al vendedor o beneficiario (art. 1635 C. Civil; Garrigues, op. cit., pgs. 610-
613). Si hay confirmacin por un segundo banco, tenemos una segunda delegacin
imperfecta para el pago, esta vez del banco acreditante al banco
confirmante (Garrigues, op. cit., pgs. 612-613).
7. El contrato de apertura de crdito es independiente del de compraventa en el

sentido de que al banco acreditante no le empecen las estipu-
[Pgina 569]
laciones ni el desarrollo fctico de este ltimo contrato, sino en cuanto debe pagar en
todo caso contra la presentacin de los documentos exigidos. Dice al respecto la letra
c) de las Normas Generales de las Reglas y Usos Uniformes Sobre Cartas de Crdito:
"Los crditos, por su naturaleza, son operaciones distintas de los contratos de venta o
de otra ndole en que puedan estar basados, y los bancos no resultan afectados ni
obligados por tales contratos"; y ms adelante se lee en las citadas Reglas, art. 8Q
letra a: "en las operaciones de crdito documentario, todas las partes interesadas
deben considerar los documentos y no las mercancas".
8. El banco acreditante suele notificar al beneficiario la apertura del crdito

documentario por intermedio de un banco de la plaza de ste. Tal banco se llama
notificador o avisador, y puede ser el mismo que confirme el crdito, si hay
confirmacin. En el caso de que no haya confirmacin, sino slo notificacin, existe
entre el banco acreditante y el banco notificador un mandato de aqul a ste para que
notifique al beneficiario la carta de crdito.
Adems, el banco emisor o acreditante confiere mandato al banco notificador o

avisador para que "negocie" la carta de crdito o acreditivo, es decir, para que
examine y reciba en conformidad a ella los documentos de embarque, representativos
de las mercaderas, y pague, o se los remita, a fin de pagar l, el precio de venta, o
valor de la carta de crdito.
9. Los acreditivos o cartas de crdito o crditos documentarlos estn contemplados en

la legislacin interna de Chile: se refieren a ellos expresamente el artculo 83 NQ 7 de
la Ley de Bancos (D.F.L. 252 de 1960, de Hacienda), y el art. 3Q del Decreto Supremo
NQ 471 de Economa de 1977 (D. O. 29-XI-1977) , que contiene el texto refundido de
la Ley de Comercio de Exportacin y de Importacin y de Cambios Internacionales.
Sin embargo, nuestra legislacin no tiene normas que rijan las cartas de crdito, por lo
cual hay que estarse a los principios generales del derecho, especialmente civil y
comercial, y a la naturaleza de la institucin, tal como la entienden quienes la
practican. En cuanto a esto ltimo, es de suma importancia la codificacin de los usos
y reglas relativos al contrato de apertura de crdito documentario, aprobada por el
Congreso de la Cmara de Comercio Internacional celebrado en Viena en 1933, y
revisada por los Congresos de Lisboa de 1951 y Mxico de 1963 del mismo
Organismo, y luego por el Congreso de Pars de 1974.
Los autores estiman que esta codificacin de usos de la Cmara de Comercio

Internacional tiene valor de derecho consuetudinario, as para interpretar el contrato
como para suplir la voluntad de las partes, aun cuando sta no se haya remitido a
ella: "Aplicando estos principios dice Garrigues habremos de llegar a la conclusin de
que las R.U.U. se aplica-
El Crdito Documentario...
[Pgina 570]
rn como derecho supletorio y no slo como norma de interpretacin a los contratos

de apertura de crdito documentario en los que las partes no las hayan invocado
expresamente. Una vez admitida la aplicacin supletoria de estos usos codificados,
entrarn en juego tanto sus normas imperativas como sus normas
interpretativas (op. cit., pg. 652).
B. Efectos de la diferencia en la documentacin.
10. La doctrina est acorde, en general, en que la relacin que media entre el
ordenante del crdito documentario y el banco que lo abre, es una relacin de
mandato. El banco acreditante es un mandatario, y se obliga en consecuencia a
cumplir un encargo segn las instrucciones del ordenador. Y el encargo o comisin del
banco consiste, precisamente, en pagar el precio de las mercaderas que compra su
comitente, contra entrega, no de esas mercaderas, sino de los documentos que las
representan: la factura, el conocimiento de embarque, la pliza de seguro, y los
dems que exija el ordenante del crdito, para cerciorarse en lo posible de la
correspondencia entre el envo que se le hace y lo que l ha comprado.
11. Por eso, la letra b) de las disposiciones generales de las Reglas y Usos Uniformes
Sobre Cartas de Crdito (revisin de 1974) define el crdito documentario diciendo
que es "cualquier convenio en virtud del cual un banco (emisor), obrando a peticin y
de conformidad con las instrucciones de un cliente (ordenante), se obliga a efectuar
un pago a un tercero (beneficiario), o a su orden... contra entrega de los documentos
exigidos, siempre y cuando los trminos y condiciones del crdito se hayan cumplido".
El artculo 8Q, letra a) de las Reglas, por su parte, da esta norma fundamental, antes
recordada:
"En las operaciones de crditos documentarlos, todas las partes interesadas debern
considerar los documentos y no las mercaderas."
Y el artculo 7Q dispone que "los bancos deben examinar todos los documentos con
razonable cuidado para cerciorarse de que, aparentemente, estn de acuerdo con los
trminos y condiciones del crdito..."
12. Lo anterior lleva a que el banco acreditante no pueda aceptar otros documentos
que los pedidos por su cliente, y que deben ir especificados en la carta de crdito.
Cualquier diferencia con tal que sea aparente inhibe al banco de pagar sin pedir
instrucciones a su mandante.
Garrigues expone esta necesidad de plena coincidencia de los documentos aceptados

con los pedidos en los siguientes trminos:
[Pgina 571]
"...Como principio general diremos que los documentos deben ser los mismos
indicados en las instrucciones del ordenador del crdito en cuanto a su nmero y en
cuanto a su calidad..."
"La exigencia de perfecta identidad entre los documentos indicados por el ordenador
del crdito y los documentos que el banco ha de recibir del vendedor, se formul con
extraordinario rigor por Lord Summer en estos trminos: No hay lugar para
documentos que sean casi idnticos o que tengan el mismo valor1." (Op. cit., pg. 617.
Se refiere Garrigues al famoso caso "Equitable Trust Co. of N.Y. v. Dawson Partners,
1927".)
13. En caso de que el banco acepte documentos diferentes de los exigidos, el

ordenante puede rehusar el cumplimiento de sus obligaciones para con el banco: el
pago de la comisin y el reembolso de los fondos que haya anticipado para cubrir el
precio y los gastos de la operacin; puede asimismo el ordenante pedir indemnizacin
de perjuicios, en la medida en que la falta del banco se los haya originado.
Dicen al respecto Eisemann y Bontoux:
"En principio, un banco encargado de la negociacin del crdito documentario no tiene

sino una actitud que adoptar cuando se encuentra frente a documentos no conformes
con el crdito, o se encuentra con cualquier inobservancia de las condiciones de ese
crdito: l debe rehusar la aceptacin de los documentos. Su rechazo pone trmino
definitivamente al crdito documentario".
"... Ocurre, sin embargo, que el banco acepta pagar al beneficiario el monto del
crdito documentario, en circunstancias de que hubiera debido rechazar los
documentos admitidos, sabiendo que al actuar as corre un gran riesgo. En efecto, el
banco no es slo responsable, respecto del comprador, del perjuicio que acaso
hubiera sufrido por esta causa; la cosa es todava peor: el comprador est autorizado
por su parte a rechazar los documentos, y a rehusar el reembolso de las sumas
suministradas, aun de los gastos, y el pago de la comisin, incluso si no ha
experimentado perjuicio alguno". (Le Crdit Documentaire, Editions Jpiter, Editions
de Navarre, Paris, 1981, pg. 109, Nos. 152 y 154.)
El artculo 8Q letra b de las Reglas y Usos Uniformes establece, a contrario sensu,la

sancin para el banco acreditante que admite documentos distintos de los pedidos y
dice as:
"El pago, la aceptacin o la negociacin contra documentos que parecen conformes a

las condiciones de un crdito, por un banco autorizado para realizar esa operacin,
obliga a la parte que confiere dicha autorizacin a aceptar los documentos y a
reembolsar al banco que ha efectuado el pago, la aceptacin o la negociacin."
[Pgina 572]
14. Si bien la regla del estricto cumplimiento de las instrucciones en cuanto a la

aceptacin de los documentos por el banco es la norma generar, mente admitida por
la doctrina y la jurisprudencia, no faltan algunos fallos que la relajan.
Al respecto, cita el autor argentino Pedro Torres el siguiente caso: un banco noexigi
la pliza de seguro estipulada en la carta de crdito. El ordenante se neg a
reembolsar el importe del crdito, y l banco vendi las mercaderas, segn se lo
permita el acreditivo, y ejecut el saldo contra el ordenante. El tribunal conden al
ordenan-te por considerar que la omisin del banco no era causa para liberar a aqul
"mxime cuando fue el banco quien adelant los fondos y quien corri los riesgos, en
consecuencia, con mayores riesgos por falta de seguro sobre las mercaderas".
Destac, asimismo, que si las mercaderas sufrieron averas fueron de escasa
significacin y consider injustificada la posicin del ordenante, porque los riesgos
martimos estaban extinguidos al llegar la mercadera a Buenos Aires (Caso "Banco de
Londres y Brasil con Alejandro H. Budger", Jurisprudencia Argentina, V. 13, p. 225.) (El
Crdito Documentado, Editora Platense, ed., Buenos Aires, 1967, pp. 112-113.)
15. Tambin el autor norteamericano Boris Kozolchyk, refiere varios casos en que, en
los Estados Unidos de Norteamrica, se ha morigerado la regla del cumplimiento
literal por parte del banco acreditante de su obligacin de exigir al beneficiario de la
carta de crdito una total identidad de los documentos. Por ejemplo, en el caso,
Laudisi v. American Exch. Nat'l Bank (239 N.Y. 234, 146 N.E. 347; 1924), el ordenante
haba exigido, y as se estipul en el acreditivo, que la factura, la letra y el
conocimiento de embarque se refirieran a "Alicante Bouchez Grapes" (Uvas Bouchez
Alicante); y el banco haba aceptado un conocimiento de embarque que se limitaba a
describir la mercadera como "uva" (Grapes). En definitiva el banco fue declarado libre
de responsabilidad. En el caso W.A. Havemayer and Co. v. Exchange Nat's Bank, se
desestim la alegacin del cliente fundada en que su exigencia de conocimientos de
embarque no haba quedado satisfecha con los conocimientos sujetos a cierta
modalidad: "exchange bilis of lading", que haba aceptado el Banco. Asimismo cita
Kozolchyk el caso argentino Balser y Bros H.J. v. Benchimol, fallado por la Cmara
Comercial de la Capital, el 26-VI-1929, en que se estim que el Banco no haba faltado
a su deber, antes lo haba cumplido razonablemente, aceptando conocimientos de
embarque extendidos a su orden (del banco), en lugar de los conocimientos
directamente extendidos a favor del cliente que especificaba el
acreditivo (Commercial Letters of Credit in the Americas, Matthew Bender and
Company, Nueva York, 1966, pp. 264-265).
[Pgina 573]
Kozolchyk, junto con relatar los casos citados, asienta la conclusin de que los
tribunales, sin distincin de jurisdicciones ni de sistemas legales "estn habitualmente
inclinados a considerar ms seriamente la objecin de incumplimiento opuesta por un
banco a un beneficiario, que la misma objecin formulada por el cliente contra el
banco acreditante". Ello se debe seala este autor a que los ordenantes de crditos
documntanos tienen una marcada propensin a asilarse en diferencias tcnicas
irrelevantes para zafarse del negocio cuando ste ha sido afectado por variaciones
econmicas desfavorables o por una baja del precio de la mercadera (loe. cit.) .
Sin embargo, Kozolchyk cita como pauta en la materia de regularidad de la

documentacin el caso norteamericano "Laudisi v. American Exch. Nat'l Bank" (1924)
en que se decidi lo siguiente:
"El banco tiene el poder que le es dado y las limitaciones que le son impuestas por la
autoridad de su cliente. Si se mantiene dentro de los poderes conferidos est
protegido en el pago del libramiento. Si traspasa aquellas limitaciones el banco paga
por su cuenta y riesgo". (Kozolchyk, op. cit., p. 259, nota 5 de la pg. 258.).
16. En todo caso, y sin perjuicio de dejar constancia de que el principio del estricto
cumplimiento del deber del banco de rechazar documentos irregulares no es absoluto,
debe insistirse en que esa norma es la regla de oro del crdito documentario, y en que
su severa aplicacin es generalmente postulada por la doctrina y la jurisprudencia.
C. Si el rechazo de los documentos por el importador y su negativa a pagar al banco

acreditante suponen la existencia de perjuicios, y en caso afirmativo, si suponen una
relacin de causalidad entre la falta del banco y los mismos.
17. Hemos dicho que en caso de que el banco acreditante acepte documentos que,
bajo cualquier respecto sean distintos de los exigidos, el ordenante puede rechazarlos,
y negarse a reembolsar a aqul los fondos que haya suministrado para pagar al
vendedor, y los gastos en que haya incurrido, como asimismo rehusar el pago de la
comisin. Si el banco pag el precio de compra con dineros del comitente, ste podr
pedir su restitucin. En todo caso, los documentos rechazados quedan a favor del
banco, con la mercadera que ellos representen.
A qu ttulo puede el ordenante hacer que el banco termine cargando con el pago del
precio al vendedor, y con los gastos de la operacin, y pierda la comisin?
El Crdito Documentario.
[Pgina 574]
Para algunos, se trata de la aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus, o

excepcin de contrato no cumplido. En tal sentido se pronuncian Labanca, Noaco y
Vera:
"Para el cliente expresan el pago de las comisiones, la restitucin de los adelantos y la

aceptacin de los documentos significan el cumplimiento de su prestacin en un
contrato bilateral que la otra parte no cumpli, ni puede hacerlo en lo sucesivo. El
fundamento jurdico del rechazo de la documentacin reside entonces en la
naturaleza del contrato con prestaciones correlativas...".
"De all la posibilidad para el ordenante de oponer con buen xito la exceptio non
adimpleti contractus ante la pretensin del banco de que cumpla con sus
obligaciones (reembolso, pago de comisin y recepcin de documentos)" (El Crdito
Documentado, por Jorge Labanca, Julio Csar Noaco y Alejandro Vera Barros, Ediciones
De palma, Buenos Aires, 1965, pp. 265-266). Lo mismo que dichos autores expresa
Garrigues en estos trminos:
"En la negativa del comprador a retirar los documentos indebidamente aceptados por
el banco, ms que un procedimiento de indemnizacin debe verse el juego de la
resolucin propia de los contratos bilaterales" (op. cit., pg. 683) .
Respecto de esta explicacin, cabe tener presente que se discute en doctrina si la

excepcin de contrato no cumplido procede en los sinalagmticos imperfectos, como
lo es el mandato en lo tocante a la obligacin de reembolso al mandatario. La razn
de dudar es porque las obligaciones de las partes no son esencialmente conexas. Sin
embargo, la autoridad de Pothier la admite (Cuasi contrato de Gestin de Negocios, NQ
226, donde dice que el gestor no puede ejercitar la accin contraria, que se refiere
entre otras cosas al reembolso de anticipos, si no rinde cuenta de su gestin; y da
como razn que en los contratos sinalagmticos ninguna de las partes puede exigir a
la otra que cumpla su obligacin, si no est presta a cumplir la suya) . En el mismo
sentido se pronuncia Cassin (L'Exception tire de l'inexecution, Recueil Sirey, Paris,
1914, pg. 453).
Entre nosotros, el art. 2158 del Cdigo Civil, que trata de la obligacin de reembolso
de anticipos de dinero, da pie para pensar que, en caso de inejecucin del mandato,
ese reembolso se rehsa en virtud de la excepcin de contrato no cumplido. Dice el
inciso final: "No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que
pudo desempearse a menos costo, o a menos que le pruebe culpa".
[Pgina 575]
18. El autor francs Jean Stoufflet estima que la facultad del ordenante de dejar los
documentos irregulares por cuenta del banco y rehusarle el reembolso y la comisin,
no es una aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus, pues dicha excepcin no
bastara a explicar que los documentos quedasen a beneficio del banco: se trata en su
opinin de un modo particular de reparacin del incumplimiento de una obligacin
que deba cumplirse integralmente y "en natura" (Le Crdit Documentaire, Librairies
Techniques, Paris, 1957, Nos. 308 y 309, pp. 273-274) .
19. Si el ordenante hubiera l suministrado el dinero empleado por el banco en el

pago de los documentos irregulares, la accin de aqul contra ste para recuperar
dicho dinero sera de perjuicios.
20. Previas estas precisiones, cabe 'preguntarse si para rehusar el reembolso y el

pago de la comisin sea que se acepte que opere la excepcin de contrato no
cumplido, o ese modo particular de reparacin de que habla Stoufflet, o para exigir la
restitucin de los fondos por l suministrados previamente, por la va de la accin de
perjuicios, debe el ordenante alegar perjuicios reales, que incidan en la operacin de
compraventa que subyace en el crdito documentario.
En otras palabras, para hacer cargar al banco con los gastos, debe el ordenante
alegar y probar que ha resultado perjudicado en la compraventa, o le basta con alegar
la disconformidad de la documentacin aceptada por el banco acreditante con la
exigida por l?
En caso de admitir, que el ordenante debe probar perjuicios en la compraventa, queda

todava la duda de si deber tambin alegar y probar relacin de causalidad entre
esos perjuicios y la falta del banco emisor.
21. Estimamos que el ordenante no necesita probar perjuicios en la compraventa, ni

menos establecer relacin de causalidad entre ellos y la actuacin del banco
acreditante. Para pensar as nos fundamos en la naturaleza misma del crdito
documentario, que exige prescindir de las mercaderas y considerar los documentos; y
que es una figura jurdica independiente de la compraventa a que se refiere. La letra
a) del art. 8Q de las Reglas y Usos Uniformes dispone:
"En las operaciones de crditos documntanos, todas las partes interesadas deben
considerar los documentos y no las mercaderas"; y la letra c) de las disposiciones
generales y definiciones dice: "Los crditos son, por su naturaleza, operaciones
distintas de los contratos de venta o de cualquier otra ndole en que puedan estar
basados y en ningn caso tales contratos afectarn ni obligarn a los bancos".
22. Esta es la enseanza de los autores que abordan el tema. Dice Stoufflet que el
ordenante puede rechazar los documentos no conformes
[Pgina 576]
con las instrucciones sin demostrar ningn perjuicio (op. cit., NQ 306, p. 271).
Fundando este aserto, expresa: "... el banquero subscribe para con el ordenante una
verdadera obligacin de resultado y no una simple obligacin de diligencia. Se ha
encargado mucho menos de verificar los documentos que de procurar a su cliente
documentos conformes con aquellos que haba recibido por misin exigir al
beneficiario del crdito". Y aade que la irregularidad de un solo documento es
suficiente para rechazarlos todos, pues se da entre ellos una indivisibilidad (op. cit., NQ
307, p. 272). La misma doctrina sostienen Eisemann y Bontoux (cita contenida en el
numerando 13 de este estudio).
Si el ordenante hubiera suministrado l los fondos para el pago, podra recuperarlos

del banco acreditante mediante accin de perjuicios; y hara consistir stos en la mera
disconformidad de los documentos con las instrucciones; de modo que no sera
necesario alegar ni probar perjuicios en la compraventa.
24. Sin perjuicio de lo expuesto, no resulta inoficioso dejar constancia de que hemos
hallado en las obras, consultadas casos en que se han dirimido contiendas entre el
ordenante y el banco emisor a favor de este ltimo, con el fundamento de que aqul
no ha sufrido perjuicios reales en la compraventa a que el crdito documentario se
refera: el primero, ya citado en este informe a propsito de la identidad entre la
documentacin requerida por el cliente y la aceptada por el banco, es el caso "Banco
de Londres y Brasil con Alejandro H. Budger" (Argentina): el banco omiti exigirle la
pliza de seguro; el comprador rechaz los documentos dejndolos de cuenta del
banco; ste, que haba pagado el precio con fondos suyos, vendi las mercaderas y
ejecut al ordenante por el saldo que result contra l; el ordenante se opuso,
alegando que nada deba al banco porque ste no haba exigido la pliza de seguro. El
tribunal acogi la accin del banco, considerando que si las mercaderas tenan
deterioros, ellos eran de poca monta, y que los riesgos martimos haban cesado con
el arribo de las mercaderas a Buenos Aires. (Pedro Torres, "El Crdito Documentado",
Editora Platense, La Plata, 1967, pp. 112-113); el segundo caso, que se produjo en
Francia, es el del juicio "Simonin con Banque Populaire de Saone-Loira": la Casa
Simonin import una mquina mediante contrato CIF y el banco acept los
documentos FOB; de suerte que el ordenante tuvo que pagar el flete al arribo de la
mercadera: el tribunal de Dijon se neg a condenar al banco a pagar el flete, en razn
de que su monto fue menor que el exceso que habra debido pagarse por exigir
documentos CIF, de modo que el ordenante, lejos de sufrir un perjuicio, se haba
beneficiado (Garrigues, op. cit., p. 631, nota 56).
25. De los autores consultados, Garrigues (op. cit., p. 631) y Kozolchyk (op. cit.,
pp. 316-317) sealan, para la accin indemnizatoria,
[Pgina 577]
la necesidad de probar perjuicios en la compraventa; pero se refieren a la hiptesis en

que el ordenante acepta los documentos irregulares para retirar las mercaderas,
protestando de la irregularidad y reservndose la accin de perjuicios.
Stoufflet relata por su parte un caso en que la Corte de Casacin francesa declar que
no asista al ordenante el derecho de abandonar los documentos al banco y rehusar
los reembolsos, porque ste haba aceptado una pliza de seguro que cubra el riesgo
de robo, lo cual no se haba solicitado en las instrucciones del importador, en
circunstancias de que el banco ofreca descontar el costo adicional del seguro.
Justificado este fallo, dice Stoufflet que el derecho del ordenante de rechazar los
documentos se basa en la posibilidad de que el defecto que ellos contienen sea el
indicio de una mala ejecucin de sus obligaciones por el vendedor; y que, por tanto,
cuando las consecuencias de la falta contractual del vendedor son conocidas de una
manera precisa, como ocurra en la especie sometida a la Corte de Casacin, no se
divisa el motivo valedero para autorizar al ordenante a rehusar del todo el reembolso
de los anticipos del banquero, que es la contrapartida del rechazo o deje de los
documentos (op. cit., p. 277).
D. Si el retiro de los documentos sin protesta por parte del ordenante, y la ausencia
del ulterior reclamo, le impiden luego devolverlos al banco y rehusar el reembolso de
gastos y pago de la comisin, y cobrar perjuicios.
26. Como puede suceder que el ordenante reciba los documentos irregulares sin
protestar en el acto, o incluso tampoco despus, permaneciendo largo tiempo
inactivo, surge la duda acerca de si puede posteriormente hacer uso del remedio de
"deje de cuenta", es decir, dejarlos de cuenta del banco acreditante, y rehusar el pago
de los gastos realizados por l o del mutuo por l concedido para gastos si ha habido
mutuo , y de la comisin. En otras palabras, se trata de ver qu valor puede tener la
falta de reclamo en orden a entender que ha habido una renuncia a hacer valer la
irregularidad de los documentos, o una ratificacin.
27. Sobre este punto, los autores consultados dan diferentes opiniones, que
procedemos a citar.
Stoufflet manifiesta su veredicto en los siguientes trminos:
"... Si habiendo aceptado los documentos sin reservas, el ordenante descubre despus
una irregularidad, puede rehusar el reembolso de los anticipos del banco, en el caso
excepcional en que an no haya tenido lugar, o repetir todo o parte de las sumas ya
reembolsadas? Este derecho debe negrsele. El banco, en efecto, no tiene otra misin
que asegurarse
[Pgina 578]
de la regularidad formal de los documentos. La verificacin a la que el ordenante

puede proceder, si as lo desea, antes de reembolsar al banco, tiene necesariamente
el mismo carcter, y las irregularidades culpables pueden fcilmente hacrsele
presentes".
"En estas condiciones, una ausencia de reclamacin en el momento de la entrega de
los documentos por el banco se interpreta legtimamente como un reconocimiento
implcito de que los documentos son satisfactorios y de que el crdito ha sido
regularmente negociado".
En nota, cita Stoufflet dos fallos en apoyo de su doctrina: Tribunal Comercial de

Anvers, 11-11-1924, y Corte de Alejandra, 24-11-1926. Pero reconoce que esta ltima
sentencia insiste igualmente en el carcter tardo de la reclamacin, producida ms
de nueve meses despus del envo de los documentos al ordenante por el banco.
Luego contina Stoufflet as:
"Si el cliente advierte una irregularidad, pero no desea rechazar los documentos,
debe, para conservar su recurso, hacer precisas reservas. Esta solucin presenta la
ventaja de poner trmino rpidamente a toda incertidumbre para el banquero. Ello
est conforme, por lo dems, con el espritu general de la institucin, el cual es que
las operaciones que a ella se refieran sean efectuadas rpidamente. Si el ordenante
se ve tratado con cierto rigor en esta situacin, es necesario no olvidar que el rigor es
tambin uno de los caracteres dominantes de la apertura del crdito
documentario" (op. cit., NQ 329, pg. 286).
28. Garrigues dice que "si el ordenador del crdito retira los documentos que el banco
le transmite, es claro que no podr ms tarde hacer valer la irregularidad de esos
documentos para fundar una accin de daos y perjuicios". Luego seala que en la
conducta del ordenante no debe verse un reconocimiento implcito de la regularidad
de los documentos, como cree Stoufflet, sino una ratificacin por parte del mandante
de la gestin de su mandatario (op. cit., p. 631).
29. El argentino Rafael Olarra Jimnez es ms benigno con el ordenante. He aqu su

opinin:
"Algunos autores dice consideran que el retiro de los documentos por el comprador
para proceder al desembarco de las mercaderas implica una aprobacin y ratificacin
de lo actuado por el banco. La ratificacin equivale a un mandato expreso. Se perdera
as la accin resarcitoria contra el banco".
"No compartimos este criterio. Desde luego, el simple retiro de los documentos por el
comprador generalmente por un empleado no califi-
[Pgina 579]
cado del mismo no puede equipararse al cuidado que el banquero debe poner en el
examen de los documentos cuya correccin es condicin expresa del pago. Juega aqu
el factor confianza que el cliente pone en la pericia y seriedad del banquero y la forma
rpida e incondicionada en que esos documentos son recibidos por empleados del
cliente. Si, despus, se descubre que los documentos son irregulares, adulterados o
incompletos, de ningn modo el hecho de haberlos recibido de buena fe en un primer
momento, enerva la accin del comprador contra el banco".
"Pero incluso si los documentos, pese a conocerse sus defectos, son recibidos por el
comprador, y ste procede a retirar la mercadera, opinamos que igualmente le cabe
la accin por indemnizacin de daos si se cumplen las tres condiciones antes
mencionadas y siempre que se haya dejado constancia en un plazo razonable: a) de
que se retiran los documentos protestando por sus defectos; b) que esa recepcin no
implica ratificacin de lo actuado por el banco en contra de las instrucciones recibidas
o de los usos bancarios y comerciales". ("Manual del Crdito Documentario", Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 257).
Luego aade Olarra: "...Cabe puntualizar que si el ordenador decide rechazar los
documentos por ser stos irregulares o por haber incurrido el banco en demora en la
transmisin de los mismos, se negar tambin a restituir los adelantos y el pago de
comisiones y gastos y le quedar an la posibilidad de una accin indemnizatoria por
los daos y perjuicios, fundada en el artculo 511 del Cdigo Civil". (Op. cit., pp. 258-
259.).
30. Labanca, Moaco y Vera dicen:
"Tambin junto con el rechazo, le corresponde al ordenante la accin indemnizatoria

por daos y perjuicios que le ocasion el defectuoso cumplimiento. Igual derecho
tiene cuando acept la documentacin irregular o tarda entregada. Siempre que ello
no haya importado una ratificacin de lo actuado por el banco".
"En este sentido debe puntualizarse que si el dador de la orden recibi la

documentacin pero no expres de manera evidente su protesta, el silencio puede
considerarse ratificacin tcita de lo obrado por el banco".
"En el caso 'Lanza y Ca. c. Banco de Avellaneda', el banco acept de manos del
beneficiario un certificado de inspeccin expedido por la Sociedad Brasilea de
Superintendencia, que calificaba la calidad de la mercadera como 'fair merchantable
quality'. El dador de la orden, entre tanto, haba instruido al banco en el sentido de
que la mercadera deba calificarse como 'first quality'. Tanto el juez de primera
instancia como el tribunal de apelacin, a pesar de reconocer el incumplimien-
[Pgina 580]
to del demandado, no hicieron lugar al progreso de la accin deducida por el,

ordenante, en vista de que ste retir sin objecin los documentos y no manifest,
con posterioridad a la entrega, protesta alguna, por lo cual se entendi que haba
ratificado o aprobado la conducta del banco en los trminos del art. 242, inc. 3, Cd.
Com." (En nota 37 dice: Cm. Nac. Com., Sala A. in re "Lanza y Ca. c. Banco de
Avellaneda", 19 octubre 1951, "La Ley", t. 66, p. 559) (op. cit., pp. 266-267).
31. Kozolchyk niega que pueda haber renuncia por el retiro de los documentos
irregulares sin protesta, combatiendo al respecto la opinin de Stoufflet. Luego
expresa:
"... Sin embargo, si el cliente retira los documentos, saca las mercaderas de la
aduana, y permanece en silencio acerca de una posible discrepancia, entonces, l
puede haber ratificado la actuacin del banco. El tiempo juega un importante papel en
esta situacin. El perodo de tiempo durante el cul un cliente puede formular una
objecin vlida a propsito de las discrepancias debe determinarse, o, como podra
expresar el problema, despus de qu perodo de tiempo se absuelve el banco de
responsabilidad si el cliente no ha hecho ninguna objecin?"
"Usualmente, ni los cdigos de comercio ni los cdigos civiles, en los pases de

legislacin civil, contienen normas especficas acerca del tiempo exacto de la
ratificacin. Esto impone a los tribunales la necesidad de determinar arbitrariamente
el perodo dentro del cual el cliente tendra que haber propuesto su objecin".
"Algunos tribunales franceses han elegido la regla ms bien rigurosa del rechazo
inmediato; si en el momento en que recibi los documentos, el cliente no plante sus
objeciones, perdi su accin contra el banco".
"... Un tribunal argentino aplic el plazo para rechazar las mercaderas segn la
ley local que regulaba las compraventas mercantiles, y fij el perodo en tres
das (Vase supra, NQ 30, con respecto al caso Lanza). De estas dos soluciones
judiciales, la argentina parece no slo ms equitativa, sino que tambin ms de
acuerdo con las prcticas comerciales que indican que por lo menos se necesitan
setenta y dos horas para una buena revisin de los documentos" (Op. cit., pp. 314-
46.).
32. Los autores ingleses Gutteridge y Megrah tambin abordan el tema, y dicen:
"Con el tema de las irregularidades y de la indemnizacin por el pago realizado a

pesar de ellas, se relaciona el de la ratificacin. Nada impide al comprador o a su
banquero (emisor) ratificar lo actuado por el banco intermediario al pagar no obstante
las irregularidades de los documentos; de hecho, es ms frecuente que se produzca la
ratificacin que
[Pgina 581]
que no se produzca, por la aceptacin final de los documentos. Pero esta aceptacin
puede tambin darse sin una advertencia de lo que se est haciendo, yendo envuelta
la intencin que es necesaria para el concepto de ratificacin en la conducta del
comprador o de su banquero".
A continuacin citan los autores la decisin judicial del caso "Westminster Bank Ltd.
v. Banca Nazionale di Crdito", en que se consider que "si las partes guardan los
documentos que se les han enviado... como consecuencia de algn mandato que ellas
mismas han otorgado, y guardan esos documentos por un tiempo excesivo, ello puede
importar una ratificacin de lo que se ha hecho como realizado dentro de su
mandato". (The Law of Banker's Commercial Credits, London, Europa Publications
Limited, 1979, Sixth edition, p. 160.).
33. Despus citan Gutteridge y Megrah el caso "Bank Melli Irn v. Barclays Bank": el
Banco demandado pag como corresponsal contra documentos que no eran los
requeridos por el banco acreditante: el Banco Barclays bas su defensa en la
alegacin de ratificacin por la falta de reclamo del banco demandante, el cual
demor dos meses en rechazar los documentos. El tribunal acogi esa defensa
considerando: a) "que es claro que la mera inaccin o silencio puede ser una prueba
de la cual un jurado podra inferir una intencin de ratificar"; y b) que el banco emisor
del acreditivo haba autorizado, despus de recibir la documentacin, un aumento del
crdito para que el corresponsal hiciese un pago extra contra un conocimiento de
embarque de que slo poda disponerse usando de los documentos primitivos
objetados, lo que era incompatible con la intencin de repudiarlos.
El fallo dice, refirindose a la autorizacin del pago adicional:
"A mi juicio este solo acto es suficiente para importar una ratificacin, pero cuando se
le junta la ausencia de repudio o rechazo del Banco Melli respecto de los documentos
originales hasta el 15 de junio, poca en la cual ya haban llegado veintiocho vagones
a Khorram Shahr, y haban sido revisados, hay, a mi juicio, un caso abrumador de
ratificacin".
"Pero se prob por Mr. Sanii, lo cual yo admito, que debido a la presin de trabajo en
el departamento de crdito documentario, exista gran demora en el despacho de los
asuntos ordinarios, y si hubieran quedado asuntos all, yo me habra inclinado a
sostener que no haba habido ratificacin hasta el 23 de julio, cuando se repudi la
operacin. Pero despus de la recepcin el 15 de junio de los documentos para el
segundo pago, a mi juicio, el Banco Melli actu de una manera incompatible con el
mantenimiento de su repudio, o incompatible con su intencin de repudiar". (Op. cit.,
pp. 160-161.).
[Pgina 582]
34. En sntesis, sobre si la ausencia de reclamo por la irregularidad de los documentos

constituye obstculo para un posterior rechazo de los mismos, existen las siguientes
opiniones: a) Si la objecin no se hace en el momento de recibir los documentos, se
produce reconocimiento tcito de su regularidad (Stoufflet); b) Si no se formula
protesta al recibir los documentos, o no se los rechaza in continenti en el acto de ser
presentados, se produce una ratificacin (Garrigues); e) la recepcin de los
documentos sin reclamo no importa ratificacin si no se ha tenido conciencia de la
irregularidad, pero debe entenderse que hay ratificacin posterior, si no se produce
reclamo dentro de un plazo razonable (Kozolchyk, Olarra, Labanca, Noaco y Vera,
Gutteridge y Megrah, quienes sealan no que debe sino que puede estimarse que
haya ratificacin).
Evidentemente, la tesis de la letra c), es decir aquella ms benigna para el ordenante

segn la cual la mera recepcin de los documentos sin reclamo no importa renuncia ni
ratificacin, es, en esta parte, la ms conforme con los principios del derecho, y la que
cuenta con ms sostenedores: cuatro argentinos, un norteamericano y dos ingleses,
todos autores muy calificados.
Y decimos que esta opinin es la ms arreglada a Derecho, porque la ratificacin es

un acto jurdico que supone intencin de ratificar, como es obvio; y, a su vez, la
intencin de ratificar supone conocimiento de la diferencia entre lo que el agente,
mandatario o representante, hizo realmente, y lo que debi hacer segn el ttulo en
virtud del cual actuaba. El mero retiro de los documentos no puede importar ni
renuncia ni ratificacin. Para sostenerlo obran poderosas razones.
Desde luego existe el principio de que el que calla, en Derecho, nada dice, y no hay
norma contraria legal, en materia de ratificacin ni de renuncia.
En seguida, la naturaleza del acto de recepcin de los documentos por el mandante

no importa una aprobacin jurdica de lo recibido, a diferencia de lo que ocurre cuando
el comprador recibe la cosa comprada, o cuando el banco que negocia la carta de
crdito recibe los documentos. La razn es que, en los dos ltimos casos, la entrega y
la recepcin constituyen un pago: el pago de una obligacin de dar, acto bilateral o
convencional que extingue la deuda, y supone el consentimiento del acreedor y del
deudor, quienes deben consentir con un conocimiento previo de aquello en que
consienten. Es decir, cuando hay un pago, el acreedor, conociendo su derecho, y
tomando necesariamente conocimiento del objeto que el deudor le presenta para
satisfacerlo, declara que acepta ese objeto, y que la deuda queda extinguida. Muy
distinta es la situacin cuando el mandante recibe del mandatario las cosas que ste
le entrega
[Pgina 583]
en razn de su encargo. Tal entrega no es un pago, no es una convencin, no es una

entrega jurdica, no extingue una obligacin: es una entrega meramente material que
forma parte de la rendicin de cuenta a que es obligado todo mandatario. La
aceptacin jurdica del mandante no se producir con la recepcin material de
aquellas cosas, salvo el caso excepcional en que no requieran examen, sino con la
aprobacin de la cuenta de la gestin del mandatario la cual supone, por lo general,
un estudio de los antecedentes, en este caso de la documentacin entregada.
Mientras no haya aprobacin de la cuenta el mandatario no ha declarado su
conformidad con lo que recibe.
35. Podra argumentarse en contra postulando la aplicacin analgica del artculo 293
del Cdigo de Comercio en relacin con el art. 292 inciso primero del mismo cuerpo
de leyes. Esta ltima norma dispone, tratando de la comisin para comprar, que
"excediendo el comisionista sus instrucciones respecto a la especie y calidad de las
mercaderas, el comitente no estar obligado a recibirlas." Y el art. siguiente 293
dice: "El comitente podr usar del derecho que le confiere el primer inciso del
precedente artculo y el transcrito antes aun cuando haya pagado el precio del
transporte de las mercaderas, con tal que, en el acto de abrir los embalajes que las
contengan, proteste no recibirlas por no ser de la misma especie o calidad indicadas
en sus instrucciones".
Pero cabr replicar que en el caso de mercaderas, la aprobacin del mandante no

requiere examen ni estudio, sino su simple inspeccin: faltara entonces la analoga
supuesta. Nos parece evidente, pues, en razn de todo lo expuesto, que el simple
retiro de los documentos irregulares por el ordenante sin reclamo, no entraa
renuncia del derecho de rechazarlos, ni reconocimiento de su regularidad, ni
ratificacin tcita. Y adherimos as a la opinin de Xozolchyk, Gutteridge y Megrah,
Olarra, Labanca, Noaco y Vera. Pero la tesis de todos estos autores se presta a dudas
en cuanto sostiene que el silencio del ordenante, posterior al retiro de los
documentos, por un plazo no razonable, entraara ratificacin. En qu fundar
semejante aserto?.
36. Podra argumentarse, para inferir la ratificacin del mero silencio del ordenante
despus de un tiempo razonable, que, si bien ni la ley, ni las Reglas y Usos Uniformes
Sobre Cartas de Crdito le imponen explcitamente obligacin de revisar los
documentos ni de pronunciarse sobre su regularidad en un tiempo prudente, tal deber
emanara de la naturaleza de su obligacin de recibir los documentos y la cuenta, al
tenor del artculo 1546 del Cdigo Civil, segn el cual: "Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
[Pgina 584]
ella": sera propio de la naturaleza de la obligacin del ordenante el pronunciarse

sobre la regularidad de los documentos en un plazo razonable, atenta la necesidad de
rapidez y seguridad que el carcter comercial de sus operaciones impone al banco
acreditante: el plazo razonable sera el que permitiese el examen de la
documentacin, procediendo con mediana diligencia, en las circunstancias del
ordenante de recargo de trabajo, etc.; y quedara a la prudencia del juez su precisin
en cada caso. A falta de objecin en este plazo, la ratificacin debera suponerse.
Ms an las Reglas y Usos Uniformes establecen este criterio del plazo razonable,
para el caso anlogo de la impugnacin de los documentos por el banco acreditante
cuando los recibe de un banco corresponsal: he aqu las normas del art. 8Q:
"El banco emisor tendr un plazo razonable para examinar los documentos y para
decidir, en las condiciones anteriormente establecidas, si procede efectuar dicha
impugnacin" (art. 8Q, d);
"En caso afirmativo, un aviso a tal efecto, indicando las razones de la impugnacin,
debe ser enviado inmediatamente, por cable o por cualquier otro medio rpido, al
banco que ha remitido los documentos y este aviso debe indicar que los documentos
estn a disposicin del banco o que le son devueltos" (art. 8Q, e);
"Si el banco no pone los documentos a disposicin del banco remitente o no se los
devuelve, perder el derecho de reclamar porque el correspondiente pago, aceptacin
o negociacin no fue efectuado de conformidad con los trminos y condiciones del
crdito." (art. 8Q, f).
37. Es vlida esta argumentacin? Desde luego, cabe admitir que sus fundamentos
son buenos y que parece justa; sin embargo admite serias objeciones, a saber:
a) En Derecho el silencio no indica voluntad, salvo norma en contrario, que no existe

para la ratificacin; la ratificacin no puede deducirse sino de un hecho que
necesariamente la suponga. "El acto del representado que slo denota simple
conocimiento del acto inoponible no importa ratificacin dice Stitchkin . As se ha
fallado". (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 21a, p. 65) ("El Mandato
Civil", 1 ed., p. 466).
Aun cuando hubiera casos en que el mandante tuviera una obligacin de declarar si
ratifica o no en cierto plazo, no cabra deducir de su silencio la intencin de ratificar:
podra tratarse, simplemente, del incumplimiento de una obligacin: el silencio no
sera unvoco sino equvoco.
Por otra parte no sealan los autores que en el caso especfico del ordenante de una
carta de crdito existan usos que permitan atribuir al
[Pgina 585]
silencio un valor expresivo de ratificacin, de modo que sea costumbre entender que
ella existe si nada se dice en cierto tiempo.
b) La ley no ha puesto plazo en que el mandante deba hacer pronunciamiento acerca

de si ratifica o no lo obrado por el mandatario que ha salido de sus instrucciones. Slo
conocemos el caso excepcional de la comisin para comprar, ya recordado.
c) No hay completa analoga entre las relaciones del ordenante con el banco emisor y
las de ste con su corresponsal de otra plaza que le remite los documentos: en el
primer caso, la residencia en una misma plaza, la posibilidad de convenir un mandato
debidamente reglamentado, y el hecho deque el ordenante deba ir a la sede del
banco emisor a retirar los documentos, son todos factores que facilitan al banco
acreditarte el exigir a su cliente una aprobacin formal de su gestin, o pactar un
sistema de caducidad del derecho de objecin; en el segundo caso, el de las
relaciones entre el banco emisor y banco corresponsal, la residencia en distintas
plazas hace aconsejable poner a cargo del primero una obligacin de objetar en un
plazo razonable. Pues bien, no habiendo completa similitud entre las dos situaciones,
no cabra extender la norma.
d) Pero es ms, no est claro que el plazo razonable a que se refieren las Reglas y
Usos Uniformes, y que otorgan al banco emisor para impugnar los documentos, sea
un plazo extintivo; es decir, que transcurrido ste sin objeciones, ella no pueda
formularse a posteriori. Puede legtimamente pensarse que la sancin por el carcter
extemporneo de la impugnacin no es otra que una eventual responsabilidad de
daos y perjuicios. El art. 8Q letra d) no aclara este punto; en cambio el precepto de la
letra f) del mismo artculo establece expresamente la sancin de prdida del derecho
a reclamar por la irregularidad de los documentos para el caso de que stos no sean
puestos a disposicin del banco remitente al formularse la impugnacin: el contraste
es sugestivo.
e) El plazo "razonable" transcurrido el cual debiera suponerse la ratificacin sera

imposible de fijar en la prctica, si se consideran la gravedad del asunto y la dificultad
de determinar qu sea prudente en cada caso.
f) De hecho, en los casos de jurisprudencia que hemos podido conocer ms

pormenorizadamente, no se ha inferido la ratificacin del mero silencio. En la especie
relatada por Gutteridge y Megrah (ver NQ 33 de este estudio) se unieron al silencio
otros antecedentes positivos que el fallo destaca. Y en el caso argentino "Lanza y
Compaa con Banco de Avellaneda", que refieren Kozolchyk y otros autores, no es
efectivo, no obstante lo que dicen las citas, que se haya atribuido valor de ratificacin
al mero silencio, o a la sola ausencia de reclamo en cierto tiempo. En
[Pgina 586]
efecto, el estudio del fallo ntegro, que nos ha sido remitido desde Buenos Aires,
demuestra que hubo otros motivos para entender ratificada la gestin del banco
acreditante. Examinaremos el caso en el numerando que viene.
38. El caso "Lanza y Compaa con Banco de Avellaneda" (Revista de Jurisprudencia

Argentina "La Ley", vol. 66, pg. 560) (1) consisti en lo siguiente:
El importador, Lanza y Compaa, requiri al Banco de Avellaneda la apertura de un

crdito irrevocable pagadero contra presentacin por el exportador de determinados
documentos, entre los cuales un certificado de inspeccin de la Sociedad Brasilea de
Superintendencia que calificase la mercadera como de "primera calidad". El Banco de
Brasil S.A., que negoci el crdito como mandatario del Banco de Avellaneda, pag no
obstante que el certificado de inspeccin, en lugar de decir "primera calidad", deca
"fair merchantable quality": El Banco de Avellaneda recibi estos documentos sin
observacin alguna, y los entreg a su comitente, Lanza y Compaa, el 25 de agosto
de 1944. Esta sociedad tambin recibi los documentos sin protesta, retir la
mercadera de la Aduana, compr el I o de septiembre en el propio Banco de
Avellaneda las divisas necesarias para liquidar la operacin y se las dio al Banco de
Avellaneda, liquidndose el crdito el 4 de septiembre; dej transcurrir cinco das,
hasta el I o de septiembre sin observar la documentacin; el 28 de septiembre
comprob el mal estado de la mercadera; y el 3 de octubre siguiente manifest la
actora su conformidad con la liquidacin que le present el Banco de la suma
depositada por aqulla en garanta y respecto de la cual le acreditaba en cuenta
corriente el saldo que quedaba tras la liquidacin del crdito documentario. Por
ltimo, slo el 14 de mayo de 1945 la actora responsabiliz al Banco; mediante carta
que le envi. El fallo de I a instancia deja establecido que si bien es cierto que por
carta de I o de septiembre, Lanza y Ca. puntualiza la diferencia existente en la
documentacin, "esta carta presenta diversas caractersticas que le quitan la
condicin de una protesta eficiente. En primer trmino, aunque lleva fecha primero, el
actor no ha probado que el Banco la recibiera antes de efectuado el pago el 4 de
septiembre de 1944... Tampoco se expresa en ella una protesta por la actuacin del
banco demandado, ni pone a cargo del mismo la responsabilidad por la situacin
creada". "Adems prosigue la sentencia de primer grado , ante una situacin tan seria
que podra invalidar el contrato de crdito con el Banco y el de compraventa con el
exportador, la actora no toma la nica actitud que ante ese hecho caba: protestar en
forma determinada atribuyendo concretamente la responsabilidad al Banco y
ordenando la suspensin de cualquier pago, utilizando un medio rpido y fehaciente
como es el telegrama colacionado o
[Pgina 587]
el acta notarial para dejar consignado dicho acto y darle fecha cierta. Con esta falta
de observancia expresa, Lanza y Ca. ha ratificado tcitamente la actuacin del Banco
de Avellaneda y la ratificacin expresa resulta de la conformidad prestada por la
actora al saldo resultante de su cuenta en la que se debit l crdito del vendedor y
no puede admitirse la explicacin que a este hecho da la actora de que ello significa
admitir que en su caja hay tal o cual cantidad, pues cuando un mandatario efecta
por cuenta de su mandante un pago que no debi realizar, ya sea porque ste se lo
prohiba expresamente o porque constitua una extralimitacin o mal desempeo de
su mandato, no se concibe que cuando se rinden las cuentas el poderdante las
aprueba por el solo hecho de haberse efectuado la operacin" (Considerando 5Q de
primera instancia).
El fallo de segunda instancia voto del Dr. Williams considera adems de lo tenido en
cuenta por el Juez de primer grado, que segn carta de 14 de mayo de 1945 la actora
reconoce que el 28 de septiembre de 1944 comprob el mal estado de la mercadera,
y recin en esa oportunidad responsabiliz al Banco (es decir el 14 de mayo de 1945).
Luego aade el voto del Dr. Williams:
"Adems, la Ley por el art. 472 del. Cdigo de Comercio da al comprador un plazo de
tres das para reclamar de cualquier falla o calidad en la entrega de la mercadera, y si
ste es el trmino para dirigirse al vendedor, no puede quedar en inferioridad de
condiciones el banco cuando el cliente ha verificado ese hecho y no formula el
reclamo pertinente".
Los otros dos jueces de alzada adhirieron al voto del Dr. Williams.
39. De lo relacionado acerca del caso Lanza y Ca. con Banco de Avellaneda, aparece:
a) Que no es que el tribunal de alzada haya estimado que el solo transcurso del plazo
de tres das desde la recepcin de los documentos, sin reclamo del ordenante, importe
ratificacin; pues tal plazo aparece computado desde la comprobacin del mal estado
de la mercadera. El argumento que se hace es que, si comprobado ese mal estado no
se puede reclamar al vendedor sino dentro de tres das, tampoco se podr reclamar
ya al Banco, pues no puede quedar en peor situacin el intermediario el banco que el
vendedor. Y se invoca este plazo, precisamente porque el comprador haba verificado
el mal estado de la mercadera el 28-IX-1944, y responsabilizado al Banco recin
mediante la carta de 14-V-1945.
b) Que adems de la falta de reclamo del importador hasta varios meses despus de
comprobado el mal estado de la mercadera, se consideraron como indicios de
ratificacin los siguientes actos suyos: 1) el haber
[Pgina 588]
dado las divisas al Banco de Avellaneda para liquidar el crdito, despus de la

recepcin de los documentos, y 2) el haber aprobado posteriormente la liquidacin de
la suma dejada en garanta a: Banco de Avellaneda, y aceptado que de ella se
acreditase el saldo respectivo en la cuenta corriente que el importador mantena en el
Banco.
40. Para los fines de este estudio resulta conveniente anotar algo ms sobre la
posibilidad de que el silencio equivalga a ratificacin.
Hay autores que atribuyen efecto de ratificacin al silencio. Podemos citar al respecto
lo siguiente:
Troplong dice: "...As an, si habiendo recibido aviso de lo que suya emprendido por
m, ignorndolo yo y fuera de mis instrucciones, guardo silencio, se reputa que con
ello consiento en que el asunto se lleve adelante. Yo he ratificado todo". (Mandato, NQ
612); y aade ms adelante: que la ratificacin puede resultar de la falta de
respuesta: "... por ejemplo dice si "habiendo escrito este ltimo (el mandatario) al
mandante que haba tomado un seguro, el mandante no hubiese respondido para
desaprobar la medida" (Op. cit., NQ 625.)
Baudry y Lacantinerie, citando a Troplong en su apoyo, expresa: "La ratificacin puede

incluso resultar del silencio guardado por el mandante. Tal es el caso de una casa
comercial que ha recibido aviso de una operacin hecha por su representante, y no ha
formulado objecin al respecto (cita dos fallos franceses) (Tomo sobre Mandato, NQ
785).
Coviello sostiene que el solo silencio no puede tener valor al tratar de la formacin del
consentimiento . Hacindose cargo de la antigua regla del Derecho Cannico de que el
que calla se entiende consentir, la descarta. Tambin refuta a quienes la justifican
apelando a una obligacin de pronunciarse que infringira quien guardase silencio: si
la obligacin fuera moral dice no producira efectos jurdicos; si legal, sera la ley quien
diera significado al silencio; lo mismo si fuera contractual, o derivase de usos, los que
en todo caso deberan probarse. Pero ni aun as agrega , pues la infraccin de una
obligacin contendr culpa o dolo y generar un deber de resarcir perjuicios, pero no
engendrar consentimiento ("Doctrina General del Derecho Civil", ed. mexicana,
p. 388).
Hay Cdigos que regulan el problema que nos ocupa. El Cdigo Civil argentino, en su
artculo 1935 dispone que la ratificacin "resultar tambin del silencio del mandante,
si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiese
contestado sobre la materia" (En nota, Vlez Sarsfield cita a Troplong).
Por su parte, el artculo 1712 del Cdigo Civil italiano da la siguiente norma:
[Pgina 589]
"El mandatario debe sin retardo comunicar al mandante la ejecucin del mandato.
El retardo del mandante en responder despus de haber recibido tal comunicacin,

por ms tiempo que el requerido segn la, naturaleza del asunto o segn los usos,
importa aprobacin aunque el mandatario se haya apartado de las instrucciones o
haya excedido el lmite del mandato".
Estos antecedentes doctrinales y de derecho comparado no alteran la opinin que ya

hemos emitido, pero deben tenerse en consideracin para formar un juicio adecuado
acerca de la materia en estudio.
Por ltimo, queremos relatar el caso judicial que cita Stitchkin (vid. NQ 37, letra a) de
este estudio) el nico que hemos encontrado sobre ratificacin tcita en nuestra
jurisprudencia , y que es extremadamente rigoroso en descartar el silencio como
forma de ratificacin tcita.
He aqu el asunto fallado: una seora hered un fundo de su padre en unin de varios
hermanos, y fue representada en la particin por un guardador que se le dio cuando
era menor de edad, en circunstancias de que ya haba alcanzado la mayor edad. El
fundo se adjudic a uno de los hermanos, quien lo vendi. La seora demand se
declarase que la particin le era inoponible, reivindicando su cuota en el dominio del
expresado fundo contra los terceros poseedores. Estos invocaron la ratificacin tcita,
fundndose en que la actora haba recibido del hermano que vendi el predio, una
parte del crdito que por saldo de precio le corresponda, en una transaccin sobre
cuentas de la administracin de un mandato; y, adems, haba recibido, por la misma
transaccin, una cuota que se haba adjudicado al hermano en un crdito
comprendido en la particin. Luego, decan los demandados, la actora haba ratificado
la particin y la adjudicacin del fundo a su hermano.
La Corte de Apelaciones de Santiago desestim la excepcin de ratificacin. Los

considerandos respectivos dicen as:
"15. Que, interpretando estos hechos, los demandados sostienen que la circunstancia
de que la demandante haya aceptado recibir parte de un crdito comprendido en la
particin, as como la de haber recibido efectivamente una parte del precio de venta
del fundo "Santa Rosa", que le cedi su hermano Carlos, adjudicatario y luego
vendedor de dicho predio, no slo importan conocimiento de la particin y
adjudicacin, sino que constituyen adems una ratificacin expresa de esos actos, ya
que sin ellos el cedente no habra podido vender el fundo ni ceder el crdito a la
demandante";
[Pgina 590]
"16. Que los antecedentes indicados denotan, sin duda alguna, conocimiento de la
particin y adjudicacin, pero de ningn modo aceptacin y ratificacin de estos
actos, porque la causa u origen de la cesin no fue la particin, sino la transaccin; y
esta cesin, que ha podido ser hecha a un extrao cualquiera, en nada ha
comprometido ni podido comprometer los derechos de la demandante en la sucesin,
desde que a ella le era indiferente la procedencia del crdito que se le dio en pago, ya
que no lo recibi a ttulo de heredera y por cuenta de sus derechos en la sucesin,
sino como acreedora personal del cedente; en una palabra, no se trata de derechos
que ella no habra podido ejercer sino a virtud de su calidad de heredera y dentro de
la particin, sino de algo distinto y enteramente ajeno al acto particional".
41. Conclusiones de este captulo. Todo lo dicho en este acpite sobre la ausencia de
reclamo, nos permite llegar, al respecto, a las siguientes conclusiones:
a) La mayora de los autores estiman que el silencio por un plazo no razonable tras la
recepcin de los documentos, puede importar una ratificacin;
b) Los fallos que hemos podido examinar en cuanto a sus fundamentos, no se basan
en el mero silencio para estimar que el ordenante ha ratificado.
c) Personalmente estimamos que la opinin de que el silencio por un plazo no

razonable importa ratificacin es probable y est bien fundada; pero pensamos que es
ms probable y que puede defenderse con muy buenos argumentos la sentencia
contraria: ni la ley, ni las Reglas y Usos Uniformes sobre Cartas de Crdito redactadas
por los propios bancos y gentes del comercio , establecen en parte alguna la
ratificacin tcita en referencia; tampoco los contratos de apertura de crdito; por
otra parte el silencio como regla general nada significa en el derecho; y el art. 1449
de nuestro Cdigo Civil dispone que hay ratificacin tcita cuando se realizan actos
que slo hubieran podido ejecutarse en virtud de ratificacin; las caducidades,
preclusiones y renuncias no deben presumirse; los bancos pueden convenir con sus
ordenantes plazos de reclamo, lo que hace superfluo que la ley o la equidad vengan
en su socorro en este punto; y, por ltimo, existe un profesionalismo bancario y se
trata de un encargo de confianza mandato , circunstancias ambas que hacen justo ser
ms rigoroso con el banco que con el cliente.
A continuacin se reproduce el fallo ntegro del caso citado en el NQ 38 de este

estudio:
[Pgina 591]
31.239 CNCOM., SALA A, octubre 19-951 Lanza y Ca. c. Banco de Avellaneda.
I a Instancia. Buenos Aires, octubre 2, "Ao del Libertador General San Martn", 1950.
a) Se presenta por apoderado la sociedad Lanza y Ca., demandando al Banco de
Avellaneda por cobro de la suma de $ 21.860,27, como indemnizacin por
incumplimiento de contrato.
Expresa que el 8 de julio de 1944 requiri al Banco de Avellaneda la apertura de un

crdito irrevocable vlido por 30 das a favor de Oswaldo Almeida Pinto, de Ro de
Janeiro, Brasil, por el importe de 4.410 dlares americanos, pagaderos contra
presentacin de "giro a la vista" acompaado de los documentos que enumera, entre
los que se encuentran un certificado de inspeccin de la Sociedad Brasilea de
Superintendencia y un conocimiento de embarque areo donde constare el seguro
hecho por la Ca. de Navegacin Area, evidenciando el embarque del total de la
mercadera de primera calidad. Esta documentacin deba ser entregada por el Banco
de Avellaneda a Lanza y Ca. en Buenos Aires, quienes garantizaban las disposiciones
sobre ese crdito con el importe total en efectivo que fue depositado en dicha
institucin bancaria. La sucursal Buenos Aires, del Banco demandado, acept la
comisin que se le confiri y cuyo plazo fue ampliado hasta el 26 de agosto de 1944.
Que no obstante las precisas instrucciones impartidas la negligencia del representante
del Banco de Avellaneda y de ste mismo ocasionaron a su mandante el perjuicio
cuyo resarcimiento demanda. Agrega que el crdito fue negociado por el exportador
de la mercadera ante el Banco do Brasil (S. A.), representante del Banco de
Avellaneda en Brasil, que atendi el pago sin observacin no obstante no concordar la
factura con el certificado de inspeccin. En efecto, en aqulla se expresaba que la
mercadera era de primera calidad ("first quality"), pero el certificado de inspeccin le
atribua otra al denominarlo como "fair merchantable quality", contraviniendo as el
Banco do Brasil las especificaciones precisas de la carta de crdito, sin que su
representado, el Banco de Avellaneda, formulara observacin alguna al entregar a su
parte la documentacin. Efectuado el reclamo de su poderdante al Banco demandado,
por carta del 1Q de septiembre, esa institucin responde expresando que el 5 de ese
mes curs una nota al Banco do Brasil a fin de ponerlo en antecedentes de lo
acaecido. Agrega que el 3 de octubre de 1944 el Banco de Avellaneda le transcribe la
contestacin de su representante en Ro de Janeiro, en la que se excusa ante su
representado por considerar que la calificacin que el certificado de inspeccin haca
de "fair merchantable quality" significaba lo mismo que la indicacin de "mercadera
de primera calidad", inserta en la factura. Expresa la actora que dicha diferencia
inhiba al Banco do Brasil a hacer el pago y a su representado en
[Pgina 592]
Buenos Aires omitir toda observacin. Enumera las distintas acepciones que en ingls
tienen ambos trminos, llegando a la conclusin de que la una es excluyente de la
otra. Que efectuada la inspeccin de la mercadera result que el 55,7% careca de
todo valor comercial y el resto con un valor depreciado del 53% y desde entonces,
octubre de 1944, sus gestiones ante el Banco de Avellaneda para obtener el
resarcimiento del perjuicio sufrido y que estima en la suma reclamada, segn
liquidacin que efecta, no dieron resultado, por lo que inicia la presente accin que
funda en los arts. 227, 282 y siguientes del cdigo de com. y 512, 902, 909 y 1904 y
correlativos del cd. civil. Despus de citar doctrina tendiente a demostrar la
responsabilidad del Banco solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.
b) Corrido el traslado ley es evacuado a fs. 57 por el Banco de Avellaneda, quien por
intermedio de apoderado reconoce ser exacta la apertura de crdito irrevocable en las
condiciones y fechas invocadas por la actora; que el crdito fue negociado por el
exportador de la mercadera en el Banco do Brasil (S. A.); que la actora remiti la
carta que aparece fechada el I o de septiembre de 1944 recibida por su mandante el 5
del mismo y contestada al da siguiente y que se acompaa con la demanda;
reconoce tambin la carta remitida el 3 de octubre en la que transcriba lo pertinente
de otra recibida del Banco do Brasil y que el certificado de inspeccin estableca que
la mercadera era "fair merchantable quality". Agrega que todos los hechos no
reconocidos expresamente por l son inexactos, destacando los siguientes: 1) que su
mandante cumpli todas las obligaciones emergentes del contrato de apertura del
crdito; 2) que el Banco do Brasil no ha obrado como representante del Banco de
Avellaneda; 3) que ninguno de los bancos ha obrado con negligencia inexcusable; 4)
que el Banco do Brasil negoci el crdito con el vendedor por su cuenta y riesgo, no
interesando a las resultas de este juicio si obr o no con la debida diligencia, ya que
en virtud de la negociacin por l realizada ocup el lugar del beneficiario del crdito
ante su instituyente y no siendo u obrando el Banco negociador como mandatario del
Banco de Avellaneda, no podran su posible negligencia o errores comprometer la
responsabilidad de ste; 5) que es inexacto que la expresin "fair merchantable
quality" sea opuesta o fundamentalmente distinta a la de "first quality"; 6) que la
actora no consider culpable a su instituyente, hasta que resolvi el envo de la carta
del 14 de mayo de 1945. Despus de puntualizar que la operacin se hizo por medio
del "Convenio argentinobrasileo", por el valor de F. O. B. 4.200 y la forma en que
debe realizarse por tal motivo, agrega que recibi los documentos del Banco
negociador (Banco do Brasil) y consider que reunan las condiciones exigidas por el
contrato, advirtiendo que el certificado de la Sociedad Brasilea de Superintendencia
no estableca en forma expresa y clara que la mer-
[Pgina 593]
cadera fuera de primera calidad, pero estudiando el significado de la expresin "fair

merchantable quality" comprob que significaba distintos conceptos no opuestos a la
expresin "first quality". Considerando que no se haban fijado trminos para la
redaccin de dicho certificado y que el crdito fue negociado en Brasil por un banco
oficial, sin inconvenientes, estim que dicho certificado era aceptable. Adems, como
el pago no se hara de inmediato, habra tiempo para rechazar el mismo y los
documentos, si al examinarlos el comprador no los hallaba en condiciones aceptables.
Agrega que el comprador, el 25 de agosto de 1944, recibi toda la documentacin
previo examen y sin observacin alguna, retir la mercadera de la Aduana, obtuvo el
certificado de "despacho a plaza", compr las divisas oficiales necesarias en el
establecimiento de su instituyente, que hizo saber la venta de divisas al Banco
Central; esper las 48 horas reglamentarias y el 4 de septiembre liquid la operacin.
Como el importador haba depositado en el Banco de Avellaneda una suma de
garanta del fiel cumplimiento de sus obligaciones y de la liquidacin result un saldo
a su favor, el importe correspondiente fue acreditado en la cuenta corriente que tiene
en el establecimiento de su mandante, segn liquidacin que se le pas y que no fue
observada y que fue conformada en forma expresa y bajo su firma por la sociedad
actora el 3 de octubre de 1944. Despus de relatar las diversas alternativas de las
gestiones hechas por la actora para arreglar su situacin con el exportador, expresa
que el Banco do Brasil, que tiene le representacin de los intereses de su mandante
en dicho pas, en el caso intervino como negociador y por su exclusiva cuenta.
Despus de otras consideraciones relativas a la actuacin de su mandante y al

significado de los trminos empleados en el certificado de inspeccin y a la clusula
de irresponsabilidad pactada, enumera las circunstancias por las cuales su poderdante
carece de responsabilidad. Impugna tambin el monto de los perjuicios y solicita el
total rechazo de la demanda, con costas.
Considerando: 1Q Tal como ha quedado trabada la litis resulta que nos encontramos
ante un contrato de crdito documentado irrevocable, sobre cuya existencia y
condiciones estn acordes ambas partes. La diferencia a resolver estriba en que el
actor le imputa al Banco acreditante falta de cumplimiento de sus obligaciones al
haber hecho efectivo el mismo, no obstante faltar en uno de los documentos
acompaados las condiciones requeridas, situacin que lo hace responsable de los
daos y perjuicios que tal hecho ha acarreado al actor.
2Q Para dilucidar la situacin corresponde determinar: 1) si el certificado de

inspeccin, que es el documento impugnado, rene o no las condiciones requeridas;
2) en caso negativo, anlisis de la responsabi-
El Crdito Documentario.
[Pgina 594]
lidad del Banco demandado por su admisin, considerando: a) clusula de

irresponsabilidad, y b) si la actitud del actor implic una ratificacin del acto que liber
de su responsabilidad al Banco de Avellaneda.
3Q Ante todo, cabe puntualizar que tropezamos con la falta de legislacin en nuestro
pas de este interesante contrato que es el crdito documentado, y la presente
cuestin pone en evidencia una vez ms la necesidad, ya puntualizada en
interesantes trabajos y congresos jurdicos, de incorporar al cd. de com. normas que
rijan esta institucin que da a da toma mayor incremento en el comercio
internacional.
La controversia de autos estriba en que el certificado de inspeccin de la Sociedad

Brasilea de Superintendencia califica la calidad de la mercadera como "fair
merchantable quality" cuando, a estar a los trminos de la demanda, para concordar
con las indicaciones de lo convenido debi ser calificada como "first quality". El Banco
demandado expresa que ambos trminos son equivalentes y que no media diferencia
entre una y otra expresin.
Respecto a esta cuestin obra en autos la respuesta del Banco de Avellaneda

accediendo a la apertura del crdito irrevocable solicitado por el actor a favor de
Oswaldo Almeida Pinto, de Ro de Janeiro, para la importacin de la mercadera que en
la misma se indica y que se seala como de primera calidad. Entre los documentos
que deban acompaarse figura el certificado de inspeccin mencionado. No se
establece entre las condiciones del crdito las circunstancias que este documento
debe consignar. Pero si se contrat mercadera de primera calidad y el certificado es
para garantizar tal condicin, lgicamente la indicacin que en tal sentido tenga el
referido documento es un elemento integrante del mismo, pues no basta la sola
existencia del documento, sino que, por tal circunstancia, su contenido debe ser
confrontado por el Banco y tal es as que esta institucin observ sus trminos antes
de llegar a la conclusin de que la expresin "fair merchantable quality" equivala a la
de "first quality". La actora alega que ambos trminos no son equivalentes y que la
expresin usada en el certificado indica una calidad inferior a la mencionada en la
factura.
Respecto al significado de estas expresiones se han producido en autos los informes

de las instituciones bancarias de fs. 84, etc., sociedades comerciales que informan a
fs. 89 y 120, testigo de fs. 111, Cmara de Comercio Britnica y de Estados Unidos,
embajadas de estos dos pases y perito traductor que se expide a fs. 146. De stos,
nicamente los informes del Banco de Crdito Industrial Argentina y Banco de la Prov.
de Buenos Aires les asignan significado equivalente o bien establecen que en principio
existen diferencias y que su significado exacto hay que
[Pgina 595]
correlacionarlo con las prcticas y uso comercial y con la clase de mercaderas de que
se trata. El perito traductor llega a la conclusin de que entre ambos trminos hay
diferencias. De acuerdo con lo expuesto por la generalidad de las instituciones
informantes y las conclusiones del perito traductor, es evidente que entre ambos
trminos hay diferencias o, al menos, no hay un consenso unnime sobre su
identidad, por lo cual debe concluirse que las expresiones utilizadas en el certificado
de inspeccin no corresponden a las que deban consignarse en el mismo para que
concordara con la calidad indicada en la factura.
4 Q Responsabilidad del Banco de Avellaneda. El Banco demandado que ha actuado

como banco acreditante, de conformidad con la doctrina sustentada por Lobos,
"Compraventas martimas" (Revista de Derecho Comercial, Industrial y Martimo,
t. VIII, p. 63), Torres ("El crdito documentado", p. 35), Satanowsky ("Estudios de
derecho comercial", t. 2, pgs. 17 y 27), Colagrosso ("Diritto bancario", pgs. 315,
323, 324 y 325), est vinculado con el comprador por una relacin de mandato y este
mandato por su naturaleza es comercial, rigindose por consiguiente la
responsabilidad del Banco por las disposiciones del tt. II del libro 2Q del cd. de
comercio.
Entre las obligaciones a cargo del banco acreditante ocupa un lugar preponderante el
examen cuidadoso de los documentos (Carlos P. Claise, Revista de Ciencias
Econmicas, 1926, pgs. 744 y 747; Pedro E. Torres, op. cit., pgs. 68/69, nm. 74;
Jos Baruch, "El acreditivo documentado", p. 152; Ripert, "Droit maritime", t. 2, nm.
1939; C. Marais, "Du crdit confirm era matire documentaire", pgs. 15 y 16;
Colagrosso, op. cit., pgs. 327 a 339).
En el caso, el Banco de Avellaneda examin los documentos y como resulta de su

contestacin de la demanda, no le pas desapercibida la diferencia puntualizada que,
como se ha dicho precedentemente, por implicar una falta de concordancia con lo
expuesto en la factura, poda poner el caso fuera de los trminos de su mandato.
Demostrado, segn constancias de autos, que los trminos "fair merchantable quality"
y "first quality" no son equivalentes, y no probado por el Banco que en la clase de
mercaderas objeto de la compraventa fuera de uso en el comercio, emplear
indistintamente cualquiera de ambos trminos para sealar la misma calidad, en el
fiel cumplimiento de su mandato y en concordancia de lo dispuesto por el art. 238 del
cd. de com. debi consultar a su mandante (Siburu, t. 4, pgs. 130/132, nm. 925 y
Torres, op. cit., p. 72).
En cuanto a la clusula de irresponsabilidad consignada a fs. 19 cabe expresar que

ella no puede jugar respecto al Banco como una liberacin
[Pgina 596]
general de responsabilidad por sus obligaciones de mandatario, que lo exima de

observar aquellas circunstancias sealadas por Colagrosso en la p. 330, apart. 3Q, que
constituiran lo que l califica como culpa evidente, no tratndose con ello, como dice
Torres, p. 71, "... de exigir que el banco verifique si las expresiones contenidas en ellos
estn de acuerdo a la verdad, sino de imponerle la obligacin de comprobar si
satisfacen, por su aspecto exterior, las instrucciones impartidas por el comprador, han
sido otorgadas conforme a la costumbre de la plaza y consultan los trmites que
debern cumplirse en el lugar de destino". Por estas razones la clusula de
irresponsabilidad no es de aplicacin al caso.
Tambin se habla en autos de la actuacin del Banco do Brasil, que, aunque

corresponsal del Banco demandado, en la emergencia actu como banco negociador
independientemente de su vinculacin con el Banco de Avellaneda. Cabe agregar que
cualquiera que fuera el carcter con que hubiera actuado el Banco do Brasil en nada
modifica la situacin que pudiera existir entre el Banco de Avellaneda y Lanza y Ca.,
pues en definitiva fue este banco el que finiquit la operacin y pag por cuenta de la
actora.
De lo expuesto precedentemente aparece la responsabilidad del Banco de Avellaneda

al aceptar el certificado de inspeccin con las diferencias puntualizadas, pero debe
considerarse todava si la actuacin de Lanza y Ca. implic una confirmacin de lo
obrado por el Banco demandado que lo liber de su responsabilidad en la emergencia.
5Q Actuacin de la actora. Del recibo de fs. 42, reconocido a fs. 226, resulta que la
actora el 25 de agosto de 1944 retir del Banco de Avellaneda la documentacin que
amparaba el envo de la mercadera correspondiente al crdito documentado nm.
762, y de la respuesta dada a fs. 225 vta. a la 5Q posicin del pliego de fs. 226/27
resulta que no formul observacin alguna. El informe del Banco Central de fs. 242
corrobora las afirmaciones del Banco demandado expuestas en su contestacin de la
demanda a fs. 58 vta. de que la importacin relacionada con el crdito en litigio debi
ser pagada por intermedio de la cuenta "Convenio argentino-brasileo" y realizada de
acuerdo con los trmites que all se indican. Entre stos se consignan el retiro de la
documentacin por el importador, y la entrega por la Aduana de la Capital de la
mercadera y del "certificado de despacho a plaza", actos que efectu la actora, segn
se ha expresado precedentemente y resultan de la declaracin del corredor de bolsa
Ubertone, que intervino en la operacin y de los certificados de fs. 181 y 182. Resulta
adems de la respuesta a la 2a y 5a preguntas del mismo interrogatorio que el testigo
Ubertone, comisionado a tal efecto por Lanza y Ca., compr el 1Q de septiembre de
1944, en el Banco de Avellaneda las divisas necesarias. Esto pone en evidencia que
desde el
[Pgina 597]
retiro de la documentacin el 25 de agosto, Lanza y Ca. intervinieron por s o por

representantes en todos los trmites pertinentes al despacho de la misma, dejando
transcurrir 5 das hasta el lQ de septiembre sin observar la documentacin. Si bien es
cierto que por carta que lleva la fecha indicada precedentemente Lanza y Ca.
puntualiza la diferencia existente en la documentacin, esta carta presenta diversas
caractersticas que le quitan la condicin de una protesta eficiente. En primer trmino,
aunque lleva fecha primero, el actor no ha probado que el Banco la recibiera antes de
efectuado el pago el 4 de septiembre de 1944 (pericia de contabilidad, puntos 2Q, 3Q y
6Q, actora; 5Q y 7o, demandada; informe del Banco Central). Tampoco se expresa en
ella una protesta por la actuacin del Banco demandado, ni pone a cargo del mismo la
responsabilidad por la situacin creada. Adems, ante una situacin tan seria que
podra invalidar el contrato de crdito con el Banco y el de compraventa con el
exportador, la actora no toma la nica actitud que ante ese hecho caba: protestar en
forma determinada atribuyendo concretamente la responsabilidad al Banco y
ordenando la suspensin de cualquier pago, utilizando un medio rpido y fehaciente
como es el telegrama colacionado o el acta notarial para dejar consignado dicho acto
y darle fecha cierta. Con esta falta de observancia expresa, Lanza y Ca. ha ratificado
tcitamente la actuacin del Banco de Avellaneda y la ratificacin expresa resulta de
la conformidad prestada por la actora al saldo resultante de su cuenta en 'la que se
debit el crdito del vendedor (documento de fs. 40, reconocido a fs. 226) y no puede
admitirse la explicacin que a este hecho da la actora de que ello significa admitir que
en su caja hay tal o cual cantidad, pues cuando un mandatario efecta por cuenta de
su mandante un pago que no debi realizar, ya sea porque ste se lo prohiba
expresamente o porque constitua una extralimitacin o mal desempeo de su
mandato, no se concibe que cuando se rinden las cuentas el poderdante las aprueba
por el solo hecho de haberse efectuado la erogacin.
En tales condiciones, con esas conformidades se ha producido la situacin que

establece el inc. 3Q del apart. 2Q del art. 242 del cd. de com., por lo que cabe concluir
que el Banco demandado ha quedado liberado de tal responsabilidad.
Por ello y disposiciones legales citadas, fallo rechazando la demanda interpuesta por
Lanza y Ca. contra el Banco de Avellaneda, con costas a cargo de la actora (art. 221,
cd. de proced.). Juan L. Pez. Ante m: Luis H. Daz.
2a Instancia. Buenos Aires, octubre 19 de 1951. Es arreglada a derecho la sentencia

apelada?.
El doctor Williams dijo:
[Pgina 598]
1Q La sentencia en recurso admite la responsabilidad de la institucin bancaria

demandada al dar cumplimiento a un contrato de crdito documentado irrevocable sin
examinar por parte de sta como acreditante, la documentacin recibida del
exportador extranjero y beneficiario del crdito. Pero, en atencin a que dicha
documentacin fue a su debido tiempo entregada por el banco al importador, o sea su
mandante, para realizar en plaza las operaciones necesarias para su despacho, y no
haber hecho, al respecto, observacin alguna a la documentacin entregada, que
segn se afirma, dicha documentacin justificaba plenamente que la mercadera no
era de la calidad convenida, ningn reclamo posterior ha podido efectuar el actor
como importador y comprador al banco acreditante.
La sentencia slo es recurrida por el accionante. Sin embargo el Banco demandado al

contestar el escrito de expresin de agravios del apelante considera que las
consideraciones formuladas por el a quo al declarar su responsabilidad por no haber
rechazado el certificado que calificaba a la mercadera remitida por el exportador de
diferente calidad, comporta en s una defensa que debe estudiarse en la alzada, pues
en la hiptesis que se rechazara por el tribunal la solucin a que se llega en el fallo
implcitamente se admitira la sancin contra la institucin demandada por violacin
de una de las condiciones del crdito documentado concertado.
2Q Que una jurisprudencia notoria ha sostenido que, el litigante favorecido por la

sentencia de 1^ instancia puede hacer valer ante la cmara, en caso de apelacin del
adversario, todas las defensas que haya opuesto y que se hubieran rechazado ya que
en virtud del recurso abierto el tribunal de alzada asume la plenitud de su jurisdiccin
con relacin a todas las cuestiones en debate (J. A., 1945-IV, p. 466). Esta
interpretacin jurisprudencia es nuevamente ratificada en los autos Cavo de Beffa,.A.
c. Spndola, Nicols, del 7 de julio del ao 1950.
3Q Estamos en presencia de la apertura de un crdito irrevocable que el actor pact

con el Banco de Avellaneda para ser satisfecho a Almeida Pinto de Ro de Janeiro,
contra presentacin de "giro a la vista" acompaado de los documentos que se
mencionan en la demanda y que, quedan claramente individualizados en el
instrumento contractual de fs. 19 y entre los que se menciona el certificado de
inspeccin de la Sociedad Brasilea de Superintendencia.
Tomando como antecedente el mencionado certificado que no concepta a la

mercadera entregada de "primera calidad" tal cual se haba convenido, desde que el
crdito abierto a favor del actor e importador amparaba mercadera de primera
calidad, se inicia la accin contra el acreditante o demandado.
[Pgina 599]
Existen en autos las siguientes constancias: 1) Qu la parte actora (importador) retir

la documentacin que amparaba el envo de la mercadera; se realiz por su parte los
trmites aduaneros por los que obtuvo la mercadera; adquiri el 1Q de septiembre de
1944 las divisas necesarias que entreg al acreditante para que se liquidara el crdito;
2) que el Banco de Avellaneda abon el crdito documentario el 4 de septiembre de
1944, y para ello era necesario que el importador retirara la documentacin llegada al
banco abridor; que obtuviera con ella la entrega de la mercadera y el "certificado del
despacho a plaza"; adquiriera las divisas necesarias y se comunicara como se hizo la
venta de dichas divisas al Banco Central.
4 Q Ha sido expuesto en nuestra doctrina el estudio de la institucin del crdito

documentado y las relaciones creadas entre el Banco y su comitente, considerndose,
bajo este aspecto, la aplicacin de lo dispuesto por los arts. 227, 242 y 243 del cd.
de com. (Satanowsky, "Estudio de derecho comercial", t. 2, pgs. 11, 61 y 64).
Pretende el banco acreditante ampararse, para eximirse de responsabilidad, en la
siguiente clusula inserta en el documento de fs. 19: "Queda entendido que el Banco
no asume responsabilidad alguna por lo que respecta a la forma, suficiencia,
correccin, sinceridad, autenticidad y regularidad de cualquiera de los documentos
relacionados con este crdito, como tampoco por lo que concierne a la descripcin,
condicin, calidad y valor de las mercaderas representadas por tales documentos o
por la buena fe o actos del cargador u otra persona o por el extravo o retardo en la
llegada de los documentos".
Podemos decir con Donado que la totalidad de los efectos, tcnicos, econmicos,
jurdicos en su conexin y consecuencia, lleva el nombre complejo de
crdito ("accreditamento") que el banco abre al cliente por la suma acreditada ("Gli
accreditamenti bancari", 1938).
El banco debe realizar el estudio o examen diligente de los documentos especificados

en el contrato, y que stos desde un punto de vista formal, revistan su aparente
validez (Betti y Weber, "Trattato di banca e di borsa", p. 615, ed. 3, 1922).
Es esencial, en salvaguardia de los intereses del comprador, que el banquero se ajuste

estricta y rigurosamente a las instrucciones recibidas y que se preocupe de la
conformidad material de los documentos presentados, con aquellos especificados en
la apertura de crdito como as tambin de su regularidad exterior (fallo del tribunal
de comercio del Sena, del 6 de febrero de 1950; conf. Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, julio-septiembre de 1950, p. 451).
[Pgina 600]
Por otra parte, la calidad de la mercadera remitida por el vendedor no es un hecho

que atae al banco y que slo vincula a los concertantes del contrato de
compraventa. En ese sentido debe interpretarse la transcripta clusula de
irresponsabilidad. Lo que el banco debe observar y esto encuadra en el estudio formal
de los documentos es que los certificados de expedicin de la mercadera coincidan
con la calidad prevista y especificada por el comprador al celebrar el contrato de
apertura.
Si dichos documentos los certificados no coinciden con la calidad indicada, no juega

en el caso ninguna clusula de irresponsabilidad.
En definitiva: si el comprador indica al banco que la mercadera debi ser de "primera

calidad" y el certificado expresa que es de "calidad comn", atendiendo a los
antecedentes ilustrativos y fundamentales de la Embajada de los Estados Unidos y
dems informes obrantes en autos citados por el a quo a fs. 291, no juega su
pretendida irresponsabilidad; pero, en cambio, si las calidades indicadas son
concordantes en ambos documentos (certificado de expedicin y contrato de
apertura), y es el vendedor quien no entrega mercadera al comprador de
conformidad a la calidad convenida, no existe en tal supuesto responsabilidad
banca ria.
5Q Consta en autos por el documento de fs. 42, de agosto 25 de 1944, que el

demandando recibi del Banco de Avellaneda los documentos que amparaban el envo
de las mercaderas correspondientes al crdito documentado.
Consta, igualmente, por la carta de fs. 10, de septiembre 1Q de 1944, que el actor al
recibir dicha documentacin observa que el certificado de la Sociedad Brasilea de
Superintendencia no establece que la mercadera sea de primera calidad, "a pesar de
lo cual el Banco do Brasil abon el importe correspondiente a mercadera de primera
calidad", y agregando posteriormente: "En la fecha nos hallamos haciendo las
gestiones del caso por ante la Cmara de Comercio Argentino-Brasilea y nos sera
muy grato que ese Banco interceda ante su corresponsal, de cuyo poco celo dan
amplia muestra el certificado al que antes nos hemos referido y la factura del
vendedor donde consta "primera calidad", documentos ambos que acompaamos,
rogando su oportuna devolucin a los efectos pertinentes".
Es evidente que la entrega por el Banco de la documentacin a su cliente "evita los

graves inconvenientes que pueden resultar para la institucin, de la contestacin por
ste, de las condiciones en que el cargador ha ejecutado el encargo" (Terrell y
Lejeune, "Trait des opration commerciales de Banque", ed. 1921, p. 265).
[Pgina 601]
No existe en autos constancia autenticada que esta carta hubiese llegado a su

destinatario con anterioridad al 4 de septiembre de 1944, es decir, antes de efectuado
el pago.
Que segn la carta de fs. 48, de fecha 14 de mayo de 1945, los actores reconocen que
comprobaron el mal estado de la mercadera el da 28 de septiembre de 1944 (fecha
del certificado de despacho a plaza) y recin en esa oportunidad es que imputan al
demandado su responsabilidad directa en la negociacin.
Que de acuerdo a las constancias que obran en autos y que se indican en el consid. 3Q
de este voto, coincido con el juez a quo que tales actos constituyen una ratificacin de
los actos del comisionista (art. 242, inc. 3Q, cd. de com.).
Adems, la ley por el art. 472 del cd. de com. da al comprador un plazo de 3 das
para reclamar de cualquier falta o calidad en la entrega de la mercadera, y si ste es
el trmino para dirigirse al vendedor, no puede quedar en inferioridad de condiciones
el banco cuando el cliente ha verificado ese hecho y no formula el reclamo pertinente.
Por ello, considero que la sentencia debe confirmarse, con costas en alzada (art. 274,
cd. de proced.).
Por anlogas razones, los doctores Rodrguez Ribas y Sierra adhirieron al voto anterior.
Por los fundamentos del precedente acuerdo, se confirma la sentencia apelada, en

todo cuanto ha sido materia de recurso, con costas (art. 274, cd. de proced.) Eduardo
Williams. Vicente Rodrguez Ribas. Roberto J. Sierra. Ante m: Eugenio A. Marelli.
Legalidad del seguro de lucro cesante en nuestra
legislacin
Sergio Baeza Pinto

Derecho Comercial
Sumario
Pginas: 661-670
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XLVI, Nros. 7 y 8, 73 a 81

Texto
[Pgina 661]
Segn lo prescrito por el NQ 1Q del artculo 522 del Cdigo de Comercio vigente entre
nosotros, no pueden ser materia de seguro, las ganancias o beneficios esperados.
Esta prohibicin ha servido de base para estimar ilegal el seguro indemnizatorio del
lucro cesante.
No quiere esto decir que este tipo de seguro haya sido eliminado de la vida real. La
necesidad, ms fuerte que la ley, ha buscado y hallado la manera de suavizar la
oposicin entre la realidad y la interpretacin legal y, en el hecho, ha sido posible
cubrir el lucro cesante, gracias al uso de frmulas poco explcitas.
He aqu, una vez ms, que la ntima naturaleza de las cosas, que llamamos realidad,
desborda los linderos con que pretende sujetarla el artificio de los juristas. Porque es
notorio que hablar de comercio es referirse, por antonomasia, a lucro y que no ser
jams posible separar, ni en el tiempo ni en el espacio, en la mente del comerciante,
la idea de la compra -con nimo de vender-con la de vender realizando una diferencia
favorable. Ningn comerciante compra con la mira de perder; aceptar tal idea
importara sntoma cierto de insania, no slo en el mercader, sino, incluso, en el
poeta. El caso de Panurgo slo puede encontrar imitadores en otros personajes de
ficcin, igualmente sospechosos de perturbacin mental.
Dislocar, pues, para aplicarles normas jurdicas distintas, la cosa comprada para ser
vendida, de la utilidad que dicha venta debe producir, puede ser encomiable como
elaboracin intelectual pura; puede constituir un esfuerzo plausible hacia la
determinacin de un ideal tico o jurdico; pero, ciertamente, cae de lleno en el campo
del "deber ser" y de todo punto fuera del mbito concreto del "ser".
[Pgina 662]
No negamos que el derecho sea una disciplina normativa, que aspira a realizar la
justicia y a promover el bien comn. Pero si bien concebimos para el Derecho un
objetivo ideal, esta tensin no debe violentar la realidad, sino tratar de dirigirla, con
tino y suavidad, hacia dicho fin, para que as no sufra la libertad ms del lo necesario
y para as evitar el peligro de ponerlo todo a una verdad que bien puede haber tenido
de tal, slo la circunstancia de estar de moda, el favor de las altas autoridades o el
prestigio de algn determinado grupo poltico que la profesara.
Lo dicho no quiere, en manera alguna, decir, que sean incompatibles la utilidad del
comerciante con la justicia y el bien comn, puesto que hay en el comercio una
utilidad legtima, que armoniza con tales postulados.
Decamos, antes de esta necesaria digresin, que no concuerda con la realidad de los
negocios, la viviseccin de dos operaciones que forman una sola cosa, una sola
entidad espiritual en la mente del comerciante: la compra y la realizacin de una
utilidad en la venta. Son dos operaciones materiales que se realizan en diversas
circunstancias de tiempo y espacio; pero cuyo propsito formal, idntico en ambas,
las aglutina, hasta hacer de ellas un solo ente de razn.
Es natural, pues, que el comerciante que, con motivo de un siniestro, pierde

determinadas mercaderas, no slo piense que debe ser indemnizado del valor de
compra de ellas, sino que, adems, del sobreprecio que ciertamente poda, obtener en
su venta. Es el precio de venta de las mercaderas el que tiene mayor realidad para un
comerciante; el precio de adquisicin carece para l de similar importancia. Si hasta
carece de realidad para los que somos simples consumidores, puesto que adquirimos
los objetos necesarios para la sustentacin en un precio que no es el de compra, como
es fcil sospecharlo.
Lo expresado hasta aqu puede aplicarse con igual validez a cualquiera otra operacin
que lleve implcita la idea del lucro, sin ms que variar las circunstancias especficas.
La elocuencia de la realidad, empero, no ha hecho desistir a ciertos tratadistas de

nuestro derecho -cuya opinin es la que profesa la mayora de los juristas extranjeros-
de su negativa a admitir que pueda ser objeto de seguro la utilidad de los negocios.
Para sostener esta negativa, se dan diversos argumentos. Se dice, por ejemplo, que el
seguro es un contrato de mera indemnizacin y que no puede ser causa de una
ganancia, por propia determinacin de la ley, y que la posibilidad de indemnizar la
utilidad, abrogara claramente esta disposicin. Que el seguro cubre las cosas que
existen en el momento del siniestro y que no puede colocar al asegurado en mejor
situacin que la que gozaba en dicha oportuni-
[Pgina 663]
dad. Que la posibilidad de obtener del asegurador la utilidad malograda, impulsara al

asegurado a provocar intencionalmente el siniestro. Y, ltimamente, que los
beneficios esperados no se pueden determinar con precisin.
Esta teora negativa tiene su causa legal, como ya lo adelantamos, en el artculo 522
NQ 1Q del Cdigo de Comercio, al que nos hemos referido. Descansa, adems, en
algunas otras prescripciones del mismo cuerpo de leyes, que se estiman aplicaciones
del aludido precepto fundamental y que sealaremos a continuacin. Una de ellas es
el artculo 589, que expresa que el asegurador responde de la prdida o dao de los
frutos, mas no de que las vias, arboledas, sementeras o plantaciones los han de
producir en tal o cual cantidad; otra, el artculo 1218 NQ 2Q, relativo al seguro
martimo, que establece que no puede ser asegurado el flete no adquirido del
cargamento existente a bordo; y la otra, el artculo 1220, inciso segundo, que
manifiesta que el cargamento puede ser asegurado por el ntegro valor de las
mercaderas en el puerto de expedicin, al tiempo del embarque, incluso los gastos
causados hasta ponerlas a bordo y la prima del seguro.
Explicando estos preceptos se dice que ellos excluyen sistemticamente la ganancia

esperada, como objeto del seguro. As, el primero de los citados, se argumenta, no
tiene en cuenta para cosa alguna las expectativas del agricultor y se limita a declarar
indemnizable las prdidas efectivas; el segundo, prohbe asegurar el flete no
devengado, la expectativa del naviero, quien slo viene a adquirirlo cuando el viaje ha
llegado a feliz trmino, y del ltimo se extrae, a contrario sensu, la conclusin de que
no puede asegurarse el cargamento por su valor en el puerto de destino, que es
donde piensa enajenarlo el comerciante, realizando una ganancia.
Dejaremos, por ahora, planteada esta doctrina, de validez, casi universal, y antes de
analizarla en detalle, procuraremos contestar algunas preguntas fundamentales, en
cuyas respuestas creemos que se encuentra la solucin del problema cuyo estudio
pretendemos intentar.
Es efectivo que el artculo 522 NQ 1Q prohbe el seguro de la ganancia esperada?

Pero, el lucro cesante y la ganancia esperada, son diversos nombres de una misma
cosa, o sealan conceptos distintos?
En nuestra opinin, se trata de esencias distintas. La ganancia esperada tiene un valor

subjetivo; el lucro cesante tiene un valor real. La ganancia esperada es la que el
comerciante ha imaginado obtener; el lucro cesante es determinado en su cuanta por
un contrato o por las condiciones reales del mercado.
[Pgina 664]
El verbo esperar, cuyo participio es la voz esperada, significa, segn el Diccionario,

tener esperanza de conseguir lo que se desea, creer que ha de suceder alguna cosa.
Es decir, comporta la idea de imaginar algn suceso. Claro est que toda prefiguracin
est abonada, en mayor o menor grado, por determinada aprehensin de la realidad.
Pero, en substancia, lo que esperamos tiene una entidad subjetiva.
Y qu es lucro cesante? Es la ganancia o utilidad que, segn regulacin, habra

producido la cosa, de no haber perecido. Hay en este concepto, predominio
incontrastable de factores objetivos. El lucro cesante es, pues, aquella suma que,
efectivamente, ha dejado de ganar el dueo de los bienes productivos. Es una
cantidad que no se fija a ojo de buen cubero, sino que se determina minuciosamente,
de acuerdo con las circunstancias del mercado o las estipulaciones del contrato.
Lexicogrficamente ni conceptualmente es, en consecuencia, admisible, confundir

ambos trminos, hasta hacerlos sinnimos. Jurdicamente, tampoco, porque no existe
en nuestra legislacin disposicin alguna que los haga equivalentes. Permanece, pues,
en toda su fuerza obligatoria, el artculo 20 del Cdigo Civil que determina que las
palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras.
Es inconcuso, entonces, que lucro cesante y ganancia esperada son trminos distintos
y que cuando la ley prohbe asegurar la ganancia esperada, ello no vale para el lucro
cesante, en primer lugar, porque en materias de Derecho Privado puede hacerse todo
aquello, que la ley no prohbe; en segundo trmino, porque las prohibiciones legales
no pueden interpretarse analgicamente, por ser de derecho estricto y, ltimamente,
porque el seguro es un contrato que tiene por objeto indemnizar daos y la
indemnizacin de perjuicios, segn la legislacin universal y el artculo 1556 del
Cdigo Civil, comprende el dao emergente y el lucro cesante.
Es curiosamente sintomtico anotar, a este respecto, que nuestro Cdigo de

Comercio, que es posterior al Cdigo Civil, evita en su artculo 522 NQ 1Q las palabras
lucro cesante y emplea otras bien distintas. Ello indica que no hubo intencin de
derogar, con relacin al seguro, la norma general sobre indemnizacin de perjuicios,
ya que no puede atribuirse a los doctos juristas que lo redactaron, imprecisin en sus
ideas ni desconocimiento de los trminos que usaron.
A la luz de los principios que hemos desentraado, analicemos, ahora, las objeciones
tericas en contra de la idea de asegurar el lucro cesante.
[Pgina 665]
Como argumento eje se esgrime aquel de que el seguro es un contrato de mera

indemnizacin. Pues bien el seguro del lucro cesante no abroga este principio, puesto
que la indemnizacin ha comprendido, desde los lejanos tiempos del Derecho
Romano, tanto el dao emergente como el lucro cesante. Tampoco es valedero
aquello de que, pagndose al asegurado el lucro cesante, quedara ste en mejor
situacin, que si el siniestro no se hubiere producido, puesto que el desembolso del
asegurador viene a reemplazar la utilidad cierta que habra obtenido, de no haber
acaecido el siniestro. Que esta modalidad del seguro impulsara a provocar siniestros
intencionales es una asercin tambin inconsistente, puesto que no se va a cancelar
al interesado una ganancia por l imaginada, sino el lucro cesante efectivo. No se ve,
pues, dnde est el beneficio capaz de constituir el mvil razonable para un siniestro
doloso. Con siniestro o sin l, los ingresos del asegurado seran por todo extremo
equivalentes.
Desde el momento en que hemos definido claramente lo que es ganancia esperada y

qu es lucro cesante, se elimina la posibilidad de un fraude, puesto que, producido el
siniestro, slo estaremos frente a un problema de liquidacin. Todo se reducir a
establecer cul habra sido la utilidad efectiva; cul la renta que se ha dejado
realmente de percibir. Slo aquellas se indemnizaran.
Lo que la ley no quiere es que el asegurado determine anticipadamente una utilidad

imaginaria y que la compaa se obligue a indemnizar esta ganancia arbitraria. Slo
esto es contrario a la letra y al espritu de la legislacin pertinente. Slo a este
respecto es vlida la teora negativa que comentamos. nicamente con atingencia a
esto se justifica el temor de los tratadistas.
En cuanto a los argumentos directamente relacionados con los artculos del Cdigo,
que hemos mencionado, veremos que, a la luz de nuestra tesis, pierden toda
consistencia.
En primer lugar, descartaremos el artculo 589 del Cdigo de Comercio, porque el caso
que l plantea es tpicamente un problema de ganancia esperada. No quita ni pone
rey en el presente debate, puesto que nuestros esfuerzos se orientan en el sentido de
probar la licitud del seguro de lucro cesante; pero n la legalidad del seguro de
ganancia esperada, como es obvio.
Veamos, seguidamente, el artculo 1218 NQ 2, relativo al seguro martimo, el cual

determina que no puede ser asegurado el flete no adquirido del cargamento existente
al bordo. Sabido es que, por regla general, el flete es debido y exigible, desde el
momento en que se ponen a dis-
[Pgina 666]
posicin del consignatario las mercaderas porteadas (artculo 1031 del Cdigo de
Comercio).
Aqu s que se trata de un caso de lucro cesante, puesto que el flete no es un valor
imaginario, sino que est determinado en su cantidad, en forma precisa, segn ajuste
entre las partes. El siniestro que destruye las mercaderas porteadas priva, pues, al
fletante, de una utilidad cierta; no de una ganancia esperada. Insistimos: el artculo
1218 NQ 2 se refiere claramente a una modalidad del lucro cesante.
Pues bien, la propia prohibicin expresada por el precepto aludido viene a confirmar lo
que hemos aseverado, en punto a la legalidad del seguro de lucro cesante, dentro de
la legislacin chilena. En efecto, si el Cdigo de Comercio hubiera entendido prohibir
este seguro en trminos absolutos, no haba razn alguna para proscribir
expresamente una determinada forma de l. Es evidente, entonces, que hay que
tomar la disposicin del artculo 1218 NQ 2 como una excepcin a la regla general de
que el asegurador puede tomar sobre s la indemnizacin del lucro cesante, regla que
creemos haber dejado claramente establecida. El legislador quiso excluir de la
cobertura del seguro el flete no devengado; quiso eliminar de la responsabilidad del
asegurador una determinada modalidad del lucro cesante; pero para conseguir este
propsito, lo manifest explcitamente. Por qu lo hizo? Porque esta exclusin
comportaba una idea no paralela, sino contraria a la norma general correspondiente.
Si la regla general hubiera sido la inversa, el artculo analizado estara enteramente
de sobra; carecera de justificacin, y como es lgico que debemos entender la
ley como si hubiera sido construida por gente razonable y letrada, no nos es posible
conjeturar que el citado precepto legal no cumple funcin alguna til. Por el contrario,
debemos suponer que encadena en forma armnica con el resto de la ley, y la nica
posibilidad de que se produzca una concatenacin lgica, radica en convenir en que
dicho artculo constituye un caso de excepcin. Atribuirle carcter confirmatorio de
una regla general importara desconocimiento craso de toda hermenutica, tentacin
de introducir el caos en la interpretacin de la ley.
Lo dispuesto por el artculo en estudio calza, pues, perfectamente con nuestra teora y
comporta una excepcin que confirma una regla. Referido a la norma general que
hemos puesto en evidencia, el aludido precepto tiene justificacin en la razn, la
hermenutica y la utilidad de su funcin. Referido a la regla contraria, impugnada por
nosotros, aparece falto de toda utilidad, en conflicto con la recta razn, en apostasa
respecto de la hermenutica. No puede, en consecuencia, dudarse del sentido que
debe asignrsele. Y dicho sentido fortalece la interpretacin que intentamos acreditar.
[Pgina 667]
La objecin ms fuerte que se formula en contra del seguro del lucro cesante parece
tener base en el artculo 1220 inciso 2Q del Cdigo de Comercio, cuya redaccin
permite aseverar a los juristas adversarios de dicho tipo de seguro, "a contrario
sensu", que no es legtimo asegurar los bienes a que dicho precepto se refiere, por el
valor que pudieren tener en el puerto de destino. Empero, ya veremos que esta
disposicin legal no atribula nuestra teora, si se estudia debidamente.
A lo ms, se puede conceder a esta disposicin, en vista de todo lo hasta aqu
expresado, el valor de una excepcin, que junto a la contemplada por el artculo 1218
NQ 2Q y por estar ubicadas ambas entre las reglas propias del seguro martimo,
permitira adelantar que el legislador habra querido excluir al seguro martimo de la
norma general en materia de lucro cesante.
Pero el legislador no ha ido tan lejos, segn procuraremos demostrar.
En primer lugar, el argumento a contrario sensu debe ser aplicado con mucha cautela,
so pena de caer en rigorismos que la ley no ha querido establecerse. En el caso en
estudio, deducir por la va indicada que no pueden asegurarse cargamentos por el
precio que tuvieren en el puerto de destino, es actuar con suma sutileza.
Si el artculo en estudio hubiera empleado trminos tales como "nicamente",

"solamente" u otros igualmente excluyentes, se podra argir razonablemente en el
sentido impugnado; pero si no lo ha hecho, crear, en base a una interpretacin
dudosa, una prohibicin legal, parece una imprudencia, toda vez que la regla general,
en Derecho Privado, es que puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. No
existiendo peligro para el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, la creacin
de una dudosa prohibicin parcenos algo antijurdica.
Dentro de una interpretacin que se ajuste prudentemente a la ley y, en vista de la

norma general que hemos establecido, lo prevenido en el inciso 2Q del artculo 1220
slo podemos tomarlo como un ejemplo, que no excluye otras posibilidades. Estamos
en presencia de una simple disposicin permisiva, que no importa, en manera alguna,
ni prohibicin ni imperativo.
Hay en nuestra legislacin muchas disposiciones de similar redaccin y a nadie se le

ha ocurrido, que sepamos, sacar de ellas consecuencias tan perentorias como las que
se pretenden extraer del precepto legal que comentamos.
Por lo dems, lo que la ley ha querido expresar con la locucin "valor en el puerto de
expedicin" es fcil de desentraar. Creemos que dichas
[Pgina 668]
palabras tienen por objeto determinar el valor con relacin al tiempo y no con relacin
a la geografa; no tienen por objeto excluir el seguro del lucro cesante, sino fijarle un
valor inmutable, referido a una poca cierta.
Si no se acepta la precedente explicacin, llegamos a dificultades de magnitud para

determinar el valor nicamente con relacin al punto geogrfico del embarque.
Porque, el valor debe ser referido a quin? Ciertamente, a la ley no le importa el
precio que puede tener una partida de mercaderas para el capitn del buque o que
pueda atribuirle algn honrado vecino del puerto de expedicin. El valor hay que
referirlo, naturalmente, a la persona de su adquirente, al comerciante que la ha
comprado con la mira de venderla en el puerto de destino o que ya la tiene vendida
en dicho punto. Y para tal persona, el valor de la mercadera es, evidentemente, su
precio de venta, porque si el objeto de su compra ha sido el de venderla en el pas de
destino, es improcedente dislocar las diversas partidas con que se forma su precio
definitivo. Desde el punto y hora de su adquisicin, tal mercadera tiene un precio
cierto o ciertamente probable, un valor que no tiene relacin con el de adquisicin y
de mayor realidad que ste.
Si se aplicara el criterio estricto del valor de adquisicin llegaramos al absurdo de que

no podran asegurarse las cosas embarcadas, si el comerciante las hubiese recibido
en clonacin o hecho suyas por sucesin por causa de muerte, puesto que careceran
de valor en el puerto de expedicin.
Ahora, supongamos que su valor absoluto en el puerto de embarque pudiera ser

determinado en forma concreta. Si lo que el artculo 1220, en su inciso 2Q ha querido
decir, es que no pueden asegurarse en mayor valor que ese, tambin ha querido
establecer que no pueden asegurarse en menor valor que ese, porque, a contrario
sensu, honradamente, se arriba a ambas conclusiones. Este ltimo resulta absurdo.
Hay que convenir, entonces, en que una argumentacin que nos ha llevado a dos
absurdos, con tanta facilidad, no es propiamente una hiptesis valedera.
El artculo 1220 inciso 2Q del Cdigo de Comercio, en consecuencia y en nuestro

concepto, carece de mrito hasta para dar pie a la afirmacin de que el lucro cesante
esta" excluido del seguro martimo. Con mayor razn pensamos que no tiene aptitud
para desplazar del seguro en general la cobertura del riesgo mencionado.
Analicemos ahora, una serie de disposiciones del Cdigo de Comercio, que

constituyen aplicaciones concretas de la norma general que hemos venido
sustentando y que servirn para reforzar la idea de la licitud del seguro de lucro
cesante.
[Pgina 669]
El artculo 518 del Cdigo de Comercio, determina quienes pueden asegurar y exige
para ello, un inters real en evitar los riesgos. Entre las personas a quienes atribuye
dicho inters, esta el usufructuario, el acreedor y el administrador de bienes ajenos.
Es obvio que cada una de estas personas tiene derecho a asegurar la indemnizacin
de la prdida que le ocasionara la destruccin de la cosa sujeta a usufructo, de las
garantas de su crdito o de los bienes cuya administracin le produce rentas, segn
el caso. Y bien, qu cosa asegura el usufructuario, el acreedor o el administrador de
bienes ajenos, sino el lucro cesante? Si se destruye la cosa gozada en usufructo, el
usufructuario pierde la ganancia o provecho que obtena de esa cosa, no la
materialidad de la misma, que es de cargo del nudo propietario. El crdito del
acreedor esta constituido por el capital y los intereses; si se destruye la cosa del
deudor afecta al cumplimiento de la obligacin, que es lo que pierde el acreedor -y
que es lo que asegura-sino un capital y, tambin una utilidad? Y el administrador de
bienes ajenos, pierde, acaso, dichos bienes, o slo el beneficio que le reportaba su
administracin? En todos estos casos, pues, la ley, aplicando la regla general de
nuestro derecho, formula casos concretos de lucro cesante.
Y este precepto esta ubicado entre las reglas comunes a los seguros terrestres y
martimos.
El artculo 524 inciso final del mismo Cdigo, situado, asimismo, entre dichas reglas, al
referirse al valor de las cosas aseguradas, lo relaciona con el momento del siniestro; el
artculo 535, tambin perteneciente a dichas reglas, regula la indemnizacin de
acuerdo con igual determinacin de valor. El artculo 565, disposicin especial
aplicable a los seguros terrestres, contempla igual principio.
Y cul es el valor de una cosa al tiempo del siniestro? No es el valor en que el

comerciante la adquiri, sino aquel en que puede venderla: el precio del mercado. De
otra manera bien podramos llegar a la conclusin de que la cosa podra carecer de
todo valor, puesto que son modos de adquirir la sucesin por causa de muerte, la
accesin y la ocupacin, todos gratuitos. El precio en que cada persona ha podido
obtener lo que vende, depende de miles de circunstancias, que no siempre pueden
repetirse; slo hay un precio en el momento del siniestro y ese es el que debe ser
indemnizado. Este es el que fija el mercado y en l, generalmente estar involucrada
una utilidad, la cual, conforme a las normas generales y a estas aplicaciones
concretas, debe, tambin, ser objeto de la indemnizacin del seguro.
Otra aplicacin prctica: el artculo 582 NQ 2Q dice que son de cargo del asegurador,
en el seguro de incendio, las prdidas y deterioros que
[Pgina 670]
sean una consecuencia inmediata del incendio y da, en seguida, diversos ejemplos.
No menciona el lucro cesante, pero no lo excluye, puesto que da una regla general y
algunos ejemplos. Pero es evidente que si se analiza este precepto a la luz de la
norma general que hemos establecido, abarca dicho riesgo, puesto que es una
consecuencia inmediata del incendio, el que el dueo no pueda sacar de la cosa
incendiada la utilidad a que tena derecho, por haber sido sta daada o destruida por
el fuego. Caso tpico, el del arrendador.
Y el seguro de vida, contemplado por el Cdigo, no es acaso un seguro de lucro

cesante? Discurren por el mismo cauce, puesto que la indemnizacin que paga el
asegurador tiende a representar los beneficios que la familia del asegurado deja de
percibir de parte de ste, con motivo del fallecimiento. La suma asegurada
ciertamente no representa el valor del cuerpo.
Es as, entonces, que la regla general sobre la licitud del seguro de lucro cesante, que
hemos credo haber claramente establecido, se confirma en virtud de numerosas
aplicaciones concretas. Como toda regla general, tiene, tambin, excepciones que la
confirman, como el caso del artculo 1218 NQ 2Q, que hemos aceptado plenamente en
su sentido explcito.
No pretendemos haber probado en forma irredargible la tesis sustentada en estas
lneas. A no dudarlo, debe tener muchas fallas. Pero, por lo menos, tiene el valor de
una epiqueya y, en estas materias se impone abiertamente la necesidad de una
interpretacin amplia de la ley.
Cuando la ley, o la interpretacin que de ella se hace, contraran la realidad, las

costumbres, slo se consigue crear el hbito de la ilegalidad.
En el caso en estudio, la realidad y las costumbres no atenan contra el orden pblico,

la moral ni las buenas costumbres. No hay conveniencia, pues, en fomentar una
ilegalidad innecesaria. Procuremos, por el contrario, hacerla desaparecer,
acomodando la interpretacin de las disposiciones legales pertinentes a las
verdaderas necesidades del comercio, de la industria y de las actividades econmicas
en general.
Slo nos resta recordar que las tendencias modernas derecho en materias de seguro,
apuntan hacia la aceptacin cada vez ms liberal, de la posibilidad de este tipo de
seguro.
Suicidio en el seguro de vida
Eliodoro Yez

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Eliodoro Yez
Pginas: 671-683
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo II, Nro. 8, 105 a 119

Texto
Suicidio en el seguro de vid a[l]
[Pgina 671]
DOCTRINA. La pliza provisoria temporal del seguro de vida otorgada por cuatro
meses, mientras se consulta la oficina principal, es vlida y obliga la Compaa si
durante ere plazo ocurre el siniestro.
La pliza de acumulacin cubre toda clase de riesgos, y su clusula de no tener

restriccin alguna por gnero de vida 6 causa de muerte comprende an el suicidio
del asegurado, salvo el caso de dolo por parle de ste la celebracin del contrato.
La pliza de acumulacin se rige por las disposiciones generales de los contratos, de

acuerdo con lo dispuesto en el artculo 578 del Cdigo de Comercio, y, en
consecuencia, no puede aplicrsele el artculo 575 del mismo Cdigo que rescinde el
seguro de vida del suicida.
Las disposiciones 6 condiciones de la solicitud de seguro no comprendidas en la
pliza, que es el contrato, no obligan las partes.
Cas. Civil. 16 de Septiembre de 1904.
Es este el primer caso que se presenta ante los tribunales del pas de rescisin de un
seguro de vida por causa de suicidio del asegurado. La Corte lo ha resuelto en la
forma que corresponde en presencia de las disposiciones legales que rigen la materia.
El artculo 575 del Cdigo de Comercio dispone: "El seguro de vida se rescinde: 1Q si el
que ha hecho asegurar su vida la perdiere por suicidio por condenacin capital, 6 si
la perdiere en duelo 6 en otra empresa criminal, si fuere muerto por sus herederos.
Esta disposicin es inaplicable al caso de seguro contratado por un tercero; 2Q si el
que reclama la cantidad asegurada fuere autor cmplice de la muerte de la persona
cuya vida ha sido asegurada".
A su vez el artculo 578 agrega: "Las disposiciones precedentes no son aplicables las
tontinas, seguros mutuos de vida, ni los dems contratos que requieran la
contribucin de una cantidad fija".
[Pgina 672]
Dentro del tenor expreso de la ley, el suicidio del asegurado no es causal suficiente,
en tesis general, de rescisin de un seguro de vida, en los casos de seguros mutuos,
como es el de que se trata en este juicio.
No quiere esto decir que la ley chilena acepte el suicidio como eventualidad normal
del riesgo que el asegurador toma sobre s, sino que el Cdigo no ha legislado sobre
esta materia, en los casos de seguros mutuos o tontinos, y ha dejado, por
consiguiente, el riesgo de suicidio sugeto las disposiciones comunes.
Creemos que nuestro Cdigo hizo bien en no tratar sobre el seguro de vida sino en los
trminos muy breves y restringidos que aparecen de su texto. Promulgado en 1865,
en una poca en que la institucin de este seguro era rudimentaria, sin precedentes
que seguir y sin intereses que cautelar, era justificado que la ley guardara silencio y
no dictara disposiciones improvisadas sobre una institucin con la cual nuestros
legisladores no podan estar familiarizados. Como lo dice M. Courcy, este apstol
exclarecido del seguro de vida, las buenas leyes son las que siguen las costumbres,
para coordinarlas y para unificarlas cuando son divergentes; no las que las preceden.
La costumbre y la jurisprudencia van formando entre tanto la base sobre que debe
cimentarse una legislacin acertada y previsora.
El derecho comn en nuestro caso lo; forman las disposiciones del Cdigo Civil
relativas al dolo, que es precisamente la consideracin que ha tenido en vista la Corte
para fallar la causa en el fondo en favor del beneficiario del seguro.
Es digna, pues, de llamar la atencin de nuestros juristas y de nuestros legisladores,
este primer caso de suicidio en un seguro de vida fallado en los tribunales, con tanta
mayor razn cuanto que la Corte ha sabido desentenderse de la influencia tan
dominante entre nosotros de la jurisprudencia francesa, contraria en general al
mantenimiento del contrato en estos casos.
Para apreciar el caso de suicidio en un seguro por causa de muerte, es indispensable

decir dos palabras, sobre esta clase de contratos, tomndolas de cualquier texto que
trate de la materia.
El contrato de seguro sobre la vida no tiene historia propiamente hablando. Es de

origen completamente moderno; es el resultado de una civilizacin ms avanzada,
ms instruida, ms previsora, ms segura de su maana que lo que son de ordinario
las civilizaciones primitivas. Un autor alemn, Wilgand, afirma con Mucha justicia que
la prctica de los seguros sobre la vida es el mejor termmetro de la civilizacin de un
pas.
[Pgina 673]
El seguro sobre la vida, en efecto, dice M. Herbault, supone una ciencia de los
nmeros muy desarrollada y que permita el clculo de las probabilidades; un estado
civil regularmente llevado, una estadstica exacta, y un conocimiento profundo de los
movimientos de la poblacin, fin de establecer sobre bases ciertas los cuadros de
mortalidad; un espritu de asociacin muy desarrollado, utilidades bien cimentadas
que permitan el ahorro; un gobierno que d garantas de seguridad, pues se trata de
un contrato de larga duracin; una justicia imparcial que reprima los abusos, un
espritu de familia muy desarrollado y, en fin, un conocimiento serio de las leyes de la
economa poltica.
Al decir que el seguro de vida no tiene historia, no queremos decir que carezca de
precedentes y sea una institucin improvisada de los tiempos modernos.
La estipulacin cun morian, del Derecho Romano; los solidates del Bajo Imperio y. del
derecho consuetudinario de la Edad Media, como los ghildes del derecho germnico,
pueden citarse como precursores de este contrato.
Las tablas de mortalidad se confeccionaron por primera vez en Inglaterra bajo el

reinado de la reina Ana. En Francia, la poca de la confeccin de los Cdigos no
haba en materia de seguros de vida sino las tradiciones de la Ordenanza de 1681
sobre seguros martimos.
Pothier se expresa este respecto en los trminos siguientes:
"La Ordenanza de Marina, ttulo De los seguros, artculo 10, prohbe hacer seguros
sobre la vida de las personas.
Por ejemplo, si los aseguradores, por una determinada suma que yo les dara,
convenan conmigo que si mi hijo, que yo envo la Martinica, pereca en el viaje por
algn accidente de mar, como en un combate por un naufragio, ellos me pagaran
una suma de 100 doblones, para indemnizarme de la prdida que yo habra
experimentado en mi hijo, tal contrato seria nulo. Siguiendo esta disposicin de la
ordenanza, los aseguradores no pueden exigir de m la prima convenida entre
nosotros, y deben devolvrmela conditione sine causa si la han recibido; y, por mi
parte, yo no puedo exigir de ellos la suma estipulada en caso de prdida de mi hijo.
La razn es, que va contra el decoro v. la honestidad pblica poner precio la vida de
los hombres. Por otra parte, siendo de la naturaleza del contrato de seguro que el
asegurador se encargue de pagar la estimacin de la cosa asegurada y no siendo la
vida de un hombre libre, liberum corpus aestimationem non recipit; L. 3, ff. si Quadre)
susceptible de nin-
[Pgina 674]
guna estimacin, no puede, por consecuencia, ser materia del contrato de seguro".
Estas ideas eran las dominantes la poca en que se echaban las bases de la
legislacin de Francia.
"Hay pases, deca Portalis, en que se autorizan seguros sobre la vida del hombre. Pero
en Francia semejantes Convenciones han sido siempre prohibidas. Estas especies de
pactos sobre la vida del hombre no pueden existir sin peligro. La avaricia que especula
sobre la vida de un ciudadano, se encuentra a menudo muy cercana del crimen que
puede abreviarla". Portalis acepta, sin embargo, la renta vitalicia; pero, agrega, "se
han proscripto con razn los seguros sobre la vida de los hombres, porque un acto
semejante es vicioso en s".
El conde Corvetto en la exposicin de motivos del ttulo del Cdigo de Comercio

relativo los seguros martimos, deca: "La redaccin del artculo 334 ha parecido
responder al espritu de la Ordenanza de 1681 que permita asegurar la libertad de los
hombres y que prohiba los seguros sobre la vida. La libertad es estimable en dinero,
la vida no lo es".
Merln en su Repertorio considera que "una tal convencin es contraria las buenas
costumbres y podra dar lugar un sinnmero de fraudes". El consejero Favard de
Langlade califica por su parte esta operacin de vergonzosa (honteuse).
Estas eran las ideas comunes en toda Europa. A ms de la Ordenanza de 1681, el

seguro sobre la vida era prohibido en la Ordenanza de los Pases Bajos, de 1570, en la
de Amsterdan de 1589, en el Cdigo sueco, de 1666, y en numerosos textos de otros
pases.
Despus de las perturbaciones de la revolucin y de las guerras del primer imperio,

los negocios en Francia tomaron gran vuelo; la influencia de las ideas inglesas sobre
seguros se hizo sentir se formaron compaas para esta clase de negocios que eran
autorizadas por ordenanzas, pero que las costumbres restringan un estrecho radio
de accin. Las leyes de 1850, 1867, 1868 y 1875 fueron sucesivamente permitiendo y
autorizando en Francia el seguro de vida y destruyendo poco poco la idea de que
estos contratos eran contrarios las buenas costumbres y al orden pblico. Puede
decirse que el seguro de vida no se generaliz en Francia sino a partir de 1870, y
desde esa poca se ha desarrollado con gran extensin y rapidez.
Un proceso clebre, L'affaire Pommerais, produjo una reaccin en contra hizo

resaltar los peligros de esta clase de seguros.
[Pgina 675]
Mr. Dupin, procurador general, en tina requisitoria pronunciada delante de la Sala en

lo criminal de la Corte de Casacin, se levanta contra estas instituciones, y los
condena en los trminos siguientes:
"Estas son convenciones que las leyes romanas llaman siniestras y llenas del ms
peligroso porvenir: plenae periculosissimi eventus. Estas funestas previsiones se han
realizado en el caso actual, y el seguro colocado sobre la cabeza de la infortunada
vctima de La Pommerais, sirviendo para hacer su crimen ms evidente, es tambin lo
que lo hace ms espantoso y requiere la intervencin del legislador"[2]
S peda en realidad la prohibicin de estos contratos en nombre de la seguridad

pblica.
El progreso de la estadstica y el desarrollo de una nueva ciencia, la sociologa,

marcan el progreso de las compaas y dan lugar la gran competencia de hoy.
Los primeros seguros, eran generalmente temporales, individuales, por una empresa
determinada. Establecidas con precisin las tablas de mortalidad, se hicieron ms
generales, pero llenos de numerosas restricciones. Puede decirse que se poda
asegurar solo el hombre que llevaba una vida encuadrada dentro de ciertas
circunstancias al parecer fijas que sirviera de garanta al asegurador.
Fu entrando poco poco la idea de que no haba por qu mirar, la luz de las reglas
de una moral severa y casi monstica, contratos que se fundaban solo en la previsin
de hechos sociales.
Mr. Descoutures, abogado general cerca de la Corte de Paris, contestaba las crticas
de Dupn en estos trminos:
"No tenemos para qu rebuscar ni para qu discutir aqu la moralidad de este gnero
de contratos. Ellos han sido objeto, con la ocasin de un proceso criminal tristemente
clebre, de crticas tanto ms severas cuanto que caan de muy alto. Nosotros no
podramos asociarnos ellas y sin examinar incidentalmente una cuestin que
merece un estudio profundo".
Cul es, pues, la naturaleza, el objeto, el propsito del seguro de vida?
Es, respecto del asegurado, un acto de previsin, un medio de economa, una

supresin de la casualidad en las empresas humanas.
[Pgina 676]
Cul es su base? Los hechos sociales, tal cual se producen; esos acontecimientos que
agitan y perturban la vida, que trastornan los hogares, que llevan la desgracia las
familias por causas de accidentes naturales, de vicios, de errores, de estravos de la
pasin de la inteligencia humana.
Si aplicamos esta clase de contratos las reglas de una moral severa, habremos
concluido con la base del seguro en sus ms numerosas aplicaciones, y atacado en
una de sus faces ms amplias la beneficencia y la caridad.
En uno y otro caso no se trata sino de prevenir los males sociales, sin atender sus
causas y sin ver en ellos el fruto de los vicios de los mismos que los sufren. Dejando,
pues, de mano las reglas de la moral, que tienen en estos casos una aplicacin
diversa, veamos si est excluido, si debe ser excluido el suicidio del seguro por causa
de muerte.
Un moralista y estadstico alemn deca hace ya ms de un siglo:
"Salimos de esta vida por tres puertas: la una inmensa, de proporciones colosales, por
la cual pasa una multitud ms y ms considerable, es la puerta de las enfermedades;
la segunda, de menores dimensiones, y que parece estrecharse gradualmente, es la
de la vejez; y la tercera, sombra, de apariencia siniestra, toda manchada de sangre y
que se agranda cada da, es la puerta de las muertes violentas y especialmente del
suicidio".
La mortalidad por enfermedades acrece; por la vejez, disminuye; la mortalidad por

suicidio se eleva rpidamente.
La previsin de los males sociales, habra tomado en cuenta la enfermedad, la vejez,

los accidentes, los crmenes; y habra eliminado el suicidio?
Qu es, pues, el suicidio?
El suicidio es tan antiguo como el mundo. El sentimiento religioso en las pocas de

una fe ardiente, las legislaciones represivas, las severidades de la opinin haciendo
solidaria la familia, han podido prevenir un gran nmero de muertes voluntarias,
pero se puede afirmar que por todas partes y siempre, ha pasado por encima de todos
los obstculos, dominado todas las influencias preventivas, hasta el momento en que
la prdida del sentimiento religioso (mi reemplazado por otros ideales) lo ha
presentado al espritu del hombre como el remedio supremo de los sufrimientos fsicos
morales juzgados incurables.
Sus causas son tan numerosas como las pasiones que agitan el corazn humano. Hay
causas individuales y sociales; la raza y la herencia, el clima y la naturaleza del
trabajo, las enfermedades del cuerpo y las del
[Pgina 677]
espritu, un sentimiento exagerado del honor y del deber, lo mismo que la ausencia de
todo sentido moral, las irreflexiones propias de la juventud y el excepticismo de la
vejez, los vicios, la ignorancia y el error, juegan un rol importante en la gnesis del
fenmeno que nos ocupa.
Las tablas estadsticas demuestran la relacin inmediata de la locura y el suicidio; y

entre la enajenacin mental propiamente dicha y el perfecto equilibrio de la
inteligencia existe toda una serie de intermediarios, que pueden ocasionar
perturbaciones transitorias de la mente con influencia bastante para impulsar al
suicidio.
En nuestro concepto, en el estado actual de la sociedad, el suicidio es el indicio de

una profunda miseria moral, y de ah su solidaridad con los ms graves problemas
prcticos de la hora presente.
Establecido que el suicidio es un fenmeno social, catalogado, sujeto influencias

ms menos precisas, veamos cmo ha sido considerado por la legislacin de los
diferentes pueblos.
En Roma, no haba, ley que castigase los suicidas, salvo cuando su autor acusado
de un crimen, haba prevenido su condenacin por la muerte voluntaria.
Ejemplo de esta indiferencia de la legislacin romana por el suicidio es el edicto del

Emperador Marco Antonio; en el cual se deca: "si vuestro padre vuestro hermano,
no siendo prevenido de ningn crimen, se mata, por sustrarse los dolores, por
fastidio de la vida, por desesperacin, por demencia, que su testamento sea vlido
que sus herederos sucedan ab intestato".
El derecho romano estaba impregnado de las doctrinas del estoicismo.
El cristianismo sigui la tradicin hebraica; prohibi el suicidio, calific de infames

los que se mataban y les neg sepultura. Sin embargo, en los primeros tiempos se
haca sentir la influencia del derecho romano. Carlos Magno permiti los salmos,
porque, dijo: "los juicios de Dios son impenetrables y nadie puede sondar la
profundidad de sus designios".
Pero medida que la influencia de la iglesia llega ser predominante, la ley civil se
confunde con la cannica. La crueldad de las penas aumenta; y son ellas consignadas
en Cdigos leyes que han estado en vigencia hasta los tiempos modernos; en
Alemania hasta 1871, en Inglaterra hasta 1881.
En Francia hasta 1791 dominaban las mismas ideas. La revolucin de 1789 encontr
esta legislacin en vigor. La Asamblea Nacional la aboli enteramente proclamando el
principio absoluto de la libertad humana y
[Pgina 678]
la indiferencia del suicidio delante de la justicia y la sociedad. Qued as reconocido el

carcter odioso de una investigacin en cada caso, fin de recoger las causas del
suicidio. Cunta incertidumbre en la investigacin y cunta perturbacin en las
familias, eran la obligada consecuencia de esta brbara legislacin.
Los tribunales tanto en Francia como en otros pases haban establecido de hecho la
caducidad de las penas que aparecan no obstante consignadas en la legislacin
vigente. Declaraban en cada caso que el suicidio era el resultado de una enajenacin
mental y suspendan de este modo la aplicacin de la ley.
Esta accin de los tribunales en los casos de la legislacin represiva del suicidio, se ha
hecho sentir de la misma manera en los casos de seguro por causa de muerte; pero
en Francia esto no se ha verificado sino muy lentamente y todava no existe una
jurisprudencia uniformemente cimentada en esta materia.
Cuando el seguro de vida se generaliz, las plizas se otorgaban sujetndolas

numerosas restricciones en su aplicacin; y eran expresamente excluidos los riesgos
provenientes de "lugares malsanos, trabajos peligrosos y guerra" y los ocasionados
por "duelo, condenacin y suicidio. Las tres primeras clases de riesgos se han ido
eliminando sin entorpecimientos y sin peligros para las compaas aseguradoras. Las
tres ltimas se mantienen an por algunas compaas.
La primitiva jurisprudencia francesa, casi sin excepcin, anulaba el seguro en todo

caso de suicidio, voluntario n. Lo mismo puede verse en la antigua jurisprudencia
de Alemania, Austria y Blgica, y an no faltan casos en Inglaterra.
La injusticia de esa clusula era, sin embargo, notoria, toda vez que el suicidio poda
provenir de causas enteramente extraas la voluntad del asegurado. A pesar de la
estipulacin, poda hacerse, y en la mayora de los casos se fu haciendo, la distincin
entre el suicidio voluntario y el inconsciente; y dentro de esta distincin vinieron los
numerosos casos sobre la prueba del suicidio y la excepcin de insanidad, que daban
lugar largos y odiosos litigios.
En algunos pases, la legislacin consagr esta doctrina, y al efecto la rescisin del

seguro se restringi al suicidio voluntario en la ley belga de 1874, en el Cdigo de
Comercio italiano, artculo 450; en el portugus, artculo 458. El Cdigo espaol
mantuvo en su artculo 423 las tres causales de restriccin antes citadas: duelo,
suicidio y condenacin capital; pero no han faltado en Espaa comentadores que
manifiestan la necesi-
[Pgina 679]
dad de modificar esta disposicin. Romero Jirn, por ejemplo, se expresa as:
"Acerca de la conveniencia inconveniencia de las limitaciones que establece,

duramente censuradas por unos comentaristas y aplaudidas por otros, entendemos
que no hay razn para una ni otra cosa. Lo que sucede, juicio nuestro, es que el
artculo es deficiente, pues ni en todos los casos sera inmoral, como se asegura, el
contrato de seguro sobre la vida de que se trata, ni tampoco sera conveniente dejar
una absoluta libertad, pues que entonces los suicidas y los duelistas podran
perjudicar considerablemente estas sociedades".
Naturalmente, tanto la estipulacin antes citada como los preceptos legales de estos
cuerpos de leyes, estn llamados dar lugar numerosos pleitos, sobre si el suicidio
ha sido n voluntario; y la consecuencia de ellos es no solo una gran perturbacin
en las familias, sino tambin un serio perjuicio para las compaas, cuya conveniencia
est en el fcil y rpido arreglo de los seguros.
La idea dominante en las estipulaciones y preceptos legales citados, al excluir el

suicidio, voluntario no, era, no un pensamiento moral, sino el evitar abusos
impidiendo la especulacin de un hombre que se mata por salar los suyos,
dominado por influencias de la situacin de la familia por causas anlogas.
Este peligro fu mejor cautelado por las propias compaas. En Estados Unidos, las
compaas americanas aceptaron pagar el seguro en caso de suicidio, siempre que
ste sobreviniera un ao y un da despus del contrato. La Gresham lo admiti
despus del pago de tres primas.
En Inglaterra las plizas en general admiten la validez del seguro en caso de suicidio
ocurrido tres cinco aos despus del contrato. Conocemos plizas de la Compaa
Belga de Seguros Generales en que se paga el seguro en caso de suicidio pasado tres
aos.
En Francia algunos juristas recomendaron esta prctica. Patinot, Revue justique de

droit franais, t. 26, p. 557, proclam el principio de que el amor la vida era una
garanta suficiente para los aseguradores, bastando para el caso, fin de que las
compaas no vieran multiplicar sus prdidas, y evitar tanto el fraude como la locura,
exigir cinco aos de cumplimiento del contrato.
Otros autores se inclinaban aceptar la validez de esta estipulacin en caso de

seguros de vida perpetuos. En estos seguros el hecho voluntario del asegurado no
haca sino acelerar la realizacin del riesgo. As Alauzet, en su tratado de seguros,
pg. 494, tomo 2Q se expresa en estos trminos:
[Pgina 680]
"Si el asegurado por su propia falta da lugar al siniestro no es lo ms justo que el

asegurador cese d ser responsable? Pasa lo mismo en los seguros sobre la vida, por
lo menos en aquellos que no son por tiempo, sino que abrazan toda la duracin de la
existencia? Aqu hay incertidumbre sobre el momento en que tendr lugar el
fallecimiento, es esto lo que los hace aleatorios, pero no sobre la muerte misma; la
obligacin no es ya condicional sino simplemente trmino. Si por su culpa el
asegurado adelanta el momento de su muerte, priva al asegurador de un trmino, y
eso es todo, pues la deuda misma era cierta. Se considerar esta anulacin como
una pena impuesta al criminal, al suicida, al duelista? Eso sera demasiado extrao;
sera una pena multa pronunciada en provecho de los asegurad ores y quitada,
arrebatada (tngase bien presente) los herederos del asegurado, nicos llamados
aprovecharse del seguro hecho por ste.
Cuando se extiende un contrato de un objeto otro, de una cosa un hombre, es

peligroso confiar muy ciegamente en la analoga, y peligroso proceder sin la ms
extrema atencin, puesto que nacern necesariamente mutaciones de naturaleza tan
diversa de los objetos que el contrato se aplica. En el silencio de la ley, ni la doctrina
ni la jurisprudencia podran suplirla; pero cuando se trate de dictar una, talvez sera
bueno asegurar por una disposicin sabiamente combinada los derechos de los
herederos".
Se haca valer que el contrato conservaba siempre el carcter aleatorio, que es su

esencia y su naturaleza, y siempre exista un plazo entre el contrato y la muerte. En
este sentido se pronunciaron juristas tan respetables como Dorlhac de Borne,
Sainctelette, Bullety Patinot, ya citado.
La jurisprudencia francesa se mantuvo al principio inexorable. Sin embargo, estas

ideas fueron abrindose camino poco poco, El Tribunal del Sena proclam la validez
de una pliza extranjera de seguro an en el caso de suicidio, con. la condicin de que
ste no habra de sobrevenir antes de un cierto lapso de tiempo. Esta sentencia fu
objeto de duras crticas; pero los tribunales se han ido inclinando en el sentido de
aceptar la validez de la clusula. "Por desgracia, dice Lefort, no es casi posible contar
con una reaccin".
Sin embargo, no puede decirse que tal jurisprudencia sea uniforme y pueda
considerarse como prcticamente aceptada esta doctrina.
"Considerando, dice una sentencia de la Corte de Pars, del ao 1891, que el suicidio
no permite suponer la locura del suicida, que no denota necesariamente la prdida de
la razn y puede muy bien ser el resultado de una voluntad firme y reflexiva, y que
este acto, justamente reprobado por la moral, como una cobarde desercin del deber
de vivir, deja sub-
[Pgina 681]
sistente en su autor libre arbitrio y plenitud de facultades; que admitir a priori la

inconsciencia del suicida sera escusar por la misma razn todas las debilidades y
cadas de la conciencia humana"...
En el mismo sentido se dict otra tendencia el ao 1892. Sin embargo, la tendencia
que prevalece, a nuestro juicio, en los tribunales franceses, es la contraria. En Estados
Unidos las compaas han manifestado la mayor liberalidad este respecto, y en
general, aceptan sin litigio el arreglo de las plizas en caso de suicidio. No obstante, la
jurisprudencia de los tribunales, parece fijada en sentido contrario. As lo hace
suponer una sentencia dictada por la Corte Suprema en 17 de enero de 1898, en que
se establecieron las siguientes conclusiones:
"La muerte del estipulante acaecida por el suicidio anula la pliza, aun cuando sta no
contuviera ninguna clusula a este respecto.
Debe entenderse, en este caso, que la muerte que la pliza se refiere es una muerte
sobreviniente en el curso ordinario de la vida del estipulante y no el fallecimiento que
proviene de un acto violento cometido por l mismo con el objeto de que sobrevenga
este acontecimiento.
La clusula que estipula que el monto del beneficio ser pagado en caso de suicidio,
es contraria al orden pblico; ella no puede ser sancionada por un tribunal.
Cuando las partes convienen en la caducidad de todo derecho al seguro, en caso de

suicidio, esta clusula no tiene efecto, si el suicidio ha tenido lugar en un acceso de
locura que era a los estipulantes imposible resistir. La muerte, en este caso, no puede
ser considerada corno voluntaria.
La ejecucin capital por la justicia lleva consigo la caducidad. La clusula que la

admitiera sera contraria al orden pblico.
Si la muerte es causada por consecuencia de prcticas abortivas y si la estipulante

saba que el acto que cometa podra traer la muerte, la caducidad es igualmente
procedente.
Cuando la muerte del estipulante proviene de un hecho del beneficiario, ste queda
destituido de todo derecho al seguro".
La legislacin de algunos pueblos ha confirmado la doctrina que antes hemos

expuesto. En Inglaterra se deja libertad, quedando la estipulacin sometida las
reglas generales. El Cdigo de Comercio hngaro en su artculo 504 permite derogar
la prohibicin. La ley de 16 de mayo de 1891 sobre seguros del Gran Ducado de
Luxemburgo, dispone en su artculo 41 que por convencin se puede evitar la
caducidad de la pliza por causa de suicidio.
[Pgina 682]
La importancia de esta ley es innegable, porque ha venido colocar esta cuestin, tan
largamente debatida, en el terreno que nuestro juicio le corresponde; de tomar
como base del seguro los hechos sociales, tal cual se producen, sin atender las
causas que pueden generar los riesgos. No por eso, podra decirse que la ley de
Luxemburgo acepta y justifica el suicidio, porque aun dentro de sus estipulaciones
cabe la excepcin de caducidad de la pliza por razn de dolo, lo que basta para
garantir el inters de los aseguradores.
De aqu ha nacido lo que en el lenguaje de las compaas se llama la pliza

incontestable, y que tiene por base el principio de que la vida, vale ms que el dinero.
Es fcil que dentro de este principio se produzca un aumento en la proporcin de los

siniestros, pero las compaas pueden fcilmente corregir este peligro, revisando las
tablas de mortalidad y tomando en cuenta en ellas la proporcin que corresponde al
suicidio.
Creemos, pues, que la sentencia pronunciada por la Corte Suprema que, nos ha
sugerido estas observaciones, guarda armona, no solo con los preceptos legales sino
aun con la tendencia que parece obedecer la jurisprudencia universal en esta
materia.
El resumen de esta jurisprudencia puede condensarse en estos trminos:
En los seguros mutuos de vida, tontinos, y en general en los contratos de seguros

sujetos la contribucin de una cantidad fija, sea, en la casi unanimidad de los
contratos hoy en uso, es permitido estipular corno riesgo el caso de suicidio del
asegurado, y la pliza no ser rescindible sino en caso de que la Compaa
aseguradora pueda probar que ha habido dolo en la celebracin del contrato, sea,
que el asegurado tuvo, al contratar, el propsito de suicidarse para defraudar al
asegurador.
La eliminacin del riesgo del suicidio, estipulada en la pliza, no libera al asegurador

sino en caso de que el siniestro se haya verificado por el asegurado voluntaria y
conscientemente y no sea el resultado de un hecho accidental inconsciente. En este
ltimo caso el contrato debe ser mantenido, porque la causa verdadera de la muerte
es en realidad, una perturbacin del espritu, un acceso de enajenacin mental, sin
debilitamiento de la razn, u otra causa semejante, que constituye un riesgo ordinario
comprendido en el contrato.
En el primer caso la prueba corresponde la Compaa; en el segundo al beneficiario,

toda vez que el texto de la pliza ampara el derecho de uno de otro.
[Pgina 683]
El seguro de vida es una institucin moral y benefactora, que mira no al inters del
asegurado, sino al inters de las personas de quienes el asegurado es en general el
nico sostn.
Es un medio que la ley da de satisfacer la necesidad de proteccin y de abnegacin

que experimenta todo hombre colocado en la situacin responsable de esposo de
padre, respecto de las personas que viven de a Es natural entonces que la ley no mire
con demasiada severidad las causas de siniestro, y contemple con preferencia la
situacin de los beneficiarios en cuyo favor se ha contratado el seguro.
La idea de aprobar el suicidio aparece primera vista como inmoral, y el espritu se

inclina no convertirlo en fuente de un beneficio para nadie. Pero es necesario
reflexionar. Los fenmenos sociales tienen la particularidad de imponerse la
consideracin de los espritus reflexivos y pensadores. Son fenmenos que tienen sus
leyes propias; y no debe por consiguiente caerse en el error de aplicar las reglas de la
lgica civil estas misteriosas perturbaciones del espritu que arrastran al hombre
perder su propia vida.
Antes que la idea de una moral, demasiado estrecha para que sea fundada, es
necesario ver ah un estravo de la mente, una insanidad moral, una enfermedad
agravada por esta civilizacin profundamente demoledora de las energas vitales,
falta de ideales, y en que las exigencias crecientes de la vida y la avidez de los
placeres va agrandando da da la siniestra puerta del filsofo alemn.
Ante el problema social del suicidio desaparece el criterio individual de su falta de

moralidad, y es justo que la ley lo tome en cuenta sin atender sus causas tal como
se produce, para no privar la familia del suicida de los beneficios del seguro,
hacindola as doblemente desgraciada.
El fallo que hemos citado al principio, se inspira, pues, nuestro juicio, en el espritu
de la legislacin y de la jurisprudencia universal.
[1] Apuntes propsito de un fallo judicial.
[2] Cas. 4 de Junio de 1864.

Estudio sobre la clusula de las plizas de seguros
que consagra la irresponsabilidad de las
compaas en caso de incendios causados "por o
a consecuencia de terremotos"
Benjamn Dvila Izquierdo - Profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Chile.

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Benjamn Dvila Izquierdo
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile.
Pginas: 685-716
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XXIV, Nros. 1 y 2, 5 a 29

Texto
[Pgina 685]
1. La clusula de exencin de responsabilidad en caso de incendios causados por

terremotos ha sido redactada de distintas maneras en las plizas hoy en uso.
Una de las frmulas de las plizas es la siguiente:

"Artculo 5. La garanta que resulte de la presente pliza en ningn caso comprender:
d) Prdidas o daos que resulten directa o indirectamente, inmediata o remotamente,

o que sean la consecuencia o a las cuales contribuyen cualquier tifn, huracn,
erupcin volcnica, terremoto o temblor o cualquier otra convulsin de la naturaleza o
por cualquiera consecuencia de cualquiera de dichas contijencias y si el asegurado
reclamara cualquiera indemnizacin bajo esta pliza por cualquiera prdida o dao
deber (s as lo exigiera la Compaa dentro de los quince das subsiguientes a aquel
en que ste reciba la notificacin del siniestro) probar a satisfaccin de la Compaa
que la prdida o dao se produjo independientemente de cualquiera de dichas
contijencias y de cualesquiera de dichas consecuencias de ellas y que no fu de
ningn modo ocasionado por ellas y que tales contigencias no contribuyeron en lo
ms mnimo a causar tal dao. En defecto de dicha prueba la Compaa no ser
responsable por tal prdida o dao ni por ninguna parte de ella".
Otras Compaas extranjeras tienen la clusula siguiente:
[Pgina 686]
"Artculo 6o. El seguro no cubre dao o prdidas que pueda provenir, surgir o resultar
de una manera directa o indirecta, inmediata o remota de:
a) Tifn, huracn, erupcin volcnica, terremoto u otra convulsin de la naturaleza, o

que sea una consecuencia directa o indirecta de cualquiera de dichos
acontecimientos.
b) Invasin, cualquier acto cometido por enemigo extranjero, motn, hostilidades,

operaciones de guerra (sea que se verifiquen antes o despus de una declaracin de
guerra), huelgas, tumulto, conmocin civil, rebelin, ejercicio de autoridad militar o
usurpada, la administracin de cualquier territorio bajo ley militar o en estado de sitio
o cualquiera de los acontecimientos o causas que determinan la proclamacin o
mantenimiento de la ley militar o estado de sitio o que sea consecuencia directa o
indirecta de alguno de dichos acontecimientos, o que hayan producido o contribuido a
dicho dao o prdida o que con l o ella se relacionen: y con arreglo a esta pliza no
ser pagadera o sostenible ninguna reclamacin por dao o prdida (si la Compaa
en algn tiempo antes de verificar el pago la denegare), a no ser que el asegurado
pruebe a satisfaccin de la Compaa que el dao o la prdida (sea que haya tenido
lugar antes, durante o despus de alguno de dichos acontecimientos) ha surjido o
resultado independientemente de dichos acontecimientos y que ninguno de estos ha
producido o contribuido directa o indirectamente inmediata o remotamente a tal dao
o prdida y que este dao o prdida no es consecuencia de ellos".
Por ltimo, algunas Compaas han adoptado una frmula nueva y diversa que es la
siguiente:
"Artculo 3o. Ocurrido un terremoto quedar ipso facto suspendida la vigencia de la

presente pliza. Esta suspensin durar diez das a contar desde el momento en que
se haya producido el terremoto, quedando la Compaa aseguradora exenta de
responsabilidad por los siniestros que durante el tiempo de la suspensin se
produzcan, cualquiera que sea su causa u origen, y sin que el asegurado tenga
derecho alguno, por causa de la suspensin, a la devolucin de toda o parte de la
prima que hubiere pagado.
Es entendido que tampoco afecta responsabilidad alguna a la Compaa aseguradora

por el incendio principiado antes del terremoto y que no se hubiere extinguido por
completo, al ocurrir la catstrofe.
Transcurridos los diez das de la suspensin, y sin necesidad de aviso previo, que
tampoco se requiere en el caso de dicha suspensin, continuar vigente esta pliza en
todas sus partes, a menos que el asegurado
[Pgina 687]
pida la cancelacin de ella, en cuyo caso se le devolver la prima proporcional al

tiempo que falte para la terminacin".
"Artculo 4 o. Sin embargo, mediante primas y condiciones convencionales que

debern constar en la pliza que se expida especialmente al efecto, la Compaa
aseguradora podr admitir los riesgos excluidos en los artculos precedentes 2o y 3o".
2. La historia de lo ocurrido con motivo del terremoto de Valparaso del ao 1906

explica el cambio de frmula adoptada en la pliza de algunas Compaas.
No tengo para qu detenerme en rememorar lo que entonces pas, pues, son hechos
que estn an frescos en la memoria de todos los que tuvieron que intervenir en los
innumerables juicios que se entablaron cobrando a las Compaas los seguros de
propiedades que fueron destruidas por incendios producidos directa o indirectamente
por el terremoto, sosteniendo los asegurados que haban sido originados por otra
causa.
Basta para mi objeto recordar que la "clusula de terremoto", tal como estaba
consignada en las plizas de aquel entonces, fu ineficaz para defender a las
Compaas en la gran mayora de los juicios, al menos de los que se siguieron en
Valparaso, y que fu menester transigir con los particulares en condiciones bastante
onerosas para las Compaas, siendo que, en verdad, no debieron haber tenido que
sufrir sino prdidas insignificantes.
Este resultado no debe achacarse, a mi juicio, por entero a la mala o defectuosa

redaccin de la clusula "terremoto", sino principalmente a que es casi imposible que
las Compaas aseguradoras (y mucho menos siendo como entonces en su mayor
parte extranjeras) puedan resistir ante los tribunales la presin enorme de los
intereses coaligados de un vecindario entero que busca en los seguros el medio de
resarcirse siquiera en parte de la ruina causada por el cataclismo.
Como la cuestin en definitiva ha de reducirse a una cuestin de prueba acerca de la
causa verdadera del incendio, la dificultad para las Compaas es muy grande porque,
mientras los particulares encontrarn siempre testigos complacientes para acreditar
an los hechos ms inverosmiles, las Compaas hallarn para rendir su prueba los
ms serios obstculos y les ser difcil, si no imposible, acreditar los hechos an ms
verdaderos y evidentes.
Estas son las dificultades prcticas del problema y hay que reconocer que son muy
serias.
[Pgina 688]
No es aventurado decir que, tratndose de un cataclismo de grandes proporciones,

ser difcil que una clusula, cualquiera que sea la redaccin que se le d, pueda dejar
enteramente a salvo la responsabilidad de las Compaas aseguradoras.
Siempre tendrn contra ellas la animosidad de todo el vecindario y, an suponiendo

que los jueces acten con absoluta imparcialidad, quedar siempre el enorme peligro
de la prueba testimonial tan insegura, tan venal y tan indispensable, por desgracia, en
estos casos.
Pero aunque no debamos hacemos ilusiones exageradas acerca del mrito de tal o
cual redaccin de la citada clusula, ello no es razn para que no procuremos
encontrar la frmula que mejor pueda defender a las Compaas en caso de
producirse aquella desgraciada ocurrencia.
3. Para precisar las ideas es conveniente recordar dos de los juicios originados por el
terremoto del 16 de agosto en Valparaso y las sentencias que en ellos se dictaron.
Lange y Ca. demand a "X Assurance C. Ltd." sosteniendo que en la misma maana
del 17 de agosto de 1906, como a las 5 A. M. ms o menos, se produjo un incendio en
la casa de comercio de los seores Gnther y Ca., incendio que se comunic a su
casa.
La Compaa se defendi diciendo que con los primeros sacudones del terremoto del
16 de agosto se produjo un incendio en unos kioskos de madera en la manzana N.
225, incendio que se extendi y propag hasta destruir el establecimiento de los
seores Lange y Ca.
Se excepcion con el artculo 10 de la pliza que dispona lo siguiente:
"La Compaa no responde de ningn perjuicio que provenga de fuego ocasionado por
invasin ni de fuego causado por terremotos, huracanes o erupciones volcnicas y el
asegurado, si as lo exigiese la Compaa har constar que la prdida o siniestro no
fu ocasionada por alguna de estas causas exceptuadas, y caso que no cumpliese con
esta formalidad no se le indemnizar por la prdida o siniestro".
El Juez de primera instancia acoji la demanda ordenando a las Compaas pagar los
seguros fundndose en los siguientes considerandos esenciales:
"Que el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de
sus consecuencias, segn la convencin o la ley;
[Pgina 689]
Que no hay en autos prueba legal bastante para acreditar que el incendio que
consumi las mercaderas aseguradas fu ocasionado por el terremoto del 16 de
agosto o a consecuencia de l.
Que tampoco existen en los antecedentes datos bastantes que tengan la gravedad y
precisin suficientes para formar el convencimiento del tribunal de que el siniestro se
produjo a consecuencia del terremoto."
Apelada esta sentencia, el tribunal de alzada la confirm agregando algunos

considerandos.
En ellos dijo, entre otras cosas, que la Compaa demandada haba invocado la
clusula 10 para excepcionarse del pago de la indemnizacin fundndose en que el
incendio que destruy las mercaderas aseguradas fu producido por el terremoto y
n en la segunda parte de la misma clusula que impone al demandante la obligacin
de probar que el incendio tuvo por causa un accidente diverso de los contemplados en
la misma clusula; que, por consiguiente, ese argumento no fu propuesto
formalmente como excepcin al contestar la demanda, sino mucho despus.
Se interpuso, enseguida, por la Compaa un recurso de casacin en la forma, sin

importancia, que perdi.
De manera que en este fallo no hubo pronunciamiento expreso acerca del valor de la
segunda parte de la clusula 10 que contena la inversin del "onus-probandi", esto
es, que impona al asegurado la obligacin de probar, producido el terremoto, que el
incendio no haba sido ocasionado por esa causa.
La Compaa fu condenada simplemente por no haber prueba bastante a juicio del

tribunal de que el incendio haba sido ocasionado por el terremoto.
Quiero, recordar, adems, el caso del juicio de "Nagel y Compaa" con "Z Insurance
Office".
Nagel y Ca. demand diciendo que en la maana del da viernes 17 de agosto de

1906 se incendi el almacn de su firma en la calle Blanco N. 426 de. Valparaso,
destruyndose totalmente las mercaderas en l depositadas y que ese incendio
comenz en la casa comercial C. W iedm aiery Ca. a bastante distancia de la de Nagel
y Ca. y despus de una serie de incendios sucesivos, se comunic a dicho almacn.
La Compaa contestando dijo: que a consecuencia de los temblores del terremoto de

la noche del 16 de agosto de 1906 estall un gran incendio en el edificio ocupado por
los seores Wiedmaier y Ca. y que
[Pgina 690]
ese incendio se propag y extendi hasta destruir el edificio en que lo demandantes

Nagel y Ca, tenan su almacn.
Como eran varias las Compaas afectadas por la demanda opusieron las excepciones
contenidas en sus plizas cuya redaccin era variada, pero que contenan en
sustancia, no slo la excepcin del riesgo de incendio o causado por terremoto, sino
tambin la inversin del "onusprobandi" que obligaba al asegurado a probar que el
incendio se deba a una causa independiente del terremoto.
El juez de I a. instancia acoji la demanda, considerando en sustancia:
"3o Que de la prueba testimonial rendida por los demandantes aparece que el
incendio del almacn de los seores Wiedmaier y Ca. empez como una hora
despus del terremoto del 16 de agosto de 1906;
4 o Que todos los testigos presentados por las partes ignoran la causa y origen del
fuego, aunque los demandantes hacen notar que divisaron en el interior de la casa
ocupada por el almacn de los seores C. Wiedmaier y Ca. una luz que dicen sirvi al
seor Wiedmaier cuando entr a su almacn como media hora despus del terremoto
y algunos de ellos creen puede atribuirse el incendio a esa luz dejada olvidada en el
interior por el expresado caballero cuando sali, lo cual tambin declar uno de los
testigos de la Compaa demandada por haberlo odo decir;
5o Que todo siniestro se presume fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha
sido causado por algn accidente que no le constituye responsable de sus
consecuencias segn la convencin o la ley;
6 o Que las Compaas demandadas no han acreditado de una manera directa que el
incendio que destruy las mercaderas aseguradas haya sido producido por el
terremoto; ni hay en autos antecedentes bastantes con la suficiente precisin y
gravedad para formar la conviccin del tribunal en este sentido, porque si bien es
cierto que el incendio estall como una hora despus del terremoto y no se ha podido
averiguar su causa y despus de aquel hubo muchos en Valparaso que pueden
atribursele, tambin es cierto que, como media hora de ocurrida la catstrofe,
entraron al almacn de C. Wiedmaier y Ca. varias personas y los que entraron dejaron
olvidada una luz que pudo ser la causa del siniestro y, de consiguiente,
completamente independiente del terremoto;
7o Que en vista de lo expuesto debe considerarse que el incendio que destruy las
mercaderas aseguradas no tuvo por causa ni origen el terremoto del 16 de agosto de
1906;
[Pgina 691]
8 o Que aunque en la sptima de las condiciones generales de las plizas de la

Compaa "Z" se dice: "Esta pliza no cubre las prdidas o daos que provengan por
causa de o durante la existencia de terremotos, huracanes o erupciones volcnicas a
menos que pruebe a satisfaccin de la Compaa que dichas prdidas y daos no
reconocen por causa ninguno de los acontecimientos que anteceden, sino que por el
contrario, sucedieron por una causa independiente de los acontecimientos indicados;
ya se ha manifestado en los considerandos anteriores que el incendio que destruy
las mercaderas aseguradas no se produjo durante el terremoto, ni se ha probado que
fuera por su causa, de consiguiente, es improcedente en este caso la excepcin
deducida por la Compaa "Z" de falta de prueba de los demandantes a satisfaccin
de la Compaa que el siniestro no tuvo como causa, ni procedi, ni fu consecuencia
del terremoto.
Esta prueba incumbira a los demandados si el incendio se hubiera producido durante

el terremoto;
9 o Que a mayor abundamiento, segn el artculo 1478 del Cdigo Civil, es nula la
estipulacin que deja a voluntad de la Compaa la apreciacin de la prueba;"
Refirindose, enseguida, la sentencia a la clusula de inversin del "onus-probandi"

expresa:
"Que ya se ha manifestado en los considerandos anteriores que el incendio que

destruy las mercaderas aseguradas no se produjo durante el terremoto, ni se ha
probado que fuera por su causa, de consiguiente, es improcedente en este caso la
excepcin deducida por la Compaa "Z" de falta de prueba de los demandantes a
satisfaccin de la Compaa que el siniestro no tuvo por causa, ni procedi ni fu
consecuencia del terremoto;
Que a mayor abundamiento, segn el art. 1478 del Cdigo Civil, es nula la
estipulacin que deja a voluntad de la Compaa la apreciacin de la prueba".
Apelada esta sentencia fu confirmada por la de 2^. instancia que reprodujo e hizo
suyos slo los considerandos I o, 2o, 3o, 4 o, 5o, y 13 y agreg otros que en sustancia
dicen:
"2o. Que de los testigos de la Compaa demandada que declaran sobre el incendio de
Wiedmaier y Ca. dos se limitan a decir que slo como a las dos de la maana del 17
de agosto, o en la madrugada de ese da, vieron el incendio, habiendo declarado el 3o
de estos testigos en el sentido indicado en el considerando 4 o de la sentencia
apelada;
[Pgina 692]
3o Que en virtud de lo expuesto debe entenderse que las Compaas demandadas no

han justificado la primera de esas excepciones;...
6 o Que en cuanto a la excepcin deducida por las Compaas "Z" y "S" sobre la
obligacin de probar que el incendio no provino del terremoto, debe tenerse presente
que esa obligacin est estipulada para el caso de que el incendio se hubiera
producido durante la existencia de fenmenos como terremotos y otros y como no se
ha justificado que el incendio de Wiedmaier hubiera ocurrido durante el terremoto del
16 de agosto de 1906 no han podido las Compaas demandadas exijir el
cumplimiento de la citada obligacin";
Contra esta sentencia se interpuso por las Compaas aseguradoras recurso de

casacin en el fondo. La sentencia de la Corte de Casacin lleva fecha 30 de
diciembre de 1909 (Revista de Derecho y Jurisprudencia Ao VIII, 2a B. Sec. C. la
Pg. 62) y sienta la siguiente doctrina:
"Doctrina: -Establecido por el tribunal sentenciador el hecho de que un incendio no fu

ocasionado por un terremoto y que por consiguiente, el siniestro no se halla
comprendido entre los riesgos exceptuados por las Compaas de seguros, este hecho
no puede ser modificado por el tribunal de casacin y son inaceptables las causales
de casacin que se fundan en que se han violado las estipulaciones del contrato
imponindose una responsabilidad no estipulada.
El siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar
que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable segn la
convencin o la ley.
Si en un contrato de seguro se estipula que el asegurador no responde de prdidas

causadas por incendios provenientes de terremotos o que se produzca en el curso de
terremotos, incumbe al asegurador probar que el incendio que ha destruido los bienes
asegurados ha tenido tal causa y si no lo prueba, debe pagar el seguro.
Las clusulas de las plizas de seguro en que se estipula que, ocurrido un terremoto,
corresponde al asegurado probar que las prdidas o daos no reconocen por causa, ni
proceden, en consecuencia del terremoto, sino que, por el contrario, obedecen a
causas independientes de l, son ilcitas y no deben tomarse en cuenta, porque no es
lcito a los contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben
probarse las obligaciones o su extincin y segn los artculos 539 del Cdigo de
Comercio y 1698 del Cdigo Civil el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito e
incumbe al asegurado probar que ha sido causado por un accidente que no lo
constituye responsable.
[Pgina 693]
Esos preceptos legales referentes a la prueba reglan las relaciones de los particulares
con la autoridad pblica cuya jurisdiccin se solicita y los deberes de dicha autoridad
sobre la forma y modo como pueden y deben ejercerla y, por consiguiente, miran ms
que al inters de cada persona al inters de la ley misma, que seala el medio de
ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones y estas reglas de garanta
comn no pueden ser subvertidas por convenciones, ya que en esta forma se podra
llegar hasta la supresin de cualquiera otra regla de procedimiento y an de la
citacin a juicio, necesaria y sustancial de toda ritualidad".
4. Estos fallos que pueden decirse que condensan la doctrina de nuestros tribunales
superiores de justicia en los juicios seguidos en Valparaso sobre seguros de incendio
producidos por el terremoto de 1906, nos dejan cierta enseanza que debemos tomar
muy en cuenta.
Es la primera de ellas, a mi juicio, la dificultad que en estos casos se presenta para las
Compaas de probar la verdadera causa de los incendios. La relacin de causa a
efecto, entre el terremoto y el incendio consiste en hechos que slo pueden ser
materia de prueba testimonial o de presunciones, derivadas de prueba testimonial.
Pues bien, producido un cataclismo de esta naturaleza la inferioridad de las

Compaas frente a los asegurados en materia de prueba testimonial, es evidente. Es
difcil para las Compaas encontrar testigos dispuestos a declarar la verdad y, en
cambio, es fcil tarea para los asegurados hallar personas que se presten a servir
complacientemente sus intereses.
La enorme perturbacin producida por el terremoto en la normalidad de la vida en las

ciudades, la forma misma como afecta el nimo de la poblacin entera, haciendo
perder a veces la conciencia real del tiempo y del orden y forma en que han ocurrido
los acontecimientos facilitan la tarea de los asegurados y les permite probar, como lo
vimos en 1906, an los hechos ms inverosmiles.
Llamados nuestros tribunales a apreciar la prueba y fallar los juicios como jueces de
derecho y no como jurados, no les es dado apreciar en conciencia la prueba rendida y
slo tienen la limitada facultad de apreciacin que reglamenta minuciosamente el
art. 374 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En estas condiciones no es aventurado afirmar que las clusulas que declaran, a las
Compaas exentas de responsabilidad o que dispongan que las plizas no cubren las
prdidas o daos que resulten directa o indirectamente, inmediata o remotamente o
que sean la consecuencia o a las cuales contribuyan un terremoto o temblor o
cualquiera otra con-
[Pgina 694]
vulsin de la naturaleza han sido insuficientes y sern insuficientes a mi juicio, en la

prctica para defender a las Compaas de las injustas pretenciones de los
asegurados.
Suscitan esas clusulas la enorme dificultad de la prueba. Hay que probar con testigos
despus del terremoto, en el medio ambiente que ya conocemos, que el incendio fu
causado directa o indirectamente, inmediata o remotamente por el terremoto y ante
esa dificultad material o de hecho, la excelente redaccin de la clusula pierde toda
virtud y resulta ineficaz.
5o Conscientes las Compaas por experiencias anteriores de otros pases de la

dificultad que para ellas importaba en situaciones semejantes la prueba testimonial,
introdujeron en la mayor parte de sus plizas una nueva precaucin o garanta: la
inversin de "onus-probandi".
Segn el art. 539 del Cdigo de Comercio: "El siniestro se presume ocurrido por caso
fortuito; pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente
que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin y la ley".
Idearon, para eludir la dificultad invertir el peso de la prueba y estipularon entonces

que, producido uno de esos cataclismos, si el asegurado reclama cualquiera
indemnizacin y si la Compaa lo exige, deber probar el asegurado a satisfaccin de
la Compaa que la prdida o dao se produjo independientemente de cualquiera de
dichas continjencias y de cualquiera consecuencia de ellas y que no fu de ningn
modo ocasionado por ellas y que tales continjencias no contribuyeron en lo ms
mnimo a causar tal dao. En defecto de dicha prueba la Compaa no ser
responsable por tal prdida o dao ni por ninguna parte de ella.
Esta inversin del "onus-probandi" descansa en un raciocinio muy lgico. La

experiencia demuestra que esos cataclismos producen generalmente incendios, de
manera que es lgico presumir que, ocurrido uno de esos acontecimientos, los
incendios producidos despus se debern a l y al que quiera destruir esa razonable
presuncin le incumbir probar que el incendio ha tenido otra causa.
El fallo citado de "Nagel y Ca", con "X Insurance Office" nos deja la enseanza de que
esa estipulacin ha sido considerada ilcita por nuestros tribunales de justicia y, por lo
tanto, nula de nulidad absoluta.
Conviene detenerse un poco en el anlisis de esta cuestin fundamental.
Las clusulas citadas, como por ej. la de la Compaa Y, contiene en este punto dos
ideas; I o la de que es el asegurado quien debe probar que
[Pgina 695]
la prdida no se ha debido a ninguna de esas causas y 2o. la de que esa prueba debe
ser a satisfaccin de la Compaa.
Esta ltima exijencia no puede, a mi juicio, defenderse porque en verdad significa

erejir a la Compaa aseguradora, que es parte, en juez de su propia causa. Aplicada
literalmente esa estipulacin habra que reconocer que, aunque el asegurado habiera
probado plena y convincentemente que el incendio haba comenzado antes del
terremoto o que haba sido originado por otra causa cualquiera, tendra la Compaa
el derecho de negarse al pago del seguro con slo decir que esa prueba no la
satisfaca.
Creo que ningn tribunal aceptara esa excepcin.
6Q Queda en pi la primera exijencia que hemos denominado la inversin del "onus-

probandi" y corresponde examinar ahora si esa estipulacin es realmente ilcita, como
lo ha estimado la Excma. Corte de Casacin si esa doctrina no tienen fundamentos
slidos y pudiera haber espectativas de que pudiera modificarse en resoluciones
futuras.
Ha establecido el tribunal que esa clusula es ilcita porque "no es lcito a los
contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las
obligaciones o su extincin y porque los preceptos de los art. 539 Cdigo de Comercio
y 1698 del Cdigo Civil, referentes a la prueba reglan las relaciones de los particulares
con la autoridad pblica cuya jurisdiccin se solicita y los deberes de dicha autoridad
sobre la forma y modo como pueden y deben ejercerla y por consiguiente miran ms
que al inters de cada persona al inters de la ley misma, que seala el medio de
ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones y estas reglas de garanta
comn no pueden ser subvertidas por convenciones, ya que en esta forma se podra
llegar hasta la supresin de cualquiera otra regla de procedimiento y an de la
citacin a juicio, necesaria y sustancial de toda ritualidad".
Creo conveniente observar ante todo que esa doctrina ha sido formulada en trminos
excesivamente amplios y absolutos porque es bien sabido que, trabado un juicio,
pueden las partes, plenamente capaces, renunciar libremente y a su arbitrio a los
trmites procesales establecidos, renunciar a los recursos legales, renunciar
totalmente a rendir prueba y, an ms, aceptar lisa y llanamente la demanda
contraria.
Nadie ha pensado jams que pudiera haber ilicitud en semejantes renuncias o

convenios, ni que con ellos pudiera afectarse en lo ms mnimo el orden pblico.
[Pgina 696]
Se ha considerado siempre que se trata de derechos conferidos por las leyes que slo
miran al inters individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida, con
arreglo al art. 12 del Cdigo Civil.
El propio Cdigo de Procedimiento Civil dispone en su art. 8o inc. 2o que no se

extendern concedidas al procurador, sin expresa mencin, las facultades de
desistirse en primera instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria,
deferir el juramento decisorio, aceptar su delacin, renunciar los recursos o los
trminos legales etc. ...
El ejercicio de cualquiera de estas facultades es de mucho mayor trascendencia o
gravedad que la simple estipulacin de inversin del "onus-probandi".
Por otra parte, dispone el mismo Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 303 que: "Si
el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos
no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio,
el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado
el traslado de la rplica".
Y agrega el mismo artculo: "Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que
se falle el pleito sin ms trmite".
Este ltimo inciso revela que, en concepto del legislador, el derecho a rendir prueba
en un juicio ya trabado es un derecho que mira al slo inters individual del
renunciante y cuya renuncia no slo no est prohibida por la ley sino que est
expresamente permitida por ella.
Ahora bien, si es perfectamente lcito renunciar en absoluto a la prueba en un juicio

podr ser ilcito renunciar simplemente a la exencin de prueba con que favorece a
una de las partes una presuncin legal?
El principio, por consiguiente, no puede formularse, a mi juicio, en trminos tan

amplios y absolutos, diciendo que semejante convenio es ilcito cuando, como hemos
visto, es lcito hasta renunciar totalmente a la prueba. La dificultad no est
propiamente en casos semejantes en que se trata de un juicio ya trabado, sino en
determinar si es lcito o no la estipulacin anticipada, pre-establecida en el contrato y
anterior al juicio, en que se invierte el "onus-probandi".
7o Es esta una cuestin muy difcil de resolver y sobre la cual juzgo aventurado
afirmar una conclusin definitiva.
A juicio de la Excma. Corte de Casacin no es lcito a los contratantes subvertir las

leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones.
[Pgina 697]
No cita la Excma. Corte ninguna disposicin legal expresa que establezca esa regla y,
en verdad, semejante disposicin no existe. Hay que estudiar por eso esta cuestin a
la luz de los principios generales del derecho.
El art. 12 de nuestro Cdigo Civil establece que: "Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y
que no est prohibida su renuncia".
A contrario sensu, no pueden renunciarse los derechos que miran al orden pblico o al
inters social y en cuanto a los derechos que slo miran al inters individual, para que
puedan renunciarse es an necesario que no est prohibida su renuncia.
El tribunal ha considerado que se trata en este caso, n de un inters individual sino
de un derecho de orden pblico porque, como dice en su fallo, se trata de preceptos
que reglan las relaciones de los particulares con la autoridad pblica y que miran, ms
que al inters de cada persona, al inters de la ley misma que seala el medio de
ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones.
Nada ms vago y difcil de precisar que lo que la sentencia llama "el inters de la
ley misma" y que generalmente se denomina "el orden pblico" porque la ley no ha
definido ese concepto en parte alguna y nada ms delicado en ciertos casos que
sealar el lmite donde expira el inters privado y donde comienza el orden pblico.
Tratndose de actos jurdicos de particulares la voluntad de las partes no es

enteramente libre ni tampoco enteramente sujeta a la ley, goza de una relativa
autonoma cuya extensin se trata de precisar.
Rije ante todo el principio que no est estampado en ley alguna pero que nadie pone
en duda de que en materia de derecho privado "todo lo que no es prohibido por la
ley debe entenderse permitido por ella". La libertad es la regla, la voluntad privada es
autnoma, salvo los lmites legales.
Fuera de las prohibiciones legales especiales que son muy numerosas y que tienen
por sancin la nulidad, existe la prohibicin general del art. 12 del Cdigo Civil que
prohbe renunciar los derechos que no slo miren al inters individual del renunciante;
lo que equivale a decir que se prohbe la renuncia de derechos que miren al orden
pblico.
Que debe entenderse entonces por disposiciones que miran al orden pblico?
Refirese a l el Cdigo Civil en diferentes artculos sin definirlo como por ejemplo en
los arts. 1461 y 1467.
[Pgina 698]
El orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir, cierta organizacin necesaria
al buen funcionamiento del Estado.
Es evidente que entran en l todas las leyes que forman el derecho pblico es decir,
las que reglan la organizacin y las atribuciones de los diferentes poderes pblicos y
de sus agentes, como tambin las obligaciones y derechos de los particulares en
materia poltica: elecciones, impuestos, servicio militar, etc... Todas esas leyes que
forman la estructura poltica del pas son superiores a la voluntad privada. Es tambin
evidente que son de orden pblico todas las leyes que constituyen el Derecho Penal.
Pero, adems, puede haber leyes que pertenezcan al derecho civil o privado y que
sean, sin embargo, de orden pblico, As ocurre siempre que la disposicin se funde
en la consideracin de un inters general que se hallara comprometido si los
particulares pudieran libremente impedir la aplicacin de la ley.
Segn la mayora de los autores las leyes de derecho privado que tienen ese carcter
pueden agruparse en tres categoras principales: I o, leyes que reglan el estado y
capacidad de las personas; 2o, leyes que organizan la propiedad especialmente la
propiedad raz; y 3o, leyes que imponen a las partes prohibiciones o medidas en
beneficio de terceros.
As por ejemplo no podra un hijo legtimo o un marido renunciar a su estado civil. En

verdad en el derecho de familia todas las disposiciones legales son de orden pblico,
salvo algunas reglas que se refieren a las consecuencias pecunarias de los derechos
de familia.
Tratndose del derecho patrimonial la regla es inversa, la mayora de las disposiciones

legales no son de orden pblico, salvo algunas leyes de excepcin como por ejemplo
las que organizan el derecho mismo de propiedad y las que tienen por objeto que los
contratantes puedan por medio de un contrato daar a terceros, como ocurre por
ejemplo con la disposicin que prohbe a los cnyuges modificar en forma alguna el
contrato de capitulaciones matrimoniales.
En materia de contratos impera, como regla general, el principio de la libertad

absoluta de las partes para contratar, salvo en aquellos casos en que se oponga
expresamente a ello alguna disposicin legal. Hay, sin embargo, tambin en esta
materia disposiciones que interesan al orden pblico, como por ejemplo las que
tienden a impedir que uno de los contratantes pueda abusar de su superioridad
econmica en perjuicio del otro para imponerle condiciones leoninas. Semejantes
disposiciones no pueden ser alteradas ni derogadas por convenios particulares. Por
ejemplo la aplicacin de las disposiciones de la ley de indemnizacin de
[Pgina 699]
los accidentes de que son vctimas los obreros en el trabajo y que hacen recaer la
responsabilidad de tales accidentes sobre el patrono, no pueden renunciarse ni
cederse ni ser derogados por convenciones previas celebradas entre patronos y
obreros (art. 17 de la ley NQ 11.661 de 30 de diciembre de 1916). Hay aqu, es cierto,
un precepto especial que lo prohbe, pero cuyo fundamento es una razn de orden
pblico, de inters social.
Pero no hay que creer que porque la ley a veces ha consagrado un precepto expreso
por estimar que se trata de casos dudosos, sea siempre necesario, al efecto, una
prohibicin especial.
Tenemos, fuera del art. 12, que prohbe en general la renuncia de todo derecho que no
slo mire al inters individual del renunciante, otras disposiciones tan generales como
sta (por ejemplo arts. 1461 inc. 20; 1467 inc. 20., etc.) en las cuales el legislador, en
la imposibilidad de definir lo que constituye el orden pblico confiere a ese respecto el
ms amplio campo de apreciacin a los majistrados y jurisconsultos. As se explica
que surjan en esa materia cuestiones muy graves, muy controvertidas y muy difciles
de resolver.
La inversin del "onus-probandi" estipulada por el asegurado en las plizas importa

la renuncia de un derecho que no slo mira al inters privado del renunciante? afecta
en alguna forma el orden pblico como lo ha dicho la Excma. Corte de Casacin?
Esa es toda la cuestin.
8 o Al referirse a las leyes o principios que son de orden pblico nada dicen los autores
acerca del derecho a la prueba o, mejor dicho, de la obligacin de probar.
Es cierto que la inversin del "onus probandi" importa en el hecho la renuncia

implcita de una presuncin legal que favoreca a aqul que, por el convenio, toma
ahora a su cargo la obligacin de probar; pero una renuncia de esa especie afecta el
orden pblico o compromete nicamente un derecho que mira al slo inters
individual del renunciante?
No se trata en este caso de aquellas consideraciones sobre las cuales descansa, en

general, el orden pblico; no se trata del derecho pblico, ni de las buenas
costumbres, ni del derecho de familia, ni se trata tampoco de la organizacin misma
del derecho de propiedad, ni de medidas de garanta en favor de terceros, ni de
medidas de proteccin de individuos que se encuentran en situacin de manifiesta
inferioridad.
[Pgina 700]
Atentar, sin embargo, dicha inversin de la prueba al inters de la ley misma, es

decir, al orden pblico como lo afirma la Excma. Corte de Casacin?
Yo me inclino a creer que n, aunque reconozco, como he dicho, la enorme dificultad

de dar una solucin segura y definitiva a esta cuestin precisamente por tratarse de
una materia entregada por entero al criterio judicial.
9 o Consideremos ahora la cuestin bajo el punto de vista de los preceptos de nuestro

derecho positivo que rigen la prueba de las obligaciones en general y en especial en
el contrato de seguro.
Dispone el conocido art. 1698 del Cdigo Civil que: "Incumbe probar las obligaciones o
su extincin al que alega aquellas o sta".
Aplicando este precepto al caso que nos ocupa tenemos: que el asegurado
demandante de la obligacin de pagar el seguro, deber probar la existencia de dicha
obligacin probando el contrato de seguro y el hecho del incendio que ha destruido la
propiedad asegurada.
Ahora bien, segn la sentencia de casacin, si el asegurador se excepciona

sosteniendo que el incendio se debe a una causa que a l no le constituye
responsable segn la convencin o la ley, por ejemplo, si sostiene que el incendio se
produjo por un riesgo no asegurado, como el terremoto, a l le incumbir probar el
hecho que es el fundamento de su excepcin.
Dentro de la amplitud de los trminos del art. 1698 del Cdigo Civil pudiera haberse
sostenido que al asegurado le incumba probar adems del contrato mismo y del
incendio, la circunstancia de tratarse de un incendio causado por un hecho que haca
responsable al asegurador con arreglo al contrato, pero el Cdigo de Comercio
modific esa regla consignando el siguiente artculo 539:
"El siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede acreditar
que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus
consecuencias, segn la convencin o la ley".
Ampara este precepto al asegurado en el sentido de que establece en su favor la

presuncin legal de que debe estimarse que el incendio ha ocurrido por caso fortuito
de modo que quien pretende lo contario, debe probarlo.
As por ejemplo, el asegurador que pretende que el incendio no ha sido fortuito sino
intencional, debe probarlo, salvo el caso de excepcin
[Pgina 701]
del comerciante en cuyo local comienza, a menos que pruebe que no reportaba
provecho alguno del siniestro (art. 483 Cdigo Penal).
La sentencia de casacin en el caso de Nagel y Compaa afirma "que el incendio

debe presumirse fortuito, porque el asegurador no ha acreditado que se causara por
el terremoto, o por hecho que no le constituya responsable de sus consecuencias y
que, por consiguiente, en el caso actual las Compaas no han desvanecido la
presuncin antedicha establecida por el artculo 539 del Cdigo de Comercio
comprobando, como les incumba hacerlo, que el siniestro se produjo por el terremoto
del 16 de agosto".
Este raciocinio no convence.
En efecto cul es la presuncin legal establecida por el art. 539 del Cdigo de
Comercio? Exclusivamente sta: "todo incendio se presume ocurrido por caso
fortuito".
Sostiene o ha sostenido lo contrario la Compaa aseguradora? En ningn momento,

ya que ella se ha anticipado a afirmar que el incendio ha sido producido por terremoto
y un terremoto es caso fortuito por excelencia.
No se trata, pues, del caso especialmente previsto por el art. 539, que se refiere a
determinar si el incendio ha sido fortuito o intencional, i No! Ambas partes estn de
acuerdo en que el incendio ha sido producido por un caso fortuito, pero difieren de
modo de pensar en otra cuestin diversa: el asegurado afirma que el incendio ha sido
producido por un caso fortuito asegurado y el asegurador se excepciona sosteniendo
que el incendio ha sido producido por un caso fortuito (terremoto) que l no ha
tomado a su cargo, que l no ha asegurado.
No considero por eso que sea aplicable al caso el precepto del art. 539 y bien puede
sostenerse que, con arreglo al art. 1698, al asegurado que invoca una obligacin le
incumbe probar su existencia y que esta prueba debe comprender, no slo el contrato
del seguro, sino el cumplimiento de la condicin suspensiva de la cul depende el
nacimiento de la obligacin de pagar el seguro, condicin que consiste en el hecho de
producirse el incendio por algunas de las causas que imponen al asegurador la
obligacin de indemnizar, con otras palabras, la condicin de producirse un incendio
por una causa o motivo asegurado.
Entendida as la ley, la estipulacin de las plizas que disponen que, ocurrido un

terremoto, incumbir al asegurado probar que el siniestro que reclama no ha tenido
tal causa, sino otra independiente y diversa del terremoto, no importara, en verdad,
la inversin del "onus-probandi", sino simplemente la aplicacin del principio general
del art. 1698, ya que
[Pgina 702]
importara exijir al actor la prueba de la obligacin condicional que demanda y de

haberse cumplido la condicin suspensiva que ha debido dar nacimiento a su derecho
y a la obligacin correlativa del asegurador.
No puede argirse tampoco que semejante estipulacin importe la obligacin para el

asegurado de probar un hecho negativo y que semejante prueba es imposible, porque
la obligacin de probar que el incendio no ha tenido por causa el terremoto se traduce
en el hecho y en la prctica, en la de probar que ha tenido una causa diversa del
terremoto, como por ejemplo la volcadura de una lmpara o la inflamacin de una
chimenea, producidas antes del terremoto y esa prueba es perfectamente posible.
Estimamos, por eso, que, tanto dentro de los principios generales del derecho que
rigen lo que puede denominarse el orden pblico, como dentro de los preceptos
especiales que reglan el peso de la prueba, la doctrina del tribunal de casacin es
muy discutible y se presta a muy serias objeciones.
10. De paso conviene recordar que no todas las sentencias dictadas con motivo del
terremoto del ao 1906 fueron condenatorias. Lejos de eso, todos los fallos dictados
en Santiago en I a. y 2a. instancia absolvieron a las Compaas de Seguros de toda
responsabilidad pero no se pronunciaron expresamente sobre la cuestin que nos
ocupa. Los tribunales de Valparaso pronunciaron tambin sentencias absolutorias.
As por ejemplo, en el juicio seguido por don Klaus Ohlerich contra la "X Assurance
Company" por el cobro de $ 5.000, valor del seguro de unos muebles que guarnecan
una casa que Ohlerich habitaba en Via del Mar, el Juzgado primero y la Corte de
Apelaciones de Valparaso, en seguida rechazaron en todas sus partes la demanda.
Ocurrido el terremoto del 16 de agosto de 1906, se incendi la casa vecina de la

Ohlerisch, a consecuencia de haberse volcado una lmpara de parafina que arda en
los momentos del terremoto, y el fuego se comunic a los pocos instantes a la de
Ohlerich.
La Compaa opuso, entre otras excepciones, la del art. 10 de su pliza que estableca
que ella no responda de ningn perjuicio que proviniera de fuego causado por
terremoto y que el asegurado, si lo exijiese la Compaa, deba hacer constar que la
prdida o siniestro no fu ocasionada por alguna de esas causas exceptuadas y, en
caso de no cumplir esa formalidad, no se le indemnizara por la prdida o siniestro.
La sentencia de primera instancia neg lugar a la demanda, fundndose en que la

causa principal y eficiente del incendio fu el terremoto,
[Pgina 703]
circunstancia que exime de responsabilidad al asegurador, segn lo estipulado en la

clusula 10 de la pliza.
La Corte de Valparaso confirm este fallo con declaracin de que ha lugar tambin a
las otras excepciones invocadas por la Compaa.
Contra esta sentencia interpuso Ohlerich recurso de casacin en el fondo por

infraccin de la clusula 10 de la pliza y arts. 1698 inc. I o, 1566 y 1552 del Cdigo
Civil y 555 y 557 del Cdigo de Comercio.
No he encontrado el fallo de la Excma. Corte Suprema y no s si este juicio se fall,

desisti o transiji, pero form sobre este recurso como ministro "ponente" (trmite
que hoy no existe) uno de los miembros del tribunal de casacin, don Jos Bernales.
En su informe (Corte Suprema-Dictmenes 1908 pg. 1127) refirindose a la supuesta

infraccin del art. 1698 inc. I o se expresa as el seor Bernales:
"El precepto legal citado dice: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que
alega aquellas o stas" No hay antecedente alguno en la sentencia para establecer
que el tribunal haya desechado la demanda por no haber rendido el demandante una
prueba que legalmente fuera de la incumbencia del demandado, o sea, que se haya
invertido el "onusprobandi". El Tribunal, partiendo de la base que le suministraban los
hechos establecidos en la sentencia, esto es, que el fuego se comunic a la casa del
recurrente, desde la casa vecina, pocos momentos despus del terremoto y por
haberse volcado una lmpara de parafina que arda en la ltima, ha deducido que la
causa inmediata y eficiente del incendio fu el terremoto, y acept la excepcin
opuesta a este respecto por la Compaa demandada, encontrndola, en su concepto,
suficientemente justificada.
El recurrente sostiene que el tribunal ha interpretado mal la clusula 10 de la pliza y
relaciona este punto con el art. 1566 del Cdigo Civil que supone tambin infringido y
que dice en el segundo inciso: "las clusulas ambigas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido
darse por ella".
"Basta leer la clusula del contrato de pliza para penetrarse de que no existe la
ambigedad indicada, pues en ella se presenta de un modo claro que la Compaa no
responde del fuego ocasionado por el terremoto.
[Pgina 704]
Producido el siniestro en las condiciones de que ya se ha tratado, corresponda al

Tribunal declarar si, en vista de los hechos que le dieron origen, el incendio fu
ocasionado por el terremoto; y es esto lo que ha fallado, al establecer que la
Compaa no es en este caso responsable, segn el contrato, usando para ello de una
facultad que le es privativa, la de apreciar los antecedentes y elementos probatorios
de la causa".
"Alega, asimismo, el recurrente que la excepcin de responsabilidad que contiene la

clusula dcima de la pliza es slo para cuando el incendio haya tenido su causa
originaria en la misma propiedad asegurada, y no comprende el caso de que,
originado un incendio por terremoto en un lugar separado de la propiedad asegurada,
se comunicase a sta, En cuanto la sentencia ha resuelto lo contrario a la doctrina que
acaba de indicarse habra infringido nuevamente el art. 1566 del Cdigo Civil, porque
no ha interpretado la clusula 10 contra el asegurador que la ha redactado en forma
ambiga, sino contra el asegurado que no tuvo participacin alguna en su redaccin.
No hay base en el contrato para atribuir a la clusula 10 el sentido restringido que el

recurrente le atribuye. El art. 536 del Cdigo de Comercio dice:
El asegurador puede tomar sobre s todos o algunos de los riesgos a que est
expuesta la cosa asegurada. No estando expresamente limitado el seguro a
determinados riesgos, el asegurador responde de todos, salvo las excepciones
legales".
"En el caso de que se trata, el asegurador no tom sobre s el riesgo de incendio

causado por terremoto. Los efectos del terremoto y los males que puede ocasionar no
se circunscriben a una propiedad determinada; son generales y esta circunstancia se
ha tomado en especial consideracin en la pliza. El terremoto destruyendo las
murallas de separacin entre una casa y la vecina permite que el fuego se comunique
fcilmente de una a otra, y en esas condiciones el terremoto es la causa originaria de
destruccin para los edificios de ambos predios.
Si el incendio de la casa del reclamante hubiera ocurrido algn tiempo despus del
que estall en la vecina, podra abrigarse dudas acerca del origen del siniestro. Pero,
tomando en consideracin los hechos establecidos en la sentencia de primera
instancia acojida en esa parte por el Tribunal de Alzada, no cabe vacilaciones sobre el
particular. Ese considerando dice:
Que en autos se encuentra comprobado que el movimiento de tierra volc una

lmpara de parafina que haba en la casa vecina de la del demandante, el cual se
comunic " poco despus a la casa del asegurado".
[Pgina 705]
En el concepto, pues, del seor Ministro Bernales se trata de un caso en que el

asegurador no tom sobre s el riesgo de incendio causado por terremoto y los jueces
de la causa haban establecido con el mrito de la prueba rendida que el incendio no
haba sido causado por el terremoto.
11. Las Compaas de Seguros han adoptado en sus plizas vijentes en otros pases
esta misma clusula que nos ocupa.
Refirindose a ella dice don H. de Lalande en su "Trait thorique et Pratique du

Contrat d'assurance contre l'incendie", pg. 84, lo siguiente:
"126. Muchas compaas para evitar dificultades respecto de la prueba, han

introducido en sus plizas una clusula que establece que "en caso de guerra, de
conmocin popular, de invasin, y, en todos los casos de ocupacin total o parcial por
tropas francesas o extranjeras, armadas o no armadas, de los edificios asegurados o
que contienen objetos asegurados, la Compaa no responde del incendio sino cuando
el asegurado pruebe que no proviene directa ni indirectamente de ninguna de las
causas ya citadas".
"Segn esta clusula el asegurado est obligado a demostrar que el siniestro no ha

pedido ser causado por las personas que ocupan militarmente los edificios. La
situacin del asegurado ser bien desfavorable en tal caso, porque la prueba que se le
exije ser muchas veces muy difcil de rendir".
No hace este autor ningn comentario acerca de que semejante clusula pueda
estimarse ilegal o ilcita, ni dice tampoco que haya habido discusin alguna al
respecto, de donde parece deducirse que no le ofrece dudas la validez de semejante
estipulacin.
12. Es interesante recordar la opinin manifestada por la defensa en uno de los juicios
seguidos por cobro de seguro de un incendio producido con ocasin del terremoto de.
Jamaica de 1907. Se hizo en Londres una publicacin del juicio por la "Tootal Brodhurst
Lee and Company Limited" ante la Corte Comercial Superior "High Court of Justice
King's Bench Divisin".
En esa publicacin aparece que las Compaas demandadas negaron toda

responsabilidad y en su defensa invocaron clusulas en las cuales se estipulaba que
no respondan de incendios ocasionados, o debidos o causados por terremoto.
Una de las plizas dispona: "El seguro no cubre prdida o avera por incendio
durante (a no ser que el asegurado pruebe que el incendio no fu causado por medio
de eso) o a consecuencia de un terremoto".
[Pgina 706]
Explicando el alcance de las clusulas invocadas por las Compaas en su defensa el

abogado de ellas se expres en los trminos siguientes:
"El Seor Isaacs. Permtame explicar lo que entiendo por el alcance de esas clusulas.
Tiene esta significacin: Si el siniestro es causado por incendio durante o a
consecuencia de un terremoto, no por eso se exime del todo a la Compaa de su
responsabilidad, pero lo que se entiende es que la prdida o avera no est cubierta a
no ser que pruebe el asegurado que esa prdida o avera que ha sufrido no fu
ocasionada por un terremoto. Este puede ser un punto no muy fcil de comprender
por aquellas personas que no tengan familiaridad con los trminos legales, pero no
hay duda que las palabras del contrato implican esta distincin que es de alguna
importancia. Como saben UD.S. en muchos casos litigiosos llega a ser un punto de
primera importancia el de que sobre cual de las partes recae la obligacin de la
prueba (onus-probandi) y en este caso debe entenderse como lo he explicado. No
pienso discutir la ley que ha sido o sin duda ser explicada a UD.S. por el Juez; la
ley establece que en la ausencia de alguna estipulacin como la que estamos
examinando recae sobre la Compaa de Seguros, la obligacin de probar que la
causa del siniestro era el terremoto. Empero en el contrato a que me refiero el as
llamado contrato de Jamaica, est redactado de esta manera: "este siniestro no puede
cobrase si el asegurado no cumple con la obligacin que segn el contrato ha
aceptado, de probar que el siniestro no fu causado por el terremoto". Esta
estipulacin hace recaer sobre el asegurado la obligacin de la prueba. Este es un
punto importante o puede llegar a ser importante y es necesario llamar la atencin
haca l".
Como era un jurado el llamado a fallar, la cuestin de derecho deba serle explicada
por un majistrado.
Fu llamado a ilustrar al Jurado el juez seor Bigham quien, en la parte pertinente de

su discurso se expres as; "No hay duda alguna que en efecto las mercaderas fueron
destruidas por incendio, es decir, por el riesgo cubierto por las plizas y por
consiguiente el nico punto es establecer si los demandados han podido probar a su
satisfaccin que debido a una razn u a otra (una de dos razones posibles) estn en
situacin de negar a pagar la indemnizacin reclamada.
"Las razones debidas a las cuales pueden alegar su exencin del pago se encuentran
endosados en las plizas y forman parte de stas de igual valor con las condiciones
principales, por las cuales se comprometen a pagar en caso de incendio. El nico
punto de diferencia y es un punto de importancia es el que mientras incumbe a los
demandantes el probar a vuestra satisfaccin que sus mercaderas han sido
destruidas por el incendio, la ley obliga a los demandados a probar la excepcin que
alegan
[Pgina 707]
para establecer su exencin. Hablando en trminos comunes, el peso de la prueba en

cuanto a la excepcin pesa sobre la Compaa demandada".
Ahora bien! Las excepciones son dos. La primera es que el siniestro fu causado por
o debido a un terremoto: es decir, que el incendio fu ocasionado por un terremoto. La
otra es que el edificio que contena las mercaderas aseguradas se haba caido antes
del incendio y que segn el contrato la responsabilidad de la Compaa cesaba en el
momento de la cada, es decir antes de ocurrir el incendio".
Terminada la vista de la causa y despus de haber deliberado el Jurado pronunci su

fallo en estos trminos:
"El Relator. Estn de acuerdo caballeros?
El Presidente. S.
El Relator. Cul es su fallo?
El Presidente. Encontramos y somos de opinin que el incendio ocurri por y debido al

terremoto, siendo la causa, la cada de una estufa de parafina debido al terremoto.
El Juez. No! No!, esto no es necesario, simplemente deben decir, si fallan a favor de
los demandados o de los demandantes.
El Presidente. Fallamos a favor de los demandados.
El Juez. Y en cuanto a la cada de los edificios.
El Presidente. Fallamos a favor de los demandados en cuanto al edificio principal, ms

n en cuanto al galpn.
El Juez. Bien, el fallo es por consiguiente por los demandados con costas".
13. Para apreciar la base legal de la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo
de Nagel y Cia. con Z Insurance Office, que declara contraria al orden pblico la
inversin de la carga de la prueba, es muy interesante considerar la jurisprudencia de
los Tribunales Franceses y la doctrina de los autores de esa nacionalidad sobre la
llamada clusula de "non garantie", que en Francia era costumbre emplear en los
contratos de transporte, y que tena por objeto modificar las responsabilidades que
con arreglo a la ley pesaban sobre el acreedor por las prdidas y daos
esperimentados por la cosa transportada.
Segn lo dispuesto en el art. 1784 del Cdigo Civil Francs, en el contrato de
arrendamiento de transporte, el acarreador, o sea, la persona o empresa que se
encarga de transportar, es responsable de la destruccin
[Pgina 708]
o deterioro de la carga que se le ha confiado, a menos que pruebe que la prdida o

deterioro provienen de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Guarda relacin con este artculo el 103 del Cdigo de Comercio Francs, que declara
que son de cargo del acarreador las prdidas de las cosas transportadas que no
provengan de fuerza mayor y los daos que no provengan de vicio propio de la cosa o
de fuerza mayor.
Una ley de 7 de marzo de 1905 (ley Rabier) agreg un inciso 3o, que declar nula toda
clusula que modificara esta responsabilidad.
Es muy instructiva la situacin que se produjo en Francia antes de la dictacin de esta

ley.
Las disposiciones citadas establecen en contra del acarreador o porteador una

presuncin de falta que slo puede destruirse probando el caso fortuito o el vicio
propio de la cosa.
Se present entonces la siguiente cuestin.
Puede la voluntad de las partes modificar estos preceptos legales generales o son
stos de orden pblico y se sustraen, por lo tanto, a un acuerdo de las personas que
celebran el contrato de transporte? Es lcito al acarreador sustraerse a las
responsabilidades que el derecho comn le impone?
Esta cuestin se discuti ampliamente, porque era frecuente la aplicacin de clusulas

que alteraban esta responsabilidad, comprendidas en la denominacin de "clusulas
de non garantie au de garantie limite", que libertaban al acarreador de la
responsabilidad que la ley le impona o que la limitaban a determinada cantidad. Las
empresas de ferrocarriles, sobre todo, ofrecan al pblico tarifas especiales cuando el
cliente a su vez libertaba a la empresa de los "dchets et avaries de route".
En la discusin acerca de la validez de estas clusulas se haba suscitado, siempre se

haba eliminado la eventualidad de que la convencin libertara al acarreador de las
responsabilidades provenientes del dolo o de la inejecucin intencional del contrato.
Se estimaba que semejante renuncia era contraria al orden pblico y a la moral
porque a nadie es lcito renuncia con anticipacin a las responsabilidades
provenientes de su mala fe o de sus delitos o cuasi-delitos, sancionados por los
art. 1382 y siguientes del Cdigo Francs.
Excluidos estos casos, que estn en una situacin especial, quedaba en pi la cuestin
de si las partes podan alterar a voluntad las responsabilidades que propiamente
nacen del contrato de transporte y que tienen nica y exclusivamente por origen la
culpa contractual.
[Pgina 709]
A este respecto ha sido varia la jurisprudencia y la, doctrina francesa. Hasta el ao

1874 la Corte de Casacin consideraba esta renuncia contraria al orden pblico, a la
esencia misma del contrato de transporte. El que enva la carga, se deca, pierde por
completo la tenencia de la cosa y el control sobre la misma y necesita ser protegido
contra el porteador. Quedaran sin sancin, agregaban los sostenedores de esta
opinin, el descuido y la negligencia del acarreador, que se favorecan de este modo,
lo que haba de redundar en perjuicio del buen servicio del transporte, llegando a ser
un verdadero peligro pblico. Por lo dems, sostenan, se trataba de proteger al
pblico, contra las Compaas de Transporte o de Ferrocarriles, que ejercen un
verdadero monopolio. Vase Huber, Trait de responsabilit en matiere d'incendie,
Paris, 1898, pg. 341.
Desde 1874 reaccion la Jurisprudencia Francesa y declar vlida la referida clusula,

inducida, segn parece, por la opinin de Troplong, expresada en su obra Trait de
l'change et du louage, III, N 942.
Interpretndo la clusula transcrita, la Corte de Casacin de Francia estableci en

innumerables fallos, que llegaron a constituir una jurisprudencia uniforme, que la
clusula en cuestin no importaba en realidad otra cosa que la inversin del onus-
probandi esto es, que ella tena por efecto el imponer al demandante, o sea, a la
persona que reclamaba los perjuicios, la obligacin de probar al acarreador la
existencia de una falta o culpa de su parte, que lo hiciera responsable.
Esta jurisprudencia dejaba sin efecto la presuncin de la ley, e inverta el onus-

probandi establecido en la misma. Ella no se pronunciaba sobre el fondo de la
cuestin, sobre si era lcito o no modificar las responsabilidades establecidas por la
ley, porque consideraba nula esa exencin en cuanto pudiera eximir al acarreador o a
sus agentes de su dolo y de sus actos delictuosos, lo que se consideraba contrario al
orden pblico, pero, queriendo dar un efecto til a la clusula interpretaba sta en el
sentido de que era la voluntad de las partes invertir el onus-probandi.
"Considerando, deca el primer fallo, de 4 de febrero de 1874, repetido por todas las
resoluciones posteriores que la clusula de "non garantie" no tiene por efecto libertar
a la Compaa de toda responsabilidad por las faltas cometidas por ella o por sus
agentes; que ella tiene por resultado, contrariando los principios generales, el gravar
con la carga de la prueba el cargador que encomienda el transporte".
De esta jurisprudencia result que en caso de incendio de las mercaderas

transportadas, antes de su entrega al destinatario, las Compaas de Ferrocarriles y
los porteadores en general no eran responsables sino cuando el demandante probaba
que el siniestro era debido a su falta. Huber, obra citada, pg. 343 y siguientes: Lyon
Caen & Renault, obra ci-
[Pgina 710]
tada, tomo III Nos. 623-628; Aubry & Rau, Droit Civil Franais, tomo 5, prrafo,
373, pg. 624, nota 10.
La opinin de los autores con respecto a esta jurisprudencia ha estado dividida.
La mayor parte de ellos, como Huber, Lyon & Caen, Taller, en las obras citadas,
sostienen lisa y llanamente que es lcita para el acarreador la renuncia o modificacin
de las responsabilidades que la ley le impone en el contrato de transporte, y que es
arbitraria la jurisprudencia de la Corte de Casacin.
Se fundan estos autores, en general en que si bien no es dable libertar a un

contratante con anticipacin de las responsabilidades provenientes del dolo, del delito
o del cuasi-delito, nada hay contrario al orden pblico en libertarlo de sus
responsabilidades contractuales.
Sostiene Thaller (Droit commerciel, Les transports, N 622-645) que toda disposicin
legal que establece la responsabilidad de las partes en un contrato es interpretativa
de la voluntad de las mismas partes y que debe desaparecer ante una manifestacin
expresa de la voluntad de stas, que establece una situacin contraria a la dispuesta
por la ley. As como un deudor de especie puede ampliar su responsabilidad,
hacindola extensiva, por ej., al evento de la fuerza mayor o del caso fortuito, aunque
la ley general los excluya, puede, viceversa, restringir de acuerdo de las partes esa
responsabilidad hasta llegar ha suprimirla. Del mismo modo como el Cdigo permite a
las partes fijar de antemano por medio de una clusula penal el monto de la
indemnizacin que una parte pudiera estar obligada a pagar por incumplimiento de un
contrato, en una cifra que la haga verdaderamente irrisoria, permite, tambin
renunciar totalmente, de acuerdo de las partes, las consecuencias de la infraccin del
contrato (culpa contractual).
Considera Thaller que el desconocimiento de la voluntad de los contratantes en estos

casos viola el principio fundamental de la libertad de las convenciones establecido en
el art. 1134 del Cdigo Civil Francs, el mismo del art. 1545 del Cdigo Civil Chileno,
que consagra el conocido precepto de todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, que no puede invalidarse sino por consentimiento mutuo de
las partes o por causas legales.
Segn la opinin citada de Lyon Caen et Rensult, Thaller, Huber, etc. la clusula de
que se trata es, pues, perfectamente vlida; las partes pueden modificar de comn
acuerdo las responsabilidades contractuales que la ley ha establecido, siempre que no
importen renuncia de dolo, y consideran por esta razn, arbitraria la Jurisprudencia de
los Tribunales
[Pgina 711]
Franceses al transformar una cuestin de fondo, como lo es la de responsabilidad del

acarreador, en una cuestin de prueba trasladando la carga de la misma que la
ley claramente hace pesar sobre el acarreador, sobre el cargador, remitente o
consignante, que encarga la conduccin el cual en el hecho slo puede obtener la
indemnizacin por la prdida o daos de la carga cuando le ha probado su culpa al
acarreador.
Esta jurisprudencia de los Tribunales Franceses, que el comercio estim contraria a

sus conveniencias, indujo al Legislador en Francia a dictar la ley de 17 de marzo de
1905, llamada la "loi Rabier" por el diputado que la propuso, que agreg un inciso 3o
al art. 103 del Cdigo de Comercio Francs, que declar nula toda clusula en que se
estipule que el portador no responde de la prdida o dao de los objetos que se ha
obligado a transportar, y que no provengan de fuerza mayor o de vicio propio de la
cosa.
14. La Jurisprudencia Francesa a que nos hemos venido refiriendo, aparte del aspecto
de que tratamos en el nmero anterior, relativo a la validez de las clusulas que
modifican la responsabilidad del acarreador tal como las ha establecido la ley, toca
otro aspecto de la cuestin, ntimamente relacionado con el primero y que se
relaciona muy de cerca con la materia del presente estudio.
Es el de la inversin del onus-porbandi, o sea, el cambio introducido en el sistema del

contrato de transporte, al destruir la presuncin de culpabilidad establecida por la
ley en contra del acarreador, por prdidas y daos experimentados por la carga
durante el transporte, y al permitir que mediante una clusula del contrato de
transporte el acarreador quede libre de esta presuncin, debiendo toda la carga de la
prueba recaer sobre la persona que ha hecho al acarreador el encargo de transportar
la cosa. En virtud de esta clusula ya no es el acarreador quien debe probar el vicio
propio de la cosa transportada o el caso de fuerza mayor, sino que es el cargador,
remitente o consignante quien debe probar la culpa o negligencia del porteador.
Con esta inversin, dice Thaller, se ha mejorado enormemente la situacin del

acarreador o porteador, que se beneficia con los obstculos que ofrece la realizacin
prctica de los derechos de sus clientes y se va a limitar en el curso del juicio a
estarse a la defensiva y a esquivar los golpes del que lo demanda por perjuicios, a
cargo del cual quedan los casos dudosos, los accidentes annimos.
Si bien ha sido discutida, como hemos visto, la licitud de una clusula que libertaba al
portador o acarreador de las responsabilidades que la ley le impona, esta duda o
discusin nunca ha surgido en derecho francs en cuanto a la legalidad de la inversin
del onus-probandi, aunque en
[Pgina 712]
la prctica los resultados de esta inversin pudieran solucionar la cuestin de fondo y

llegar a equivaler a una liberacin de responsabilidad.
Puede discutirse, como lo hacen los autores franceses, el mayor o menor acierto de
una jurisprudencia que a la clusula en cuestin da el alcance que hemos indicado, de
una inversin del onus-probandi, pero dentro del derecho francs, que est informado
en esta materia por los mismos preceptos legales que el nuestro, nunca se ha puesto
en duda, que yo sepa, ni por los Tribunales ni por los autores, el derecho de invertir
entre dos partes contratantes la carga de la prueba.
Aubry & Rau al tratar en su obra citada, en el tomo MI, prrafo 749, de la prueba,
dice despus de exponer los principios generales sobre la parte a la cual incumbe la
carga de la prueba, en la pg. 94, lo que sigue: "Las reglas y soluciones que preceden
pueden ser modificadas, en caso necesario, por acuerdo de las partes" y agrega en la
nota 32 bis, que esta afirmacin, que en si no ha sido puesta en duda, ha sido
aplicada a la interpretacin de las clusulas denominadas de "non garantie", y
recuerda que antes de dictarse la ley de 17 de marzo de 1905 (que modific el
art. 103 del Cdigo de Comercio) esta clusula haba sido interpretada en el sentido
de que en caso de prdida o de avera de las mercaderas transportadas, la carga de
la prueba ya no le corresponda al acarreador sino al que orden la expedicin de la
mercadera.
En realidad no se v como la inversin del onus-probandi, que slo afecta la situacin

de las partes dentro del juicio, pudiera alterar en forma alguna el orden pblico, la
estabilidad social o los fundamentos jurdicos en que descansa la sociedad. En
Francia, con anlogos preceptos legales a los de nuestro derecho, esta duda ni
siquiera ha surgido. As como las partes, mayores de edad y hbiles para contratar,
pueden convenir de antemano en el nombramiento de un arbitrador, que falle en
conciencia, prescindiendo por completo de las leyes que rigen la tramitacin y
apreciacin de la prueba, siempre que observe las formalidades mnimas exigidas por
la ley para estos casos, as tambin esas personas pueden celebrar con entera
libertad las convenciones que ms convengan a sus intereses con respecto al onus-
probandi de algunos de los hechos que dicen relacin con el contrato.
15. Confirma lo expuesto en el nmero anterior el hecho de que los contratos de

seguro contra incendio de Francia, contienen la misma clusula de los seguros
celebrados en Chile, a que se refiere la jurisprudencia de la Corte de Casacin de Chile
en el caso de Nagel & Cia.
El art. 4 o de las condiciones generales de la pliza de seguro contra incendio de las

Compaas de Seguro Francesas que trae Lalande en su Tratado del Contrato de
Seguro Contra Incendio, dice como sigue:
[Pgina 713]
"En caso de guerra, de invasin, de motn y en todos los casos en que la construccin
sea ocupada, en todo o en parte, por las tropas francesas o extranjeras, armadas o no
armadas, la compaa de seguro no es responsable del incendio de los edificios u
objetos muebles que se encuentran en el edificio o en su proximidad y de los cuales
ha tomado la garanta contra incendio, si el asegurado no prueba que el incendio no
proviene, ni directa ni indirectamente de alguna de las causas enumeradas. Ella
tampoco se hace responsable de los incendios causados por volcanes o terremotos".
Exije esta clusula que el asegurado pruebe que el incendio no ha provenido de

ninguno de los acontecimientos extraordinarios de que se trata. Nunca se ha puesto
en duda, en Francia, la validez de esta clusula.
16. Las anteriores consideraciones, aunque tomadas para un caso distinto y

reproducidas de una legislacin extranjera tienen aplicabilidad en Chile al caso de los
seguros que estudiamos.
Al estipularse que al asegurado corresponde la prueba de que un incendio no ha sido

la consecuencia de un terremoto, no se altera, todava, ningn principio de
responsabilidad sentado por el Legislador, no se trata del cobro de indemnizacin
provenientes de la culpa contractual o delictuosa, cuyos principios pudieran
considerarse bsicos de alguna institucin jurdica, sino que se trata, simplemente, de
establecer un hecho material, a saber, si el siniestro producido est o no comprendido
entre aquellos de cuyo riesgo el asegurador se ha hecho cargo. El caso nuestro es
mucho menos calificado y difcil que el caso que estudiamos en los nmeros
anteriores.
17. Lo nico que es posible hacer en un estudio como este, que tiene el carcter de
informe, es exponer las razones jurdicas que nos asisten para creer que la
jurisprudencia sentada por la Corte de Casacin en el fallo de Nagel y Ca. con Z
Insurance Office, es susceptible de ser modificada como en realidad lo ha sido la
jurisprudencia sentada por la Corte de Casacin sobre varias otras materias.
Estimamos, sin embargo, que debe procurarse de eliminar si es posible, desde luego,
esa dificultad en la redaccin de las plizas, para no exponerse a las contigencias de
caer bajo la jurisprudencia de la Corte de Casacin en caso de que sta mantenga su
modo de apreciar la situacin.
En el formulario empleado hasta ahora, las compaas de seguros aseguraban, en

general, contra la prdida o dao por incendio, excluyendo en uno de los artculos
impresos en la pliza los daos o prdi-
[Pgina 714]
das que pudieran provenir, surgir o resultar, de una manera directa o indirecta,
inmediata o remota, de un tifn, huracn, erupcin volcnica, terremoto u otro
transtorno de la naturaleza. De modo que producido cualquiera de estos accidentes la
compaa quedaba libre de pagar el seguro cuando el siniestro haba sido ocasionado
por dicho accidente, y quedaba obligado a pagarlo si no se probaba a satisfaccin de
la compaa que el dao o prdida haba surgido o resultado independientemente de
dichos acontecimientos. De modo que con ocasin de cada uno de los incendios
producidos durante un terremoto tena que suscitarse previamente la cuestin de si el
incendio haba sido producido o no por ese acontecimiento.
Creo que sera preferible excluir, en general, la responsabilidad de las compaas

aseguradoras por los riesgos de absolutamente todos los incendios ocurridos durante
los acontecimientos de que se ha hecho mencin, tengan o no tengan su causa en
dichos acontecimientos. Y es lgico que as se proceda. El seguro ha sido contratado
para los riesgos normales y corrientes de tiempos normales. En caso de guerra o de
motn, de terremoto o de erupcin volcnica las circunstancias cambian, el peligro de
incendio aumenta extraordinariamente, y no es lgico ni justo, que riesgos
semejantes se cubran con la prima normal de tiempos corrientes.
Sera, por esto, recomendable, a mi juicio, dejar constancia de un modo expreso que
el asegurador hace uso del derecho que le confiere el art. 536 del Cdigo de
Comercio, limitando los riesgos por los cuales toma sobre s el seguro, al de los
incendio que se produzcan en tiempos ordinarios y corrientes, y excluyendo los que
pudieran ocurrir en los momentos en que hay perturbacin del orden social o se ha
producido uno de los transtornos de la naturaleza. Para sto sera necesario decir de
un modo muy explcito que se excluye en absoluto toda responsabilidad por los
riesgos de incendio ocurridos durante esas situaciones, sin distinguir un caso de otro,
y sin exponerse a la discusin de si el incendio de que se trata ha provenido o no del
terremoto o del transtorno social.
Dificultades las habr siempre en la prctica. Que se entiende por terremoto, en

primer lugar, cmo establecer el momento en que ha empezado y el momento en que
tiene fin? Estas dificultades en el hecho nunca podrn eliminarse por completo, pero
ellas sern en todo caso mucho ms sencillas y fciles de vencer que las que existen
en la actualidad, dada la presuncin establecida por el art. 539 del Cdigo de
Comercio y las dificultades de la prueba que hemos sealado.
Estas ideas han encontrado su expresin en la pliza de la Compaa M.
[Pgina 715]
Dice el art. 2o de la pliza:
"Art. 2o No afectan la responsabilidad de esta Compaa, ni la obligan a indemnizacin

en caso de siniestro, los incendios o propagacin de los mismos, que se produzcan por
o a consecuencia de incendios de bosques, monte bajo, praderas o maletas,
quemazn de rastrojos o roces a fuego; ni los que se produzcan durante la situacin
extraordinaria de huracn o erupcin volcnica, en que pudiera llegar a hallarse la
localidad en que estuvieran las casas o bienes asegurados, ya sea que se produzcan
por consecuencia directa o indirecta de esos acontecimientos, o por cualquiera otra
causa an cuando sea agena a ellos".
Para el terremoto se consigna una disposicin especial, la del artculo 3o, que dice:
"Art. 3o Ocurrido un terremoto, quedar ipso facto suspendida la vigencia de la
presente pliza. Esta suspensin durar diez das a contar desde el momento en que
se haya producido el terremoto, quedando la Compaa aseguradora excenta de
responsabilidad por los siniestros que durante el tiempo que la suspensin se
produzcan, cualquiera que sea su causa u origen, y sin que el asegurado tenga
derecho alguno, por causa de la suspensin, a la devolucin de todo o parte de la
prima que hubiere pagado.
Es entendido que tampoco afecta responsabilidad alguna a la Compaa aseguradora

por el incendio principiado antes del terremoto y que no se hubiere extinguido por
completo al ocurrir la catstrofe.
Transcurridos los diez das de la suspensin, y sin necesidad de aviso previo, que
tampoco se requiere en el caso de dicha suspensin, continuar vigente esta pliza en
todas sus partes a menos que el asegurado pida la cancelacin de ella, en cuyo caso
se le devolver la prima proporcional al tiempo que falte para la terminacin".
Aqu se ha dado otra forma a la misma idea: la de suspensin ipso facto de la vigencia
de la pliza por un plazo de diez das cuyo objeto es, sin duda, el de eliminar los
riesgos de los incendios que pueden producirse no slo durante el terremoto sino en
los das que lo siguen, en que la situacin no se ha normalizado todava y subsiste el
peligro del incendio.
Esta frmula es la que a nuestro juicio cubre mejor la situacin: cesan para el
asegurador todas las responsabilidades por el seguro, cuya vida jurdica se suspende
mientras se produce el fenmeno ssmico y durante los diez das posteriores.
El art. 4 o de esta pliza precisa an ms la situacin, expresando que mediante

primas y condiciones convencionales, que debern constar en
[Pgina 716]
la pliza que se expida especialmente al efecto, la compaa aseguradora podr

admitir los riesgos excluidos en los arts. N 2 y 3 precedentes.
El art. 5o excluye por completo el riesgo de incendio producido durante la existencia o

a consecuencia de motn, tumulto, huelga, conmocin civil, accin de fuerza armada y
de autoridad, o durante cualquier acontecimiento que determine la proclamacin o
mantenimiento de la ley militar o estado de sitio. Esta clase de riesgos, dice la pliza,
no los cubre la compaa ni an mediante el pago de una prima especial.
Por ltimo, el art. 6o excluye del seguro los riesgos que procedan de incendios
producidos por operaciones de guerra, extranjera o civil (ya sea que se verifiquen
antes o despus de una, declaracin de guerra).
Para completar, adems, este conjunto de disposiciones, creo til incorporar el art. 4o
de algunas plizas que dice:
"Si todo o parte de un edificio asegurado por la presente pliza o que contenga
objetos garantizados por la misma, se hundiere o derrumbare, el presente seguro
dejar de cubrir desde este momento tanto el edificio como su contenido, a no ser
que el asegurado pruebe que la cada o el hundimiento fu ocasionado por un
incendio".
Creo que un conjunto de disposiciones como las anteriores, que forman un sistema
armnico, podr difcilmente ser burlado por los asegurados, que en caso de un
incendio por terremoto recurrieran, como en 1906 a todos los procedimientos
imaginables y tratarn de forzar el contrato para obtener una indemnizacin de los
perjuicios que hubieran sufrido.
Las quiebras en derecho internacional privado
Diego Guzmn Latorre - Profesor de la Universidad de Chile

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Diego Guzmn Latorre
Cargo del Autor: Profesor de la Universidad de Chile
Pginas: 763-774
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LX, Nros. 3 y 4, 18 a 29

Texto
Derecho positivo
Sistema chileno
II. Quiebras declaradas en el extranjero
Prrafo I
Prrafo II. Jurisprudencia chilena
Prrafo III. Aspectos de la sentencia para los cuales no es necesario el exequtur.
Prrafo IV. Cumplimiento de sentencias extranjeras sobre bienes situados en Chile.
III. La Competencia interna
IV. Distincin entre medidas conservativas y actos de ejecucin
Diego Guzmn Latorre [1]
[Pgina 763]
Examen Doctrinal. No pretendemos examinar la quiebra en su conjunto, sino

limitarnos especialmente al problema del conflicto de autoridades que en esta materia
se presenta. Se trata de determinar el pas cuyas autoridades pueden intervenir en la
organizacin y funcionamiento de la quiebra o de la liquidacin judicial o de
cualquiera otra medida semejante.
Indiquemos, desde luego, que en ste, como en muchos casos, existe un vnculo
estrecho e indivisible entre el pas a que pertenece una autoridad, los tribunales que
la designan, y bajo control desde el cual ella funciona; en fin, en gran medida, con la
ley que debe ser aplicada por ellos al funcionamiento de todo el rodaje de la quiebra.
Se opone generalmente el universalismo al particularismo de la quiebra; es preciso

que nos expliquemos bien a este respecto.
El universalismo, significa que una sola quiebra es pronunciaba en cierto pas donde
estn instituidas las autoridades que de ella conocen, y que stas pueden, bajo la
reserva de cumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los pases
donde el fallido posee bienes o intereses. Pero, el universalismo, segn nosotros, no
significa ni puede significar que una sola y misma ley se aplicara en todo; lo que es
imposible. Hay, en efecto, cuestiones que concierne al rgimen de bienes, y para las
cuales no se puede hacer abstraccin de la ley de la situacin, pero, algo muy
diferente es que una sola y misma autoridad sea en todas partes competente, bajo
reserva de la ley que regir tales o cuales problemas. Una comparacin permitir
comprender lo que nosotros entendemos decir. En materia de tutela, donde el
universalismo, que expresa el conjunto de poderes de la tutela, es en todas partes
reconocido, y a veces aun sin ningn exequtur, todo lo que se refiere a tutela emana
de
[Pgina 764]
la ley de la tutela; pero, por ejemplo, lo que se refiere al derecho de los bienes
depende de la lex rei sitae. De la misma manera, en la quiebra, el hecho de que haya
una sola autoridad y un solo reglamento sometido a la misma ley no implica el
rechazo de la ley territorial de todos los otros pases en las materias que no emanan
del derecho de quiebra, sino del derecho de bienes [2].
Acabamos de hacer una comparacin con la tutela. Ahora bien, para sta, el
universalismo nunca ha provocado dificultades, en tanto que para la quiebra ha sido
diferente. Parece, sin embargo, que en los dos casos se debe hacer frente a un mismo
problema. En efecto, en el caso de la tutela, se trata de una medida individual de
proteccin destinada a paliar la insuficiencia del interesado debido a su edad o a su
salud, es decir, que se trata del estatuto llamado personal, y que no puede ser
protegido sino por una autoridad permanente: la del pas que rige ese estatuto. En la
quiebra; se est tambin en presencia de un procedimiento de proteccin, no
individual, pero de ejecucin forzada sobre los bienes del deudor, con el
establecimiento de una especie de sociedad legal y forzada de acreedores y que
modifican la capacidad del fallido formando parte de su estatuto personal [3].
Las medidas de ese gnero, que implican un poder deferido a ciertas autoridades que
constituyen el rodaje de la quiebra, suponen que los diversos Estados consienten para
su territorio que esas medidas se entiendan, o bien, ellos pueden preferir tomarlas por
si" mismos designando cada uno autoridades diferentes. Hay, en semejante caso,
pluralidad de quiebras totalmente independientes las unas de las otras. De una
quiebra a otra existe una separacin completa. Es el territorialismo absoluto.
Ningn principio se opone al territorialismo en ausencia de un tratado diplomtico.

Esta solucin, sin embargo, esta" llena de inconvenientes prcticos. En efecto, en el
terreno de la oportunidad es deseable eliminar esas separaciones y asegurar el
universalismo del procedimiento de la quiebra.
La soberana de cada pas no est en juego desde el instante en que l acepta para si"
mismo el establecimiento de una administracin nica que, no debe olvidarse, no
existira sin su voluntad. No se podr adems, proceder, en caso de ejecucin, a las
vas de ejecucin necesarias sino conformndose integralmente a las disposiciones en
vigor en el pas donde ellas tendrn lugar y con el concurso de sus autoridades.
[Pgina 765]
Nosotros acabamos de exponer que el Estado territorial puede siempre consentir en el

universalismo de las quiebras extranjeras; pero el hecho de que deba consentir en ello
muestra que este universalismo es, en realidad, una derogacin del principio de la
territorialidad de la extensin de la quiebra, segn el cual cada Estado es, l solo, juez
en el lmite de sus intereses esenciales. El, podr pues, consentir en ello si stos no
son lesionados; pero en el caso contrario, es difcil sustituir el universalismo al
particularismo.
El Derecho Internacional Privado, es preciso no olvidarlo, es la rama de lo posible, y no

solamente de lo deseable.
Derecho positivo
Sistema chileno
Quiebras declaradas en Chile. Unidad de la quiebra.
Esta materia se encuentra reglamentada en los artculos 1, 2, 47 Ne 4 y 7 y 102 de la

Ley de Quiebras-Decreto NQ 1297 de 23 de junio de 1931. Tambin se refiere a ella el
Ttulo IX del Libro IV del Cdigo de Bustamante,
La ley de quiebras consagra para nuestra legislacin el sistema de la unidad de la

quiebra al establecer que debe seguirse un solo procedimiento que comprenda todos
los bienes del fallido y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo
vencido (artculos 1 y 2); tambin ordena "acumular al juicio de quiebra todos los
juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquier
jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes" (artculo 47, NQ 4Q); que deben
notificarse por exhortos para hacer saber la quiebra a los acreedores que se hallen
fuera de la Repblica, para que comparezcan al juicio con los documentos
justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento de afectarles los resultados del juicio
sin nueva citacin (artculo 47, NQ 7Q).
El Cdigo de Bustamante se refiere a los aspectos internacionales de la quiebra,

aceptando el principio de la unidad de la misma; pero reconoce, excepcionalmente,
las "quiebras particulares" si una misma persona o sociedad tuviere en ms de un
Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados
econmicamente (artculos 414 y 415).
Se pronuncia, en los preceptos que vienen a continuacin, por el universalismo de la

quiebra al disponer que "el auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno
de los Estados contratantes, se ejecutara" en los otros en los casos y formas
establecidas para las resoluciones
[Pgina 766]
judiciales" (artculo 417) y que "las facultades de los Sndicos nombrados en uno de
los Estados tendrn efecto extraterritorial en los dems, sin necesidad de trmite
alguno local" (artculo 418); sin perjuicio de ordenar que "las acciones y derechos
reales continuarn sujetos, no obstante la declaracin de quiebra o concurso, a la
ley de la situacin de las cosas a que afectan y a la competencia de los jueces del
lugar en que stas se encuentran" (artculo 420).
En principio -y dada la reserva con que rige el Cdigo de Bustamante que hace
prevalecer la legislacin chilena actual o futura sobre los preceptos de dicho Cdigo-
desde el instante en que, a la luz del derecho chileno concurren las condiciones para
declarar en quiebra a una persona, dicha quiebra debe ser declarada por nuestros
tribunales, poniendo en movimiento todo el rodaje pertinente. As se ha fallado (G.
T. 1916-237-806). Esta quiebra no puede sufrir ninguna limitacin proveniente de
autoridades de una quiebra extranjera.
Por condiciones de una quiebra, nosotros entendemos que se trate de una persona
que, de acuerdo con nuestro derecho, pueda ser declarada en quiebra, por
obligaciones contradas dentro o fuera de nuestro pas, concurriendo a su respecto los
requisitos contemplados en la Ley de Quiebras. Tales son las solas condiciones del
derecho interno.
En las relaciones internacionales, para que una quiebra chilena sea pronunciada, es
preciso adems que el fallido tenga su domicilio en Chile (artculos 328, 329 y 414
Cdigo de Bustamante). Podramos agregar otra condicin: que el deudor tenga
bienes en Chile. Para los otros deudores la declaracin de una quiebra chilena no est
ciertamente exclui'da; pero no parecera ser oportuna. En otros trminos, a falta de
un texto especial para las relaciones internacionales, se aplicara" una regla de
inspiracin prctica: es competente el tribunal chileno, no solamente aquel del
domicilio del deudor o fallido, sino tambin aquel en cuya esfera se encuentran los
bienes del mismo. Esta condicin nos parece, adems, esencial. En efecto, un tribunal
chileno puede perfectamente declarar la quiebra de un deudor chileno o extranjero;
pero no puede asegurar la apertura de un procedimiento eficaz respecto de un deudor
insolvente. Esta quiebra seria, en efecto, puramente platnica, y respecto a un
extranjero no servira de nada.
En los casos en que una quiebra chilena efectiva pueda ser declarada, esta debe
limitarse, en sus efectos principales, al territorio de la Repblica, a menos que en tal o
cual pas extranjero la sentencia chilena de quiebra haya obtenido el exequtur.
[Pgina 767]
La cuestin que siempre se plantea es saber si los acreedores extranjeros y cuyos

crditos se hayan originado fuera de Chile, pueden formar parte de la masa de
acreedores chilenos y en que condiciones.
Esta pregunta plantea dos problemas, uno de condicin de los extranjeros, y el otro de
conflicto de leyes: el primero, de saber si existe o no una incapacidad respecto a los
acreedores extranjeros y que debe resolverse por la negativa. En efecto, no hay
ninguna disposicin en la ley de quiebras que derogue el principio general de nuestra
legislacin relativo a la igualdad entre chilenos y extranjeros en el plano de los
derechos civiles (artculo 57 del Cdigo Civil).
El segundo problema, es de conflicto de leyes. Como el activo que se encuentra en

Chile, viene a ser repartido en el marco del escudo, podra en cierta manera
eliminarse a los acreedores extranjeros: 1Q Sea para limitar su crdito a una parte
proporcional del activo del fallido que est en Chile en relacin al conjunto de sus
bienes, lo que sera puramente artificial y creara un verdadero privilegio a favor de
aquellos que contrataron en Chile, que no est escrito en parte alguna; 2Q Sea porque
ellos tienen posibilidades de participar en las reparticiones que tendrn lugar fuera de
Chile o porque ellos ya han participado. Supongamos una co-quiebra a la vez chilena y
extranjera; pero que, en la quiebra del pas extranjero un acreedor ha sido beneficiado
con un dividendo del 30 %. Puede considerarse que esta reduccin de su crdito es
definitiva, lo mismo que el dividendo, de manera que ha agotado su derecho?
La Corte Suprema francesa, en sentencia de 11 de marzo de 1913, ha decidido lo

contrario (Civ. 11 de marzo de 1913, Revue, 1913, pg. 453, Niboyet, obra citada,
pg. 161). En nuestro pas este problema no ha sido planteado; sin embargo creemos
que debe drsele igual solucin. Habiendo una co-quiebra a la vez chilena y extranjera
no cabe hablar de universalidad. En tal caso, la independencia de las quiebras hace
que el acreedor pueda tocar un dividendo en cada quiebra y sufrir reducciones
diferentes. No ocurrir otra cosa sino en el caso de una quiebra universal donde hay
una sola masa, y, por consiguiente, un solo dividendo y una sola reduccin. Sin
embargo, la solucin que damos la hacemos con una reserva: sera en el caso en que
un acreedor hubiese ya recibido en el extranjero una partida de su crdito, por
ejemplo el 50 %. Este hecho, nos parece, extingue su crdito en la misma
proporcin (en igual sentido Niboyet, obra citada, pgina 161).
[Pgina 768]
II. Quiebras declaradas en el extranjero
Prrafo I
En principio, una quiebra declarada fuera de Chile, produce efecto en nuestro pas. As
lo dispone el Cdigo de Bustamante en sus artculos 416 a 420, perfectamente
aplicables en la Repblica por no oponerse a ningn precepto legal interno. En este
caso hay un cierto universalismo porque un solo procedimiento se desarrolla: el del
pas extranjero de la quiebra y con el concurso exclusivo de las autoridades instituidas
en el mismo.
Sin embargo, para ejecutarse en Chile la sentencia declaratoria de quiebra, es

necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Es necesario el exequtur. En efecto, el procedimiento extranjero de quiebra, que

es una va de ejecucin sobre los bienes del deudor, implica privarlo de su
administracin, lo que se ha convenido en llamar "el desasimiento del fallido", nocin
de indisponibilidad de los bienes. Este ltimo efecto debe sujetarse, tratndose de
bienes situados en Chile, a la ley del lugar de la ubicacin de los mismos (artculo 16
del Cdigo Civil) que se confunde necesariamente con el de la ejecucin forzada. Es
preciso una orden del soberano chileno para proceder a un acto de ejecucin sobre su
territorio, porque la fuerza ejecutiva proviene nicamente del mismo (artculos 242 y
siguientes, del Cdigo de Procedimiento Civil).
El Cdigo de Bustamante en su artculo 417, en relacin con su artculo 423, exige

igualmente el exequtur para ejecutar en otro Estado el auto declaratorio de quiebra.
Esto implica que la autoridad chilena, desde el momento en que la sentencia de

exequtur quede ejecutoriada en Chile, no puede, ella misma intervenir en la quiebra
para declarar una nueva; se ha producido un desasimiento de la autoridad chilena en
proyecto de la autoridad extranjera, pero, no lo olvidemos, en virtud de una
confirmacin emanada de la autoridad chilena.
Es preciso recalcar que, en semejante caso, la autoridad extranjera de la quiebra,

autoridad territorial en el pas de su institucin, llega a ser una autoridad
extraterritorial en la medida en que ella puede hacer, en Chile, diversos actos regidos
por la ley extranjera de la quiebra. Ella es mixta.
2. El otorgamiento del exequtur no ser posible si no se cumplen diversas

condiciones que se relacionan con la teora general del exequtur
[Pgina 769]
y que no est dems recordar aqu. Ellos son los indicados en el Prrafo 2Q, del Ttulo
XIX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, que trata de la ejecucin de las
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
En conformidad al prrafo nombrado el exequtur a una sentencia extranjera se
sujeta a tres reglas, subsidiariamente aplicables: 1. Tratados internacionales; 2.
Reciprocidad y 3. Requisitos de regularidad internacional del fallo establecidos en el
artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, que el fallo no contenga nada
contrario a las leyes de la Repblica; que tampoco se oponga a la jurisdiccin
nacional; que no haya sido dictado en rebelda y, que est ejecutoriado en
conformidad a las leyes del pas en que haya sido pronunciado.
Adems de los anteriores, estimamos que, en el caso que, una quiebra chilena haya
sido declarada, teniendo ella misma la autoridad de cosa juzgada, ser demasiado
tarde para otorgar el exequtur a una sentencia extranjera de quiebra, lo que, por lo
dems, conducira a un conflicto de autoridades. En tal caso no habr ms que una
quiebra chilena.
3. Si el fallo emana de un pas signatario del Cdigo Bustamante es preciso, adems,

que el tribunal extranjero sea realmente el del domicilio del fallido. Si fuere de otra
manera, la sentencia, que no emanara de un tribunal competente, no sera
susceptible de exequtur. El universalismo de poder de las autoridades de la quiebra
no puede darse sino en provecho de las del domicilio, con exclusin de las
otras (artculo 423, NQ 1Q del Cdigo Bustamante).
Prrafo II. Jurisprudencia chilena
La posicin de la jurisprudencia ha evolucionado favorablemente en el sentido de

reconocer los efectos de una quiebra declarada fuera de Chile. En efecto, en el ao
1854, seguramente en el primer caso de esta naturaleza de que conocieron nuestros
tribunales, se le negaron todos los efectos a una quiebra declarada en el
extranjero (Gaceta de los Tribunales 1854-6424-5188).
Veintids aos ms tarde, la Corte de Apelaciones de Santiago dio lugar, con

limitaciones, a ciertas medidas precautorias que se solicitaban en Chile en virtud de
una quiebra declarada en el extranjero (Gaceta de los Tribunales 1876-2550-1305), y,
lo que es digno de hacer presente, sin exigir exequtur.
[Pgina 770]
Ms adelante, podemos decir que el criterio de nuestro tribunales ha sido aceptar los
efectos en Chile de una quiebra declarada en pas extrao, siempre que se cumplan
con los requisitos que el Cdigo de Procedimiento Civil establece para el cumplimiento
de las resoluciones extranjeras (Revista de Derecho Tomo VI, 1-125).
La necesidad de exequtur para que una quiebra declarada en el extranjero produzca

efectos en Chile, ha sido exigido uniformemente por los tribunales de justicia (Revista
de Derecho, Tomo XXX, 1-373).
Prrafo III. Aspectos de la sentencia para los cuales no es necesario el
exequtur.
A nuestro juicio, no es necesario el exequtur:
1. Para hacer valer la sentencia extranjera de quiebra como excepcin de cosa

juzgada.
2. Para ejercitar las facultades y funciones de los Sndicos de una quiebra extranjera.
El anlisis doctrinario de ambos puntos nos llevara muy lejos, pues hay pocas
materias ms controvertidas en el Derecho Procesal Internacional que el problema de
los aspectos de la sentencia a que puede referirse el exequtur. La doctrina y la
jurisprudencia de los distintos pases suelen ser contractorias en orden al valor de la
sentencia extranjera. Slo cuando se trata de la ejecucin de las sentencias
extranjeras existe acuerdo en el sentido de la necesidad del exequtur; bien marcadas
son las discrepancias en cuanto al valor de la cosa juzgada; y no dejan de existir en
cuanto al valor probatorio (Sents, La sentencia extranjera, pgina 66).
Fiore (De l'Execution des actes et des jugements trangers en Italie, pgina 235 y
siguientes) reconoce que la jurisprudencia italiana ha decidido que el fallo extranjero
declarativo de quiebra o que sirve para nombrar los sndicos de una quiebra, puede
producir en Italia sus efectos con independencia del exequtur, siempre que no se
pretenda algn acto de ejecucin. Esta es la opinin corriente entre los autores
italianos. Pero no faltan quienes, contemplando el juicio de quiebra en toda su
complejidad, llegan a la solucin contraria (Vidari Corso di Diritto Comerciales, v. VIII,
pgina 164).
En Francia, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que la quiebra

declarada en el extranjero no puede producir en el pas los efectos que le son propios
mientras no haya sido declarada ejecutoriada
[Pgina 771]
por las vas legales (Sentences franaises, citadas por Sents, obra citada, pgina
118).
Entre los autores, Constant (De l'execution des jugements trangers dans les divers
pays, pgina 29) ha entendido que "el fallo extranjero declarativo de quiebra no
pronuncia ninguna decisin y no lleva en si mismo ninguna medida de ejecucin en
Francia, ni contra las personas ni contra los bienes; no tiene otro efecto que separar al
quebrado extranjero de la administracin personal de sus bienes y sustituirlo por un
mandatario legal encargado de representarlo en todas las acciones activas y pasivas
que puedan interesarle. De ah se deriva que el sndico nombrado por
resolucin extranjera, pueda, en virtud de su mandato, ejercitar ante los tribunales
franceses todas las acciones que le habran correspondido al quebrado mismo, y que
el fallo extranjero declarativo de la quiebra no tiene ya necesidad, para el ejercicio de
estas acciones, del exequtur del tribunal francs"; a la misma solucin haban
llegado Masse y Aubry y Rau y llegan Glasson, Tissier y Morel (Sents, obra citada,
pgina 119).
Entre nosotros, no cabe discusin, pues ambos problemas han sido expresamente
resueltos, en sentido negativo, por el Cdigo de Bustamante, artculos 417 y 418.
Prrafo IV. Cumplimiento de sentencias extranjeras sobre bienes situados

en Chile.
Es posible otorgar el exequtur a una sentencia extranjera de quiebra, que se refiere

a bienes situados en Chile, en presencia de lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo
Civil, que sujeta los bienes situados en nuestro pas exclusivamente a las
leyes patrias?
Una jurisprudencia uniforme ha sostenido -si bien no refirindose concretamente al

caso de una sentencia de quiebra-que este precepto impide otorgar el exequtur a
una sentencia extranjera que se refiera a bienes situados en Chile, en razn de estar
stos sometidos exclusivamente a la ley chilena. La doctrina de uno de los fallos ms
recientes, es del tenor siguiente: "los bienes situados en Chile se hallan sometidos a la
jurisdiccin nacional. En virtud del artculo 16, del Cdigo Civil que es de orden pblico
y que constituye una forma de derecho internacional, no pude cumplirse en Chile
ninguna resolucin de un tribunal extranjero que se refiera a bienes situados en Chile,
ni aun con el ofrecimiento de reciprocidad para casos anlogos" (Alianza Anglo-
Argentina Sociedad Annima con Alfonso Marca, Revista de Derecho, tomo LVIII, 2a
parte, seccin I a, pgina 186).
[Pgina 772]
No participamos de esta opinin. Si es un principio de derecho que toda obligacin

personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros" (artculo 2465, del Cdigo
Civil), constituyendo sobre ellos un derecho de prenda general a favor de sus
acreedores, y si la ley chilena no establece restriccin alguna tratndose de
obligaciones contradas en pas extranjero -al contrario, reconoce expresamente la
eficacia de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados en pas extrao
sobre bienes situados en Chile (artculo 16, inciso 2Q, del Cdigo Civil)-es necesario
concluir que el precepto comentado no puede ser obstculo para otorgar el exequtur
a una sentencia de quiebra extranjera, que se refiere a bienes situados en Chile.
Cul es pues el alcance del artculo 16, inciso 1Q del Cdigo Civil?
En nuestro concepto el precepto comentado establece la ley que rige el estatuto real,
y haciendo una aplicacin del principio universalmente conocido "lex loci rei sitae",
dispone que los bienes situados en Chile se sujeten a la ley chilena. Esto quiere decir,
que nuestra ley se aplica a todas las relaciones de carcter real de que sean
susceptibles los bienes situados en Chile, en consecuencia, ella determina los
derechos reales que puedan crearse sobre los mismos bienes, el nacimiento de tales
derechos, su contenido, las formas como se adquieren, se ejercen o se extinguen, del
mismo modo que los efectos que producen. La posesin de los bienes situados en
Chile, y su clasificacin. Pero el inciso 1Q del artculo 16 del Cdigo Civil no tiene el
alcance que le ha dado la jurisprudencia, no impide otorgar el exequtur a una
sentencia extranjera que se refiere a bienes situados en Chile, nicamente prescribe
que las relaciones de carcter real sobre los mismos bienes deben sujetarse a la
ley chilena, no as los dems aspectos de la sentencia.
Lo anterior quiere decir, en nuestro concepto, que frente a la peticin de exequtur de

una sentencia de quiebra extranjera que pueda afectar bienes situados en Chile, debe
otorgarse el exequtur, sin perjuicio que el rgimen de los mismos contine sujeto, no
obstante el exequtur, a la ley de la situacin de las cosas. As por ejemplo, el
desasimiento de los bienes del fallido, nocin de indisponibilidad de los bienes, debe
sujetarse ntegramente a las leyes patrias, tratndose de bienes situados en Chile.
III. La Competencia interna
Una vez resuelto el problema de la competencia internacional, se presenta, como en

toda materia, el de la competencia interna. Se trata
[Pgina 773]
de la aplicacin en Chile del derecho extranjero competente. No puede hacerse valer

en nuestro pas un derecho adquirido en pas extranjero sino en la medida en que
existe en este ltimo. No cabe pues reconocer a la quiebra extranjera otros derechos,
ms o menos amplios, que aquellos que emanan de su propia ley, aun cuando, segn
la ley chilena, esta quiebra hubiera recibido otros efectos. La nocin misma de
derecho adquirido exige que as lo sea. De lo expuesto se desprende diversas
consecuencias que nosotros indicaremos a ttulo de ilustracin del principio, y
susceptible de aplicarse a otras hiptesis.
Desde luego, puesto que la quiebra existe en virtud del derecho del pas extranjero,
los poderes del sndico, que ste tiene de la ley extranjera, no pueden tener una
duracin ms prolongada que la que le concede la misma ley. En consecuencia,
pertenece slo al pas extranjero y a sus autoridades poner trminos a las funciones
del sndico, sea porque el procedimiento de la quiebra ha llegado a su trmino, sea
porque el sndico ha sido reemplazado o revocado. Nuestro pas, en principio, est
completamente desinteresado en la cuestin que no puede provenir sino del derecho
extranjero.
IV. Distincin entre medidas conservativas y actos de ejecucin

Una distincin est bien establecida en la prctica. Un sndico de una quiebra,
declarada fuera de Chile, no puede proceder, en nuestro pas a los actos de ejecucin
sin antes haber obtenido de exequtur de la sentencia respectiva; pero la doctrina ha
admitido que puede adoptar las medidas conservativas de pleno derecho (Niboyet,
obra citada, pgina 167), con la condicin, evidentemente, que el interesado justifique
sus derechos segn la legislacin del pas extranjero de la quiebra, que ese pas sea el
de la quiebra, y, naturalmente, que ese pas sea el del domicilio del fallido.
Cumpliendo las condiciones sealadas el sndico puede demandar en nombre de la
masa, tomar las medidas conservativas, como ser requerir la guarda de los muebles y
aposicin de sellos por aplicacin de los artculos 872 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, etc. El podra tambin formular oposicin a toda sentencia que
pronunciara a Chile una nueva quiebra.
En cambio, diversos actos le estn impedidos sin exequtur porque implican el

apremio a un particular, o simplemente el concurso de un servicio pblico entendido
en el sentido amplio de la palabra. Son los actos de ejecucin. Toda autoridad que
desempea un servicio pblico no puede obedecer las instrucciones de una autoridad
extranjera. Se admite, desde luego, que el sndico no puede inscribir una hipoteca que
[Pgina 774]
la ley extranjera acuerde a la masa. Por otra parte, y esto no es sino una aplicacin de
los principios generales, el sndico que se prevale de la calidad que tiene de la
ley extranjera no puede tener ms derechos que los que ella le confiere, aun cuando
la ley chilena sea ms liberal, porque por hiptesis no se trata de una quiebra chilena.
Una antigua sentencia francesa (Niboyet, obra citada, pgina 167) resolvi que, no
obstante la ausencia de exequtur, una quiebra extranjera era oponible a los
acreedores que la haban aceptado en un convenio judicial. Igual solucin admite el
Cdigo Bustamante (artculo 421).
En conclusin, una quiebra que no ha obtenido el exequtur puede producir los

efectos que no implican actos de ejecucin en Chile.
[1] Profesor de la Universidad de Chile.
[2] NIBOYET, Trait de Droit International Priv, tomo VI, pgina 156, Sirey.
[3] NIBOYET, obra citada, pgina 156.

De la insolvencia del deudor y de la legitimacin
del demandante para accionar, como
presupuestos necesarios de la declaracin de
quiebra
Ral Varela Varela

Derecho Comercial
Sumario
Pginas: 775-785
Resumen

Texto
De la insolvencia del deudor y de la legitimacin del demandante para accionar, como

presupuestos necesarios de la declaracin de quiebra [1][2][3]
[Pgina 775]
Estimado colega y amigo:
Respondo por la presente la consulta que Ud. me hizo sobre la demanda deducida por
el seor... para la declaracin de la quiebra de... actualmente pendiente ante el
Segundo Juzgado de Letras de Mayor Cuanta en lo civil.
1. Segn los antecedentes que me hizo Ud. llegar el seor... ha pedido la declaracin
de la quiebra de... en razn de que sta se encontrara en el caso NQ 1 del artculo 37
de la Ley de Quiebras, por ser aceptante de una letra de cambio protestada por falta
de pago.
La demanda no afirma que el seor... sea acreedor de... en calidad de tenedor de la

letra protesta da o por algn otro ttulo, limitndose a invocar la existencia de ese
documento y el hecho de su protesto por falta de pago y a deducir de ello que el
aceptante se encontrara en el caso de quiebra previsto por el NQ 1 del artculo 37 de
la ley del ramo. La letra fue girada a la orden del seor...; pero al tiempo de ser
presentada al Juzgado en apoyo de la demanda de quiebra, llevaba un endoso
traslaticio de dominio suscrito por el seor...
[Pgina 776]
2. Frente a esa demanda y en acatamiento a lo que dice el artculo 129 del D.F.L. NQ
251, de 22 de mayo de 1931, el juzgado que conoce de ella ofici a la
Superintendencia de Sociedades Annimas y este organismo inform que la sociedad
annima a que se viene haciendo referencia no se encuentra en insolvencia.
3. Con estos antecedentes solicita Ud. mi parecer sobre los fundamentos de la

demanda del seor...
4. Mi respuesta es categrica: la demanda no puede ser acogida, por dos rdenes de

razones: a) No hay estado de quiebra, por no haberse establecido que el supuesto
falente se encuentre en estado de insolvencia; b) en todo caso, es decir, aun en la
hiptesis de que existiera dicho estado, la demanda debera ser desestimada porque
el actor no est legitimado para intentar la accin que puso en obra, y el de su
demanda no es de los casos excepcionales en que el juez puede hacer de oficio la
declaracin de quiebra.
Las pginas que siguen estn destinadas a justificar brevemente estas conclusiones.
5. El estado de quiebra. El antiguo Cdigo de Comercio, cuyo libro IV, que trataba de
la quiebra, fue sustituido por la Ley N 4.558, de 4 de febrero de 1929 (texto revisado
y refundido por decreto supremo NQ 1.297 de 23 de junio de 1931), defina la quiebra
como el estado del comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones
mercantiles (Art. 1.325).
Esa definicin responda a la doctrina del derecho comparado que, por una parte,
exclua del instituto de la quiebra a los deudores no comerciantes y, por otra, cuidaba
de destacar la diferencia entre el mero incumplimiento de una obligacin y la cesacin
del deudor en sus pagos. Esta ltima, por su carcter general, importaba un signo de
impotencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus obligaciones y el
consiguiente peligro de perjuicio para la masa de sus acreedores. Mientras slo se
trata de algn incumplimiento, que nicamente afecta al acreedor impago, el camino
de la ejecucin individual es suficiente para tutelar a ese acreedor; pero, cuando tales
lmites se exceden y se comprueba un estado general de suspensin de pagos, se
hace indispensable crear un procedimiento que opere en inters de todos los
acreedores y que sustituya a las ejecuciones individuales. Si el procedimiento de
quiebra no acudiere en tal evento y las ejecuciones individuales proliferaran, los
acreedores ms diligentes realizaran en su solo provecho los restos del activo del
deudor y los dems sufriran su insolvencia.
La Ley de Quiebras de 1929 introdujo sustanciales modificaciones a la legislacin

contenida en el Cdigo de 1865, uno de cuyos principios
[Pgina 777]
acaba de recordarse. No slo extendi el instituto de la quiebra a todos los deudores,

sean o no comerciantes (artculo 1), punto en el cual el cambio introducido en el
sistema de nuestro derecho fue ms formal que sustancial, porque el "concurso"
voluntario o necesario que poda abrirse al deudor civil, era el equivalente de la
quiebra actual de tal categora de deudores, sino que lo que importa ms sealar
porque se refiere a la materia de la consulta , sustrajo de la definicin del instituto -la
directa referencia al estado de cesacin de pagos, que se contena en el artculo 1.325
del viejo Cdigo.
En reemplazo del concepto de "cesacin de pagos" la ley puso una nmina de

situaciones que permiten al acreedor solicitar la quiebra de su deudor (artculo 37),
aparte de otras situaciones especficas en que la declaracin de la quiebra debe
hacerse de oficio, esto es, sin necesidad de demanda de parte interesada.
6. La mayora de las situaciones de quiebra (causales) que seala el artculo 37 de

nuestra ley nacional, corresponden de hecho a situaciones de insolvencia, es decir,
son sntomas o signos de la impotencia patrimonial en que el deudor se encuentra de
servir regularmente sus obligaciones. Son particularmente tpicos los casos de los
nmeros 2 y 3 del artculo 37 ya citado: En uno y otro queda bien de relieve que la
quiebra no tiene por antecedente el mero incumplimiento de una obligacin que
queda impaga a su vencimiento. Lo que se exige en el NQ 2 del precepto recordado es
que existan contra el deudor tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos provenientes de
obligaciones diversas, es decir, una pluralidad de deudas impagas, pese a la amenaza
del rigor de la ejecucin; pero se exige tambin que se hayan iniciado efectivamente
dos ejecuciones a lo menos, y que en ellas el deudor no haya presentado, dentro de
los cuatro das, siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para
responder a la prestacin que adeuda y a las costas. Todo este conjunto de requisitos
corresponde a la estructura del concepto de "cesacin de pagos" que utilizaba el
Cdigo de 1865. Una conclusin idntica autoriza el caso previsto por el NQ 3 del
artculo 37. No es el hecho material de la fuga o del ocultamiento del deudor lo que
constituye la causal de quiebra, sino la circunstancia de que l vaya acompaado de
la falta de designacin de "persona que administre sus bienes y d cumplimiento a
sus obligaciones"; es decir, lo que constituye la quiebra es la circunstancia de que el
deudor, huyendo u ocultndose, escape a la accin de los acreedores y suspenda el
pago de sus obligaciones.
En las dos situaciones contempladas por el artculo 37, que viene mencionndose, la
cesacin de pagos no est constituida por el mero incumplimiento, sino por la
insolvencia, puesto que se caracterizan: 1) por su generalidad (se trata de una
pluralidad de crditos vencidos e in-
[Pgina 778]
satisfechos); 2) por la imposibilidad de pagar en que el deudor se encuentra (puesto

que no tiene bienes que presentar a las ejecuciones en cantidad suficiente para
responder al pago de los crditos y las costas, o se ve en la necesidad de fugarse para
escapar a sus acreedores). Esta situacin corresponde cabalmente a lo que se
denomina "insolvencia".
7. La ley italiana de quiebras de 1942 utiliza precisamente el concepto de

"insolvencia" en lugar de "cesacin de pagos", porque, como vamos a ver luego, es
ms propio que este ltimo, si bien ambos corresponden alm ism o contenido.
Luego de disponer que "ser declarado fallido el empresario que se encuentra en

estado de insolvencia", el artculo 5Q de la ley italiana agrega que ese estado "se
manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestren que el
deudor ya no est en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones".
He subrayado el adverbio de modo "regularmente" porque es esencial para entender

el concepto de "insolvencia". Como dice Satta (Instituciones del Derecho de Quiebra,
traduccin de la tercera edicin italiana, Buenos Aires, 1951), NQ 15, pg. 54),
regularmente significa en la definicin analizada pagos hechos "a cada vencimiento y
con medios normales, tomados del ejercicio ordinario de la empresa". Por lo mismo,
segn el autor citado, "el empresario que para hacer frente a sus pagos recurre a
prstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresario
insolvente, aunque llegue a acallar a los acreedores de ms prximo vencimiento o
ms apremiantes; mientras que no es insolvente el empresario que, aun no teniendo
actualmente medios de pago, goza de confianza y de crdito" (op. y loe. cit.).
La idea de "insolvencia" que queda as aclarada es, sin lugar a dudas, la que palpita
en la expresin "cesacin de pagos", que antes usara el legislador nacional y que
sigue en uso en el derecho francs. Los casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 37 de
nuestra ley de quiebras son tpicos de la misma idea, segn ya se dijo. En
confirmacin puede recordarse que la ley chilena, como las legislaciones extranjeras,
segn lo evidencia el estudio comparado de ellas, considera un hecho de grave
irregularidad el que el deudor, para acallar a sus acreedores ms insistentes y
postergar la quiebra, recurra a arbitrios ruinosos de crdito, como son comprar
mercaderas para venderlas por menor precio que el corriente, contraer prstamos
usurarios y otros semejantes. En todos estos casos el deudor mantiene el servicio de
caja y aparenta encontrarse in bonis, pero, de hecho, est enmascarando la verdad,
disfrazndose de deudor solvente, cuando ya es un insolvente. Nuestra ley no ha
incluido esos casos en la casustica del artculo 37, pero no pudo ocultarse la
gravedad de
[Pgina 779]
la situacin y su significado y se limit a reprimirla penalmente (Ley de Quiebras,

artculo 191, NQs 1, 2 y 3).
8. Lo ya escrito permite afirmar que, conforme a la mejor doctrina jurdica, lo que

caracteriza la quiebra es el estado de insolvencia del deudor y que tal estado puede
existir aun en el caso de que el deudor aparente una situacin normal de negocios
mediante el recurso de usar arbitrios ruinosos de crdito para mantener el servicio de
sus obligaciones. Por tanto no son equivalentes los conceptos de "incumplimiento" y
de "insolvencia" o "cesacin de pagos". El mero hecho de que el deudor deje de
atender al pago de una determinada obligacin no es, por s solo, signo de
insolvencia, esto es, manifestacin cierta de la impotencia del deudor para servir sus
deudas por modos regulares. La negativa al pago en tal evento puede responder a
muchas otras causas referidas no al estado econmico del deudor, sino a sus
relaciones con el acreedor de la obligacin impaga, como por ejemplo, que el acreedor
no haya tampoco cumplido bien sus propias obligaciones y le sea oponible, por tanto,
la excepcin de contrato no cumplido que consulta el artculo 1.552 del Cdigo Civil.
El incumplimiento singular puede tambin, "ser debido a mala voluntad del deudor y
no a su insolvencia" (Satta, op. cit. NQ 16, nota (49), pg. 59), o que el deudor "no
pague el da preciso del vencimiento, porque es su costumbre, aunque sea mala, o
porque no lo permite el giro de sus negocios" (Satta, op. cit. NQ 15, pg. 55),
situaciones stas que tampoco revelan un estado de insolvencia (Satta, op. loe. cit.).
Se puede, as, restituir la cuestin diciendo que resolver si el deudor se encuentra o

no en insolvencia, es decidir sobre una cuestin de hecho segn el mrito de la
prueba producida para el caso singular y que, por tanto, el incumplimiento de una
obligacin puede ser un antecedente muy calificado para juzgar sobre la insolvencia;
pero no importa, necesariamente, que todo caso de incumplimiento singular importe,
por s solo, el estado de quiebra.
Como explica Satta, siendo el fin institucional de la quiebra tutelar el inters de los
acreedores a perseguir el pago de sus crditos sobre el activo del deudor en un pie de
igualdad (par conditio), "a la quiebra le es necesario un sntoma revelador del
incumplimiento general, esto es, de la actual insolvencia" (op. cit. NQ 16, pgs. 58 y
59). Ese sntoma "puede ser dado tambin por un incumplimiento singular, como por
varios incumplimientos, teniendo en cuenta las circunstancias" y en nota (49) agrega
que "justamente por tanto se sostiene (efe. Bolaffio, Fallimento NQ 6) que la falta de
cumplimiento a un acreedor permite la declaracin de quiebra a su pedido.
[Pgina 780]
Pero el tribunal tendr siempre el poder de juzgar si esta falta de cumplimiento es

sntoma de insolvencia" (Op. cit. (49), pg. 59).
9. La ley chilena parece contradecir est doctrina en el NQ 1 del artculo 37, cuando
seala como motivo de quiebra que el "deudor comerciante cese en el pago de una
obligacin mercantil". A pesar de que la regla aparenta carecer de matices y estar
formulada de un modo absoluto, pienso que una interpretacin correcta obliga a
reconocer en ella las matizaciones que resultan de la naturaleza y fines de la
institucin jurdica a que pertenece, siguiendo el mtodo del artculo 22 del Cdigo
Civil. Como ya antes tuve el cuidado de destacar, en los otros casos de quiebra que
seala el mismo artculo 37, se ve patente la idea de la insolvencia como fundamento
necesario de la quiebra y no se advierten razones para apartarse de esa doctrina
cuando se trata del deudor comerciante.
Esta es la enseanza que yo he mantenido en mi ctedra universitaria desde que me

inici en ella hace ms de 30 aos; pero debo reconocer que existen pareceres
opuestos y que el texto del artculo 37, NQ 1 de la Ley de Quiebras tomado
aisladamente , da fuerte fundamento a la interpretacin literal que aquellas opiniones
prefieren.
La tesis a que adhiero no slo corresponde ala doctrina jurdica de la quiebra segn la
teleologa del instituto, sino que se manifiesta til para combatir el vicioso camino de
forzar al deudor a pagar lo que no debe que siguen algunos acreedores
desaprensivos, generalmente usureros, mediante la amenaza de la quiebra.
Con todo, es obvio que, tratndose de sociedades annimas en general (D.F.L. 251, de
20 de mayo de 1931), artculos 129 y 130) y de empresas bancarias, en
particular (D.F.L. 252, de 4 de abril de 1960, artculo 60), la doctrina de que el mero
incumplimiento de una obligacin mercantil, cuando el deudor es comerciante, baste
para la declaracin de su quiebra, no tiene asidero alguno. Las disposiciones lgales
referidas estn escritas, precisamente, para condenarla y volver a la doctrina jurdica
ms depurada que ve en la insolvencia del deudor el fundamento preciso y necesario
de la quiebra.
10. En efecto, el artculo 129 del D.F.L. 251 dispone que "si algn acreedor se
presentare a los tribunales solicitando la declaracin de quiebra (de una sociedad
annima), el juzgado ante el cual se presentare la demanda pondr el hecho en
conocimiento" de la Superintendencia de Sociedades Annimas. La misma regla se da,
para el caso de las empresas bancarias, por el artculo 60 del D.F.L. 252, que remite el
conocimiento del asunto a la Superintendencia de Bancos.
[Pgina 781]
El artculo 130 del D.F.L. 251 manda tambin que la Superintendencia de Sociedades
Annimas dispondr de 21 das para dar su pronunciamiento y que "durante este
plazo nadie podr deducir contra la sociedad de que se trate, accin judicial ejecutiva
y quedarn suspendidas todas las tramitaciones judiciales de la quiebra".
Durante el sealado perodo de 21 das, la Superintendencia de Sociedades Annimas

debe investigar la solvencia de la empresa (artculo 129) y como resultado de su
investigacin debe emitir un juicio o decisin sobre ese punto. La conclusin de ese
juicio puede ser que la solvencia subsiste y que la situacin manifestada por los
hechos de incumplimiento o por las otras situaciones previstas por el artculo 37 de la
Ley de Quiebras se corrigen mediante las medidas que al efecto sealar, o bien,
pueda ser que real y verdaderamente la sociedad se encuentra en insolvencia y el
remedio adecuado para proteger el inters general de los acreedores sea la
declaracin de quiebra.
En uno y otro caso el Superintendente pronuncia una resolucin. La materia de esa

resolucin es si subsiste o no la solvencia de la empresa. En caso de decisin
afirmativa sobre la solvencia, la resolucin del Superintendente impedir de un modo
absoluto al Juez de la causa declarar la quiebra; en caso contrario, esto es, si el
Superintendente estima que la solvencia no subsiste "dar aviso al Tribunal para que
la quiebra siga su tramitacin en forma legal". En esta segunda hiptesis el Juez dar
su pronunciamiento segn el juicio que se forme sobre la procedencia de la demanda.
Se objetar que este entendimiento conduce a admitir la interferencia de un rgano

administrativo en las actividades propias de la magistratura judicial y debo reconocer
que es as. Agrego, con todo, que ese entendimiento es el nico que se compadece
con los trminos de la ley examinada y que la intervencin de un rgano
administrativo en materias propias de la funcin judicial no es una imposibilidad
jurdica, como lo pone en evidencia el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
De conformidad con la opinin expuesta, la decisin de la Superintendencia de

Sociedades Annimas en orden a la subsistencia del estado de solvencia de la
sociedad annima de cuya declaracin en quiebra se trata es obligatoria para el Juez,
que en presencia de ella ya no podra declarar la quiebra. El Superintendente no se
limita a dar una opinin o consejo, sino que da una decisin. As lo manifiesta el
artculo 130 del D.F.L. 251, que le otorga un plazo de 21 das para "dar su resolucin".
El artculo 60, inciso 3Q del D.F.L. 252 (Ley General de Bancos), califica tambin de
"resolucin" el juicio que el Superintendente se forma sobre la solvencia de la
empresa bancaria cuya declaracin de quiebra
[Pgina 782]
ha sido demandada por algn acreedor y junto con disponer su comunicacin al

tribunal de la causa agrega que ste "ordenar el archivo de los antecedentes".
A la inversa, si el Superintendente concluye como resultado de su investigacin que la

empresa demandada est en insolvencia, la declaracin de la Quiebra ser hecha por
el Tribunal de la causa conforme al juicio que al respecto se forme. El Superintendente
no pronuncia resolucin alguna declarando la quiebra; esa materia queda reservada al
tribunal de la causa. As lo dicen los artculos 129 del D.F.L. 251, para las sociedades
annimas en general, y el artculo 60 del D.F.L. 252, tratndose de Bancos, que para
esa hiptesis disponen "que la quiebra siga su tramitacin en forma legal", segn el
lenguaje del primero de esos cuerpos legales, o que "la gestin siga el curso sealado
por la ley", como dice el segundo de ellos.
As, pues, tratndose de las sociedades annimas, no basta para la declaracin de su

quiebra que la demanda del acreedor afirme alguna de las causales sealadas por el
artculo 37 de la Ley de Quiebras, ni la prueba de los hechos que la constituyan, sino
que es preciso que, previamente, el Superintendente de Sociedades Annimas o el de
Bancos, en su caso, pronuncie un juicio sobre la solvencia del deudor.
11. Legitimacin Procesal. La declaracin de la quiebra de un deudor slo puede

hacerse, a demanda de persona que est legitimada para pedirla. Slo
excepcionalmente el Juez puede o debe proveer de oficio la declaracin. El artculo 33
de la Ley de Quiebras establece el principio general al decir que "la quiebra podr ser
declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores".
La regla transcrita se completa con lo dicho en el artculo 37, NQ 3, que para el caso
all previsto, extiende la legitimacin activa al Sndico, quien obra como representante
de la masa de acreedores, es decir, por el inters comn de los acreedores (Ley de
Quiebras, artculo 21).
Excepcionalmente, la quiebra puede ser declarada de oficio en los casos siguientes:
a) Si el convenio judicial preventivo es rechazado por los acreedores, el juez, deber

declarar de oficio la quiebra del deudor (Ley de Quiebras, artculo 175).
b) Si la cesin de bienes fuere rechazada por sentencia judicial la "misma sentencia

declarar la quiebra del deudor" (Ley de Quiebras, artculo 222).
[Pgina 783]
c) Si el convenio judicial fuere declarado nulo o resuelto, el juez de oficio declarar la

quiebra o la reapertura del procedimiento en su caso (Ley de Quiebras, artculo 182).
12. Afirmacin y prueba de la legitimacin. Puesto que la ley da al acreedor la accin

para que pida la quiebra del deudor (Ley de Quiebras, artculo 37), se sigue de ello
que la calidad de acreedor es requisito esencial para el ejercicio de la accin. (Satta.
Instituciones del Derecho de Quiebra, pg. 63 y 71). (Provinciali, Tratado de Derecho
de Quiebra, Tomo I, NQ 98, traduccin de Jos Ramrez, Barcelona, 1958). (Ramrez,
Notas sobre Derecho Espaol de Quiebra, en la obra de Provinciali. TomoJ, pgs. 378 y
379).
Corresponde al Juez comprobar la concurrencia del requisito de la legitimacin

mediante el examen de la demanda y de la documentacin a ella agregada.
Al hacer ese examen se debe distinguir el inters para accionar (legitimacin), que es
meramente procesal y el "presupuesto sustancial" para la declaracin de quiebra, o
sea, lo que se llama tambin "la causal de quiebra".
La demanda debe alegar las circunstancias constitutivas de una y otra situaciones.

Pero no es necesario que el acreedor que demanda la declaracin de quiebra, sea
precisa y necesariamente el acreedor de las deudas impagas que demostraran el
estado de quiebra. As lo deja de manifiesto el artculo 37 de la ley que gobierna esta
materia cuando dice: "cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de
quiebra, an cuando su crdito no podr solicitar la declaracin de quiebra, an
cuando su crdito no sea exigible en los siguientes casos: "..................... "
De acuerdo con lo dicho, el esquema de una demanda de quiebra presentada por un

acreedor puede concebirse as:
"Porque soy acreedor del comerciante Pedro por renta de arrendamiento de la casa
situada en Av. XX, NQ ZZ, en que tiene su casa habitacin, segn acredito con la
escritura de arrendamiento adjunta y porque el referido comerciante se encuentra en
la causal de quiebra prescrita en el N 1 del artculo 37 de la Ley de Quiebras como
aceptante de la letra por EQ XX, girada por YY y protestada por falta de pago, segn
acredito con el acta de protesto adjunta, pido declarar la quiebra del comerciante
Pedro".
En este esquema encontraremos, por una parte, la afirmacin por el actor de su

calidad de acreedor, que lo legitima para ejercitar la accin, y, por otra, la afirmacin
del estado de quiebra mercantil en que el demandado se encuentra al tenor del NQ 1
del artculo 37 por no haber cu-
[Pgina 784]
bierto una letra de cambio de que es aceptante, la cual fue protestada. Encontramos
tambin la documentacin que prueba las afirmaciones.
13. La demanda del seor... no se ajusta a ese esquema. Ella, ciertamente, afirma que
la Sociedad... ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones de aceptante de una
letra de cambio, la cual fue protestada, y prueba ese acert con el acta de protesto
respectiva. Pero, en cambio, pasa por alto la legitimacin para accionar, la cual ni
aparece afirmada en la demanda, ni menos, probada con los documentos aparejados
a ella.
La demanda no dice que... sea acreedor a ningn ttulo de la Sociedad..., ni puede,

siquiera, deducirse que lo sea por la letra de cambio en cuya falta de pago se funda el
estado de quiebra cuya declaracin solicita.
No puede entenderse que el seor... se pretenda acreedor en virtud de esa letra, no

slo porque nada hay en la demanda que justifique tal entendimiento, sino tambin,
porque la propia letra demuestra que su titular no es el seor..., ya que aparece
endosada a la orden de un tercero.
14. Hay, pues, que concluir que el demandante no ha afirmado su calidad de acreedor
y eso slo es bastante para que el tribunal deba rechazar de plano y sin necesidad de
otra investigacin, la demanda.
Sera, en efecto, absolutamente intil que el juzgado investigara el estado de

insolvencia de la firma demandada ya que no se encuentra en ninguno de los casos
en que pueda obrar de oficio y fuera de esos casos la quiebra no puede ser declarada
sino a instancia del propio deudor o de algn acreedor.
15. La afirmacin de los elementos de la accin y entre ellos los del inters o
legitimacin, es indispensable para el correcto planteamiento en la demanda de los
hechos en que se funda. "En un procedimiento basado en la mxima dispositiva, se
lee en Rosenberg , las partes no slo tienen que probar los hechos necesarios para la
decisin sino que tambin deben introducirlos en el proceso mediante su afirmacin
convirtindolos de este modo en fundamentos de la sentencia. En esto estriba el
concepto de la carga de la afirmacin (tambin llamada carga de la alegacin) (Leo
Rosenberg. "La carga de la prueba", traduccin de E. Kroteschin, Buenos Aires, 1956,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; pg. 39).
No se trata, por cierto, de una exigencia meramente terica sacada de los libros
europeos y que pueda ser mirada con desdn por los que se llaman a s mismos
"prcticos".
Por el contrario, resulta fcil demostrar que "la carga de la afirmacin est impuesta
por textos expresos de la ley patria". El artculo 254
[Pgina 785]
del Cdigo de Procedimiento Civil, manda que en el libelo del actor se contenga "la
exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya" y, en
parangn, el artculo 309 del mismo Cdigo exige lo propio, tratndose del escrito de
contestacin.
La demanda correcta sufre, pues, la carga de afirmar los hechos y las situaciones
jurdicas que sirvan de apoyo a las peticiones que contiene.
No se habla de una obligacin en el sentido de un deber coercible, como en el

Derecho Civil, pero s de un requisito cuya no satisfaccin acarrea consecuencias
jurdicas.
La demanda que no contiene las exigencias del artculo 254, como la contestacin que
no atienda a las del artculo 309, queda en condicin desmedrada porque no podr
rendir prueba sobre los hechos que en ella no se afirmaron, ni obtener sentencia
favorable.
No debe olvidarse a este respecto que el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento
Civil dispone categricamente que "slo podrn fijarse como puntos de prueba los
hechos sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que
ordena recibirla" y que al tenor del artculo 160 del mismo Cdigo las sentencias se
pronunciarn conforme al escrito del proceso y no podrn extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes.
Las reglas de los artculos 254, 309, 318 y 160 del Cdigo de Procedimiento Civil, son,
como es obvio, aplicaciones especficas del "principio dispositivo" que recuerda
Rosenberg en la pg. 39 de su "Carga de la Prueba".
16. Resumen final. Creo que lo dicho en las pginas que preceden es demostracin
suficiente de las respuestas dadas bajo el NQ 4 de esta carta. Ha quedado demostrada
la improcedencia de la demanda de quiebra por dos motivos:
a) No hay estado de quiebra porque no se ha probado que la empresa demandada se

encuentre en insolvencia;
b) En todo caso la demanda debe ser rechazada por falta de legitimacin del
demandante para accionar, ya que ni afirm su calidad de acreedor, ni ha probado, ni
podido probar.
17. Esta es la opinin que me he formado sobre la materia de su consulta.
Saluda muy atentamente a Ud. su S. S. y colega,
[1] Este trabajo de don RAL VARELA VARELA, que se publica como homenaje
postumo a su memoria, corresponde a un informe en derecho de que es autor y del
cual esta Revista, como es su prctica constante ha suprimido las referencias de
nombres de personas.
[2] En relacin con esta materia, vase este tomo de esta Revista, 2^ parte, seccin 1^
pgina 49.
[3] Prohibida su reproduccin sin autorizacin del autor.

La insolvencia como presupuesto de la quiebra en
nuestra legislacin
Facultad de Leyes de la Universidad Catlica de Chile.

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Leyes de la Universidad
Catlica de Chile.
Pginas: 787-799
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXV, Nro. 3, 64 a 73

Texto
[Pgina 787]
1. Presupuestos de la quiebra.
Nuestra legislacin contempla diversos hechos o situaciones que constituyen

presupuestos de la declaracin judicial de la quiebra. Estos se denominan, tambin,
causales de quiebra.
Son presupuestos de la quiebra los hechos mencionados en los artculos 37, 175
inciso final, 182 y 222 de la Ley de Quiebras y, en los artculos 60 de la Ley General de
Bancos y 37 y 129 del decreto con fuerza de ley NQ 251, de 1931.
Los citados artculos de la Ley de Quiebras aluden al comerciante que cesa en el pago
de una obligacin mercantil; al caso del deudor contra el cual existen tres o ms
ttulos ejecutivos y vencidos; a la fuga del deudor del territorio de la Repblica o a su
ocultacin; a la nulidad o resolucin del convenio extrajudicial; al rechazo del convenio
judicial preventivo; a la nulidad o resolucin del convenio judicial; y al rechazo de la
cesin de bienes.
Las disposiciones referidas de la Ley General de Bancos y del decreto con fuerza de
ley 251, de 1931, mencionan como presupuesto de la quiebra de los bancos,
compaas de seguros y sociedades annimas, a la insolvencia.
Es interesante analizar en qu consiste esta causal o presupuesto de quiebra y la

forma en que se coordina con diferentes normas de nuestra legislacin sobre
quiebras, muchas de las causales parecen no haber tenido en consideracin la
especial situacin que comporta la insolvencia.
[Pgina 788]
Debe quedar en claro que cada vez que hablemos de compaas de seguros, al igual
que el decreto con fuerza de ley 251 aludido, entenderemos referirnos no slo a las
sociedades annimas nacionales de seguros, sino tambin, a las entidades mutuales
aseguradoras.
2. La insolvencia.
Segn el lxico, la insolvencia es la incapacidad de pagar una deuda, debiendo

entenderse que se trata de una inhabilidad real y absoluta y no de la falta de
posibilidad dimanante de una situacin transitoria. En trminos ms simples, hay
insolvencia cuando la suma de los bienes y recursos es inferior al monto de las
deudas.
Hay simple cesacin en los pagos, cuando de hecho falta dinero para realizarlos,
aunque haya bienes disponibles que cubran el pasivo.
La insolvencia resulta, entonces, de una comparacin negativa entre bienes y

recursos disponibles y deudas exigibles. La cesacin de pago es un problema de caja.
Nuestra ley slo habla de insolvencia para ocuparse de la quiebra de los bancos,
sociedades annimas y compaas de seguros. Es decir, slo en estos casos el
presupuesto de la quiebra es la insolvencia.
Sin duda que la situacin del deudor que tiene en su contra ttulos ejecutivos y
vencidos y ejecuciones en curso y que no puede presentar bienes suficientes para
responder al capital, intereses y costas en dichos juicios, es reveladora de insolvencia;
tambin lo es el rechazo de una cesin de bienes, ya que no se divisa otra razn ms
poderosa para el rechazo que la insuficiencia de los bienes objeto de la cesin.
Por ltimo, la fuga u ocultacin del deudor podra, tambin, ser indicio de insolvencia.
Con todo, los aludidos presupuestos no estn tratados como casos de insolvencia por
la ley. Los dejaremos, pues, de lado en este estudio.
3. Forma de establecer la insolvencia.
La insolvencia es una situacin es una situacin de hecho, que podra establecerse

por cualquiera de los medios probatorios que contempla la legislacin, por quien
estuviera interesado en acreditarla. Sin embargo, la declaracin de insolvencia est
entregada por la ley al respectivo organismo pblico contralor de los bancos,
sociedades annimas y compaas de seguros, dentro de ciertos lmites que ms
adelante veremos.
En efecto, el artculo 60 de la Ley General de Bancos expresa en sus tres primeros

incisos:
[Pgina 789]
"Si algn acreedor pidiere la declaracin de quiebra de una empresa bancaria, el

Juzgado al cual se presentare la demanda dar aviso inmediato al Superintendente,
quien proceder en la forma que indica el artculo 54.
Si comprueba que la solvencia subsiste, adoptar las medidas para que la empresa
contine funcionando, y las comunicar al Tribunal, quien ordenar el archivo de los
antecedentes; si estima que no es posible tal prosecucin, dar aviso al mismo
Tribunal para que la gestin siga el curso sealado por la Ley.
El Superintendente dar su solucin dentro del plazo de treinta das contados desde
que reciba la notificacin a que se refiere el inciso primero. Durante este plazo nadie
podr entablar contra la empresa bancaria accin ejecutiva y quedarn suspendidas
todas las tramitaciones de la quiebra".
Por su parte y respecto de las compaas de seguros, el artculo 37 del decreto con
fuerza de ley 251, de 1931, manifiesta en sus dos primeros incisos:
"Si algn acreedor de alguna Compaa de Seguros solicitare la declaracin de

quiebra de sta, el Juzgado deber dar aviso al Superintendente, quien investigar la
solvencia de la Compaa. Si comprobare que sta subsiste, propondr las medidas
conducentes a que la Compaa prosiga en sus operaciones; pero si estimare que no
es posible tal prosecucin, dar aviso al Tribunal competente para que la quiebra siga
su tramitacin legal.
El Superintendente deber dar su resolucin en el plazo de veintin das, contados

desde la fecha en que reciba la notificacin de la solicitud de quiebra. Durante este
plazo nadie podr entablar contra la Compaa accin judicial ejecutiva por cobro de
pesos, y quedarn suspendidas todas las tramitaciones judiciales de la quiebra".
Finalmente, el artculo 129 del mismo decreto con fuerza de ley establece lo siguiente,
con relacin a las sociedades annimas en general:
"Si algn acreedor se presentare a los Tribunales solicitando la declaracin de quiebra,

el Juzgado ante el cual se presentare la demanda, pondr el hecho en conocimiento
de la misma oficina.
En uno y otro caso la Superintendencia investigar la solvencia de la empresa; si

comprueba que la solvencia subsiste, propondr las medidas necesarias para que la
empresa prosiga en sus operaciones; si estimare que no es posible tal prosecucin,
dar aviso al Tribunal competente para que la quiebra siga su tramitacin en forma
legal".
[Pgina 790]
Pues bien, corresponde plantearse, ahora, una compleja e interesantsima cuestin.

En primer lugar, cabe preguntarse acerca de las reglas que gobiernan la intervencin
de las Superintendencias contraloras en la delicada tarea de establecer la solvencia o
insolvencia de determinado banco, compaa de seguros o sociedad annima y de la
participacin que en tal instancia puede tener la empresa afectada. En segundo
trmino, habra que analizar el valor que debe asignarse al correspondiente
pronunciamiento que declara la insolvencia o que reconoce la solvencia de la
empresa.
4. Investigacin de la insolvencia.
De los preceptos legales transcritos y de lo expresado en el artculo 54 de la Ley de

Bancos, al cual se remite el artculo 60 de la misma ley antes reproducido, aparece
que tanto la Superintendencia de Bancos como la de Seguros y Sociedades Annimas
no estn sujetas a regla alguna especial en su tarea de investigar la solvencia de las
empresas sujetas a su control.
Se aplicaran, pues, las reglas generales que gobiernan el papel fiscalizador de dichos
organismos. Al respecto, recordamos que en los artculos 11 y siguientes de la Ley
General de Bancos se faculta a la Superintendencia del ramo para fiscalizar en la
forma ms amplia todas las operaciones y negocios de los bancos, la cual puede, sin
restriccin alguna, examinar todos los libros, bienes, cuentas, archivos, documentos y
correspondencia de los bancos y hacerlos visitar con la frecuencia que estime
necesaria por sus inspectores. Similares atribuciones corresponden a al
Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio respecto de las compaas de seguros, segn lo establece el artculo 3Q del
decreto con fuerza de ley 251, de 1931, y respecto de las sociedades annimas,
conforme lo previene el artculo 83 del mismo texto legal recin mencionado.
El establecimiento de la solvencia o insolvencia de las empresas aludidas no est,
pues, sujeto a reglas especficas o normas que, de algn modo, configuren un
determinado procedimiento jurisdiccional. La ley solamente ha fijado un plazo para
que las superintendencias informen, el cual es de 30 das en el caso de los bancos, y
de 21 das en los dems. A falta de normas especiales sobre estos plazos, debe
entenderse que se trata de das corridos.
No estando reglada la concurrencia de la empresa afectada en la investigacin de su

solvencia, ni expresamente descartada, debe darse por sentado que ella puede
intervenir en cualquier forma que estime conve-
[Pgina 791]
nir a sus intereses y que el respectivo Superintendente debe considerar los

antecedentes que le proporcionen.
Al respecto, es interesante determinar si la Superintendencia debera atenerse

nicamente al valor de los bienes segn los libros de contabilidad de la empresa o
podra considerar tasaciones u otros antecedentes fidedignos.
Al respecto, si pensamos que la solvencia es una situacin de hecho, parece obvio que
si se demuestra que los valores de libro no son reales, habra que considerar los
bienes de la empresa en sus efectivos valores comerciales; y esto, tanto para
atribuirles uno mayor como uno menor, segn los casos.
Por lo mismo, creemos que si se tratare de un bien de liquidacin problemtica o cuya

venta hubiera que descartar por un tiempo indefinido, tal bien no podra ser tomado
en cuenta para determinar el estado de solvencia o insolvencia de la empresa.
Por las mismas razones, no todos los crditos en favor de la empresa podran ser
considerados con el mismo criterio y habra que estudiar, al respecto, las exactas
posibilidades de cobro de ellos, tanto en monto como en oportunidad.
5. Pronunciamiento de la Superintendencia.
Tanto la disposicin consabida de la Ley General de Bancos, como los preceptos ya

transcriptos del decreto con fuerza de ley 251, de 1931, expresan que si la respectiva
Superintendencia comprueba que la solvencia subsiste, propondrs las medidas
conducentes para que la empresa prosiga en sus operaciones o las adoptar en el
caso de los bancos. Pero que si estima que la prosecucin de los negocios no es
posible, dar aviso al Tribunal para que se siga la tramitacin de la quiebra.
Los tres preceptos que nos ocupan sealan expresamente la obligacin de la

competente Superintendencia de comunicar al Juez de la Causa que el Banco,
Compaa de Seguros o Sociedad Annima es insolvente. Pero slo el artculo 60 de la
Ley General de Bancos contempla en forma manifiesta la obligacin de avisar al juez
que la empresa est en condiciones de continuar sus operaciones; es decir, que es
solvente.
Sin embargo, el propsito mismo que se tuvo en vista al hacer intervenir a estos
organismos en la investigacin de la solvencia de las empresas que fiscalizan, elimina
cualquier duda sobre la procedencia de un pronunciamiento escrito tanto en el sentido
negativo como positivo respecto de la solvencia. Por lo dems y de acuerdo con las
reglas ge-
[Pgina 792]
nerales sobre hermenutica, la norma del artculo 60 de la Ley General de Bancos

ilustra claramente sobre la adecuada interpretacin que, al respecto, cabe atribuir a
los artculos 37 y 129 del decreto con fuerza de ley 251.
El inciso 2Q del artculo 37 y el artculo 130 de este ltimo decreto con fuerza de ley y
el inciso 3Q del artculo 60 de la Ley General de Bancos aluden al pronunciamiento de
las Superintendencias, denominndolo resolucin.
Esta manera de calificar al pronunciamiento de la autoridad fiscalizadora es indicativo

del valor que la ley le confiere. Es decir, se trata de un dictamen que pone fin a un
procedimiento indagatorio y que zanja definitivamente una cuestin. La ley no
contempla recurso alguno para impugnarlo ni prev que la autoridad judicial pudiera
desconocerlo o darle carcter meramente informativo.
En efecto, tanto los artculos 37 y 129 del decreto con fuerza de ley 251, de 1931,
como el artculo 60 de la Ley General de Bancos, en la hiptesis de una resolucin que
establezca la insolvencia de la empresa de que se trate, prevn la continuacin del
proceso que quiebra como consecuencia necesaria y el artculo 60 de la Ley de
Bancos dispone en forma expresa que si el pronunciamiento de la Superintendencia
reconoce la solvencia del Banco cuya quiebra se ha pedido, el Juez de la causa debe
archivar los antecedentes.
Una norma semejante a esta ltima no se encuentra en el decreto con fuerza de

ley 251; pero es obvio que ella slo viene a explicitar una situacin fluyente de la
propia naturaleza del caso reglado. Por lo dems, esa misma norma expresa de la
Ley General de Bancos fundamenta una interpretacin semejante para el caso de las
compaas de seguros y sociedades annimas, a la luz de los principios generales de
hermenutica contenidos en los artculos 22 y 24 del Cdigo Civil.
Debe, pues, concluirse que la resolucin de las superintendencias es determinante

para que el estado de quiebra de un banco, compaa de seguros o sociedad annima
se declare judicialmente o, al revs, para que el Juez de la causa ordene el archivo de
los antecedentes por no ser procedente la quiebra.
No corresponde a la naturaleza de este trabajo analizar esta intervencin de la

autoridad fiscalizadora desde el punto de vista del Derecho Administrativo.
Constatamos, nicamente, su carcter de acto previo, de ndole procesal, en el juicio
de quiebra que afecta a un banco, sociedad annima o compaa de seguros.
[Pgina 793]
Cabe, ahora, preguntarse acerca de lo que ocurrira en tal juicio, si la competente

superintendencia no evaca su pronunciamiento dentro del plazo de 30 21 das que
fija la ley.
Dado el carcter de requisito previo para el pronunciamiento judicial que tiene la

resolucin de la Superintendencia, pensamos que no se podra prescindir de tal
trmite. Sin embargo, tanto los artculos 37 y 130 del decreto con fuerza de ley 251,
como el artculo 60 de la Ley General de Bancos establecen que durante el lapso que
la ley prescribe para el dictamen de la correspondiente superintendencia "quedarn
suspendidas todas las tramitaciones judiciales de la quiebra", sin distinguir si en dicho
trmino se ha evacuado o no la resolucin de la autoridad fiscalizadora, y debiendo,
pro tanto, entenderse que el proceso de quiebra puede continuar con prescindencia
del dictamen.
En conformidad a lo expresado ms atrs, si el dictamen es comunicado

oportunamente al juzgado, ste dar curso a los autos u ordenar su archivo, segn
que la resolucin establezca la insolvencia o la solvencia de la consabida empresa.
Pero queda por aclarar qu ocurre si dentro del lapso legal no se evaca informe
alguno por parte de la superintendencia competente. De la letra de los preceptos de
que se trata habra que concluir que, al cabo del plazo de treinta o veintin das se
concluye, de todos modos, la suspensin del procedimiento de quiebra, y que el juicio
debe continuar.
Para determinar el alcance de esta afirmacin provisional, es indispensable despejar

una serie de incgnitas que podran agruparse en las siguientes preguntas: es la
solvencia la nica causal de quiebras de los bancos, compaas de seguros y
sociedades annimas? puede la insolvencia servir de nico fundamento a una
peticin de quiebra de este tipo de empresas? si puede servir de presupuesto nico a
una declaratoria en quiebra de un banco, sociedad annima o compaa de seguros,
puede establecerse de otra manera que por la resolucin de la Superintendencia
competente?
6. Presupuestos de la quiebra de los bancos, compaas de seguros y sociedades

annimas.
Los artculos 37 y 129 del decreto con fuerza de ley 251, de 1931, y 60 de la
Ley General de Bancos comienzan expresando que si algn acreedor pide la quiebra
de una compaa de seguros, sociedad annima o banco, el Juzgado debe oficiar a la
respectiva Superintendencia para que sta investigue la solvencia de la empresa
demandada.
[Pgina 794]
Esto quiere decir que cada vez que un acreedor tenga el derecho a pedir la quiebra de
estas empresas, la causal que invoque queda subordinada al establecimiento del
estado o de solvencia o insolvencia de ellas. O, ms bien, subsumida en el
presupuesto de insolvencia, siendo ste el caso; o contrarrestada por el estado de
solvencia, si tal fuere la situacin real.
De aqu se concluye entonces, que no son presupuestos autnomos de la quiebra de

una compaa de seguros, sociedad annima o banco, los siguientes que la Ley de
Quiebras seala como habilitantes para que un acreedor pueda solicitar la quiebra de
su deudor:
a) La cesacin en el pago de una obligacin mercantil (NQ 1 del artculo 37 de la

Ley de Quiebras);
b) La existencia de tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos en contra de la empresa,

cumplindose las dems condiciones legales (NQ 2 del mismo artculo 37);
c) La nulidad o resolucin de un convenio extrajudicial.
En cuanto a las causales de fuga u ocultamiento del deudor, es difcil que ellas
pudieran ser aplicables a una persona jurdica de la naturaleza de las empresas de
que nos ocupamos, de modo que descartamos su consideracin para no incurrir en
excesos de anlisis.
Nos quedan los presupuestos contemplados en los artculos 175, 182 y 222 de la
Ley de Quiebras, que se refieren, respectivamente, al rechazo del convenio judicial
preventivo, a la nulidad o resolucin del convenio judicial de solucin y al rechazo de
la cesin de bienes.
En todos estos casos, es obligacin del juez declarar la quiebra u ordenar su

prosecucin, segn de qu situacin se trate.
No existe disposicin legal alguna que excluya a los bancos, compaas de seguros o
sociedades annimas de ser declarados en quiebra en virtud de tales causales o
presupuestos, de modo que son aplicables a dichas empresas. Tampoco cabe en tales
eventos el pronunciamiento de la respectiva Superintendencia, por no estar previsto
en la ley ni tratarse de una quiebra a iniciativa de algn acreedor.
No es, pues, la insolvencia la nica causal de quiebra de las referidas empresas,

segn muestra la ley, sin perjuicio de que alguno o algunos de los presupuestos
previstos en los artculos 175, 182 y 222 de la Ley de Quiebras pudieran suponerla.
[Pgina 795]
7. Es la insolvencia presupuesto suficiente para una declaratoria de quiebra por s

sola?
En otros trminos, podra un acreedor de compaa de seguros, sociedad annima o

empresa bancaria pedir la quiebra de stas alegando nicamente la insolvencia?
Nos parece, dado el tenor de los preceptos tantas veces analizados de la Ley General
de Bancos y del decreto con fuerza de ley 251, que la insolvencia es un presupuesto
autnomo de la quiebra de las empresas aludidas y que, por lo tanto, no habra
inconveniente en utilizarlo como fundamento de una peticin de quiebra por un
acreedor.
Estos preceptos, sin duda alguna, han introducido en nuestra legislacin el concepto
de la insolvencia como presupuesto de la quiebra y no lo han subordinado a la
concurrencia de causal otra alguna.
8. Pruebas de los hechos constitutivos del presupuesto por el actor.
Debemos dar por sentado que si un acreedor pide la quiebra de un banco, sociedad
annima o compaa de seguros, sea por la causal de insolvencia o por cualquiera
otra, corresponde al juez de la causa pedir informe a la respectiva Superintendencia
para que sta establezca si la demandada es solvente o insolvente.
Si la correspondiente Superintendencia no evaca su informe dentro de los plazos que

fija la ley, vencimiento ste, segn se desprende de los trminos de los artculos 37 y
130 del decreto con fuerza de ley 251 y 60 de la Ley General de Bancos, cesa de estar
suspendida la tramitacin de la quiebra y sta debe proseguir.
Ahora bien, la prosecucin ser distinta, segn la causal que se hubiere invocado. Si el
presupuesto alegado es otro que la insolvencia, bastar la prueba de l para que la
quiebra se declare.
Pero si el presupuesto invocado es la insolvencia, a falta de la resolucin de las

Superintendencia, corresponder al actor probar los hechos en que funda su alegacin
de insolvencia, de acuerdo con las reglas generales sobre la prueba en juicio.
Todo esto es sin perjuicio de la responsabilidad funcionara del respectivo

Superintendente por falta de cumplimiento, la que se har efectiva en la forma que
establece el Estatuto Administrativo y las dems leyes pertinentes.
[Pgina 796]
9. Quiebra por insolvencia pedida por la propia empresa.
Puede o debe un banco, sociedad annima o compaa de seguros solicitar su

quiebra por insolvencia antes de existir una resolucin del organismo fiscalizador que
la establezca? O solamente cabe ello despus de tal resolucin? Y en el evento de
haberse dictaminado la insolvencia hay obligacin legal de parte de la empresa de
solicitar su propia quiebra?
Para contestar estas preguntas debemos separar a los bancos de las dems
sociedades annimas y de las compaas de seguros.
En efecto, conforme a los artculos 54 y siguientes de la Ley General de Bancos, si una

empresa bancaria suspende el pago de sus obligaciones, el gerente est obligado a
comunicarlo a la Superintendencia de Bancos, para que sta resuelva, de acuerdo con
sus investigaciones, si la empresa puede seguir funcionando; si estima que no es
posible, por ser insolvente, debe proceder a la liquidacin del banco, estando
legalmente vedado declarar en quiebra a una entidad de dicha naturaleza, mientras
dure el proceso de liquidacin.
El Banco mismo no puede, pues, pedir su propia quiebra, al menos mientras dure el
proceso de liquidacin. Terminado ste, no se ve qu utilidad podra reportar a la
misma empresa solicitar su quiebra.
Las tres preguntas iniciales deben, pues, contestarse negativamente con respecto a
los bancos.
En cuanto a las compaas de seguros, no se contempla para ellas normas similares

en el decreto con fuerza de ley 251, de suerte que la respuesta a las preguntas
formuladas tiene que ser distinta.
De acuerdo con las reglas generales, estas empresas podran solicitar su propia
quiebra por insolvencia, an sin pronunciamiento previo de la Superintendencia de
Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, aunque por
analoga y, de acuerdo con el sentido general de la legislacin, sera forzoso dar lugar
al trmite de informe de dicho organismo fiscalizador.
Claro est que, en el hecho y dadas las atribuciones que la Superintendencia tiene, es
remota la posibilidad de que una situacin as se plantee y que pueda llegarse al caso
de una quiebra pedida por la compaa si que antes dicho organismo haya intervenido
preventivamente.
Con todo, la posibilidad legal existe y podra tener lugar en situaciones de

presentacin inopinada o de negligencia de parte del organismo fiscalizador.
[Pgina 797]
Advertida la insolvencia por la compaa, no surge para ella la obligacin legal de

pedir su propia quiebra, sea que haya mediado o no declaracin de insolvencia por
parte de la Superintendencia. La ley no prescribe una conducta semejante,
seguramente presupone una intervencin activa del organismo fiscalizador, en
resguardo de los intereses de terceros.
Ms adelante volveremos sobre este problema de la no obligatoriedad de pedir su

quiebra por ciertas empresas sujetas al principio de la insolvencia.
Tocante a las sociedades annimas corrientes, la situacin es en todo semejante a la

de las compaas de seguros, ya que lo que previene el artculo 128 del decreto fuerza
de ley 251 -obligacin del gerente de una sociedad annima de dar aviso a la
Superintendencia en caso de suspensin de pagosno aparece revestido de
consecuencias especficas.
10. La situacin de insolvencia frente a algunas normas de la Ley de Quiebras.
No estando contemplada la insolvencia como presupuesto de la quiebra en nuestra

Ley de Quiebras, es interesante analizar qu posibilidades de aplicacin tienen
algunas disposiciones de ella frente a una situacin de insolvencia.
Por ejemplo, el artculo 35 de la referida ley prescribe que el deudor comerciante debe
solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados
desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. En
relacin con este precepto, el NQ 3 del artculo 189 de la misma ley presume culpable
la quiebra del comerciante que no hubiere procedido en la forma indicada por el
artculo 35.
Sguese de nuestra afirmacin en punto que a la cesacin en el pago de una

obligacin mercantil no acarrea la quiebra de los bancos, ni las compaas de seguros,
ni de las sociedades annimas corrientes, que dichas empresas no tienen la obligacin
de observar la conducta prescrita por el artculo 35 citado y que una peticin de
quiebra formulada por la causal de cesacin en el pago de una obligacin mercantil
sera improcedente e intil y tendra que merecer un rotundo "no ha lugar".
Por lo mismo, no cabra, tampoco, aplicar lo dispuesto en el NQ 3 del artculo 189 de la

Ley de Quiebras.
En seguida, debemos recordar que nuestra Ley de Quiebras prev el alzamiento del
estado de quiebra, si el deudor consigna, dentro de ter-
[Pgina 798]
cero da de notificada la resolucin que declara la quiebra, fondos suficientes para el

pago de los crditos que hubieren servido de base a la declaratoria (artculo 49).
Parece obvio que tal disposicin no es aplicable al caso de quiebra de un banco,

sociedad annima o compaa de seguros por la causal de insolvencia, ya que el pago
de una o ms obligaciones no importa otra cosa que el trmino de la cesacin de
pago, pero no el fin del estado de insolvencia. Slo podra significar la recuperacin de
la solvencia, si el pago se efectuare con fondos donados por terceros y redundara en
una disminucin del pasivo que restableciera una relacin positiva entre l y el activo.
Es decir, como norma general no es lo mismo pago de una obligacin que
restablecimiento de la solvencia. Por lo mismo, la disposicin legal que estamos
considerando no es idnea como factor de clausura de la quiebra de una empresa
declarada insolvente.
Los artculos 71 a 76 de la Ley de Quiebras contemplan lo que dicha ley denomina

efectos retroactivos de la declaracin de quiebra. Todo el sistema revocatorio previsto
en estos preceptos discurre sobre la base de la cesacin de pagos, lo que parece
enteramente inadecuado para una situacin de insolvencia.
En la quiebra de los bancos, compaas de seguros y sociedades annimas, la

cesacin de pagos carece de relevancia, no es identificable con la insolvencia ni es
problema que coincida, en el tiempo, con ella.
Creemos que la nica manera de conciliar los preceptos de la Ley de Quiebra que
gobiernan las acciones revocatorias, con la real situacin de una empresa cuya
quiebra ha estado determinada por la insolvencia, sera fijar como fecha de cesacin
de pagos, dentro del proceso de quiebra, una que coincidiera con el da en que la
empresa cay en estado de insolvencia efectiva.
Los ejemplos que anteceden muestran bien elocuentemente que hay urgencia en
poner a punto nuestra legislacin de quiebra con la realidad surgente de la
incorporacin de la insolvencia como presupuesto o causal de quiebra.
11. Reforma indispensables.
No cabe duda alguna de que la nocin de insolvencia necesita de una sistematizacin

legal y que su actual insercin en nuestro derecho es asinttica con respecto al resto
de la legislacin sobre quiebras.
Una reforma de esta legislacin debera, por consiguiente y con relacin a la quiebra
por insolvencia, comprender los siguientes aspectos:
[Pgina 799]
a) una definicin del concepto de insolvencia;
b) una reglamentacin sobre la manera de establecerla;
c) su inclusin explcita entre los presupuestos de la quiebra de determinadas

empresas;
d) una reestructuracin del concepto de perodo sospechoso, teniendo en cuenta la

situacin de insolvencia;
e) una aclaracin completa sobre la intervencin de la autoridad fiscalizadora de

determinadas empresas en la investigacin y establecimiento de la insolvencia;
f) una coordinacin y adecuacin cuidadosas del actual sistema establecido por la

Ley de Quieras con las situaciones complejas a que da lugar la inclusin de
insolvencia como presupuesto o causal de quiebra.
Privilegio de las indemnizaciones laborales. La
verificacin en la quiebra interrumpe la
prescripcin extintiva. Las normas sobre prelacin
de crditos rigen in actum. El acreedor hipotecario
garantiza el pago de los crditos de primera clase,
pero si tal acreedor es un banco en liquidacin es
menester considerar la ley de bancos.
Jorge Lpez Santa Mara - Profesor Titular en las
Universidades Adolfo Ibaez, Catlica de Valparaso y Chile
de Santiago. Doctor por la Universidad de Pars.

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Jorge Lpez Santa Mara
Cargo del Autor: Profesor Titular en las Universidades Adolfo Ibaez, Catlica de Valparaso y
Chile de Santiago. Doctor por la Universidad de Pars.
Pginas: 821-835
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXVII, Nro. 1, 15 a 23

Texto
I. Antecedentes.
II. Estn prescritos los derechos de los ex trabajadores?
III. Aumento a 15 ingresos mnimos mensuales el privilegio por las indemnizaciones
laborales?
IV. Pueden los ex trabajadores de centroventas exigir que el banco restituya a la
quiebra el valor percibido de know how hormigones?
V. Disponen los ex trabajadores de centroventas de algn otro derecho o accin que
les permita obtener el pago de los saldos pendientes de sus crditos de primera
clase?
[Pgina 821]
I. Antecedentes.
1. En 1977 la sociedad annima comercial CENTROVENTAS fue declarada en quiebra

por uno de los Juzgados Civiles de Santiago. Inicialmente esta quiebra estuvo a cargo
de la Sindicatura General de Quiebras, establecida en la Ley N 4.558, siendo
traspasada a sucesivos sndicos particulares despus de la entrada en vigor de la
Ley N 18.175, publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 1982.
De acuerdo a las fotocopias en mi poder de los expedientes de la quiebra, los ex

trabajadores de la empresa CENTROVENTAS efectuaron numerosas verificaciones
correspondientes a sus crditos laborales, en virtud de las cuales ellos aparecen en las
nminas de crditos reconocidos. En su gran mayora las verificaciones de los ex
operarios de CENTROVENTAS corresponden a crditos por indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral. El resto concierne a crditos por remuneraciones.
Bajo el imperio del artculo 2472 N 7 del Cdigo Civil, segn el texto derivado del
Decreto Ley 1.773 del ao 1977, la preferencia de prime-
[Pgina 822]
ra clase de los crditos por indemnizaciones laborales slo alcanzaba a diez ingresos
mnimos mensuales por cada uno de los beneficiarios. Su pago pudo efectuarse
administrativamente, con los primeros fondos disponibles, de acuerdo al artculo 17
del Decreto Ley 1.509 del ao 1976.
Posteriormente, durante el curso del juicio de quiebra de CENTROVENTAS, el artculo

69 del Decreto Ley 2.200 (hoy artculo 60 de la Ley N 18.620 del ario 1987, que fija el
texto del actual Cdigo del Trabajo), y el nuevo artculo 2472 N 8 del Cdigo Civil,
cuyo tenor lo estableci el artculo 261 de la Ley N 18.175, se ampli la extensin o
cuanta del privilegio de primera clase por concepto de indemnizaciones laborales
hasta quince ingresos mnimos mensuales por trabajador.
2. En 1978 el Banco del Norte, en su calidad de acreedor hipotecario, ante el mismo

Juzgado de la quiebra demand a CENTROVENTAS, ejecutivamente y por cuerda
separada.
Luego de una cesin del crdito del Banco del Estado de Chile, primer acreedor
hipotecario de CENTROVENTAS, al Banco del Norte, en $ 51.808.053, esta ltima
institucin qued como nico acreedor hipotecario de la fallida.
El remate del inmueble que haba sido hipotecado por CENTROVENTAS a los Bancos
del Estado y del Norte tuvo lugar en diciembre de 1979. El subastador fue la sociedad
"Know How Hormigones Ltda.", la que se adjudic el bien raz en US$ 1.950.000,
equivalentes a $ 76.050.000 de la poca. La escritura pblica de adjudicacin en
remate judicial la suscribi el Juez titular del correspondiente Juzgado Civil de Mayor
Cuanta de Santiago el 25 de junio de 1981. Carezco de antecedentes explicativos de
la demora en el otorgamiento de esta escritura pblica de adjudicacin.
En conformidad al artculo 2479 del Cdigo Civil "los acreedores hipotecarios no

estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer
sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una
cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas
sus acciones". Este precepto est ntimamente relacionado con el artculo 2478-1 del
mismo Cdigo: "Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas
hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes
del deudor".
Entre las inserciones contenidas en el referido instrumento pblico, del 25 de junio de

1981, figura un escrito que de comn acuerdo suscribieron el Sndico de Quiebras
Metropolitano, los representantes del Banco
[Pgina 823]
del Norte y los representantes de "Know How Hormigones Ltda.", el que fue
presentado en el juicio ejecutivo en el cual se subast el inmueble. En el segundo
otros de este escrito se lee textualmente: "Se deja constancia de que el Banco del
Norte ha hecho entrega al seor Sndico de Quiebras Metropolitano de boleta de
garanta por la suma de setenta y seis millones cincuenta mil pesos, cuyo objeto
especfico es servir de caucin para el pago de eventuales crditos de la primera clase
que se verifiquen y reconozcan en la quiebra de la Sociedad CENTROVENTAS. Esta
garanta tendr vigencia hasta el da 14 de enero de 1982, por lo cual, llegada esta
fecha la Sindicatura de Quiebras proceder a dejarla sin efecto y restituir la boleta al
Banco del Norte.
Segn el Memorndum del 8 de agosto de 1988, emanado del Departamento Legal

del Banco del Norte, ste dio cumplimiento a su obligacin de afianzar el pago de los
crditos de la primera clase, entregando al Sndico de Quiebras Metropolitano, el 31
de marzo de 1981, la boleta de garanta por $ 76.050.000 con vigencia hasta el 14 de
enero de 1982.
La boleta bancaria por $ 76.050.000, equivalente al monto pagado por "Know How
Hormigones Ltda." como precio de la compra judicial del inmueble subastado, nunca
se hizo efectiva, caducando el 14 de enero de 1982.
3. Los ex trabajadores de CENTROVENTAS, en cuanto revisten el carcter de

acreedores privilegiados de primera clase, y no en su otra calidad de acreedores
quirografarios, pretenden que el Banco del Norte, en liquidacin, debe restituir a la
masa o activo de la quiebra los $ 76.050.000 que percibi como acreedor hipotecario
de tercera clase, ms los reajustes e intereses que sean legalmente procedentes, para
que con estos dineros se proceda a cancelarles sus crditos reconocidos de primera
clase, que a la sazn siguen impagos.
II. Estn prescritos los derechos de los ex trabajadores?
4. Las verificaciones efectuadas por los ex operarios en la quiebra de CENTROVENTAS

interrumpieron civilmente la prescripcin extintiva que haba comenzado a correr en
contra de ellos. De acuerdo al artculo 2518 del Cdigo Civil se interrumpe, civilmente,
la prescripcin que extingue las acciones precisamente por la demanda judicial.
Como ha sido resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia del 1-4-
1965, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, seccin I a,
pgina 159, considerando 6o in fine, "la solicitud de verificacin es una verdadera
demanda del acreedor para
[Pgina 824]
que su crdito le sea reconocido" (el recurso de queja fue declarado sin lugar por la E.
Corte). En igual sentido, el profesor Ricardo Sandoval, en su Manual de Derecho
Comercial, tomo III, "Derecho de Quiebras", 1983, N 159, expresa: "Verificar un
crdito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el acreedor
concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Puede decirse,
en consecuencia, que verificacin es sinnimo de una demanda ejecutiva intentada
dentro de la quiebra".
Segn el precitado Memorndum del 8-8-1988 es improcedente que el Banco

restituya al activo de la quiebra de CENTROVENTAS el producto del remate del
inmueble, para que sean pagados los crditos privilegiados de primera clase
verificados por los ex trabajadores, pues las acciones de estas personas estaran
prescritas, habiendo ellos sido negligentes al no haber ejercido oportunamente sus
derechos en la quiebra. Aade que las acciones de los acreedores privilegiados para
que el Banco concurra al pago de sus crditos de primera clase estn prescritas, por
aplicacin del artculo 2515 del Cdigo Civil, segn el cual las acciones ordinarias se
extinguen en el lapso de cinco aos, el que "empez a correr desde que el Banco se
pag con el valor de la propiedad hipotecada".
Discrepo de la opinin precedente, pues los efectos de la interrupcin civil de la

prescripcin se mantienen mientras no se acabe el pleito. Es lo que manifiesta el
especialista en esta materia profesor don Ramn Meza Barros: "la interrupcin de la
prescripcin que proviene de la demanda judicial tiene consecuencias que se
prolongan en el tiempo". Los efectos interruptivos de la demanda permanecen
mientras dure el pleito. "Los romanos decan: actiones quae tempore pereunt, semel
inclusae judicio, salva permanent" ("De la Interrupcin de la Prescripcin Extintiva
Civil". Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, 1936,
N 223).
Hasta la entrada en vigor de la Ley N 6.162, del ao 1938, pudo ser distinto, ya que
hasta entonces el artculo 2503 N 2, en relacin con la parte final del artculo 2518,
ambos del Cdigo Civil, establecan que el acreedor no poda aprovecharse de la
demanda judicial (en este caso de la verificacin del crdito en la quiebra), "si el
recurrente desisti expresamente de la demanda o ces en la persecucin por ms de
tres aos". Pero esta ltima frase que he subrayado, del artculo 2503 N 2, fue
reemplazada por "o se declar abandonada la instancia".
La sustitucin recin indicada, efectuada por la Ley N 6.162, significa que la

demanda del acreedor no interrumpe la prescripcin, exclusivamente, en las actuales
hiptesis de los Nos. I o al 3o del artculo 2503,
[Pgina 825]
ninguna de las cuales concurre en la especie. Tampoco estas hiptesis son todas
pertinentes a un juicio de quiebra.
En resumen, hasta la vigencia de la Ley N 6.162 era bastante para que caducara la
interrupcin civil de la prescripcin extintiva el mero transcurso de tres aos, sin que
se activase el juicio correspondiente por el acreedor demandante. Hoy ya no es as.
Ahora es indispensable para que eso ocurra que se produzca el abandono de la
instancia (abandono del procedimiento segn las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil reformadas por la Ley N 18.705), lo que requiere que todas las partes que
figuren en el juicio cesen en su prosecucin. El juicio de quiebra de CENTROVENTAS se
mantiene vigente, habindose presentado escritos y dictado resoluciones judiciales
durante los ltimos meses.
A mayor abundamiento, el artculo 157 del Cdigo de Procedimiento Civil

expresamente dispone que no puede alegarse el abandono del procedimiento en los
juicios de quiebra.
5. A mi entender, no cabe reprocharles negligencia a los ex trabajadores de

CENTROVENTAS. Ellos verificaron sus crditos y quedaron a la espera del pago
preferente, hasta los montos que privilegia la ley. En resguardo de sus derechos no les
era imperativo demandar al Banco del Norte cuando ste se pag con el valor del
remate del inmueble hipotecado.
Lo que s ha sido un acto negligente, un cuasidelito civil, fue que el Sndico

Metropolitano aceptara limitar la duracin de la garanta ordenada por la ley en el
artculo 2479 del Cdigo Civil. Esta norma establece que el acreedor hipotecario que
no aguarda el resultado de la quiebra, cual fue el caso del Banco del Norte, debe o
bien consignar fondos para el pago de los crditos de la primera clase que no puedan
cubrirse con otros bienes del fallido, o bien afianzar dicho pago.
La primera irregularidad radica en haberse soslayado el texto legal, pues ni se

consign, ni se afianz, sino que se rindi otra caucin diversa a la fianza,
entregndose por el Banco una boleta de garanta.
Podra entenderse que, mediante manifestacin tcita de voluntad, exista vigente un

contrato de fianza? La respuesta es negativa, mxime que el contrato de fianza
otorgado por un Banco es fianza mercantil y, por lo tanto, solemne. As resulta de los
artculos 3o N 11 y 820 del Cdigo de Comercio. Este ltimo prescribe: "La fianza
deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto".
La segunda y mucho ms grave irregularidad consiste en que el Sndico,

representante legal de todos los acreedores, excedindose en sus atribuciones e
incurriendo en falta profesional, haya consentido en
[Pgina 826]
restringir la duracin de la boleta de garanta bancaria hasta el 14 de enero de 1982.
La ley no limita la duracin de la caucin que debe rendir el acreedor hipotecario en

favor de los acreedores de primera clase. Mal poda otorgarse, en la especie, por un
lapso inferior a diez meses.
6. Una de las principales caractersticas y finalidades del juicio de quiebra es

salvaguardar la par condictio, o sea la igualdad entre los acreedores.
"Los legtimos intereses comunes a todos los acreedores, en caso de cesacin de

pagos, consisten en que todos los crditos sean pagados en igual forma, proporcin y
plazo, salvo las preferencias legales, evitando que se favorezca a algn acreedor en
perjuicio de la masa de ellos... Esta caracterstica del juicio de quiebra tiene
importancia prctica como criterio de interpretacin de la ley. Conforme lo dispone el
artculo 24 del Cdigo Civil, los pasajes oscuros o contradictorios de la Ley de
Quiebras pueden interpretarse en la forma que ms se concilie con la par condictio,
pues se trata de un principio que informa el espritu general de la legislacin
concursal" (Alvaro Puelma Accorsi: Curso de Derecho de Quiebras. 3a edicin, 1983,
N 15).
Aunque estoy convencido de que los derechos de los ex trabajadores para obtener el
pago de sus crditos de primera clase no se hallan extinguidos por la prescripcin,
cualesquiera dudas tendran que ser zanjadas, en sede de interpretacin o de
integracin de la ley, a la luz del principio de la par condictio, el cual indudablemente
tambin apoya una respuesta negativa a la pregunta formulada al inicio de este
apartado II.
III. Aumento a 15 ingresos mnimos mensuales el privilegio por las
indemnizaciones laborales?
7. En lo concerniente a las verificaciones por los ex operarios de CENTROVENTAS de

sus crditos por indemnizaciones laborales legales y contractuales, durante el juicio
de quiebra se ha producido un cambio de legislacin, el que fue reseado al trmino
del nmero inicial de este informe.
El privilegio de la primera clase slo cubra hasta el valor de diez ingresos mnimos
mensuales por trabajador. Despus fue elevado hasta quince ingresos mnimos
mensuales por acreedor. Esta ltima es la situacin actual.
Como lo refleja mi minuta adjunta a este informe, a muchos de los ex trabajadores

verificantes, y acaso a todos (aunque de esto no hay cons-
[Pgina 827]
tancia fehaciente en los antecedentes en mi poder), ya se les cancel el equivalente a

diez ingresos mnimos mensuales.
Es obvio que este pago no extingui los crditos, ya que las indemnizaciones laborales
tenan una envergadura cuantitativa mayor al valor de dichos diez ingresos mnimos.
La cuestin consiste en determinar si la diferencia impaga, de las indemnizaciones

verificadas, es completamente crdito valista. O bien si la nueva normativa en
materia de prelacin de crditos, al extender el privilegio de primera clase hasta
quince ingresos mnimos, redunda en que exista un saldo privilegiado ascendente a
cinco ingresos mnimos mensuales por cada ex operario de la fallida, saldo cuyo pago
estara actualmente pendiente.
Opino que la ltima es la alternativa, correcta. La razn es que las normas legales en
materia de prelacin de crditos rigen in actum, es decir, que tienen efecto inmediato;
efecto retroactivo en cuanto pueden regular situaciones configuradas o contratos
celebrados antes de su dictacin. Corroboran esta manera de pensar varias
sentencias de nuestros tribunales superiores.
En un fallo de casacin, del 19 de agosto de 1940, la E. Corte Suprema resolvi que

los privilegios conferidos por una ley no generan derechos adquiridos, de modo que si
una ley posterior los deroga o modifica, esta ltima ley tiene efecto inmediato, no
producindose la sobrevivencia de la ley antigua. (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1940,
segundo semestre, N 20, pg. 68. Tambin en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 38, sec. 1, pg. 295). Es conveniente relacionar con el anterior otro fallo de la E.
Corte, pronunciado el 25 de abril de 1974, segn el cual el artculo 22 de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes no impide aplicar a un contrato una ley ulterior al
mismo, dictada "como manifestacin de la soberana del Estado" para, por ejemplo,
imponer y modificar impuestos (Cfr. Fallos del Mes, N 184185, pg. 1, considerando
7o). Como se sealar enseguida, las normas que establecen o modifican privilegios
son de orden pblico, y en tal sentido cobra mayor fuerza la anterior frase de la E.
Corte, que permite aplicar a un contrato (en el presente caso a los contratos de
trabajo de los ex operarios de CENTROVENTAS) una ley ulterior (la que elev el
privilegio a 15 ingresos mnimos) dictada "como manifestacin de la soberana del
Estado".
En la quiebra de "Andes Mar Bus S.A." el Sndico impugn la verificacin del Fisco.
Este ltimo haba invocado la legislacin vigente al momento en que se devengaron
los crditos tributarios de la primera clase, sosteniendo que el derecho preferente al
pago de los impuestos tena carcter de derecho adquirido, el que no poda ser
lesionado por
[Pgina 828]
una ley posterior. Sin embargo, el Juzgado de la quiebra acogi la impugnacin del
Sndico titular, toda vez que las normas que establecen preferencias o privilegios son
de orden pblico y rigen in actum. La I. Corte de Apelaciones de Santiago declar sin
lugar al recurso de queja, lo mismo que la E. Corte Suprema, por resolucin del 16 de
septiembre de 1985. (Cfr. Fallos del Mes, N 322, pg. 586).
En otra causa, la I. Corte de Santiago reiter el criterio precedente, resolviendo, el 23

de enero de 1984, que la regla del artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes slo tuvo por objeto conseguir que fuese la ley coetnea al tiempo de la
celebracin del contrato la que rigiera lo relativo a la validez o nulidad del vnculo
jurdico y a sus efectos, otor-gando en estos aspectos supervivencia a la ley antigua
frente a una posterior modificatoria; pero tales circunstancias no comprenden los
privilegios generales como los enunciados en el artculo 2472 del Cdigo. Civil. (Cfr.
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, Suplemento
Segundo, 1988, pg. 109).
8. La autoridad mundial en la temtica de los efectos de la ley en cuanto al tiempo, el

francs Paul Roubier, luego de haber adherido en la primera edicin de su clebre
obra "Le Droit Transitoire" a la doctrina de la intangibilidad de los privilegios, cambi
de opinin en la edicin posterior (Ed. Dalloz-Sirey, 2a edicin, Pars, 1960, pg. 319 y
nota 2).
Roubier expresa que el principio de que todos los acreedores estn en igualdad de
situacin en caso de insuficiencia del activo del deudor, sufre excepciones a causa de
las leyes que crean privilegios a favor de ciertos crditos. Las leyes nuevas que crean
o suprimen o modifican estos privilegios tienen efecto inmediato. (Citado por el
profesor don Jos Joaqun Ligarte Godoy: "Crditos Refaccionarios y Crditos
Hipotecarios". En Revista Chilena de Derecho, mayo-agosto 1983, N 56. El profesor
Ligarte Godoy comparte, en este trabajo, la tesis de que los privilegios para el pago no
constituyen derechos adquiridos, de manera que las nuevas leyes sobre preferencias
rigen in actum).
IV. Pueden los ex trabajadores de centroventas exigir que el banco
restituya a la quiebra el valor percibido de know how hormigones?
9. Podran intentar una accin puramente declarativa. Pero estn imposibilitados de

actuar ejecutivamente segn el Derecho comn, no sindoles permitido impetrar
apremio alguno en contra del Banco del Norte en liquidacin.
As resulta del artculo 132 del texto vigente del Decreto con Fuerza de Ley N 252,
Ley General de Bancos, el cual prescribe: "Resuelta por la
[Pgina 829]
Superintendencia la liquidacin forzosa de un banco, no se dar curso a las acciones

ejecutivas que se entablen, ni se decretarn embargos o medidas precautorias por
obligaciones anteriores a la resolucin".
La obligacin del Banco del Norte, de contribuir con $ 76.050.000 (ms los accesorios
de esta suma) al pago de los crditos privilegiados de la primera clase, en
conformidad a los artculos 2478 y 2479 del Cdigo Civil, naci antes de la
resolucin del Superintendente de Bancos, en cuya virtud se revoc la autorizacin de
existencia y se declar en liquidacin forzosa al Banco del Norte. De consiguiente, a
dicha obligacin es aplicable el recin transcripto artculo 132, lo que impide a los ex
trabajadores de CENTROVENTAS pedir su cumplimiento forzoso en conformidad al
Derecho comn.
10. A pesar de que el actual artculo 132 de la Ley de Bancos entr en vigencia
recientemente, habindose agregado al D.F.L. N 252, como todo el Ttulo XV en el
cual se halla inserto, por la Ley 18.576, publicada el 27 de noviembre de 1986, es
plenamente aplicable a situaciones que se hubiesen generado antes de su vigencia y
a los juicios pendientes a esa fecha.
Esta conclusin se funda en los artculos 22 N 1 y 24 de la Ley sobre el Efecto

Retroactivo de las Leyes. De acuerdo al primero de estos preceptos, si bien los
contratos de trabajo de los ex operarios de CENTROVENTAS se rigen por las normas
vigentes al tiempo de su celebracin, no es as respecto a las leyes relativas al modo
de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, ya que estas ltimas
normas, cual es el caso del actual artculo 132 de la Ley de Bancos, tienen efecto
inmediato, o sea, que rigen in actum. De acuerdo al segundo, "las leyes concernientes
a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir".
11. El artculo 132 de la Ley de Bancos no es un precepto absoluto, que impida toda
accin de cobro ejecutivo a los ex trabajadores.
Si el artculo 132 se interpretare como una norma legal absoluta, a mi entender sera
inaplicable por inconstitucional en el proceso judicial correspondiente. La
inconstitucionalidad tendra que ser declarada por la Corte Suprema, en conformidad
al artculo 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica y al Auto Acordado sobre
substanciacin del recurso de inaplicabilidad. De tal manera comprendido, el artculo
132 infringira la Constitucin de 1980. Particularmente el artculo 19 N 24, que
garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies,
sobre los bienes corporales e incorporales. Un litigante que ha entablado demanda es
propietario de la cosa incorporal consistente en el derecho a la accin. Salvo
expropiacin, no puede ser privado, por una
[Pgina 830]
ley posterior, de este derecho: durante la litis una ley no puede desvirtuar la accin.
As se ha resuelto (Cfr. la parte final de la sentencia del Pleno de la Excma. Corte, de
20 de agosto de 1976, Fallos del Mes, N 213, pg. 182. En igual sentido, vase Fallos
del Mes, N 278, pg. 607).
12. El artculo 132 debe entenderse en el sentido limitado, o sujeto a excepciones,

que le confieren las otras disposiciones integrantes del mismo prrafo 3 del Ttulo XV
del Decreto con Fuerza de Ley N 252. Mxime que entre las reglas de hermenutica
que establece el Cdigo Civil, la del artculo 22-1 dispone que "el contexto de la
ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armona".
De modo que el artculo 132 de la Ley de Bancos, en virtud del llamado elemento
lgico de interpretacin, slo veda a los ex operarios de CENTROVENTAS las vas
ejecutivas y los mecanismos de apremio que consagra el Derecho comn, en especial
el Cdigo de Procedimiento Civil, mas no la va ejecutiva especial y universal
contemplada en los artculos 130, letra a), y 133 incisos 2o y 3o del propio D.F.L.
N 252.
As analizado el artculo 132 del D.F.L. N 252 es improcedente atribuirle el cargo de

inconstitucional, ya que la garanta del derecho de propiedad (artculo 19, N 24, de la
Constitucin de 1980) slo impide al legislador privar a alguien del dominio sobre una
cosa corporal o incorporal, pero no limitar la propiedad. El artculo 132 nicamente ha
venido a establecer una limitacin al derecho a la accin procesal de los ex
trabajadores de CENTROVENTAS.
Los artculos 130 a) y 133, a cuya luz es preciso interpretar el artculo 132 del D.F.L.
N 252, sealan que en la hiptesis de liquidacin de un Banco (en el presente caso
del Banco del Norte) el liquidador confeccionar una nmina de todos los acreedores
no comprendidos en el artculo precedente, con indicacin del monto y naturaleza de
la acreencia y de las preferencias de que gocen. Los crditos incluidos en esta nmina
participarn de los repartos. A medida que existan fondos disponibles el liquidador
pagar a los acreedores del Banco, aplicando las reglas generales de la prelacin de
crditos, en particular respecto al distingo entre acreedores preferentes y acreedores
valistas.
Es decir que los ex trabajadores de CENTROVENTAS deberan ahora verificar sus
crditos, con indicacin de los privilegios de la primera clase, en conformidad al
artculo 130 de la Ley de Bancos. Despus de incluidos por el seor liquidador del
Banco del Norte en la nmina de acreedores con derecho a reparto participaran en
las distribuciones a las que se refiere el artculo 133 de la misma Ley.
[Pgina 831]
De acuerdo a informaciones verbales que he recibido, la mecnica de ejecucin

universal prevista en los artculos 130 y 133 de la Ley de Bancos, ya ha tenido y
seguir teniendo aplicacin prctica en el caso de la liquidacin, actualmente en
curso, del Banco del Norte.
La particularidad de que los crditos en contra de CENTROVENTAS ahora hayan

pasado a ser crditos contra el Banco, en razn de los artculos 2478-1 y 2479 del
Cdigo Civil, precisara de una sentencia declarativa, salvo que el Banco del Norte en
liquidacin se allane a admitir su calidad de deudor de los ex trabajadores, calidad
que me parece irrefutable.
En conclusin, frente a la pregunta del epgrafe de este punto IV, responder que los
ex trabajadores de CENTROVENTAS, para obtener un pago, siquiera parcial, de sus
crditos pendientes de la primera clase deberan verificarlos en la liquidacin del
Banco del Norte, a fin de participar de los repartos previstos en el artculo 133 del
D.F.L. N 252. Pero ellos no pueden exigir, ejecutivamente, que el Banco restituya a la
quiebra de CENTROVENTAS, los $ 76.050.000, ms reajustes e intereses, percibidos de
"Know How Hormigones Ltda.".
V. Disponen los ex trabajadores de centroventas de algn otro derecho o

accin que les permita obtener el pago de los saldos pendientes de sus
crditos de primera clase?
13. Mi respuesta es afirmativa.
Segn expres en el N 5 que antecede, el Sndico Metropolitano cometi un

cuasidelito civil en contra de los acreedores privilegiados de la primera clase en la
quiebra de CENTROVENTAS, es decir, en contra de los ex operarios de esta empresa,
al haber restringido la duracin de la caucin que tena que rendir el acreedor
hipotecario en favor de aqullos.
Incurriendo en falta profesional, actuando negligentemente, el Sndico Metropolitano

se tom la libertad de autorizar que se debilitara la garanta que la ley establece para
salvaguardar los intereses de los acreedores de la primera clase. El artculo 2479 del
Cdigo Civil ordena que el acreedor hipotecario afiance el pago de los crditos de la
primera clase, sin limitar la duracin de esta caucin a un tiempo determinado. Pienso
que, a menos que haya constancia de que ya fueron enteramente cancelados los
crditos de primera clase, la garanta debe durar hasta la clausura de la quiebra,
hasta que est ejecutoriada la resolucin que ponga trmino al juicio de quiebra,
resolucin que ser el sobreseimien-
[Pgina 832]
to definitivo del que hoy tratan los artculos 164 al 168 de la Ley N 18.175, salvo los
casos de convenios judiciales debidamente aprobados.
El Sndico Metropolitano no poda permitir que la garanta que en la especie consisti

en la entrega por el Banco del Norte, el da 31 de marzo de 1981, de una boleta
bancaria por $ 76.050.000 (igual al precio pagado por el subastador en el remate
judicial del inmueble hipotecado) exclusivamente tuviere vigencia hasta el 14 de
enero de 1982.
Ninguna norma ni circunstancia le pudo servir de asidero al Sndico Metropolitano para

menoscabar las posibilidades reales de que los ex trabajadores de CENTROVENTAS
consiguieran el pago ntegro, efectivo y oportuno de sus crditos privilegiados de la
primera clase. Menos un escrito suyo, de comn acuerdo con el obligado a rendir la
fianza (es decir, con el Banco) y con quien se adjudic el inmueble hipotecado (o sea,
con la sociedad Know How Hormigones Limitada). Este acuerdo es pueril. El Sndico
representa en la quiebra los intereses generales de los acreedores y del
fallido (artculo 21 de la Ley N 4.558 y artculo 27 de la Ley N 18.175), y no los
intereses particulares de un acreedor de la tercera clase.
El mencionado hecho culposo del Sndico Metropolitano ha causado directamente

daos patrimoniales a los ex trabajadores, quienes, en virtud de la expiracin de la
boleta bancaria de garanta, hasta hoy no han podido obtener el pago que les
corresponda. Todo lo cual puede subsumirse en los artculos 2314 y 2320 del Cdigo
Civil.
14. El juicio de quiebra de la sociedad annima comercial CENTROVENTAS comenz a

tramitarse en 1977, bajo el imperio de la antigua Ley de Quiebras, la Ley N 4.558 del
ao 1929.
La nueva Ley de Quiebras, N 18.175, publicada el 28 de octubre de 1982, en

conformidad a sus artculos transitorios y a las reformas que stos han
experimentado, es inaplicable a la quiebra de CENTROVENTAS, salvo en lo
concerniente a sus normas procesales.
En efecto, el artculo primero transitorio de la Ley N 18.175 prescribe que las

quiebras en actual tramitacin se regirn por las disposiciones de la Ley N 4.558 y
del Decreto Ley N 1.509. (Esto ltimo en virtud del agregado efectuado por el artculo
I o de la Ley N 18.238, publicada en el Diario Oficial del 1-9-1983).
Empero, el artculo tercero transitorio de la Ley N 18.175 establece que a sus normas
procesales debern sujetarse las quiebras en curso, transcurrido un ao desde su
vigencia.
[Pgina 833]
Vale decir que la responsabilidad del Sndico Metropolitano en la quiebra de

CENTROVENTAS, materia que por cierto no es procesal, se rige por la Ley N 4.558.
Esto tiene enorme trascendencia, pues impide, a mi entender, que a la accin
cuasidelictual indemnizatoria de los ex trabajadores se le aplique el plazo de
prescripcin extintiva de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho ilcito.
La norma especial prima sobre la norma general. En la especie, el artculo 28 de la

Ley N 4.558 prima sobre el artculo 2332 del Cdigo Civil.
El artculo 28 de la antigua Ley de Quiebras, que sobrevive y resulta aplicable,

establece:
Los acreedores y el fallido podrn reclamar sin forma de juicio, directamente ante el
sndico general, de cualquier error, negligencia o abuso que notaren en la conducta
funcionara del sndico. Podrn, tambin, recurrir ante el tribunal que conozca de la
quiebra, para que adopte las medidas que estime necesarias. Aade textualmente, en
sus incisos segundo y tercero: "Los acreedores y el deudor podrn, en todo caso,
hacer efectiva en la forma ordinaria la responsabilidad civil y penal del sndico". "Las
acciones correspondientes prescribirn en el plazo de cuatro aos, contados desde la
APROBACION de la respectiva CUENTA GENERAL".
Segn la documentacin en mi poder, la cuenta general, a la que se refieren los

artculos 25 al 27 de la Ley N 4.558 (cuenta definitiva segn los artculos 29 y
siguientes de la Ley N 18.175), hasta hoy no ha sido presentada en la quiebra de
CENTROVENTAS, y, por lo mismo, el plazo de prescripcin extintiva de la accin
indemnizatoria de los ex trabajadores ni siquiera ha empezado a correr. De acuerdo al
inciso tercero recin transcrito, la idea del legislador es que no comience el decurso
de la prescripcin mientras haya actividad en la quiebra.
No menos de diez sndicos han tenido sucesivamente injerencia en la quiebra de

CENTROVENTAS. Los primeros eran empleados de la Sindicatura General de Quiebras
y tenan el carcter de funcionarios pblicos, en conformidad al artculo segundo
transitorio de la Ley N 8.283. Los ltimos han sido sndicos particulares. Al parecer,
quien habra cometido el cuasidelito civil sera don Juan Vargas Acua, como Sndico
de Quiebras Metropolitano. Al menos l suscribi el escrito inserto en la escritura
pblica del 25 de junio de 1981 (Cfr. supra N 2), cuyo segundo otros deja constancia
del hecho ilcito que ocasion los daos a los ex operarios de CENTROVENTAS.
[Pgina 834]
Si bien consta en mis fotocopias de los autos, fojas 530, que se rindi una cuenta de
administracin, sta fue la cuenta a la que se refiere el artculo tercero transitorio de
la Ley N 18.175, exclusivamente presentada para el efecto de que entraran en
aplicacin en la quiebra de CENTROVENTAS las nuevas normas procesales. Dicha
cuenta no puede calificarse como la cuenta general o definitiva. Esta presupone el
trmino de las actividades inherentes a la quiebra.
Admito, sin embargo, que contradice la tesis que vengo sosteniendo la cuenta del
sndico profesional don Enrique Osorio, a fojas 1.066, en cuyo punto III escuetamente
se asevera que el Sndico Metropolitano rindi la cuenta de administracin "conforme
con lo preceptuado en los artculos 25, 26 y 27 de la Ley N 4.558, hasta el 17 de
agosto de 1983".
Habr que cotejar la ltima afirmacin transcrita con la documentacin completa (que
no obra en mi poder) a objeto de precisar con exactitud cundo se rindi por el
Sndico Metropolitano esta cuenta; si hubo o no objeciones; si fue aprobada y, en caso
afirmativo, en cul fecha; y si esa cuenta realmente es la cuenta general prescrita en
los artculos 25 y siguientes de la Ley N 4.558. Ya que bien podra ocurrir que la
cuenta presentada por la ex Sindicatura, a la que se alude en el punto III de fs. 1066,
sea la cuenta prevista en el artculo tercero transitorio de la Ley N 18.175, en cuyo
caso no se tratara propiamente de la cuenta general final, sino que slo de una
cuenta para el efecto preciso de entrada en vigor de las normas procesales de la
nueva ley de quiebras. Tal cotejo acaso desvanezca mi tesis. . . Pero de acuerdo a
todos los antecedentes que he examinado, a la sazn no habran transcurrido cuatro
aos desde la aprobacin de la cuenta general, y, por lo tanto, la accin de
responsabilidad aquiliana no se encontrara prescrita.
15. No se divisa obstculo para que, habiendo cometido el Sndico Metropolitano el

cuasidelito comentado, exista responsabilidad por el hecho ajeno de la Sindicatura
Nacional de Quiebras, o sea de la Fiscala Nacional de Quiebras. Esta ltima institucin
autnoma, con patrimonio y personalidad jurdica propios, es la continuadora legal de
la Sindicatura Nacional de Quiebras, actualmente disuelta y extinguida (artculos 7o
permanente y 5o transitorio de la Ley N 18.175). De modo que las obligaciones de la
ex Sindicatura hoy debe asumirlas la Fiscala Nacional de Quiebras.
En materia de responsabilidad de la Fiscala por el hecho ajeno, por la falta profesional

que irrog los daos pecuniarios a los ex trabajadores de CENTROVENTAS, es
pertinente el artculo 2320 del Cdigo Civil: Toda persona es responsable no slo de
sus propias acciones, sino del
[Pgina 835]
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As los empresarios responden del

hecho de sus dependientes.
Estoy enteramente de acuerdo con don Arturo Alessandri Rodrguez, quien expresa:
"Estn afectos a esta responsabilidad (por el hecho ajeno) los empresarios, esto es,
toda persona natural o jurdica que ejecuta una obra o explota un servicio pblico, o
que abre al pblico y explota un espectculo o diversin. Tal es el sentido natural y
obvio de la palabra empresario".
"La responsabilidad profesional delictual o cuasidelictual civil queda regida por el

derecho comn: el profesional o funcionario es responsable del dolo y de toda especie
de culpa que cometa en el ejercicio de su respectiva profesin o cargo, y no
nicamente de la culpa lata o grave. La ley no ha hecho distinciones".
"La calidad de dependiente no es incompatible con el hecho de que el empleo o cargo

que aqul desempea requiera conocimientos tcnicos: los profesionales abogados,
mdicos, ingenieros, etc. pueden ser dependientes de un empresario". Lo sern si
prestan sus servicios a la orden de ste (De la Responsabilidad Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1943. Nos. 281, 135
y 286 sucesivamente).
Lo anterior es cuanto puedo informarle, al tenor de su carta del 23 de septiembre de

1988, y de las informaciones escritas y verbales en mi poder.
El abandono en el convenio judicial preventivo
Jos Cnovas Robles

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Jos Cnovas Robles
Pginas: 857-863
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXIII, Nro. 4, 75 a 106

Texto
[Pgina 857]
La ley chilena no ha reglamentado los efectos del "abandono" en el Convenio Judicial

Preventivo y ello ha dado origen a mltiples dificultades que se presentan en la
prctica cuando se trata de determinar cul es la verdadera naturaleza jurdica de es
te aspecto del Convenio Judicial Preventivo.
Para dilucidar el problema que se refiere a la naturaleza jurdica del "abandono" en el

Convenio Judicial Preventivo, se hace necesario penetrar en los fundamentos mismos
de las obligaciones y en sus efectos, a fin de precisar cul es el alcance del "pago" y
en qu situacin queda el patrimonio del deudor antes y despus de satisfecha la
obligacin.
Tambin es de inters referirse a los principios que imperan en nuestra legislacin

frente al deudor en falencia, lo que permitir sealar el verdadero alcance jurdico de
la institucin que nos preocupa.
Nuestro Cdigo sustantivo no defini la obligacin, limitndose a indicar el objeto de

ella cuando en el artculo 1438 define el contrato diciendo que mediante l una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Segn Planiol "es un
vnculo jurdico establecido entre dos o ms personas, en virtud del cual una de ellas
queda colocada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho de
otra".
La obligacin considerada desde un punto de vista activo toma el nombre de crdito y

considerada desde el punto de vista pasivo, el de deuda.
[Pgina 858]
Los efectos de las obligaciones que Planiol y Ripert han calificado como derechos
inherentes a la calidad de acreedor, se clasifican generalmente en tres grupos: a) un
derecho principal, para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin; b) un derecho
secundario, para exigir indemnizacin de perjuicios; y c) los derechos auxiliares, que
son medidas de conservacin y seguridad que tienen por objeto dejar afecto al
patrimonio del deudor al cumplimiento de su obligacin.
En el primer caso figura la quiebra, que viene a constituir un principio de derecho

fundamental: el que reconoce al acreedor un derecho general de prenda sobre los
bienes del deudor. Se estima que toda persona que contrae una obligacin garantiza
su cumplimiento con todos sus bienes.
Frente a estos derechos del acreedor surge la institucin del "pago". Conforme a lo
establecido en el artculo 1568 del Cdigo Civil el pago efectivo "es la prestacin de lo
que se debe".
Para que el pago sea vlido es preciso que exista una obligacin, civil o natural, que le
sirva de causa suficiente, de lo contrario habra pago de lo no debido. Adems, el
pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin (artculo 1569 del Cdigo
Civil), pues todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, salvo
que la misma ley en casos especiales disponga otra cosa.
El Cdigo Civil no se refiere a la insolvencia en forma armnica, sino que en

disposiciones que se encuentran dispersas. Pero en doctrina se define la insolvencia
como "el estado en que se encuentra una persona cuyas deudas son superiores a sus
crditos y en que el valor de aquellas excede al de sus propios bienes". Se diferencia
de la quiebra en que sta necesita ser declarada por el competente tribunal y en los
casos previstos.
Pueden producirse diversas situaciones para el deudor en falencia.
En primer trmino puede solicitar su propia quiebra, sea deudor civil o comercial, aun
cuando a este ltimo la ley le impone mayores exigencias. Este estado produce una
serie de efectos futuros e inmediatos y otros de carcter retroactivo.
Dentro de la misma quiebra puede el deudor proponer y acordar un convenio

"simplemente judicial" o "convenio solucin", como tambin se le denomina. Esta
clase de convenio se tramita, aprueba y homologa con arreglo a los artculos 142,
143, 145 y siguientes de la Ley de Quiebras.
[Pgina 859]
Pero sin llegar a la quiebra, el deudor que no sea comerciante puede hacer cesin de
bienes, en los trminos que seala el artculo 212 y siguientes de la Ley de Quiebras.
La cesin de bienes ha sido definida por el artculo 1614 del Cdigo Civil como "el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o
acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado
de pagar sus deudas". Esta cesin, por expresa disposicin del artculo 1619 del
citado Cdigo, no transfiere la propiedad de los bienes del deudor y puede dar lugar a
un remanente a favor del deudor o a un complemento del pago a favor del acreedor,
segn sobren o falten bienes para satisfacer las obligaciones pendientes.
En cuarto lugar puede el deudor proponer y acordar un convenio extrajudicial con sus
acreedores, en los trminos que se indican en los artculos 138 a 141 de la Ley de
Quiebras; persiguindose con este procedimiento satisfacer de la mejor manera las
deudas. Este convenio necesita de la unanimidad de los acreedores concurrentes y
obliga slo a las personas que han prestado su consentimiento, dndose lugar as al
aspecto restrictivo de toda declaracin de voluntad.
Por ltimo, puede el deudor proponer y acordar un convenio judicial preventivo, que
evita la quiebra que se vea venir.
Si durante el estado de quiebra o con los efectos de la cesin de bienes, se extinguen

las obligaciones del deudor insolvente, no cabe duda que el deudor puede
eventualmente recuperar u obtener un remanente de los bienes que formaban su
activo.
El convenio jurdicamente considerado es un contrato, pues constituye una

convencin generadora de un derecho. Esta afirmacin tiene mucha importancia
prctica, ya que en presencia de un convenio el deudor mantiene un inters latente
en el resultado que se obtenga de la liquidacin de sus bienes. Este inters alcanza
evidentemente al codeudor solidario, porque el artculo 1522 del Cdigo Civil estatuye
que "el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto a cada uno de los codeudores a
la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda".
IV
De los principios y preceptos legales que se han enunciado precedentemente se

infiere que en nuestra legislacin impera un sistema fundamental frente al deudor que
ha cado en falencia, ya que se persiguen las finalidades que son universalmente
comunes a toda quiebra: a) repartir
[Pgina 860]
equitativamente entre los acreedores el patrimonio del deudor hasta cubrir sus
crditos si fuere posible; b) proteger a los acreedores lejanos; c) velar por la honradez
de la liquidacin, dando intervencin a la justicia; y d) castigar al fallido por las
ofensas inferidas al crdito.
Pero dentro de este sistema es indudable que impera la idea del pago de las
obligaciones; y la meta ideal que se pretende alcanzar es el pago total del pasivo. Es
as como pretender pasar ese lmite importara desnaturalizar la institucin de la
quiebra, de la que indudablemente es un apndice el convenio judicial preventivo,
como quiera que se trata de l en el Ttulo XII de la Ley de Quiebras, aunque persigue
evitar los efectos de ella. De esta manera estos efectos no pueden llegar ms all de
la cancelacin total de las deudas. Es as como no ser lgico suponer que el deudor
que celebra un convenio judicial preventivo precisamente para evitar su quiebra tenga
la intencin manifiesta de caer en consecuencias ms perniciosas que la quiebra
misma.
Resulta as que el remanente de bienes, una vez liquidado un convenio, pertenece

obviamente al deudor, pues la cosa entregada por el deudor lo fue con el objeto de
efectuar la prestacin de lo que deba y, por lo tanto, est destinada nicamente a
cumplir la finalidad del pag. De esta manera, satisfecho el acreedor o acreedores los
bienes sobrantes deben volver al patrimonio del deudor, que en ningn momento ha
dejado de ser su propietario.
Pretender lo contrario sera entrar en el campo del enriquecimiento sin causa;

situacin jurdica inaceptable en nuestro derecho, en donde para la validez del pago
debe existir una obligacin que le sirva de causa o antecedente, y sta no puede ser
otra que la obligacin natural o la obligacin civil exigible.
Nuestro aserto se compadece, adems con la evolucin experimentada por el sentido

de las obligaciones, pues en su desarrollo histrico, desde los rudimientarios vestigios
personalistas de Asira y Caldea, pasando por la "diminutio capitis" de los romanos,
por la "Bonorum Venditio" y la Accin Pauliana, hasta llegar a las influencias italiana,
francesa y espaola, las quiebras fueron cediendo el primitivo derecho de persecucin
personal, para dar lugar a la igualdad de los acreedores y a la intervencin de la
autoridad, en procura final del entero pago de las deudas. Es as como el inters
personal ha cedido su paso al inters social, buscndose siempre el exacto sentido de
las cosas y tratando de evitar el abuso del derecho.
Nuestro derecho no puede ser ajeno a esta evolucin y pese a que impera el principio
de la autonoma de la voluntad, ella est sujeta a su moderno concepto, pues, como
dice Mazeaud (Parte II, Obligaciones,
[Pgina 861]
pgina 129) la voluntad debe ser "un medio al servicio del derecho, un instrumento
del bien comn". A su vez, Andrs Rovart expresa que la autonoma de la voluntad es
un principio de derecho natural, porque se basa en una regla de moral indiscutida. "El
inters de la Sociedad toda es que sean mantenidas las promesas y que reine la
mayor confianza en la puntualidad de los deudores".
De acuerdo con lo que precepta el artculo 146 de la Ley de Quiebras las

proposiciones de convenio pueden versar: "1Q Sobre la remisin de parte de las
deudas; 2Q Sobre ampliacin de plazos; 3Q Sobre lo uno y lo otro a la vez; 4 Q Sobre
abandono total o parcial del activo de la quiebra; y 5Q Sobre cualquier otro objeto lcito
relativo al pago de las deudas".
Nos interesa el enfoque del cuarto caso, relativo al "abandono total o parcial del activo
de la quiebra".
Cada vez que la ley se refiere al "abandono", establece que ste no transfiere el
dominio. As tenemos el artculo 1619 del Cdigo Civil, que trata de la cesin de
bienes y que en su inciso final dice a la letra: "La cesin no transfirela propiedad de
los bienes del deudor a los acreedores, sino slo los faculta de disponer de ellos y de
sus frutos hasta pagarse de sus crditos". El artculo 2426 del mismo cuerpo legal,
que alude a la finca perseguida por el acreedor hipotecario, autoriza al dueo de la
finca para abandonarla y mientras no se haya consumado la adjudicacin puede
recobrarla, pagando el crdito, las costas y los gastos que este abandono hubiese
causado al acreedor. El artculo 879 del Cdigo de Comercio, que habla del abandono
de la nave por parte del naviero, para liberarse de los hechos del capitn y tripulacin
y de las obligaciones contradas por aqul, contiene un principio semejante. Y el
artculo 886, tambin de este ltimo Cdigo, en forma expresa dice: "El abandono no
transfiere la propiedad de la nave; y en consecuencia el precio que restare despus de
pagados los acreedores ser entregado al naviero".
Los tratadistas chilenos que se han ocupado de esta materia estiman tambin que el
"abandono" que se hace en el convenio judicial preventivo no transfiere el dominio,
con la sola opinin en contra del profesor Enrique Munita. Pueden citarse en dicho
sentido las opiniones de Gabriel Palma, Luis Rondanelli, Alberto Duran Bernales, etc.
Tambin se ajusta a este criterio mayoritario la escasa jurisprudencia de nuestros

tribunales en esta materia. La Corte de Apelaciones de Temuco (Gaceta de los
Tribunales 1934, 1er. Semestre) sent la doctrina de que el "abandono" durante la
vigencia de la quiebra constituye el pago de las deudas y no transfiere el dominio a
los acreedores. La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia publicada en los
nmeros 3 y 4, 2 parte, seccin 2^, de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
sostiene
[Pgina 862]
que mientras la realizacin de los bienes abandonados se encuentre pendiente, rige el

contrato de convenio; de donde se desprende que en este fallo se sostiene
implcitamente que el "abandono" del activo no transfiere el dominio.
Por lo dems, esta doctrina que se viene sustentando armoniza perfectamente con el
sistema jurdico que nos rige. En efecto, en nuestra legislacin la transferencia de un
derecho requiere de un ttulo y de un modo de adquirir.
Como en materia de contratos son ttulos traslaticios de dominio aquellos que dan
derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de una cosa
objeto del contrato, el ttulo tendra que ser en este caso el convenio judicial
preventivo. Y el modo de adquirir no podra ser otro que la tradicin. Pero, de aceptar
que el "abandono" transfiere el dominio, se estar en presencia de la tradicin que
comprende una universalidad jurdica, ya que el abandono abarca tanto los bienes
muebles como los inmuebles del deudor. Pero esa forma de tradicin no es permitida
en nuestro derecho; y no slo prohbe la ley transferir la totalidad del patrimonio sino
que inclusive no permite la transferencia de una parte o cuota ele l. De ah que se
prohben las sociedades a ttulo universal, excepto entre cnyuges; las donaciones y
las compraventas que tengan igual carcter.
Por excepcin se admite la tradicin a ttulo universal con respecto al derecho de

herencia, pero esta tradicin se justifica porque en ella no se transfiere el patrimonio
del tradente, sino el del causante, cuyo patrimonio ha pasado a manos del heredero.
As se explica que; en este caso tan especial, para que la tradicin opere es
indispensable que haya fallecido el causante y que el derecho de herencia est
radicado en el heredero. De no ser as se estara contrariando lo previsto en el artculo
1463 del Cdigo Civil, que estatuye que el derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Esta disposicin es, por lo dems,
una muestra evidente de la idea invariable del legislador en orden a no permitir la
transferencia de la totalidad del patrimonio.
Algunos sostenedores de la prdida del patrimonio por parte del deudor que hace
abandono de bienes en un convenio judicial preventivo dicen que el "abandono"
importara una dacin en pago. Sin embargo, jurdicamente no es posible aceptar esta
tesis, ya que la dacin en pago
[Pgina 863]
es un modo de extinguir las obligaciones y, por lo tanto, no es contrato, sino que

consiste en un negocio jurdico en que el deudor satisface su obligacin con una cosa
diferente a la debida.
Ella constituye en el derecho una institucin compleja, pues presenta los caracteres
del pago como tambin elementos de novacin por cambio de objeto, pero la nueva
obligacin que viene a reemplazar a la primitiva existe slo un instante, ya que de
inmediato se extingue por el pago.
Pero hay ms, cuando la dacin en pago constituye un titulo traslaticio de dominio
debe seguir a sta la tradicin. Por eso segn Mazeaud (Derecho Civil, Obligaciones,
pgina 177), la dacin en pago no es propiamente la constitucin de una obligacin
por otra, sino que extingue definitivamente una obligacin. De ah que suponga la
transmisin inmediata de propiedad ("datio") de la cosa dada en pago, y su entrega,
su tradicin instantnea.
Adems, para Hernn Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis (Teora General de la Dacin
en Pago, pgina 51) "En los casos en que sea necesario, deber hacerse la entrega
con las solemnidades legales. Tal ocurrir, por ejemplo, en la dacin en pago de
bienes races, la cual deber efectuarse por escritura pblica inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo".
Todo lo dicho hace imposible que el "abandono" pueda llegar a constituir una dacin
en pago.
VIII
En conclusin, la ley, la doctrina y la jurisprudencia nos llevan a sostener con todo

fundamento que la forma especial de convenio judicial preventivo que se contempla
en el nmero 4 del artculo 146 de la Ley de Quiebras, y que se traduce en el
abandono total o parcial del activo, no puede llegar al extremo de transferir a los
acreedores Jos bienes abandonados por el deudor en falencia, pues ello atenta contra
los principios que imperan en el campo de las obligaciones.
Y, tratndose del abandono total de bienes, se opone al imperativo de que la tradicin

como modo de adquirir no puede comprender la universalidad de los bienes de una
persona.
De esta manera resulta que si despus de realizados los bienes comprendidos en el

abandono y cancelados los crditos hay un remanente, ste aprovecha al deudor y no
a los acreedores, quienes no pueden ir ms all del pago de las deudas pendientes.
La quiebra y la terminacin del contrato de
trabajo

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Chile
Pginas: 865-869
Resumen

Texto
[Pgina 865]
El artculo 2Q de la Ley 16.455, que reglamenta la terminacin del contrato de trabajo,

no menciona la quiebra del empleador o patrn entre las causas que justifican la
terminacin del contrato de trabajo.
En el rgimen anterior a la Ley citada, la quiebra del empleador produca la caducidad

del contrato de trabajo del empleador. Nada se deca sobre el particular en materia de
obreros.
Todo esto ha producido una notable confusin acerca del efecto que podra producir la
quiebra del empleador o patrn en lo tocante a los vnculos laborales preexistentes a
ella.
Incluso se ha llegado a fallar que la quiebra fortuita constituira la causa 8a del artculo
2Q de la Ley 16.455 y que pondra, por tanto, fin al contrato de trabajo; en tanto que la
quiebra culpable o fraudulenta no es causa justificada de terminacin de la relacin
laboral.
Creemos conveniente aclarar esta situacin, sobre todo despus de conocer el fallo
antes mencionado, ya que l revela un deficiente conocimiento de la naturaleza y
efectos de la quiebra y del proceso de calificacin destinado a pesquisar y establecer
si la bancarrota ha sido fortuita, culpable o fraudulenta.
II
La quiebra tiene por finalidad preservar, frente a una situacin econmica aflictiva, los
intereses legtimos tanto del deudor en falencia, como de sus acreedores, evitando el
agravamiento de las consecuencias propias de la bancarrota. Para tales efectos, el
deudor debe ser privado
[Pgina 866]
de la administracin de sus bienes y sometido a normas que garanticen la igual

opcin de todos sus acreedores a pagarse, sin perjuicio de los derechos preferentes
que las leyes reconozcan.
Lo ordinario ser que deba irse a una liquidacin total y rpida de los bienes del
fallido, lo cual supondr la paralizacin y cierre de los respectivos establecimientos
comerciales o industriales, oficinas y actividades del deudor.
Pero, pueden, adems, presentarse otras muy variadas situaciones.
As, por ejemplo, conforme lo previene el NQ 9 del artculo 21 de la Ley de Quiebras,

puede el Sndico resolver la continuacin provisional de giro de los establecimientos
del fallido.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 82 de la misma ley, los acreedores pueden,

por unamidad, autorizar al Sndico para continuar efectivamente el giro del fallido.
Segn lo prevenido por el inciso segundo del artculo 49 de la misma Ley de Quiebras,
si dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin declaratoria de la
quiebra, el fallido consigna fondos suficientes para el pago de los crditos que
hubieren servido de base a la declaratoria, sta debe alzarse sin ms trmites.
El artculo 133 de la citada ley contempla ciertos casos de clausura de la quiebra,
como el desistimiento de los acreedores o la remisin de sus crditos; y la
consignacin por el deudor o un tercero del importe de las costas y crditos vencidos,
apareja de la caucin de los dems crditos. Estos casos, que son causales de
sobreseimiento definitivo, pueden operar dentro de un trmino relativamente breve a
partir de la declaratoria de quiebra.
Finalmente, conviene traer a colacin el convenio judicial denominado de solucin o

simplemente judicial, que tambin pone fin al estado de quiebra.
Afirmar o negar que la quiebra sea causal justificada para poner trmino al contrato
de trabajo, si no se consideran todas las situaciones mencionadas, no puede llevar a
conclusin valedera alguna, ni a resultados razonables prcticos.
III
La elucidacin en punto a si la quiebra fortuita es la causa indicada en el NQ 8 del

artculo 2Q de la Ley 16.455 (caso fortuito o fuerza mayor) carece de toda utilidad,
primero, porque la sentencia que pudiera cali-
[Pgina 867]
ficar as a la quiebra se va a obtener mucho tiempo despus de la oportunidad

prctica en concreto en que sea necesario saber si puede o no ponerse trmino al
contrato de trabajo.
Carece, tambin, de toda utilidad saber meses o aos despus que la quiebra ha sido
calificada de culpable o fraudulenta, para sobre esa base determinar si el despido es o
no justificado, cuando, con absoluta seguridad, el despido se ha producido muchsimo
tiempo antes o no se ha producido por razones totalmente distintas de la eventual
calificacin de la quiebra.
IV
La quiebra en s, por regla general, no produce la resolucin o terminacin de los

contratos en que es parte el fallido y que se encuentran en curso de ejecucin.
Son las necesidades y conveniencia de la masa las que han de determinar, en cada
caso, las soluciones de los problemas concretos que se presenten.
Desde luego, aceptamos por obvia la opinin que sostiene que la Ley 16.455 no
contempla la quiebra como causal justificada de terminacin de los contratos de
trabajo. Esto es obvio no solamente porque la ley no la menciona, sino porque la
naturaleza misma de la quiebra y las variadas situaciones descritas en el prrafo II de
este estudio conducen a otras conclusiones.
De otro lado, hemos visto que la asimilacin de la quiebra al caso fortuito es
enteramente artificiosa.
Por ltimo, como la quiebra no produce como situacin general la conclusin del
trabajo o servicio que dieron origen al contrato de trabajo, tampoco podra asimilarse
la quiebra a la causal primera del artculo 2Q de la Ley 16.455. Baste recordar, al
efecto, la determinacin de continuar el giro provisional o el giro efectivo de los
negocios del fallido; el alzamiento de la quiebra por consignacin, dentro de tercero
da de su notificacin; el sobreseimiento definitivo previsto en los NQs. 1 y 2 del
artculo 133 de la Ley de Quiebras y el convenio simplemente judicial, situaciones
todas que pueden darse con la oportunidad adecuada para evitar mayores trastornos
en la prosecucin de los negocios del deudor en falencia.
Pero no pueden caber dudas en punto a que la quiebra puede hacer inconciliables los
intereses legtimos de la masa y el fallito con la mantencin de los contratos de
trabajo de todos o algunos de los empleados u obreros al servicio del fallido.
[Pgina 868]
En efecto, si es necesario cerrar los establecimientos del deudor y proceder a la

liquidacin inmediata de todos sus bienes, parece obvio que mantener la carga
financiera de los emolumentos e imposiciones de todos sus trabajadores es
absolutamente contrario a la sensatez y evidentemente perjudicial a los intereses que
el sistema mismo de la quiebra pretende cautelar.
Lo mismo ocurrir si el Sndico resuelve continuar provisionalmente el giro del fallido,

ya que dentro de esta atribucin, la Sindicatura debe limitarse a ejecutar los actos
que tienden a facilitar la realizacin y a preparar una liquidacin progresiva.
En ambos casos, parece inconcuso que deber conservarse aquella parte del personal
estrictamente necesaria para llevar adelante la liquidacin.
En el caso del convenio simplemente judicial habr que atenerse al contenido mismo
del pacto de convenio, ya que ser muy distinta la necesidad de personal si el fallido
contina su giro con intervencin de los acreedores o si aquel hace entrega total a
stos de sus bienes para que se proceda a una inmediata liquidacin.
No es, pues, la quiebra ni su calificacin la que tendrn relevancia para configurar una
causal de terminacin del contrato de trabajo, sino las necesidades del
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
Por lo mismo, resultara absurdo, por ejemplo, que pudiera sostenerse que la quiebra
ha puesto trmino a los contratos de trabajos en el caso del fallido que levanta su
quiebra por consignacin o sobreseimiento definitivo, si por el hecho mismo de la
clausura de la quiebra sta ha constituido una situacin temporal de corta data, que
no ha afectado a fondo la continuacin de las actividades del ex fallido.
Ms razonable resulta afirmar que en estos casos, no obstante no haberse
configurado por la quiebra una situacin justificada de terminacin de los contratos de
trabajo, las necesidades mismas del funcionamiento de una empresa que ha
evidenciado fallas importantes de orden financiero, legitiman reducciones de personal
y hacen procedente el despido de algunos trabajadores.
VI
En conclusin, la calificacin de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta no

tiene relevancia a los efectos de configurar una situacin que justifique la terminacin
del contrato de trabajo. La situacin de
[Pgina 869]
quiebra tampoco es asimilable a ninguna de las causales del artculo 2Q de la

Ley 16.455.
Son las situaciones concretas derivadas o conectadas con la quiebra o su clausura las
que deben examinarse para establecer si el inters legtimo de la masa sirve de
fundamento para poner trmino a los vnculos laborales preexistentes.
En caso de ser as, la causal de terminacin est sealada por el NQ 10 del artculo 2Q
de la Ley 16.455; esto es, "las que sean determinadas por las necesidades del
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio", como expresa dicha
norma.
Del tribunal a que deben concurrir los acreedores
del concursado a verificar sus crditos para
solicitar que se cumpla el convenio a su favor
Alejandro Abascal Brunet

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Alejandro Abascal Brunet
Pginas: 871-880
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XXV, Nros. 7 y 8, 118 a 125

Texto
[Pgina 871]
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en el ttulo tercero del libro III, dedica un
prrafo especial a tratar del Convenio que, como dice el Mensaje con que el
Presidente de la Repblica present al Congreso el Proyecto de Cdigo de Comercio,
es "la manera de terminar los Concursos ms conforme con los hbitos y las
tendencias del comercio y de los acreedores en general".
Las proposiciones de convenio pueden hacerse por fallido o por cualesquiera de los
acreedores, en el Concurso voluntario o en el necesario y en cualesquier estados de
estos juicios, y an antes de iniciado el Concurso (art. 663); y pueden versar sobre
remisin de parte de la deuda, sobre ampliacin del plazo, sobre lo uno y lo otro a la
vez y sobre cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas (art. 664). Una
vez presentadas las proposiciones y acordadas en la forma que determinan los
artculos 669, 670 y 671 del citado Cdigo, deben ponerse en conocimiento de los
"acreedores que no hubieren concurrido a la Junta, para los efectos de los artculos
673 y 676" (art. 672), publicndose los avisos y hacindose la fijacin de carteles que
la ley ordena. Si transcurrido el plazo sealado por el artculo 674, no se dedujere
oposicin o las impugnaciones que se hicieren fueren desechadas, "el convenio se
entender aprobado por los acreedores y el tribunal lo declarar as de oficio o a
peticin de cualesquier interesado" (art. 676 inciso 1Q) .
El convenio as aprobado, obliga a todos los acreedores. "El acuerdo de la mayora

obtenido en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento, ser obligatorio para
todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debida", deca el art. 1622
del Cdigo Civil; y el
[Pgina 872]
665 inc. 1Q del de Procedimiento Civil, completando esta idea, dijo "el convenio debe
ser uno mismo para todos los acreedores, salvo unnime acuerdo de stos".
Celebrando, pues el convenio, y puesto en conocimiento de los interesados, como

indica la ley, ninguno de stos puede pretender que no le afecta, ni aun aqullos que
no se han presentado al Concurso en su oportunidad y que, por consiguiente, no
figuran en l: para stos, lo mismo que para los dems, el convenio es obligatorio, si
alguna forma desean que se les pague su crdito.
Pero fue necesario que la ley indicara el camino que deberan adoptar aqullos que no
habindose presentado oportunamente al concurso, desearan, sin embargo, que se
les tomara en cuenta y, dando por sentado que estos acreedores se hallaban
colocados en igualdad de situacin que los dems, respecto de la vigencia del
Convenio celebrado, se limit a establecer su derecho para hacer efectivo a favor
suyo el convenio. A este propsito respondi el art. 684 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que dice:
"Los acreedores que no hubieren comparecido a verificar oportunamente sus crditos,

podrn exigir que se cumpla el convenio a su favor en cualquier tiempo, mientras no
hubieren prescrito las acciones que del convenio resulten".
El artculo 684 es un precepto que no lo contena ni la Ley sobre Juicios Ejecutivos de

1837, ni el Cdigo de Comercio, que slo deca que "el convenio aprobado no priva a
los acreedores del derecho de exigir las sumas correspondientes a los crditos no
verificados en tiempo" (artculo 1483).
Fue introducido por la llamada Segunda Comisin, nombrada durante la Presidencia
de don Jos Manuel Balmaceda con el objeto de redactar un Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil, y de que formaron parte los seores Osvaldo Renjifo, Francisco
Noguera, Manuel Egidio Ballesteros, Leopoldo Urrutia y Raimundo Silva Cruz [1]. Ese
artculo pas a ser el 680 del Proyecto de 1893 y fue aprobado sin modificacin en la
sesin 28 de la Comisin Mixta que presidi don Germn Riesco [2].
Cul es la manera prctica en que ha de procederse en este caso? En otros trminos

qu significado tiene la frase "podrn exigir que se
[Pgina 873]
cumpla el convenio a su favor"? Pueden presentarse estas personas ante cualesquier

tribunal o deben hacerlo precisa y necesariamente ante aqul que ha conocido del
Concurso?
Supongamos que un concursado que ha hecho cesin de todos sus bienes, celebra
con sus acreedores un convenio que consiste en la designacin de una Junta
compuesta de tres personas, a fin de que liquide el activo y el pasivo del Concurso, o
sea cobre los crditos, realice los bienes, y reparta cada cierto tiempo y a medida que
las circunstancias lo permitan una cuota a los acreedores a prorrata de sus
respectivos crditos. Esta Junta, en una palabra, liquidara los bienes del fallido
extrajudicialmente sin sujetarse a las rgidas disposiciones de procedimientos que en
esta materia existen, obteniendo, como es natural, un resultado de evidente beneficio
para los intereses de los acreedores.
Pero esta Junta, si bien procedera en la forma indicada en cuanto a la liquidacin del
activo, en lo que respecta al pago de los crditos, lo hara sobre una base cierta y
uniforme, que no podra ser otra que el hecho de existir verificados y reconocidos en
el espediente del Concurso los crditos de que se trata, antecedente sin el cual los
liquidadores no podran, ni siquiera en principio, entrar a considerar un pago en estas
condiciones, desde que obraban en calidad de mandatarios de todos los acreedores
del fallido, sujetos, por lo tanto, a lo que conste del proceso, y n a la situacin
extrajudicial que pudiera presentrseles.
De aqu es que los acreedores a que alude el artculo 684, si desean aprovecharse del
convenio, deben presentarse ante el mismo tribunal del Concurso, solicitando se
tengan por verificados sus crditos, y una vez que queden reconocidos, exigir de la
Junta Liquidadora se les tome en cuenta en el pago o pagos que hayan de hacerse.
No otra cosa es lo que la ley ha querido indicar al decir que "los acreedores podrn
exigir que se cumpla el convenio a su favor en cualquier tiempo".
Y si se promueve cuestin sobre la efectividad o cuanta de los crditos, vale decir si

se objeta la existencia misma o el valor del crdito, se tramitar esto slo con el
deudor y ante el mismo tribunal que ha conocido del Concurso.
III
Se ha pretendido, sin embargo, sostener que este artculo no puede comprender

aquellas personas que deseando obtener una declaracin judicial sobre el crdito que
manifiestan tener en contra del fallido, deducen demanda ante otro tribunal, diverso
del tribunal del Concurso;
[Pgina 874]
pero esta distincin es absurda y contraria a los trminos de la ley, que son
absolutamente claros y precisos, "Los acreedores", establece el artculo 684 y, por
consiguiente, ha de incluirse ah a todos aquellos que en alguna forma creen tener
derecho a una acreencia en contra del Concurso. "La extensin que deba darse a toda
ley, se determinar por su genuino sentido", nos dice el artculo 23 del Cdigo Civil, y
es indudable que la interpretacin a que nos referimos, dara al artculo 684 un
alcance limitativo que no cuadrara con el deseo del legislador de hacer que todos los
acreedores, sin excepcin alguna, estuvieran colocados en igualdad de situacin.
Dndole a esta palabra el sentido natural y obvio a que alude al artculo 20 del Cdigo
Civil, tendramos que incluir aqu al "que tiene accin o derecho a pedir el
cumplimiento de alguna obligacin o el que tiene mrito para obtener alguna
cosa"[3]; esto es, a todo el que tenga un crdito, conste o no de un documento o de
una declaracin del fallido, haya o no antecedentes en autos que lo acrediten. Todos
ellos debern, si quieren hacer que se cumpla el convenio a su favor, concurrir al
juicio de Concurso, presentar sus crditos y obtener el reconocimiento para que los
liquidadores estn en situacin de tomarlos en cuenta, principio general que no crey
necesario la ley, por lo mismo, consignar en una forma expresa en el art. 684.
Por lo dems, siempre que el Cdigo de Procedimiento Civil ha usado la palabra

acreedores ha sido para darle el significado que indicamos. Los artculos 638, 639,
642, 643, 647, 650, entre otros muchos, son una confirmacin de este principio. Es
cierto que el que tenga un documento justificativo de su crdito estar colocado en
mejor situacin, para los afectos de obtener la verificacin y reconocimiento de su
crdito, que aquel otro que no lo posea, pero esta diversidad de situacin, no la toma
en consideracin la ley y somete, por el contrario, a una misma tramitacin a todos
los que con posterioridad al convenio exijan su cumplimiento.
En otra forma se perdera aquella uniformidad de procedimiento e igualdad entre los

acreedores que deben existir en todo Concurso, y llegaramos a la conclusin de que
por el solo hecho de que un acreedor no hubiere oportunamente verificado en autos
su crditos, le bastara presentarse a los encargados de la liquidacin, aprobado que
hubiere sido el convenio, solicitando se le tomara en consideracin en los pagos que
se hiciesen, y podra as alcanzar todas las ventajas que es fcil suponer se derivaran
de no tener que concurrir a los autos ni quedar sujeto, por lo tanto, a las
contingencias de las impugnaciones u objeciones que pudieran deducirse.
[Pgina 875]
No puede entonces un acreedor iniciar juicio de lato conocimiento ante otro Tribunal,
distinto del de Concurso, para obtener una declaracin de que el fallido le debe pagar
o le es deudor de tal o cual suma de dinero, ni aun a pretexto de que no hay ningn
antecedente en autos que permita tomar en cuenta su crdito, ni que los liquidadores
se han negado a efectuar ese pago por el motivo anterior; porque, en todo caso, y
como cuestin previa, ha debido hacerlo ante el Juez que ha conocido de este ltimo
juicio, verificando su crdito.
A la misma conclusin llegamos, observando que el conjunto de todas las

disposiciones establecidas por la ley en lo relativo al Concurso, estn basadas en la
competencia nica y especial que se produce en el instante mismo de la declaratoria
de este juicio; y que si antes de la declaracin del Concurso, todos los acreedores han
necesitado presentarse al juicio a verificar sus crditos, con la misma razn deben
hacerlo los que pidan posteriormente que el convenio celebrado se cumpla a su favor.
El contexto de la ley nos indica, pues, en este caso, que no es aceptable que otro
Tribunal que no sea el del Concurso, conozca de las cuestiones o juicios, que se
susciten sobre la validez o cuanta de los crditos, porque, de otro modo, no habra
aquella "debida correspondencia y armona entre cada uno de los pasajes o partes de
la ley" (art. 22 del Cdigo Civil).
Adems, si la ley ha necesitado establecer en forma expresa que las cuestiones a que
nos referimos, deben tramitarse con el deudor, quiere decir que ha considerado que
fuera de l, existen otras personas que -a no mediar esta declaracin-podran haber
intervenido en estas incidencias, personas que no son otras que los acreedores y el
sndico, lo que demuestran que se ha mantenido en este caso la competencia
especial, ya que la idea de acreedores y de sndico lleva envuelta la de Concurso.
Pero aun aceptndose en principio estas ideas, se objeta la competencia nica del
tribunal que ha conocido del Concurso, en el caso que nos ocupa, en vista de que el
art. 683 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que "aprobado el convenio, cesar el
estado de Concurso", de tal manera, se agrega, que no puede sostenerse que en
estas condiciones subsiste, sin embargo, la competencia de este Juzgado.
No pensamos que esta opinin sea fundada.
En efecto, debe tenerse presente que el art. 684 al consignar el derecho de los
acreedores que no han comparecido a verificar sus crditos, lo hace discurriendo
sobre la base de que el convenio se halle ya aprobado y que haya cesado, por lo
tanto, en conformidad al art. 683, el estado del Concurso. Por eso dice "podrn exigir
que se cumpla el convenio"; y este
[Pgina 876]
cumplimiento entendi la ley que deba hacerse ante el mismo tribunal que haba
conocido del Concurso, porque era lgico y lo ms de acuerdo con el sistema creado
por el legislador en esta materia.
Por lo dems, la competencia que conserva el Juez del Concurso para conocer de
ciertas cuestiones, no obstante la aprobacin del convenio, no es una novedad en
nuestra ley.
Los artculos 678 y 682 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo confirman.
El primero de ellos dice: "Aprobado el convenio, se devolvern al Tribunal de su

origen, para que contine conociendo de ellos, los procesos ordinarios o ejecutivos
agregados al Concurso y que no hubieren terminado con el convenio, siempre que lo
exija antes de cualesquiera gestin alguna de las personas que fueren partes en
dichos procesos. En el caso contrario, CONTINUAR CONOCIENDO DE ELLOS EL
TRIBUNAL QUE HUBIERE ENTENDIDO EN EL CONCURSO".
Y, por su parte, el art. 682 habla de que el convenio aprobado no impide las acciones
que contra el fallido puedan hacer valer los acreedores que se hubieren opuesto al
convenio o aqullos que no hubieren tomado parte en las deliberaciones, por
encontrarse fuera del pas, y da al deudor el derecho de oponerse a estas acciones
pagando dentro de un breve plazo, las cuotas que a estos acreedores les habra
correspondido percibir en el Concurso. Tanto ese plazo, como la fijacin de la cuota, se
harn, agrega la ley, prudencialmente por el tribunal, oyendo al deudor, a los
acreedores interesados y al sndico, si lo hubiere.
Y es claro que este tribunal no puede ser otro, que el del Concurso, que es el nico
que est en condiciones de apreciar con pleno conocimiento de causa, las cuestiones
que se le sometan. El hecho de que la ley hable de sndico, indica que en la mente del
legislador estaba fija la idea de Concurso, ya que slo donde ha existido o existe esta
clase de juicio, cabe hablar de sndico.
En consecuencia, en este caso, como en el del art. 684, slo hay un Juez competente,
que es el del Concurso.
Y esta competencia es irrenunciable por las partes, basada como se halla en razones
de orden pblico, que la han aconsejado, y no podran, por consiguiente, los
interesados consentir, expresa o tcitamente, en que otro Tribunal que no fuera el que
hemos indicado, entrara a conocer de este asunto, es decir, no podra existir aqu
prrroga de jurisdiccin, porque si ningn acreedor puede renunciar la competencia
especial que desde el momento mismo de declararse el Concurso se produce, en
conformidad al art. 575 del Cdigo de Procedimiento Civil, tampoco puede
[Pgina 877]
ningn acreedor, una vez aprobado el convenio, al hacer uso del derecho que le
confiere el artculo 684, recurrir a otro juzgado que aqul que ha entendido en el
juicio.
"La prorrogacin, dice Dalloz, es el sacrificio de un derecho establecido nicamente en
inters de las partes que litigan y al cual ellas pueden renunciar libremente; pero si
esta prorrogacin invierte los diferentes poderes judiciales, destruye el lmite que los
separa, trastorna el orden de las competencias establecidas por la ley, ser y lo est en
realidad severamente prohibida"[4].
"La razn es que cuando un juez est reducido a conocer de cierto gnero de
negocios, todos los negocios de otro gnero le son absolutamente extraos; y el
someterlos a su conocimiento no sera extender o prorrogar su jurisdiccin, sino crear
una nueva y conferrsela. La facultad de someterse a la jurisdiccin de otro juez no
encierra la de revestirle de una jurisdiccin que no tiene, porque la prorrogacin de la
jurisdiccin presupone necesariamente la existencia de la misma jurisdiccin, no
bastando la existencia de otra de distinta clase"[5].
Si en el hecho un litigante concurriera a otro tribunal a interponer su demanda,

cualesquiera peticin efectuada en cualesquier estado del juicio, sera lo suficiente
para que el tribunal se excusara de seguir tramitando el juicio, sin que valiera en este
caso el argumento, que ha solido hacerse, de que por tratarse de un incidente
anterior a la iniciacin del juicio o coexistente con su principio, debera haberse
propuesto antes de hacerse ninguna gestin, puesto que sera un vicio que anulara el
proceso y que dara margen al ser rechazado, a la interposicin del recurso de
casacin en forma, fundado en la incompetencia del tribunal (arts. 87 y 942 nm. 1
del Cdigo de Procedimiento Civil).
As, dice Boitard, deducida ante un juez de comercio una cuestin que corresponde a
la jurisdiccin civil, o bien ante un tribunal civil la que corresponde a la competencia
administrativa, se verificara el caso del art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
la incompetencia sera ratione materiae, incompetencia que se refiere a la naturaleza,
a la calidad misma del asunto en litigio. Cul ser el resultado? No es otro sino que
esta incompetencia puede ser aducida y atacada por el demandado, no solamente,
desde el principio u origen del juicio, sino tambin en todo el curso del proceso. Por
qu? Porque no se refiere a un inters puramente privado, sino que toca directa e
inmediatamente al orden pblico;
[Pgina 878]
porque no es permitido a los particulares, por un consentimiento formal o tctico,

invertir el orden de las jurisdicciones y llevar cierta naturaleza, cierta calidad de
causas ante jueces que la ley no ha instituido para conocer de ellas [6].
O como dice Escrich [7] "la jurisdiccin especial y privativa, la jurisdiccin de un Juez
que est diputado para cierto gnero de causas o negocios, ad certum genus
causurum, no puede prorrogarse a negocios o causas de otro gnero"[8].
En realidad, la disposicin contenida en el art. 684 se ha solido interpretar en contra

de lo que sostenemos, por quienes no cuidan de considerar en conjunto los preceptos
legales que reglan esta materia sino que toman aisladamente uno de ellos, para
arribar a conclusiones que no estn de acuerdo ni con el espritu del legislador, ni con
el contexto de la ley.
As lo comprendi la Comisin que el Supremo Gobierno design para que estudiara y

propusiera una reforma del Cdigo de Comercio, al consignar en el "Proyecto de
Ley de Quiebras", en reemplazo del art. 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, el 161,
que dice:
"Los acreedores que no hubieren comparecido a verificar oportunamente sus crditos

slo podrn exigir que se cumpla el convenio a su favor, mientras no hubieren
prescrito las acciones que del convenio resulten. ESTOS ACREEDORES DEBERN
VERIFICAR SUS CREDITOS EN LA FORMA DISPUESTA POR EL ARTCULO 103 Y ANTE EL
TRIBUNAL QUE CONOCI DE LA QUIEBRA".
"Cada solicitud de verificacin se notificar en este caso al deudor y a los acreedores,

en la forma que prescribe el Cdigo de Procedimiento Civil para la primera notificacin
judicial".
[Pgina 879]
El art. 103 de este Proyecto faculta a los "acreedores remisos en verificar sus
crditos", para hacerlo en cualesquier tiempo, mientras haya fondos por repartir,
debiendo la solicitud de verificacin ser notificada al sndico por cdula y al fallido y
acreedores por avisos, a costa del solicitante.
El mismo proyecto consigna en sus artculos 155 inc. 1Q y 160, disposiciones en todo
idnticas a los actuales 683 y 678, respectivamente, del Cdigo de Procedimiento
Civil; es decir, prescribe la cesacin del estado de Concurso, aprobado que haya sido
el convenio, y la devolucin al tribunal de origen de los juicios ordinarios y ejecutivos
agregados al juicio de quiebra, producida la misma circunstancia, lo que no es bice
para que, a pesar de ello, los acreedores que no figuren en el espediente, deban
presentarse, precisamente, ante el tribunal que conoci de la quiebra [9].
Todava esta Comisin cuid de dejar establecido que las providencias que podr
impetrar el interventor, en el caso del convenio, para resguardar los intereses de los
acreedores, debern ser hechas "ante el Juez que conoci de la quiebra" (art. 164); y
que de las acciones que se ejerciten en caso del artculo 165, "conocer el tribunal
ante el cual se tramit la quiebra (arts. 165 y 166).
No es aventurado suponer, segn esto, que los distinguidos miembros que formaron
esta Comisin [10], pensaban que el artculo 684 slo daba competencia al tribunal
del Concurso para conocer de las cuestiones a que l se refiere; pero que era
conveniente evitar toda duda al respecto, estableciendo expresamente esta idea en el
Proyecto.
VII
Constituira un absurdo que un acreedor, con el pretexto de obtener una declaracin

de reconocimiento de su crdito, pudiera presentarse ante un juzgado diverso de
aqul en que se tramit el Concurso, colocndose as, en situacin ms ventajosa que
el resto de los acreedores y violando lo que dispone el artculo 665 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en orden a que el convenio debe ser uno mismo para todos y que,
nicamente, los acreedores privilegiados o hipotecarios y los que gocen
[Pgina 880]
del derecho de retencin, no sern perjudicados por el acuerdo de la mayora, si se

hubieren abstenido de votar.
Constituira esto tambin un absurdo legal desde el punto de vista de la anomala que
se producira entre la declaracin que, por una parte, hara el Juez de la causa -que
suponemos distinto del que ha conocido del Concurso-obligando al deudor a pagar al
demandante una determinada suma de dinero, y la situacin que, a consecuencia de
la cesin de bienes, primero, y del convenio despus, habra sobrevenido en las
relaciones de todos los acreedores y del deudor; porque en estricto derecho aquel
fallo reconocera al actor la facultad de reembolsarse ntegramente de la suma
cobrada en su demanda, al paso que este mismo acreedor, si hubiere concurrido en
su oportunidad a juicio universal, y hubiera all verificado su crdito en la forma
ordinaria por la misma cantidad que ahora cobraba separadamente, no habra
conseguido, sino quedar en las mismas condiciones de los dems, esto es, recibir una
o varias cuotas, a prorroga de sus respectivos crditos, pero siempre como es de
suponer, tratndose de un Concurso, una cantidad inferior al total de su acreencia.
Cul de estas dos situaciones debera primar para los encargados de la liquidacin?
La sentencia del Juez ajeno al Concurso en que se reconoca un crdito de un tercero
en contra del deudor por una determinada suma o bien las normas generales y
obligatorias para ellos, que no les permitiran entregar a ningn acreedor ms que
otro, en este caso al demandante, sino el mismo tanto por ciento entregado a los
dems?
Las contradicciones en que se incurrira aceptando este temperamento, nos llevan

forzosamente a la conclusin de que no ha podido la ley autorizar esta doble
competencia, porque ha querido que sea uno mismo el tribunal que conozca de estos
juicios, antes y despus del convenio, persiguiendo, de este modo, que sea tambin
uno mismo el criterio que se tenga para apreciar y fallar todas estas cuestiones.
[1] TORO MELO Y ECHEVERRA. Cdigo de Procedimiento Civil Anotado, pgina 568.
[2] Actas, pgina 219.

[3] Definicin dada por el Diccionario de la Real Academia.
[4] Dalloz, Repetoire, Competente civile des tribunaux d "Arrondissenment et de cours

d' Appel". Nms. 122, 214. Citado por M. E. BALLESTEROS, Ley Orgnica, tomo II,
pg. 291, nm. 2077.
[5] ESCRICH, Diccionario de L. yjurisp., "Jurisdiccin prorrogada".
[6] BOITARD, Code de procedure Civil, tomo I. "Des exceptions", citado por
Ballesteros, pgina 289, nm. 2072.
[7] ESCRICH, obra citada, pgina 1118, VI.
[8] Debe tenerse presente que si bien en Chile no existen tribunales especiales de
comercio-que es el caso en que se colocan los autores citados-las explicaciones dadas
son perfectamente aplicables a la situacin que comentamos, porque el juzgado que
ha declarado el Concurso, ha prevenido en el conocimiento de este negocio y ha
pasado a ser, por lo tanto, el nico competente para tramitar todos los asuntos que
digan relacin con los bienes del fallido o deudor. Ha pasado a ser, como si dijramos,
el tribunal especial de comercio en frente de los dems que carecen desde ese
momento de toda competencia para entender en estos asuntos.
[9] El art. 1Q del Proyecto somete a una misma tramitacin la quiebra del deudor
comerciante y la del que no lo es. "El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un
solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, sea o no comerciante,
a fin de proveer al pago de sus deudas en los casos y en la forma determinada por la
ley"
[10] Los seores FRANCISCO LANGLOIS, GABRIL PALMA R EMILIO TAGLE R ANTONIO
PLANET C., RAFAEL CORREA F. Y EXEQUAS ALLIENDE.
Preferencia de las costas judiciales. Gastos de
administracin del sndico en la quiebra y su
privilegio
Patricio Ladrn De Guevara

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Patricio Ladrn De Guevara
Pginas: 955-964
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXV, Nro. 7, 134 a 142

Texto
Conceptos de costas y de gastos de administracin.

Preferencia de las costas judiciales
Cobros de crditos del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de Salud
Crditos garantizados con Prenda de la Ley NQ 4702, sobre Ventas a Plazo, Ley NQ
4097, sobre Prenda Agraria y Ley NQ 5687, sobre Prenda Industrial.
Crditos por multas y costas de la Ley NQ 17.105, sobre Alcoholes.
Costas causadas en inters general de los acreedores.
Algunos casos contemplados por la Ley sobre "costas causadas en inters general de
los acreedores".
Prstamos contratados por el Sndico, para subvenir los gastos de la quiebra.
Costas judiciales en que incurre el Sndico para cumplir las obligaciones que la ley le
encomienda.
[Pgina 955]
Conceptos de costas y de gastos de administracin.
La ley chilena no define en forma expresa lo que debe entenderse por "costas" pero
existen s una serie de disposiciones que emplean el trmino dndole una mayor o
menor extensin. As por ejemplo, el Cdigo Civil le da en numerosos preceptos un
carcter amplio, empleando el trmino "costas" como sinnimo de "gastos", por
ejemplo en los artculos 1806 y 1847 NQ 2, ubicados en el ttulo que trata de la
Compraventa, que hablan de "las costas de la escritura y de cualquiera otras
solemnidades de la venta" y "de las costas legales del contrato de venta". Tambin el
artculo 1333, ubicado en el ttulo referente a la Particin de Bienes, emplea el trmino
"costas" en un sentido amplio al expresar "que las costas comunes de la particin
sern de cuenta de los interesados, a prorrata". Por su parte, el Cdigo Penal, en su
artculo 47 dispone: "En todos los casos en que se imponga el pago de costas,se
entender comprender tanto las procesales como las personales y, adems, los gastos
ocasionados por el juicio y que no se incluyen en las costas". La misma distincin se
contempla en el artculo 48 del mismo Cdigo y en los artculos 99 y 504 del Cdigo
de Procedimiento Penal. Ambos cuerpos legales entienden, pues, que las costas son
gastos judiciales, pero, restringiendo an ms el concepto, sealan que hay ciertos
gastos judicial que no se incluyen en ellas.
Por su parte, el Cdigo del Trabajo se refiere a las costas en el artculo 540 que seala
las menciones que debe contener la sentencia definitiva, entre las cuales se
contempla, en el NQ 7: "La parte obligada al pago de las costas". El artculo 577 del
mismo Cdigo dispone que del producto del remate en caso de ejecucin se pagarn
"... los gastos y la deuda".
[Pgina 956]
La expresin ms genrica de "gastos" que este Cdigo usa, dara razones para
estimar que en el procedimiento del trabajo podra comprenderse en la tasacin otros
gastos fuera de las costas procesales y personales. Sin embargo, tradicionalmente al
parecer, se aplican en esta materia las mismas reglas que rigen la tasacin de las
costas causadas en el proceso civil.
En el Cdigo de Procedimiento Civil tampoco el legislador da un concepto general de

lo que debe entenderse por "costas". Sin embargo, sin definirlas, el artculo 139 de
este cuerpo legal expresa que "las costas se dividen en procesales y personales; que
las primeras son las causadas en la formacin del proceso y que correspondan a
servicios estimados en los aranceles judiciales" y que las segundas son "las
provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan
intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el caso del artculo 367 del
Cdigo Orgnico de Tribunales".
De lo expuesto se desprende que el legislador en el Cdigo de Procedimiento Civil
entiende por "costas" no cualquier gasto, sino aquellos originados en el proceso
mismo. Agrega a este respecto el artculo 140 del mismo Cdigo, restringiendo an
ms el concepto de "costas", que slo sern objeto de la tasacin del Tribunal "las
costas procesales tiles, eliminando de este modo todas aquellas que, an siendo
"costas", correspondan "a diligencias o actuaciones innecesarias o no autorizadas por
la ley".
Nuestra legislacin civil, penal y del trabajo pues, da una mayor o menor extensin al
concepto de costas y en algunos casos, como se ha visto, emplea este trmino como
sinnimo de gasto.
Ahora bien, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, que tiene, en materia de derecho,
el carcter de legislacin supletoria, ha establecido una clara distincin entre "cargas"
y "costas" del proceso. El Ttulo IV del Libro I del Cdigo, que est intitulado "De las
cargas precuniarias a que estn sujetos los litigantes" seala como regla general
relativa a la distribucin de los gastos entre los litigantes, que ellos son de cargo de la
parte que los cause con las diligencias que solicite y los correspondientes a diligencias
comunes deben soportarlos ambas partes por cuotas iguales.
"Carga" o "carga pecuniaria", al decir del Cdigo, es, en consecuencia, todo gasto
producido en el proceso, y que las partes deben pagar. Esta regla se contiene en el
artculo 25 del Cdigo de Procedimiento Civil y es la regla general en nuestro derecho
sobre distribucin de los gastos del proceso. El mismo artculo contempla la excepcin
en la materia puesto que puede haber accin de reembolso de estos gastos a favor de
uno de los litigantes si por resolucin del juez o disposicin de los Tribunales,
[Pgina 957]
corresponde a otra persona hacer el pago. Esta excepcin se est remitiendo a las
reglas que rigen la condenacin en costas en el Cdigo, la que puede producirse ya
por mandato expreso de la ley, ya en ejercicio de una facultad del Tribunal. Producida
la condenacin en costas, un gasto determinado que era considerado con anterioridad
como una "carga pecuniaria" va a transformarse en "costa" y ser objeto de la accin
de reembolso que dirija el acreedor de costas en contra del sujeto pasivo de la
condenacin. El concepto de "costas", entonces, lleva siempre anexo el de "condena"
y las "costas" sern entonces aquellos gastos inmediatos y directos que origina una
gestin judicial y que sern soportados por las partes en conformidad a la ley.
(Definicin del profesor don Mario Casarino en su Derecho Procesal Civil, pgina 363).
Ahora bien, segn lo antes visto, estas "costas" sern entonces ms o menos amplias
y comprendern ms o menos gastos efectuados por las partes segn sea el Tribunal
que las tase y las legislacin especial que al efecto aplique, la que como se ha
sealado tiene entre s algunas variaciones.
Preferencia de las costas judiciales

Las "costas judiciales" en s y por lo general, no gozan en nuestro derecho de una
preferencia especial para su pago. El Cdigo Civil no da una solucin clara respecto de
la naturaleza de las costas o su preferencia general, como la da, por ejemplo, en el
artculo 2491 respecto a los intereses de un crdito. Dice esta disposicin: "que los
intereses corrern hasta la extincin de la deuda y se cubrirn con preferencia que
corresponda a sus respectivos capitales". De suerte que los intereses y el capital que
los devenga, forman una unidad jurdica que har que los intereses tengan el mismo
privilegio que tiene el capital que los genera. Aqu tiene aplicacin, por ministerio de
la ley, el conocido aforismo de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Tratndose de las costas nada dice al respecto nuestra ley. El artculo 1501
del Cdigo Civil pudiera dar a entender que en cierto modo las costas son accesorias
al crdito cuando expresan: "que el pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban". Sin embargo, forzoso es reconocer, que
este precepto ubicado en el Cdigo en el prrafo que reglamenta "cmo debe hacerse
el pago", slo contiene una norma destinada a establecer que el pago de una deuda
debe ser completo e ntegro y que la extincin de una deuda slo se logra pagando la
deuda misma, las intereses de ella y las indemnizaciones. No podemos deducir de
este precepto que las costas son accesorias al crdito y que pudieren gozar, como los
intereses, del privilegio que tuviere el capital.
Para determinar la naturaleza de las costas habr que partir entonces por preguntarse
cul es el ttulo que genera a dichas costas? El ttulo
[Pgina 958]
es una resolucin judicial o el solo ministerio de la ley. Ello permite sustentar, en

consecuencia, que el ttulo de las costas es ajeno al concepto del capital o de los
intereses del mismo y que, por lo tanto, las costas judiciales son independientes en s,
y su ttulo, la sentencia judicial o la ley, ser esencialmente constitutivo de derecho.
Podremos concluir, por consiguiente, que las costas judiciales no estn amparadas por
la preferencia que beneficia al capital. Esta norma debe entender como principio de
orden general que deber aplicarse en todo caso, salvo que existiere disposicin legal
en contrario.
Ahora bien, existen numerosas excepciones al principio general sustentado ya que

hay muchos preceptos legales que otorgan a las costas el mismo privilegio de que
goza el capital. Analizaremos algunos casos:
Prenda e Hipoteca: El artculo 2424 del Cdigo Civil establece "que el acreedor
hipotecario tiene, para hacerse pago sobre las cosas hipotecadas, los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda". Por su parte, el artculo 2402 del
mismo Cdigo seala uno de esos derechos del acreedor prendario al decir que, "si
vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la totalidad de la
deuda, se imputar primero a los intereses y costos". Estimo que si esa imputacin del
precio debe hacerse primeramente a los "costos" no puede caber duda que los
mismos estn amparados por la preferencia correspondiente a la hipoteca o a la
prenda. Dentro del vocablo "costos" creo que debe incluirse el de "costas judiciales".
Por otra parte es comn que en los contratos en que se constituyen prendas e
hipotecas para garantizar obligaciones, se exprese por las partes, que la prenda o la
hipoteca garantizar no solo el capital y los intereses que eventualmente se adeuden,
sino que tambin las costas judiciales que se generen como consecuencia del cobro
del crdito. De esta forma, estimo que por establecerlo la ley, fuera de que muchas
veces lo pactan las partes, las costas judiciales que genere el cobro de las
obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca, gozarn del privilegio de segunda o
de tercera clase, segn corresponda.
Tambin la ley ha solucionado la preferencia de las costas en el concurso de

acreedores hipotecarios, ya que en el artculo 2477 del Cdigo Civil refirindose a este
concurso, expresa: "en este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales
causadas en l". Ello no viene sino a ratificar los asertos anteriores.
Derecho legal de retencin: "La ley seala que los bienes retenidos por
resolucin ejecutoriada, sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan... Artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil".
[Pgina 959]
Por su parte, el artculo 2474 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 120 de la
Ley de Quiebras, ratifican el principio de que las obligaciones garantizadas con el
derecho legal de retencin gozarn de un privilegio especial de segunda o de tercera
clase, segn sean muebles o inmuebles los bienes retenidos.
Conforme a estas reglas y las dadas por la ley al hablar de la prenda y la hipoteca, las
costas judiciales originadas o generadas en el cobro de las obligaciones garantizadas
por este derecho legal de retencin, que debe declararse judicialmente, gozarn de su
respectivo privilegio. La retencin la otorga la ley, por ejemplo, en algunos juicios
especiales del contrato de arrendamiento, juicios sobre el seguro martimo, transporte
terrestre y martimo, etc.
Cobros de crditos del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de

Salud
El artculo 81 de la Ley NQ 10.383, dispone que los crditos de estos dos Servicios en
contra de cualquiera persona sern considerados como privilegiados de la primera
clase, de igual categora que los indicados en el NQ 3 del artculo 2472 del Cdigo
Civil. Este precepto, de aplicacin general para los indicados crditos, ha sido
derogado tcitamente, en mi criterio, slo en lo referente a las imposiciones y fondos
de previsin, por el artculo 664 del Cdigo del Trabajo que reconoce para ellos un
privilegio menor ya que les da slo la preferencia del NQ 4 del artculo 2472 del Cdigo
civil. Al parecer, en mi opinin, todos aquellos crditos que sean ajenos y distintos a
las imposiciones y fondos de previsin de estas Instituciones, en contra de terceras
personas, gozarn del privilegio superior del NQ 3 del ya indicado artculo 2472 del
Cdigo civil y en este carcter estarn las costas judiciales a que tengan derecho en
los juicios respectivos de cobro. En mi parecer, la nica limitacin del alcance de la
preferencia de estas Instituciones, ser respecto de aquellos crditos que tengan en
contra de terceras personas y que no emanen ni estn considerados ellos entre los
recursos y el financiamiento que por la Ley se otorga a estos Servicios, como sera por
ejemplo, crditos que sean producto de inversiones de los fondos que les concede la
ley para financiar sus obligaciones. No tendran este privilegio, en mi criterio, los
crditos por arrendamientos de un bien raz de la Institucin en contra de su
arrendatario, ni las costas respectivas del juicio pertinente, pero s gozaran del
privilegio especial del NQ 3 del artculo 2472 del Cdigo Civil, el crdito y las costas a
que hubiere derecho, que se generen como consecuencia de un juicio en contra de
una persona que cobr indebidamente un subsidio o se le pag ms de lo que le
corresponda por jubilacin.
[Pgina 960]
Creo que el privilegio de las imposiciones y fondos de previsin no podra extenderse

a las costas que se devenguen a favor de las Instituciones sealadas, en los juicios de
cobro de ellos y que a este respecto, ellas quedaran protegidas por el privilegio
general del NQ 3 del artculo 2472 del Cdigo Civil, que constituye la norma general a
favor de dichas Instituciones en la materia.
Crditos garantizados con Prenda de la Ley NQ 4702, sobre Ventas a

Plazo, Ley NQ 4097, sobre Prenda Agraria y Ley NQ 5687, sobre Prenda
Industrial.
Creo que las costas judiciales devengadas en los juicios a que se refiere la Ley NQ
4702 gozan del privilegio especial de segunda clase que tiene el crdito y tambin los
intereses del mismo. En efecto, tal situacin la seala claramente el artculo 7Q de la
Ley NQ 4702, al expresar que "el privilegio de la prenda comprende los intereses y las
costas de la cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere a cualquier indemnizacin
que deban pagar los terceros por daos o perjuicios causados a la cosa dada en
prenda".
Por su parte, la Ley NQ 4097, sobre Prenda Agraria, tambin consagra similar principio
de preferencia para las costas judiciales de los juicios respectivos, en sus artculos 10,
18 y 23.
En cuanto a la Ley NQ 5687, sobre Prenda Industrial, tambin se da a las costas

judiciales a que pudiere tener derecho el acreedor la misma preferencia que existe
para el crdito mismo. As lo expresa el artculo 25 de la Ley. Hay que recordar que el
privilegio de estas costas sera tambin el especialsimo que se ha reconocido al
crdito prendario industrial y que es superior al de primera clase.
Crditos por multas y costas de la Ley NQ 17.105, sobre Alcoholes.
Las diversas infracciones a la Ley de Alcoholes autorizan la imposicin del pago de

multas y costas del juicio respectivo que tiene sealado en la ley un procedimiento
especial. Ahora bien, estas multas y costas tienen, segn la Ley de Alcoholes, la
preferencia que para los impuestos fiscales otorga el artculo 2472 NQ 6 del cdigo
Civil. As lo expresa el artculo 182 de esta Ley de Alcoholes, al decir que, "Las
responsabilidades pecuniarias procedentes de las infracciones de este Libro, gozarn
del privilegio que para los impuestos fiscales otorgan las reglas de prelacin de
crditos del Cdigo Civil sobre los establecimientos y sus anexos y sobre las
mercaderas existentes". Igual concepto seala tambin el artculo 88 de la misma
Ley.
[Pgina 961]
Cabe observar que la preferencia que establece esta Ley es especial y recaer slo
sobre los establecimientos industriales o comerciales y sus anexos y sobre las
mercaderas existentes. En este sentido hay una diferencia entre este privilegio y el
de carcter general que establece el artculo 2472 NQ 6 del Cdigo Civil.
Tambin estimo til anotar que el artculo 2472 NQ 6 del Cdigo Civil slo reconoce el
privilegio de primera clase para los crditos del Fisco y de las Municipalidades en
cuanto solo a los impuestos fiscales o municipales devengados, de suerte que, en mi
opinin, las costas judiciales a que sea acreedor el Fisco en los diversos otros juicios
que puede seguir por cobro de impuestos y multas no gozarn de privilegio, siendo
slo valistas. Salvo, por supuesto, aquellas costas que, segn ya hemos visto, obtenga
en los diversos procedimientos de la Ley de Alcoholes ya que hay disposicin especial
en la materia.
Costas causadas en inters general de los acreedores.
El artculo 2472 NQ 1 del Cdigo Civil consagra este privilegio de primera clase
respecto slo de las "costas judiciales", por lo que, no cualquier gasto judicial, en mi
concepto, puede gozar de este privilegio. Creo al respecto necesario remitirse a la
primera parte de este trabajo en cuanto a las limitaciones que seala la ley al
concepto de costas, las que en general deben ser tiles y corresponder a diligencias
autorizadas por la ley.
El privilegio que contempla el ya referido precepto encuentra plena aplicacin en los

juicios de quiebras y de cesiones de bienes y a continuacin pasar a referirme a
algunos casos presentados en la Sindicatura. Pasar tambin a referirme a los gastos
de administracin del Sndico y a su preferencia.
Es comn que se invoque como crdito preferente con el privilegio del NQ 1 del
artculo 2472 del Cdigo Civil, el de las costas judiciales obtenidas por el acreedor
peticionario de una quiebra como consecuencia de la declaracin de ella. Muchas
veces es el propio fallido el que solicita su quiebra y se hace acreedor al pago de
estas costas invocando la antedicha preferencia.
Sobre esta materia no existen, al parecer instrucciones de la Superioridad en orden a

reconocer o impugnar el crdito o su preferencia y, por lo general, al menos en la
Sindicatura de Santiago, se procede a impugnarlos ambos; es decir, el crdito y su
privilegio. Algunas de las principales razones legales que se han dado son: "que la
masa no puede cancelar costas judiciales cuyo derecho eventual al cobro ha nacido
como consecuencia de la declaracin de quiebra del fallido, ya que el
[Pgina 962]
artculo 63 de la Ley NQ 4558 prescribe que la resolucin que declara la quiebra fija
irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da
anterior al del pronunciamiento... En este entendido, el verificante, antes del
pronunciamiento de la quiebra no poda hacer valer su eventual derecho a costas por
la declaracin de quiebra que sobrevendra...". Se ha argumentado, tambin, que el
hecho de pedir y obtener la declaracin de quiebra no es un argumento de orden
absoluto para sostener que ello se hace en inters general de todos los acreedores, ya
que muchas veces, como en el caso del fallido, l est en la obligacin legal de pedir
su propia quiebra, artculo 35 Ley de Quiebras.
Se ha sostenido tambin, que el verdadero sentido que debe darse al NQ 1 del artculo
2472 del Cdigo Civil, es el de costas que se han originado por gestiones de algn
acreedor que han devenido en la obtencin o recuperacin de nuevos bienes que
ingresen a la masa, concepto o interpretacin que establece, por ejemplo, el artculo
78 inciso 2Q de la Ley de Quiebras, que contempla el caso de las acciones revocatorias
concrsales que puede intentar el Sndico o los acreedores en beneficio de la masa.
Los acreedores, en caso de obtener en el juicio, tendrn derecho a que se les abone
de todo gasto efectuado. Estos argumentos han tenido aceptacin en numerosos
fallos judiciales relacionados con quiebras. A modo de ejemplo pueden citarse los
pronunciados por el Primer Juzgado Civil de Mayor Cuanta de Santiago, en la quiebra
Sociedad Asesora y Constructora de Viviendas Econmicas SACVE Ltda., cuaderno de
impugnacin al crdito de don Vicente Olea y el emanado del Quinto Juzgado Civil de
Mayor Cuanta, tambin de Santiago, en la quiebra de don Hctor Gutirrez Ponce,
juicio de impugnacin al crdito de Weir Scott S.A. En suma, como criterio general del
Servicio, impera la norma de impugnar totalmente el crdito y la preferencia que
tenga su origen en costas judiciales hechas valer por el acreedor que solicit y obtuvo
una quiebra o las invocadas por el fallido que impetr su propio estado de falencia.
Algunos casos contemplados por la Ley sobre "costas causadas en inters

general de los acreedores".
Desde luego hay que mencionar las costas correspondientes a las acciones
revocatorias concrsales seguidas por un acreedor, que contempla el artculo 78
inciso 2Q de la Ley de Quiebras. Sobre el particular, cabe hacer presente que la Ley,
en forma expresa, seala que el acreedor debe ser indemnizado de todo gasto y no
slo de las costas judiciales, segn el concepto restringido en que las entendemos.
Aqu estamos en presencia de unas costas de la masa de la quiebra, ya que la propia
disposicin en comento hace responsable a la masa de su pago. A este respecto, con-
[Pgina 963]
curriendo los requisitos y presupuestos legales, el Sndico debera pagar estas costas
y gastos sin necesidad de verificacin por el acreedor.
Prstamos contratados por el Sndico, para subvenir los gastos de la

quiebra.
Expresa el artculo 21 NQ 13 de la Ley de Quiebras le da a estos prstamos el privilegio

del artculo 2472 NQ 1 a fin de garantizar con ello su segura devolucin. Igual
concepto seala el inciso final del artculo 119 de la Ley de Quiebras.
Costas del juicio de alimentos interpuesto por el fallido. El artculo 56 de la Ley de

Quiebras obliga a la masa a prestar alimentos al fallido no comerciante y al fallido
comerciante que hubiere solicitado la declaracin de su quiebra. Como estos
alimentos deben ser fijados por el Tribunal de la quiebra, esta gestin originar gastos
judiciales y posiblemente costas fijadas por sentencia. Creo que estos gastos y costas
sern de cargo de la masa y gozarn para su pago del ya sealado privilegio.
Costas judiciales en que incurre el Sndico para cumplir las obligaciones

que la ley le encomienda.
Los diversos gastos judiciales que debe efectuar el Sndico para cumplir las
obligaciones y deberes que la ley le encomienda, se estiman por lo general, que son
costas judiciales causadas en inters general de los acreedores y como tales gozan
del privilegio sealado en el artculo 2472 NQ 1 del Cdigo Civil. Tal interpretacin se
basa, entre otros preceptos, en los artculos 21 NQ 13, 119, 122 y 130 de la Ley de
Quiebras.
Ahora bien, habrn muchos gastos que efecte el Sndico en cumplimiento de las
obligaciones que la ley le encomienda que no pueden encuadrarse dentro del
concepto de costas judiciales porque nada tiene que ver con el juicio de quiebra en s
mismo ni con problemas del orden judicial. En este caso estarn, por ejemplo, todos
aquellos gastos que necesite efectuar el Sndico en la administracin del patrimonio
desasido, tales como seguros, pagos de cuidadores, pago de consumos, rentas de
arriendo para mantener en custodia los bienes del fallido, etc. Estos gastos tienen,
segn la ley, un privilegio especial y ajeno a la tradicional divisin de los privilegios
del Cdigo Civil. En este caso nos encontramos frente a los llamados "gastos de
administracin de los bienes del fallido" que se pagarn por el Sindico con preferencia
a cualquier otro crdito y con un superior privilegio. En realidad, tales gastos, no es
que tengan un privilegio de tipo especial, sino que es la propia Ley la que autoriza al
Sndico para pagarlos preferentemente. Creo que este privilegio, por razones
naturales y lgicas, es superior a cualquier otro e incluso a la
[Pgina 964]
preferencia superior a la de la primera clase que tradicionalmente se ha reconocido a

los crditos garantizados con prenda industrial.
Lo expuesto en todo caso ha sido objeto de discusiones y se ha planteado que el

acreedor prendario industrial no puede verse afectado por estos gastos de
administracin del Sndico, ya que el artculo 25 de la Ley NQ 5687 reconoce
preferencia a la prenda de este tipo sobre cualquiera otra obligacin. Parece en todo
caso que la buena doctrina es reconocer siempre el superior privilegio de tales gastos
de administracin del Sndico, de acuerdo a los artculos 119 y 122 de la Ley NQ 4558,
sobre Quiebras.
En suma, considerando lo antes expuesto, habra que manifestar, como criterio

general, que las costas judiciales en que incurre el Sndico, en un sentido amplio,
gozaran del privilegio contemplado en el NQ 1 del artculo 2472 del Cdigo Civil, y los
gastos de administracin de la quiebra, de un superior privilegio ya que se pagaran
con preferencia a cualquier otra obligacin de la masa.
Como los asertos anteriores han sido objeto de discusin y de variadas

interpretaciones, se advierte la necesidad de fijar por ley, el exacto contenido y
alcance de las costas judiciales y los gastos de administracin que efecta el Sndico
en representacin de la masa. Debe fijarse tambin, de la misma forma, el privilegio
de que ellos gozan frente a todos los dems acreedores de la masa.
Una laudable iniciativa del Servicio ha sido el envo al Poder Ejecutivo de un Proyecto
de Reforma de la Ley de Quiebras. Entre las disposiciones de este Proyecto, que est
ya en poder del Parlamento, sin mayores modificaciones, figura una disposicin que
resuelve en gran medida los problemas que se han presentado al respecto. El
Proyecto propone reemplazar el inciso final del artculo 119 de la Ley de Quiebras, por
el siguiente:
"Los gastos ocasionados por la administracin y realizacin del activo y por la

liquidacin y pago del pasivo de cada quiebra, as como aquellos a que se refiere el NQ
13 del artculo 21 y, en general, todos los desembolsos que realice el Sndico en
representacin de la masa, sern considerados como crditos de esta ltima, no
necesitarn de verificacin, no estarn sujetos a la ley de la dividendo y se pagarn
con preferencia a todos los acreedores del fallido".
La masa de acreedores y el control de la quiebra
M. Pierre Laborderie

Derecho Comercial
Sumario
Autor: M. Pierre Laborderie
Pginas: 965-978
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo XV, Nro. 8, 163 a 174

Texto
La masa de acreedores y el control de la quiebra [1]
[Pgina 965]
El acreedor es en toda quiebra el personaje que ms interesa y el ms interesado.

Todo el procedimiento est organizado para resguardar sus derechos. Parece que
debera desempear en l el principal papel, que debera tener una gran parte en el
control de las operaciones de la quiebra. La lgica exigira que los acreedores,
convertidos en mandantes, pudieran ejercer una vigilancia efectiva sobre su
mandatario, el sndico [2]. Ya el Derecho romano reconoca a los acreedores un
derecho inviolable para la administracin de los bienes del deudor, cuando haba
faltado a sus compromisos.
Todo el que conoce algo la vida comercial, sabe, por el contrario, que el acreedor no
tiene en la quiebra la situacin que su ttulo mismo debera conferirle. Sin duda no se
lo sacrifica por completo, pero la ley le acuerda derechos muy restringidos. Todos
saben cun ineficazes en la realidad, el control de los acreedores sobre el sndico. La
prctica conoce en todas partes la omnipotencia del sndico y a menudo la
inexistencia del juez-comisario, que ordinariamente se limita a sancionar de una
manera ciega las decisiones del sndico.
Separamos en el pensamiento el tribunal de comercio que se limita a dirigir desde lo

alto el procedimiento, remitindose por completo a su delegado el juez-comisario;
separemos tambin al ministerio pblico, que no interviene en las quiebras, sino para
perseguir criminalmente las infracciones a que dan lugar y que no sigue la marcha de
los procedimien-
[Pgina 966]
tos sino gracias a los estados que le remiten, en pocas determinadas, el actuario del
tribunal de comercio. No hablemos del juez comisario, que es habitualmente un
comerciante muy honorable, pero absorbido por el cuidado y la direccin de sus
negocios personales. Quines quedan en presencia? El acreedor y el sndico, el
mandante y el mandatario.
No hay igualdad entre ellos, el equilibrio se rompe en favor del mandatario. Es cierto
que la especializacin profesional de este ltimo era necesaria para la buena marcha
del procedimiento, pero la masa de los acreedores merecera ejercer sobre sus actos
un control ms serio. Nadie nos discutir que este control es nulo y nuestro
procedimiento actual de la quiebra presenta un extrao trastorno de las reglas del
contrato de mandato. Una sociedad es declarada en quiebra. Hasta entonces, para un
acto de la menor importancia, el gerente deba reunir al consejo de administracin. Y
de la noche a la maana, otro gerente que se llamar sndico, podr, sin consultar a
nadie, suspender o continuar las operaciones sociales, transigir, distribuir dinero!
Cuesta creerlo.
Nos inclinaramos a pensar que la actitud misma de los acreedores ha alentado y

facilitado esta cuasi-omnipotencia del sndico, y que se quejan hoy de un mal de que
son parcialmente los autores. El acreedor la mayor parte de las veces carece de
iniciativa y de corage, el aparato de la justicia lo perturba, le cuestan las diligencias.
Preocupado de disimular a los ojos de un pblico generalmente malvolo prdidas que
le son penosas, evita mostrarse con frecuencia en el tribunal de comercio para no
despertar sospechas. O todava preocupado de reparar la brecha, el acreedor se
dedicar a sus negocios personales con ms actividad que nunca, y perder de vista,
en el torbellino de los negocios, la liquidacin que se prosigue. Otro acreedor, aunque
debiera comprometer sus propios intereses por su inaccin, sentira servir con su
actividad los intereses de los dems. Tal vez ha sido tambin lastimado por la actitud
del sndico, por el tono altanero con que ha sido acogido, por el poco caso que se ha
hecho de sus reclamaciones. De suerte que el hombre prctico dejar el campo libre
al sndico: se limitar a presentar sus ttulos de crdito y esperar con resignacin un
bien escaso dividendo.
Los acreedores se colocan as en la imposibilidad de administrar ellos mismos el
patrimonio de su deudor. Se necesita de alguien que los reemplace: ser el sndico.
Habiendo adquirido insensiblemente los tribunales el hbito de confiar siempre a los
mismos hombres de negocios la administracin de las quiebras, se ha creado una
verdadera profesin. "Como toda persona que se ha especializado en una clase de
negocios llega fatalmente a mirar desde lo alto a los dems, el sndico, dice M.
[Pgina 967]
Thaller [3], se considera hoy completamente independiente de los acreedores. Con las
maneras de un seor, su representante asalariado los obliga a hacer antesala. Si se
aventuran a querer ocuparse en lo ms mnimo de la quiebra en que est
comprometida una parte de su fortuna, los despide con el tono cortante del hombre
recargado de negocios. Partiendo de la idea de que los acreedores saben menos que
l, el sndico no admite que se le contradiga; sera crearle obstculos. Si un hablador
se atreve a formular una objecin en la asamblea, el tono de la respuesta recordar el
de un presidente de consejo de administracin, movimiento de humor de un hombre
convencido de que su interpelante hara las cosas dos veces menos bien si estuviera
en su lugar".
Hay el riesgo de que este estado de espritu acarree muchas negligencias, muchos
errores, que ciertamente se habran evitado si los acreedores hubieran podido dar su
parecer. Limitmonos a citar un ejemplo que ha llegado a ser clsico. Es el caso del
sndico que, a pesar de las observaciones de los acreedores, vendi el ferrocarril de
Prades a Perpignan por la suma de 7.500.000 francos, siendo que las entradas
subieron, un ao despus, a 1.000.000, dejando un beneficio lquido de 600.000
francos. Como lo ha dicho con razn M. Leroy-Beaulieu [4]: "Si ese sndico
incompetente y omnipotente hubiera tenido el buen sentido de diferir la venta por un
ao, en vez de recibir los acreedores 180 francos por cada obligacin les habra
correspondido 360 francos. Los sndicos estn habituados a efectuar las liquidaciones
de los pequeos comerciantes; cuando con toda su omnipotencia se encuentran
encargados de desembrollar un gran negocio, hay mil probabilidades contra una de
que cometan errores irreparables"[5].
En virtud del fallo que lo declara en quiebra, el deudor en estado de cesacin de

pagos es privado de la administracin de su patrimonio. El inters de los acreedores
ha dictado esta medida: quedan as protegidos contra los actos por medio de los
cuales podra el deudor disminuir su garanta. Por el contrario, el fallo declaratorio
suspende su derecho de ejecucin individual; la colectividad de los acreedores se
encuentra as constituida en una masa cuyo representante y agente de ejecucin es el
sndico. Una vez admitido, en efecto, el principio del desasimiento, se presentaba la
cuestin de saber a quin confiar la administracin de los
[Pgina 968]
bienes del fallido. Buenos espritus haban pensado que deba ella incumbir a los
acreedores, que tienen un inters palpable en el buen resultado del procedimiento y
en la distribucin rpida de dividendos razonables.
El legislador de 1807 tom aparentemente del derecho romano el principio del

desasimiento. Porque el concepto moderno del desasimiento exista ya en Roma. El
derecho de la Repblica haba admitido una ejecucin sobre el conjunto del
patrimonio. Pero no se tuvo desde luego la idea de un sistema de contribucin que
reparte de un modo igual entre todos los acreedores la prdida que acarrea el mal
estado de los negocios del deudor. Esta idea apareci por la primera vez en la
institucin de la missio in possessionem. El acreedor que la obtena, ensea Ulpiano,
no la obtena slo para l, sino tambin para todos los dems acreedores [6]. El
decreto del magistrado que ordenaba esta medida confera a los acreedores un
derecho de guarda y de prenda que evoca naturalmente el concepto contemporneo
del desasimiento.
El derecho pretoriano acord a los acreedores la facultad de elegir entre ellos o fuera
de ellos, un magister, que adjudicara todo el patrimonio a un bonorum emptor.
Despus, bajo el Alto Imperio se pens, manteniendo siempre el principio de la igual
condicin de todos, en alcanzar la liquidacin sin una venta en bloc. Se introdujo la
costumbre de hacer nombrar por el pretor un curator bonorum que vendera los
bienes uno a uno, y el precio se repartira entre todos los acreedores. Este
administrador de los bienes del insolvente era til, sobre todo, dice Pablo, para
ejercitar las acciones [7]. Renda sus cuentas por medio de las acciones mandati o
negotiorum gestorum, y se daban acciones tiles contra l. El edicto del pretor habla
del curador en trminos que denotan la importancia que supo conquistarse en la
realidad este representante de la masa de los acreedores [8].
Hay que confesar que el Derecho romano clsico conoci con esto una organizacin
que se asemeja singularmente a la sindicatura contempornea. El procedimiento de la
quiebra deba reaparecer en Occidente, con el renacimiento de los estudios del
Derecho romano, en el siglo doce. A la Escuela de Bologne corresponde el honor de
haberlo hecho revivir en la poca del gran movimiento comercial que hizo florecer, en
la Edad Media, a las repblicas italianas.
[Pgina 969]
Los redactores del Cdigo de 1807, penetrados del rol que debera desempear los
acreedores en un procedimiento organizado exclusivamente en su favor, se inclinaron
a confiarles, por corresponderles de derecho, la misin de administrar los bienes del
fallido. Desconfiando un poco, sin embargo, de sus aptitudes y de su inexperiencia, el
legislador de 1807 organiz para la gestin de la quiebra el sistema complicado que
describen los antiguos artculos 480 y 527.
Pero la gran ley de 1838 vino a establecer que el sndico podra per-fectamente no ser
elegido de entre los acreedores. El Gobierno persista, sin embargo, en concederles el
ms amplio crdito. M. Barthe, guardasellos, escriba en una circular de 8 de junio de
1838: "Elegir a los sndicos de entre aquellos de los acreedores conocidos que inspiran
ms confianza debe ser la regla general. Elegirlos entre otras personas, debe ser la
excepcin que podrn determinar motivos cuya aplicacin depender enteramente de
las circunstancias".
Guardmonos sin embargo, de desconocer lo que tiene de bueno nuestro Cdigo. A

pesar de la suspensin del derecho de ejecucin individual, los acreedores tienen
ciertos derechos que cada uno de ellos puede ejercer si bien le parece [9]. Y la
constitucin de su colectividad en una masa representada por el sndico oferce
tambin ciertas ventajas, de las cuales podra ser una de las ms apreciables el
favorecer la celeridad del procedimiento.
La masa forma, en efecto, una persona moral, distinta de las personas de los
acreedores. El artculo 490 del Cdigo de Comercio le confiere an una hipoteca. La
personalidad moral de la masa ha sido discutida. Comercialistas eminentes han
sostenido, un momento, que el legislador se haba limitado, con un fin de
simplificacin, a agrupar los intereses colectivos de los acreedores. Hoy, no se niega
ya la personalidad jurdica de la masa. Si esta solucin no es estrictamente legal,
resulta por lo menos de los datos que proporciona el mismo Cdigo de Comercio. El
legislador distingue bien la masa y los acreedores considerados individualmente,
puesto que dispone en el artculo 517 que en caso de convenio simple, cada uno de
los acreedores goza de la hipoteca conferida a la masa.
A pesar de la organizacin de un procedimiento colectivo, los acreedores, como lo

hemos dicho, conservan ciertos derechos que cada uno de ellos puede ejercitar
individualmente. Ni hablaremos del derecho que tiene todo acreedor para entablar
recursos contra el fallo declaratorio o contra el que fija la poca de la cesacin de
pagos. Nada diremos tampoco del derecho muy natural que les corresponde de
presentar sus ttulos, de intervenir en el procedimiento de verificacin de crditos.
Notemos
[Pgina 970]
que la ley lo autoriza para impugnar en las verificaciones, para dirigir al juez-comisario
reclamaciones contra la gestin de los sndicos, para pedir an su revocacin.
La jurisprudencia ha ido todava ms lejos. As la Corte de Alger, por sentencia de 12

de julio de 1892, ha resuelto que los acreedores tienen el derecho de proceder
personal y directamente cada vez que los actos u omisiones del sndico les causan
agravio, a condicin, sin embargo, de no paralizar la administracin del sndico y de
no suscitar, por camino desviado, los conflictos que la presencia de un mandatario
legal tiene precisamente por fin evitar.
Las sentencias admiten igualmente que los acreedores tienen el derecho de ejecutar
actos conservatorios [10]. Pero se decide que el beneficio de estos actos aprovecha a
la masa [11].
Nosotros no estaramos lejos de pensar que hay que reconocer a los acreedores el
derecho de intervenir en los juicios entablados o seguidos por el sndico en su nombre.
La cuestin es muy vivamente discutida.
Pero no olvidemos que segn los trminos del artculo 443 in fine del Cdigo de
Comercio, el tribunal puede, si lo estima conveniente, admitir al fallido como parte
interviniente. Por qu no admitir entonces, que pueden los acreedores, en virtud del
artculo 1166 del Cdigo Civil, ejercer el derecho de intervencin del fallido? Por qu
no aplicar pura y simplemente los principios del derecho comn, segn los cuales se
reconoce de la manera ms amplia el derecho de intervenir en un juicio pendiente a
todo tercero interesado en que no se falle en su ausencia la cuestin? La intervencin
de los acreedores nos parece ser, en primer lugar, un acto conservatorio, que no se
les debe prohibir. Se admite al fallido como parte interviniente: nos parece que si hay
alguien digno de inters y que merezca ser protegido por todos los medios del
derecho comn, es ms bien el acreedor que el fallido!
En las sesiones, que han quedado clebres, del 8 y del 9 de mayo de 1837, Tripier se
constituy, en la Cmara de Diputados, en el defensor elocuente de los derechos del
acreedor sobre el control de la quiebra. Apoyndose en la legislacin de 1807,
combata con elevado pensamiento el proyecto que iba a convertirse en ley de 1838.
"Los sndicos, deca, estn llamados a administrar los negocios de la masa, de la cual
son mandatarios; las funciones que se les confan son importantes y difciles; es
conforme a la equidad y a las reglas del derecho que se excluya a los acreedores de
concurrir al nombramiento de sus mandatarios? Es
[Pgina 971]
prudente exponer al tribunal a soportar l solo la responsabilidad moral de la

eleccin? Se condenara a los acreedores al papel pasivo de espectadores, aun
cuando vieran que se compromete su garanta? El primer nombramiento de sndicos
provisionales lo hace el tribunal solo, sin consultar, porque es urgente; el
desasimiento del deudor exige inmediatamente un administrador; pero el segundo,
que va a abarcar todas las operaciones hasta el convenio o la liquidacin, debe
hacerse mucho ms maduramente, y no debe prescindirse de los acreedores".
Por digno de inters que sean los acreedores, por legtima que pueda parecer su
intervencin, hay que reconocer que es necesaria una especializacin profesional para
asegurar la buena direccin de una quiebra. Como lo dice con razn Nouguier: "Elegir
sndicos en todas las profesiones, sera exponerse a muchas equivocaciones. Estos
agentes temporales desconocidos del tribunal, que ignoran sus prcticas, que
escapan a su vigilancia, no ofreceran ninguna de las garantas que exige el inters de
la masa"[12]. Nada seria ms pernicioso, agregan ciertos autores, que permitir a los
acreedores inmiscuirse en la designacin de los sndicos. Cul sera, por lo dems, el
acreedor que osara asumir la responsabilidad de la eleccin del sndico? El tribunal,
dicen, parece estar en mejor situacin para discernir los hombres capaces y aptos
para desembrollar expedientes tan delicados.
Escuchemos lo que deca este respecto en un discurso de apertura pronunciado en

1882, M. Gallot, sustituto del procurador general ante la Corte de Angers: "Debe
confiarse la administracin de los negocios del comerciante que haya cesado o
suspendido sus pagos, al comerciante mismo, o a liquidadores elegidos entre los
acreedores, o a los miembros de la corporacin comercial del deudor? Tendra esto los
ms graves inconvenientes. Una quiebra provocar siempre, en efecto, dificultades
que estn en el fondo mismo de la situacin. Estas dificultades dan nacimiento a
cuestiones a menudo muy arduas, no slo de derecho comercial, sino tambin de
derecho civil Un comerciante poseer, pues, por regla general, los conocimientos
necesarios para resolverlas? Si este comerciante es un acreedor, su inters personal
podra muy bien encontrarse en oposicin con el de la masa, no se constituira
entonces, en la mayor parte de los casos, en juez de su propia causa? Cmo, por lo
dems, un negociante ocupado, un verdadero comerciante, podra, la mayor parte del
tiempo, dirigir a la vez sus propios negocios y los negocios tan complicados de un
deudor en estado de quiebra? Debera necesariamente o
[Pgina 972]
bien asumir una responsabilidad ante la cual retrocederan casi todos los hombres
serios, o bien recurrir a auxiliares a quienes habra que remunerar tan bien, como a
los sndicos aotnales y para cuya eleccin no sera tan competente como el tribunal
de comercio".
Por plausibles que sean las razones desarrolladas por los autores citados, no pueden
justificar la completa independencia que se han atribuido los sndicos. En derecho
como en el hecho, hay exageracin en el papel de stos. Y parece que el legislador se
ha engaado al pensar que bastara el control del juez comisario y que sera suprfluo
confiar a otras personas el control de las operaciones de la quiebra.
Consideremos, en efecto, lo que ocurre en la prctica. En vez de mostrarlo y explicarlo

todo a los acreedores, se les ocultan ciertas cosas. Por qu, por ejemplo, no
comunicarles la memoria que, segn los trminos del artculo 482, debe presentar el
sndico al juez comisario? Es ste un acto secreto de la instruccin de la quiebra, se
objetar. Pero no deberan los acreedores ser informados, los primeros, sobre el
carcter de la quiebra? Lo mismo en cuanto al nombramiento y la revocacin de los
sndicos. Tericamente, los acreedores manifestarn su opinin sobre el
nombramiento de los sndicos definitivos (art. 462), pero el tribunal quedar en
libertad para no tomarla en consideracin. El artculo 467 permite igualmente a los
acreedores pedir al juez-comisario la revocacin del sndico. El tribunal resolver
previo informe del juez comisario, pero no oir a los que piden la revocacin, mientras
que los sndicos estn autorizados para dar personalmente sus explicaciones. Por eso,
M. Ren Stourm ha podido pintar, en un cuadro impresionante, el rol de los acreedores
de un fallido. "Es una singular y desgraciada situacin, escribe, la de un acreedor en
una quiebra. Habiendo pasado a ser poseedor de los bienes de su deudor, se ve
privado de toda ingerencia en la administracin de esos bienes que le corresponden y
tratado por hombres de ley como un pblico incmodo y perjudicial"[13].
Concluyamos: el acreedor est casi enteramente desarmado en una quiebra. Con la

mejor voluntad del mundo, le es casi imposible controlar eficazmente sus
operaciones. La ley ha concentrado todos los poderes en manos del juez comisario.
Pero, por una parte el sndico escapa en realidad a la sujecin de este magistrado y
nuestra legislacin, por otra parte, libra al juez comisario de todo control de los
acreedores, y lo exime aun de toda responsabilidad legal por los deberes que le
impone.
Desde la aparicin del Cdigo de Comercio, Locr prevea lo que deba fatalmente
suceder. "La vigilancia de que est encargado el juez, deca, lo ocupar demasiado.
No examinar los libros ni la corresponden-
[Pgina 973]
cia, no formar el balance, no confeccionar el inventario; por ltimo no har l

mismo las operaciones de que estn encargados los sndicos provisionales; pero para
que su vigilancia sea real y seria, es preciso que las vea todas, que las verifique, que
las controle. Si no se coloca, por decirlo as, al lado de los sndicos, si no toma
conocimiento de todo lo que hacen, si no los sigue paso a paso, cmo impedir que
se desven? cmo descubrir o evitar los fraudes? Cmo se dar cuenta del
conjunto de la administracin y del estado de la quiebra? Cmo rectificar la
exposicin infiel con que los sndicos trataran de cubrir sus prevaricaciones o de
engaar a la masa? Si el juez comisario tiene treinta quiebras que vigilar con la
exactitud que la ley espera de l, dnde encontrar el tiempo necesario para
dedicarse a una vigilancia de tal extensin? Le es por tanto forzoso no ver sino por los
ojos de esos sndicos, sobre los cuales debera ejercer una severa vigilancia"[14].
Locr trazaba evidentemente el retrato del juez comisario ideal. Desgraciadamente

las exigencias de la vida moderna no permiten tal sacrificio de tiempo y de esfuerzos
en funciones muy honorables pero gratuitas. Hay que reconocerlo: el debate
entablado entre el sndico y el juez comisario, suponiendo an que se entable un
debate... no puede resolverse en un triunfo de las ideas del magistrado. "El juez,
escribe M. Durand, tiene sus asuntos comerciales y los trabajos de su juzgado, fuera
de su rol de comisario, que le toman la mayor parte de su tiempo y de su atencin.
Est forzosamente en la obligacin de acordar entera confianza al sndico, y de
aceptar el informe de ste, que posee la superioridad de no tener que ocuparse sino
de sus quiebras, y por consiguiente, de conocer sus elementos infinitamente mejor
que el juez [15].
Nuestro legislador parece, pues, que no ha conseguido su fin cuando ha pensado que
la intervencin de los acreedores slo sera una causa de lentitudes y retardos. Si la
ley diera mayor cabida a su control, no estaran tan expuestos a todos los rozamientos
del amor propio que hoy sufren tan a menudo, no se quejaran, como lo hace la mayor
parte, de la actitud de ciertos sndicos y de la poca deferencia manifestada a su
respecto. Mejor que esto, se vera entonces menos que se prolongaran las quiebras
[16]. Habra las ms serias probabilidades de que no se viera
[Pgina 974]
el activo absorbido por los gastos [17], de que no se asistiera a la distribucin de

dividendos irrisorios [18]. El acreedor, por lo menos, estara seguro, cuando la cosa se
produjera, de que era imposible hacerlo mejor.
Es cierto que nuestro legislador ha tenido el pensamiento de proteger a los

acreedores. Haba previsto en cierto modo que los sndicos pretenderan emanciparse
demasiado; haba contado por lo menos con posibles veleidades de independencia. Y
haba juzgado suficiente el aparato de control instituido en 1838 respecto a estos
representantes de la masa. Como lo deca Locr "nada es, en teora, mejor imaginado
que el sistema de nuestra ley"[19]. Si es objeto reproches universales y
desgraciadamente fundados, "es porque no se lo aplica tal como se lo concibi". Para
conseguir el xito, cuntas condiciones sera necesaria reunir! Sera preciso que los
sndicos se decidieran a dedicarse a su gestin como a sus propios negocios, -que los
miembros de la masa fueran gente que no retrocede ni ante las dificultades ni ante los
gastos para servir a la causa comn,-que el juez-comisario lo viera todo, lo
profundizara todo, que fuera inaccesible a las sorpresas,-que la masa ejerciera un
control severo sobre los sndicos. En esta severidad misma del control, el deudor
encontrara la seguridad de que su activo se empleara sin deterioro en pagar todo lo
que pudiera pagar. "Pero, concluye Locr, en una afirmacin tan pesimista como
absoluta, nada de esto ocurre ni podr ocurrir".
La idea de crear en cada quiebra un comit de acreedores encargado de vigilar y

acelerar sus operaciones, no haba pues merecido suficientemente la atencin del
legislador de 1838.
La mayor parte de los Cdigos europeos instituyeron, por el contrario, en la mitad del
siglo XIX, comites de acreedores [20]. La idea slo fu admitida en Francia
tardamente por la ley de 4 marzo de 1889 sobre la liquidacin judicial. Despus de
haber autorizado el nombramiento de controladores, cuyos poderes describe y fija en
su artculo 10, la ley de 1889, agrega (art. 20): "Son igualmente aplicables al estado
de quiebra las disposiciones concernientes a la institucin de los controladores".
[Pgina 975]
El legislador de 1889 parece haber dado con esto un primer paso hacia las reformas
solicitadas desde haca tanto tiempo. Muy tmidamente ha tratado de levantar una
primera barrera frente a la omnipotencia de los sndicos.
Los controladores son los representantes de los acreedores. Para proteger eficazmente
los intereses de la masa, deben extender su control a todos los rodages de la quiebra.
Acreedores ellos mismos, los controladores, que no deben ser nunca ms de dos, no
dependen sino de la masa. La eleccin que hacen los acreedores es absolutamente
libre; no est sometida ni a la apreciacin del tribunal, ni a la del juez-comisario. Aun
ms, si la masa estima que no es conveniente elegir controladores, la ley no obliga a
hacerlo.
Los controladores vigilan las operaciones de los sndicos o de los liquidadores. Tendrn
siempre el derecho de pedir cuentas del estado de la liquidacin judicial o de la
quiebra, de las sumas recibidas y de los pagos efectuados. Los liquidadores o sndicos
estarn obligados a oir la opinin de los controladores respecto a las acciones que
deban entablarse o seguirse, a las transacciones, renuncias, etc. Pero son slo
opiniones y no autorizaciones. Por lo tanto, no son actos de gestin; la misin de los
controladores exclusivamente una misin de verificacin, de vigilancia y de consulta.
Se haba fundado, con razn, serias esperanzas en la introduccin de este nuevo

rgano en la administracin de la quiebra. M. Rubn de Couder deca en su
Diccionario de Derecho Comercial: "Una institucin reciente, la de los controladores,
nos parecera llamada ms eficazmente a contrarrestar la omnipotencia de los
sndicos, si las iniciativas individuales estuvieran a Francia ms desarrolladas y si
estuviramos ms acostumbrados a no confiar sino a nosotros mismos el cuidado de
proteger nuestros intereses"[21].
Los resultados obtenidos han sido en razn inversa de las esperanzas suscitadas. Slo
en rarsimas quiebras se nombran controladores. La influencia de los que se ha visto
en otras ha sido casi nula. Por eso autores eminentes profesan algn excepticismo
sobre estos comites de acreedores encargados del control de la quiebra. "No poner
en el comit sino acreedores, piensa M. Thaller, es condenar a la institucin a ofrecer
poca resistencia a los sndicos. El acreedor es un hombre tmido y poco experto. Sin
duda, son necesarios, porque en suma se trata de sus intereses;
[Pgina 976]
pero es preciso que haya a su lado hombres competentes. El sndico no ser

controlado sino cuando sienta a alguien ms fuerte a su lado"[22].
En presencia del fracaso a que ha llegado en la prctica la creacin de los

controladores, han pensado muchos que el ministerio pblico estara en mejor
situacin que nadie para ejercer una estrecha vigilancia sobre la administracin de las
quiebras. Se vera entonces aumentar rpidamente el nmero de las quiebras
declaradas de oficio, mientras que actualmente forman ellas la excepcin [23]. Pero
a quin confiar las funciones de ministerio pblico? A un magistrado especial o al jefe
del Parquet del distrito en que est el asiento del tribunal de comercio? [24].
Nos inclinaramos a pensar que la institucin de un Parquet especial en los tribunales

consulares tendra el inconveniente grave de romper la unidad del ministerio pblico
en la mayor parte de nuestros distritos. Se crearan as tribunales que, en ciertas
ciudades, pareceran prebendas... Adems, esas funciones no prepararan a los
magistrados para las que tuvieran que desempear ms tarde, cuando dejaran el
tribunal de comercio para entrar en un tribunal civil o en una Corte.
Sealemos, sin embargo, una legislacin extranjera que, desde hace algunos aos, ha
entregado por completo a algunos funcionarios el control de la quiebra. Nos referimos
a la ley rumana. Estado de segundo orden desde el punto de vista poltico, la Rumania
merece, en efecto, el honor de ver figurar su nombre en el rango de las ms grandes
legislaciones. Una ley de 20 de junio de 1895 ha refundido enteramente los principios
que presiden el control de la quiebra.
El legislador rumano ha abolido por completo el comit de acreedores, rehusndoles

an todo derecho en el nombramiento del sndico. En adelante el sndico ser un
funcionario, que forma parte del cuerpo judicial con el rango, los derechos y las
prerrogativas de los magistrados. En cada tribunal de distrito existe, pues, un sndico-
magistrado, encargado de liquidar todas las quiebras pendientes ante ese tribunal
[25],
Por nuestra parte, estimamos, con M. Thaller, que puesto que la sindicatura de las
quiebras ha tomado, bajo el imperio de las necesidades prcticas, un giro que sera
temerario querer hacerle perder, es preferible acomodarse a l, reforzando con
garantas este rgimen. Idnticas
[Pgina 977]
consideraciones haba emitido en 1838 M. Quesnault, informante de la Comisin en la

Cmara de Diputados. En 1881 volvi sobre estas ideas M. Gariel, abogado general en
la Corte de Alger [26].
Libre, diremos de acuerdo con estas personalidades, la profesin de sndicos engendra

peligros y el riesgo de dejar penetrar a hombres indignos. Por qu no erigir estas
funciones en oficios ministeriales? Por qu no acordar a los sndicos la investidura
oficial? El inters mismo de los sometidos a la justicia exigira semejante medida. El
decreto de institucin equivaldra a una garanta de probabilidad, de honorabilidad, de
capacidad profesional dada a los acreedores de las quiebras. Engrandecido a los ojos
del pblico como a los suyos propios, el sndico se esforzara en obrar en la forma ms
conveniente a los intereses de sus clientes. En estas condiciones, se podra conceder
a la masa el derecho de elegir a su representante, y hara su eleccin slo en el
crculo de los sndicos oficiales establecidos en el asiento del tribunal.
La practica, por lo dems, ofrece hoy el ejemplo de muchas compaas de sndicos

reconocidas por los tribunales de comercio. As, el 29 de enero de 1876 los jueces
consulares del Sena autorizaron a los sndicos de quiebras en ejercicio para
constituirse en sociedad bajo la denominacin de "Compaa de sndicos de quiebra
ante el Tribunal del Sena". Ningn nuevo nombramiento puede tener lugar sin que lo
haya precedido una investigacin dirigida por la Cmara de disciplina de la Compaa
seguida de un informe al tribunal.
Los sndicos lioneses imitaron a sus colegas parisienses el 25 de noviembre de 1880;

los de Marsella hicieron lo mismo el 22 de noviembre de 1882. En Burdeos, los
sndicos y rbitros de comercio viven desde 1862 bajo un reglamento especial. Deben
dar una fianza de 2000 francos para responder de sus errores y de los actos de
gestin perjudiciales a terceros; por otra parte, una comisin elegida por el comit de
los sndicos y de los rbitros bordeleses, tiene la misin de controlar regularmente la
administracin de las quiebras. Como se ve, no habra ms que un paso que dar para
hacer legal y oficial una institucin oficiosa y que ha entrado en las costumbres.
Hemos mostrado en el curso de este estudio, cun secundario es el papel de los

acreedores en el control de la quiebra. Nuestra ley comercial ha mesurado con
parsimonia la intervencin del acreedor en un procedimiento que le interesa en el ms
alto grado. Pero en ltimo anlisis, es tal vez a s mismo a quien debe culpar el
acreedor si no ocupa en la administracin de la quiebra la situacin que debera
corresponderle. Que acrimine ante todo su falta de iniciativa y de valor! Porque todo
el
[Pgina 978]
terreno conquistado por el sndico lo ha sido gracias a las capitulaciones del acreedor.
Por restringidos que sean sus derechos, el acreedor encontrara fuertes medios de
defensa en el principio de la personalidad de la masa y en la institucin de los
controladores.
Es, pues, de desear que la jurisprudencia, mantenindose profundamente respetuosa

de la letra y del espritu de la ley, contine su buena obra pretoriana creando una
interpretacin ms y ms favorable al control efectivo de los acreedores en las
quiebras. Hoy, como en tiempos de Marciano, la jurisprudencia es la expresin viva
del Derecho, viva vox juris civilis [27]. No podra ella faltar a la misin que le asignaba
Papiniano, y que es de mejorar, de completar el derecho positivo en inters del bien
pblico [28].
[1] De la Revue gnrale du droit, de la lgislation et de la jurisprudence en France et

a Ptranger.
[2] Las liquidaciones judiciales son hoy tan frecuentes y las quiebras tan raras, que el
lector podr aplicar, mutatis mutandis, a los acreedores de las liquidaciones judiciales
y a los liquidadores lo que decimos en el texto sobre los acreedores de la quiebra y los
sndicos.
[3] THALLER, Faillites en Droit compar, p. 180.
[4] Economiste Franais, 10 junio 1882.
[5] Nos colocamos nicamente en el terreo de la doctrina. El lector sabe, en efecto,

que el cuerpo de sndicos de las quiebras cuenta con muchas personalidades
honorables a quienes de ningn modo podran afectar nuestras observaciones.
[6] Las liquidaciones judiciales son hoy tan frecuentes y las quiebras tan raras, que el
lector podr aplicar, mutatis mutandis, a los acreedores de las liquidaciones judiciales
y a los liquidadores lo que decimos en el texto sobre los acreedores de la quiebra y los
sndicos.
[5] L. 6, 7, D., Quae in fraudem creditorum facta sunt tu restituantar, XXXXII, 8.
[7] L. 11, D., De rebus auctoritate judicis possidendis seu vendundis, XXXXII, 5.
[8] L. 1 pr., D., Que in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, XXXXII, 8.
[9] Rom, 15 feb. 1890, D. 1891. 2. 137.
[10] Orlans, 4 de mayo 1852, y Pars, 19 ag. 1852, D. 1853 2. CO y 207.
[11] Sentencia antes citada de Alger, 12 jul. 1892, D. 1893. 2.389.
[12] NOUGUIER, Des Tribunaux de commerce, des comercants et des actes de

commerce, t. I. p. 219.
[13] Economiste franais, 12 febrero 1891.
[14] LOCR, Esprit du Code de Commerce, t. III, p. 192.
[15] Economiste franais, 5 octubre 1885.
[16] La memoria general de la administracin de la justicia civil y comercial en Francia

y en Algeria, presentada por el guarda-sellos al Presidente de la Repblica, acusa un
aumento creciente de las quiebras cuya duracin se prolonga durante aos. As, en
1893, el nmero de quiebras abiertas desde ms de un ao se elevaba a 981; en
1889, haba llegado a 1.058.
[17] El nmero de quiebras paralizada por insuficiencia del activo progresa igualmente
de un modo constante. Si consultamos el Bulletin de la Socit de lgislation
compare, constatamos que de 1856 a 1860 haba 20%. De 1881 a 1886, por
ejemplo, la proporcin se elev a 44%.
[18] As, en 1893, se distribuyeron dividendos de menos de 10 % en 829 quiebras. En

1896 eran 939 los procedimientos que terminaban con este dividendo ridculo.
[19] LOCR, Esprit du Code de Commerce, t. III, p. 183.
[20] En Inglaterra: Comittes of inspection;-en Alemania: glaubiger-Auschuss; -Italia: De

legazione di creditori; -en Dinamarca, Suecia y Noguega, Kreditor Udvalg-
Tellidsmoend.
[21] RUBEN DE COUDER, Dictionnaire de Droit Commercial, industriel et maritime, VQ

Faillite, N9 320.
[22] THALLER, Faillites en droit compar, t. Il, 206.
[23] En 1850, por ejemplo, la proporcin de las quiebras declaradas de oficio era de
5%; en 1890 era de 9%
[24] Nouguier se preocupaba particularmente de esta creacin de un ministerio

pblico en los tribunales consulares, Des Tribuneaux de commerce, des commerants
et des actes de commerce, t. I, p. 79 y siguientes.
[25] Nuevos artculos 727 y 728 del Cdigo de Comercio rumano.
[26] Journal des faillites, 1882, p. 53.
[27] MARCIANO, L. 8, D., Dejustitia et Jure, I, 1.
[28] PAPINIANO, L. 7, D., Dejustitia et Jure, I, 1: "Jus proetorium est quod proetores
introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter
utilitatem publicam".
Conflicto de los acreedores hipotecarios y
prendarios con los de primera clase en quiebra
Rafael Gmez Balmaceda - Abogado. Fiscal Nacional de
Quiebras. Profesor de Derecho Comercial. Universidad de
Chile. Universidad Diego Portales

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Abogado. Fiscal Nacional de Quiebras. Profesor de Derecho Comercial.
Universidad de Chile. Universidad Diego Portales
Pginas: 979-988
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXVI, Nro. 3, 77 a 84

Texto
[Pgina 979]
Es de inters dilucidar ciertas dificultades que se plantean acerca del conflicto que se
suscita entre los acreedores hipotecarios y prendarios, en cuanto a la forma en que
stos deben concurrir al pago de los crditos de primera clase, cuando los dems
bienes del patrimonio del deudor declarado en quiebra fueren insuficientes para
cubrirlos, a cuyo respecto nos es grato considerar los siguientes alcances:
1. Derecho de los acreedores hipotecarios y prendarios de promover ejecuciones
individuales
1. El juicio de quiebra entraa un procedimiento de ejecucin colectivo que

comprende todos los bienes perseguibles del fallido, a fin de proveer el pago de todas
sus obligaciones, por lo que es connatural a su existencia que de acuerdo al art. 71,
no proceda el ejercicio por los acreedores de sus acciones individuales, ya que stas
quedan reemplazadas por la accin conjunta, que viene a sustituir el inters particular
de cada cual por el inters colectivo que est comprometido en la quiebra.
2. El efecto de que la quiebra suspende el ejercicio y prosecucin de las acciones

ejecutivas contra el fallido tiene como excepciones las establecidas en favor de los
acreedores hipotecarios y prendarios, a los cuales se asimila, segn su naturaleza, el
derecho legal de retencin, para los efectos de su realizacin y preferencia, de
acuerdo al art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, todo lo cual se justifica por el
carcter real que tienen estas acciones.
3. Que los acreedores hipotecarios o prendarios puedan iniciar o llevar adelante sus
acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus res-
[Pgina 980]
pectivos crditos, no significa que la masa de los acreedores no pueda a su vez

ejercer este derecho, puesto que la quiebra le confiere al concurso la facultad de
disponer de los bienes del fallido y de sus frutos, hasta pagarse de sus crditos y de
ah que los bienes gravados con hipoteca o prenda puedan enajenarse, ya sea a
instancia del acreedor en cuyo beneficio est constituida la garanta o bien de la
masa, que actuar representada por el sndico.
4. Si los acreedores hipotecarios y prendarios ejercieren las acciones en los bienes

afectos a la seguridad de sus respectivos crditos, la enajenacin de los bienes
gravados deber arreglarse al procedimiento de ejecucin correspondiente y si la
masa intentare la accin colectiva, la realizacin deber ceirse a las normas que la
Ley de Quiebras ha dispuesto en los artculos 120 y siguientes.
5. Sin embargo, cualquiera que fuere la forma mediante la cual el bien sea liquidado,
el producto de su realizacin pasar a subrogar al bien dado en garanta, a fin de que
el acreedor hipotecario o prendario se pague con la preferencia que le reconoce la ley.
6. Con todo, en las ejecuciones que promuevan estos acreedores, el sndico servir de
depositario y las acciones respectivas debern iniciarse o seguirse adelante ante el
propio tribunal que conoce de la quiebra, con lo que as se preserva la facultad que
tiene el propio sndico de hacer los repartos de fondos entre los acreedores, en la
forma prevista en el prrafo 2Q del Ttulo X, relativo a la graduacin de crditos y su
pago.
II. Pago de los crditos de los acreedores hipotecarios y prendarios
1. El art. 147 de la Ley de Quiebras establece: "Los acreedores sern pagados en la

forma y orden de preferencia establecidos en las leyes".
A su vez, el art. 149 del mismo cuerpo legal dispone: "Los acreedores de la segunda
clase, incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado,
podrn ser pagados sin aguardarlas resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo
necesario para pagar los crditos de la primera clase si los dems bienes de la masa
no parecieren suficientes para satisfacerlos".
"Con tal objeto, dichos acreedores podrn iniciar, ante el tribunal que conozca de la
quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante l los ya iniciados en
otros juzgados si prefirieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes
gravados". "El sndico podr, si lo considera conveniente para la masa, exigir la
entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o
deposite, a
[Pgina 981]
la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el
privilegio".
Finalmente, el arto 150 de la Ley NQ 18.175 concluye que: "Los acreedores de la

tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 Y
2480 del Cdigo Civil". "Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin
declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de
Procedimiento Civil".
2. Pues bien, de las disposiciones transcritas resulta que la Ley de Quiebras no

establece propiamente reglas especiales sobre el pago de los crditos hipotecarios y
prendarios y habr que aplicar para su regulacin las normas generales que
contempla el Cdigo Civil, sin perjuicio de las excepciones que hay previstas para
determinada clase de cauciones en particular en ciertas leyes.
En consecuencia, en relacin con los efectos generales que produce la hipoteca y la

prenda y en lo que mira a los derechos de los acreedores hipotecarios y prendarios en
cuanto al derecho de preferencia, habr que sealar, que al crdito prendario se le
reconoce un privilegio de segunda clase en el NQ 2 del art. 2474 y que el hipotecario
comprende la tercera clase de crditos segn el art. 2477, ambos del Cdigo Civil.
3. Tanto el privilegio del acreedor prendario como el del acreedor hipotecario son
especiales, segn los arts. 2397 Y 2425 del Cdigo Civil, porque se hacen efectivos en
los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos, de cuyo respecto se
infiere que si el crdito quedare sin pagarse totalmente con el producto de la
realizacin del bien pignorado o hipotecado, el saldo insoluto habr que considerarlo
como un crdito comn, correspondiente a la quinta y ltima clase, que comprende
los crditos sin preferencia, segn el art. 2489 del Cdigo Civil.
4. El acreedor prendario y el hipotecario gozarn del privilegio cuando invoquen su

condicin de tales y persigan el bien gravado, porque si ejercen sus derechos en otros
bienes del deudor fallido carecern del referido privilegio, lo que no quita que por la
va de la subrogacin real deduzcan sus derechos en el producto del remate del bien
dado en prenda o hipoteca, o en el monto de la indemnizacin del seguro, en el caso
de siniestro, de acuerdo al art. 555 del Cdigo de Comercio, o sobre el valor de la
indemnizacin por causa de expropiacin, segn lo establecido en el art. 924 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
5. De acuerdo a los artculos 2476 y 2478 del Cdigo Civil, al acreedor prendario y al
acreedor hipotecario se le pagar con preferencia a todo otro acreedor con el valor de
la prenda y de la hipoteca, en su caso, con la sola excepcin de tener que soportar la
prioridad de pago de los crditos
[Pgina 982]
de primera clase por el dficit que no se les alcanzare a pagar con los dems bienes
del deudor.
III. Caucin que han de rendir los acreedores hipotecarios y prenda
rios para responder al pago de los crditos de primera clase
1. De las normas citadas se desprende que si los acreedores prendarios o hipotecarios

deciden cobrar sus respectivos crditos y ser pagados sin aguardar las resultas de la
quiebra, debern asegurar lo necesario o bien consignar o afianzar, en su caso, una
cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera clase, para el caso que
stos no alcanzaren a cubrirse en su totalidad con los dems bienes del fallido.
2. Si los acreedores hipotecarios o prendarios han de soportar la prioridad en el pago

de los crditos de primera clase, por el saldo que no alcanzare a pagarse con los otros
bienes del deudor, ser menester que la cantidad que consignen, afiancen o aseguren
sea suficiente para absorber ntegramente dicho dficit, porque de lo contrario tal
garanta perdera el sentido de ser prudencial o necesaria para la consecucin del
objetivo correspondiente, como lo previenen los arts. 149 de la Ley de Quiebras y
2479 del Cdigo Civil.
3. El referido monto prudencial o necesario que ha de consignarse, afianzarse o

asegurarse, se determina conjugando el valor probable de liquidacin del resto de los
bienes del fallido, con el valor estimativo del total de los crditos de primera clase que
se hayan deducido a la sazn en la quiebra, al punto que la cantidad de dinero que
detraen de la masa los acreedores hipotecarios y prendarios por los bienes adscritos a
sus respectivas garantas, no irrogue detrimento alguno al derecho que tienen
aqullos de concurrir por el alcance insoluto de sus crditos en el producto de los
bienes gravados.
4. Si los acreedores hipotecarios o prendarios decidieren no retirar el producto de la
realizacin de los bienes afectos a la seguridad de sus crditos, con anterioridad a la
liquidacin de los dems bienes, el sndico, en su carcter de depositario, deber
mantener los fondos a inters en un banco o institucin financiera, a fin de evitar su
desvalorizacin, hasta que proceda a efectuar los repartos entre los acreedores, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 27, NQ 17, de la Ley de Quiebras.
5. A su vez, si los acreedores hipotecarios o prendarios decidieren optar por la va de

ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, la garanta que han de rendir
deber compensar el equivalente a lo que ellos hubieren percibido con ms sus
respectivos intereses, es decir la misma cantidad que se habra obtenido si el sndico
hubiese depositado
[Pgina 983]
dichos fondos en una institucin financiera, de acuerdo a lo expuesto en el prrafo

precedente.
Razonar en forma distinta a la expresada llevara a una inconsecuencia, puesto que

aquellos acreedores hipotecarios o prendarios que optaren por pagarse sin aguardar
el concurso, se veran favorecidos injustamente respecto de aquellos otros a los
cuales no se les pagaran sus crditos, sin esa antelacin, al resultado final de la
liquidacin.
6. Por otro lado y de acuerdo a lo referido, obviamente que se perjudicara a los

acreedores de primera clase a expensas de los acreedores hipotecarios o prendarios y
en abierta contradiccin con el sistema de prelacin de los crditos, con lo que se
frustrara el propsito que tuvo en vista el legislador al regular la procedencia de la
garanta, cual fue evitar precisamente el dao que a los acreedores de primera clase
les causara el pago de los crditos provenientes de la hipoteca o prenda.
En sntesis, la caucin otorgada por el acreedor prendario o hipotecario para cubrir el

dficit de los crditos de primera clase, deber hacerse efectiva a su valor actual,
entendindose por tal el valor nominal ms los intereses que hubiere generado su
debida inversin en un banco o institucin financiera, dado el natural deterioro que
experimenta la moneda a travs del tiempo.
IV. Oportunidad en que ha de dilucidarse cules son los crditos de primera clase por
los que han de responder los acreedores hipotecarios y prendarios
1. El acreedor hipotecario y prendario, como ha sido establecido, no est obligado a

esperar las resultas de la quiebra y podr as exigir el pago de su crdito con cargo,
naturalmente, a los fondos consignados, provenientes del producto de la liquidacin
del bien gravado y es en este momento en que deber determinarse si hayo no bienes
suficientes en el resto del patrimonio del fallido para satisfacer en su totalidad los
crditos de primera clase, dado que tendrn stos la preferencia para ser pagados con
el producto de los bienes hipotecados o pignorados en cuanto al dficit que no se
alcanzare a pagar con los dems bienes del fallido.
2. Hay que tener presente a este respecto, que al acreedor hipotecario y prendario no
se le puede castigar con la desidia de los acreedores privilegiados de primera clase de
no hacer valer oportunamente sus derechos en la quiebra, por cuanto el artculo 154
de la Ley 18.175, en relacin con los arts. 131, 140 y 52 NQ 6, consagra el principio
que la demanda de los acreedores morosos no suspender la realizacin de los
repartos, salvo que se encontrare pendiente el reconocimiento de sus crditos, en
cuyo evento habr necesidad de hacer la respectiva reserva, para el caso de
[Pgina 984]
que fuere despus admitido a pago, hiptesis en la cual tendr derecho de exigir que
los dividendos que les hubieren correspondido en las distribuciones anteriores, sean
de preferencia cubiertos con los fondos todava no repartidos.
3. Ha de considerarse sobre este particular, que hay ciertos crditos que no

necesitarn de verificacin, como son los establecidos en los nmeros 1 y 4 del
artculo 2472 del Cdigo Civil, y que los crditos de los ex trabajadores por sus
remuneraciones, as como por sus indemnizaciones legales o convencionales ya
devengadas, hasta el lmite de quince ingresos mnimos mensuales, previsto en los
nmeros 5 y 8 respectivamente del consabido artculo 2472, sern pagados
administrativamente por el sndico, siempre que existan antecedentes documentarlos
que los justifiquen o con el solo mrito de la sentencia ejecutoriada que as lo ordene,
en su caso, segn los trminos establecidos por el artculo 148 de la Ley 18.175.
4. Finalmente, cabe agregar que del tenor literal del arto 140 de la Ley de Quiebras,
se desprende que los acreedores pueden verificar por separado el crdito de la
preferencia, lo que resulta del alcance del precepto cuando dice: "los acreedores que
no hayan verificado oportunamente sus crditos o preferencias podrn hacerlo
mientras haya fondos para repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los
repartos futuros. . ."
Naturalmente que si la ley le permite a los acreedores alegar en cualquier momento a

plenitud sus derechos, habr de estimarse, conforme a lo sostenido, que al tiempo en
que los acreedores hipotecarios o prendarios deducen el pago de sus respectivos
crditos, habr de dilucidarse cules son los crditos de mejor derecho que podran
verse afectados con los pagos que aqullos reclaman y si a la sazn no se hubiere
invocado la preferencia con que estuviere revestido un eventual crdito de primera
clase, no sera de evidente justicia que los acreedores hipotecarios prendarios
sufrieren las consecuencias que de la falta oportuna del reclamo de la preferencia
pudieran derivarse en desmedro de sus derechos.
V. Forma como deben concurrir al pago de los crditos de primera clase los acreedores
hipotecarios y prendarios
En cuanto al problema relativo a decidir si los acreedores hipotecarios y prendarios
deben soportar el dficit de pago de los crditos de primera clase siguiendo entre
ellos el orden numrico de la preferencia que el legislador ha dispuesto para sus
crditos o a prorrata, cabe expresar lo siguiente:
[Pgina 985]
1. Una corriente de opinin sostiene en nuestro pas que el conflicto debe resolverse
respetando el orden de numeracin dado por el legislador a los respectivos crditos,
de modo que los crditos de segunda clase, entre los cuales se encuentran los
prendarios, prefieren a los de tercera clase en que se comprenden los hipotecarios, as
como los de primera clase anteceden a toda otra clase de crditos y tal como a su vez
los de segunda y tercera clase se pagan con prioridad a los de la cuarta clase.
Al respecto, don Arturo Alessandri Rodrguez, en su obra sobre "La Prelacin de

Crditos", expresa textualmente que: "Preciso es atenerse a los principios de la lgica,
lo que hace ver que los crditos de la segunda clase gozan de preferencia sobre los de
la tercera clase en caso de producirse pugna de intereses, por lo que pienso que sta
es la manera prctica de solucionar el conflicto".
Asimismo, don Manuel Somarriva Undurraga, en su libro "Tratado de las Cauciones"

concluye que: "Ante el silencio del legislador, la cuestin debe resolverse con la
lgica; y sta nos dice que los crditos de segunda clase deben preferir a los de
tercera y en consecuencia, el dficit de los crditos de primera clase se pagar
primero en los bienes hipotecarios y slo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes
que se encontraren afectos a un crdito de segunda clase".
En suma, es preciso destacar que la razn que fundamenta estas opiniones radica
exclusivamente en e! orden de numeracin que ha establecido la Ley. Conforme a ello,
habr que entender que el dficit impago de la primera clase de crditos se
descontar primero de la hipoteca y luego se deducir de la prenda.
2. No obstante, cabe observar que no existe en el Cdigo Civil una norma expresa que
disponga precisamente que el dficit de los crditos de primera clase deba cubrirse
segn el orden antes previsto, toda vez que ello debe inferirse de la enumeracin que
se les ha asignado a los consabidos crditos en la ley.
Hay, sin embargo, sendos preceptos legales que disponen claramente que tanto los
crditos prendarios como los hipotecarios excluyen a los de la primera clase en los
bienes afectos a su seguridad, pero si los dems bienes del patrimonio del deudor
fueren insuficientes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit, que es lo que establecen los artculos 2476 y 2478 del
Cdigo Civil.
3. Siendo entonces las causas de preferencia de derecho estricto y por lo mismo no

habiendo otras que las especficamente sealadas en la ley, quiere decir que si el
legislador no ha dispuesto expresamente que para satisfacer el dficit de los crditos
de primera clase deba recurrirse a
[Pgina 986]
unos acreedores antes o despus que otros, lo nico claro es admitir que deban
concurrir tanto unos como otros a cubrir el pago de ese dficit.
Por lo dems, por ser los crditos de segunda clase y de tercera clase de carcter
especial, poco importa el orden con que aparecen referidos en la numeracin del
Cdigo Civil, toda vez que la preferencia de que gozan tiene inters nicamente para
determinar la naturaleza de los bienes que estn afectos al privilegio o hipoteca de
que se trata y en los cuales se har en definitiva efectivo el pago del crdito
correspondiente.
4. Aun ms, de aplicarse el orden de la enumeracin prescrito por el legislador para

solucionar el conflicto entre los respectivos crditos, se llega al absurdo que no se
cumpliran justamente las disposiciones que hacen procedente en el Cdigo Civil el
pago del dficit de los crditos de primera clase, si se advierte que al quedar libres las
especies pignoradas de la obligacin de concurrir al pago de los crditos con privilegio
de primera clase, por ser precisamente el acreedor hipotecario quien deba soportar
primeramente con los bienes gravados todo el pago de esos saldos de los crditos de
primera clase, quiere decir que el acreedor hipotecario estara as contribuyendo,
junto con el pago de los crditos de primera clase, tambin al pago de los crditos de
segunda clase que no sufren menoscabo alguno y a su vez, el propio acreedor
prendario se estara liberando de cubrir el dficit de los crditos de primera clase, por
tener que soportarlos exclusivamente el acreedor hipotecario.
En efecto, si el acreedor hipotecario cubriere exclusivamente el dficit de los crditos

de primera clase, evitara naturalmente que tuviera que concurrir tambin a ese pago
el acreedor prendario, con lo que en ltimo trmino estara pues contribuyendo no
slo al pago de los crditos de primera clase, sino que adems estara soportando el
pago del crdito pignorado, en circunstancia que el artculo 2478 del Cdigo Civil se
refiere al pago de los crditos de primera clase y no a los de segunda clase.
Del mismo modo, dado que el acreedor prendario debe concurrir al dficit de los
crditos de primera clase, habra dejado de contribuir a ese pago si como
consecuencia de soportarlo ntegramente el acreedor hipotecario se viere liberado de
esa obligacin, con lo que tampoco se estara as aplicando el artculo 2476 del Cdigo
Civil, que precisamente le impone esa obligacin.
As concebida la solucin, se estara dando el contrasentido que el acreedor

hipotecario en el fondo estara pagando ms de la cuenta, al no haber entonces
concurrido el acreedor prendario en el pago de los crditos de primera clase.
[Pgina 987]
5. Para demostrar la inconsecuencia a que puede conducir la aplicacin del orden

numrico como solucin para disipar la forma como deben concurrir al dficit de los
crditos de primera clase los bienes pignorados o afectos a hipoteca, conviene retener
la idea que de acuerdo al artculo 1610 NQ 1 del Cdigo Civil opera la subrogacin
legal en beneficio: "Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn
de un privilegio o hipoteca".
As entonces, si un acreedor del deudor paga a otro acreedor en razn de un privilegio

o hipoteca, se produce por el solo ministerio de la ley la subrogacin, esto es, opera el
traspaso de los derechos del acreedor al otro que le paga, con lo que subsiste el
crdito en manos del nuevo acreedor, con los mismos privilegios y acciones del
antiguo, de acuerdo a lo establecido en los artculos 1608 y 1612, ambos del Cdigo
Civil.
6. Si por caminos diferentes se diera el caso que el acreedor hipotecario cubriere con
recursos propios el dficit del acreedor de primera clase, a virtud de la subrogacin
pasara a gozar de otro crdito contra el mismo deudor, por lo que sera titular del
suyo propio y de aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado al otro acreedor.
De aplicar en la especie esta hiptesis, el acreedor hipotecario entonces tendra un

crdito de primera clase contra el deudor, derivado de la subrogacin y un crdito
hipotecario, que es el que le corresponde directamente respecto del deudor.
En consecuencia, si el acreedor hiciere exigible el pago de su crdito caucionado con

la hipoteca en la finca gravada, absurdo resultara que tuviera que deducirse del
producto de la realizacin del bien raz el crdito de primera clase, de que al mismo
tiempo es titular por subrogacin el propio acreedor hipotecario, razn por la cual en
ltimo trmino el perjudicado sera el propio acreedor prendario, que tendra que
soportar con los bienes pignorados todo el dficit del acreedor de primera clase en
cuyos derechos qued subrogado el acreedor hipotecario, en atencin a que gozara
del derecho para ser pagado de ese saldo insoluto con la preferencia que establece el
ya citado artculo 2476 del Cdigo Civil.
7. Con las observaciones anteriores, se procura as encontrar una solucin armnica y

regida por un principio de equidad que resuelva el conflicto de intereses que se
suscita entre los acreedores prendarios e hipotecarios.
Por lo dems, al dictarse la Ley 18.598, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de

febrero de 1987, mediante la cual se modificaron diversas disposiciones de la actual
Ley de Quiebras en relacin con los convenios y continuaciones de giro, en el actual
artculo 114 que se refiere al dere-
[Pgina 988]
cho que tienen los que han asumido crditos contra el fallido durante la continuacin
efectiva del giro de sus negocios y que pueden hacerlos efectivos sobre los bienes
afectos a tal prosecucin, se dispone en la segunda parte del inciso primero que: "Los
crditos de la continuacin efectiva del giro preferirn a los de los acreedores
hipotecarios, prendarios y retencionarios que hubieren dado su aprobacin a dicha
continuacin, slo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la
continuacin efectiva del giro fueren insuficientes para satisfacerlos.
La diferencia, si la hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hipotecarios,

prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la
quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en
garanta de sus respectivos crditos".
A nuestro entender, la solucin que ha establecido la Ley de Quiebras en orden a que

el conflicto de los acreedores hipotecarios y prendarios en cuanto a que el pago del
dficit de los crditos del giro deba resolverse aplicando las reglas de la
proporcionalidad ha venido a confirmar la opinin sustentada y se aviene ms con la
lgica y a no dudar, es de justicia tenerla presente como criterio general para decidir
igualmente la forma de pago que ha de aplicarse en relacin con los acreedores de
primera clase.
Situacin de bienes enajenados con posterioridad
al vencimiento del plazo sealado en el artculo
130 de la ley 18.175
Rafael Gmez Balmaceda - Abogado. Fiscal Nacional de
Quiebras. Profesor de Derecho Comercial. Universidad de
Chile. Universidad Diego Portales
Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Abogado. Fiscal Nacional de Quiebras. Profesor de Derecho Comercial.
Universidad de Chile. Universidad Diego Portales
Pginas: 989-994
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXI, Nro. 1, 9 a 12

Cita Westlaw Chile:
Texto
[Pgina 989]
En relacin a la situacin de los bienes pertenecientes al activo de las quiebras

enajenados con posterioridad al vencimiento del plazo sealado en el artculo 130,
inciso I o, de la Ley 18.175 y con el objeto de ir disipando ciertas dudas que oscurecen
el sentido y dificultan la aplicacin de la misma, el Fiscal ha credo del caso informar lo
siguiente:
1. De conformidad con la disposicin citada: "Cualquiera sea la forma de realizacin

del activo, sta deber efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro
del plazo de seis meses, contado desde la primera junta de acreedores, deber
encontrarse realizado el total de los bienes de {la masa, con la sola excepcin de los
inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo ser de nueve meses. Ambos plazos
podrn ser prorrogados por el Tribunal, por una sola vez y hasta por un mximo de
seis meses, siempre que el Sndico lo solicite con a lo menos quince das de
anticipacin a su vencimiento".
2. Ahora bien, de acuerdo a la primera parte del artculo 49 del Cdigo Civil:
"Cuando se dice que un acto debe efectuarse en o dentro de cierto plazo, se

entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da
del plazo'\ Esta disposicin concuerda con lo sealado en el artculo 64 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que seala: "Los derechos para cuyo ejercicio se conceda un
trmino fatal o que suponga un acto que deba ejecutarse en o dentro de cierto
trmino, se entendern irrevocablemente extinguidos por el ministerio solo de la ley,
si no se han ejercido antes del vencimiento de dichos trminos".
[Pgina 990]
De acuerdo con estos preceptos, si el acto no se ejecuta, o el derecho no se ejerce

dentro del plazo, se entender, en su caso, que no vale o que se encuentra
irrevocablemente extinguido por el solo ministerio de la ley. En otros trminos, la
inaccin causa la caducidad del derecho, as como priva de valor al acto que no se
ejecute dentro del plazo fatal.
La ley, pues, pone al ejercicio del derecho y a la ejecucin del acto un lmite, y la
extincin que de ellos se produce opera por la propia naturaleza del derecho, porque
por razones generales, para el legislador, no es conveniente dejar en suspenso dicho
ejercicio o ejecucin durante un tiempo indefinido.
Ahora bien, de no realizarse el activo dentro del plazo que establece el artculo 130 de
la Ley NQ 18.175, aplicando los efectos consabidos, habra que admitir que se
extinguira el derecho a exigir la realizacin de los bienes y al mismo tiempo aceptar
que si tal realizacin se efectuare una vez extinguido el plazo, tal enajenacin no
producira efecto alguno.
Si ste fuere el efecto, habra que considerar que la ley no ha querido dejar en
suspenso dicho ejercicio o ejecucin durante un tiempo indefinido y agotado ese lapso
han de considerarse extinguidos, pero tiene este efecto asidero en la Ley 18.175, si
se advierte que justamente lo que con verdadera insistencia quiere la ley es que el
acto se ejecute y el derecho se reclame para que se cumpla con el objetivo de la ley?
3. La Ley 18.175, que actualmente rige las quiebras, publicada en el Diario Oficial de
28 de octubre de 1982, y que modific y fij, como se sabe, el nuevo texto de la
Ley 4.558, si bien como la anterior no define el concepto de quiebra, ilustra el
propsito consabido cuando dice, en su artculo I o, que: "El juicio de quiebra tiene por
objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica,
a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la
ley".
Cada uno de los alcances que contiene el tenor literal del precepto transcrito,
consagra los principios fundamentales que informan el procedimiento de quiebras y
que tienen aplicacin general en el concierto de las legislaciones extranjeras, segn lo
evidencia su estudio comparado y que son, a saber:
a) La unidad, que consiste en concentrar contra el mismo sujeto un solo

procedimiento o juicio de quiebra y de ah, como anota Ripert, la regla tradicional:
"Faillete sur faillete ne vaut". (Tratado elemental de Derecho Comercial, Tomo IV);
[Pgina 991]
b) La generalidad, que significa afectar el total del patrimonio del fallido a la

liquidacin de los bienes que la quiebra irroga;
c) La colectividad, que importa la sumisin de todos los acreedores del comn deudor
a las resultas de la quiebra, y
d) La igualdad, que descansa en el propsito inseparable del procedimiento de

quiebra de conseguir el reparto de los fondos a los acreedores, segn la mxima
latina de: "La par condictio creditorum". Carnelutti advierte que: "En el proceso
concursal se embarga, se liquida y se distribuye el patrimonio del deudor, no para
vencer su resistencia, sino para asegurar la par condictio creditorum [Natura del
proceso di Fallimente, 1937).
Estos principios, con arreglo a los cuales est organizada la quiebra, determinan que
el procedimiento a que se ajusta sea, por tanto, un concurso o juicio universal de
liquidacin, por cuanto, como apunta Renzo Provinciali: "Todo el patrimonio del deudor
responde a los acreedores del mismo", a cuyo reparto todos concurren. Tratado de
Derecho de Quiebra, Volumen I).
El artculo 2Q de la ley, como necesario corolario de estas ideas, estatuye que: "La
quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible.
Comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus obligaciones
aun cuando sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la
ley expresamente excepte".
4. Al frente de este estado indivisible que la quiebra produce para el fallido y sus
acreedores con arreglo al artculo 2Q, se encuentra el Sndico, en cuya funcin debe
cumplir el imperativo que el juicio de quiebra tiene por objeto, cual es, en ltimo
trmino, de que todo el patrimonio del fallido responda al pago de su pasivo. De ah
que el artculo 27, en su encabezamiento, seala que: "El Sndico representa los
intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa
tambin* los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio
de las facultades de aqullos y de ste determinados por la ley".
Entre las funciones, al Sndico le incumbe especialmente realizar los bienes de la

quiebra y hacer los repartos de fondos de los acreedores, como lo destacan los
nmeros 16 y 18 del propio artculo 27.
En su cometido, el Sndico debe actuar en resguardo de los intereses de los

acreedores y derechos del fallido, para cuyo respecto debe emplear el mximo de
cuidado, toda vez que el inciso 2? del artculo 38 determina que su responsabilidad
civil alcanza hasta la culpa levsima.
[Pgina 992]
5. Ahora bien, de no encontrarse realizado el total de los bienes de la masa dentro de

los plazos a que se refiere el artculo 130 de la Ley 18.175, quiere decir que el Sndico
no habr cumplido con la funcin de la realizacin del activo en la poca que la ley le
fija y si ello le es imputable y causa perjuicio a los intereses que la ley le ha confiado
en resguardo, deber responder civilmente.
La ley ha sealado as el momento desde el cual puede apremiarse, al Sndico por su

desidia, ya que desde entonces habr dejado de atender con diligencia sus funciones
y? por ende, una vez que ha expirado el plazo, surge el derecho a impetrar la
exigibilidad de la obligacin, cuya ejecucin el Sndico no ha efectuado dentro del.
plazo determinado por la ley. No podra admitirse, en cambio, que caduca el derecho a
reclamar la realizacin de los bienes que tienen los acreedores en el juicio, porque tal
efecto extintivo no se compadece con el objet de un procedimiento de quiebra, ni
podra tampoco tolerarse que si tal actuacin se ejecutare despus carecera de valor,
porque de nada les valdra entonces a los acreedores tener el derecho para perseguir
su cumplimiento.
El plazo que tiene el Sndico para la realizacin de los bienes de la quiebra mira,
indudablemente, al propio inters de los acreedores, dado que con el producto de esa
realizacin se proveer al pago de sus crditos. Absurdo sera, pues, concebir que por
no efectuarse la realizacin en el plazo establecido por la ley pierdan los acreedores el
derecho que tienen para compeler al Sndico al cumplimiento de esa primordial
obligacin, para cubrirse de sus crditos, como sera si se le atribuye el carcter de
modalidad extintiva a la prevista por el legislador para el debido desempeo de la
gestin que tiene el Sndico.
Por el contrario, ms lgico resulta decir que esta genuina funcin que tiene el Sndico
es de tanta importancia, como que la ley no quiso dejarla ni siquiera entregada a un
plazo tcito o a un evento incierto o indeterminado. La ley, precisamente, cautelando
el derecho de los acreedores, dispuso que la realizacin: "Deber efectuarse en el
menor tiempo posible y en todo caso dentro del plazo...", para que as los acreedores
conocieran de antemano el hecho que determina la exigibilidad de la obligacin
incumplida.
Lo expuesto no quiere decir que el derecho de los acreedores a disponer de los bienes
del fallido surja una vez que el Sndico deje de cumplir con sus funciones, dado que
ese derecho viene de antes y proviene de la propia declaracin de la quiebra, la que
desde luego, como se sabe, inhibe al fallido de pleno derecho en la administracin de
sus bienes, administracin que pasa de derecho al Sndico. El desasimiento no
significa transferir la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores,
[Pgina 993]
sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos, hasta pagarse de los
crditos, de acuerdo al artculo 64 de la Ley 18.175.
6. De privarse a los acreedores de la facultad de disponer de los bienes del fallido

mediante su realizacin, al cabo del plazo dispuesto por la ley, se llega por caminos
diferentes a otro absurdo, cual es el de que careciendo de titular ese derecho,
obviamente pasara al fallido que no ha transferido el dominio de sus bienes a los
acreedores, con lo que se esfumara as toda posibilidad de pago en el juicio de
quiebra de los crditos insolutos, tanto ms cuanto si se advierte que por la
declaracin de la quiebra los acreedores tienen suspendido su derecho para ejecutar
individualmente al fallido, salvo las excepciones legales, naturalmente, de acuerdo al
artculo 71 de la Ley 18.175.
Hay en la ley de la quiebra diversos otros plazos que segn su tenor literal aparecen
concebidos como trminos fatales y que inciden en otras actuaciones que debe
realizar el Sndico y a las cuales no se les podran aplicar los efectos extintivos del
artculo 49 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento
Civil, a falta de sancin especial, como son los del artculo 94 relativos a la incautacin
de los bienes, faccin de inventario y su agregacin a los autos; la proposicin de la
fecha de cesacin de pagos del fallido del artculo 61 o la notificacin de la
resolucin del cierre del procedimiento ordinario del artculo 136, etc.
Los plazos que la ley le fija al Sndico para estas actuaciones son obviamente trminos
no fatales o meramente suspensivos, por lo que si el Sndico los deja pasar sin
ejecutarlas, tienen el derecho los acreedores para constreirlo a su cumplimiento
como deudor de un hecho, y apremiarlo a su debida ejecucin. Nadie podra argir
que la actuacin no produce efecto si se ejecuta fuera de plazo, o que el derecho a
reclamar su cumplimiento caduca por su vencimiento.
7. Por la clase misma de la actuacin de que se trata, como s la realizacin del

activo, atendida su propia naturaleza, tampoco puede aceptarse que est sujeta a un
plazo extintivo.
Desde luego, para su procedencia, debe el Sndico atenerse a los acuerdos de la Junta
segn el artculo 120. El Sndico, en el hecho, no efecta directamente las ventas,
dado que las enajenaciones se practican al martillo, en remate en bolsa de valores o
en pblica subasta ante el Juez de la causa, dependiendo sus resultados de las
actuaciones de otras personas que de ellas se encargan y de las modalidades con que
cada una est revestida, salvo que se trate de bienes expuestos a prximo deterioro o
a una desvalorizacin inminente o que supongan una conservacin
[Pgina 994]
dispendiosa o bien que se trate de crdito de dudosa o difcil realizacin, N como lo

indican los artculos 121 y 122.
8. A mayor abundamiento, tanto la disposicin del artculo 49 del Cdigo Civil como la
del artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil se refieren al ejercicio de derechos y
no al cumplimiento de obligaciones, ya que de otra manera estas disposiciones
podran utilizarse en forma abusiva.
En efecto, en ese sentido se pronunci la Corte de Valdivia con fecha 18 de abril de

1935, fallo transcrito en la Gaceta N 119, primer semestre, pgina 586, que seala:
"La calidad fatal que a la expresin 'dentro' le dan los artculos 49 del Cdigo Civil y
64 del Cdigo de Procedimiento Civil dice relacin con los derechos que deben
ejercitarse dentro de cierto plazo y no con las obligaciones como, es la de extender la
escritura definitiva en el caso de los remates judiciales a que alude el artculo 495 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, si el subastado se encuentra en mora de cumplir la obligacin de

extender la escritura definitiva de venta, procede pedir el cumplimiento de esa
obligacin de hacer en conformidad a lo dispuesto en el artculo 532 del Cdigo de
Procedimiento Civil y no que se declare caducado el derecho del subastador con
arreglo al artculo 49 del Cdigo Civil y 64 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que
no puede aplicarse al cumplimiento o caducidad de obligaciones".
9. De esta manera a juicio de esta Fiscala, la no realizacin de los bienes en el plazo

sealado en el artculo 130 de la Ley 18.175 constituye nicamente una situacin de
incumplimiento en la gestin del Sndico, la que puede ser representada a ste por la
Junta de Acreedores o por la Fiscala, en cumplimiento con las atribuciones que le
otorga el artculo 8Q de la Ley 18.175.
Algunas consideraciones sobre la promesa de
compraventa en la quiebra
Rafael Gmez Balmaceda - Abogado. Profesor de Derecho
Comercial de las Facultades de Derecho en las Universidades
de Chile y Diego Portales

Derecho Comercial
Sumario
Cargo del Autor: Abogado. Profesor de Derecho Comercial de las Facultades de Derecho en
las Universidades de Chile y Diego Portales
Pginas: 995-1001
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXXXIX, Nro. 2, 43 a 47

Cita Westlaw Chile:
Texto
I. Antecedentes generales
II. Soluciones particulares
[Pgina 995]
Es de inters reflexionar sobre las dificultades que se les pueden producir en una
quiebra a las personas que hayan celebrado promesas de compraventa respecto de
bienes adscritos a una obra en construccin, a fin de que puedan arbitrarse las
medidas que sean adecuadas para cautelar sus derechos.
I. Antecedentes generales
Las personas que han celebrado promesas de compraventa sobre bienes races,
especialmente las relativos a pisos, departamentos, oficinas, estacionamientos,
locales, casas u otros recintos que forman parte de un edificio o conjunto destinado a
acogerse a las disposiciones de la ley NQ 6.071, que versa sobre la Propiedad
Horizontal, carecen de una proteccin adecuada a sus intereses en caso de quiebra
del promitente vendedor, o de una eventual amenaza de insolvencia o de mera
cesacin de pagos que adems pueda afrontar el deudor, todo lo cual tiene una
mayor repercusin, si se consideran las caractersticas propias de lo que es una obra
en construccin.
1) En efecto, la promesa no importa reconocerle al promitente comprador; como se

sabe, ningn otro derecho que el de requerir el otorgamiento del contrat prometido,
lo que significa instar por el pago de una obligacin de hacer, de acuerdo al art. 1554
del Cdigo Civil.
2) La quiebra, a su vez, es un proceso de realizacin colectivo para satisfacer

obligaciones en dinero, por lo que debe; admitirse que todo crdito contra el fallido
que tenga por objeto una prestacin patrimonial
[Pgina 996]
diversa del dinero, es necesario que se reduzca al valor pecuniario de tal prestacin al
tiempo de la declaratoria de quiebra.
3) De acuerdo al art. 66 de la ley 18.175, la sentencia que declara la quiebra fija

irrevocablemente los derechos a todos los acreedores en el estado que tendran el da
de su pronunciamiento y no teniendo pues los promitentes compradores ningn
derecho sobre el bien que se les ha prometido vender, esos bienes forman parte de la
masa y quedan afectos por ende al desasimiento que establece el art. 64 de la ley, lo
que muchas veces les ha significado hacer abandono de la tenencia material que
tienen consigo.
4) En conformidad con el art. 70, inc. 4o ltima parte, de la propia Ley, el promitente
comprador para hacer valer su crdito en la quiebra como acreedor del fallido, debe
previamente iniciar un juicio ordinario que resuelva el contrato de promesa y regule
los perjuicios que el incumplimiento de la promesa le ha irrogado, pudiendo verificar
mientras tanto su crdito bajo condicin o bien, simplemente, aguardar el resultado
del fallo para invocarlo en forma extraordinaria, expuesto al riesgo que a esa poca no
queden fondos por repartir.
5) El problema se agrava si se considera que en la generalidad de los casos en que

suele ocurrir esta situacin, el promitente comprador ya ha adelantado el precio total
o una parte importante del mismo y la carga legal del juicio declarativo solamente le
servir de ttulo para participar en la quiebra, con un crdito todava carente de
privilegio y de incierta recuperabilidad.
6) La posibilidad de que el sndico pueda celebrar los contratos prometidos por cuenta
del fallido es utpica, en la medida que ello supone tener que subvenir a los gastos
que implica muchas veces concluir las obras no terminadas o venderlas para cubrir los
crditos hipotecarios que las afectan, sin perjuicio de los inconvenientes que plantea
la eventual continuacin del giro si los acreedores no estn de acuerdo, segn el
art. 112 de la Ley Por otra parte existe el peligro que los acreedores hipotecarios
lleven adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus crditos, sin
aguardar las resultas del juicio de quiebra, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 70,
inc. 1Q.
7) Entre las soluciones prcticas que la Fiscala Nacional de Quiebras ha credo

oportuno adoptar en determinados casos, puede sealarse que se ha estimado justo
que aquellos acreedores que limitan el cobro de sus crditos a la simple restitucin de
los dineros pagados a cuenta del precio del contrato prometido, puedan verificar sus
crditos en la quiebra en forma ordinaria, acompaando a la solicitud respectiva sus
ttulos justificativos, exhortando al sndico para que no haga valer la demanda
[Pgina 997]
de impugnacin por no incoarse por el promitente comprador el juicio declarativo que

regule el monto de los perjuicios sufridos.
8) Otras veces, especialmente en aquellos casos en que al declararse la quiebra las

obras se encuentran prcticamente concluidas y los promitentes compradores tienen
consigo incluso la tenencia material de los bienes races que se les han prometido
vender y en que hay necesidad de alzar las hipotecas para obtener el otorgamiento
del contrato prometido, la Fiscala Nacional de Quiebras ha estimado conveniente
instruir a los sndicos para que consigan de los Bancos en cuyo beneficio se han
constituido esas cauciones, que depongan el ejercicio de sus acciones y obtengan que
los propios promitentes compradores puedan absorber razonablemente y hasta un
lmite prudencial parte de esos crditos, pagando as un sobreprecio, a la espera de
obtener el alzamiento de los gravmenes que entraban el otorgamiento de sus ttulos
definitivos.
9) En muchos de los casos como los descritos, en que la Fiscala Nacional de Quiebras
ha advertido que el fallido pudo haber empleado arbitrios ruinosos para valerse de los
fondos, solicitando crditos a los Bancos con garantas hipotecarias y celebrando, a la
vez, promesas de compraventa para recibir dineros a cuenta del precio, para proceder
despus a abandonar las obras a la masa sin satisfacer ninguna de las obligaciones
que ha contrado, se han iniciado los correspondientes juicios de calificacin, por
estimarse que puede haber mrito suficiente para considerar culpable o fraudulenta la
quiebra del deudor.
Sin embargo, atendida la naturaleza de estas acciones, los resultados de las
diligencias probatorias tendientes a su esclarecimiento no siempre han terminado por
configurar algunos de los tipos punibles previstos en la ley como delitos concrsales
especficos.
10) Todos estos problemas a que se ven expuestos en general los promitentes
compradores y que han quedado de manifiesto ante la falencia que han tenido
algunas empresas constructoras, denota que no existe una efectiva tutela que los
garantice adecuadamente, lo que se transforma en una amenaza a la seguridad
jurdica que debe existir en los contratos de promesa sobre inmuebles, lo que hace
necesario imponer una proteccin de acuerdo a una elemental exigencia de justicia.
Ante el riesgo que esta situacin entraa y constituya una verdadera amenaza al
ahorro privado encaminado a la adquisicin de viviendas, es de inters dilucidar la
debida solucin de este problema.
[Pgina 998]
II. Soluciones particulares
1) Cobra especial importancia de lo expuesto, el significado que tiene procurar

compatibilizar con un prudente equilibrio el conflicto de intereses que resulta de la
yuxtaposicin que se produce entre el derecho del acreedor hipotecario que, con su
crdito, financia la obra y el del promitente comprador que a cuenta del contrato y
con sus recursos anticipa su precio, si la empresa constructora que ha recurrido para
igual fin indistintamente a dos fuentes diversas de financiamiento, respecto de un
mismo bien raz, no da efectivo cumplimiento a sus obligaciones y en cuya hiptesis
queda gravemente desmedrada la situacin del promitente comprador.
2) El ideal es conjugar los intereses de los promitentes compradores con el de los

acreedores hipotecarios en una armnica relacin de igualdad, lo que se lograra
evidentemente si se arbitrara como solucin que los dineros que aqullos pagaren los
percibieren stos directamente y por la va de la subrogacin conseguir que tanto
unos como otros puedan as disponer de las mismas acciones contra el dueo de la
obra, para compelerlo al debido cumplimiento de sus obligaciones, evitndose as el
absurdo de que el propio deudor venga a constituirse en definitiva en verdadero
arbitro de intereses ajenos.
3) Sin embargo, esto es difcil que en la prctica se produzca, si se considera que las
promesas de compraventa se celebran normalmente por instrumentos privados, de
cuyo otorgamiento no tienen conocimiento los acreedores hipotecarios y mal pueden
as los dineros que pagaren los promitentes compradores llegar a sus manos, tanto o
ms cuanto que stos ignoran todava la cuanta de las obligaciones a cuya seguridad
se encuentran afectos los bienes, como si se advierte adems que dichas cauciones
ordinariamente se convienen con clusulas de garanta general hipotecaria en favor
de los Bancos Comerciales e Instituciones financieras a cuyo beneficio se otorgan.
4) Estas observaciones sirven de fundamento para considerar la necesidad de rodear
la celebracin del contrato de promesa de cierta publicidad y, a la vez, de reconocerle
a los promitentes compradores una garanta equivalente a la que tienen los
acreedores hipotecarios para recuperar los dineros que hubieren adelantado a cuenta
del contrato definitivo.
Para el primer objetivo, se estima prudente disponer al respecto del otorgamiento de

una escritura pblica, cuyo ttulo sea de los que deban inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo, y el cual
adems deba subinscribirse al margen de la inscripcin de dominio del inmueble
correspondiente.
[Pgina 999]
Para el segundo objetivo, se considera conveniente conferirles a los promitentes

compradores una hipoteca que los preservase, por el solo ministerio de la ley, de la
seguridad adecuada a la restitucin del efectivo valor de los dineros pagados y de
cuya existencia habr de dejarse constancia por el propio Conservador de Bienes
Races al tomar razn de la correspondiente inscripcin, la que se entender
subsistente en tanto perdure el riesgo, esto es, en cuanto no sean ntegramente
restituidos a los promitentes compradores los dineros entregados o mientras no se
cumpliere el contrato prometido.
5) Ahora bien, las hipotecas legales constituidas en beneficio de cada uno de los
promitentes compradores, se entenderan que son todas del mismo grado,
cualesquiera que fueren las fechas de sus respectivas inscripciones en el Registro
Conservatorio.
Pero, si el inmueble ya estuviere gravado con hipotecas en favor de terceros, como

son las constituidas en beneficio de los bancos comerciales o instituciones financieras,
a fin de que no queden pospuestas a stas y pierdan as su verdadera eficacia como
garanta, habra de buscarse como arbitrio que, tanto el propietario como dichos
acreedores hipotecarios, manifiesten de antemano su voluntad de reconocerle igual
grado de las que a stos les correspondan, declaracin que sera necesario reducir a
escritura pblica antes de la celebracin de los contratos de promesa y de la cual se
tomara razn al margen de la inscripcin hipotecaria del respectivo acreedor.
6) De esta forma, se concilian en un nico objetivo central los tres primordiales

intereses que confluyen en la misma negociacin, cuales son:
a) El de los acreedores hipotecarios que financian la construccin, los cuales debern

dar su conformidad al dueo de la obra, que se propone allegar nuevos recursos a su
ejecucin, para celebrar las promesas de compraventa y consentir, en el mismo acto,
en reconocerle a los crditos de los promitentes compradores el carcter de igual
preferencia con los que ellos tienen.
b) El de propietario de la obra que a virtud de las promesas de compraventa sobr
bienes futuros que ha de celebrar, contraer nuevas obligaciones que le procurarn
otros ingresos a la construccin y que para conseguir de los acreedores hipotecarios
que accedan a restringir sus garantas hipotecarias, deber convenir con ellos
estipulaciones de pago que les reporten un beneficio equivalente a la posposicin de
sus crditos, y
[Pgina 1000]
c) El de los promitentes compradores que, al tener una garanta adecuada a sus

intereses, se vern estimulados a adelantar dineros a cuenta de los contratos
definitivos y no aventurarn sus ahorros a la contingencia de una obra de
construccin inconclusa, con lo que se impone as una efectiva defensa que preserva
el principio de la igualdad de trato a los acreedores.
7) Estas observaciones tienen especial significado respecto de las promesas de

compraventa que versan sobre pisos, departamentos, oficinas, estacionamientos,
locales, casas u otros recintos que formen parte de un edificio o conjunto destinado a
acogerse a la Ley NQ 6.071, sobre Propiedad Horizontal, toda vez que en esta clase de
operaciones no ser posible proceder al otorgamiento del contrato definitivo mientras
no se cumplan las prescripciones a que la propia ley referida subordina su celebracin.
8) Mientras se estudia un criterio de aplicacin general que proteja a los promitentes

compradores, no queda otra alternativa que la de procurar que, en cada promesa de
compraventa, se garanticen suficientemente los pagos o anticipos que efectuaren
antes del otorgamiento de la escritura definitiva inscrita, libre de gravmenes,
prohibiciones y embargos, con otras cauciones equivalentes, como son la entrega de
plizas emitidas por compaas de seguros, o boletas de garanta bancarias
expresadas en valores reajustables o con garantas reales que representen valores
efectivos suficientes para cubrir todos los anticipos y sus reajustes, porque en todos
estos casos, por caminos diferentes, se llega al mismo resultado de salvaguardar
debidamente los intereses de los promitentes compradores.
En el caso de las promesas de compraventa que se celebran con beneficiarios de los

sistemas de subsidio habitacional y con arreglo a las cuales se proceda al giro
anticipado del ahorro en la forma prevista en las normas reglamentarias respectivas,
es la propia autoridad pblica la que adopta las medidas de resguardo adecuadas
para cautelar los ahorros de los promitentes compradores que celebren este tipo de
promesas.
No sera indispensable, por razones obvias, el resguardo, en los contratos en que no

medie pago al contado, ni cuotas o anticipos exigibles antes del otorgamiento de la
escritura definitiva debidamente inscrita, libre de gravmenes, prohibiciones y
embargos.
La sancin prevista en el art. 473 del Cdigo Penal, para aquellos casos en que el
promitente vendedor recibiere anticipos a cualquier ttulo, abusando de la buena fe
del promitente comprador que le entrega el dinero, no deja de ser inquietante, toda
vez que la conducta que se sancionara, encontrara su fundamento en la necesaria
proteccin de la buena
[Pgina 1001]
fe y el crdito pblico, que constituyen los bienes jurdicos que sustentan la debida
seguridad contractual, tanto ms cuanto que la imposicin de un tipo penal frente a
una sancin civil se justifica porque cualquier forma que sta revista, queda limitada
en el patrimonio muchas veces menguado del infractor, que cae en insolvencia o
cesacin de pagos, reducindose la aplicacin de la indemnizacin civil a un mero
crdito valista, de incierta recuperacin.
9) Por otra parte, cabe observar que la sancin punitiva cubrira situaciones que
puedan presentarse con anterioridad a la declaracin de la quiebra, de manera que el
perjudicado no tendra que aguardar la condicin de procesabilidad que determina la
pesquisa de los delitos concrsales derivados de la insolvencia punible para hacer
efectiva la responsabilidad penal del infractor.
La experiencia recogida por la Fiscala Nacional de Quiebras en estos ltimos aos,

lleva a proponer las reformas legales que sean aconsejables introducir a fin de
resguardar la situacin que ha sido analizada.
Los monopolios y su represin en el derecho
comercial moderno
Rafael Lasalvia

Derecho Comercial
Sumario
Autor: Rafael Lasalvia
Pginas: 1003-1017
Resumen
Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LXIII, Nro. 3, 83 a 96

Cita Westlaw Chile:
Texto
Clase Pblica del Profesor don Rafael Lasalvia C.
[Pgina 1003]
En las dos clases precedentes, mis distinguidos colegas, los profesores Enrique Munita
y Julio Olavarra, con la erudicin y claridad que les son caractersticas, desarrollaron
brillantemente los temas de la Empresa en el Derecho Mercantil Moderno y de la
Intervencin del Estado en relacin con el Derecho Comercial. Por nuestra parte, nos
ocuparemos en esta clase de los monopolios y de su represin e incidencia en el
Derecho Comercial.
De las clases de los colegas Munita y Olavarra que justificadamente ocuparon antes
que yo esta ctedra, es posible inferir ciertas premisas que nos van a configurar la
existencia de un Derecho Comercial Moderno que se encuentra en estos, momentos,
incluso, en una etapa de elaboracin, por lo que podramos sealar que el Derecho
Mercantil Contemporneo representa un ciclo creativo que an no termina.
Si nos proponemos determinar las caractersticas definitorias de este nuevo Derecho

Comercial, podremos, desde luego, advertir que la concepcin actual de esta
disciplina jurdica se halla condicionada por el reconocimiento y valoracin de una
verdadera lucha de coloso entre la Empresa y el Estado; la primera, como la mxima
expresin capitalista llevada hasta sus ltimas consecuencias, se nos presenta
desarrollando, difundiendo y defendiendo intereses privados de orden econmico que
da a da se hacen ms y ms poderosos, en tanto el segundo aparece como un freno
o paliativo a la pretensin desmesurada de lucro que nace de una organizacin
capitalista muy desarrollada. De all, pues, que el Estado entre a la lisa para proteger
al econmicamente dbil, evitando as que se constituya en presa fcil para el ms
fuerte. Pero esta proteccin o defensa que brinda el Estado no tiene, como pudiera
pensarse
[Pgina 1004]
a primera vista, un inters meramente romntico ni se propone hacer justicia en

contiendas de orden privado o particular. El objetivo de su accin va mucho ms all,
identificndose con el adecuado resguardo del inters colectivo, claramente
comprometido en la pugna a que hemos hecho referencia. Es menester dejar en claro,
por consiguiente, que la intervencin estatal se encuentra, ms que justificada,
requerida, imperiosamente requerida, desde el momento en que el inters del
econmicamente dbil pasa a confundirse con el inters de la sociedad.
Lo anterior trae como consecuencia nuevas y revolucionarias concepciones en lo

jurdico, singularizadas por una ostensible limitacin del rgimen de libertad
contractual. Este principio clsico, tan arduamente elaborado y ardorosamente
defendido por las doctrinas individualistas, desemboca en la realidad econmica en la
libertad en que se deja al poderoso para imponer sus condiciones al dbil; frente a esa
situacin el Estado interviene atacando la libertad contractual porque ella significa la
destruccin de otro principio que debe antecederla: el de la igualdad. En efecto, no
cabe hablar de "libertad contractual", so riesgo de desfigurar la expresin "libertad", si
las partes contratantes no estn previamente en condiciones de igualdad para discutir
y suscribir los negocios jurdicos. Sobre el particular, resulta muy grfica la expresin
empleada por un connotado jurista argentino, el profesor Marcos Satanowsky, cuando
nos dice: "Es necesaria la intervencin del Estado para impedir que la libertad de los
dbiles y escrupulosos sea sofocada por los poderosos y malignos". (Satanowsky,
Marcos. Tratado, Tomo I, pgina 21).
Se produce entonces lo que Charpentier muy acertadamente califica como "la

ofensiva estatal contra el individuo", y el derecho individual tiende cada vez ms a
transformarse en un derecho social, en una expresin amplia del trmino, y, entonces,
el sujeto del derecho, tambin en el campo privatstico, no es ya el individuo sino la
sociedad y el objeto de este derecho no es la seguridad del individuo sino la seguridad
de la sociedad o comunidad.
Como consecuencia de lo anterior, y bajo la forma de una legislacin pblica o de
inters pblico, el Estado va interviniendo cada vez ms, originando situaciones a las
que debe adecuarse el individuo en sus relaciones de derecho privado y confirmando
lo ya expresado en el sentido de que nos encontramos frente a un ciclo creativo de un
nuevo Derecho Mercantil.
Si quisiramos delinear, a grandes rasgos, los principios ms caractersticos de este

nuevo derecho comercial, tendramos que decir que, siendo su pilar, como sujeto de
derecho, la empresa en vez del comerciante, su contraparte pasa a ser la sociedad en
vez del individuo, lo que
[Pgina 1005]
a su vez se traduce en una legislacin que, inspirada en la intervencin estatal,

descansa en las siguientes bases principales:
A) El dirigismo contractual, determinante de una importantsima mutacin en la

naturaleza de las normas de derecho privado que, de supletorias de la voluntad de las
partes, se transforman cada vez ms en impositivas para esa misma voluntad. El
contrato, que la empresa haba transformado en un contrato de adhesin a sus
precios y condiciones, acenta su carcter de adhesin, pero no ya a los trminos1
impuestos por el econmicamente poderoso, sino a los principios de equidad que la
ley va consagrando.
B) La represin del abuso del derecho. La segunda caracterstica sobresaliente de este

nuevo derecho la constituye una represin creciente de lo que podramos llamar el
abuso del derecho y que se advierte en lo concreto a travs de medidas preventivas
de intervencin por parte del Estado, traducidas en la creacin de organismos
fiscalizadores de la actividad empresarial, y de sanciones cada vez ms drsticas a las
infracciones contractuales, ya que no se limitan a reprimir en el mbito privatstico,
dentro del cual la mxima expresin sancionatoria la constituye la nulidad de los actos
y contratos, sino que van mucho ms lejos, pasando por la amplia gama de las
puniciones administrativas hasta desembocar en la configuracin y castigo de
verdaderos delitos econmicos.
Abusando de la paciencia de quienes me escuchan, decid dar comienzo a estas

explicaciones con la breve introduccin precedente, con el propsito de dejar
entrever, aunque no es propiamente el tema de nuestra intervencin, la nueva
fisonoma que nos ofrece el derecho comercial en su expresin actual y, al mismo
tiempo, para indicar los motivos que nos llevan a preocuparnos, dentro del campo del
derecho mercantil, de leyes que en su fundamento, aparecen como econmicas y, en
su finalidad y alcances, como penales. Y es que, realmente, una legislacin
antimonoplica pertenece a la esfera del derecho comercial en su nueva concepcin
v. no solamente en cuanto ella incida en una competencia desleal, aspecto este
ltimo desde el cual nicamente se ha considerado tradicionalmente el problema.
Entrando en materia, podemos adelantar, desde luego, que el monopolio o la
actividad monopolstica representa una aspiracin u objetivo ideal para el empresario
moderno. En efecto, si aceptamos que el acto mercantil se encuentra impregnado de
afn de lucro, tenemos que aceptar tambin que ese lucro es de magnitud ilimitada,
en lo que atinge a las posibilidades de ganancia para la empresa, transformndose as
la actividad empresarial en una fuente generadora de poder econmico que no
encuentra limitaciones en lo jurdico inmediato, salvo en cuanto la
[Pgina 1006]
ley sea represiva de esa actividad. En tales condiciones, resulta indudable que la
mxima expresin remunerativa la constituye el monopolio empresarial y, siendo as,
la empresa tiende espontneamente, quizs como un elemento de su propia
naturaleza, a ser monopolstica dentro de su rama industrial.
Ahora bien, cuando, siguiendo un procedimiento lgico para el estudio de esta

materia, intentamos esbozar una definicin de lo que es el "monopolio", tropezamos
con el primer y quizs ms serio inconveniente, pues con este trmino sucede lo que
es frecuente con los conceptos simples que, segn la acertada expresin de un autor
italiano, dejan de ser tales cuando se pretende definirlos. En efecto; si bien es cierto
que todos nosotros tenemos un concepto de lo que es el monopolio, ms o menos
elaborado segn el grado de preparacin de cada cual, no es menos cierto que, al
pretender definirlo con precisin, reparamos en que este trmino, tanto en su
acepcin emprica como cientfica, abarca tal cantidad de situaciones que resulta
verdaderamente imposible elaborar una definicin comprensiva de la plena dimensin
del concepto. Sin embargo, esta verdadera traicin que nos produce la semntica
aparece como un contrasentido, ya que la etimologa del vocablo no puede ser ms
sencilla; monopolio nos llega del griego "monoplion", de "monos", solo, y "polein",
vender, con lo cual el significado literal de la palabra sera el de un solo vendedor para
cierto producto o mercanca, excluyendo otros en la misma actividad. Mas, de
inmediato se advierte que esta acepcin etimolgica slo abarca la expresin ms
simple de lo que es un monopolio, porque en la realidad econmica las situaciones se
van complicando en tal forma que los economistas, encargados de proporcionarnos la
concepcin ms elaborada, no aciertan a definirlo con exactitud y solamente arriban a
una frmula comprensiva por va de comparacin. Y as, entonces, por este mtodo
comparativo, se sita como polos opuestos la competencia perfecta y el monopolio
absoluto, pudiendo comprobarse entre ambos extremos una amplia gama de
situaciones diversas que incidiran en lo ilegal o ilcito mientras ms se aproximen al
monopolio absoluto y, por el contrario, seran ms legales en la medida en que se
acer-quen a la competencia perfecta. Empero, como sucede a menudo con las
explicaciones por comparacin, el problema se magnifica porque slo en muy raras
ocasiones nos encontramos con mercados en que existe competencia perfecta o con
mercados en que impera el monopolio absoluto; debido a ello, estos dos conceptos
van a jugar entre s como si existiese una especie de ley ele vasos comunicantes entre
ellos; si comprimimos o hacemos presin en lo que sera la competencia perfecta,
crecera automticamente lo que sera el monopolio o actividad monopolstica y, por
la inversa, si se comprime el contenido del vaso monopolio, crece necesariamente el
contenido del vaso competencia perfecta. En esta lucha de
[Pgina 1007]
compresiones, el empresario trata naturalmente de comprimir al mximo el vaso

competencia perfecta, en tanto el Estado se afana en contrarrestar esa fuerza,
apretando el contenido del vaso monopolio.
De manera, pues, que el concepto de monopolio va a jugar con cierta relatividad entre
esos dos polos ideales. Y se podra complicar todava ms la cuestin si se repara en
que cada individuo es, en rigor, monopolista de su propia actividad; as lo destaca
Robinson en su clsica obra sobre monopolios, cuando dice: "Todo fabricante es, en el
fondo, un monopolista de sus propios productos. Slo l los produce y los vende". Y
esto podemos extenderlo a todas las posibilidades de prestaciones de servicios, ya
que cada persona y solamente ella puede producir su propio trabajo y ofrecerlo en las
condiciones que desee. Entonces, cul sera la actividad monopolstica sancionable o
reprochable desde el punto de vista econmico, social y jurdico? La actividad o
actitud monopolstica va ser reprochable en la medida en que la voluntad de un
empresario tienda a eliminar la competencia representada por sucedneos o similares
del producto que l est ofreciendo. En definitiva, toda actitud que tienda a eliminar,
entrabar o limitar la libre concurrencia ser monopolstica y calificada de monopolio
en un sentido amplio y real de la expresin.
Como podr haberse percatado el auditorio que me escucha, el propsito de esta

clase no es hacer un estudio pormenorizado o exegtico de nuestra legislacin
antimonoplica, sino ms bien preparar para la lectura y entendimiento de la
ley misma, pues si bien sta constituye la expresin grfica de ciertos principios
tericos, no podemos confundirla con los principios del mismo. Y hemos optado por
dar la mencionada orientacin a la presente charla porque entendemos con el
maestro FRANCESCO CARNELUTTI que, "como la belleza de una msica, la bondad de
una ley no depende slo de quien la compone, sino de quien la ejecuta". ("Crisis del
Derecho", pgina 345). De manera, pues, que, en la medida en que los estudiosos del
Derecho estn preparados para comprender, entender y hacer ejecutar las leyes,
tendremos en realidad la belleza de una ley en movimiento.
Volviendo a nuestra materia, nos encontramos con una comprobacin fundamental: la

conducta monopolstica, reflejada en actos de monopolio, es reprochable y, por ende,
sancionable por parte del legislador. Al respecto, cabe preguntarse: cul es la "ratio
legis" de ese proceder normativo? o, dicho en otras palabras, por qu el legislador
castiga el acto monopolstico? Esta interrogante tiene diferentes respuestas, segn
cul sea el ngulo de observacin en que nos situemos.
[Pgina 1008]
En efecto, para el economista basta la alteracin de las leyes que rigen la oferta y la
demanda para que exista una conducta equvoca para con el sistema ideal de
mercados, lo que justifica su represin y castigo.
Para el publicista, y entiendo por tal al estudioso del Derecho Pblico, la razn puede
ser an ms sencilla: es la ley, como representativa del orden pblico, la que ha sido
contravenida por el particular y basta esa contravencin para que la conducta sea
reprochable.
Para el penalista, en cambio, el monopolio o los actos que a l conducen implican un

atentado contra un bien jurdico que debe protegerse, cul sera la economa nacional
que tendra su representante, en ltima instancia, en cada particular contratante,
razn por la cual la lesin de sus intereses personales constituira, en el fondo, un
ultraje a toda la sociedad.
Pero, para el privatista, cul sera la "ratio legis", la justificacin de una legislacin
antimonoplica? En honor a la verdad, debemos reconocer que ha existido cierta
despreocupacin en el campo del Derecho Privado, en general, y del Derecho
Comercial, en particular, para considerar el problema. Slo ocasionalmente el
mercantilista se ocupa de estas materias y lo hace bajo un aspecto muy limitado y
especfico, abordando el examen del monopolio como una forma de competencia
desleal en la actividad empresarial o. mercantil, apreciacin indudablemente correcta
porque puede existir una competencia ms desleal que aquella que no slo tiende a
entrabar la actividad del competidor, sino que lisa y llanamente a suprimirlo como tal
? Perfectamente puede, entonces, sealarse al monopolio como la competencia
desleal por excelencia, siendo digno de destacarse al respecto que, entre los
tratadistas que lo han estudiado bajo ese punto de vista, sobresale ntidamente el
profesor italiano Tulio Ascarelli, autor de mltiples trabajos monogrficos sobre el
particular.
Ahora bien, planteado el anlisis en esa forma, es evidente que se limita

apreciablemente su alcance, ya que la competencia desleal se nos aparece como una
contienda entre pares o iguales, de proyecciones estrictamente privadas, que en
ninguna forma puede interesar a la sociedad en su conjunto porque, si el afn de lucro
caracteriza a lo mercantil, qu reproche jurdico cabe, desde este ngulo, al
comerciante que trata de ganar ms? Podr existir, innegablemente, una causalidad
contractual o extracontractual entre las partes que contienden en esta pugna, pero
jams podramos, por la sola razn anotada, traspasar los lmites de lo privado y darle
un tratamiento penal a esta conducta que incide en una rivalidad privatstica, ya que
ello escapara al cometido estatal como protector o amparador de intereses ms
difundidos y generales. De all
[Pgina 1009]
entonces que sostengamos que el problema no se agota tras un anlisis restringido a

esas proyecciones del fenmeno monopolstico y que resulta, por ende, necesario
auscultar ms profundamente la motivacin del reproche jurdico que recae sobre el
mismo. Si no obstante los esfuerzos desplegados en tal sentido, arribamos a la
conclusin de que dicha motivacin no se encuentra dentro del mbito del Derecho
Privado, tendramos que conceder que el problema escapa a los lmites de ese
derecho y entregar su estudio y solucin a otros especialistas.
Modestamente creemos que el problema es susceptible de enfocarse desde el punto

de vista del Derecho Comercial s, como esperamos, las explicaciones que hemos
dado han alcanzado el valor de premisas para ustedes. En efecto, si consideramos la
actividad comercial como una actividad de contenido econmico, es decir, destinada a
generar una remuneracin, debe llamarnos la atencin de inmediato la justicia de esa
misma remuneracin, tanto en cuanto a su existencia como a la magnitud que ella
puede alcanzar. Profundicemos un poco ms al respecto.
La remuneracin o beneficio pecunario a que da origen la actividad mercantil

preocupa y ha preocupado a los economistas, quienes se preguntan si en realidad
existe una remuneracin especfica del comercio en cuanto tal o si la retribucin que
l genera est determinada por la mayor o menor actividad personal del comerciante,
lo que le dara el carcter de retribucin propia del trabajo.
Sin adentrarnos en un estudio integral del problema, que por s solo dara para largas
discusiones, creemos que es posible distinguir una utilidad o retribucin que proviene
exclusivamente de la actividad mercantil.
Desde luego, debemos sealar que el comerciante, para ejercer su comercio, recurre
al concurso de diversos factores productivos materias primas, trabajo, capital, todos
los cuales tienen un precio o valor pecuniario perfectamente determinable, cuya suma
unida a otros desembolsos, constituye el costo global de la explotacin mercantil.
Ahora bien, la diferencia resultante de deducir los costos totales del volumen de
ingresos obtenidos en el giro, representara, en principio, la retribucin o utilidad
propia del comercio. Pero la situacin no se presenta tan clara cuando el comerciante
trabaja personalmente al frente de su negocio, asumiendo la tarea de direccin y
coordinacin de las actividades del giro. En tal evento, es preciso reconocer que parte
de la diferencia anteriormente sealada corresponde no al comercio mismo, sino al
trabajo personal del comerciante que, si se quiere, es un trabajo de caractersticas
muy diferenciadas trabajo de direccin, pero trabajo al fin y al cabo.
[Pgina 1010]
Esta retribucin que corresponde al comerciante o empresario (si la explotacin est

organizada en empresa) por su concurso material y directo al desarrollo de la gestin,
es lo que la teora econmica designa con el nombre de "beneficio ordinario del
empresario".
Pero, independientemente de la circunstancia de que el empresario trabaje o no en la

empresa, es indudable que, en la diferencia entre ingresos y costos, una parte
considerable, si no toda ella, constituye una remuneracin especfica del comercio, de
la responsabilidad que asume el comerciante al subordinar, combinar y coordinar
factores para producir una mercanca o un servicio.
Llegados a este punto del anlisis, debemos abordar una problemtica fundamental,
cual es determinar por qu el comercio por s mismo merece una retribucin y en qu
medida esa retribucin que la teora econmica conoce como "beneficio extraordinario
del empresario" puede estimarse justa.
Al respecto creemos, con el tratadista norteamericano Frank Knight, que la utilidad o

retribucin que genera el comercio es el precio del riesgo que asume el comerciante.
Traduciendo esto a trminos jurdicos, para facilitar una mejor comprensin, debemos
sealar que todo comercio involucra un "alea", una contingencia incierta de ganancia
o prdida que, en la misma medida en que no es traspasable como riesgo a un
tercero, mediante el seguro, debe ser remunerada a la persona que se expone al
riesgo como si fuera su propia aseguradora.
De manera, pues, que el comercio, considerado aisladamente, es tambin susceptible

de obtener una remuneracin, al igual que los factores productivos subordinados.
Ahora bien, esta remuneracin ser justa y, por ende, lcita, en la medida en que sea
proporcionada al riesgo que asume el comerciante. Mas, el espritu egosta y lucratista
que impregna al comercio y, en general, a toda la actividad econmica del hombre,
determina que el comerciante tienda a disminuir el riesgo o lea" que soporta y a
aumentar la ganancia de su actividad. Esta actitud resulta perfectamente lcita o, a lo
sumo, censurable slo desde el punto de vista tico, en cuanto el incremento de los
beneficios o la disminucin de los riesgos sea producto de la actividad particular del
comerciante. Dicho en otras palabras, si soy capaz de eliminar lo aleatorio por mi sola
actividad, el mayor beneficio resultante ser debido a m y no a terceros, pero, en
todo aquello que escape a ese postulado, la ganancia ser debida a otros factores o a
la accin de terceros, lo que no la har lcita respecto a m.
[Pgina 1011]
La historia del comercio nos permite ilustrar adecuadamente estos conceptos. Si

retrocedemos en el tiempo y observamos la actividad del comerciante primitivo, nos
encontraremos con un comercio impregnado de un alea cuantitativamente ilimitado,
ya que, al no existir estados jurdicamente organizados, el quehacer mercantil no
cuenta con la adecuada proteccin superior, lo que obliga al comerciante a erigirse en
su propio protector asumiendo, en consecuencia, la calidad de autntico aventurero e,
inclusive, de guerrero, por cuanto, al emprender sus expediciones, no slo va a
arriesgar su fortuna sino tambin su vida, y de all que adopte resguardos militares
para sus empresas. Ahora bien, en las condiciones expuestas, era de toda justicia que,
a riesgos ilimitados, correspondiesen expectativas de ganancias sin lmite
cuantitativo. Adems, l afn de lucro que impele a estos primitivos mercaderes, trae
aparejados importantes adelantos culturales; baste slo con pensar en lo mucho que
un Marco Polo y otros que, como l, sirvieron de vehculos entre culturas diversas, han
aportado al desarrollo de la civilizacin occidental, para concluir que cualquier
ganancia o beneficio que obtuviesen era lcita en comparacin con los riesgos
asumidos.
Pero, el devenir histrico significa evolucin en todos los aspectos de la vida humana,
y ese comerciante que en una primera poca era a la vez guerrero y despus
aventurero, se transforma, merced a los adelantos de la civilizacin que van
disminuyendo progresivamente los riesgos del comercio, en una figura de carcter
profesional, en un verdadero tcnico del comercio. De manera, pues, que el
comerciante contemporneo enfrenta un alea o riesgo que no es, en modo alguno,
ilimitado. Por de pronto, su actividad se desarrolla dentro de estados organizados que
le brindan la necesaria proteccin jurdica a sus intereses; dispone de un conocimiento
de mercados casi exacto; el desarrollo de la ciencia econmica y de los clculos
actuariales le permiten predecir, en buena medida, el desarrollo y perspectivas de su
comercio; tiene a su servicio expertos en todas las ramas del comercio; incluso ms,
la extensin de los seguros le va a permitir desplazar riesgos evidentes de la actividad
mercantil, tales como el de prdida o deterioro de sus mercadera; el de las
indemnizaciones que debe a sus dependientes, susceptible de desplazarse a travs
del sistema de los seguros sociales; el riesgo del transporte y, en general, todos
aquellos riesgos que, en una u otra forma, afectan al ejercicio del comercio, con la
sola excepcin del evento de ganancia o prdida y del riesgo de falencia o bancarrota,
que no admiten la posibilidad de asegurarse.
En estas condiciones, es posible pensar que el alea de la actividad mercantil puede

tener una remuneracin ilimitada? Indudablemente que no, ya que, en la misma
proporcin en que los riesgos del comercio se
[Pgina 1012]
ven limitados, debe tambin limitarse la ganancia a que lcitamente tiene derecho.
Cuando esa proporcin desaparece, desaparece igualmente la razn de su beneficio.
Y, entonces, aqu s que encontraramos una verdadera "ratio legis" privatstica para la
represin de los monopolios porque, cuando el empresario deviene en monopolista, no
hace otra cosa que eliminar el riesgo de su comercio, riesgo que, incluso, llega a
desaparecer por completo cuando el monopolio incide sobre el comercio de artculos
de demanda inelstica o de primera necesidad. Por manera, pues, que el comerciante
monopolista tiende a transformarse en un verdadero rentista, justificndose,
entonces, su remuneracin slo en cuanto corresponda a renta del capital, pero, en
ningn caso, como precio de un alea o riesgo que ya no existe.
Al mismo tiempo, la actividad monopolstica elimina del todo esa situacin de

igualdad en que, al menos tericamente, se encontraran los sujetos al contratar,
puesto que, bajo un rgimen de monopolio, no es simplemente un particular aislado
quien debe someterse a las condiciones impuestas por la empresa, sino que es la
sociedad toda la que, al no existir los frenos que la competencia opone a la gestacin
de un poder econmico desmesurado, sufre los efectos negativos de esa "dictadura"
sobre el mercado. La conducta monoplica se configura, as, como un atentado de
proyecciones sociales y de all que la represin legal de esa conducta aparezca como
el amparo que el Estado brinda a los intereses comunitarios o sociales, colocados en
situacin de menoscabo o detrimento a consecuencia del control que ejerce sobre los
factores dominantes del mercado el poder econmico de un particular.
De las explicaciones precedentes podemos inferir que no es el monopolio propiamente
tal, entendido como una forma o modalidad de mercado prevaleciente, en un instante
dado, lo que constituye el objeto de la accin represiva del legislador, sino que lo es el
acto monopolstico, es decir, la conducta encaminada a configurar, en una u otra
forma, una estructura monoplica de mercado. De manera, entonces, que hay
monopolios que, en ranzn de no derivar de actitudes monopolsticas, quedan al
margen de toda sancin legal; es el caso del llamado monopolio legal aquel que la
ley establece en beneficio del propio Estado y tambin del monopolio que la doctrina
denomina "natural", entendiendo por tal aquel monopolio que resulta de la fuerza de
las circunstancias o, para emplear las palabras de don Ernesto Opazo Brull en su obra
sobre la Comisin Antimonopolios, "aquel que surge por la fuerza de los hechos"
cuando, independientemente de la voluntad de un productor, vendedor o prestador de
servicios, ste se encuentra sin rivales en su rubro, ya sea por la pobreza de un
mercado que no incita a la competencia o por la
[Pgina 1013]
gran eficiencia tcnica de una empresa que sus competidores no son capaces de
igualar.
Veamos ahora en qu medida nuestro derecho positivo ha reflejado los principios

tericos precedentemente expuestos, debiendo advertirse, desde luego que, en el
terreno de la legislacin comparada, aparecemos en el tiempo con bastante retraso
respecto ce otros pases que ya en el siglo pasado se preocuparon de estas materias,
como es el caso de U.S.A., que vio aparecer la primera ley antimonopolista estadual el
2 de marzo de 1889 en el Estado de Kansas, promulgndose al ao siguiente la
primera ley federal de ste carcter, conocida con el nombre de Ley Sherman.
En nuestro derecho nos encontramos con un atisbo de represin de los monopolios de

la Carta Fundamental, cuyo artculo 10, en sus nmeros 1Qy 14Q, consagra la igualdad
ante la ley y la libertad de trabajo e industria. Tambin el Cdigo Penal, en sus
artculos 284 y siguientes, contempla y tipifica si bien en forma incipiente, ciertos
delitos relativos a la industria y al comercio.
Durante el curso del presente siglo se registran otros intentos de configurar delitos de
carcter econmico, especialmente a travs del Decreto Ley 520 de 1932 que cre el
Comisariato de Subsistencias y Precios y de la Ley NQ 7.747 de 24 de diciembre de
1943, llamada "Ley Econmica". Pero en todos estos textos legales se advierte
algunos de estos defectos: a) o son muy generales, y, por lo tanto, incapaces de
configurar concretamente una figura delictual; o b) son demasiado casusticos,
resultando fcil su burla mediante la ejecucin de actos que no estn expresamente
sancionados.
El primer intento serio y sistemtico de represin de los monopolios slo viene a

evidenciarse con la Ley NQ 13.305 de 6 de abril de 1959, cuyo Ttulo V, en escuetos
diez artculos se ocupa de esta materia. El referido Ttulo V de la Ley 13.305 fue
reglamentado por Decreto Supremo NQ 6.223 del Ministerio de Hacienda, de fecha 9
de mayo de 1959.
Cabe hacer notar que la ley 13.305 fue modificada en este punto por la Ley NQ 15.142
de 22 de enero de 1963.
En el ttulo V. de la Ley 13.305 se reflejan explcita o implcitamente los principios

tericos que anunciamos anteriormente. Especial inters reviste el mensaje de esta
ley en su parte pertinente, por cuanto en l se reconoce expresamente que los
intereses del consumidor no se encuentran debidamente protegidos mediante la mera
aplicacin de controles de precios, ya que el concierto entre productores puede
alzarlos artificialmente, resultando indispensable, entonces, incentivar la preocupa-
[Pgina 1014]
cin del productor por rebajar sus costos, lo que slo puede conseguirse mediante una
efectiva competencia.
En este mensaje, y especficamente a travs de la referencia al elemento

"consumidor", nos encontramos con la aplicacin prctica de un derecho social, en el
sentido que dimos a esta expresin al comenzar nuestras explicaciones, por cuanto el
vocablo "consumidor" y potencialmente todos tenemos esa calidad reemplaza con
xito en lo econmico a lo que denominamos "sujeto social", en contraposicin al
"sujeto individual" que fue la tnica del derecho mercantil en el siglo pasado.
Tras este breve prembulo, estamos en condiciones de entrar a un anlisis somero de

los preceptos que consagra al Ttulo V de la Ley 13.305.
Como una primera observacin, podemos sealar que la ley evit definir el concepto
de monopolio, en atencin a que, segn indicbamos al principio de esta clase, el
monopolio es susceptible de comprenderse por va de comparacin, mas no de
definicin, y, en la misma medida que tratemos de definirlo, vamos a desvirtuar el
concepto.
En estas condiciones, nuestro legislador ha preferido recurrir al arbitrio de enumerar

actos de monopolio, enumeracin que, por 1Q misma razn precedentemente
expuesta, no es ni puede ser taxativa sino meramente ejemplar. De all, entonces, que
la configuracin legal del monopolio admita una amplia gama de situaciones que
pueden subsumirse bajo el precepto amplio que la ley describe en su artculo 173,
donde, despus de enunciar diversas formas de conducta monoplica, concluye con la
frase genrica: "o por medio de cualquier otro arbitrio" que tenga la misma finalidad.
De manera, entonces, que lo escueto de la ley en esta parte preceptiva, no puede

merecer objeciones fundadas si se tiene en consideracin que normas legales de este
carcter no podran comprender tolos los actos o maniobras que la inventiva humana
est en condiciones de idear para crear situaciones monopolsticas.
Ahora bien, el artculo 172 de la ley, que sirve de encabezamiento a las disposiciones
del Ttulo V, consagra un precepto fundamental que vendra a ser una especie de
declaracin de principios en materia de represin del monopolio. Estatuye el inciso
primero de este artculo que no podr otorgarse a los particulares la concesin de
ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. A juicio
de algunos, autores que se han ocupado de la materia, la disposicin en comento
tendra un carcter hasta cierto punto romntico, ya que si bien prohbe conceder
monopolios a los particulares, nada obstara a que otra ley los conceda. En realidad,
esta afirmacin es absolutamente exacta en
[Pgina 1015]
lo jurdico, pero, si queremos dar operabilidad al principio enunciado, no podemos

entenderlo en la forma que lo hacen esos autores, ya que, al disponer la ley que no
podr otorgarse ningn monopolio a los particulares, no es posible pensar que est
consagrando una prohibicin dirigida a s misma. La verdad es que tal prohibicin la
impone la ley a los rganos del Estado que, a travs de la dictacin de normas
jurdicas en inferior jerarqua, hacen funcionar las leyes.
El inciso 29 del mismo artculo 172 contiene una disposicin complementaria de la

enunciada en el inciso 1Q, al referirse a la existencia de los que la doctrina llama
monopolios legales. El precepto en referencia establece que slo en virtud de una
ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin
autnoma o municipales, el monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales. Indudablemente que el monopolio deja de ser ilcito cuando es la propia
ley la que lo consagra respondiendo a un imperativo de conveniencia o necesidad
pblica.
Ms no siempre los monopolios legales van a ejercerse por organismos del Estado,
como parece sugerirlo el enunciado del inciso 2Q del artculo 172. Basta recordar, al
respecto, la situacin que se plantea en materia de propiedad industrial, ya que no
otra cosa que un monopolio legal es el privilegio que la ley concede al titular de una
marca comercial o de una patente de invencin para usar de su marca o gozar de su
invento con exclusividad durante un cierto lapso que la propia ley se encarga de
sealar.
Por su parte, el artculo 173 se preocupa de enumera actos o actividades

monopolsticos, enumeracin que, como ha quedado dicho anteriormente, tiene un
carcter meramente ejemplar. En relacin con este artculo, cabe acotar que en l se
contiene una curiosidad de orden penal, consistente en sancionar a los cmplices y
encubridores del delito de monopolio con las mismas penas que a los
autores. Importa, asimismo, destacar que, cuando es una persona jurdica la que
incurre en actos de monopolio, la ley la sanciona con la cancelacin de su
personalidad jurdica, sancin que reviste una gravedad extrema ya que, si reparamos
en que las personas morales tambin tienen una existencia, aunque ficticia,
deberemos admitir que la cancelacin de su personalidad evidencia una severidad
comparable a la de la pena de muerte respecto de las personas naturales.
En los artculos siguientes, contina el legislador contemplando diversas situaciones,
pero lo que para nosotros ofrece un especial inters y en lo que tendremos que
detenernos, es el mecanismo que la ley consulta para darle operabilidad a sus
disposiciones. Este mecanismo descansa
[Pgina 1016]
en la creacin de un tribunal especial encargado de conocer todas las cuestiones que

se promuevan en relacin con la aplicacin de las disposiciones de este Ttulo V.
Dicho tribunal, al que se refiere el artculo 175 de la ley, presenta caractersticas

sumamente singulares. Por de pronto, en cuanto a su composicin, es un tribunal
mixto integrado por tres miembros que invisten las siguientes cualidades:
1) Un Ministro de la Corte Suprema, designado por la misma Corte y que desempea,

por expresa disposicin legal, el cargo de presidente del tribunal;
2) El Superintendente de Sociedades Annimas; y
3) El Superintendente de Bancos.
La razn de que el legislador llame a integrar el Tribunal Antimonopolios a estos dos

ltimos funcionarios estriba en el hecho de que ambos ejercen funciones
fiscalizadoras de la actividad empresarial, lo que autoriza para suponerles,
fundadamente por cierto, mayormente compenetrados de las modalidades y
peculiaridades de la misma.
En verdad, la composicin de este tribunal al que la ley designa con el nombre de

"Comisin" no merece, a primera vista, reparo alguno; la jerarqua de sus miembros
constituye, a no dudarlo, la mejor garanta del buen funcionamiento de dicho
organismo. Sin embargo, no todo puede ser digno de elogio en esta materia, porque la
creacin de tribunales especiales va operando una disociacin en la administracin de
justicia, en circunstancias que la tendencia universal moderna se orienta,
precisamente, en sentido inverso, es decir, propende a la eliminacin de los tribunales
especiales o, a lo sumo, a crearlos dentro de un organismo estable, lo que no
acontece en este caso.
En unas recientes Jornadas que tuvieron en esta misma Escuela, el distinguido

profesor don Hugo Pereira destac la conveniencia de una especializacin en la
administracin de justicia, pero dentro de un orden genrico y constituido de los
tribunales; y, al efecto, el connotado procesalista slo justificaba la existencia
separada, en lo formal, pero no en lo substancial, de los tribunales encargados de
conocer las cuestiones contencioso administrativas, por estimar que, respecto de
ellas, se pasa a otra esfera de administracin judicial, atingente a las relaciones
pblico privadas.
Cabe hacer presente, adems, que este Tribunal Antimonopolios, en sus breves aos
de existencia, ha sentado una interesantsima jurisprudencia enriquecedora de la
aplicacin de una ley necesariamente
[Pgina 1017]
escueta en sus prescripciones. Desgraciadamente, el escaso tiempo de que

disponemos nos impide detenernos en el anlisis y comentario de algunos
importantes fallos que ilustran este aserto.
Para terminar, debemos expresar que nuestra legislacin antimonoplica puede y

debe ser mejorada. Sin embargo, al emprender la tarea de materializar esas reformas,
no podran olvidarse las palabras del eminente maestro Francesco Carnelutti cuando,
al dirigirse a un congreso de juristas africanos para sealarles los grandes problemas
que enfrentaran en el estudio y elaboracin de un derecho nuevo, les prevena serena
pero firmemente contra los peligros de la inflacin legislativa, parangonndola a la
inflacin monetaria, ya que la ley, al igual que la moneda, mientras ms se emite
menos vale. Y no paraban en esto los consejos del insigne jurista italiano, pues,
confiando a su auditorio un secreto del derecho futuro que descansara ms en los
jueces que en las leyes, afirmaba que es preferible para un pueblo "el tener malas
leyes con buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes", enunciado con el
cual recobran vigencia despus de ms de 150 aos las palabras de Portalis, el
jurisconsulto de Napolen, que en sus clebres "Reglas para los Jueces" recordaba que
"antes que leyes ha habido jueces".
Por manera pues, que el futuro de nuestra legislacin antimonopolstica, ms que

pensarlo entregado a una regulacin pormenorizada actual o futura, debemos
confiarlo al eficaz funcionamiento de un tribunal, sustentado en la calidad de los
hombres que lo componen.

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