LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

CONCEPTO.- La filiacin es la relacin parental que vincula a padres e hijos. De

acuerdo con Hinostroza Minguez la denominacin ms apropiada es relacin paterno-

filial, porque desde la posicin del hijo es correcto llamarlo filiacin, pero desde la

posicin de los padres lo adecuado es paternidad o maternidad. En general la relacin

paterno-filial es el vnculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un

tronco comn.

Nos referimos a filiacin al hablar del vnculo entre padres e hijos. Cuando los hijos son

reconocidos o declarados judicialmente como tales por sus padres, este vnculo tiene

consecuencias legales, un claro ejemplo lo vemos en la patria potestad que es el

conjunto de deberes y derechos de los padres hacia sus hijos (velar por desarrollo

integral, proveer sostenimiento y educacin, dirigir su proceso educativo, etc.). La

filiacin tambin puede ser originada por adopcin, generndose las mismas

consecuencias que la filiacin por reconocimiento voluntario o declaracin judicial.

El reconocimiento no admite modalidad (es decir, no admite condiciones, plazos o

modos), es facultativo (es decir voluntario, toda vez que nadie puede ser obligado a

manifestar libremente su voluntad de declararse padre o madre de un determinado hijo)

e irrevocable (una vez realizado no es posible que su autor vaya contra sus propios

actos y renuncie a sus consecuencias jurdicas).

CLASES DE FILIACIN

Se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres, en:

FILIACIN MATRIMONIAL

DEFINICIN.- La filiacin matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un

matrimonio. El nio o nia nacido durante la vigencia del vnculo matrimonial se

presumir hijo del esposo, esta presuncin se extiende aun a los concebidos antes del
matrimonio, as como a los nacidos en fecha posterior al trmino del matrimonio, que

hubieran sido concebidos dentro de l (presuncin iuris tantum contenida en el artculo

361 del Cdigo Civil).

Cuando hablamos de filiacin matrimonial, nos referimos al hijo habido dentro de

matrimonio, nacido de padres casados. Ahora bien, la ley presume que el hijo nacido

dentro del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto el vnculo matrimonial

(aproximadamente 10 meses) es el hijo del esposo. Por ejemplo, Juan y Mara

procrearon un hijo dentro del matrimonio y a los cinco meses de gestacin, Juan

muere y el hijo nace cuando ya no hay matrimonio (hijo pstumo), sin embargo, an se

presume hijo del causante debido a que se encuentra dentro de los 300 das en que se

disolvi el vnculo matrimonial (en este caso, el hijo de ambos nacera a lo mximo a

120 das luego). Esto obedece a los deberes conyugales de fidelidad y cohabitacin. No

obstante, esta presuncin no es absoluta y puede admitir prueba en contrario

(presuncin iuris tantum).

La inscripcin del nacimiento hecha por uno o por ambos padres, con la presentacin

del certificado de matrimonio de stos, prueba la filiacin del inscrito. Queda a salvo el

derecho de impugnacin de paternidad del que no se considerara como tal.

Se ha dicho que la filiacin matrimonial se genera en el hecho de matrimonio de los

padres, que viene a ser su causa determinante. Pero de ah, surgen diversos problemas,

por las siguientes cuestiones:

Primera cuestin

Esta primera cuestin manifiesta que es posible que la concepcin no suceda dentro del

matrimonio, pero el nacimiento s, u otro caso sera que la concepcin se d dentro del

matrimonio, ms el nacimiento no, esto sera cuando la pareja se ha divorciado.

Entonces resulta que, seran hijos legtimos los engendrados o concebidos durante la

vigencia del matrimonio, sin interesar si luego se disuelve o anula el matrimonio, pero

con la dificultad de que los concebidos antes del matrimonio sern ilegtimos, aunque

nazcan dentro de l. Pero tomando la otra postura, la legitimidad depender de que los

hijos nazcan durante el matrimonio, no importa si fueron concebidos antes del

matrimonio, pero con la dificultad de que los hijos nacidos, despus de la disolucin o

anulacin del matrimonio, no sern legtimos.

Frente a estas dos posturas, se conviene fusionar ambas: la de la concepcin y del

nacimiento, resultando que seran hijos legtimos aquellos nacidos dentro del

matrimonio, aunque hayan sido concebidos antes de l y lo sern tambin los nacidos

despus de la disolucin o anulacin del matrimonio, slo si fueron concebidos dentro

de l.

El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por el C.C. de 1936 mediante el

artculo 361 en concordancia con el artculo 1, adopta la teora mixta de la concepcin

y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los

300 das siguientes a su disolucin, el hijo se presume matrimonial, aunque la madre

declare que no es de su marido o sea condenada como adltera.

Segunda cuestin

La segunda cuestin es el hecho de que si una mujer casada concibe y/o alumbra a un

hijo no significa que el padre del menor, sea el marido de la mujer. Esta cuestin es

analizada por el Doctor Hctor Cornejo Chvez sobre la base de dos hiptesis:

1. La de que el nacimiento se haya producido despus de 180 das de celebrado el

matrimonio y antes de vencidos los 300 das siguientes a su disolucin o anulacin.

Esto se resuelve con una antigua presuncin del Derecho Romano, la

presuncin Pater is, de paternidad, en virtud del cual el hijo tenido por una mujer
 casada se le reputa hijo de su marido. Esto se apoya en: primero, la cohabitacin o

relacin sexual entre los cnyuges que el matrimonio hace suponer. Segundo, la

fidelidad, que se presume la mujer guarda al marido.

2. La de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 das de su celebracin

o despus de 300 das de la disolucin del matrimonio. La solucin es ms difcil.

En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180

das de la celebracin del matrimonio, cabe dos posibilidades: el padre es quien

despos a la madre o el padre es varn distinto, entonces se resuelve aplicar la teora

mixta, en el sentido de considerar al hijo nacido antes de los 180 das de celebrado el

matrimonio como legtimo. En el segundo supuesto, de que el nacimiento haya

ocurrido despus de los 300 das de la disolucin del matrimonio, la solucin es

considerar a los hijos como ilegtimos o extramatrimoniales.

1. Las acciones relativas a la filiacin matrimonial

Se agrupan en dos clases, segn su orientacin:

a. Acciones de contestacin, por las cuales se niega o impugna la filiacin matrimonial

que tiene una persona. Las ms conocidas son las de: negacin o desconocimiento

de la paternidad, impugnacin de la paternidad e impugnacin de la legitimidad.

b. Acciones de reclamacin, por las que se demanda el reconocimiento del estado de

legitimidad o matrimonialidad, entre las que se tiene las de reclamacin de la

paternidad legtima, de la maternidad legtima y de la legitimidad.

1. La accin de impugnacin de la paternidad

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, no diferencia formalmente la accin de

negacin y la accin de impugnatoria de la paternidad. Pero si la diferencia, cuando se

trata de determinar el sentido de la carga de la prueba, de los casos en no procede la

accin y de quienes son los demandados. As tenemos:

1. Tratndose de la contestacin de la paternidad, el titular de la accin de negacin o

de impugnacin es el marido, como lo establece el artculo 367, debindola

interponer en los 90 das siguientes del nacimiento si est presente en el lugar, o

desde el da siguiente de su regreso, si estuvo de viaje, de acuerdo con el artculo

364.

Sin embargo si el marido falleci antes del vencimiento del plazo de 90 das, pueden

interponer la accin sus herederos y ascendientes, y en todo caso pueden continuar

el juicio si el marido lo hubiese iniciado.

2. Del Titular de la Accin.

3. De los causales y la carga de la prueba.

Existen causales concretamente establecidas, as que no es posible interponer por

motivos fuera de la ley. Por ejemplo no es una causal, el hecho de que la mujer oculte

el parto y el adulterio de la mujer. Por ello el artculo 363, del C.C. de 1984, considera

cinco causales, que son:

a. Cuando el hijo nace antes de cumplirse los 180 das siguientes al de la celebracin

del matrimonio.

b. Cuando sea imposible que haya cohabitado con su mujer en los 121 das de los 300

anteriores al del nacimiento del hijo.

c. Cuando est judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso

segundo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.

d. Cuando padezca de impotencia absoluta.

e. Cuando no exista vnculo parental, demostrado con la prueba del ADN u otra con

igual o mayor grado de certeza.

 El mayor grado de certeza que la Ley 27048 atribuye a la prueba del ADN, debilita la

importancia de las cuatro anteriores, ello exige una reformulacin para reducirlas a una

sola, del vnculo parental gentico.

1. De los casos en que no procede la accin.

Las prohibiciones son las siguientes:

a. El artculo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.

b. El artculo 366 prescribe que el marido no puede contestar la paternidad del hijo

que alumbr su mujer en los casos del artculo 363, inciso primero y tercero:

Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha

tenido conocimiento del embarazo.

Si ha admitido expresamente que el hijo es suyo.

1. De quienes son los Demandados

Si el titular de la accin es el marido, entonces los demandados son el hijo y la madre,

como lo establece el artculo 369. Si en caso exista la oposicin de intereses a la que se

refiere el inciso primero del artculo 606, tendr que nombrarse a un curador especial

que represente al nio.

1. La accin de impugnacin de la maternidad

El C.C. de 1984, ha organizado la accin de contestacin de la maternidad de la

siguiente manera:

1. El artculo 372, seala que slo es posible interponerla a la madre, de que modo

que si la madre fallece, sus herederos y ascendientes pueden continuar el proceso,

mas no formularla por ellos mismos. La madre dispone de 90 das para interponer la

accin de impugnacin, bajo pena de caducidad, que se cuenta desde el da siguiente

de descubierto el fraude o el causal que se funda.

2. Del Titular de la Accin.

 El artculo 371 del C.C. de 1984 estableci como causales: el parto supuesto y la

suplantacin del hijo, correspondiendo la carga de la prueba a la madre.

Posteriormente al disponer de la Ley 27048, en su artculo 1, que son admisibles

las pruebas genticas en la impugnacin de la maternidad matrimonial, aunque sin

regular detalladamente la aplicacin de las mismas, no hay duda de que tambin es

propsito del legislador el de agregar a los previstos por el artculo 371 un tercer

causal, de que no exista vnculo maternal, demostrable mediante la actuacin de la

prueba del ADN, o de otras de validez cientfica.

3. De los causales y la carga de la prueba.

4. De quienes son los Demandados

Establecido por el artculo 372, in fine, la accin de impugnacin de maternidad puede

interponerse contra el hijo y contra quien aparece como el padre.

1. La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial

La accin de reclamacin de la filiacin legtima, tiene por finalidad permitir la

incorporacin al rgimen legal de la matrimonialidad a alguien que no goza de ella.

Segn Hctor Cornejo Chvez, las acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial

pueden tener por objeto:

a. La filiacin matrimonial en su integridad, cuando el hijo matrimonial no tiene ttulo,

ni posesin de estado de ninguno de sus padres, o cuando tiene ttulo pero carece de

posesin de estado; o cuando en fin est en posesin de estado.

En cualquiera de estos casos, la prueba tendr que versar sobre todos o alguno de los

extremos siguientes:

1. El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.

2. La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante.

3. La identidad del autor del embarazo.

 4. El vnculo matrimonial en los trminos del artculo 361.

b. La filiacin matrimonial respecto a uno de sus padres, o sea cuando persigue la

paternidad, la maternidad o la matrimonialidad, como cuando el hijo tiene ttulo y

posesin de estado respecto a la madre, ms no con la relacin al padre; o si siendo

tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como hijo extramatrimonial

de stos siendo matrimonial.

El ejercicio de esta accin se sujeta a las siguientes reglas:

a. El titular de la accin es el hijo, que la interpondr directamente si es mayor de edad,

o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o incapaz, como lo

establece el artculo 373, en concordancia con los artculos 423, 526 y 568.

b. Segn el artculo 374, la accin pasa a los herederos del hijo en los casos

siguientes:

Si ste muri antes de cumplir 23 aos sin haber interpuesto la accin dentro del plazo

de dos aos.

Si devino en incapaz antes de cumplir 23 aos y muri en el mismo estado, dentro del

plazo de dos aos.

Si el hijo dej iniciado el juicio.

a. En virtud de lo dispuesto por el artculo 373 la accin reclamatoria de la filiacin

matrimonial es imprescindible.

b. Se interpondr contra el padre y la madre o sus herederos. Artculo 373

1. La prueba de la filiacin matrimonial

El Doctor Hctor Cornejo Chvez, ha perfeccionado las deficiencias respecto, a la

confusin entre los conceptos de ttulo demostrativo y los medios para demostrar la

filiacin matrimonial. En efecto, el artculo 375 establece las reglas para la prueba de

la filiacin matrimonial siguientes:

a. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de

matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo

366, inciso 2, o por sentencia que desestim la demanda de impugnacin de la

paternidad en los casos del artculo 363. Se trata, por tanto de ttulo demostrativos

por s mismos de la filiacin matrimonial.

b. A falta de estas pruebas, o ttulos, la filiacin matrimonial queda desacreditada por

sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del

estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que

provenga de uno de los padres.

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

DEFINICIN.- La filiacin extramatrimonial son los hijos concebidos y nacidos fuera

del matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiacin paterna no es

automtico. La filiacin es divisible, es decir, cada uno de los padres puede establecer el

vnculo de filiacin que le une al nio o nia en forma separada. La presuncin de la

paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiacin extramatrimonial.

Para establecer el vnculo de filiacin, es necesario que intervenga un elemento

suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una

declaracin judicial en ese sentido.

Cuando hablamos de filiacin extramatrimonial, nos referimos al reconocimiento

voluntario o declaracin judicial de la paternidad del hijo concebido o nacido fuera de

matrimonio (y tambin en ausencia del mismo como el concubinato). Nuestra

Constitucin Poltica expresamente seala la igualdad entre todos los hijos (artculo 6),

es decir, una vez reconocidos todos tienen los mismos derechos.

El reconocimiento o la resolucin judicial de paternidad son los nicos medios de

prueba de la filiacin extramatrimonial y se inscribe en el Acta de Nacimiento de los

hijos -antes llamada Partida de Nacimiento-. RENIEC seala que mediante

la inscripcin de nacimiento ordinaria se inscribe el nacimiento de los nacidos dentro

del territorio, as como para los hijos de peruanos nacidos en el territorio

extranjero, dentro de los sesenta das calendarios siguientes a la ocurrencia del hecho.

Los requisitos son (i) certificado del nacido vivo en original, firmado y sellado por

profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada por el MINSA de

haber atendido o constatado el parto; (ii) exhibicin del D.N.I. del (los) declarantes o en

caso ser extranjeros, carn de extranjera, pasaporte o cdula de identidad.

En caso del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, el padre o la madre declarante

puede revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. As, el hijo llevar el

apellido del padre o la madre que lo hubiera inscrito y el del presunto progenitor. En

este supuesto no se establece un vnculo de filiacin pero se protege la identidad del

menor. RENIEC tendr un plazo de 30 das hbiles para poner en conocimiento del

hecho al presunto progenitor mediante una notificacin.

La inscripcin extempornea de nacimiento de menor o mayor de edad,

procede cuando no se efectu dentro del plazo de la inscripcin ordinaria. En el caso

de los mayores de edad, los padres que intervengan en la inscripcin deben estar

debidamente autorizados por titular. La inscripcin extempornea de nacimiento, tiene

como requisitos (i) el certificado de nacimiento vivo o partida de bautismo o certificado

de matrcula escolar as como (ii) la exhibicin del D.N.I. de los padres o en caso ser

extranjeros, carn de extranjera, pasaporte o cdula de identidad.

A tener en cuenta El costo de la inscripcin de nacimiento, ordinaria o

extempornea, es gratuito.
DE ACUERDO A LA DOCTRINA TRADICIONAL LOS HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES SE CLASIFICAN:

En el derecho moderno estas denominaciones slo existen los hijos denominados; hijos

matrimoniales e hijos extramatrimoniales, que es el tratamiento de nuestro Derecho

Civil Nacional conforme lo tienen sealados los artculos 361 y 386 del C.C. de 1984,

normas en las que se seala que los hijos segn la relacin de cohabitacin carnal de los

padres son hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Hijos matrimoniales.- Son lo que nacen dentro del matrimonio por lo tanto para su

calificacin deben reunir los siguientes presupuestos, requisitos o presunciones

fcticolegales:

a. La existencia matrimonial de los progenitores.

b. Que el hijo haya nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos das

posteriores a la disolucin del vnculo matrimonial, en este caso se tiene como

padre al marido.

c. Que la cnyuge, madre del menor haya estado embarazada, convirtindose en

madre biolgica situacin debidamente probada con el alumbramiento.

Hijos extramatrimoniales.- Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, o

sea como consecuencia de una relacin carnal fuera del matrimonio y con una mujer

diferente a la esposa. Se trata de padres que engendraron sin tener vnculo matrimonial.

En los albores de la civilizacin no existi principios sustentatorios lgicos para

emplazar la paternidad precisamente porque engendrar era y lo es puramente ntimo y

secreto, situacin distinta a las consecuencias de esa relacin que lo era y los es, el acto

visible de la madre por su embarazo y alumbramiento que dio y da lugar en la

actualidad a un parentesco definido del hijo con la familia de la madre y, no as con la

familia del padre. He ah la justificacin para la investigacin para que con base se
acuda al rgano jurisdiccional para el reconocimiento del padre a su hijo o como ahora

se le denomina declaracin judicial de la filiacin extramatrimonial, que por el mismo

hecho de intervenir el rgano jurisdiccin se lo define diciendo Declaracin judicial

de filiacin extramatrimonial es el emplazamiento de la pretensin que hace el hijo o su

representante a su progenitor para que previo proceso justo y legal se le reconozca la

paternidad o maternidad a travs de una sentencia declarativa del derecho a que el actor

lleve el nombre paterno y materno de sus progenitores que libre y voluntariamente se

negaron hacerlo.

Esta pretensin del hijo que carea la filiacin, es la respuesta a la irresponsabilidad del

padre, quien sabiendo que es progenitor de su hijo se niega reconocerlo libre y

voluntariamente, a travs de su declaracin en los Registros Civiles de nacimientos.

Esta conducta del progenitor y con raras excepciones de la progenitora da lugar a todo

un problema que tiene como consecuencia la frustracin del hijo por el hecho de

negrsele el apellido que por derecho le corresponde.

La solucin de este problema implica lo que la misma norma lo previene y se orienta a

resolverlo a travs de la declaracin judicial o reconocimiento de la paternidad

extramatrimonial que se sanciona entre otros, en el art. 402 del C.C. concordante con el

art 387 al precisar que son pruebas indubitables de la filiacin extramatrimonial: el

reconocimiento de la persona, por quien es legalmente su progenitor o progenitora o

tambin por la sentencia que declara la filiacin extramatrimonial. Sin embargo este

conflicto ha sido visto a travs de la doctrina sobre la base de una serie de teoras, pero

siempre partiendo de las que se relacionan con respecto a la presuncin de la teora de la

paternidad legtima, doctrina aceptada en nuestro Derecho Nacional Civil, que la recoge

en el art. 361 al sostener que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 360

das despus de la disolucin tiene por padre al marido.

Los sustentos de esta teora entre otros son los siguientes:

a.- El dominio que ejerce y ejerci histricamente el paterfamilias sobre la familia y en

particular sobre la mujer. Esta presuncin ahora es totalmente cuestionada como

consecuencia de la ubicacin que tiene la mujer en el seno de la sociedad al amparo

jurdico basado en la igualdad entre el hombre y la mujer. Sin embargo, tiene raigambre

en la costumbre como consecuencia de la cohabitacin de los esposos y de la fidelidad

de la mujer. b.- Otro de los sustentos es el de la paz y seguridad familiar, sustento que

ahora es un tanto utpico en la medida que somos parte de una sociedad de conflicto,

precisamente, porque la prdida de los valores cada vez aumenta en una proporcin de

ms a menos. Sin embargo, como teora en s es una buena y saludable propuesta que

debe aceptarse por el principio de la relatividad social que siempre se orienta hacia la

modificacin y cambio

c.- El tercer sustento es el individualista, que resulta como consecuencia lgica del

matrimonio y del gesto de nobleza del marido, quien acepta como suyo al hijo nacido en

el matrimonio. Todo porque si la madre est casada se presume que es esposa fiel a su

marido.

En la doctrina encontramos una propuesta a nuestro criterio, muy saludable sobre todo

para debatirla que se relaciona con la cohabitacin causal entre hombre y mujer.

Propuesta que la tiene la voluntad expresada en el art. 234 del C.C. al sealar que el

matrimonio es la unin voluntaria concertada entre un hombre y una mujer. . .( 25 ).

Quienes asociados en una comunidad perdurable por mandato de la ley jurdica y

natural estn comprometidos, recprocamente a la procreacin y perpetuar el gnero

humano al traer a la vida, la inmediata descendencia, fruto natural de la cohabitacin

sexual.
Como se puede advertir, de lo que se expone, se han elaborado premisas y conclusiones

acerca de la paternidad solamente matrimonial, quedando ingnorada o poco vista la

paternidad extramatrimonial, En el Per y sin exagerar dentro del contexto de la

sociedad mundial existe como hecho fctico un porcentaje incontable la paternidad

extramatrimonial que atenindonos a la premisa de la cohabitacin causal entre hombre

y mujer haciendo abstraccin de la juricidad, an no se encuentra el mecanismo

coherente voluntario y legtimo para evitar y solucionar pacficamente el problema de

las personas que carecen del apellido paterno porque el padre se niega a reconocerles la

filiacin que les corresponde, incluso por derecho natural. Teniendo en cuenta que la

voluntad de la norma es el reconocimiento de un derecho, en el caso peruano para la

declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial la ley 28457 ha puesto al servicio

del Derecho Civil la Ciencia Mdica con el ADN que es la que permite determinar la

filiacin de paternidad y maternidad extramatrimonial, sin descartar los sustentos

contenidos en el artculo 402 en sus 6 incisos al disponer que la paternidad extrajudicial

se declara conforme a los siguientes:

1. Cuando existe escrito indubitable del padre que lo admita. Pueden ser cartas

entre padre e hijo o cartas remitidos a la madre en cuyo contenido se advierte el

reconocimiento de filiacin del hijo.

2. Cuando el hijo se encuentre o se hubiera hallado por lo menos un ao antes de

la demanda en la posicin constante de hijo extramatrimonial, debidamente

comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre haya vivido en concubinato con la madre del hijo

durante la poca de la concepcin. Entendindose como concubinato la

convivencia de un hombre y una mujer que sin ser casados hacen vida marital

comn.
 4. En los cosos de rapto, violacin o retencin violenta de la mujer por el presunto

padre del hijo extramatrimonial. Siempre y cuando la consumacin del delito

sea contempornea a la poca de la concepcin del hijo extramatrimonial.

5. En el caso de la seduccin contempornea a la concepcin como consecuencia

de la promesa de matrimonio debidamente comprobada. 6.- Cuando se acredite

el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del

ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza

RECONOCIMIENTO

Acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o

maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es

declarativo o constitutivo de derecho.

El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del

caso; sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo

establece el artculo 395 del Cdigo Civil, concluyen en su carcter declarativo, y as

tendramos que sealar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el

acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedara en el reconociente la

posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que

a su juicio ameriten la revocacin; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad

descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo que encierra el

reconocimiento, como es el inters social ms que particular, por tratarse de un derecho

constitucional como es el derecho a la identidad.

CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO

ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaracin de voluntad que no tiene

que ir acompaada de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este
 caso la del padre o madre que la prctica, el acto se perfecciona con la sola

declaracin del reconociente.

FORMAL.- No se deja al libre alberdro de quien la realiza, sino que la forma

viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba

irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas para el

reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante el registro civil,

tal como reza el artculo 390 del Cdigo Civil.

En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del

2007 ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento, consignndose en

sta la referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende

dejar atrs las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento;

con la nueva ley las partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a estas

actas que representaban de alguna forma una discriminacin.

FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es caracterstica inherente del

reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello

que el artculo 392 del Cdigo Civil prohibida al padre o madre que reconoca

a un hijo, mencionar el nombre del otro, y as hubiera sucedido, la indicacin al

respecto se tena por no puesta, artculo derogado por la Ley 28720, norma con

la que siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra

el derecho al nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la

partida del hijo no crea filiacin, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que

aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.

PERSONAL.- Es un acto personalsimo y, por lo tanto, slo se puede afirmar la

relacin paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto

que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en los supuestos
 del artculo 389 del Cdigo Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora bien,

el artculo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por

los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de

la madre, o cuando stos se encuentren privados de discernimientos o sean

sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad

de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que

les impida expresar su libre voluntad, o estn desaparecidos, o tambin cuando

los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo supuesto, una vez que el

adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo.

INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal

declaracin. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha

intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artculo 392 del Cdigo

Civil prohiba se haga mencin del otro padre o madre que no intervino en el

acto, y deca que toda mencin sobre el particular se tena como no puesta,

norma sta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido.

Ahora bien, este artculo como ya se ha hecho mencin por ser violatorio del

derecho al nombre ha sido derogado por Ley 28720 del 24 de abril del 2006.

En efecto, la citada ley, al modificar los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil,

seala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la

madre, y cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del

nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el

nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el hijo

llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del

presunto progenitor. En este ltimo caso no se establece vnculo de filiacin.

Se seala que luego de la inscripcin, dentro de los treinta das, el registrador

 bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal

hecho; tambin se seala que cuando la madre no revela la identidad del padre,

podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la

responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la

paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido

al hijo. As mismo se faculta para iniciar proceso de usurpacin de nombre,

cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignacin de su

nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido.

PURO.- En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad,

el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo, tal como lo

seala el artculo 395 del Cdigo Civil.

IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Cdigo Civil peruano no se

pronuncia, fijando s reglas propias para uno y otro. As el artculo 395 dice

que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo del artculo 798 referido a

que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular, habra

que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura

pblica en el que interviene notario y testigos; un reconocimiento que parezca

bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento

cerrado, en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el

testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina del notario.

SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la

madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto; sin embargo, no

slo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la

misma ley ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento,
ser ste el que ejerza la patria potestad del hijo (artculo 421 del Cdigo Civil). Por lo

tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es

importante, que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino

tambin la investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento

materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos

padres, conjunta o separadamente, tal como lo seala el artculo 388 del Cdigo Civil.

Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin

embargo por excepcin el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y

abuelas, tal como lo prev el artculo 389. Los ascendientes podrn efectuar el

reconocimiento en caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de

discernimiento.

CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la capacidad de ejercicio

sealada por ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 aos. Aqu lo que exige

es un discernimiento, entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas,

lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar. Si se

est en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible

reconocer. Ahora bien, el artculo 393 del Cdigo Civil refiere que la persona que

no se halle en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la persona que

se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismo, y que tenga

por lo menos 14 aos, podr efectuar el reconocimiento de filiacin.

SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas legislaciones an continan

haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as Chile slo la admite en los casos

de los hijos naturales, entendindose como tales aquellos de padre no casados peros in

impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chvez, en Francia
slo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos,

mientras que en Mxico no hace ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En

el Per, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la madre, con

la nica excepcin el hijo de mujer casada, mientras no haya impugnacin victoriosa del

marido tal como lo manda el artculo 396 del Cdigo Civil, y ello en atencin a la

presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias

demuestran).

Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya

dejado descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios.

En nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se pronuncian

FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va

para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene

predeterminada por la ley; en efecto los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren

que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de

Nacimientos, por escritura pblica o en testamento. Si estamos ante la forma del registro

civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se

confunden declaracin del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien declara el

hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero tambin se puede reconocer con

posterioridad a la declaracin del hecho.

EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o materno filial, por

lo tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley le reconoce como

tal: alimentos, educacin, herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se
aplicarn las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial,

si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.

INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.

En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas: la

revocacin y al impugnacin. En lo que atae a la revocacin, tiene carcter unilateral,

y significara que aquel que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento.

Sobre el particular, en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo

prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil atendiendo al derecho de reconocido y a

mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la

impugnacin, sta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podra ser la

verdad o falsedad de la relacin paternal declarada, o pueden ser en argumentos de

orden formal, de validez del acto jurdico, como seran la carencia de condiciones

bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la capacidad, objeto, forma.

No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de nulidad por

fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe,

engaado, para que efecte el reconocimiento. En este caso sern las normas del acto

jurdico las que fundamenten la accin y slo en este caso creemos que s le estara

permitido accionar.

PLAZO PARA IMPUGNAR.

En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijen en funcin de los derechos de

los hijos. As, cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, los plazos son latos y, en

caso contrario, resulta siendo muy breves. Por ello se ha sealado 90 das a partir del da

en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como

lo dispone el artculo 400 del Cdigo Civil. Pero si se trata del hijo, entonces segn el

artculo 401, el plazo es mucho mayor. As el hijo que fue reconocido podr impugnar
dicho reconocimiento dentro del ao siguiente a su mayora o cesacin de su

incapacidad. Se seala que el trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que

no se admite interrupcin ni suspensin alguna.

PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Es la constatacin jurdica de la paternidad biolgica en la que el juez resolver,

siguiendo las reglas de la sana crtica y las pruebas que se aporten al proceso. El

Proceso de Filiacin es considerado de efectividad, debido a los avances biocientficos

ya que a travs de la prueba de ADN se podr reconocer la paternidad de manera directa

y exacta.

PROCESO DE FILIACIN PROTEGE EL DERECHO A LA IDENTIDAD

El Proceso de Filiacin protege el derecho a la identidad, el Inters Superior del Nio y

se defiende una sociedad con valores. Es importante mencionar que para la ley peruana

todos los hijos tienen los mismos derechos y obligaciones sin importar las

circunstancias de su nacimiento. Es decir, sean hijos matrimoniales o

extramatrimoniales.

FUERZA PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.-

La prueba cientfica materia de esta exposicin, la cual se da a travs del examen

comparado de huellas genticas del presunto padre y del hijo, resulta ser ms que

suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda

respecto de la existencia del vnculo de filiacin biolgico, por lo mismo algunos

autores la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La

prueba perfecta", advirtindose que tal como est regulada en nuestro ordenamiento

jurdico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas

establecidas en el Cdigo Procesal Civil, para la actuacin de este medio probatorio

dentro de un proceso judicial, que lgicamente est supeditada incluso al contradictorio

de la prueba.

No perdindose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurdico procesal prev que

los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria

que tiene dicha prueba biolgica respecto a los dems medios probatorios que pueden

haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaracin de Paternidad

Extramatrimonial.

Como se mencion anteriormente con la dacin de la ley N 28457, ha modificado el

texto del inciso sexto del art. 402, suprimindose la negativa del demandado de

someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo

apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y

la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como

alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415, ello trae

consigo y reanuda el debate existente a la fecha, cual es: Existe algn fundamento

jurdico que ampara la coercin para someterse una persona a la prueba de ADN?, por

supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposicin del demandado

convierte en imposible la realizacin de la prueba, la imposibilidad de ejercer algn tipo

de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia gentica, se funda

esencialmente en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano

es intangible, como dice el aforismo latino noli me tangere ("No me toquen").

EVOLUCIN DEL PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Originalmente, de acuerdo con el artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, una demanda

de filiacin extramatrimonial deba tramitarse como un proceso de conocimiento,

una va reservada para los procesos de gran complejidad, considerado as este por las

dificultades probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, ao en que se dict el Cdigo Procesal Civil vigente, no se tomaron

en cuenta los ltimos avances cientficos, como los exmenes de ADN, para probar la

filiacin extramatrimonial. Ello sucedera recin en 1999, mediante la dacin de la Ley

27048, cuya discusin se centr en el consenso cientfico en torno a la contundencia de

la prueba de ADN.

Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la

judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el inters

superior del nio, nia o adolescente, se hizo intil seguir reservando para las

demandas de filiacin extramatrimonial la va del conocimiento, cuyos plazos dilatados

y altos costos, desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de

culminarlo. De all que se postulara la creacin de un proceso especial para tramitar

estas pretensiones.

Fue el 2005, a travs de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de

paternidad extramatrimonial, que se estableci el denominado proceso

especial de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. As pues, se estableci

que la demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato

expedira una resolucin declarando la paternidad. El emplazado podra, en el plazo de

10 das, formular oposicin a dicha resolucin judicial, en caso de no hacerlo, se

emitira la declaracin judicial firme de paternidad. La oposicin obligaba a la

realizacin de la prueba de ADN. Se dispona de tres das para apelar ante el juzgado

especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones,

contestacin de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba,

apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedera la casacin (al iniciar

el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).

Es preciso sealar que esta ley, con todas sus bondades, contena ciertos aspectos

problemticos, tales como la restriccin solo al reconocimiento de la paternidad,

dejando de lado el de la maternidad o de la filiacin. Adems, exige que para la

realizacin de la prueba cientfica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que

impeda que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba

de ADN deba ser sufragado por la parte demandante.

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por

la 29821. Esta ltima, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades.

Aclar que a la pretensin de declaracin de paternidad poda acumularse de manera

accesoria, la de pensin alimentaria. El emplazado tendra ahora diez das no solo para

oponerse a la declaracin de filiacin sino tambin para absolver el traslado de la

pretensin de alimentos.

Instituy, para los casos en que el demandado presente oposicin, una audiencia nica,

en la que se tomarn las muestras para la prueba de ADN y se conducir la audiencia

conforme con el artculo 555 de Cdigo Procesal Civil (saneamiento del proceso,

fijacin de los puntos controvertidos, etc.).

PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL

Como hemos mencionado, aunque el menor pudo haber sido inscrito con el apellido de

su madre o padre presunto, mientras no haya un reconocimiento voluntario o

declaracin judicial de paternidad o maternidad por resolucin judicial, no se

forma el vnculo paterno filial. Si bien el reconocimiento o declaracin judicial de

paternidad es indispensable para la solicitud del derecho a alimentos por los hijos, la ley

permite acumular al proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial la

pretensin de fijacin de una pensin alimentaria.

Al referirnos al proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, debemos

tener en cuento lo sealado por la Ley N 28457 Ley que regula el proceso de

filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. Las cuestiones ms relevantes son las

siguientes:

El Juez de Paz Letrado es competente para conocer de este proceso.

A este proceso se le puede acumular como pretensin accesoria la fijacin de

una pensin alimentaria, en atencin al inters superior del nio.

El demandado tiene un plazo de diez das luego de la notificacin para oponerse

a la demanda, caso contrario, el mandato se convertir en declaracin judicial de

paternidad y adems el juez dictar sentencia pronuncindose sobre la pensin

de alimentos.

La oposicin suspende el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial,

siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica de

ADN.

No obstante, el costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el

momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio procesal.

El auxilio judicial se concede a las personas naturales que para cubrir o

garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de

quienes de ellas dependan.

Con la oposicin del demandado, el juez fija fecha para audiencia nica, que

deber realizarse dentro de los diez das siguientes.

Es ah que en esta audiencia -o incluso antes- se llevar a cabo la toma de las

muestras para la prueba biolgica de ADN (padre, madre e hijo).

Por el solo mrito del resultado de la prueba biolgica de ADN, se resuelve la

causa.
Dos resultados pueden ocurrir en este proceso:

Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarar fundada la

oposicin y dictar sentencia declarando infundada la pretensin de

alimentos, condenando a la parte demandante el pago de las costas y costos del

proceso.

Si la prueba produjera un resultado positivo, el juez declarar infundada la

oposicin, constituyendo el mandato como declaracin judicial de paternidad.

En esta misma resolucin, se dictar adems, sentencia respecto a la pretensin

de alimentos, condenando al demandado el pago de costas y costos del proceso.

A tener en cuenta Hasta el ao 2011, nuestra legislacin expresamente sealaba que el

costo era asumido por la parte demandante. No obstante, en atencin a la casustica que

denotaba la dificultad de las madres -en su mayora- por soportar dicho costo, la norma

fue modificada y ahora el costo lo asume la parte demandada en esta etapa del proceso.

Ahora bien, una vez obtenida la sentencia favorable para el hijo, en el Registro del

Estado Civil se inscriben las sentencias de filiacin. Dicha sentencia con la declaratoria

de paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva Acta de Nacimiento. Los

requisitos son: (i) Solicitud suscrita con carcter de Declaracin Jurada, (ii) Oficio y

parte con resolucin judicial consentida o ejecutoriada que corresponda, (iii) Exhibicin

del D.N.I. del solicitante.

Como vemos, la importancia de la filiacin va ms all de poseer el apellido,

reconocimiento voluntario o declaracin judicial de paternidad. Es decir, si bien se

materializa en un derecho a la identidad del hijo, sobre todo es importante por las

consecuencias jurdicas como hijo reconocido o declarado judicialmente as (derecho

alimentario, derecho sucesorio, etc.).

Declaracin judicial de la maternidad extramatrimonial.- Aparentemente no

existira esta posibilidad que el hijo extramatrimonial reclame judicialmente su derecho

para llevar el apellido de la madre, sin embargo, nuestro ordenamiento civil lo tiene

previsto en el artculo 409 del C.C. al afirmar que la maternidad extramatrimonial

tambin puede ser declarada judicialmente, cuando se pruebe el hecho del parto y la

identidad del hijo. Pensamos que puede darse en los casos de los nacimientos de hijos

como resultado del alquiler del vientre de la madre y que, con posterioridad dicha madre

se arrepiente de haber cedido su derecho biolgico de madre.

Efectos de la declaracin judicial extramatrimonial.- De conformidad como lo prev

el art. 412 del C.C. y declarada fundada la demanda de declaracin judicial de filiacin

extramatrimonial, el hijo tiene los mismos derechos del hijo que ha sido reconocido

voluntariamente, es decir tiene derecho a la pensin alimenticia, a la sucesin y otros

que le son propios, todo en aplicacin de los derechos fundamentales de la igualdad de

las personas sin distincin de ninguna clase. Contrariamente, respecto a la sucesin no

se asimila la reciprocidad sucesoria, por cuanto los padres del hijo cuya filiacin ha sido

declarada judicialmente no tienen derecho a una pensin alimenticia ni a la sucesin, es

decir a la herencia, precisamente por disposicin de la misma norma, contenida en la

parte infine del artculo 412 del C. C.

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque implican la

esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles erga omnes

ya que la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familia como lo

precisa la Constitucin Poltica del Estado.

Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no son

absolutos, por lo tanto estn sujetos a lmites que se identifican con los conflictos de
intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar en forma

concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social.

Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e

irresponsabilidad de la sociedad es la filiacin que se resuelve previa investigacin con

la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda que declara fundada la

pretensin de la filiacin extramatrimonial.

En el mes de enero de 2,005 el Congreso de la Repblica promulg y public la ley

28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial.

Esta ley contiene 5 artculos y 4 disposiciones complementarias.

Cabe hacer notar que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto

como la Ley Orgnica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las

facultades que otorga a las partes procesales.

De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las vas procesales son el proceso de

conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarsimo, el proceso cautelar y

procesos de ejecucin. La ley 28547 en su art. 1 al decir que quien tenga legtimo

inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez de Paz Letrado

que expida resolucin declarando la filiacin demandada.

Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido

notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.

Crea una va procesal especial precisamente porque no encaja en ninguna de las vas

procesales que lo tiene sealado el C.P.C. vigente, por lo tanto cabe sealar que se trata

de un proceso de va procesal especial. Esta ubicacin procesal lo advirti el legislador

y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado para asumir jurisdiccin en estos

procesos tal como lo prev el art.57 Inc. 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Demanda de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial.- Como cualquier

demanda judicial tiene sus elementos sustanciales relacionados con los presupuestos

procesales o sea con la forma y las condiciones de la accin, es decir con el fondo y que

se relaciona con el derecho que resalta la titularidad, que se traduce en la legitimidad e

inters para obrar del demandante y del demandado.

Cabe resaltar en esta parte que la demanda tendr la formalidad, requisitos y

recomendaciones a que se refieren los artculos 130,131, 132,133,424,y 425 del C.P.C.

y la fundamentacin jurdica se sustentar en los artculos 19 del C.C. que prev que

toda persona tiene el derecho a llevar un nombre incluyendo los apellidos, el

art.407 que sustenta el derecho del titular de la accin, as como el art. 402 con el Inc.

que corresponda segn la forma de la pretensin, asimismo, se consignar el art. VI del

T.P. del C.C. que como principio seala la capacidad respecto al inters para interponer

esta demanda de filiacin extramatrimonial, asimismo se sustentar en la ley 28457,

arts. 1, y 4 de la citada ley.

Titulares de la accin.- Son titulares de la accin o sea las personas que pueden

interponer una demanda de filiacin extramatrimonial; el hijo con relacin al padre o la

madre de quienes pretende su reconocimiento o declaracin judicial de la paternidad o

maternidad segn el caso, segn lo tiene previsto la norma civil:

1. El hijo por ser titular del derecho a llevar un nombre incluido el apellido de sus

progenitores, como lo tiene legislado el art. 19 del C.C.

2. La madre del menor de edad ejerciendo la representacin de la patria potestad

como lo previene el Inc. 6 del art. 243 del C.C. que en concordancia con lo

dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo legal, aunque la madre sea menor de

edad.
3. El tutor o el curador del hijo menor de edad cuando dicho menor est excluido

de la patria potestad. En este supuesto se requiere la autorizacin del Consejo de

familia.

El derecho de accionar es intransmisible por herencia, salvo que el proceso, al

momento de fallecer el titular, se haya iniciado, en este supuesto los descendientes

pueden continuar con el trmite judicial, tal como lo previene el art. 407 del C.C.

Los emplazados o parte pasiva de la accin procesal.- El sujeto procesal pasivo o

sea el demandado es el padre del hijo cuyo nombre paterno filial pretende, pero ante

el supuesto que haya fallecido, la accin se interpone contra los herederos, y en el

caso que no existan herederos reconocidos judicialmente, debe procesarse

inicialmente la accin intestada para determinar al sujeto pasivo de la relacin

jurdica procesal, en cumplimiento de lo que disponen los arts. 411 y 406 del

Cdigo Civil.

Competencia.- El juez ante quien se interpone la demanda de filiacin

extramatrimonial, es el juez de paz letrado segn los lo seala el art. 57 Inc. 8 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial ya sea del domicilio del demandado o del

demandante, ejercitando el derecho de la competencia facultativa como lo previene

el art. 24 del C.P.C. por disposicin expresa de la norma civil contenida en el art.

408.

La imprescriptibilidad de la accin.- La parte infine del artculo 235 del C.C. dice

todos los hijos tienen iguales derechos tomado este concepto en sentido filosfico

est sobrentendida la imprescriptibilidad de la accin para interponer la demanda

sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, por cuanto si todos los

hijos son iguales es porque tienen iguales derechos e iguales posibilidades y dentro

de este concepto se encuentran los hijos extramatrimoniales para ejercer el derecho

de la investigacin judicial para su declaracin paterno filial y pueda cumplirse lo

dispuesto en el art. 19 del C.C. parte infine.

Pruebas genticas.- El Cdigo Civil en el art.413 seala que el reconocimiento de

la paternidad extramatrimonial puede valerse de las pruebas biolgicas genticas, es

decir valindose del anlisis y examen de los grupos sanguneos. La ley 28457 va

ms all de lo previsto en el C.C. al precisar que el demandado al oponerse al

mandato judicial ofrece someterse a la realizacin de la prueba gentica del ADN.

Prueba eficaz que garantiza un porcentaje por decir lo ms mnimo que acredita la

relacin de paternidad o de maternidad extramatrimonial.

Regulacin procesal de la demanda de declaracin judicial de paternidad

extramatrimonial.- Como hemos dejado aclarado este proceso es especial e implica

una innovacin sistemtica de nuestro ordenamiento procesal, porque no se trata de

un proceso de conocimiento, abreviado, sumarsimo, cautelar ni de ejecucin ni

mucho menos de un proceso no contencioso, sin embargo no se libera de los plazos

perentoriedad que son comunes a todos los procesos civiles. Dentro de este contexto

el procesos de declaracin judicial extramatrimonial se sujeta a los siguientes plazos

1. Interpuesta la demanda, el juez debe resolver su admisibilidad o procedencia

segn el caso dentro del plazo de 5 das contados a partir de la fecha que est

ante su despacho para resolver, en aplicacin del art. 124 del C.P.C.

2. El juez expide el auto de admisibilidad de la demanda dictando el auto

admisorio disponiendo en la parte resolutiva que si dentro del plazo de 10

das, contado a partir del da siguiente de la notificacin con dicha

resolucin, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.

 3. El emplazado en ejercicio de sus defensa tiene facultades para oponerse al

mandato, pero con el supuesto obligatorio de someterse la realizacin de la

prueba gentica del ADN dentro del plazo de 10 das siguientes, precisando

que su sometimiento a la prueba est supeditad a que la parte demandante

cumpla con el pago del costo de dicha prueba ante el laboratorio que se

contrate.

Para los efectos del resultado de la prueba, el examen se practicar con muestras

del padre, de la madre y del hijo.

Ahora bien analizando nuestra realidad vemos que quien interpone la demanda

por lo general, es dbil econmicamente, por lo tanto aqu existe un imposible

fsico jurdico respeto al pago, ya que, si bien es verdad que la misma ley

previene el otorgamiento del auxilio judicial, esto, es otro imposible ya que los

las laboratorios no son parte del sector pblico, por lo tanto el juez no tiene

facultades para disponer un servicio gratuito ante rganos son personas jurdicas

privadas. Este es un asunto de capital importancia que el legislador debi prever.

4.- Sentencia.- La resolucin que declara fundada la oposicin del demandando,

dispondr que el demandante cumpla con el pago de los costos y costas del proceso.

Esta aseveracin de la ley es redundante por cuanto por aplicacin del principio de

condena de costos y costas que contiene el Art. 412 del C. P. C . ya est dispuesto,

que el vencido en un proceso paga los costas y costas del proceso sin necesidad que

la parte procesal lo solicite.

En el supuesto que la prueba del AND sea positiva, o sea a favor del demandante el

mandato de la resolucin que pone fin al proceso declara la paternidad

extramatrimonial del demandado disponindose la inscripcin que corresponda.

 5.-Apelacin.- El principio de doble instancia es principio genrico aplicable a

todos los procesos del Derecho Procesal Civil, por lo tanto en este tipo de procesos

que es especial tambin sujetndose a la generalidad, es apelable dentro del plazo de

3 das y el superior, que es el juez de familia, resuelve la apelacin dentro del

trmino de diez das contados a partir de la fecha que el juez lo tiene en su Despacho

para resolver.

Las reglas procesales

El artculo 415 seala que el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha

tenido relaciones sexuales con la madre, durante la poca de la concepcin, una pensin

alimentaria hasta la edad de 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la

mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.

Derechos del hijo alimentista

El hijo alimentista.- Es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y cuya

filiacin no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, se genera una posibilidad

razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales con la madre durante la

poca de concepcin, por lo que la ley le reconoce el derecho de ser acreedor

alimentario.

Diferencia En El Tratamiento Legal Entre Un Hijo Con Vnculo Paterno-Filial Y

Un Hijo Alimentista.

Si bien el tercer prrafo del artculo seis de la Constitucin Poltica del Estado seala

que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratndose de derecho de

alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que tienen relacin

paterno filial de aquellos que no tienen filiacin con el presunto padre, como son los

denominados hijos puramente alimentistas, con quienes solo mantienen una obligacin

pecuniaria. Sostener una completa igualdad entre los hijos cuyo vnculo paternal se
encuentra establecido, con los hijos cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada

judicialmente, significara admitir que el obligado en este ltimo caso tiene la calidad de

padre y que por tanto, adems de alimentos, el alimentista tambin puede reclamar

herencia y otros derechos, lo que evidentemente no refleja la voluntad objetiva de la

norma constitucional. En este sentido, al hijo no reconocido ni declarado solo le

corresponden alimentos hasta los dieciocho aos de edad, salvo que acredite

incapacidad fsica o mental.

Criterios Para La Asignacin De Pensin Al Hijo Alimentista

En el proceso no est en discusin la paternidad de la menor, sino apreciar los indicios

que contribuyan a formar conviccin respecto a la presuncin pater iuris est; por la que

el hijo alimentista solo puede reclamar alimentos de quien ha tenido relaciones sexuales

con la madre durante la poca de la concepcin.

La pensin alimenticia debe ser graduada segn las particularidades del alimentante y

de la alimentista; esto es, que la menor no se encuentra en aptitud de atender por s

misma su subsistencia y que el demandado es casado y tiene un hijo de corta edad,

La declaracin de hijo alimentista genera un vnculo de filiacin con el

alimentante?

La declaracin de hijo alimentista no genera vnculo paterno filial alguno,

establecindose nicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.

Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones sexuales durante

la poca de la concepcin con el presunto padre y este, que no haya aportado prueba

alguna conforme al art. 403 del Cdigo Civil.

Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que para la

declaracin de filiacin?
Tratndose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida, nacida de

relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma que la requerida

para la declaracin judicial de filiacin. Son suficientes las pruebas que conlleven al

convencimiento sobre la existencia de relaciones sexuales en la poca de la concepcin.

SEGN EL CODIGO CIVIL

El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha

habido reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume

filiacin pero slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual

con su madre en la poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial

puramente alimentista.

Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un

varn en la poca de la concepcin y como resultado de ello alumbr un hijo, en

consecuencia lo nico que se le exige es probar el dbito sexual, no interesando para

ello los supuestos del artculo 402. Probado tal extremo, ese hijo tendr derecho de

alimentos hasta los 18 aos, extendindose los alimentos ms all de los 18 aos slo en

los supuestos de incapacidad fsica o mental.

Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigir su

accin contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligacin

como deuda de la herencia, pero no tendr que pagar al alimentista ms all de lo

hubiera correspondido de haber sido reconocido o declarado.

El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de diciembre del

2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de los caso del

artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones

sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta

la edad de los 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la mayora de

edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado

podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o

mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo

dispuesto en este artculo.

As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos

el cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una prueba gentica u otra

de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre".

DERECHOS DE LA MADRE SOLTERA

El artculo 414 seala el ejercicio de los derechos de la madre soltera, que est

sometido a las reglas siguientes:

a. La madre soltera tiene derecho a percibir alimentos durante los 60 das anteriores y

los 60 das siguientes al parto.

b. Al pago de los gastos del embarazo y del alumbramiento.

c. Tiene accin para indemnizada por el dao moral en los casos de abuso

de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable,

de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de concepcin.

d. Las acciones concedidas a la madre, son personales y deben ser ejercidas antes del

nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente, en contra del padre o de sus

herederos, ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante.

e. Es de hacer presente que el C.C. de 1984, en lo que se refiere a los derechos de la

madre, no otorga al demandado el derecho de contradecir la demanda en los casos

del artculo 403, que si le otorgaba el C.C. de 1936, mediante el artculo 371.
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos55/filiacion-y-violencia-

familiar/filiacion-y-violencia-familiar3.shtml#ixzz51QPEcQWT