Copias de Derecho Civil III - Familia

DERECHO CIVIL III DERECHO DE FAMILIA JOSE DIAZ BERDEJO
DERECHO CIVIL III DERECHO DE FAMILIA

PARTE GENERAL
ORIGENES DEL DERECHO CIVIL
Fue en Roma donde el Derecho Civil alcanz su verdadera individualidad y lleg al
mximo esplendor. Los derechos civiles modernos en todo el mundo occidental incluido el de
oriente, tienen una fuerte tradicin romanista.
Los orgenes del Derecho Civil se remontan al jurista Gayo quien logra sistematizar este
Derecho a travs de su obra ms trascendente y reconocida denominada Instituciones, obra
que fue destinada exclusivamente a la enseanza del Derecho, cuya parte central consta de
cuatro libros, el primero trata de las personas, familia y ciudadana, el segundo se ocupa de las
cosas lo mismo que el tercero, finalmente el libro cuarto est referido al estudio de las
acciones y procedimientos, materia procesal que posteriormente se separa del tronco del
Derecho Civil. Esta divisin tripartita representa el primer gran intento de exposicin
sistemtica del Derecho Civil, sirviendo de punto de partida para las Instituciones de
Justiniano quien la distribuye en personas, cosas y acciones, procedimiento expositivo que se
extiende hasta la dogmtica moderna a travs del Cdigo de Napolen de 1804.
EL DERECHO CIVIL EN LA EDAD MEDIA

Sabemos que la compilacin de Justiniano se lleva a cabo entre los aos 528 a 533 d.C.
en el Imperio Romano de Oriente, obra que recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis.
A finales del Siglo XI y principios del XII se produce el fenmeno de recepcin del
Derecho de Roma. En siglo XII los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano mediante
glosas y exgesis, aplicando la tcnica escolstica de los silogismos, distinciones y
subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho Civil con el Derecho romano.
El Derecho Civil va constituye en Derecho comn, es decir, un derecho normal frente al

que los derechos particulares.
EL DERECHO CIVIL EN LA POCA MODERNA

En esta Edad, los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor
de consolidacin de su Derecho nacional. El Derecho Civil, entendido an como Derecho
romano, sufre un gran eclipse, las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez
ms contradictorios y ms abundantes; la aplicacin del Derecho se haba convertido en una
tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.
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Todava en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho Civil
al Derecho Romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. La fijacin
legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalizacin del Derecho Civil. El
segundo paso se dar cuando el estudio del Derecho real se imponga.
Sin abandonar el estudio del Derecho Civil, las Universidades, los tericos y eruditos
estudian y comentan el Derecho real. La sustitucin se opera insensiblemente, y el Derecho
Civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado.
LAS CODIFICACIONES
La cristalizacin definitiva del Derecho Civil como Derecho nacional y privado se opera
con la codificacin.
La idea de un Cdigo Civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustracin y del
racionalismo que domin en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se
acostumbraba, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo
texto, recopilndolas. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemtico o por orden
cronolgico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas.
Una codificacin en cambio es la reunin de todas las leyes que se refieren a una
determinada rama jurdica en un solo cuerpo de leyes metdico y sistemtico., con unidad de
criterio y de tiempo.
La tendencia a reunir en cdigos las legislaciones de diferentes ramas del Derecho es

cada vez ms acentuada, porque sus ventajas no pueden ser desconocidas. Lo que sucede es
que slo son susceptibles de codificacin aquellas normas legales que ofrecen gran
permanencia, como ocurre con las del Derecho Civil o, por lo menos, una relativa
permanencia, como las penales. Otras ramas legislativas son difciles de codificar, porque se
encuentran en permanente, casi diaria, evolucin, De ah que constituya un motivo de
constante polmica la posibilidad o, siquiera, la conveniencia de formar un cdigo del trabajo,
como tampoco tendra sentido ni utilidad codificar la legislacin administrativa u otras
similarmente cambiantes.
En el siglo XIX florece el fenmeno codificador que se abre con el Cdigo Civil francs.
EL CDIGO FRANCS DE 1804
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Fue aprobado en 1804 bajo el ttulo de Cdigo Civil de los Franceses, siendo
posteriormente sustituido en 1807 por el de Cdigo Napolen, hasta su supresin en 1814, a la
cada del Emperador. Por Decreto de 1852, se restableci el nombre de Cdigo Napolen,
aunque en la prctica se le comenzara a llamar simplemente Code Civil. Este Cdigo toma
como base el plan Gayo, por tanto su sistemtica consta de tres Libros: Personas, Reales y los
modos de adquirir la propiedad.
El Code Napolen tiene un sentido didctico, con un lenguaje claro, sencillo, sin
abstracciones tericas. Estas caractersticas le han generado crticas en cuanto que adolece de
falta de tcnica y de rigor cientfico. Sin embargo, estas mismas caractersticas las reconoce la
doctrina como las cualidades que le han permitido su larga pervivencia y su permanente
remozamiento por obra de la jurisprudencia, por lo que pese a sus casi dos centurias de
vigencia, si bien han llevado a pensar en su relevo, los trabajos emprendidos para tales fines no
han llegado a fructificar.
El Cdigo Civil de los franceses ha sido, pues, el modelo que inspir la codificacin civil
durante todo el siglo XIX y que se fue imponiendo, por la razn de la fuerza -con las conquistas
napolenicas, y luego por la fuerza de la razn. El Cdigo Napolen, como gran impulsor de la
era de la codificacin, mantuvo su influencia an iniciado el presente siglo en la formulacin de
los Cdigos europeos y americanos. Su rol hegemnico fue absoluto en el siglo XIX y fue
atenundose luego de la promulgacin del Cdigo Civil Alemn.
EL CDIGO ALEMN DE 1900
Promulgado en 1896 -denominado simplemente B.G.B.- su vigencia se dispuso a partir

del 1 de Enero de 1900.
El Cdigo Alemn, introdujo la importante innovacin que constituye la denominada Parte

General y se apart de la sistemtica seguida por el Cdigo Francs, con lo que plante un
nuevo modelo que ejercera gran influencia en el presente siglo, razn por la cual consideramos
que marca el segundo gran hito de la era de la codificacin civil. Est dividido en cinco libros,
Parte General, Obligaciones, Reales, Familia y Sucesiones.
El Cdigo Napolen y el B. G.B. desde la perspectiva de la tcnica jurdica tienen

importantes diferencias, pues frente a un Cdigo realizado por jueces y abogados en ejercicio,
como el francs, el alemn es la obra de profesores e investigadores que le incorporaron al
B.G.B. las construcciones tericas de la Pandectstica.
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EL CDIGO ITALIANO DE 1942

Entr en vigencia en abril de 1942. Este Cdigo encarna la unificacin del Derecho
Privado y por eso constituye un modelo para quienes propugnan la unificacin del ius
privatum, pudiendo considerarse, ms que un Cdigo Civil, es un Cdigo de Derecho Privado.
Est dividido en seis libros, estando precedido por Disposiciones sobre la ley en general. Los
Libros son: Personas y Familia, Sucesiones, Propiedad, Obligaciones, Trabajo y Tutela de los
Derechos.
Este Cdigo constituye el ms significativo avance en cuanto a la unificacin del Derecho

Privado, al haber absorbido y restringido severamente materias que correspondan en buena
medida al mbito propio de algunos Derechos Especiales, lo que para nuestro Derecho debe
ser detenidamente analizado, porque algunas de ellas han salido del marco que nuestro sistema
jurdico que se establece para el Derecho Privado.
LA CODIFICACIN EN AMERICA LATINA

La codificacin civil en Amrica Latina tiene por base la influencia de los tres grandes
hitos de la historia de la codificacin, que ya hemos puntualizado. En Amrica Latina se han
dado, a partir del siglo XIX, los Cdigos de Hait y Bolivia, en 1831, este ltimo con una fugaz
vigencia en el Per durante la Confederacin Per-Boliviana y en la actualidad derogado con el
Cdigo de 1976; el Cdigo Peruano de 1852, despus derogado por el de 1936, a su vez
derogado por el de 1984, el Cdigo Chileno, obra de Andrs Bello, vigente desde 1857, y
adoptado por Ecuador y Colombia; el Cdigo Dominicano de 1864; el Cdigo Uruguayo de
1868; el Cdigo Argentino de 1871, obra de Dalmacio Vlez Sarsfield, y adoptado por Paraguay
hasta la promulgacin de su Cdigo vigente desde 1987; el Cdigo de Venezuela de 1873, en la
actualidad derogado por el vigente desde 1942; el Cdigo de Guatemala de 1877; el Cdigo de
El Salvador de 1880; los Cdigos de Honduras y Costa Rica, ambos de 1887, aunque el ltimo ya
en proceso de reforma; el Cdigo de Cuba de 1899, aunque con las reformas del proceso
poltico iniciado hace unas dcadas; el Cdigo Brasileo de 1916; y el Cdigo Federal Mexicano
de 1928, que derog el de 1870 y que pretende el ordenamiento del Derecho Civil en razn de
la dispersin existente al momento de su dacin y que hasta la actualidad subsiste.
En breve resumen se debe destacar la obra de tres grandes juristas que propiciaron en
movimiento codificador en Amrica Latina, estos fueron:
Augusto Teixeira de Freitas fue jurisconsulto brasileo que ejerci una importante
influencia en el derecho civil latinoamericano. Entre su obra destacada la redaccin de un
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anteproyecto de Cdigo Civil (Esboo de un Cdigo Civil para o Brasil), conocida tambin como
Esbozo de Freitas, qued inconcluso luego del artculo 4.908 y fue publicado en varias
entregas entre 1860 y 1865.
Dalmacio Vlez Sarsfield fue un abogado y poltico argentino, autor del Cdigo Civil de
Argentina de 1869, la mayor parte del cual an contina vigente.
Andrs Bello Lpez jurista venezolano, considerado como uno de los humanistas ms
importantes de Amrica. En su desempeo como legislador sera el principal impulsor y
redactor del Cdigo Civil, una de las obras jurdicas americanas ms novedosas e influyentes de
su poca.
CODIFICACIN PERUANA
EL PROYECTO DE VIDAURRE
En cumplimiento de la Undcima Disposicin Transitoria de la Constitucin de 1834, la
Corte Suprema design a Manuel Lorenzo de Vidaurre para que redactara el proyecto de Cdigo
Civil. El 30 de agosto de 1834 Vidaurre hizo entrega, al Presidente de la Corte Suprema, de la
primera parte de su proyecto de Cdigo Civil, que titul "De las Personas". En febrero de 1835
public la segunda parte de su proyecto, denominada "Dominio y Contratos". En 1836 publica la
tercera parte, llamada "ltimas voluntades". Mientras Vidaurre se encontraba dedicado a la
preparacin de su proyecto, en Per acontecan hechos que determinaran que el mismo no
fuera discutido ni revisado ni entrara jams en vigencia.
VIGENCIA EN PER DE LOS CDIGOS BOLIVIANOS

Conformada por el Mariscal Santa Cruz la Confederacin Per Boliviana, integrada por los
Estados Sur y Nor peruano y Bolivia; y, postergado para siempre el proyecto Vidaurre, Santa Cruz
en 1836, dispuso que el Cdigo Civil boliviano entrara en vigencia en el Estado Sur y Nor
peruano. Este Cdigo fue el primero en tener vigencia en Per, Cdigo que tuvo en su
preparacin una considerable influencia del Cdigo Civil francs de 1804. Producida la cada y
disolucin de la Confederacin, qued derogado en Per el Cdigo boliviano y se produjo el
retorno a la vigencia de la catica y anticuada legislacin espaola pre republicana.
LOS CODIGOS PERUANOS

La codificacin civil peruana empieza, como afirmacin de nuestro Derecho Civil, con el
Cdigo de 1852, para luego continuar con el de 1936 y. en la actualidad, con el de 1984. La
vigencia del Cdigo de Santa Cruz durante la Confederacin Per- Boliviana no fue real y
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efectiva, por lo que slo puede tomarse como un antecedente histrico. El Proyecto de
Vidaurre, no tiene la significacin de un Cdigo y slo constituye un antecedente dentro de los
prolegmenos a la iniciacin de la codificacin civil en nuestro pas.
EL DERECHO CIVIL EN LA ACTUALIDAD

La evolucin histrica del Derecho Civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento
jurdico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del trfico de
bienes.
La codificacin se basaba en la afirmacin del individuo frente al Estado, sin cuerpos

intermedios; el Cdigo Civil aseguraba el libre desenvolvimiento del principio de la autonoma
de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad concebido como absoluto. El sistema
jurdico se convierte as en el sistema de los derechos subjetivos del individuo.
Pero la evolucin social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesa, que
detentadora de los bienes econmicos y de produccin quera un sistema que le permitiese su
libre y omnmodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder
econmico, para las que la autonoma de la voluntad no significa ms que la sumisin al ms
fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurdico no son
ms que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economa,
cuyo motor era la persecucin del inters individual que redundara en el bienestar colectivo,
hace que la propiedad de los medios de produccin no se identifique con la propiedad privada.
Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida econmica y

jurdica, y que las normas no van a sancionar la autonoma de la voluntad individual sino que la
van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un
instrumento de dominacin de los dbiles. Es un nuevo orden jurdico distinto del cristalizado
en la codificacin del XIX.
Lo escuetamente expuesto anteriormente produce un impacto en el Derecho Civil, que

se traduce en una disgregacin. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho Civil
que queda como comn, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla as de un Derecho
del trabajo, de un Derecho de la economa, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de
un Derecho urbanstico, etc.
NOCIN DEL DERECHO CIVIL
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Con la denominacin de Derecho Civil y a veces con la denominacin de Derecho Privado

o sin nombre alguno en las sociedades primitivas, configura la ms antigua, ms frondosa y ms
importante en la vida de relacin de toda la civilizacin humana. El Derecho Civil siempre tuvo y
tiene personalidad propia en su aplicacin en la vida prctica, regulando las relaciones particulares
de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte; el vnculo con los bienes y el modo de
adquirirlos.
El Derecho Civil, por lo tanto, comprende el derecho de las personas, el derecho de

familia, el derecho de bienes, el derecho de sucesiones, de las obligaciones y los contratos.
DEFINICIN DEL DERECHO CIVIL

Como aspecto del derecho objetivo "Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones jurdicas personales o patrimoniales entre las personas, de naturaleza privada.
En su aspecto subjetivo constituye La facultad, atributo o poder jurdico de las personas

para ejercer derechos y adquirir obligaciones.
Como disciplina jurdica Es la rama del saber jurdico que estudia los principios y las
normas jurdicas, que regulan las relaciones jurdicas personales o patrimoniales entre las
personas de naturaleza privada.
CARACTERES DEL DERECHO CIVIL

El Derecho Civil, es un Derecho que se caracteriza por ser:
1. Autnomo. Es un Derecho autnomo, distinto de las otras ramas del ordenamiento
jurdico.
2. Privado. El Derecho Civil constituye la rama ms importante del Derecho Privado porque sus
normas regulan las relaciones de los particulares, consagrando la autonoma de voluntad (cada
una de las partes persigue sus propios intereses); y, el principio de igualdad (los sujetos de
derecho se encuentran en un plano de igualdad en el marco privado); tiende a satisfacer, en
ltimo trmino, el inters y la actividad de los particulares, es decir, se refiere al provecho o
utilidad individual de cada persona.
3. Sustantivo. Conjunto de normas que regulan la conducta humana, protegiendo los derechos
subjetivos de las personas, es el Derecho de la persona en general, regulando los aspectos ms
esenciales en la vida de las personas como su nacimiento, su matrimonio y familia, su
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patrimonio y la gestin del mismo, su muerte y la sucesin patrimonial derivada de ella. Se

utiliza este trmino por oposicin al Derecho Adjetivo o procesal.
4. Relacin horizontal. En el Derecho Civil las personas intervienen en las relaciones en un

plano de igualdad de condiciones. El Derecho Civil es aquel que regula las relaciones privadas
de los ciudadanos entre s. Se trata del conjunto de normas jurdicas que rigen los vnculos
personales o patrimoniales, sin embargo el Estado y los Organismos Pblicos pueden intervenir
como sujetos de derecho en las relaciones como cualesquier persona jurdica tambin en plano
de igual.
5. Aplicacin supletoria. El Derecho Civil es depositario de casi toda la doctrina que sustenta el
Derecho Privado, de ah porque las normas del Derecho Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por leyes especiales siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza.
6. Es regulador social. Es el ms importante despus de la Constitucin, porque norma todos

los actos de la vida del hombre en relacin con sus dems congneres, es el prototipo de un
derecho social por antonomasia. Es decir, el Derecho Civil est formado por leyes que crea el
Estado para la conservacin del orden social y que son de cumplimiento obligatorio para todos
los ciudadanos.
NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO CIVIL

En doctrina es de permanente discusin la naturaleza jurdica de una disciplina jurdica,
discusin que alcanza a nuestra disciplina; como sabemos todo ordenamiento jurdico se
divide en dos grandes sub-ordenamientos sectores o ramas: el Derecho Pblico y el Derecho
Privado.
Esta divisin procede del Derecho Romano, concretamente aparece en un texto de

Ulpiano. Segn dicho texto, mientras que el Derecho Privado se refiere al provecho o utilidad
individual de cada persona, el Derecho Pblico se ocupa de lo til a la comunidad, y
concretamente al Estado o gobierno.
Las teoras que han pretendido explicar la divisin entre el Derecho Pblico y Derecho
Privado pueden agruparse segn cual sea el criterio predominante adoptado. Todas ellas
revelan normalmente aspectos que en verdad marcan una diferencia entre esos dos campos
del Derecho, con mayor o menor intensidad.
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Una primera teora es la del inters. Cuenta a su favor con el antecedente romano antes
mencionado: segn ella, sera Derecho Privado aqul que se ocupa del inters individual,
mientras que sera Derecho Pblico el que se ocupa del inters colectivo.
Una segunda teora es la de los sujetos: corresponderan al Derecho Pblico las

relaciones jurdicas, y las norma que las regulan, en las que intervenga el Estado. El Derecho
Privado se ocupara de todas aquellas relaciones y normas que afectan a sujetos en situacin
de igualdad. Mientras que el Derecho Pblico sera el que se ocupa de aquellas relaciones y
normas en que intervienen sujetos en situacin de desigualdad; concretamente en las que
interviene el Estado.
Una tercera teora relaciona el Derecho Pblico con normas imperativas y las relaciones
de jerarqua, mientras que, las normas dispositivas, las relaciones de libertad y de autonoma
corresponderan al Derecho Privado.
El Derecho pblico, es el conjunto de normas que regulan los vnculos entre los distintos
organismos del poder pblico entre s; y, entre los ciudadanos particulares y el poder pblico,
con miras a la realizacin primordial del inters colectivo; entre las disciplinas de Derecho
pblico podemos mencionar al Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho
Tributario, Derecho Financiero, Derecho Procesal, Derecho Municipal entre otros.
El Derecho Privado, es el conjunto de normas que regulan las relaciones de las personas
particulares, tiende a proteger fines personales, de carcter individual; entre las disciplinas de
Derecho Privado podemos mencionar al Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho
Empresarial, entre otros.
El Derecho Pblico y el Derecho Privado, en una sociedad jurdicamente bien organizada,

lejos de excluirse se complementan y sus normas se coordinan unas con otras, de manera que
pueda lograrse la convivencia de los componentes del grupo social.
Expuestos el contenido y naturaleza de los dos grandes sectores o ramas del

ordenamiento, se concluye que la ubicacin del Derecho Civil est dentro de la rama del
Derecho Privado.
FUNDAMENTO DEL DERECHO CIVIL

Se encuentra en la aplicacin del principio de seguridad jurdica que es el supuesto
esencial para la vida de los pueblos, el desenvolvimiento normal de los individuos e
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instituciones que los integran. Para la doctrina ms aceptada, la seguridad jurdica es una
garanta de la aplicacin objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada
momento cules son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la arbitrariedad, la
torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. La seguridad
jurdica es un supuesto axiomtico en los Estados de Derecho.
IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL

El Derecho Civil es el depositario de casi toda la doctrina general Derecho Privado y de
gran parte del Derecho Pblico, es decir, esa doctrina que est en la esencia misma de los
derechos especiales.
La desmembracin del Derecho Civil tiene razn de ser porque los Derechos especiales
son slo aplicaciones particulares del Derecho comn que es el Civil. Quienes dicen que la
socializacin y administrativizacin han sumido en la crisis al Derecho Civil tienen que
comprender que lo que realmente estaba en crisis fue el excesivo individualismo que por
caduco y anticuado se tiene que abandonar, que el elemento social est en la esencia misma
del derecho y que el dirigismo estatal se hace necesario para proteger el inters colectivo, para
hacer real la libertad y dignidad humanas.
CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

Su contenido es rico y complejo por cuanto el Derecho Civil estudia todas las relaciones
jurdicas, como el sujeto del derecho (la persona natural y jurdica), el objeto del derecho (los
bienes), luego las relaciones jurdicas que pueden crearse, modificarse o extinguirse, de
carcter extra patrimonial y patrimonial respectivamente (acto jurdico y contratos), las
relaciones de parentesco que surgen del matrimonio (familia), as como tambin el rgimen de
transmisin de los bienes que surge tras la muerte del causante (sucesin), las obligaciones o
derechos creditorios; que tienen como eje el poder constituir situaciones jurdicas
intersubjetivas para la consecucin de fines civiles o econmicos.
PLAN DE ENSEANZA
Por lo que se refiere a la sistematizacin del Derecho Civil con fines de ser estructurado
adecuadamente en un cuerpo legal, o para su exposicin cientfica por los tratadistas o con
fines de enseanza, de entre los muchos planes dos son los principales.
El de GAYO que lo adopt en su Institua, seguido por la Compilacin de Justiniano y sus

comentaristas y por el Cdigo Civil Francs. Este Plan divide al Derecho Civil en tres partes:
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Personas (comprende la persona y la familia), cosas (derechos reales) y acciones o modos de

adquirir (comprende el Derecho de Obligaciones y el sucesorio o hereditario). Ms tarde, las
Institutas" de Justiniano repiten el Plan de Gayo. Dividindose estas Instituas en: 1er. Libro:
Personas y Familia (el sujeto del derecho); 2do. Libro: cosas, propiedad y testamento; 3er.
Libro: Obligaciones y Contratos (incluye la sucesin intestada); 4to.Libro: Obligaciones
derivadas de hechos ilcitos y acciones.
El Plan SAVIGNY, adoptado por los pandectistas y civilistas Alemanes y por el Cdigo Civil
de este pas de 1900. Conforme a este plan, el Derecho Civil se divide en partes: una general
que comprende lo relativo a los elementos comunes a todas las figuras civiles, como el sujeto
de derecho, los hechos y los actos jurdicos; y otra especial que a su vez se subdivide en:
derechos sobre las cosas (derechos reales): Derecho de obligaciones, Derecho de familia; y
sucesin hereditaria.
Consideramos que basndonos en este plan que nos permite ir desde lo ms general y
simple hasta lo ms especial y complejo, debemos estructurar el plan de enseanza de nuestra
Facultad, el Plan que proponemos es el de Gayo que sigue nuestra Codificacin.
SISTEMATIZACIN DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil consta de un Ttulo Preliminar: Artculo I a X; y Diez Libros dividido
en secciones y estas en ttulos; los Libros son: LIBRO I: Derechos de las Personas con cuatro
secciones: Artculos de 1 al 139; LIBRO II: Acto Jurdico: Artculos 140 a 232; LIBRO III:
Derecho de Familia con cuatro secciones: Artculos 233 a 659; LIBRO IV: Derecho de
Sucesiones con cuatro secciones: Artculos 660 a 880; LIBRO V: Derechos Reales con cuatro
secciones: Artculos 881 a 1131; LIBRO VI: Las Obligaciones con dos secciones: Artculos
1132 a 1350; LIBRO VII: Fuente de las Obligaciones con seis secciones: Artculos 1351 a
1988; LIBRO VIII: Prescripcin y Caducidad: Artculos 1989 a 2007; LIBRO IX: Registros
Pblicos: Artculos 2008 a 2045; LIBRO X: Derecho Internacional Privado: Artculos 2046 a
2111; TITULO FINAL: Artculos 2112 a 2122.
El Derecho Civil como curso universitario ha sido generalmente sistematizado en seis

partes: Principios Generales y Derecho de las Personas, Acto Jurdico, Derecho de Familia,
Derechos Reales, Derecho de Obligaciones, Derecho de Contratos (Fuente de las Obligaciones)
y Derecho de Sucesiones.
CLASIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
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El Derecho Civil ha sido clasificado desde diferentes puntos vista, para nosotros,
siguiendo una corriente de bastante aceptacin en la doctrina que toma en cuenta el
patrimonio, debiendo entenderse por ste el conjunto de relaciones econmicas activas y
pasivas atribuidos a una persona, el Derecho Civil se clasifica en patrimonial, extra-patrimonial
y mixto;
El Derecho Civil patrimonial comprende los derechos reales, obligaciones, contratos o

fuente de las obligaciones y sucesiones, que comprende a los derechos que tienen valoracin
econmica y sobre ellos es posible el establecimiento de relaciones jurdicas patrimoniales,
como la transmisin de la propiedad por cualquier ttulo, como la compra-venta de una casa.
El derecho extra-patrimonial comprende el derecho de las personas, por cuanto son

derechos que no son susceptibles de valorarse econmicamente, por tanto sobre ellos no
puede existir ninguna relacin jurdica patrimonial, como el nombre patronmico.
Y finalmente el derecho mixto comprende el derecho de familia, por cuanto en ste

derecho coexisten simultneamente derechos de carcter extramatrimonial como el
reconocimiento de un hijo; y, derechos de carcter patrimonial como es la obligacin de
prestar alimentos al hijo reconocido.
DERECHO DE FAMILIA
CONCEPTO DE DERECHO
La conducta humana y la organizacin institucional de la sociedad se regulan por
conglomerados normativos, que segn su finalidad se dividen en: de trato social, moral,
religioso y jurdico. Las de trato social, para satisfacer modos o reglas de comportamiento
impuestas por el grupo social, las morales tienden a la autorregulacin del comportamiento
basado en valores, las religiosas estn dirigidas a la conservacin y divulgacin de la fe divina y
finalmente, las jurdicas que son disposiciones que generan derechos y obligaciones.
Las normas jurdicas se diferencian de los otros normativos que regulan la conducta del
hombre que vive en sociedad, por que provienen de una autoridad normativa, cuyo
cumplimiento es exigible por medio de la coercibilidad, para preservar la paz, el orden y la
seguridad.
El Derecho desde su enfoque objetivo est integrado por el sistema de principios,

normas e instituciones establecidos por el Estado, esencialmente integrado por un conjunto de
normas revestidas con fuerza obligatoria y que conforman el ordenamiento jurdico.
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El estudio del conjunto normativo vigente o derecho positivo de un Estado se

sistematiza mediante la agrupacin y ubicacin de las normas en el sitio que les corresponde
dividendo la ley para estudiarla en partes, dando lugar a distintos campos normativos teniendo
en cuenta el mbito que regula, como por ejemplo el derecho civil, derecho penal, etc..
Se puede conceptualizar el Derecho desde el punto de vista objetivo como el conjunto

de principios, normas e instituciones jurdicas que regulan un determinado campo normativo
comn o especial.
DEFINICIN
El autor puneo Rolando PERALTA ANDA considera que el Derecho de Familia tiene dos
acepciones, que son las siguientes:
Desde el punto de vista Subjetivo. Es el conjunto de facultades que pertenecen a la

familia como tal.
Desde el punto de vista Objetivo. Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
instituciones familiares.
Para la catedra el Derecho de Familia es definido desde el punto de vista objetivo como
el conjunto de principios, normas e instituciones jurdicas que regulan el campo normativo
especial inherente a la Familia.
EL DERECHO DE FAMILIA COMO DISCIPLINA JURIDICA

El Derecho de Familia es una disciplina jurdica autnoma de la ciencia jurdica que tiene
por objeto el estudio sistemtico de los principios, las normas jurdicas y las instituciones, que
regulan a la Familia.
AUTONOMIA DEL DERECHO DE FAMILIA COMO DISCIPLINA JURIDICA

Los mecanismos a travs de los cuales se construye cada rama o disciplina especializada
y autnoma del Derecho se sustenta sobre fundamentos medulares de lo que llama "ncleo
dogmtico" de cada disciplina jurdica autnoma, que crea un sistema normativo determinado
en base al derecho positivo, identificando los principios jurdicos y las normas de cada
disciplina.
Si bien todo ordenamiento jurdico es nico, sin embargo, debido a la complejidad y a la

diversa naturaleza de las relaciones sociales, el ordenamiento jurdico se ve obligado a
ramificarse para poder regular la sociedad, es as que toda disciplina del ordenamiento
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jurdico regula determinadas y concretas relaciones sociales que constituyen su mbito de

aplicacin o su ncleo de regulacin normativa, es as que para que una disciplina jurdica
sea autnoma debe cumplir con ciertos requisitos que el sistema jurdico impone para que sus
principio, normas e instituciones sean exclusivas e independientes de otras disciplinas.
En doctrina los autores que tratan el tema, explican que toda disciplina o rama jurdica
debe tener autonoma cientfica o dogmtica, autonoma didctica, autonoma jurdica y
autonoma legislativa.
Autonoma Cientfica. Tiene autonoma plena de carcter cientfico, por su objeto y mtodo
propio de estudio. La autonoma cientfica o dogmtica, se genera por el conjunto de normas
jurdicas que deben ser integradas a la luz de principios jurdicos que le son propios y
exclusivos que sirven para diferenciarla de otras ramas del Derecho.
Autonoma Didctica. Existe autonoma didctica cuando un conjunto de normas generan una
enseanza separada y especializada. La autonoma didctica del Derecho de Familia tambin
se plantea categricamente porque sta materia es objeto de enseanza universitaria, es decir
que sta autonoma se genera a travs de la enseanza universitaria por constituir un curso de
formacin en las Facultades de Derecho.
Autonoma Jurdica. La autonoma jurdica se basa en que tiene normas reguladoras de las
relaciones jurdicas referentes al Derecho de Familia, inspiradas en la construccin sistemtica
de principios formulados por la doctrina cientfica, es decir que cuenta con principios y normas
propias y distintas de otras ramas jurdicas, normas que se hallan contenidas en una legislacin
especializadas.
Autonoma Legislativa. Esta rama del Derecho tiene autonoma legislativa, por cuanto
principios y normas tienen un tratamiento legislativo particular mediante las diferentes
normas especiales integran un conjunto orgnico con independencia formal, en sentido la
autonoma legislativa implica que sus normas pueden estar integradas en un cdigo o en
diferentes normas especiales referidas al Derecho de Familia, en consecuencia la autonoma
legislativa del Derecho de Familia se encuentra en el tratamiento legislativo que le ofrece el
Poder Legislativo que tiene la facultad de promulgar leyes especiales que constituyen un
conjunto legislativo cuantitativamente muy importante.
NATURALEZA JURDICA
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Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho de

Familia. Aqu se esbozan algunas consideraciones:
- NATURALEZA PBLICA
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creacin de la
institucin que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que ste est sometido a
la Ley. Sin embargo, dicha posicin se desvanece cuando se establece que la familia no es
una entidad pblica, tampoco tiene imperium, no se encuentra sometida a la intervencin
directa del Estado, ni tiene bajo su cuidado intereses de la sociedad.
- NATURALEZA PRIVADA
Gustavo RABDRUCH afirma que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin hereditaria. A
ello aade PERALTA que los fundamentos que explican la naturaleza privatista del Derecho
de Familia son:
1. El Derecho de Familia, desde su raz romana, ha sido considerada siempre como parte
integrante del derecho privado y su formacin jurdica como parte del Derecho Civil. Las
normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su actividad patrimonial son de
Derecho Privado.
2. Los sujetos de la relacin familiar son personas particulares, no es el Estado.
3. El fin principal de las normas es siempre la satisfaccin de intereses individuales.
NATURALEZA MIXTA
El autor Antonio CICU sostiene: La familia es un organismo con fines propios, distintos y
superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un inters familiar
distinguindose del individual o privado y del estatal o pblico. En materia de relaciones
familiares juega un papel secundario la voluntad privada, todo lo que explica que el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho.
PRINCIPIOS ESENCIALES
1. PRINCIPIO DE PROTECCIN FAMILIAR
La Constitucin en su artculo 5 establece que la comunidad y el Estado protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La familia es una institucin de que se tiene que velar por su
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respeto, integracin, vigencia y no disolucin porque constituye el primer lugar de formacin

de los seres humanos y debe ser llevada en armona con todos los valores sociales.
El Cdigo Civil tambin reconoce la esencia suprema de la familia al establecer en su

artculo 233 lo siguiente: "La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a
su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica del Per".
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD JURDICA DE LOS CNYUGES

Las personas son guales ante la ley, los cnyuges no son la excepcin como lo seala el
Cdigo Civil en su artculo 234 segundo prrafo seala: "El marido y la mujer tienen en el hogar
autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales".
Esta es una norma de alcance sumamente general en la cual estn comprendidos todos los
aspectos relacionados con la familia en la legislacin peruana. Ambos cnyuges pueden
gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposicin o administracin sobre sus bienes,
todo en igualdad de condiciones, y ambos pueden ejercer los derechos de la patria potestad
sobre los hijos sin restriccin alguna por motivos de gnero.
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del marido tal
como lo indica el artculo 24 del Cdigo Civil constituira una afectacin a este principio, pero
dicha norma seala: "La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a
conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o
nulidad de matrimonio. Tratndose de separacin de cuerpos, la mujer conserva su derecho a
llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez. Subrayamos derecho
por qu se trata de una facultad de la mujer. En este sentido la norma no resulta
discriminatoria. El problema se encuentra en que por qu no asumir la facultad de que el varn
lleve el apellido de la mujer. Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la
familia debe ser dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Adems, se sostena que el artculo 241 en su inciso 1) tambin estableca un

supuesto de discriminacin, ya que consideraba que la edad mnima para contraer
matrimonio era la de 16 aos para los varones y de 14 aos para las mujeres, con las dispensas
del caso. A travs de la Ley N 27201 se modific este inciso. Su nuevo texto no hace
distincin en si es varn o mujer, slo seala: "siempre que los contrayentes tengan, como
mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse".
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3. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS DE LOS HIJOS

Este principio se refiere a que ningn hijo debe ser discriminado por ningn motivo, ya
sea por su condicin fsica, psicolgica o cualquier otro tipo de caracterstica que establezca
diferencias entre ellos. Es ms, a los hijos adoptados se les considera como hijos naturales o
consanguneos, y asumen todos los derechos y deberes. As lo establece el artculo 377 del
Cdigo Civil: "Por la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea".
Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos tambin

asumen la misma condicin de los hijos naturales. En conclusin, todos los hijos se reconocen
iguales ante la ley, no interesa las circunstancias de su nacimiento o concepcin, y no
corresponde la denominacin de "hijos extramatrimoniales" sino de "filiacin
extramatrimonial".
4. PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO

Al reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, stas merecen
proteccin. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia del estado
matrimonial, en virtud de la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el
matrimonio.
La unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones
del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
LA FAMILIA
DEFINICIN
Etimolgicamente se puede considerar tres orgenes del trmino familia:
1. Deriva del snscrito Varna o fama que significa habitacin, vestido o se refiere a lugar,
casa.
2. Deriva del latn fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface en el
hogar.
3. Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa.
El profesor arequipeo Hctor CORNEJO CHAVEZ propone dos acepciones:
- En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el
parentesco o la afinidad. No establece los lmites ni reconoce el concubinato.
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- En sentido restringido: A su vez se divide en:
Familia nuclear. Personas unidas por el matrimonio o la filiacin (marido y mujer, padres e
hijos (generalmente los menores o incapaces).
Familia extendida. Integrada por la anterior y uno o ms parientes.
Familia compuesta. La nuclear o la extendida ms una o ms personas que no tienen

parentesco con el jefe de familia.
El puneo Carlos RAMOS NUNEZ advierte que el Cdigo Civil no sigue un criterio
uniforme cuando quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del texto del
Cdigo:
1. La familia constituida por los cnyuges y los hijos menores.

- Artculo 29: El cambio y adicin de nombre alcanza al cnyuge y a los hijos menores.
- Artculo 244: Necesidad del asentimiento de los padres para el matrimonio de sus
hijos menores.
2. La familia conformada por los cnyuges, descendientes y ascendientes (herederos

forzosos):
- Artculo 58: Derecho de asignacin alimenticia por ausencia del obligado.
- Artculo 474 y 475: Obligaciones alimentaras.
- Artculo 667: Agraviados de tentativa o consumacin de homicidio para excluir por
indignidad de la sucesin.
- Artculo 724: Quines son herederos forzosos.
3. La familia conformada por los cnyuges, descendientes, ascendientes y hermanos:

- Artculo 13: Derecho a decidir sobre necropsia, incineracin y sepultura.
- Artculo 14: Derecho a revelar intimidad personal y familiar.
- Artculo 15: Sobre aprovechamiento de imagen y voz.
4. La familia compuesta por consanguneos en lnea recta, en lnea colateral hasta el

tercer grado; afines en lnea recta, en lnea colateral hasta el segundo grado. Se
excluye a los hermanos de la relacin familiar:
- Artculo 242 , incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio.
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- Artculo 274, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.
5. La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y

segundo de afinidad:
- Artculo 107: Imposibilidad de celebrar contratos con la fundacin.
- Artculo 215: Intimidacin como vicio de la voluntad.
- Artculo 705, inciso 7: Impedimentos de testigos testamentarios parientes del Notario.
- Artculo 1367: Prohibicin de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta
pblica.
6. La familia compuesta por los que habitan en la misma casa:

- Artculo 323: Preferencia en la adjudicacin al liquidarse la sociedad de gananciales.
- Artculo 481: Objeto de patrimonio familiar.
El mismo autor seala: "La doctrina jurdica por s misma no explica la complejidad
fenomnica de la familia. Para un mayor rigor cientfico requiere el auxilio de otras
disciplinas". Y aade: "El vocablo familia es plurisignificante no slo desde una perspectiva
legal, sino tambin cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a pocas, lugares
y clases sociales distintos".
2. ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos esenciales de la familia lo constituyen las PERSONAS, las mismas que
tienen un VNCULO de carcter: biolgico, legal, espiritual, socia y religioso.
3. NATURALEZA JURDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de la familia, estas posiciones son:
INSTITUCIN SOCIAL
Posicin defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos sostienen que es sin duda, una
institucin social basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen darse
comportamientos basados en la costumbre y tradiciones. Obedece su conformacin a
condiciones ticas o morales y hasta religiosas.
INSTITUCIN JURDICA
Se sostiene que la familia es una persona jurdica o un organismo jurdico.
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INSTITUCIN JURDCO SOCIAL

Se trata de una institucin compleja, una realidad que debe ser estudiada desde el
punto de vista jurdico y social. Hay autores que proponen su estudio adems de los planos
jurdico y social, debe propiciarse tambin en los planos biolgico y poltico.
EL PARENTESCO
DEFINICIN
Hctor CORNEJO CHVEZ seala: "Se da nombre de parentesco a la relacin o conexin
familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la
religin".
Esta concepcin resulta bastante amplia, frente a aquellos que sostienen que el
parentesco es el vnculo que nace de la relacin consangunea.
El Cdigo Civil Argentino lo define como "el vnculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco comn".
Se trata de una institucin esencial del Derecho de Familia pues, a travs de l, se

establece el vnculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o
adopcin. Max ARIAS-SCHREIBER sostiene "...el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco, lo que desde luego no descarta en lo absoluto al matrimonio como una
vinculacin familiar entre marido y esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias
jurdicas".
ESTRUCTURA
TRONCO
Es la persona a quien se reconoce como ascendiente comn de las personas cuyo
parentesco se trata.
LNEA
Es la sucesin ordenada y completa de las personas que proceden de un mismo tronco.
Puede ser:
- Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras
- Colateral: Son persona que sin descender unas de otras, unen sus respectivas lneas en un
ascendiente comn.
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GRADO
Es el vnculo existente entre dos individuos, formado por cada generacin. El grado de
parentesco se determina por generaciones.
TIPOS DE PARENTESCO
Se tiene establecido tres tipos de parentesco, que son los siguientes:
- Por consanguinidad. Es el que se establece por el vnculo de sangre. V.gr.: los
hermanos, el hijo y el padre, etc.
- Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unin de dos personas mediante el
vnculo matrimonial. El artculo 237 del Cdigo Civil establece: "El matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos
del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el
otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en e! segundo grado de la lnea
colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cnyuge
- Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopcin.
LOS ESPONSALES
DEFINICION
Max ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recproca de matrimonio que no genera
obligacin de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias jurdicas de orden
patrimonial y moral.
NATURALEZA JURDICA
Para explicar su naturaleza jurdica se han generado las siguientes teoras:
1. TEORA DEL HECHO

Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que los promitentes slo tienen
un vnculo o una relacin de hecho que se puede equiparar al de la amistad. Y que
cualquiera de ellos lo puede disolver cuando quiera.
2. TEORA DEL CONTRATO

Los defensores de esta teora sostienen que en la promesa de matrimonio se
presentan elementos propios de un contrato: una oferta por una de las partes, de casarse, y una
aceptacin de la otra parte, un fin lcito y la capacidad de los involucrados. Adems, sostienen
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que se trata de un contrato con una obligacin de hacer, y que si es incumplida generara la
respectiva accin judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligacin
pero s la respectiva indemnizacin.
3. TEORA DEL AVANT-CONTRAT

Se establece que la naturaleza jurdica de los esponsales es la de un ante contrato, y con
esto no se obligara a los promitentes a cumplir con la promesa recproca. HINOSTROZA MINGUEZ se
adhiere a esta teora cuando dice: "..., pensamos que esta ltima teora es acertada. Los esponsales no
pueden ser simples hechos, mxime si se requiere de la voluntad de los interesados, para su
configuracin. Tampoco pueden ser enmarcados dentro de los contratos por su naturaleza
personal y subordinacin a normas de orden pblico del Derecho de Familia".
5. TEORA DE LA OBLIGACIN NATURAL

La obligacin mutua que se da en los esponsales es una obligacin, natural ya que no tiene
coercibilidad, no se puede exigir los promitentes que cumplan con casarse.
6. TEORA DE LA INSTITUCIN SUI GENERIS

Esta teora es dada y defendida por ARIAS-SCHREIBER, cuando manifiesta: "...para
nosotros los esponsales constituyen una figura sui generis. No son ciertamente un hecho pero
tampoco un contrato, dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal
sobre la que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios tienen efectos morales y
patrimoniales...".
REQUISITOS
Son requisitos de la promesa de esponsales los siguientes:
1. Promesa recproca. Ambos manifiestan su voluntad de contraer matrimonio.
2. Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de los 18 aos, tal
como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 42. Comprende tambin las situaciones en las
cuales cesa la incapacidad (artculo 46) cuando se trata de personas mayores de diecisis aos
que han obtenido un ttulo oficial que los autoriza para ejercer una profesin u oficio.
Consideramos que se desnaturaliza la institucin si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.
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3. Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente por escrito o

bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige as nuestra normatividad vigente; pero s debe
haberse exteriorizado en forma clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto
a la prueba, si fuera el caso demandar la indemnizacin por daos y perjuicios.
EXTINCIN
La extincin se puede dar de la siguiente manera:
1. Por matrimonio de los promitentes. Esta sera la forma natural como deberan terminar
los esponsales, con lo cual se dara cumplimiento a la promesa.
2. Por decisin unilateral. En este supuesto se genera como consecuencia una

indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
3. Por mutuo disenso, es decir, por decisin de ambos.

ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE LA PROMESA DE MATRIMONIO
De acuerdo con el artculo 240 del Cdigo Civil, solo caben dos acciones:
- Indemnizacin por daos y perjuicios. Siempre que por culpa de uno de los promitentes
no se haya cumplido con el compromiso, adems de haber causado el dao moral y econmico
en el otro promitente.
- Revocacin de las donaciones. Trata de las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en
razn del matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe devolver el
valor del bien.
EL MATRIMONIO
DEFINICIN
ENNECERUS define al matrimonio como "la unin de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento
de una plena comunidad de vida entre los cnyuges".
El artculo 234 del Cdigo Civil define al matrimonio como "la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a
las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn".
ELEMENTOS
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:
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1. Se admite en nuestro pas para la conformacin de un matrimonio slo una relacin hetero-
sexual (varn y mujer).
2. Para su conformacin deben observarse ciertas condiciones previstas en el ordenamiento

civil. Vg.: libres de impedimentos.
3. La finalidad es hacer una vida en comn que tiene diversas implicancias fundamentalmente
extrapatrimoniales, tales como: procreacin, ayuda o cooperacin; pero tambin con cierto
contenido patrimonial: bienes comunes, constitucin del domicilio conyugal, alimentos, etc.
FINALIDAD
Hctor CORNEJO CHVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociolgico:
a) La satisfaccin del instinto sexual, lo que no puede admitirse como nica y esencial
finalidad, puesto que a travs de otras manifestaciones sociales se puede alcanzar dicho fin.
V.gr. el concubinato, las relaciones espordicas y aun el comercio sexual. KANT reduca la
finalidad del matrimonio a este aspecto, lo que resulta equivocado.
b) El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta posicin.
c) La procreacin y el mutuo auxilio de los cnyuges, ARISTTELES Y SANTO TOMS

atribuyen al matrimonio ese doble propsito.
Desde el punto de vista jurdico:

a) PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la
procreacin y que la familia, en el fondo, no es ms que la unin sexual reconocida
por Ley.
b) ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena

comunidad de vida.
c) CORNEJO CHVEZ concluye que la doctrina jurdica alude dos grandes fines: uno
especfico, la procreacin y educacin de la prole, y otro individual, el mutuo auxilio en
una plena comunidad de vida".
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De la diversidad de opiniones que hay sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitacin o la mutua satisfaccin sexual de la
pareja, la ayuda recproca entre los esposos como causa de la vida en comn, la procreacin
de los hijos, la cooperacin o ayuda para alcanzar fines comunes que pueden tener un
contenido econmico, entre otros.
NATURALEZA JURDICA
Acerca de este existen dos importantes tesis por las que se han generado un amplio
debate:
1. TESIS CONTRACTUALISTA
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula
que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos,
se hace referencia a un acto jurdico gobernado por la autonoma de la voluntad,
lo que permitira a los cnyuges rescindir o resolver el contrato matrimonial si
acaso fracasara en dicha unin, del mismo modo que las partes rescinden,
resuelven o revocan un contrato.
Pero tambin se perfila otra concepcin contractual de distintos alcances, que

distingue el contrato como acto jurdico de la disciplina normativa del contrato,
que puede o no estar regida por la autonoma de la voluntad. As se habla de un
contrato de derecho de familia que no est librado a los dictados de la autonoma
de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar sujeta a
modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que establece los
deberes y derechos irrenunciabies y recprocos de los cnyuges. Se habla por eso
del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto jurdico complejo.
LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unin contractual entre

marido y mujer jurdicamente reconocida y reglamentada en orden a la comunidad de vida
y duradera. Para PLANIOL es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen
entre ellos una unin que la ley sanciona y que ellos no pueden romper por su voluntad".
2. TESIS INSTITUCIONALISTA
BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos, por cual cabe considerarlo
como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una institucin.
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Quienes sostienen esta teora consideran que el matrimonio es una institucin jurdica
y social, HINOSTROZA MINGUEZ seala: "...el matrimonio sera una institucin por las
consecuencias jurdicas que genera que no depende de la exclusiva voluntad de los
contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y tambin
por su duracin, porque, a pesar de que el matrimonio se extinga (...), sus efectos se perpetan en
los hijos habidos en l".
CLASIFICACIN
Existen diversos criterios de clasificacin, entre los que cabe citar:
1. Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de dos clases:
Civil y Cannico o religioso.
2. Por las circunstancias de su realizacin. Puede ser de dos clases: Ordinario,

cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las formalidades; y
Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Cdigo Civil vigente reconoce las dos
modalidades de matrimonio.
3. Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Vlido, cuando surte todos sus efectos por
haberse realizado con todas las formalidades; Invlido, cuando no se ha observado todas las
formalidades de Ley, consiguientemente o son nulos (regulado en el Artculo 274 del Cdigo
Civil) o son anulables (Artculo 277 del Cdigo Civil); ilcito, si se contrajo contraviniendo el
orden jurdico (establecido en los artculos 243 y 286).
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente se puede considerar presupuestos
ubicados en dos niveles:
1. AQUELLOS QUE TIENEN QUE VER CON LA ESENCIA DEL MATRIMONIO

- La diferencia de sexos, puesto que slo se admiten relaciones heterosexuales. Sin
embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.
- La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepcin, con lo cual se

puede afirmar que existe una edad mnima prevista por la normatividad para considerar
vlido el matrimonio.
- El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar viciada por

situaciones de violencia, amenaza o engao.
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2. AQUELLOS QUE TIENEN QUE VER CON LA FORMALIDAD

- El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a determinar
que los contrayentes se encuentran aptos para la celebracin del matrimonio.
- El ritual que debe observarse en la celebracin del matrimonio.
- La materializacin de dicho acto en un documento (partida de matrimonio) e

inscribirlo en el registro correspondiente.
EXTINCIN O DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

Las causas que producen la extincin o disolucin del vnculo matrimonial son:
1. POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES O DE AMBOS

Una vez extinguida la vida de uno de ellos o de ambos cnyuges se acaba el vnculo
matrimonial. En el primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cnyuge varn
sobreviviente slo deber observar ciertos requisitos que la Ley seala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deber respetar el "plazo de viudez" ante la posibilidad de haber quedado
embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de persona distinta
del marido. El plazo de viudez, en el caso de la legislacin peruana, es de 300 das a partir del
fallecimiento del marido; sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1.- Cuando la viuda da a luz inmediatamente despus de la muerte del marido.
2.- Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por
obra del marido. En ese caso necesitar de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, segn
lo establece el artculo 243 inciso 3).
2. POR DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA.

Esta causa est regulada en el artculo 63 del Cdigo Civil.
3. POR DECLARACIN DEL DIVORCIO QUE DISUELVE EL VINCULO MATRIMONIAL.

La disolucin del vnculo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento o
declaracin de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus clausus, es decir, se
trata de causas taxativamente previstas.
4. POR DECLARACIN DE INVALIDEZ EN LOS CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES NULO
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El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones o

presupuestos esenciales para su conformacin, tales como: la capacidad de los contrayentes, el
matrimonio de personas que tienen impedimentos legales absolutos, entre otros.
EL CONCUBINATO
DEFINICIN
El artculo 5 de la Constitucin reconoce el concubinato como una institucin que, al
igual que el matrimonio, da origen a la familia. "Es la unin estable de un varn y una
mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y da lugar a
una comunidad de bienes".
Rolando PERALTA ANDIA sostiene: "...el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs,
del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se
trata de una situacin tctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una mujer
para mantener relaciones sexuales estables".
El trmino concubinato se puede estudiar desde dos sentidos:
1. EN EL SENTIDO AMPLIO
Concubinato es la unin de hombre y mujer que sin ser casados hacen vida de tales
con cierta permanencia y habitualidad. No precisa concurrencia de otros elementos, tal es as que
puede tener lugar entre personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por
vnculos legales o tienen algn otro impedimento. El Cdigo Civil en el artculo 326 cuarto
prrafo hace referencia a esta figura: "tratndose de la unin de hecho que no renan las
condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
2. EN SENTIDO RESTRINGIDO
Es una comunidad monogmica, con cierto contenido tico que garantiza la pureza
de la filiacin con todas las apariencias de una unin legtima, de la que se diferencia
nicamente por la facilidad con que se puede extinguir en cualquier momento por la
simple voluntad unilateral de cualquiera de los concubinos. Esta decisin unilateral causa
abandono, y la persona afectada tiene su derecho a salvo, para poder ejercitar la
respectiva accin por indemnizacin o una pensin de alimentos adems de los derechos
que les corresponda de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
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ELEMENTOS
En la doctrina se distinguen los siguientes elementos:
1. ELEMENTOS FCTICOS O DE HECHO

Se trata de una unin de carcter marital que se establece entre un hombre y una mujer
de facto, lo que PERALTA ANDA llama unin marital de hecho. Es una relacin en la cual se
lleva la vida de casado sin serlo. Para que sea considerada como tal, se requiere: una vida en
comn bajo el mismo techo la posesin del estado de casados y publicidad o notoriedad.
2. ELEMENTO TEMPORAL.
Es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con carcter de
continuidad y permanencia, puesto que debe gozar de cierta estabilidad.
3. ELEMENTO MORAL
Surgen en esta relacin ciertos deberes morales propios del matrimonio, tales como la
fidelidad, la unilateralidad (que vivan en hogar mongamo con una sola mujer), la singularidad
(la unin marital debe ser nica), el respeto mutuo entre concubinos.
4. ELEMENTO NORMATIVO
Los concubinos deben encontrarse en una situacin legal que permita transformar la
relacin de hecho, en un vnculo jurdico, es decir, que se encuentren libres de impedimento
para contraer matrimonio.
FORMAS DEL CONCUBINATO

Se distingue dos clasificaciones:
1. SEGN LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA UNIN

- Concubinato perfecto.- Se refiere a la unin de un varn y de una mujer que mantienen
relaciones sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en comn, sin haberse
sometido a las formalidades prescritas por la Ley para la celebracin del matrimonio.
- Concubinato notorio.- El concubinato se da bajo la notoriedad de una vida en comn.
- Concubinato imperfecto.- Es la unin ms o menos estable entre un varn y una mujer que
mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto;
no genera efectos jurdicos.
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2. POR LA FORMA DEL ORIGEN DE LA UNIN

- Concubinato directo o voluntario.- Se establece una relacin o unin que asemeja, en todo
o en parte, segn sus manifestaciones, al matrimonio.
- Concubinato indirecto.- Es un estado civil que, por defecto de forma o fondo o por falta de
aceptacin legal, degenera en un estado distinto del que se propona.
Existen otras clasificaciones como:
- Concubinato regular.- Es el que no est abiertamente en contra de la Ley.
- Concubinato irregular.- Se encuentra una violacin clara de la ley. Incluso est en contra
de las normas morales. Ejemplo la unin entre personas del mismo sexo, las uniones
adlteras, las uniones con menores de edad.
REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO

Dicho rgimen patrimonial ha sido elevado a la categora de norma constitucional ya
que el artculo 5o de la Constitucin establece: ...da lugar a una comunidad de bienes sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Y el Cdigo Civil reafirma este enunciado constitucional y lo ampla en diversos sentidos al

establecer un plazo mnimo para dicha unin. En el artculo 326 dice: La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al rgimen de la sociedad de

gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:
- Cada concubino conserva la libre administracin de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos.
- Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social y la intervencin

de ambos para disponerlos o gravarlos.
- Los bienes sociales, y a falta o por insuficiencia de stos, los bienes propios de ambos concubinos
responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad convivencial.
30
- Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisin unilateral
procede la liquidacin de la sociedad concubinaria de bienes.
PERALTA ANDIA sostiene que la liquidacin de la sociedad de bienes implica los siguientes
actos:
- Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.
- Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que
quedaren.
- La divisin de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.
EXTINCION DEL CONCUBINATO

El concubinato se extingue por las siguientes causas:
1. Por la celebracin del matrimonio civil. Se extingue la unin de hecho para que se
convierta en una de derecho.
2. Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos.
3. La declaracin de ausencia regulada en el artculo 49 del Cdigo Civil. De mutuo acuerdo,

cuando ambos deciden poner fin a su relacin.
4. Decisin unilateral. Uno de los convivientes decide motu propio romper la convivencia. Esto
genera, segn el artculo 326 en el tercer prrafo, que el juez puede conceder al cnyuge
abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero, por concepto de indemnizacin, o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el
rgimen de la sociedad de gananciales.
IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO

ETIMOLOGIA
La palabra impedimento proviene del latn impeditmentum, ste, a su vez, a su
vez del verbo impedere que significa simplemente poner obstculos a una accin.
DEFINICIN
31
Es el conjunto de obstculos impuestos por la Ley, relativos a aspectos de

hecho y derecho, que en forma temporal o definitiva determinan la imposibilidad
de contraer matrimonio.
POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

1. CORRIENTE POSITIVA
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
2. CORRIENTE NEGATIVA
JOSSERAND defiende esta teora que establece los impedimentos para el matrimonio.
sta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislacin vigente.
3. CORRIENTE ECLCTICA
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formacin
del matrimonio, agrupndolos en requisitos de forma y de fondo.
CLASIFICACIN
1. POR SU NATURALEZA:
- De inters pblico.- Son aquellos que se establecen para preservar el orden pblico y las
buenas costumbres.
- De inters privado.- Son los impuestos para preservar los intereses particulares,
incluyendo a los contrayentes.
2. POR SU EXTENSIN:
- Impedimentos absolutos.- Slo alcanzan a determinadas personas. Vg.: Los que tienen
un vnculo de parentesco consanguneo.
- Impedimentos relativos.- Alcanzan a cualquier persona, de tal manera que no pueden
contraer matrimonio por ningn motivo. Vg.: Los que carecen de discerminiento.
3. POR SUS EFECTOS:

- Dirimentes.- Son aquellos que se sancionan con la nulidad o anulacin del matrimonio.
Vg.: La bigamia.
32
- Impedientes.- Son los que se oponen al perfeccionamiento de un matrimonio lcito, pero

el matrimonio contrado, a pesar del impedimento, es vlido. Vg.: El periodo de duelo de
la viuda.
4. POR SU DURACIN:
- Temporales.- Son los que se dan por un periodo determinado, y una vez concluido se
puede contraer matrimonio. Vg.: El menor que espera cumplir su mayora de edad.
- Imprescriptibles o perpetuos.- Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurrido, no
pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por consaguinidad.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN EL CDIGO CIVII VIGENTE
Se refieren a prohibiciones para contraer matrimonio con cualquier persona.
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio.
Son llamados tambin impedimentos generales y estn regulados en el Cdigo Civil en el
artculo 241.
IMPBERES O ADOLESCENTES
Este impedimento se besa en a edad, que tiene directa relacin con la madurez fsica y
sicolgica. La pubertad es una edad en la que concurren diversos cambios, por lo cual no se
encuentra la persona en una situacin que le permita estabilidad para asumir las
responsabilidades que origina el matrimonio, entre ellos, generar prole.
POR ENFERMEDAD CRNICA

Esta causal est fundada en motivos eugensicos. Se busca evitar que dicha patologa
se trasmita a la prole. ARIAS SCHRE1BER sostiene: En nuestra opinin y siendo un
impedimento directamente relacionado con la salud, bastara que la enfermedad sea
contagiosa o transmisible por herencia para que fuese aplicable la norma, no as en el caso es
la enfermedad crnica, pero no contagiosas ni transmisible por a la prole.
ENFERMEDAD MENTAL CRNICA

Encuentra su asidero en que un enfermo mental est impedido de discernir y, por lo
tanto, no puede dar una real manifestacin de su voluntad. La norma tambin se refiere a los
lapsos de lucidez que tenga el enfermo mental y que igual constituye un impedimento
33
absoluto, pues no se puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo
cuando se encontraba en el estado de su enfermedad crnica.
Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de

incapacidad. La accin slo pueda ser interpuesta por el cnyuge del enfermo, y caduca si no
se interpone dentro del ao de conocida la dolencia o vicio, conforme al artculo 277 inciso
2); es adems, causal de anulabilidad.
Un sector de la doctrina francesa se indina por afirmar que aquel matrimonio

celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aqu deja de ser un incapaz absoluto) debe
considerarse como vlido.
LOS SORDOMUDOS, CIEGOSORDOS Y LOS CIEGOMUDOS QUE NO PUEDEN EXPRESAR SU

VOLUNTAD DE MANARA INDUBITABLE
Este impedimento se refiere a aquellos que sufren graves anomalas de percepcin que
afectan sus sentidos y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; es decir, no
hay forma de saber lo que esta persona desea hacer. Pero dada la realidad y el avance de la
tecnologa, se puede apreciar que estos impedimentos estn siendo dejados de lado,
puesto que existen medios a travs de los cuales estas personas pueden manifestarse.
LOS CASADOS
Este vendra a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya que nuestro sistema
es monogmico y no acepta la pluralidad de matrimonios, incluso el que se casa dos veces
estara incurriendo en el delito de bigamia.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL CDIGO CIVIL VIGENTE

Es relativo porque est referido a un vnculo o relacin de hecho existente entre los
contrayentes. Su trascendencia como prohibicin no es menor que el impedimento absoluto.
Es un impedimento referido a una persona determinada.
1, LOS CONSANGUNEOS EN LNEA RECTA

Tambin es llamado impedimentum consaguinitatis. No pueden casarse entre s los
que tienen la condicin de ascendientes y descendientes. Este impedimento no tiene lmite. Se
trata de un impedimento relativo, que no puede ser dispensado judicialmente. Comprende no
slo a los hijos matrimoniales sino adems a los extramatrimoniales. Inclusive, de haber algn
34
fallo que ordene el pago de alimentos de un hijo extramatrimonial que no fuera reconocido o del
cual no se haya declarado judicialmente la paternidad.
2. LA CONSANGUINIDAD EN LNEA COLATERAL

Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grado (entre
hermanos, y entre tos y sobrinos, respectivamente). De producirse el matrimonio entre
consanguneos en lnea colateral dentro del segundo grado sera nulo. Si es dentro del tercer
grado, el juez puede dispensar este impedimento, siempre que obedezca a motivos graves.. Vg.:
el embarazo.
3. LA AFINIDAD EN LNEA RECTA

Llamado impedimento de afinidad legtima. Aqu lo que se comprende es el
enlace entre el suegro (a) y la nuera o yerno. Pero este impedimento no alcanza a los parientes
colaterales, es decir, a los cuados, que se pueden casar si se produce el divorcio y est muerto
el ex cnyuge o se queda viudo (a). Los motivos que dan lugar a este impedimento son de
carcter tico y especialmente social en defensa del bienestar familiar.
4. LA AFINIDAD EN EL SEGUNDO GRADO DE LNEA COLATERAL

ste es un impedimento de orden social o moral, no obstante haberse disuelto el
matrimonio que gener la afinidad, estando vivo el ex-cnyuge. Se trata aqu del impedimento
recado entre una persona con el (la) hermano (a) de su ex-cnyuge (es decir, entre ex-cuados).
No habra impedimento alguno para el matrimonio entre ex-cuados si el ex-cnyuge hubiera
muerto.
5. LA ADOPCIN
Las razones para este impedimento estn expresadas en los fundamentos morales,
puesto que este parentesco no es consanguneo sino slo legal. . El adoptante, el adoptado y
sus familiares en las lneas y dentro de los grados indicados lneas arriba para la consanguinidad y
la afinidad. Esto en razn que la adopcin hace nacer una relacin de parentesco entre el
adoptante y el adoptado. Se trata de un impedimento prohibitivo que de acarrea la nulidad del
matrimonio.
6. LA CONDENA COMO PARTCIPE EN EL HOMICIDIO DOLOSO DE UNO DE LOS CONYUGUES

El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente. Tambin se comprende al procesado por tal delito. El trmino "partcipe" alude a
35
la autora y complicidad en la ejecucin del evento delictivo.
7. EL RAPTO Y LA RETENCIN VIOLENTA

El raptor con la raptada, en tanto contine el rapto o la retencin violenta. Este
impedimento obedece a que el consentimiento de quien sufre el rapto est viciado porque la
voluntad de la persona raptada se halla coaccionada. Su duracin es temporal, evidentemente.
Una vez terminada la situacin de retencin violenta desaparece el impedimento. Adems, no es
requisito para la configuracin de este impedimento que se haya ejercido violencia fsica, sino
que es suficiente el hecho del rapto (porque bien puede consentir la mujer encontrndose bajo
amenaza). No obstante, debe precisarse para los efectos sealados si la mujer consiente
voluntariamente en el matrimonio, despus de ocurrido el rapto y durante su permanencia.
Creemos que si se puede determinar que la voluntad de la persona raptada fue la de contraer
matrimonio, entonces, no sera de aplicacin este impedimento.
IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL CDIGO CIVIL VIGENTE

Adems de los impedimentos sealados precedentemente el Cdigo prescribe otros
impedimentos. As, no pueden contraer matrimonio:
EL TUTOR O DEL CURADOR CON EL MENOR O EL INCAPAZ

Este impedimento alcanza al representarte del menor o del mayor absoluta o
relativamente incapaz, el mismo que vea por su bienestar y administra sus bienes
(artculo 43 inciso 2) y 3); y 44 inciso 2 al 8, ambos del Cdigo Civil).
La norma se refiere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2) No

antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, salvo
que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cratela hubiese autorizado el
matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierden la retribucin a que tenga

derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
Existe una posicin contraria, respecto a considerar la situacin de tutor o curador

como un impedimento especial. DIEZ PICAZO Y GULLN seala: La desaparicin de la
prohibicin matrimonial de los tutores obedece a la escasa eficacia que haba tenido tal hecho,
segn las concepciones vigentes en el momento actual, lo nico que debe valorarse es si ha
existido o no vicio del consentimiento, por captacin dolosa o por cualquier otra forma de
36
coaccin o engao. Si as fuese, el problema tendr que recibir su tratamiento a travs de las
normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha
sido pleno, no hay razn de peso para prohibir el matrimonio.
EL VIUDO O DE LA VIUDA QUE NO ACREDITE HABER HECHO INVENTARIO JUDICIAL

Debe realizarse con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est
administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de lo que tienen
los hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes. La infraccin de esta norma
acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o

disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo
su patria potestad.
La intencin de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que corresponde

al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que generar el segundo
matrimonio.
LA VIUDA
En tanto, no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido,
salvo que d a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio
hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante

certificado mdico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes
que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito. No rige la prohibicin para el caso del
artculo 333 inciso 5 (El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este
plazo.).
Es de aplicacin o los casos a que se refiere este inciso la presuncin de paternidad

respecto del nuevo marido. El objetivo principal de dicho artculo es evitar la confusin
de la paternidad del futuro hijo que pudiere nacer, producto de les relacionas que
mantuvieron los esposos.
37
TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES

IMPBERES
Se trata de menores de 18 aos que no tienen la capacidad fsica y psicolgica para
poder generar prole. Los impberes no pueden contraer matrimonio de ninguna manera. La
inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad.
MENORES DE EDAD APTOS PARA EL MATRIMONIO

Se traa de menores de 18 aos pero que ya tienen las condiciones para generar
prole; es posible que contraigan matrimonio con el asentimiento de sus ascendientes.
Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio los

abuelos, y en caso contrario, podr hacerlo un Juez, el mismo que deber sustentar su
decisin.
Si el matrimonio es celebrado se sanciona con la anulabilidad del matrimonio, y

est sujeto a su ratificacin por dichos menores, cuando se conviertan en mayores de edad.
Los bienes a los que tuviere derecho el menor de edad la sern restringidos, y se encargar
de su administracin quien ejerza su representacin.
La autoridad que permiti el matrimonio sin observar les condiciones exigidas por ley,
adems de su responsabilidad funcional, podr responder penalmente, de acuerdo con lo
prescrito en el artculo 142 del Cdigo Penal.
EL RITO DEL MATRIMONIO

SOLICITUD PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
La celebracin del matrimonio una serie de pasos y formas impuestas por la ley, a fin
de evitar matrimonios dobles o falsos.
Nuestro Cdigo sigue una tradicin formalista que se funda en una serie de requisitos
para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentren los siguientes:
1 Se debe contraer matrimonio en la Municipalidad del distrito o la provincia de uno de !os

cnyuges; para lo cual deben realizar el respectivo pedido al Alcalde de la Municipalidad en forma
oral o escrita.
2 A la solicitud descrita se acompaar copia certificada de las partidas de nacimiento, la

prueba del domicilio y e! certificado mdico expedido en fecha no anterior a treinta das,
38
que acredite que no estn incursos en los impedimentos establecidos en el artculo 241
inciso 2) y 243 inciso 3) (se debe acreditar que no adolecen de enfermedad crnica,
contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro y, si es viuda o
divorciada, que no est embarazada), o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y
gratuito, la declaracin jurada de no tener tal impedimento.
3 Se acompaar, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la impubertad,

el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia
judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado,
copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio
o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y
todos los dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias.
4 Cada pretendiente presentar, ademes, a dos tasugos mayores de edad que lo conozcan
por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo juramente, acerca de s existe o
no algn impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
Los testigos darn fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de contraer
matrimonio, y ellos sern los que darn la conformidad de dicho acto nupcial. La
presentacin de los testigos tambin tiene la finalidad de darle un sentido social.
5 La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio probatorio
idneo, que acredite la realizacin del matrimonio y conste en un documento indubitable.
El Juez puede dispensar de la presentacin de alguno de los documentos requeridos

por razones fundadas. Vg.: Prdida de la partida de nacimiento por la destruccin de la
Municipalidad en la cual estaba inscrita.
AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligacin de comunicar y hacer pblicos los matrimonios
proyectados, es decir, aqullos que van a realizarse. La publicidad con la que cuenta el
matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y fraudulentas, Vg.: La del
bgamo.
Adems de la publicacin efectuada por la Municipalidad, deber efectuarse

publicaciones en algn diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese caso,
deber realizarse va radial.
39
Para que sea confirmada esta publicacin, el responsable de la emisora debe

entregar un documento en la cual se certifica que dicho aviso fue dado en la emisora y
acompaar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que debe ser
publicitado en la emisora radial, pero por analoga se debe comprender que es la misma
cantidad de los avisos en los peridicos.
Cuando los cnyuges viven en diversos lugares y no estn en la misma jurisdiccin

de una Municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra municipalidad, para que
sta cumpla con comunicar a sus vecinos, que se va a casar tal o cual persona, y ellos
puedan denunciar cualquier tipo de impedimento.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal como se
puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: Al no haberse publicado los edictos
matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicacin de los mismos, y no se sustent en
causa razonable alguna, ms an si no se haban presentado los documentos exigidos para la
celebracin del matrimonio, ste queda incurso en la causal de nulidad prevista en el inciso
8) del artculo 274 (Exp. 93-98, Resolucin del 1/04/98, Sexta Sala de familia de la Corte
Suprema de Lima).
La dispensa segn nuestra legislacin es por motivos razonables, aunque no menciona

cuales seran los supuestos; queda su valoracin en manos de la judicatura.
OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

Aunque la Ley no dice hasta qu momento debera proponerse la oposicin al
matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la ceremonia. La
persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a formular la oposicin,
que podr estar sustentada en los impedimentos absolutos, relativos o especiales.
Presentada la oposicin, con fundamentos en las causales anteriormente descritos y

las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio, si es que la causal es un impedimento
absoluto; pero si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el alcalde remite todo
al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco das para que requiera al oponente a interponer
la demanda, y diez das para el Ministerio Pblico. Si en este plazo no interponen la
respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente el proceso.
La oposicin puede que formularse por escrito.
40
El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio, cuando ste est inmerso en alguna de
las causales de nulidad.
Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposicin y considere irrelevante los hechos expuestos,
la declarar infundada. En ese caso se deber establecer un monto de indemnizacin. Se
encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio Pblico y los ascendientes. Se
exonera a los ascendientes ya que se presume su buena fe.
DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

Constituye el tercer tramo de la celebracin del matrimonio. La capacidad para
contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado
cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo sealado para la
publicacin, que es de ocho das.
Los futuros cnyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Despus de trascurrido este plazo no habr prrroga y tendrn que volver a realizar todos
los trmites ya mencionados.
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

El Alcalde de la municipalidad ante el cual se han realizado todos lo trmites se
encarga de dirigir el ritual de celebracin: lee lo referente a los deberes y derechos que
nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cnyuges si estn de acuerdo, procede a
plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les extiende el acta de
casamiento. Esta manifestacin de lo voluntad deber ser firmada tambin por los testigos y
el Alcalde.
El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algn funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave estado de
salud, a Directores o Jefes de hospitales, al prroco. Este es el nico caso en que la Ley
establece que se deber remitir el certificado matrimonial a la oficina de registros dentro
del plazo de cuarenta y ocho horas.
Si los futuros cnyuges desean casarse en la jurisdiccin de otro distrito, estn en la

libertad de hacerlo; pero para estos casos la Ley establece que debern tener un permiso
especial que debe otorgar el Alcalde competente.
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El artculo 265 del Cdigo Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el
matrimonio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido
desnaturalizado, puesto que en la prctica tiene un carcter alternativo u opcional, ms que
excepcional, depende, finalmente, de la decisin de los contrayentes,
En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesinas o

Nativas se prev la formacin de un comit especial, integrado por la autoridad educativa y
dos directivos de mayor jerarqua.
La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneracin o

estipendio por parte de los funcionarios o servidores pblicos por las diligencias para l a
celebracin del matrimonio; pero dicha gratuidad no alcanza a los trmites administrativos a
los que todo matrimonio est, sujeto. Si se diera algn cobro indebido durante la
tramitacin o celebracin del matrimonio, corresponde la sancin disciplinaria al
funcionario (el Cdigo establece la sancin de destitucin expresamente), sin perjuicio de la
responsabilidad penal que se podra dar por el delito de exaccin ilegal.
SITUACIONES EXCEPCIONALES
1. MATRIMONIO IN EXTREMIS O DE URGENCIA
Se trata del matrimonio celebrado ante el peligro inminente de muerte de
uno de los contrayentes, en el cual se prescinde de las formalidades legales y de la
presencia del Alcalde.
La celebracin de este matrimonio se realiza ante el prroco o cualquier

sacerdote, y cualquier persona con legtimo inters que conozca de este acto
podr oponerse si existe algn impedimento, con lo cual se puede detener el
procedimiento o concluirlo; pero con el riesgo de declararse nulo.
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce slo como
autoridad para la celebracin del matrimonio in extremis a representantes de la
iglesia catlica, a pesar de que dicho acto podra tambin ser celebrado por
representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra realidad.
2. MATRIMONIO POR REPRESENTACIN

Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representacin,
puesto que el representante no tiene poder de decisin, nicamente interviene en
42
la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifestando la voluntad

de ste para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que
se exigen, dada la naturaleza del matrimonio: Debe otorgarse por escritura pblica,
debe contener la identificacin de la persona con quien ha de contraerse
matrimonio y cebe concurrir la otra parte a la celebracin del matrimonio.
Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un

plazo de caducidad de seis meses de otorgado.
PRUEBA DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social, de all la
exigencia de observar todos los requisitos para su celebracin. La importancia de
esta institucin deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos
subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cnyuge
suprstite y deberes como la cohabitacin.
PERALTA refirindose a este tema sostiene: ...la prueba del matrimonio est
vinculada a la demostracin de su realizacin y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, vio que exige que el matrimonio conste en
instrumento pblico, que est inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fcilmente.
Existen diversas maneras de probar el matrimonio:
- Sistema lato. Consiste en probar de cualquier manera el matrimonio, ya sea por la

declaracin de alguien o por la sola posesin del estado de matrimonio.
- Sistema restringido. Este sistema es muy riguroso. Slo se puede probar el matrimonio si
consta en un documento indubitable, que podra ser la inscripcin en los registros civiles.
- Sistema mixto. Se basa en que se puede probar el matrimonio de dos maneras: con el acta
de matrimonio o con otro documento que pruebe el estado de cesados. Nuestra
legislacin adopta este sistema, tal como se puede apreciar en los artculos 269 y 270 del
Cdigo Civil.
Cabe anotar qua, hasta 1930, slo exista el matrimonio religioso. En consecuencia, slo
las partidas emitidas por las parroquias tenan pleno valor probatorio; pero a raz de la dacin
del Decreto Ley N 6889, del 04 de octubre de 1930 se hizo de cumplimento obligatorio el
43
matrimonio civil. Desde ese entonces el ttulo formalmente hbil para probar el
matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el artculo 215 del Cdigo Civil
vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos realizados antes del 14 de noviembre
de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con las normas anteriores.
Cualquier defecto puramente formal en el ttulo, es decir, en la partida de

matrimonio puede ser subsanado con la posesin constante del estado de matrimonio, la
que se define corno la actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes
como cualquier pareja de esposos realizara. Seala CORNEJO CHVEZ: Es la situacin de
hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados.
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia o
trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia significativa. Por
ejemplo, el error en la consignacin de una letra, de la nacionalidad u oros errores que no
son sustanciales.
Nuestro legislador tambin se coloc en el supuesto de prdida o destruccin del

registro o del acta correspondiente. Autoriz pera ello, el uso de otros medios de prueba que
pudieran generar conviccin sobre la celebracin de! matrimonio: podra ofrecerse como
testigos a quienes asistieron a la celebracin de la boda, los partes de matrimonio, las
fotografas, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros.
Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar

un acto ilcito relacionado con el ttulo que demuestra el matrimonio. En ese caso, la
sentencia condenatoria permite probar que se celebr el matrimonio.
Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cnyuges,

desaparicin), o los cnyuges no pueden expresarse (por una parlisis u otra enfermedad), o no
pueden dar la informacin, a lo que se recurrira en estos casos es a la prueba del estado
constante de casados; por ello se califica como prueba supletoria.
En caso de que exista duda sobre la celebracin del matrimonio, sobre le base de la
equidad, se establece una presuncin a favor del matrimonio. Slo bastar haberse
demostrado la posesin del estado de casados, para que la presuncin opere; pero admite
prueba en contrario, puesto que no toda posesin de estado matrimonial presupone la
existencia de un matrimonio: podra tratarse de un estado de convivencia.
FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
44
DEFINICIN
La doctrina sostiene que el rgimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias y
diferentes de las del acto jurdico: inspira su regulacin y tratamiento el principio de favorecer
a las nupcias favor matrimonio, y tiene efectos distintos en cuanto a la nulidad absoluta y
relativa.
Constituye una de las sanciones ms drsticas por la inobservancia de elementos

estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial, como seala PLCIDO
VILCACHAGUA: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la
aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, adems de su celebracin ante la
autoridad competente.
NULIDAD Y ANULABILIDAD
NULIDAD DE MATRIMONIO
Slo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial, por lo cual
resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Cdigo Civil son los impedimentos de enfermedad mental,
sordomudez, parentesco y crimen, adems de la inobservancia de la formalidad prescrita en la
Ley, la intervencin de autoridad incompetente.
A continuacin se desarrolla cada una de las causales previstas:
1 ENFERMEDAD MENTAL - Artculo 274

Anomala congnita que se manifiesta por diversos estmulos o factores externos
(aptitud nupcial).
- Antes de la celebracin.
- Despus de celebrado el matrimonio.
- Con intervalos lcidos.
- Si ces la incapacidad, corresponde la accin de nulidad al cnyuge perjudicado (que pueden

ser ambos: el enfermo que descubre su situacin como el sano que recin conoce de la
enfermedad). Caduca en el plazo de un ao a partir de que ces la incapacidad.
- Si no ces la enfermedad, la accin puede ser ejercitada por todos aquellos que tengan
legtimo inters. No tiene plazo de caducidad.
45
2. SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN EXPRESAR SU VOLUNTAD DE

MANERA INDUBITABLE - Artculo 274
Se trata de una anomala de percepcin congnita o adquirida (aptitud nupcial)
- Si el cnyuge afectado aprende a expresarse sin lugar a dudas, se reserva para l el ejercicio
de la accin y caduca al ao a partir del da que aprendi a expresar su voluntad.
- Si el cnyuge impedido no aprende a expresar su voluntad de manera indubitable, la accin

puede ser ejercida por cualquiera que tenga legtimo inters y no tiene plazo de caducidad.
3. CASADO - Artculo 274

Supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior.
- Si el primer matrimonio se extingui por la muerte del primer cnyuge del bgamo o si ste
fue invalidado o disuelto, la accin cnyuge del bgamo o si ste fue invalidado o disuelto, la
accin corresponde al segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y
caduca dentro del plazo de un ao a partir de que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
- Si el anterior matrimonio se mantiene vigente, la pretensin puede ser planteada por quien
tenga lgrimas inters, incluso por el propio bgamo; no tiene plazo de caducidad.
- Si el nuevo matrimonio fue contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta. La accin corresponde al nuevo cnyuge, siempre que hubiera
procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia; en caso de que reaparezca el
desaparecido se aplicarn las reglas para el supuesto del matrimonio vigente.
- El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto. El

cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto. El cnyuge suprstite podr contraer
vlidamente un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su
reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio.
4. CONSAGUINEOS AFINES DE LNEA RECTA Y COLATERAL - Artculo 274

Se trata de vnculo que une a personas que integran la familia, el mismo que surge el
mismo que surge por descender de un tronco comn y por el matrimonio.
- Parentesco de consanguneos o afines en lnea recta (en todos sus grados).
- Parentesco por afines en segundo grado y tercer grado en lnea colateral.
46
- Parentesco por afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvi por
divorcio y el ex cnyuge vive.
- La accin puede ser ejercida por todos los que tengan legtimo inters, incluso el propio
afectado por el impedimento. No se establece plazo de caducidad.
- Se puede convalidar el matrimonio cuando fue contrado entre quienes est vinculados por el
parentesco consanguneo de tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial.
- La afinidad no subsiste como impedimento matrimonial despus de la invalidacin del

matrimonio que la cre.
5. CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO - Artculo 274

Considera al condenado por el delito de homicidio doloso de uno de los cnyuges y que
contrajo matrimonio con el sobreviviente.
- La accin puede ser ejercida por cualquiera que tenga legtimo inters, incluso por el
afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.
PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES - Artculo 274

Se trata de la ausencia de las solemnidades previstas en las solemnidades previstas en
los artculos 268 a 268 el Cdigo Civil.
- La accin puede ser ejercida por cualquiera que tenga legtimo inters, incluso por el
afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.
AUTORIDAD INCOMPETENTE - Artculo 274

La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde, el registrador y el
comit especial en comunidades campesinas y nativas.
- Siempre que hubieran actuado de mala fe.
- La accin puede ser ejercida por cualquier persona con legtimo inters, excepto por los
propios contrayentes. No se establece plaza de caducidad.
Adems de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden pblico, se
impone al Ministerio Pblico la obligacin de interponer la demanda de nulidad, y ello se
ampara en la facultad establecida en el artculo 159 inciso 1) de la Constitucin que seala:
Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin
judicial de defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
47
Es posible que tambin pueda disponer la nulidad de oficio el Juez cuando sta fuera
manifiesta.
Por otro lado, se ha hallado un incongruencia importante en el Cdigo Civil, en cuanto a

la caducidad de la accin de nulidad, puesto que el artculo 274 establece que esta accin no
caduca, y en el artculo 274 se han contemplado los casos en que caduca. La doctrina
nocional, entre ellos PLCIDO VILCACHANGUA, considera que dicha incongruencia se resuelve
con el principio de favorecer las nupcias. Por otro lado, se ha propuesto corregir el trmino
caducidad por prescripcin, y establecer una mejor redaccin en cuanto a que la accin de
invalidez es imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley, y cabe que esta pretensin
se pueda perder por caducidad o por algn hecho convalidante.
ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algn tipo de vicio para los
contrayentes, y no se trata de vicios que afectan el inters social, por ello no opera ipso iure.
A continuacin se desarrollan las causales de anulabilidad que regula el Cdigo Civil.
1. IMPBER - Artculo 277 inciso 1

Aquel que no tiene edad nbil (edad para casarse)
- Pueden ejercer la accin el impber luego de llegar a la mayora de edad, sus ascendientes, si
no hubieran prestado su consentimiento, y a falta de stos, al consejo de familia. Se puede
convalidar en los casos previstos en la ley, que son:
- Cuando adquiere la mayora de edad el impber.
- Cuando la mujer ha concebido.
2. ENFERMEDAD CRONICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS

Artculo 277 inciso 2
- La legitimidad para accionar corresponde al cnyuge del enfermo.
- Si ste conoca de la enfermedad, tiene el plazo de un ao para ejercer la accin desde que
tom conocimiento. De otra manera, se produce la caducidad.
3. MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA - Artculo 277 inciso 3
- Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad al cnyuge agraviado.
48
- Caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin

violenta.
4. PERTURBACIONES PASAJERAS - Artculo 277 inciso 4

Estados de perturbacin transitorios que afectan el pleno ejercicio de sus facultades,
provocadas por causas externas: embriaguez, hipnotismo, clera, entre otros.
- El ejercicio de la accin corresponde el cnyuge agraviado
- Queda convalidado si, desaparecido el estado de perturbacin, ambos manifiestan su

propsito de mantener el vnculo o cohabitan por un periodo de seis meses de desaparecida la
cauda.
5. ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO SUSTANCIAL -Artculo 277 inciso 5

Se trata de un defecto de consentimiento, por error en la identidad fsica o por
ignorancia de un defecto sustancial que puede ser moral o alguna dolencia que afecta en el
aspecto fsico o en la salud del otro.
Dentro de este segundo aspecto se puede comprender la vida deshonrosa, la

enfermedad crnica, la condena por un delito dolos, la homosexualidad, entre otros.
6. AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE - Artculo 277 inciso 6

Se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestacin de voluntad pero
producto de la coaccin squica, por el anuncio de un mal grave y actual.
- El ejercicio de la accin corresponde el cnyuge agraviado
- Caduca dentro de los dos aos de celebrado el matrimonio.
7. IMPOTENCIA ABSOLUTA - Artculo 277 inciso 7

Consiste en la imposibilidad que padecer alguno de los cnyuges para realizar la cpsula.
Esta situacin se puede deber a diversas causas como el infantilismo en los genitales, el
vaginismo, entre otros.
- El ejercicio de la accin corresponde slo a ambos cnyuges en tanto subsista la impotencia.
8. ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE -Artculo 277 inciso 8

Siempre que los con-trayentes hubieran actuado de buena fe.
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- El ejercicio de la accin corresponde slo a los cnyuges de buena fe. Se establece

expresamente un plazo de caducidad de seis meses de la celebracin del matrimonio.
DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

NULIDAD
1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesin de carcter general.
2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y cuando tenga inters legtimo en la
nulidad, incluso el Ministerio Pblico. Tambin puede ser declarada la nulidad de oficio por el
Juez.
3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.
ANULABILIDAD
1. Slo existe afectacin entre las partes
2. La accin est reservada a los cnyuges
3. Los matrimonios anulables s pueden ser confirmados.
EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

RESPECTO A LA PATRIA POTESTAD
En el proceso de invalidez de matrimonio, constituye una pretensin autnoma, que va
a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otorgar la patria potestad
a uno de los cnyuges o a ambos, y si se otorgar la tenencia a uno de ellos y un rgimen de
visitas para el otro. Deber prevalecer el criterio del inters superior del nio.
RESPECTO A LA INDEMNIZACIN
Corresponde esta accin cnyuge que actu de buena fe, habiendo sido perjudicado por
la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir tanto el dao patrimonial como
extramatrimonial, segn los alcances de la responsabilidad extracontractual, en la medida que
se ha demostrado o acreditado el perjuicio o menoscabo.
EFECTOS CIVILES PARA EL CNYUGE Y LOS HIJOS

Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendr los mismos efectos de un
divorcio. Por otro lado, si hubo mala fe en uno de los cnyuges, entonces el matrimonio
produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos.
50
EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Se producirn frente a terceros que hubieran actuado de buena fe todos los efectos que
generara el matrimonio vlido que ha sido disuelto por divorcio. Probarlo contrario
corresponder a cualquiera de los cnyuges o a quien tuviera legtimo inters.
EL MATRIMONIO CONTRADO INOBSERVANDO IMPEDIMIENTOS (PLAZO DE VIUDEZ, O EL

CURADOR O TUTOR RESPECTO A LOS INCAPACES BAJO SU CUSTODIA) ES VLIDO.
DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS

ALIMENTOS
Comprende este concepto todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia
del hijo: la alimentacin, el vestido, la vivienda, la educacin los tratamientos mdicos, entre
otros.
FORMACIN
Los padres estn en la obligacin a guiar la formacin moral y cvica de sus hijos.
- Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles
- La obligacin vara segn la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con los que
cuenten los padres.
- Cuando no existe en comn, asume, la obligacin mediante una pensin peridica el padre
que no reside con el hijo.
2. DEBERES ENTRE LOS CNYUGES

Se han desarrollado diversos corrientes para el tratamiento de los deberes y derechos
entre cnyuges, el cnyuge y el hogar, que constituye el verdadero jefe del hogar, y que la
mujer se ubica en una situacin de inferioridad e incapacidad. La doctrina moderna trata el
varn y a la mujer en igualdad de condiciones, en derechos y deberes; deja de lado la
denominada potestad marital por la autoridad compartida.
Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cnyuges se

encuentran.
FIDELIDAD
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Se trata de un deber de lealtad entre los cnyuges que implica abstenerse de toda
prctica sexual con terceras personas o afectar la dignidad u honor del cnyuge traicionndolo.
Esta fidelidad se asienta dentro de la idea de matrimonio monogmico.
ASISTENCIA
Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cnyuges. Ello comprende compartir
ciertas responsabilidades domsticas, as como prodigarse cuidados mutuos.
COHABITACIN
sta una de las caractersticas esenciales del matrimonio, puesto que supone la
obligacin de los cnyuges de compartir una residencia comn. La vida en comn conlleva al
denominado debitum conyugale, que implica las relaciones sexuales, efecto natural de la
unin matrimonial. Adems implica un aspecto econmico, puesto que existe un principio de
unin patrimonial, salvo que se haya optado por un rgimen de separacin de patrimonios. La
vida en comn impone el establecimiento de un domicilio conyugal, elegido por ambos de
comn acuerdo. Este deber puede ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga en
peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los cnyuges o por el desarrollo de una
actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia.
IGUALDAD EN EL GOBIERNO DEL HOGAR

El principio de igualdad entre los cnyuges determina que ambos participen en el
gobierno del hogar. Ello se manifiesta en la determinacin del domicilio conyugal o en el
manejo de la economa del hogar.
OBLIGACIN DE SOSTENER A LA FAMILIA

La tendencia es promover la distribucin de responsabilidad entre los cnyuges en
condiciones de igualdad. Los responsabilidades deben ser compartidas, y si bien existe el deber
de asistencia dentro del matrimonio. Tambin en la separacin se debe asignar una cuota de
alimentos para mantener el hogar.
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD
Para la realizacin de actos destinados a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar
o denominados por la normatividad como actos para necesidades ordinarias del hogar, as
como para actos de administracin o conservacin, la representacin de la sociedad se puede
dar en forma indistinta; pero actos de mayor trascendencia, que implica disposicin de
52
derechos, requiere una representacin conjunto. Se prev la representacin unilateral de la

sociedad conyugal, que implica que uno de los cnyuges asume la direccin o representacin,
en situaciones excepcionales tales como: si el otro cnyuge est impedido por interdiccin o
por otra causa, se ignore su paradero, se encuentre en un lugar remoto a si ha abandonado el
hogar. En este ltimo supuesto, como bien seala ARIAS-SCHEREIBER, el cnyuge abandonado
asume la administracin de los bienes propios del otro para la atencin de las necesidades de
la familia, sin perjuicio de responder por los daos que cause su mala gestin.
LIBERTAD DE TRABAJO
En el Cdigo Civil se establece que ambos cnyuges pueden desarrollar su profesin o
industria o trabajo fuera del hogar, pero para lo ltimo deber contar con la autorizacin del
otro. Si hubiera discrepancia se podr acudir ante el juez para que ste lo autorice, si lo
justifica el inters de la familia.
RGIMEN PATRIMONIAL
DEFINICIN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, Pero tambin hay
consecuencias, desde el punto de vista econmico, que se materializan en la vida diaria. Por
ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la
administracin de los bienes.
El rgimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribucin de marido y

mujer en el sostenimiento y satisfaccin de las necesidades del hogar, el manejo de la
propiedad y la administracin de los bienes presentes como los futuros, la forma cmo se
responder por la deuda contradas; en conclusin, es la suma de normas que ordena las
consecuencias.
CORNEJO CHVEZ seala: Es la manera como se gobiernan las relaciones econmicas

del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo.
REGIMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinaras respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales como moderadas, y tambin existen las opciones intermedias. A
continuacin, una mirada panormica:
1. Rgimen de separacin de bienes en el matrimonio
53
En este rgimen cada uno de los cnyuges conserva la plena disposicin de sus bienes,
sean adquiridos antes o durante el matrimonio. De los cnyuges; cada uno responde por sus
obligaciones.
2. Rgimen de unidad de administracin o rgimen de administracin y disfrute marital

Los bienes de cada cnyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la
administracin que se atribuye al marido.
3. Rgimen de comunidad universal

Los bienes se fusionan y forman un patrimonio comn, no importan los cargos que
tengan. Se genera una especie de propiedad indivisa sui generis, en la cual el marido tiene los
derechos de administracin y de disposicin; pero esto ltima con el asentimiento del otro
cnyuge.
4. Rgimen de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso

Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges realizan a ttulo
onerosos durante el matrimonio, mantenindose separados los bienes que se hubieran
adquirido a ttulo gratuito.
5. Rgimen de participacin
Cada cnyuge es exclusivo propietario de los bienes que adquiri dentro del
matrimonio. La nota saltante en este rgimen es que una vez disuelto el vnculo matrimonial,
se el reconoce a cada cnyuge lo adquirido por el otro, hasta igualar los patrimonios.
6. Rgimen convencional y legal

El rgimen convencional es aquel en que los cnyuges, de propia iniciativa, son los que
deciden de acuerdo con sus necesidades. Se rige slo por la autonoma de la voluntad de las
partes. Se realizan antes del matrimonio, as como se forma con la autonoma de la voluntad.
Tambin puede modificarse por la misma autonoma de la voluntad. El rgimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que tiene. Puede ser que slo se acepta determinado
rgimen o, a falta del rgimen elegido por las partes, se impone el que la ley determina.
7. Rgimen mixto
En este sistema se reconocen los patrimonios autnomos de los cnyuges y los bienes
sociales. Se sealan los derechos y deberes con los que cuenta cada uno de los cnyuges.
54
Debemos aadir que nuestro ordenamiento jurdico reconoce el rgimen de la sociedad

de gananciales y el de separacin de patrimonio.
ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL

El rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de
entrar aquel, en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En el estn
incluidos el rgimen de separacin de patrimonios y el rgimen de sociales de gananciales.
Todos los bienes de los cnyuges, sean propios o no, adquiridos dentro o fuera del
matrimonio, a ttulo oneroso o gratuito, sirven para el sostn de la familia.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 295 del Cdigo Civil, la ley da la facultad a
cada cnyuge para que pueda elegir cul es el rgimen patrimonial que desea adoptar: el de
sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios. Esta facultad la otorga antes de
celebrar el vnculo matrimonial, y decisin que ellos tomen regir a partir de dicha celebracin.
El rgimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pblica que

prueba el rgimen de separacin de patrimonios. El rgimen de separacin de bienes requiere
de formalidades, es ad solemnitatem. La misma norma establece que para optar por el
rgimen de separacin de patrimonios, se tendr que establecer por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad.
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados o contribuir al
sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades rentas. En casos necesarios, el
juez dispondr la contribucin de cada uno.
En el caso del cnyuge que no labora, pero que se encuentra en casa realizando las
labores domsticas, el otro cnyuge tiene la obligacin de contribuir en mayor proporcin al
sostenimiento de la economa de la familia.
SUSTITUCIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL

1. SUSTITUCIN VOLUNTARIA
De acuerdo con el artculo 296, durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un
rgimen por el otro. Para la validez de este convenio son necesarios el otorgamiento de
escritura pblica y lo inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde
la fecha de su inscripcin. De esta forma se soluciona una probable equivocacin que haya
habido al momento de elegir el rgimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
55
Para que sea vlido el nuevo rgimen patrimonial, este convenio debe cumplir con las
formalidades establecidas:
- La escritura pblica
- La inscripcin en el registro personal
Una vez cumplido estos requisitos, se da inicio al otro rgimen patrimonial.
2. SUSTITUCIN DEL RGIMEN POR DECISIN JUDICIAL

En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de
los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin
de patrimonios, en los casos a que se refiere el segundo prrafo del artculo 329 del Cdigo
Civil.
Para poder cambiar el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de

patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los siguientes
supuestos:
- Que el cnyuge abuse de las facultades que el corresponde.
- Que el cnyuge haya actuado con dolo.
- Que haya actuado mediante culpa.
LIQUIDACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL

Una vez que se haya concluido con un rgimen, se procede a la determinacin de los
bienes que pertenezcan a cada cnyuge o los que pertenezcan a la sociedad de gananciales.
Esto se da con la finalidad de determinar que bienes son los que le pertenecen a cada cnyuge
y as los posibles acreedores puedan cobrar.
SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los cdigos civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominacin. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regmenes de la sociedad de gananciales
propiamente dicha y otra de sociedad de gananciales de peticin. Debera, entonces,
denominarse comunidad de gananciales.
La sociedad de gananciales es la unin de los patrimonios de los cnyuges con la

finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
56
Para ARIAS-SCHREIBER: La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre el

marido y mujer sobre los bienes adquiridas a ttulo oneroso durante el matrimonio, y las
rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los bienes propios e cada uno de
ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno de la gestin de su propio matrimonio y
a ambos la gestin de su patrocinio social que debe responder al inters familiares
PERALTA ANDA afirma que la sociedad de gananciales incluye Las ganancias o

beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
Segn nuestra legislacin, la sociedad de gananciales est integrada por los bienes
propios y los sociales.
NATURALEZA JURDICA
Acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones:
ES UNA PERSONA JURDICA: Esta posicin doctrinaria considera a la sociedad conyugal como
una persona jurdica cualquiera, es decir, que podra ser considerada como una empresa. Esta
persona jurdica general bienes y tambin obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el
patrimonio de la persona jurdica.
ES UNA COPROPIEDAD: Se considera que en la sociedad conyugal existe copropiedad, es decir,

que los cnyuges son propietarios de su parte, pero con la diferencia de que no est partido y
la administracin se le puede dar a cualquiera de ellos. En otras palabras es indivisa.
ES UNA SOCIEDAD SUI GENERIS: Como dice PERALTA ANDA: Es una forma particular o
peculiar de sociedad, esto es, un sociedad patrimonial-legal, en la que destaca el elemento
personal (cnyuge), el patrimonio (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico
que la regula).
BIENES QUE LA INTEGRAN

La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:
- Los bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de los cnyuges; ste
puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que cualquier propietario hara. Sin
embargo, nuestra legislacin establece otro tipo de caractersticas.
57
- Los bienes sociales. Son todos aquellos que pertenecen a los cnyuges y que se pueden
disponer con el consentimiento de los cnyuges. Los bienes sociales nacen con el matrimonio,
salvo que los cnyuges opten por otro rgimen.
LOS BIENES PROPIOS

De acuerdo con el artculo 302, son bienes propios de cada cnyuge:
1. Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales.
Cada persona adquiere bienes, est o no est casado, pero dichos bienes son fruto de su
trabajo. Al casarse, estos bienes slo pertenecen al que los adquiri.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido a aqulla.
Lo que reconoce este inciso es la causa que precedi a la compra a ttulo oneroso. O sea
que ya haba planificado comprar el bien, antes de que se case. Citemos un ejemplo: Alberto,
que es abogado, antes de casarse firma un contrato con condicin suspensiva para la compra
de una oficina; pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. Esta oficina constituye un
bien propio.
3. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo gratuito, cuando la
causa de adquisicin ha precedido a aqulla.
Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de libre disposicin
de cada cnyuge. A ttulo gratuito se puede adquirir lo siguiente:
La donacin, para ello hay que observar determinadas reglas que se encuentran en el
artculo 1621 y siguientes.
Las herencias y los legados; tiene que observarse lo dispuesto en el artculo 304, el
mismo que establece: Ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro.
Esta prohibicin tiene su sustento en el inters superior del patrimonio familiar, ya que
este patrimonio sirve de sostn para la familia, que es la clula fundamental de la sociedad.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o de

enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
Tiene un carcter personalismo dichas indemnizaciones:
58
- Por accidentes o por seguros de vida.
- Por daos personales o
- Por enfermedades
Corresponden ntegramente a los cnyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga para los
seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales. Entonces a la entrega de dicha
indemnizacin, y por la teora del reembolso, se debe devolver el dinero que fue entregado
por los bienes sociales y el restante se considera bienes sociales.
5. Los derechos de autor e inventor.
El nico que puede crear algo es el ser humano. Y dado el carcter personalsimo de la
reaccin y de la invencin, se considera a stas bienes propios. As como lo reconoce la
Constitucin Poltica del Per, en su artculo 2 inciso 8: A la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
Consideramos tambin a las regalas que se pagan productos de los derechos de autor y
otros.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que
sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos. Sin estos
objetos necesarios, las personas no podran realizar las actividades que les permitan conseguir
renta y sirvan para su sostenimiento y de la familia. Los libros son indispensables para los
historiadores, abogados, etc. para el carpintero sern indispensables sus martillos, la cortadora
elctrica, etc.
Pero si se trabaja en una oficina o en una empresa y se utilizan los bienes de dicha
empresa, por el solo hecho de ser indispensable para los ejercicios de las labores no significa
que sean bienes propios, ya que son de la empresa en la que se trabaja.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente

entre los socios por revolucin del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones
sean bien propio.
8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la

contraprestacin constituye bien propio.
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Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cnyuge, sin entregar nada a
cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por meses o por aos. So dicha renta vitalicia
es a ttulo oneroso, lo que se exige es que la contraprestacin se refiera a los bienes propios.
9. Los vestidos y objetos de uso persona, as como los diplomas, condecoraciones,

correspondencia y recuerdo de familia.
El fundamento de este inciso es el carcter ntimo que tiene dichos bienes. Surge una
interrogante cuando se presenta cuando se refiere a vestidos y objetos que son de uso
personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles, las joyas. Como dicho
inciso no hace distingos, deben considerarse como bienes propios.
ADMINISTRACIN DE BIENES PROPIOS

Dado que los bienes son propios y slo les pertenece a ellos, los cnyuges pueden
realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonoma de disposicin.
Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cnyuge propietario debe realizarse
en armona con el inters familia.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cnyuges renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro, caso contrario dicho acto
devendra en nulo.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL TRABAJO CNYUGE

Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en
parte. En este caso, est obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra
garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
Como la administracin es la normal conservacin y utilizacin de los bienes, uno de los

cnyuges pude delegar al otro la libre administracin de sus bienes, sin necesidad de que la
delegacin de dicha administracin sea escrita o bajo formalidad. Y con el solo requerimiento
del propietario se le deber entregar el bien.
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo
o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la mera administracin y
queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario.
DEUDAS CONTRADAS CON ANTERIORIDAD AL RGIMEN

60
Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales son
pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contradas en beneficios del futuro
hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios de deudor.
As como los bienes propios, tambin los deudas adquiridas antes del matrimonio son
deudas propias de cada cnyuges, tambin las deudas adquiridas antes del matrimonio son
deudas propias de cada cnyuge, salvo que la deuda est en relacin con el beneficio del
futuro hogar. Ejemplo: la adquisicin de la casa que ser morada para la futura familia.
Primero se tendr que pagar con los bienes propios y luego con los bienes sociales, cuando los
bienes propios no alcancen para el cumplimiento de la obligacin.
Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden por las deudas personales del
otro, a menos que se prueba que se contrajeron en provecho de la familia.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE UNO DE LOS CNYUGES

La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de liquidacin.
Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus acciones no pueden
perjudicar al otro cnyuge que resulte inocente, salvo que tambin tenga responsabilidad.
La responsabilidad extracontractual est contemplada en el artculo 1969 y siguientes.
El dao que causa un cnyuge es de carcter personalsimo, y por dicho carcter slo
debe ser resarcido por el que ocasion el dao.
LOS BIENES SOCIALES

El Cdigo Civil anterior denomin a esta institucin como bienes comunes. Los bienes
sociales constituyen el capital familiar el cual ser aumentado con el correr del tiempo y
servir para el sostenimiento de la familia.
Al iniciarse, la mayora de familia no cuenta con un patrimonio familiar, o si lo cuenta, es

exiguo; entonces el patrimonio familiar y los bienes sociales sern los que satisfagan las
necesidades.
Segn PERALTA ANDA, los bienes sociales son aquellos objetos corporales o
incorporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an
despus de su disolucin por causa o ttulo anterior a la misma.
61
SITUACIN JURDICA DE LOS BIENES SOCIALES

Los bienes sociales, a diferencia de los bienes propios, son los que pertenecen a la
sociedad de gananciales y no a cada cnyuge. El Cdigo Civil establece que todos los bienes se
consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta presuncin es juris tantum.
Si algn bien social es sustituido o subgrogado, adquiere la misma calidad e la que fue
objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un buen social, y con dicho
dinero se compran un automvil, este automvil tambin pasa a ser un bien social. Igual reglo
sucede con los bienes propios, ya que adquieren la misma categora.
Si al momento de adquirir bienes no est probada la procedencia de este dinero, pero si

est probada la venta de otros bienes, entonces se considera que los bienes adquiridos fueron
obtenidos con el dinero de los bienes vendidos.
Adems, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos y productos
de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de autor e inventor tambin
son bienes sociales.
Si uno de los cnyuges tiene un terreno y se construye sobre ste un edificio, este
edificio es un bien social y lo nico que tendra que hacerse es pagarle el valor del terreno al
cnyuge propietario.
Se debe considerar, tambin, que ninguno de os cnyuges pueden contratar entre si

sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que s pueden hacer los cnyuges
es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y PROPIOS

La administracin de los bienes de cada cnyuge es distinta de la administracin de los
bienes sociales.
La administracin e sus bienes propios le corresponden a cada cnyuge, pues es el

propietario. Si lo desea, puede delegar la administracin de sus bienes.
La administracin de los bienes sociales corresponde a los cnyuges, siempre y cuando

excedan las facultades de la administracin domstica que cualquiera de los cnyuges podra
efectuar. La facultad de administracin conjunta est en armona con el principio de igualdad
jurdico que tienen los cnyuges.
La administracin de los bienes puede ser delegada por un cnyuge al otro. Esta
delegacin de facultades de administracin ser para todos los bienes o slo para una parte de
62
ellos, pero si cnyuge abuso de la facultad de administracin de los bienes a la que ha sido
sujeto, tendr que reparar los daos ocasionados. Por eso, la ley faculta al cnyuge
perjudicado a iniciar las acciones legales para obtener la respectiva indemnizacin; sin
embargo, el dao causado tiene que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito,
no se podr solicitar la respectiva indemnizacin.
La administracin de los bienes sociales no slo se puede dar por delegacin sino
tambin por motivos que justifiquen la administracin necesaria de dichos bienes, como es el
caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en un establecimiento penitenciario
o cualquier motivo de interdiccin, o uno de los cnyuges se encuentre en calidad de
desaparecido.
DISPOSICIN Y ADQUISICIN DE LOS BIENES SOCIALES

Con respecto a los bienes propios no habra inconvenientes en la libe disposicin que
tiene cada cnyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia del hogar.
En cambio, para la disposicin de los bienes sociales se requera del asentimiento

expreso de cada cnyuge o que este cnyuge participe en la disposicin del bien. Para gravar
los bienes rige la misma regla.
Pero como entre los cnyuges puede haber delegacin de facultades, puede uno de los
cnyuges disponer o gravar con la debida representacin del otro.
Dicha delegacin de facultades tiene que estar establecida a travs de un poder

especial, en el cual se debern indicar expresamente las facultades que se otorgan. Esta regla
de delegacin de facultades mediante poderes no rige para la adquisicin de los bienes
inmuebles.
Con respecto a este tema opina ARIAS-SCHREIBER: Esta disposicin resulta un

contrasentido con los principios rectores del actual rgimen de sociedad de gananciales; y por
ello, debe ser derogada por las consideraciones siguientes.
- En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad domstica.
- El principio de igualdad jurdica de los cnyuges, debe mantener su vigencia porque la

adquisicin de bienes muebles es un acto de disposicin, ya que existe el acto de disposicin
de dinero con que se adquiere.
- Atendiendo al valor de adquisicin de los bienes y a su repercusin...
63
CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades y obligaciones que tiene que afrontar la
sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento del hogar. Se pagan
con los bienes de la sociedad y, si estos fueren insuficientes, se pagarn con los bienes propios
de cada cnyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son los siguientes:
- El sostenimiento de la familia, incluyendo la educacin necesaria a los hijos de los dos

cnyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sostenimiento no se har con el
patrimonio familiar, sino slo ser responsabilidad del progenitor.
- Todas aquellas que la ley determina, como son la pensin de alimentos para el cnyuge
perjudicado por el divorcio, la pensin de alimento para el progenitor.
- Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donacin corresponder a la sociedad conyugal.
- La realizacin de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas atrasadas y rditos

(con respecto a estos dos ltimos se refiere tambin a los bienes sociales), que se hagan en la
casa o en los bienes e propiedad de cada cnyuge. Parece contradictorio que se solvente con
los bienes de la sociedad el pago de las mejoras de los bienes de cada cnyuge, pero al
considerar que las rentas que genera los bienes de cada cnyuge sirven para el mantenimiento
de la sociedad, se puede encontrar la justificacin.
- La deuda propia de cada cnyuge, si es que dicha deuda de realiza con la finalidad de
beneficiar a la sociedad.
- Los gastos que generen los productos del usufructo, y todos aquellos daos que cause la
sociedad conyugal.
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Segn el artculo 319 del Cdigo Civil, el rgimen de la sociedad de gananciales fenece:
- Por invalidacin del matrimonio

- Por separacin de cuerpos
- Por divorcio
- Por declaracin de ausencia
- Por muerte de uno de os cnyuges
- Por cambio de rgimen patrimonial
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La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:
1. Entre cnyuges. En la fecha de muerte o la declaracin de muerte presunta o ausencia,

cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio, separacin de cuerpo o
de separacin de bienes. Cuando la separacin de bienes sea de comn acuerdo, se
considerar la fecha de escritura pblica.
2. Frente a terceros. Cuando se ha inscrito en el registro personal. Para efectos del

fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un inventario, el cual contendr lo
siguiente:
- Los bienes propios
- Los bienes sociales, donde se incluir los activos y los pasivos de la sociedad. Finalmente, el
inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que sirven para la satisfaccin
inmediata.
La ley establece que no se considerar menaje ordinario a:
- Los vestidos y objetos de uso personal

- El dinero
- Los ttulo valores y otros documentos de carcter patrimonial
- Las joyas
- Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
- Las armas
- Los instrumentos de uso profesional u ocupacional
- Las colecciones cientficas o artsticas
- Los bienes culturales-histricos
- Los libros, archivos y sus contenedores
- Los vehculos motorizados
- En general, los objetos que no son de uso domstico.
Toda esta reparticin se puede hacer de dos modalidades:
1. Judicial. Slo se aplica cuando no estn de acuerdo los cnyuges con la reparticin que se
pretende hacer de los bienes.
2. Extrajudicial. Slo se requiere las firmas legalizadas ante notario.
Despus del inventario lo que se tendr que hacer es cumplir con las obligaciones que
tiene la sociedad, primero con los bienes sociales.
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Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes sern repartidos entre los cnyuges de manera
igualitaria y, si tuvieren herederos, tambin se les dar, en caso de muerte de uno de ellos.
Pero si uno de los cnyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se podr adjudicar la
casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque deber reintegrar el exceso, si
lo hubiere.
Los bienes propios sern entregados a los cnyuges, despus del cumplimiento de las
obligaciones.
Durante el lapso de la separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a las

gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad una persona
puede contraer ms de un matrimonio, la ley ubica en el supuesto de que haya generado ms
bienes sociales.
En este supuesto lo que se tendr que hacer es seguir con el proceso de inventario y
posterior liquidacin. Cada ganancial debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda
respecto a quien pertenece cada patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por
partes iguales.
SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama rgimen de separacin de bienes. Es el conjunto de bienes
que slo pertenecen a cada cnyuge y los patrimonios que ellos producen son individuales;
evitando las confusiones que se pueden generar entre los patrimonios de los cnyuges. El
principio de separacin se revela tanto en la administracin y disponibilidad de bienes de cada
cnyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que
contraiga y es posible que en este rgimen existan bienes en copropiedad.
La naturaleza jurdica es de voluntad de las partes y de reconocimientos legal. Tienen

que existir necesariamente las dos caractersticas, ya que la ley no puede imponer un rgimen,
que compete a la libre disposicin a las partes, ni tampoco las partes, pueden decidir sin el
consentimiento de la ley.
Son requisitos para la separacin de patrimonio:
1. Voluntad de las partes

Los dos Cnyuges tiene que haber optar por el rgimen que desean elegir; no debe
mediar ni engao, ni amenaza y menos violencia.
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2. Formalidad de la voluntad
Una vez optado por el rgimen de separacin de patrimonios, tienen que realizarse las
formalidades, que es va escritura pblica.
3. Inscripcin en el registro.
Despus de realizada la escritura pblica, debe ser inscrita en el registro, para que sea
oponible erga omnes.
El rgimen de separacin de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:

a) Voluntaria
Cuando las partes deciden libremente cambiar su rgimen por el de unin de
patrimonios o de sociedad de gananciales.
b) Judicial
Al no haber acuerdo de las partes para variar el rgimen de la sociedad de gananciales,
uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Slo se puede pedir al juez que se sustituya el
rgimen cuando:
- Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.

- Uno acta mediante dolo o culpa. En estos casos el cnyuge agraviado solicita el cambio
de rgimen.
- Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en peligro.
CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIN DE PATRIMONIO

De acuerdo con el Cdigo Civil, son consecuencias de la separacin de patrimonios:
1. De administracin
Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes tal como lo establece la
ley, sin que ninguno de los cnyuges pueda interferir en la administracin de los bienes del
otro.
2. Disposicin
Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo
propietario tiene derecho.
3. De pagos
Cada uno de los cnyuges es responsable de las cargas que asuma.
4. Sostenimiento de hogar
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Cada uno de los cnyuges con su patrimonio debe contribuir al sostenimiento de la

familia, en la medida de sus posibilidades.
FENECIMIENTO DE RGIMEN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS

El rgimen deja de tener existencia por:
1. Por invalidacin del matrimonio.
2. Por divorcio
3. Por muerte de uno de los cnyuges.
4. Por cambio de rgimen patrimonial.
DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO

LA SEPARACIN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIN VIGENTE
La separacin de cuerpo no es el simple alejamiento de los cnyuges, sino que tiene
estatus jurdico distinto, el cual genera obligaciones y deberes, tampoco es un divorcio, por el
contrario, es una etapa previa.
Nuestra legislacin slo establece que la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial, pero que an subsiste el
matrimonio.
DEFINICION
DIEZ PICAZO Y GULLN la define de la siguiente forma: Aquella situacin del
matrimonio en la que, subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en
comn de los casados y se trasforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y
obligaciones, obedeciendo la terminologa al hecho de que determina un alejamiento o
distanciamiento personal.
CAUSALES DE SERPARACION DE CUERPOS

Son causales de la separacin de cuerpos:
a) El adulterio: Se concepta el adulterio como la falta de cumplimiento al deber de
fidelidad, esto en sentido amplio, en sentido restringido, es tener relaciones sexuales con
persona distinta del cnyuge. Dado que nuestra legislacin no ha hecho la diferencia, se debe
entender que se debe aplicar el sentido amplio, y cualquier acto que se considere como falta
de cumplimiento de fidelidad debe de ser apreciado por el juez, quien emitir su opinin.
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b) La violencia fsica y psicolgica: La violencia es el ejercicio de la fuerza o la amenaza

que se ejerce sobre otra persona, para que realice actos que alguien desee. La violencia
constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cnyuge.
El maltrato fsico implica la lesin a la integridad corporal del otro cnyuge. Antes era
conocida como sevicia la comisin de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de
los cnyuges al otro, con el propsito de causales sufrimiento.
Respecto a la violencia, el juez apreciar las circunstancias especiales de cada caso.
c) Atentar contra la vida del cnyuge: Esta causal se funda en el motivo del respeto
que cada uno de los cnyuges se tiene, que desean hacer vida en comn; por ende entre ellos
se deben mutua asistencia: no pueden ellos querer poner fin a su vida. Nuestro Cdigo Civil no
establece que haya una sentencia penal para la aplicacin de este artculo, slo basta la
valoracin del juez.
d) La injuria: La injuria constituye un delito, pero, a la vez, es una de las causales de

separacin de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad del cnyuge; el honor de
cnyuge queda lesionado con el acto a los dichos del otro cnyuge. Esta injuria tiene que ser
grave, que haga apreciar al juez la gravedad de la ofensa.
e) Abandono injustificado del hogar: Los cnyuges se comprometen a realizar vida en

comn y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El abandono es el
alejamiento sin motivo alguno. Para que se considerado como causal tiene que ser:
- Injustificado.
- Por ms de dos aos. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o sucesivo (por
lapsos cuya suma sea de dos aos)
f) Conducta deshonrosa: Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y

notorio, que hace insoportable la vida comn entre cnyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias: Este uso tiene que cumplir con dos condiciones.
- Que sea habitual, constante.
- Que sea injustificado. Que no mediando prescripcin mdica u otros, el cnyuge

consuma estas sustancias.
h) Enfermedad sexual contrada despus del matrimonio: Lo que se busca es proteger

la salud del cnyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber sido contrado despus
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del matrimonio, ya que si es contrada antes, sera una causal de anulabilidad del matrimonio.
La ley establece que esta enfermedad tiene que ser grave. La gravedad tendr que ser
demostrar por un perito mdico u otros medios. El inconveniente es cuando se contrae la
enfermedad, pero no por transmisin sexual, sino por trasfusin sangunea u otros. La
amplitud de la norma responde a la proteccin que necesita la familia para poder
desarrollarse.
i) La homosexualidad: Debe darse despus del matrimonio, ya que si es antes y la

pareja tena conocimiento, no se puede invocar esta causal. La justificacin de este inciso est
en el deber de fidelidad que se tiene los cnyuges. Un cnyuge homosexual va a tener otro
tipo de preferencias. Otra justificacin es la finalidad procreadora que tiene la familia, adems
de la moral que se le vaya a impartir a los hijos.
j) La condena por delito doloso: Para que se aplique este inciso tienen que cumplirse
los siguientes requisitos:
- El hecho tiene que ser doloso; se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u otros.
- La pena que se imponga al procesado tiene que ser mayor a los dos aos.
- La imposicin de la pena tiene que ser hecha despus de la celebracin del

matrimonio.
- El cnyuge no tiene que conocer del delito que cometi su pareja. Si tuvo
conocimiento del delito, no podr invocar esta causal.
k) La imposibilidad de hacer vida en comn: Esta causal significa que los cnyuges no
pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se encontraron con
animadversiones fuertes, que no pueden ser reconciliables. El juez es el que debe valorar las
conductas de los cnyuges y as poder elaborar sus conclusiones.
l) La separacin de hecho de los cnyuges: Esta separacin est referida a la no

convivencia de los cnyuges, el uno con el otro. Esta separacin tiene que ser de dos maneras.
- De forma material, en la realidad estn separados, y
- De forma subjetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.
Esta separacin de hecho puede ser legada para la separacin de cuerpos: cuando
pasan dos aos, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro aos, si no tiene hijos
menores de edad.
70
m) La separacin convencional: Se ampara en la voluntad de las partes para poder

decidir que ya no quieren seguir viviendo juntos. As como decidieron casarse, ahora deciden
divorciarse.
La voluntad para separarse tiene que ser expresada despus de trascurrido dos aos
de celebrado el matrimonio. Este periodo tiene su justificacin en el periodo de prueba que debe
pasar toda pareja, ya que los primeros aos son los ms difciles
EFECTOS DE LA SEPARACIN
ENTRE LOS CNYUGES
- Suspensin de los deberes de lecho: no estn obligados a pernoctar juntos; y
suspensin de los deberes de habitacin: no estarn bajo el mismo techo.
- Fenece la sociedad de gananciales; procede la liquidacin y la reparticin de los bienes

sociales.
- Alimenticios, es decir, que el cnyuge que fue culpable de la separacin y no tiene
cmo sostenerse, puede pedir al cnyuge culpable, que le asista con los alimentos, va
una pensin de alimentos.
- Prdida de los derechos hereditarios; el cnyuge culpable de la separacin pierde los
derechos que le tocan de acuerdo con el artculo 343.
RESPECTO A LOS HIJOS
- La patria potestad: En principio, el cnyuge culpable es el que pierde la patria

potestad, salvo que el juez determine lo contrario, esto en cumplimiento del principio
del inters superior del nio. Significa que se le debe favorecer al nio desde todo punto
de vista, inclusive se le da la facultad al juez para que pueda elegir a una persona distinta
de la de los padres para que se encarguen de cuidar a los hijos, en el orden siguiente:
abuelos, hermanos y tos.
Otro lmite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son culpables, es la
edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones, mayores a los 7 aos se quedan con el
padre; y si las hijas tienen menos 18 aos y el hijo menos de 7 aos, se quedan con la madre,
salvo que el juez determine otra cosa.
- Alimentos de los hijos: El juez, en la sentencia que declara la separacin de cuerpos,
debe determinar cul va a ser el monto de la pensin alimenticia que le corresponde al
otro cnyuge y cul a va ser el rgimen de visitas.
71
FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

POR RECONCILIACIN
Con la reconciliacin, las partes acuerdan seguir haciendo vida en comn y que cesen
los efectos de la separacin. La reconciliacin puede darse en dos momentos:
- Durante el proceso: Antes de que se expida sentencia, las partes le comunican al juez
de forma escrita y el juez finaliza el proceso.
- Despus de la sentencia: Una vez expedida la sentencia le comunican al juez para que
posteriormente se pueda inscribir en el registro personal.
Una vez que se han reconciliado, slo pueden volver a demandar por nuevas causas.
POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES

Cuando muere la persona, se declara concluido el vnculo matrimonial y, en
consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial.
POR DIVORCIO
Es el estatus que le sigue a la separacin de cuerpos. La norma civil establece que una
vez cumplidos los seis meses de notificada la sentencia de separacin convencional o de
separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los dos puede pedir que se
declare disuelto el vnculo matrimonial.
Pero en los casos en que el cnyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio,
homosexualidad, etc.), slo puede ejercer el derecho de pedir la disolucin el cnyuge
inocente.
CUESTIONES PROCESALES
Titularidad: La accin de separacin de cuerpos es personal, ya que slo pueden ejercer
la accin los cnyuges. Pero esta regla general puede tener excepciones. Cuando uno de ellos
es incapaz, slo por enfermedad mental, o por declaracin de ausencia. En estos casos,
pueden ejercer la accin de separacin de cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre,
abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el curador especial.
El artculo 335 del Cdigo establece que ninguno de los cnyuges puede fundar la
demanda en hecho propio. Es decir, que el que provoca o el que es culpable no podr ejercer
la respectiva accin de separacin de cuerpos.
72
SOCIEDAD PATERNO FILIAL

FILIACIN MATRIMONIAL.
ETIMOLOGIA
La filiacin proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiacin es la relacin que existe entre los hijos y los padres. Esta
relacin puede ser de carcter consanguneo o legal.
DEFINICION
La filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres
y establece una relacin de sangre y de derechos entre ambos.
El Cdigo derogado hacia la distincin entre los hijos legtimos, que eran los nacidos
durante el matrimonio, e ilegtimos, que eran los hijos que no nacan en el matrimonio. Hoy la
Ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Pero an resulta esta
distincin innecesaria, ya que bastara con al denominacin de hijos; no importa si nacieron
durante la vigencia del matrimonio o no.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
La filiacin se determina por la realidad biolgica presunta.
Existen dos tipos de filiacin: una natural y otra por adopcin.
La primera puede darse a raz del matrimonio o de manera extramatrimonial, la segunda

mediante la ley.
CLASIFICACIN DE LAS FILIACIONES

La doctrina actual propone varias clasificaciones:
- Filiacin matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a ley.

- Filiacin extramatrimonial, si los hijos son producto de una relacin extramatrimonial.
- Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.
PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestacin, legalmente hablando, tiene una duracin mnimas de 180 das y mxima
de 300 das.
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a) HIJOS MATRIMONIALES
Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo prueba en
contrario.
Si el matrimonio se disolvi, por cualquier motivo, y durante los 300 das, tambin se
considera como su padre al que se divorci.
b) CONCEPCIN Y NACIMIENTO
La situacin normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la vigencia del
matrimonio. Pero en la realidad no resulta as; por dicho motivo, la ley establece otros casos
de presunciones de paternidad.
- Cuando el artculo hace referencia de ley no debe entenderse por esta, slo las
disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razn an, los cuerpos
normativos de rango inferior, como los Decretos y Resoluciones, vale decir, la ley en
sentido material.
- La tradicin doctrinal ha establecido los lmites de la analoga en tres supuestos:
normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas que contienen
sanciones. Esta ltima no est expresamente sealada, en nuestra normatividad.
El sentido del artculo del Ttulo Preliminar del Cnyuge Civil, rectamente entendido en
funcin de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicacin de normas
restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretacin estricta (y
eventualmente la interpretacin restrictiva). No es lo que textualmente dice la disposicin,
pero si lo que puede rectamente interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente
legitimado para proceder a la aplicacin de las normas jurdicas que contienen principios,
como es el caso de este artculo.
LA PATRIA POTESTAD
DEFINICION
La patria potestad es el derecho y el deber de los padres en cuidar de la persona y los
bienes de sus hijos (artculo 418), cuidado que se manifiesta bsicamente con la
representacin legal de los hijos en las relaciones jurdicas necesarias para la subsistencia y
desarrollo en tanto que aquellos sean menores de edad.
CARACTERSTICAS
74
- Derecho y deber al mismo tiempo: La configuracin compleja de sus atributos como

deberes-derechos, a veces parece no corresponder a la forma de redaccin en la que se
encuentra presente en algunos casos un mayor acento a los deberes y en otros a los derechos.
As por ejemplo cuando nuestra legislacin seala que el padre y la madre tienen que velar por
la persona y bienes de sus hijos menores de edad, pareciera que hay un mayor acento a los
deberes. Por otro lado, cuando afirma que los padres pueden recibir su ayuda atendiendo a su
edad, condicin y sin perjudicar su atencin como por ejemplo (inciso g del Art 74 del CNA)
que les otorga el derecho de administrar y usufructuar sus bienes (inciso h del Art 74 del CNA)
teniendo que restituir slo el 50% de los productos. (Art 1004 del CC), pareciera que hay un
mayor acento a los derechos. Reforzados por el conjunto de deberes de los hijos hacia los
padres que la legislacin consagra en el artculo 24 del CNA que incluso tienen fundamento
constitucional (Art 6 C93), No obstante, debemos precisar que en cada atributo de la patria
potestad existe una configuracin indisoluble entre el deber y el derecho, de tal modo que no
podemos ver solo el derecho o el deber, sino ambos aspectos vinculados con la finalidad de
lograr el desarrollo integral del nio y la proteccin de sus derechos.
- Derecho con fundamento y marco constitucional: Para determinar los alcances de este
denunciado debemos tener en cuenta lo que seala nuestra carta fundamental.
El Artculo 6, segundo prrafo de la Constitucin seala que: Es deber y derecho de los

padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros y el cualquier
documento de identidad
Como podemos ver la Constitucin, expresa el fundamento del derecho-deber de la

patria potestad, resaltando tres dimensiones especficas: alimentar, educar y dar seguridad, las
cuales se interpretan de conformidad con la Convencin de los Derechos del Nio y desarrollan
por medio de las normas de menor rango. La regulacin normativa, as como su interpretacin
y aplicacin concreta en situaciones concretas de ejercicio de la patria potestad, tiene que
tener en cuenta los lmites que emergen del marco constitucional.
En tal sentido, tanto la igualdad de los hijos, Artculo 6, como la igualdad de los sexos,
Artculo 2.2 de la Constitucin, inciden de modo determinante en el ejercicio conjunto de la
patria potestad, el cual no puede ser limitado por el tipo de filiacin matrimonial (Artculo 419
75
del Cdigo Civil) o extramatrimonial (Artculo 421 del Cdigo Civil), tampoco por ninguno de los
padres, respecto del otro, este enunciado merece un desarrollo ms detallado, el cual
abordaremos por separado.
- El ejercicio conjunto de la patria potestad, tanto matrimonial como extramatrimonial. El

Artculo 419 del Cdigo Civil, seala que la patria potestad se ejerce en forma conjunta por el
padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del
hijo. Parecera que detrs de esta norma no hay ningn problema constitucional, pues sera
concordante con el principio de igualdad del varn y la mujer apuntalado constitucionalmente.
Sin embargo, si tenemos en cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso g del

artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal,
dicho ejercicio conjunto nicamente se dara durante la vigencia del matrimonio.
Por otro lado, en el caso de la filiacin extramatrimonial, el artculo 421 del Cdigo Civil
seala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. No
obstante, el segundo prrafo de ese mismo artculo cuando ambos lo han reconocido
establece que el juez determina a quien corresponde la patria potestad, lo cual significara que
el otro quedara suspendido en su ejercicio.
En tal sentido, nuestra legislacin Civil tanto frente al rgimen de la filiacin matrimonial
como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula que
esta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido, confunde la
patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o separados con la
suspensin de la patria potestad,
En este sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente3, haciendo una aplicacin

sistemtica de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas, podemos concluir
que en nuestra legislacin la patria potestad en la filiacin matrimonial se ejerce por ambos
padres y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo,
mantenindose en tanto no se incurra en alguna de las causales numerus clausus del artculo
75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que no se podra suspender su ejercicio por
el hecho de que los padres no vivan juntos. Debindose tener en cuenta adems que al existir
una sola filiacin con prescindencia del origen, existe tambin un nico sistema de suspensin
y extincin.
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En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes
tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la separacin convencional y
divorcio ulterior (Artculo 76), y que esta regulacin es coherente con el ejercicio conjunto
proyectado por los principios constitucionales de igualdad de los hijos y de igualdad del varn
y la mujer en el ejercicio de la patria potestad, as como con la normatividad internacional.
(Artculo 18.1 de la Artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CIND).
Consideramos, por ello, inconstitucional el Artculo 75 inciso g, que en casos de separacin,
divorcio o invalidez, suspende la patria potestad, pues al tener dicha suspensin como causa
fuente el incumplimiento de los deberes conyugales, ms no los vinculados con su ejercicio,
vulnera el principio de igualdad de los hijos al generar una regulacin distinta, (de acuerdo al
tipo de separacin), que los coloca como un trofeo para el ganador del divorcio por culpa,
sancionndolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando el ejercicio de sus
derechos humanos especficos, concretamente el derecho de comunicacin y relacin, adems
de constituir una injerencia arbitraria que imposibilita que ambos padres ejerzan sus
responsabilidades, derechos y deberes de padres luego del divorcio, ahondando los efectos
perjudiciales del mismo sobre sus hijos.
Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automticamente o por
voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensin de la patria potestad, se
vulnera el principio de congruencia procesal, pues se termina fallando sobre un aspecto no
controvertido, que no ha formado parte del debate probatorio al interior del proceso judicial.
Distinta sera la situacin, en la demanda se acumula la suspensin como una pretensin
accesoria la cual tiene que estar fundamentada como lo hemos sealado anteriormente la
alegacin y prueba de la comisin de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o
materno filial en discusin.
- Derecho personalsimo, temporal y relativo.- Podemos sealar que el derecho-deber de la

patria potestad es personal, pues el mismo concepto seala su titularidad a los padres (Art.
418 CC) En este sentido, es intransmisible e indelegable, pues cuando no hay padres, no hay
patria potestad, sino; alguna de las instituciones supletorias a las que se denomina
responsables: tutor, colocacin familiar o institucional.
El derecho-deber de la patria potestad es un derecho temporal pues termina cuando,

cesa la incapacidad del hijo.
Es relativo, pues se trata de una institucin de orden pblico, correspondindole al

estado velar por el ejercicio adecuado del mismo. En tal sentido, la regulacin normativa no
77
concede derechos ilimitados, contemplando casos en los que los padres deben solicitar
autorizacin judicial. (Art. 109 y 110 del CNA). Asimismo, frente al incumplimiento de los
deberes considera una sancin. (Artculos 75 y 77).
FUNCIN DE LA PATRIA POTESTAD

La funcin de la patria potestad se encuentra sealada en el inciso a del Artculo 74 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde se seala que es deber y derecho de los padres
velar por el desarrollo integral de los hijos. En esta finalidad se integran en el ejercicio conjunto
de ambos padres, tanto los contenidos personales como los patrimoniales de la patria
potestad, vinculados con los principios centrales de la Convencin de los Derechos del Nio:
Principio de no discriminacin, en tanto todos los hijos tienen los mismos derechos (Artculo 6
de la Constitucin y Artculo 2 de la Convencin (CDN), la provisin de lo necesario para el
desarrollo del nio (Artculo 6 de la Convencin (CDN) mediante el ejercicio concreto de los
derechos y obligaciones expresados en decisiones, en las que se debe tener en cuenta su
inters superior. (Artculo 3 de la Convencin CDN) y el respeto a sus propias opiniones, en la
determinacin de dicho inters (Artculo 12 de la Convencin CDN).
CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Siguiendo a Cornejo y para efectos metodolgicos, podemos dividir los atributos que
conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de deberes y derechos relativos a la
persona de los hijos (derechos y deberes personales) y los atributos relativos a sus bienes
(derechos y deberes patrimoniales). Como vemos no somos los primeros en hacer esta
distincin ni seremos los ltimos.
Para este efecto y teniendo en cuenta que este material es bsicamente de estudio,
hemos considerado como contenido a los enunciados en el artculo 74 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, procediendo a explicar en forma breve sus alcances en cada caso.
DERECHOS Y DEBERES PERSONALES

- Sostenimiento (Artculo 74 inc. b del Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) Es otra
manera de referirse a los alimentos, los cuales incluyen la provisin de la educacin.
- Direccin del proceso educativo, conforme a su capacidad y aptitudes. (Artculo 74 inc. c

CNA), el cual pude implicar distintas situaciones de disentimiento las cuales pueden resolverse
judicialmente (Segundo Prrafo del Artculo 419 del Cdigo Civil) o mediante conciliacin.
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- Formacin personal, correccin moderada y ayuda de los hijos a los padres. - (Artculo 74
inc. d) La formacin personal de los nios se encuentra dirigida principalmente a su
entrenamiento en el ejercicio progresivo de sus derechos en concordancia con la evolucin de
sus facultades. Se trata pues de una preparacin para el ejercicio de una libertad, por medio
del ejercicio progresivo de dicha libertad.
Dar buenos ejemplos a sus hijos es deber de ambos padres, lo que significa implica que
el padre al ser un modelo de comportamiento para su hijos debe comportarse con estricta
observancia de las normas y dentro del marco legal. La correccin llamada moderada por el
cdigo implica que tiene que ser ejercida como derecho y como deber con la estricta
observancia del principio de dignidad humana de sus hijos no afectando su integridad ni fsica
ni psicolgica, en tal sentido no solo se excluye el maltrato como medio de correccin; sino,
que es sancionado con la suspensin (inciso e del Artculo 75 CNA) y ante su reiterancia con la
suspensin. (Inciso e del Artculo 77 CNA) Consideramos inconstitucional, la ltima parte del
inciso d, pues implica la posibilidad de que el padre recurra a la autoridad judicial para solicitar
una sancin, la cual no podra ser otra que la privacin de la libertad, hecho que atenta contra
su condicin de sujeto de derechos.
Por otro lado, respecto al derecho de los padres de recibir la ayuda de sus hijos de
acuerdo a su edad y condicin sin perjudicar su atencin, (inciso g del Artculo 74 del CNA, el
cual implica un desarrollo del deber de los hijos regulado en el inciso d del artculo 24 del
mismo cuerpo normativo que seala que es deber de los hijos colaborar en la casa de acuerdo
a la edad, que debemos concordar incluso con las normas referidas al trabajo de los nios, el
cual no puede afectar su normal desarrollo.
- Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos. Se

enuncia el derecho deber de los padres de vivir con sus hijos o tener los en su compaa,
nuestra legislacin ha optado por el trmino tenencia desechando el de custodia o guarda,
trminos que tienen ms relacin con la idea de cuidado y proteccin que la sola tenencia
(tener), no obstante el concepto de tenencia implica tanto tener como cuidar y vigilar,
respondiendo por ello por los daos que pudiera causar el hijo sin discernimiento (Art 1976 del
CC) y solidariamente cuando sus hijos tienen discernimiento (Artculo 458 y 1975 del C.C).
El derecho de recurrir a la autoridad para recuperarlos en caso de que sean arrebatados

de su lado, puede ser uno de los casos de solicitud de tenencia (Artculo 83 del CNA) lo que
incluye la retencin ilcita y el traslado ilcito al extranjero, que da lugar al procedimiento de
restitucin internacional, regulado mediante convenios internacionales.
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- Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio

y responsabilidad civil. Los representantes de los hijos son los padres, tanto en los actos civiles
como ante lo procesos judiciales (representacin procesal) en tanto no adquieran
responsabilidad civil, esto es a los 12 aos, de acuerdo a nuestra legislacin pues a partir de
dicha edad pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas socieducativas. Asimismo,
existen situaciones previstas en la ley (Artculo 46 del C.C.) en el que cesa la representacin
nicamente en los siguientes casos: cuando un adolescente mayor de catorce aos, tiene un
hijo, desde el nacimiento tiene capacidad para reconocerlo, demandar por gastos de embarazo
y parto. Asimismo, para demandar y ser parte en procesos de tenencia y alimentos.
DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES

- Administracin de los padres
Del Diccionario de la Real Academia, consideramos que las acepciones ms adecuadas a lo que
significa la administracin paterna de los bienes de los hijos, sealada en el inciso h del Cdigo
de los Nios y Adolescentes y el trmino cuidar de los bienes de sus hijos menores del
Artculo 418 del Cdigo Civil es ordenar, organizar, los bienes y graduar o dosificar el uso de
algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. Todo ello,
claro est con la finalidad del logro del desarrollo integral del nio (Artculo 6 de CIDN), para
cuyo efecto, tiene que tomar decisiones por s mismo en el caso de los actos ordinarios de
administracin y otras con autorizacin judicial en el caso de actos extraordinarios, el las
cuales se verificar el logro de la mxima tutela de sus derechos en cada momento. (Inters
Superior del Nio, consagrado en el Artculo 3 de la CIND).
Nuestra legislacin seala nicamente qu actos requieren autorizacin judicial, entre

ellos para enajenar o gravar (Artculos 109 y 110 del Cdigo del Nio y el adolescente, que
modifican el Artculo 447 del Cdigo Civil.) Asimismo, se encuentran otros actos para los
cuales se requiere autorizacin en el Artculo 448 del Cdigo Civil:
1. Arrendar bienes por ms de tres aos, por lo que se entiende que un arriendo de menor
plazo es un acto de administracin ordinaria.
2. Hacer particin extrajudicial.
3. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
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5. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en prstamo.
8. Edificar excedindose las necesidades de la administracin.
9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, es decir con pagos que
tienen que hacerse.
10. Convenir en la demanda.
Existen bienes que se encuentran exceptuados de la administracin de los padres (Art.

425 del Cdigo Civil) entre los que se encuentra aquellos que los hijos han adquirido por el
producto de su trabajo y los donados y dejados en testamento a los hijos con la condicin de
que sus padres no los administren, en cuyo caso sern administrados por un curador de bienes
conforme lo seala el inciso 7 del Artculo 306 del Cdigo Civil. Del mismo modo, este artculo
seala algunos casos donde es pertinente nombrar curador de bienes: los padres pierdan la
administracin de los bienes de sus hijos (inciso 3), cuando se encuentren impedidos de
ejercer sus funciones (inciso 8) o cuando los intereses de los padres se encuentren en
oposicin de los de sus hijos. (Inciso 1).
Como vemos, la administracin puede ser confiada a un curador en todo o en parte,

judicialmente e incluso o a pedido del propio padre, cuando el causante lo ha sealado en su
testamento. El nombramiento puede recaer en una persona jurdica. (Artculo 435 del Cdigo
Civil)
En todos los casos, los padres no necesitan dar garanta para el ejercicio de la
administracin legal (Art. 426) salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva que
lo constituyan por el inters del hijo. Asimismo, se encuentra exonerado de rendir cuentas de
la administracin salvo al terminar, salvo que el juez a solicitud del consejo de familia se lo
pidan. (Artculo 427 Cdigo Civil)
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

Debemos tener en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes, modifica lo
sealado en el Cdigo Civil regulando la forma de suspensin y de extincin de la patria
potestad, mezclando ente sus causales aquellas que se producen por hechos imputables a los
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padres con aquellas eventualidades. As de acuerdo a lo sealado en el Artculo 75 del Cdigo

de los Nios y Adolescentes en sede judicial se suspender la patria potestad en los siguientes
casos a solicitud de los padres, ascendientes, hermanos y cualquier persona con legtimo
inters y personas legitimadas en el Artculo 79 del sealado Cuerpo de leyes.
Los casos de eventualidades que no tienen relacin directa con las acciones de los
padres en perjuicio de sus hijos y que no ameritan la declaracin judicial y operan
automticamente son:
a) Por interdiccin civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada.
Las limitaciones o restricciones al ejercicio de la patria potestad, motivadas en las acciones de

los padres son:
c) Por dar rdenes, consejos y ejemplos que corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos.
g) Por separacin o divorcio o por invalidez matrimonial, excepto en los casos de separacin de
hecho y separacin convencional, conforme a lo sealado en el Artculo 76 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Se mezcla extincin con la prdida. La caracterstica bsica es que no existe restitucin.
No obstante la diferencia radica en que la extincin tiene una causa natural que no necesita
ser declarada judicialmente y la prdida en un hecho imputado al padre que amerita ser
probado y declarado en juicio.
Entre los casos de extincin contemplados en el artculo 77 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes se encuentran:
- Muerte.
- Mayora de edad.
- Artculo 46 C.C. matrimonio o ttulo oficial.
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Los casos de prdida propiamente dichos son:

- Declaracin Judicial de abandono. Lo sera que nuestra legislacin asigne a la
adopcin, como la causal de extincin de la patria potestad.
- Condena por delito doloso.
- Reincidencia Ejemplos, vagancia, maltrato, alimentos.
AMPARO FAMILIAR
ALIMENTOS
DEFINICIN
Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurdico establecido por Ley
mediante el cual una persona, a travs de un conjunto de prestaciones, satisface las
necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia subsistencia. Como se
aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial sustentar la vida del titular o
beneficiario. Esta institucin del derecho civil se funda en el deber jurdico que emana
principalmente de las relaciones familiares.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, los alimentos comprenden lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; se precisa que cuando el alimentista
es menor de edad, los alimentos comprende, adems, su educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo. Por su parte, el Cdigo de los nios y Adolescentes, en su artculo 92, considera
tambin como alimentos la recreacin del menor y los gastos de embarazo de la madre, desde
la etapa de concepcin hasta el post parto.
Ntese que el concepto jurdico de alimentos abarca no slo aquello que es

estrictamente necesario para vivir, sino tambin aquello que puede procurar el desarrollo
digno del alimentista.
NATURALEZA JURDICA
En relacin a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen tres tesis:
- La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los alimentos, al ser
susceptibles de valoracin econmica o apreciables en dinero, tienen una naturaleza
patrimonial.
- La segunda tesis, denominada tesis No patrimonial, postula que los alimentos, al
sustentarse en valores ticos y sociales deben ser considerados como un derecho
personal o extrapatrimonial, adems de presentarse como una de las manifestaciones
del derecho a la vida.
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- Una posicin intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza sui generis,
pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es personal ya que se dirige
al cuidado y sustento de la persona.
CARACTERSTICAS
Siguiendo a PERALTA ANDIA, es importante distinguir entre el deber alimentario, el
derecho alimentario y la pensin alimenticia, pues cada una de estas expresiones del
fenmeno jurdico de los alimentos tienen sus propias caractersticas.
Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDA seala como sus caractersticas

fundamentales las siguientes:
Personal. Esta nota distintiva emana del carcter personalsimo del derecho alimentario,
pues tienen por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible en razn de

su naturaleza personalsima.
Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sera como renunciar a

la vida misma, en tanto que los alimentos tienen por objetivo el sostenimiento de la vida de la
persona titular del derecho.
Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de concesiones

recprocas.
Incompensable. De modo anlogo a los casos anteriores, el derecho alimentario no

puede ser materia de compensacin con otro derecho, pues de los alimentos depende la
subsistencia del titular del derecho.
Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue por el

transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podr exigirlos en la medida que exista
un estado de necesidad.
Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser embargado.
En relacin a la obligacin alimentaria, se pueden anotar las siguientes caractersticas.
Personal. Tiene esta caracterstica porque la titularidad de la obligacin alimentaria est

determinada por la relacin jurdica familiar existente cuya prelacin est determinado por la
ley.
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Recproca. Como la institucin del os alimentos se sustenta en la solidaridad familiar, es

posible que quien en un momento determinado sea el titular del derecho alimenticio,
posteriormente sea el titular de la obligacin de prestar alimentos. Tal es el caso de la relacin
padres hijo.
Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensin de alimentos

puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso eliminada cuando ha
desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
Intrasmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su caracterstica personal, el

deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna modalidad.
Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias la obligacin

alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si existiera urgencia en la prestacin y
fueran varios los obligados, el juez puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensin
alimenticia; pero ste tiene derecho a repetir contra los dems obligados respecto de la parte
que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensin alimentaria, se puede sealar como sus caractersticas

jurdicas las siguientes:
Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias devengadas

pueden ser materia de transaccin, compensacin e incluso de renuncia.
Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por parte del
titular del derecho, no son pasibles de embargo. As se encuentra establecido en el artculo
648, inciso 7), del Cdigo Procesal civil
Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia o cesin.
CLASES
Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera:
Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo que la
obligacin se constituya como resultado de la manifestacin de voluntad (inter vivos o mortis
causa) o por disposicin de la Ley.
Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitucin de cargas en los

legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a un nmero determinado de
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personas por un tiempo establecido. En el caso de los alimentos legales, se pueden mencionar
como ejemplo aquellos que prestan los padres a los hijos o uno de los cnyuges al otro.
Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros comprenden
aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista, como es el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos civiles tienen por finalidad
satisfacer necesidades intelectuales y morales, como son la educacin, instruccin, la
capacitacin para el trabajo, la recreacin y los gastos de sepelio del alimentista.
Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesario o congruos. Los alimentos
necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesidades fundamentales del
alimentista; en este sentido, comprende tanto los alimentos naturales como civiles.
Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que se otorgan por un periodo de
tiempo determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los
sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto.
Por su Duracin: Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o definitivos.
Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un periodo de tiempo
determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los sesenta
das anteriores y sesenta posteriores al parto.
Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fije hasta que se determine
el monto de la pensin alimenticia definitiva. Son alimentos definitivos aquellos que son
concedidos en forma concluyente, sin perjuicio de estar sujeta a revisin judicial a solicitud del
obligado.
Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser de los cnyuges,
de los hijos y de los dems descendientes, de los padres y dems ascendientes y de los
hermanos.
REQUISITOS
Son requisitos para exigir la prestacin alimentaria:
Norma legal que establezca la obligacin. Debe existir una norma positiva que ordene
la prestacin a cargo de una persona, normalmente determinada por la vinculacin familiar.
Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe encontrarse en un

estado que le impida tender por s mismo sus necesidades. El Cdigo Civil ha previsto que
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tanto las personas mayores y menores de edad pueden exigir alimentos a quienes se
encentren en la obligacin de prestarlo.
Capacidad econmica del obligado. Este requisito establece que quien est en la
obligacin jurdica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad econmica de hacerlo.
Su finalidad es impedir que el cumplimento de la prestacin alimenticia perjudique la
satisfaccin de las propias necesidades del obligado.
Proporcionalidad en su fijacin. En relacin con el anterior requisito, se debe observar

que la fijacin de la obligacin alimentaria se realizar atendiendo los ingresos de la persona a
quien se le exige su pago. Debe existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y
de la capacidad econmica de quien debe darlos.
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS CNYUGES

El artculo 474 del Cdigo Civil ha establecido como deber de los cnyuges el darse
recprocamente alimentos, deber que se funda en la obligacin de asistencia mutua entre
ellos. Sin embargo, si uno de los cnyuges se dedica al trabajo del hogar y al cuidado de los
hijos en forma exclusiva, es obligacin del otro cnyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cnyuges puede perder el derecho de

exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cnyuge que abandona la casa conyugal sin causa
justa y rehsa volver a ella.
As tambin el divorcio genera como efectos el cese de la obligacin entre marido y

mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciera de
bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de atender
sus necesidades por otro medio, se debe asignarle una pensin alimenticia no mayor a la
tercera parte de la renta del cnyuge culpable. Es tamb posible que el que est en estado de
indigencia sea socorrido por quien fuera su cnyuge, aunque aquel hubiera dado motivos para
el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de las

obligaciones alimenticias entre los cnyuges se lleva a cabo sin la intervencin de la autoridad
judicial. Como lo seala PERALTA ANDA existen situaciones en las cuelas las relaciones sobre
alimentos se encuentran sometidas a la intervencin de la autoridad pblica. Tales situaciones
se dan en los siguientes casos:
- Cuando los cnyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno contribuir al
sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende que el monto que
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determine el juez ser atendiendo a las posibilidades econmicas de cada uno de los
cnyuges.
- Si uno de los cnyuges no contribuya con los frutos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el cnyuge perjudicado puede solicitar su administracin al
juez.
- Si uno de los cnyuges no cumple con su obligacin alimentaria, el otro tiene el
derecho de solicitar judicialmente el cobro.
- Ocurrido el abandono, se ha sealado, cesa la obligacin alimentaria respecto del
cnyuge perjudicado. Sin embargo, ste puede solicitar el embargo de las rentas del
cnyuge que realiz el abandono.
- Si es la inmoralidad de uno del os cnyuges la que ocasion su incapacidad fsica y
mental, ste slo podr exigir lo estrictamente necesario para vivir, lo cual tambin
ocurre en caso el cnyuge incurra en causal de indignidad para suceder o sea
desheredado.
- En los procesos de invalidez de matrimonio, las pretensiones sobre asignacin de
alimentos se regulan por las normas sobre separacin de cuerpos y divorcio.
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS DESCENDIENTES

La obligacin alimentaria por excelencia es la que se genera por el vnculo paterno
filial. Los padres tienes el deber y el derecho de proveer el sustenta a sus hijos. En efecto, la
patria potestad que ejercen los padres es el deber y el derecho de cuidar de sus hijos menores.
Cabe precisar que el estado de necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues
debido a su propia condicin no pueden valerse por s mismos para obtener su sustento. Por el
contrario, tratndose del os hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe ser
acreditado.
En forma excepcional cuando los padres estn imposibilitados de otorgar alimentos, de

acuerdo con el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, deben hacerlo los abuelos, los
hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el tercer grado y, a falta de ellos, otras
personas que sean responsables del menor. El mismo cdigo establece que los padres que
hayan perdido la patria potestad, o la tengan suspendida, continan con la obligacin de
prestar alimentos a sus hijos.
Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de derechos de

acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, por lo que en ambos casos son los padres quienes
estn en la obligacin de asistir con alimentos a sus hijos.
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Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos a declarados
por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procre, siempre que se acredite que
el obligado tuvo trato sexual con su madre al momento de la concepcin.
El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relacin paterno filial,

toda vez que es posible que sean los abuelos o los bisabuelos quienes estn obligados a
otorgar alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como lo seala JOSSERAND, citado
por PERALTA ANDA, la obligacin alimentaria existe en la lnea recta infinitum y reviste
carcter de reciprocidad. Si los padres por algn motivo no pueden otorgar los alimentos a sus
hijos, en su lugar lo harn los abuelos, aunque se trata de hijos extramatrimoniales. La
situacin es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artculo 480 del Cdigo
Civil, la obligacin alimenticia del padre que no ha reconocido ni declarado a un hijo
extramatrimonial no se extiende a los ascendientes ni descendientes de la lnea paterna.
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS ASCENDIENTES

Como ha sido mencionado, la obligacin alimentaria que emana de la relacin familiar
en lnea recta es recproca. As como en un inicio los padres tienen que proveer el sustento a
sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen que cuidar de sus padres, siempre
que se acredite un estado de necesidad. Esta obligacin se extiende a los padres
matrimoniales, al padre adoptante, al padre extramatrimonial que reconoci voluntariamente
al hijo.
Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres:
excepcionalmente, esta obligacin no existe cuando se trata de hijos alimentistas (hijos
extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron
reconocidos con posterioridad a la mayora de edad y en los casos de declaracin judicial de
filiacin.
Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos y los
bisabuelos y as en lnea recta ascendente. Si el abuelo slo tiene nietos, lo obligados son ellos
a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no pueden sustentar a sus padres, lo harn
otros ascendientes y a falta de estos los nietos.
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS COLATERALES Y EXTRAOS

La prestacin de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los hermanos,
siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad, careciendo de la posibilidad
de proveerse a s mismo y que el otro se encuentre en la condicin econmica de concederlos.
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Se presume el estado de necesidad del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario
tiene derecho a alimentos suficientes. Si se tratar de un hermano mayor de edad, slo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende e incluso hasta
los medios hermanos, lo sean por padre o por madre.
Los casos de alimentos a favor de extraos son los siguientes:
- Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente

por el padre o declarado judicialmente, durante el periodo de tres meses y con cargo a
la masa hereditaria.
- Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unin de hecho.
- El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta vitalicia,
de donacin con cargo o de una herencia voluntaria o legado, sujetos a la carga de
prestar alimentos a favor de una tercera persona.
CONCURRENCIA Y PRORRATEO
La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay concurrencia
de obligados cuando ms de una persona est en el deber de proveer alimentos a otra. Como
lo establece el artculo 475 del Cdigo Civil, cuando existe ms de un obligado los alimentos
se prestan en un artculo 475 del Cdigo Civil, cuando existe ms de un obligado los alimentos
se prestan en un orden de prelacin, en el que ocupa el primer lugar el cnyuge, seguido por
los descendientes, los ascendientes y los hermanos. Tratndose de ascendientes y
descendientes, os alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al
alimentista. De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cnyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensin alimenticia
es solicitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios los obligados, la pensin
alimenticia que se determine ser prorrateada entre todos aquellos.
EXONERACIN Y EXTINCIN
La exoneracin de la obligacin alimentaria es posible cuando:
- El obligado ha sufrido una disminucin de sus ingresos o bienes de tal forma que
continuar con el pago de la pensin alimenticia puede poner en riesgo su propia
subsistencia.
- Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
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- El alimentista alcanz la mayora de edad. Aunque en este supuesto, existen las

excepciones mencionadas anteriormente.
La extincin es otra forma de liberarse de la obligacin alimentaria y esto ocurre cuando

el titular del derecho o de la obligacin muere. Propiamente, la extincin es el fin de la relacin
jurdica.
PATRIMONIO FAMILIAR
DEFINICION
El patrimonio familiar puede ser definido como un rgimen especial de propiedad que se
constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de
garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenimiento. La razn de ser de la institucin
se fundamenta en garantizar a quienes conforman el ncleo familiar una casa donde habitar y
los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad econmica.
En este sentido, el Cdigo Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio familiar:
la casa habitacin de la familia y un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o
el comercio<; precisndose que los bienes que comprenden el patrimonio familiar no pueden
exceder de lo necesario APRA la morada o el sustento de los beneficiarios.
SUJETOS
Son sujetos de la relacin jurdica:
El constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la constitucin del

patrimonio familiar. De acuerdo con el artculo 493 del Cdigo Civil pueden constituir el
patrimonio familiar.
- Cualquiera de los cnyuges sobre tienes de su propiedad o bienes propios.

- Ambos cnyuges, de comn acuerdo, sobre los bienes sociales.
- El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes
propios.
- Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer libremente en
testamento.
REQUISITOS
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del patrimonio familiar,
los siguientes:
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- Ser propietario del bien afectado. La constitucin del patrimonio familiar implica la
afectacin de un bien, por lo que debe realizarla el propietario del mismo.
- Poseer una familia. Este requisito se encuentra ntimamente vinculado a los fines que
persigue la institucin del patrimonio familiar, por lo cual se requiere que el
constituyente tenga familia.
- Ausencia de deudas. El artculo 494 del Cdigo Civil contempla como requisito
esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar el no tener deudas
cuyo pago se perjudicado por la constitucin. Dado que es caracterstica del patrimonio
familia el ser sin embargo, el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio
de este derecho en caso de constitucin pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitucin del patrimonio familiar tenga por finalidad burlar el
cumplimiento de las obligaciones del propietario del bien afectado.
EL BENEFICIARIO DEL PATRIMONIO FAMILIAR

El beneficiario o beneficiarios son los miembros de la familia. El artculo 495 del
Cdigo Civil circunscribe el mbito de los beneficiarios del patrimonio familiar a los cnyuges,
los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se
encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente.
La condicin de beneficiario cesa en los siguientes casos:
- Por divorcio de los cnyuges, invalidacin de su matrimonio o muerte.

- Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la mayora de
edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
- Por la muerte o desaparicin del estado de necesidad de los padres u otros
ascendientes.
CARACTERSTICAS
Entre las caractersticas jurdicas del patrimonio familiar se pueden mencionar las
siguientes:
- Es una institucin propia del derecho de familia. Como se ha sealado, la constitucin

del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al ncleo familiar la morada y los
medios necesarios para subsistir.
- Es la afectacin voluntaria de un Bien. La constitucin del patrimonio familiar se realiza
a travs de la manifestacin de voluntad del propietario de un bien para su beneficio y
el de su familia.
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- Es Inembargable. Esta caracterstica se encuentra expresamente contemplada en el

artculo 488 del Cdigo Civil. En tal sentido, los bienes que constituyen el patrimonio
familiar no son pasibles de embargo, pues tienen como finalidad el estar en forma
permanente al servicio o uso de los familiares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislacin civil permite que los frutos que generen los bienes que
constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta las dos terceras partes,
siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas resultantes de condenas penales
(reparaciones civiles), de los tributos que gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
- Es inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar son

intransferibles por acto jurdico inter vivos.
- Transmisible por Herencia. Ntese que, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil la muerte
del constituyente no es una causal de extincin del patrimonio familiar y ello se debe a
la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido por herencia. La razn de ser de
esta disposicin se encuentra en el hecho de que el patrimonio familiar no tiene como
finalidad propia beneficiar a quien lo constituye, sino al ncleo familiar que depende
del constituyente.
FORMAS DE CONSTITUCIN
La constitucin del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal dirigida al
juez, quien la aprobar, de reunir los requisitos previsto en el artculo 496 del Cdigo Civil. En
dicha solicitud se debe:
- Precisar el nombre y apellidos del solicitante, adems de su edad, estado civil y

domicilio.
- Sealar a los beneficiarios, precisando el vnculo familiar que los une con el
constituyente.
- Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba instrumental
que el mismo no est sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado.
- Acompaar la minuta de constitucin, que posteriormente ser elevada a escritura
pblica.
Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria en el

peridico, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del Juzgado en los lugares donde no lo
hubiere. Finalmente, la minuta que acompaa la solicitud debe ser elevada a escritura pblica
e inscrita en el registro correspondiente. Cabe destacar que la solicitud ser tramitada por el
93
juez como proceso no contencioso y antes de expedir resolucin deber recibir la opinin del
representante del Ministerio Pblico, tanto en los casos de constitucin de patrimonio
familiar, como en los casos de modificacin y extincin del mismo.
ADMINISTRACIN
La regla es que el cuidado y la gestin del patrimonio familiar, es decir s administracin,
sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, as se encuentra establecido en el artculo 477
del Cdigo Civil; sin embargo, es posible que el constituyente designe a un tercero la
administracin del patrimonio.
La administracin de los bienes puede recaer en uno de los cnyuges cuando el bien es
propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de gananciales.
EXTINCIN
El Cdigo Civil ha establecido como causales de extincin del patrimonio familiar, las
siguientes:
- Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, segn lo previsto en el artculo 498 del
Cdigo Civil. Es decir, si el nico beneficiario era uno de los cnyuges, el patrimonio
familiar se extingue por divorcio, muerte del cnyuge beneficiario o invalidez del
matrimonio. Si los beneficiarios son los cnyuges y los hijos menores, el patrimonio
familiar se extinguir por las razones sealadas para el cnyuge beneficiario y adems
cuando todos los hijos adquieran la mayora de edad.
- Cuando, sin mediar autorizacin judicial, los beneficiarios dejan de habitar la vivienda
o de trabajar el predio durante un ao continuo. Como se ha sealado inicialmente, el
patrimonio familiar es un rgimen especial de propiedad que se constituye sobre un
conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la
familia la morada o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios
dejan de habitar la casa que sirve demorada o de realizar actividad econmica en el
predio destinado para ese propsito, carecer de objeto mantener la existencia del
patrimonio familiar constituido para tales fines.
- Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los
beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de esta disposicin es permitir que
bajo determinadas circunstancias, que impliquen estados de necesidad, se extinga el
patrimonio familiar de tal forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
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- Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso, el justiprecio ser
depositado en una institucin de crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar.
Durante un ao el justiprecio depositado ser inembargable, y cualquiera de los
beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses que se constituya el nuevo
patrimonio familiar. Vencido el plazo de un ao sin haberse constituido un nuevo
patrimonio familiar o sin que los beneficiarios promovieran su constitucin, el dinero
ser entregado al propietario de los bienes expropiados.
- Por destruccin del inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Si
la destruccin del inmueble genera la obligacin de indemnizar, el dinero que se reciba
por tal concepto se sujetar a las mismas reglas que han sido establecidas para el caso
del justiprecio.
INSTITUCIONES SUPLEMENTORIAS DE AMPARO

TUTELA
DEFINICION
La tutela es la institucin jurdica a travs de la cual se confiere a un tercero ciertos
derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los bienes del incapaz
menor de edad, sea nio o adolescente, que no se encuentra bajo la patria potestad. La tutela
tiene por finalidad la proteccin integral del menor.
De esta definicin se puede concluir que la tutela es una institucin supletoria de la

patria potestad, pues nicamente los menores de edad que no se encuentran bajo el cundo
de su s padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En ausencia de los padres se
designa el tutor.
A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es una
institucin que se origina de la relacin paterno-filial, la tutela es ejercida por los parientes e
incluso por extraos. Es por esta razn que se afirma que la institucin jurdica de la tutela se
sustenta en la convivencia y solidaridad social.
Nuestro ordenamiento jurdico parte del supuesto que el menor de edad, al no poder
ejercer sus derechos por s mismo, pues carece de capacidad de ejercicio, requiere en principio
de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y, a falta de stos, de un tutor.
CARACTERSTICAS
Son caractersticas de la tutela, las siguientes:
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- Es una institucin supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad no puede tener

un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Slo a falta de los padres se
designa un tutor.
- Tiene una funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del tutor,
ste se convierte en el representante legal del incapaz menor de edad.
- Es Personalsima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser materia de
cesin ni sustitucin. El tutor debe desempear el tutor su encargo en forma personal,
sin perjuicio de la colaboracin que otras personas pueden brindarle para el mejor
desempeo de sus labores.
Como excepcin a la regla mencionada, el artculo 551 del Cdigo Civil contempla la
posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos, si son capaces, estn en la
obligacin de continuar la gestin del causante hasta que se nombre un nuevo tutor.
- Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una persona, en el

entendido que la tutela ejercida simultneamente por varias personas puede generar
conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo, como excepcin, el Cdigo Civil
contempla la posibilidad de que por testamento los padres designen a ms de un tutor,
quienes pueden ejercer la tutela en forma mancomunada.
- Es Obligatoria. El artculo 517 del Cdigo Civil prescribe que el cargo de tutor es
obligatorio. Es importante anotar que esta caracterstica no es absolutamente rgida,
pues se admite en determinadas circunstancias la excusa de quien ha sido llamado a ser
tutor. La obligatoriedad de la tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen
las personas con sus semejantes, lo cual es an ms relevante cuando est de por
medio el bienestar de un menor.
- Es Remunerada. El artculo 539 del Cdigo Civil establece que el tutor tiene derecho a
una retribucin, la cual ser fijada por el juez atendiendo a la importancia de los bienes
del menor y el trabajo que haya demandado su administracin en cada periodo.
CLASES.
Son clases de tutela las siguientes:
- Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento otorgado por el

padre o la madre del menor. Es a travs de la voluntad plasmada en el testamento que
se designa al tutor del menor para que cuide de su persona y bienes. En el mismo
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sentido, se considera como tutela testamentaria aquella originada en escritura pblica

y cuyos efectos se suspenden hasta la muerte del otorgante.
- Tutela Legtima. Es aquella que la ley impone a determinadas personas, cuando los
padres no han nombrado a un tutor por testamento. El artculo 506 del Cdigo Civil
establece que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, son los
abuelos quienes deben desempear el cargo y dems descendientes, de acuerdo con el
siguiente orden de prelacin.
- Del ms prximo al ms remoto.
- El ms idneo, en igualdad de grado; la preferencia la decide el juez oyendo al consejo

de familia.
Tratndose de hijos extramatrimoniales, la designacin del tutor de acuerdo con el

orden previsto en el artculo 506 del Cdigo Civil requiere de la confirmacin del juez.
- Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia y debe ser
una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor. La tutela dativa se
instituye a falta de tutor testamentario, escriturario y legal. A fin de designar al tutor, el
consejo de familia se debe reunir por orden judicial, a pedido de los parientes, del
Ministerio Pblico o de cualquier persona.
De acuerdo con el artculo 509 del Cdigo Civil, el tutor dativo debe ser ratificado cada
dos aos por el consejo de familia, dentro del plazo de 30 das siguientes al vencimiento del
plazo de designacin. A falta de pronunciamiento en el plazo sealado, se entiende que el
tutor ha sido ratificado por el consejo de familia. As mismo, nuestra legislacin permite que el
tutor dativo renuncie luego de haber desempeado el cargo por un perodo de seis aos. Sin
embargo, debe cumplir con sus labores de tutor hasta que sea relevado.
- Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejercer el Estado sobre los incapaces menores de
edad denominados Expsitos o nios que se encuentran en estado de abandono. En
ausencia de los padres y familiares, es deber del Estado Proteger al menor en tales
condiciones de abandono moral y material.
SUJETOS
El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que no se
encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
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El sujeto activo de la relacin jurdica es el tutor, que es la persona con capacidad de

ejercicio que por mandato de la ley asume la representacin del menor de edad a fin de cuidar
de su persona y bienes. Considerando que la tutela, por los fines que persigue, se ejerce en
forma personalsima, no pueden ser tutores las personas jurdicas.
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el tener
capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona y los bienes del menor
de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar en pleno goce de su capacidad civil),
tener moralidad y no encontrarse en situaciones de conflicto de inters con el menor.
Bajo estos parmetros, el Cdigo Civil ha establecido que en determinadas

circunstancias una persona est impedida de ser tutor o, en todo caso, puede excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artculo 515 del Cdigo Civil contempla las
siguientes:
- Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o escritura
pblica, asumirn la tutela una vez que hayan adquirido la mayora de edad.
- Los sujetos a curatela. Como es lgico, el mayor de edad que se encuentra al cuidado
de otra persona, no puede asumir la representacin y el cuidado de un incapaz menor
de edad.
- Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido fianza a favor de los
deudores del menor. Esta causal de impedimento tiene por finalidad evitar que exista
conflictos de inters entre el tutor y el tutelado. Sin embargo, esta causal de
impedimento no ser aplicable cuando son los padres quienes designan al tutor
teniendo conocimiento de tales circunstancias.
- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuges,

inters contrario al del menor. Al igual que en el caso anterior, se evita un conflicto de
intereses entre tutor y tutelado; no obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el
tutor es designado por los padres conociendo de estas circunstancias.
- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es natural, al tener
la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede ser confiado a quien
tiene enemistad con el menor o con sus familiares.
- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. As como se

permite a los padres disponer quin debe tutelar los intereses de sus hijos, nuestra
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legislacin tambin permite a los padres disponer quines no pueden ejercer ese
encargo.
- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimientos de quiebra. No puede

velar por el patrimonio del menor aquel que no ha gestionado con diligencia sus
propios intereses. Asimismo, es posible que el que grado, o quien est sometido a un
procedimiento de quiebra, utilice o pretenda utilizar para su propio provecho los bienes
del menor.
- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono
de persona en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas
que probadamente han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad
de las personas.
- Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de vivir conocida.
Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser tutor es tener moralidad y una
adecuada conducta, lo cual es necesario para la correcta atencin del menor.
- Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran removidos de otra
tutela. En estos casos, se evita que quienes con anterioridad han perdido o la patria
potestad o la tutela puedan asumir nuevamente el amparo de un incapaz menor de
edad.
Nuestra legislacin civil faculta al Ministerio Pblico, e incluso a cualquiera interesado, a

impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en contravencin a las
disposiciones antes citadas.
As cmo es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre impedido
o incapacitado por estar incurso en alguno de las causales sealadas, tamb es posible que
ste se excuse de asumir el cargo.
Segn el artculo 518 del Cdigo Civil, el llamado a asumir el cargo puede excusarse por
las razones siguientes:
- Cuando es un extrao y hay en el lugar pariente consanguneo idneo.
- Por ser analfabeto.
- Por estar padeciendo enfermedad crnica que le impida cumplir con los deberes
propios del cargo.
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- Por ser mayor de setenta aos.
- Cuando no tiene domicilio fijo, por razn de sus actividades, o habita lejos del lugar
donde ha de ejercer la tutela.
- Cuando tiene bajo su patria potestad ms de cuatro hijos.
- Cuando es o ha sido tutor de otra persona.
- Cuando desempea una funcin pblica, la cual es incompatible con el ejercicio de la

tutela.
El tutor debe formular su excusa dentro de los quince das siguientes de haber tomado
conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el cargo.
Vencido los trminos, el tutor no puede formular la excusa.
EJERCICIO DE LA TUTELA
Las atribuciones del tutor son las siguientes:
- Proveer al menor sustento, educacin, atencin mdica, recreacin, entre otros, de

acuerdo con sus posibilidades econmicas.
- Proteger la salud e integridad fsica del menor bajo su cuidado.
- Representar al menor en todos los actos.
- Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de ste.
Son condiciones para que he llamado ejerza la tutela que realice previamente los
siguientes actos:
El inventario de los bienes del menor El cual se lleva a cabo judicialmente y con la
intervencin del menor si tuviera diecisis aos cumplidos.
La constitucin de la garanta real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su

gestin, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso no pueda constituir ninguna de
ellas, otorgar fianza.
Los tutores legtimos no estn obligados a ofrecer garanta, salvo que el juez, a pedido
del consejo e familia, ordene su constitucin para proteger el inters del menor. En este ltimo
caso, la garanta debe asegurar el importe del os bienes muebles, las rentas que durante un
ao reincidieron los bienes y las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa
del menor.
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El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que guardar
fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el tutor debe declarar si es
acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo sancin de perder su crdito. Tambin
debe declarar, si corresponde, ser deudor del menor o fiador del deudor.
Es obligacin del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de su solicitud, puede
ordenarlo de oficio, o a peticin de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier
persona. El Cdigo Civil precisa que si el discernimiento del cargo se hace con posterioridad al
ejercicio del cargo, dichos actos no son invalidados.
EXTINCIN
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
Muerte del menor. Siendo el menor lo que justifica la institucin de la tutela, su

muerte la extingue, pues termina su personalidad jurdica.
Cesacin de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena capacidad civil,
sea por llegar a la mayora de edad, contraer matrimonio siendo mayor de 16 aos u obtener
ttulo profesional que lo habilite para ejercer una profesin u oficio, la tutela se extingue.
Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la incapacidad de los
padres cesa.
Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben continuar con
el desempeo del cargo hasta el momento que se designe un nuevo tutor.
Por la aceptacin de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar despus de haber

desempeado por seis aos en el cargo. En los dems casos, los tutores pueden renunciar por
haber sobrevenido impedimentos legales, como los previstos en el artculo 515 del Cdigo
Civil.
Declaracin de quiebra del tutor. No slo es una causal de extincin de la tutela, sino
tambin un impedimento para asumirla. Si la persona que ejerce la tutela es declarada en
quiebra, ste se extingue. Por el contrario, si el que ha sido llamado para asumir el cargo ha
sido declarado en quiebra con anterioridad, ste se encuentra impedido de asumirla.
No ratificacin del tutor. El consejo de familia, cada dos aos despus de haber
asumido el cargo, y dentro de los treinta das siguientes al vencimiento del perodo, puede no
ratificar al tutor dativo.
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Remocin del tutor. El artculo 557 del Cdigo Civil otorga al menor que ha cumplido
catorce aos de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la remocin de su tutor. As tambin
se puede remover al tutor que incurre en alguna causal de impedimento prevista en el artculo
515 del cdigo (si no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
CURATELA
DEFINICION
Al igual que la tutela, la curatela es una institucin de amparo familiar cuyo propsito es
velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. Mientras que la tutela est
dirigida al incapaz menor de edad, que no se encuentra bajo la patria potestad de alguna de
sus padres, la curatela est dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de
edad.
Por esta razn, tambin se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la proteccin
de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad natural (como es la minora de
edad), la curatela persigue el cuidado de la persona y bienes de una persona cuya incapacidad
es accidental.
SUJETOS
Segn nuestra legislacin civil, estn sujetos a curatela.
- Las personas que por cualquier motivo estn privadas de discernimiento.

- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciergomudos que no pueden expresar en forma
indubitable su voluntad.
- Los retardados mentales.
- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
- Los prdigos.
- Los que incurren en mala gestin.
- Los ebrios habituales.
- Los toxicmanos.
- Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
Sin perjuicio de lo anotado, la curatela tambin se puede instituir para bienes o para
asuntos especiales como se desarrolla en las pginas siguientes.
CARACTERSTICAS
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Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela

caractersticas jurdicas:
Es una institucin supletoria de amparo familiar. La curatela tiene tambin por

finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
Tiene una Funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del
curador, ste se convierte en el representante legal del incapaz mayor de edad.
Es personalsima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela no puede ser

materia de cesin ni sustitucin. El curador debe desempear su encargo en forma personal,
sin perjuicio de la colaboracin que otras personas pueden brindarle para el mejor desempeo
de sus labores.
Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el entendido que

al ser ejercida simultneamente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen
a la persona materia de proteccin.
Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo

necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
Es remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo en forma

remunerada.
CLASES
La curatela se puede clasificar en tpica o atpica. La Curatela tpica es aquella instituida
en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al curador el deber de cuidar de
su persona y de su patrimonio. La tutela tpica puede ser agrupada en tres clases:
- Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren

retardo o deterioro mental. Tambin comprende a los sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su voluntad.
- Curatela de prdigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
- Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.
De otro lado, la curatela atpica es la que est dirigida a cumplir finalidades especficas, y
por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta modalidad de curatela
comprende los siguientes grupos:
103
- Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administracin de un patrimonio que

carece de titular expedito.
- Curatela especial, que ha sido creada para asuntos especficos y que por extensin
puede incluir atribuciones referentes a las personas.
As tambin, la curatela puede ser clasificada en:
Legtima. Corresponde para quienes estn privados de discernimiento, los sordomudos,

ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad, los
retardos mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar libremente
su voluntad. La prelacin para asumir la curatela sobre estas personas est determinada en el
artculo 569 del Cdigo Civil y es la siguiente:
- El cnyuge no separado judicialmente.

- Los padres, a falta de cnyuge. En este caso, la curatela se rige por las disposiciones de
la patria potestad.
- Los descendientes; se prefiere el ms prximo al ms lejano y, en igualdad de grado. Al
ms idneo. En este caso, la eleccin la hace el juez escuchando al consejo de familia.
- Los abuelos y dems ascendientes. La eleccin se realiza siguiendo los procedimientos
establecidos para el caso de descendientes.
- Los hermanos.
Testamentaria y escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a travs de su

testamento o por medio de escritura pblica, pueden designar a quien desempear la
curatela de su hijo incapaz.
Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legtimo, el consejo de familia

designa al curador.
Otra modalidad de clasificacin de la curatela es por su condicin de temporal o

permanente (tambin denominada definitiva). Se designa curador temporal mientras dure el
proceso civil de interdiccin.- el artculo 567 del Cdigo Civil establece que el juez, en
cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles
a la persona cuya interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional.
Concluido el proceso de interdiccin y amparada la solicitud, el juez designa al curador
definitivo.
104
Finalmente, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la curatela se instituye para; los
incapaces mayores de edad, la administracin de bienes y asuntos determinados. A
continuacin se estudiar cada una de stas modalidades de la curatela.
CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD

Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la proteccin de la persona y bienes del
mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un curador para el mayor de edad
pueden ser clasificadas en tres grupos:
Por incapacidad mental y minusvala. Dentro de este grupo se encuentran las personas
mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento, las que sufren de deterioro
mental que les impide expresar su voluntad, y los sordomudos, ciegosordos y ciergomudos que
no puedan expresar en forma indubitable su voluntad.
Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, quien o

puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y atenciones pues
peligra su propia integridad y la seguridad pblica, adems de proceder la solicitud de
interdiccin.
En estos casos, la solicitud de interdiccin la puede presentar el cnyuge, los parientes

(ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales, hasta el cuarto grado de
consanguinidad) y el representante del Ministerio Pblico, de oficio o a peticin de cualquier
persona que informa de tal hecho.
Por prdigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicmano. Se entiende por prdigo a
aquella persona que dilapida su patrimonio a travs de decisiones irracionales o
irresponsables, en un porcentaje mayor a su porcin disponible a pesar de tener cnyuge o
herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha perdido ms de la mitad de sus bienes a pesar
de tener cnyuge o herederos forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala
gestin. El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente debe, es el bebedor
consuetudinario. El toxicmano es la persona que consume sustancias alucingenos o
cualquier otra que puede generar toxicomana o dependencia. Dada las consecuencias que
acarrean la ebriedad y la toxicomana, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria
a su familia, por lo que se requiere instaurar una medida de proteccin como es la curatela.
Tratndose de los prdigos y malos gestores, la curatela slo la pueden solicitar el

cnyuge, sus herederos forzosos y, en ltima instancia, el ministerio Pblico de oficio a pedido
105
de uno de los parientes, si es que existiera incapacidad del cnyuge y los hijos o stos fueron
menores de edad.
Dependiendo de cada caso, la funcin del curador puede variar. Es as que, tratndose
de los prdigos y de los malos gestores, es atribucin fundamental del curador administrar sus
bienes. Cuando la curatela recae en los ebrios habituales y toxicmanos, la labor del curador
no se circunscribe nicamente a la administracin de su patrimonio, pues tambin comprende,
de manera fundamental, procurar la recuperacin o rehabilitacin de quien ha sido declarado
incapaz por esos motivos.
Por condena a pena que involucra la interdiccin civil. Dentro de este grupo estn
aquellas perronas que han sido condenadas con pena privativa de libertad, la cual se cumple n
forma efectiva. En estos casos, no es necesario que se solicite la interdiccin en la va civil.
CURATELA DE BIENES
Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un sujeto al cual
atribuirle su titularidad, en estas condiciones es necesario que judicialmente se otorgue a una
persona la administracin y conservacin de los mismos hasta que puedan ser entregados a
quien les correspondan. Para estos fines se instituye la curatela sobre bienes. De acuerdo con
nuestra legislacin civil, dicha modalidad de curatela se instituye para la administracin y
conservacin de los bienes del desaparecido y del pstumo, as como en aquellos casos en que
los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que no incumben a nadie) o los
bienes estn dados en usufructo. A continuacin se desarrolla cada uno de ellos modalidades
de curatela.
Curatela sobre bienes del desparecido. De acuerdo con el artculo 47 del Cdigo Civil,
una persona se considera desaparecido cuando no se halla en su domicilio por un periodo
mayor de 60 das, sin que se tenga noticia alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez
puede designar curador interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta
el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms lejano. Por
excepcin, tambin puede solicitar la designacin de curador cualquier persona que tenga
legtimo inters en los negocios o asuntos de la persona que ha desaparecido. En este ltimo
supuesto, con la solicitudes cita a los familiares conocidos y al Ministerio Pblico.
El orden de prelacin para sumir la curatela en estos casos es la establecida en el

artculo 569 del Cdigo Civil. A falta de las personas sealadas, la curatela la ejercer quien
designe el Consejo de Familia y por excepcin quien designe el juez.
106
Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador sern la custodia y
conservacin de los bienes, as como la representacin judicial del desaparecido en aquellos
litigios en que se encuentre involucrado el patrimonio material de custodia, entre otras
obligaciones que pudiera sealarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artculo 605 del
Cdigo Civil.
Si el desaparecido llegar a ser declarado ausente, de acuerdo con las disposiciones

contenidas en el artculo 49 y siguientes del cdigo mencionado, el juez ordenar la posesin
temporal de los bienes del ausente a quienes seran, en caso de fallecimiento, sus herederos
forzosos. Si no hubiere herederos forzosos, la curatela contina de acuerdo con las
condiciones inicialmente establecidas.
Por ltimo, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente aparecen o

cuando se declara la muerte presunta, pues en este ltimo caso se inicia la sucesin.
Curatela de bienes del pstumo. Se entiende por pstumo al nacido con posterioridad a
la muerte de su padre. La curatela de bienes del pstumo procede cuando el padre muere
antes del nacimiento de su hijo y la madre se encuentra por algn motivo privada de la patria
potestad, lo que hace necesario la custodia de los bienes de la persona que est por nacer. El
artculo 598 del Cdigo Civil establece que la curatela de los bienes del nonato corresponder,
en principio, a quien haya sido designado por el padre para la tutela del hijo o la curatela de
sus bienes. Careciendo de designacin hecha por el padre, el juez designar al curador. Si la
madre fuera declara incapaz, el curador de ella ser el tutor del menor, tal como ha sido
sealado en las pginas precedentes.
La curatela de bienes del pstumo cese cuando nace la persona, por su muerte o cuando
la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la curatela de los bienes del nonato es
sustituida por el rgimen de la tutela, que es el cuidado de la persona y bienes del menor que
no est sujeto a la patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad
jurdica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que le correspondera
por sucesin en caso naciera vivo. Es tambin posible que durante el perodo de gestacin la
madre recupere la patria potestad, circunstancia que tambin pone fin a la curatela de los
bienes del nonato.
Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Si instituye esta modalidad de

curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando un comit o asociacin por
cualquier causa no puede seguir funcionando y la solucin o ha sido prevista en sus estatutos,
107
y cuando una persona sea incapaz de administrar por s misma sus bienes o de escoger
mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.
Tratndose del primer supuesto, se entiende que existe incertidumbre respecto a los
derechos sucesorios cuando se desconoce la existencia de herederos instituidos o herederos
forzados. Lo mismo ocurre cuando, habindose instituido herederos, algunos no tiene
paradero conocido y no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos
son menores de edad o incapaces.
En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Pblico, sin perjuicios de

que el juez de primera instancia instituya la curatela de oficio. Tambin puede presentar la
solicitud cualquier persona que tenga legtimo inters, por ejemplo, un miembro de la
asociacin o del comit.
El ltimo de los supuestos se encuentra relacionado a la posibilidad de que exista una

persona que siendo capaz, pero por circunstancia pasajeras o incluso permanentes se
encuentre imposibilidad de administrar por si mismo todo su patrimonio o una parte de l o de
designar un representante.
Curatela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artculo 1007 del

Cdigo Civil, el usufructuario est en la obligacin de prestar la garanta sealada en el ttulo
de constitucin del derecho de usufructo a favor del propietario o la que ordena juez, cuando
ste encuentre circunstancias que hagan peligrar el derecho del propietario.
Si la garanta no fuera constituida, el propietario puede solicitar al juez de designacin

de un curador del bien o de los bienes materia del usufructo, con la finalidad de garantizar al
propietario que los mismo sern devueltos al finalizar el usufructo en las condiciones
establecidas por nuestra legislacin (es decir con un deterioro propio de su habitual e su
habitual uso) y que la ausencia de garanta no invalide el usufructo.
CURATELAS ESPECIALES
Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor, del
mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentra impedido de intervenir en un asunto
determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o curadores, segn
corresponda.
Como se puede advertir, la curatela especial parte de la premisa de que una persona se
encuentra a cargo o bajo el cuidado de otro, pero que por circunstancias especiales, puede
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existir incompatibilidad entre los intereses de sta con los de aqulla, por lo que es necesario
que dichos bienes se encuentren bajo la administracin y el cuidado de un tercero.
Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos:
1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se refiere a los casos

de oposicin de intereses de los hijos con los de los padres, de los sujetos a tutela con los de
sus tutores, de los sujetos a curatela con los de sus criadores, de los pupilos de un mismo tutor
y de los incapaces mayores de edad que estn bajo el cuidado del mismo curador.
2. En casos en los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben ser administrados
por sus representantes legales. En esta categora se presentan los casos siguientes:
- Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus hijos por estar
expresamente excluidos de ello (se seala como ejemplo la adquisicin de bienes por
herencia o testamento en el cual se excluye a os padres de la administracin).
- Cuando los padres pierden la administracin de los bienes de sus hijos en razn de
haber contrado nuevo matrimonio, habrseles declarado en quiebra, haber celebrado
matrimonio sin previo inventario y por gestin riesgosa.
- Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no
pueden ser adecuadamente administrados por los tutores o curadores por los tutores o
curadores, segn corresponda.
- Cuando haya negocio que por su naturaleza requieran conocimientos que no posea el
tutor o curador, segn el caso. O cuando sea necesario que los negocios del menor o
incapaz requieran ser administrados en forma separada a los del tutor o curador.
- Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien adquieran
bienes con la estipulacin que tales bienes no pueden ser administrados por el tutor o
curador.
3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o de

designar apoderado.
EXTINCIN
Se debe distinguir entre fin de a curatela y fin del cargo de curador. El fin de curatela
ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su institucin.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando ocurre la
muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es aceptada su renuncia o
cunado es removido.
109
CONSEJO DE FAMILIA
DEFINICION
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar por la
persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre
ni madre. El consejo de familia se puede formar, bajo determinadas circunstancias, cuando el
padre o la madre estn vivos en los casos que as se encuentran contemplados en la Ley.
ARIAS-SHEREIBER y ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideraran que el Consejo de Familia es
Un organismos consultivo y algunas veces ejecutivos, que controla a los tutores y curadores,
as como en algunos casos a los padres, con el objeto de garantizar los derechos e interese del
incapaz.
CARACTERSTICAS
El consejo de familia tiene las siguientes caractersticas jurdicas.
Es institucin supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de familia se constituye

a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando sus intereses son incompatibles con
los del menor o incapaz.
Es institucin tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la persona y el

patrimonio del menor o del mayor incapaz.
Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide sobre asuntos de

particular relevancia para quienes estn sujetos a tutela o curatela.
Tiene funcin supervisora. El consejo supervisa el desempeo del cargo del tutor y del
curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede supervisar a los padres.
Se forma parte de l personal y gratuitamente. Los miembros el consejo de familia lo

hacen gratuitamente y en forma personal. Excepcionalmente, el juez puede autorizar el
desempeo del cargo por apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no
puede representar a ms de un miembro del consejo.
SUJETOS
En principio, constituyen el consejo de familia aquellos familiares que han sido
designados o nombrados, en testamento o escritura pblica, por ltimo de los padres que tuvo
bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a falta de una designacin expresa por el
padre o la madre, el consejo de familia se conforma con los abuelos y abuelas, tas y tos,
110
hermanas y hermanos del menor o incapaz. As tambin se consideran miembros natos del
consejo a los hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros natos (sean
abuelos, tos o hermanos). Ser completado con otros parientes consanguneos como los
bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el ms prximo al ms lejano y el de mayor de
edad cuando sea de igual grado. Incluso pueden ser convocados los sobrinos y los primos
hermanos.
Debe mencionarse que nuestra legislacin civil no hace una alusin expresa sobre el
nmero de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues slo se limita a
sealar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe llamar a los parientes
consanguneos antes mencionados para completar ese nmero. Se desprende de esta
disposicin que, por ejemplo, los padres pueden por testamento o por escritura pblica
sealar un nmero mayor o menor de miembros. Semejante caso se verificara cuando el
consejo se constituye por las personas llamadas por ley, la falta de designacin testamentaria
o escrituraria.
CLASES
Son los siguientes
Testamentario o Escriturario. El consejo de familia ser testamentario o escriturario

cuando est compuesta por las personas que hayan sido designadas en tales documentos por
el padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela, segn corresponda, y a falta de
padres por los abuelos que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su patria potestad o su
curatela, segn corresponda, y a falta de padres por los abuelos que hayan tenido al menor o
al incapaz bajo su tutela o curatela.
La designacin implica que quien otorg el testamento o escritura ha individualizado a

las personas que compondrn el consejo de familia.
Legtimo. A falta de designacin en testamento o escritura pblica, el consejo de familia

est compuesto por aquellas personas que determine la Ley. De acuerdo con nuestro Cdigo
Civil, dichas personas son los abuelos y abuelas, los tos y tas y los hermanos del menor o
incapaz. Se debe precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos,
conforman el consejo de familia un nmero de medios hermanos igual al de los hermanos
enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de menor edad.
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Si los padres no tienen la administracin de los bienes de los hijos, tambin pondrn
formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.
Dativo. Es aquel cuya composicin debe ser completando con parientes consanguneos
como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede constituir el consejo de familia con por
los menos cuatro miembros legtimos o notas (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo,
se llamar a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningn miembro noto. Si en
todo caso no se puede completar el nmero de miembros, el juez asumir las atribuciones del
consejo de famita, pero oyendo a los miembros notas que hubiere.
FORMACIN DEL CONSEJO

Son varias las personas que pueden solicitar la conformacin del Consejo de Familia.
Entre las personas obligadas a solicitar su formacin se encuentran el tutor testamentario o
escriturario, los ascendientes llamados o ser tutores legtimos y quienes son miembros natos
del consejo. Tambin pueden convocar al consejo el juez de menores o de paz, si se tratara de
menores o mayores de edad respectivamente, de oficio o a peticin del ministerio pblico.
El artculo 634 del Cdigo Civil contempla como obligacin de quin solicita la
formacin del consejo de familia precisar el nombre de las personas que deben formarlo. La
solicitud y los nombres sern publicados por medio de los peridicos y carteles. Transcurridos
diez das cualquier persona interesada puede observar la inclusin o exclusin indebida de
alguna persona; el juez resuelve en el plazo de cinco das la observacin, que debe ser
acompaada con prueba.
Si el solicitando no conociera los nombres de las personas que deben formar el consejo
de Amalia, las publicaciones slo llamarn a aquellos que se consideren con derecho de
conformarlo. El juez publica el nombre de las personas que se presenten.
Vencido el plazo de diez das, sin haberse formulado observacin o resolvindose la que
se presentara, el juez procede a instalar el consejo de Amalia.
- Si el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.
- Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de los hijos de
padres separados o divorciados.
- Para solicitar a los padres que constituyan garanta para asegurar la responsabilidad de
la administracin y rendicin de las cuentas.
- Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo.

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- Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales.
- Cuando deba opinar sobre una peticin extrajudicial en que alguno de los interesados
sea incapaz o de una transaccin hecha por el representante del incapaz.
- Cuando deba opinar sobra la designacin de curador legtimo para el incapaz mental o
el minusvlido, o de curador dativo para el prdigo, mal gestor, o ebrio habitual o
toxicmano, o para curador dativo del incapaz mental o minusvlido.
- Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.
Por el contrario es imposible constituir el consejo de familia, a pesar de tratarse de

asunto de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en los siguientes
casos:
- Cuando se trata de menores cuyo tutor legtimo es al mismo tiempo curador de su

padre.
- Cuando para la formacin del consejo no haya un mnimo de cuatro miembros. En ese
caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz segn el caso.
- Cuando se trata de expsitos, tampoco se forma el consejo; las funciones de dicho
rgano son asumidas por os superiores de los establecimientos respectivos.
FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE FAMILIA

Instalado el consejo, ste se rene cada vez que lo requiera el inters del menor o del
mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de menores, cuando se trata
se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de paz cuando se constituye para los
menores de edad que sufren de alguna incapacidad.
Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador o de cualquiera
de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud de cualquiera de las personas
mencionadas e incluso cuando l lo considere conveniente para le inters superior del menor
o el inters del mayor incapaz. En ambos casos, es obligacin del juez ejecutar los acuerdos.
La citacin la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las sesiones son
sancionados por el juez con la imposicin de una multa equivalente a no ms del veinte por
ciento del sueldo mnimo vital mensual. La resolucin que impone la multa es inapelable y ser
destinada a os establecimientos de beneficencia.
El artculo 652 del Cdigo Civil seala que de las sesiones llevadas a cabo se extender
acta en el libro de consejos de famita del juzgado y en un libro especial que conservar el
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pariente ms prximo. Ambos libros son firmados por so asistentes al consejo y en caso alguno
no pudiere o no quisiere hacerlo se debe dejar constancia de ese hecho en los libros.
Respecto a los qurum y mayoras para la adopcin de acuerdos, el artculo 641 del
mismo cuerpo legal prohbe la adopcin de resoluciones cuando no han estado presentes en la
deliberacin y votacin por los menos tres de los miembros del consejo, adems del juez, y sin
que haya conformidad de votos entre la mayora de los asistentes.
Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez de
menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo que haya disentido
de la mayora al votarse el cuerdo; por el tutor o el curador; por cualquier pariente del menor y
cualquier otro interesado en la decisin.
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

Sin atribuciones del Consejo de Familia, las siguientes:
- Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, segn
corresponda; as como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los tutores o
curadores dativos que haya nombrado. Es tambin su atribucin declarar la incapacidad
de los tutores o curadores que nombre y removerlos de su cargo.
- Solicitar la remocin judicial de los tutores o curadores testamentarios, escriturarios,
legtimos y nombrados por el juez.
- Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al menor o al
incapaz.
- Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando ello sea
necesario y sea aprobado por el juez.
- Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deber invertirse
en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administracin de sus
bienes, si los padres no la hubieren fijado.
- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la obligacin de
colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o incapaz.
- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad
manifiesta.
TERMINACIN DEL CARGO Y FINALIZACIN DEL CONSEJO

El cargo de miembro del consejo de familia termina por muerte, declaracin de quiebra,
por remocin de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido un impedimento legal para
114
su desempeo. El Cdigo Civil distingue entre terminacin del cargo y el fin del Consejo de
Familia, pues uno de los parientes, o ms de uno, puede dejar el cargo por las razones antes
mencionadas, pero el consejo permanece en sus funciones.
La terminacin del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por llegar el
menor a la memoria de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere ttulo oficial para
desempear una profesin u oficio; por cesar la incapacidad del padre o de la madre; por
reingresar el menor a la patria potestad; y por disolucin de oficio cuando no exista el nmero
de miembros necesarios para su funcionamiento.
DIVORCIO
DEFINICIN
El divorcio es una creacin del Derecho que trata de regular la ruptura del vnculo
matrimonial. En s, e la disolucin del vnculo matrimonial, que se obtiene por sentencia
judicial sobre la base de las causas determinadas por la ley. Pone fin absoluto y definitivo a la
vigencia del nexo conyugal, a la sociedad de ganancias, a la obligacin de hacer vida en comn,
al deber de la mutua fidelidad y a la obligacin alimenticia entre ambos cnyuges. Cualquiera
de ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vnculo (artculo 348 del
Cdigo Civil)
La palabra divorcio tienes su races en el trmino nativo divortium, que a su vez proviene
del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar
que, si bien el concepto de divorcio suelo aplicarse de manera indistinta tanto a la disolucin
del vnculo conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una
diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a
contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite sino
hasta que se destruya totalmente el vnculo anterior. Hecha esta salvedad, se puede definir al
divorcio como el acto jurdico que disuelve el matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de
contraer otro.
DIFERENCIA CON LA SEPARACIN DE CUERPOS

La separacin persona busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de
cohabitan (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que los separados
siguen legalmente casados. Distinto es el casado el divorciado que s disuelve el vnculo
matrimonial y hace posible que los ex esposo puedan casarse nuevamente, tanto en el caso de
la separacin personal como en el divorcio finaliza el rgimen de gananciales, y los bienes que
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los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse en o en todo caso debe
realizarse un acuerdo sobre su destino.
La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los esposos
(Artculo 333 inciso 13) luego de haber estado casado por lo menos dos aos. Si desearan que
la sentencia de separacin se convierta en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la
misma, cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de divorcio.
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse la
separacin personal.
DIFERENCIA CON LA ANULACIN DEL MATRIMONIO

La anulacin del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio
se puede anular cuando en su constitucin no se sigui alguna de las formalidades exigidas por
la ley o cuando se realiz a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causas de divorcio, por
el contrario, presuponen un matrimonio vlido y surgen una vez constituido ste.
En este sentido, se puede afirmar que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el
matrimonio como si ste no hubiese existido jams, es decir que opera hacia el pasado, por el
contrario del divorcio opera hacia el futuro.
TESIS SOBRE EL DIVORCIO

- Tesis antidivorcista
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma definitiva, sin
posibilidad de separacin, estn preparadas psicolgicamente para luchar contra las
dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espritu de tolerancia. Sin embargo,
si el divorcio es permitido, Por qu tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los matrimonios
se contraen de agresivamente, pues los contrayente saben que si cometen un error podrn
remediarlo fcilmente.
El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, ya que el divorcio

se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra el bienestar con una
pareja, existe incentivo para buscar rpidamente otra, sin advertir que la paz y la armona
conyugal no son el fruto de ensayos reiterados, sino de un perseverante espritu de sacrificio.
No menos graves es el problema de los hijos, dado que la proliferacin del divorcio multiplica
la cantidad de hurfanos con padres vivos.
116
En efecto, es materia cierta que la destruccin de una familia no afecta a la sociedad y a

los cnyuges como a los hijos. Las distorsiones o sicolgicas y afectivas que se generan en
stos son elementos que marcan su carcter de modo definitivo.
De otro lado, esta posicin afirma que la prohibicin del divorcio no necesariamente
atenta contra la libertad individual, sino que ms bien la protege. En efecto, los cnyuges
ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una vez casados, el matrimonio se convierte
en un problema de responsabilidad. Entender la libertad como al posibilidad de disolver el
vnculo matrimonia a voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues
desconoce la capacidad del hombre para atarse libremente, siento fiel a las opciones que ha
elegido cuando una personas decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no est
ejercitando su libertad, sino la est atacando, ya que viola lo que libremente prometi. Sin
perjuicios de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del anlisis econmico del
derecho, la prohibicin absoluta del divorcio, como toda prohibicin, generara un mercado
negro de divorcio no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No
obstante, el acceso del divorcio devendr complicado y muchos ms oneroso.
Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italianos, cuando el divorcio se encuentra

prohibido, las parejas que deseaban destruir el vnculo se divorciaban por las leyes de otros
ordenamientos, solicitando posteriormente el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el
ordenamiento italiano. Lo propio ocurrir en Chile, cuyo ordenamiento mantendra la
prohibicin absoluta del divorcio. En este pas, con la finalidad de no incurrir en los gastos que
conlleva divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia,
los contrayentes, de manera deliberada, celebracin al matrimonio ante una autoridad
incompetente, de tal modo que si en algn, momento decidan destruir el vnculo, no
resultara necesario demandar el divorcio, sino que bastara con alegar la nulidad del
matrimonio. Como podemos apreciar en la prctica, resulta iluso pensar que la prohibicin del
divorcio constituye una barrera suficientemente slida como para evitar la disolucin del
vnculo, sobre todo cuando la vida en comn ya no tiene sentido.
- Tesis Divorcista
Esta teora se sustente en el hecho de que la circunstancias suelen transformar a los
cnyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se llevan bien, porque
entonces sera convertir el matrimonio en una cadena de forzados.
117
Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la permanencia de

uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para la institucin del matrimonio, sino
que contribuya ms bien a desacreditarla ante la opinin pblica, tampoco se puede hablar de
inters de los hijos, pues no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio
donde predomina al antipata o el odio. Segn esta tesis, el divorcio es considerado como un
mal necesario.
En idntico sentido, otros autores, como CRUZADO BELLCAZAR , sostiene que cuando
la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya aniquilado por los mismos
cnyuges, cuando despus de una serio examen de su situacin y con absoluta imparcialidad,
declara el divorcio no produce la desunin de los casados; se limita a constatarla, no es la
mano de la ley la que rompa el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya
consumada; sustituye la realidad a la ficcin, declara la verdad para evitar el engao.
Dentro de esta Tesis Divorcista, encontramos dos posiciones de regulacin del divorcio:
Divorcio sancin. Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cnyuge
culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisitos.
- La culpabilidad de uno de los cnyuges.

- La tipificacin de causales que dan lugar al divorcio.
- El carcter penalizador del divorcio para el cnyuge culpable.
No obstante se cuestiona esta posicin atendiendo a la dificultad de precisar que un

determinado comportamiento de los cnyuges merezca premio o una sancin, lo cual podra
conllevar a que la sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio al
culpable y un castigo para el inocente.
Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin resolverlos,
pues instala a los esposos en un terreno de confrontacin.
Divorcio remedio. Es corriente tiene como indicador la jurista ALEMAN KHAL, quien
propone como pauta para apreciar la procedencia de divorcio de determinacin de su la
perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la
vida en comn contine segn a la esencia del matrimonio.
De acuerdo a esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio son:
- La desavenencia grave y objetivamente determinable.

- El fracaso matrimonial como nica causal.
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- La conviccin de que a sentencia de divorcio es el nico remedio para solucionar el

conflicto.
De este modo, una pareja divorciarse cuando el Juez compruebe que el matrimonio
perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad.
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido en

fracaso razonables irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la funcin que el
ordenamiento le reconoce; su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es
perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en cambio,
de situacin lacerantes. Socialmente, en tales es preferible levantas acta de la definitiva
frustracin.
Sistema mixto. Se han esbozado los fundamentos de los dos principales sistemas de
regularizacin del divorcio, por un lado, el divorcio sancin, basado en un sistema subjetivo o
de culpa del cnyuge; y por otro, el divorcio remedio sustentado de modo objetivo en la
ruptura de la vida matrimonial. Son perjuicio del carcter antagnico de estos dos sistemas, es
preciso sealar que su combinacin es posible y deriva en sistemas mixtos.
Estos sistemas mixtos son, a su vez complejos, puesto que mantiene la posibilidad
tradicional de la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin
perjuicio de la posible inculpacin recproca convencional, y adicionalmente se admiten
causales no inculpatorias, lo que determina en cualquiera de los cnyuges est legitimado para
demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio sancin
pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, lo que atena el rigor
objetivo de dicho sistema.
SISTEMA ADOPTADO POR EL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el
divorcio sancin y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema mixto.
Ello se ha hecho an ms notorio con la reforma introducida mediante la Ley N 276495.

Se admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) junto con causales de
inculpacin de un cnyuge frente a otro, as como causales no inculpatorias (separacin de
hecho o convencional).
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del matrimonio,

al combinar de una forma ms o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en
119
tanto se aplica para el supuesto en que la vida en comn deviene insostenible; y las del
divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y objetivo de la doctrina de la frustracin del
matrimonio, lo que permite destruir entre los cnyuges la carga que importa la disolucin del
vnculo matrimonial.
CLASES DE DIVORCIO
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio relativo.
- Divorcio Absoluto o Vincular. Es la disolucin, definitiva y perpetua del nexo conyugal

declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas
nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que
produce la ruptura del vnculo matrimonial.
- Divorcio Relativo. Es lo que comnmente se conoce como separacin de cuerpos. Es

virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitacin, pone trmino a la vida en
comn, cesan los deberes matrimoniales si embargo subsisten el vnculo matrimonial, los
esposos no pueden contraer nuevamente matrimonio. En definitiva la separacin de cuerpos
reduce al matrimonio a su mnima expresin, a diferencia del divorcio que lo disuelve.
En un primer momento se permiti solamente la separacin de cuerpos, la relacin

jurdica matrimonial entre las partes persista. Era una forma de proteccin a la familia y se le
llamaba divorcio a la separacin de cuerpos (como ocurra con el Cdigo Civil de 1852). El
Cdigo Civil de 1936 contemplada el divorcio absoluto y el relativo, a partir de los aos
cincuenta se hacen doctrinariamente la divisin entre la separacin de cuerpos y el divorcio
como instituciones autctonas.
CAUSALES DEL DIVORCIO

En nuestro ordenamiento jurdico, la disolucin directa del vnculo matrimonial llega por
medio de una causal.
Conforme lo seala el artculo 349 del Cdigo Civil: Puede demandarse el divorcio por
las causales sealadas en el artculo 333, incisos 1 a 13. Para interponer la demanda de
divorcio en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separacin de cuerpos el
cnyuge inocente puede recurrir a las mismas causales sealadas en los incisos 1 a 13 del
numeral 333, esto es, por las llamadas causales especficas.
De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artculo 355 del Cdigo Civil, son
aplicables al divorcio las reglas contenidas fundad en hecho propio), 336 (accin fundada en
120
adulterio consentido o perdonado), 337 (apreciacin de las causales), 338 (improcedencia de

la accin por delito conocido), 339 (caducidad de la accin), 340 (ejercicio de la patria
potestad), 341 (providencias judiciales en beneficio de los hijos) y 342 (determinacin
judicial de la pensin alimenticia), en lo que fuere pertinente.
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 480, estipula que las pretensiones de separacin
de cuerpos y de divorcio por causales sealadas en los incisos 1) al 12) del artculo 333 del
Cdigo Civil se sujeta al trmite del proceso de conocimiento (..). Mientras que por su parte,
el proceso de separacin convencional (y divorcio ulterior), a que se contrae el inciso 13) del
artculo 333 del Cdigo sustantivo, se tramita en la va del proceso sumarsimo (artculo 573
del Cdigo procesal Civil), en consideracin de la naturaleza de la litis y al consentimiento de
ambas partes.
VARSI ROSPIGLIOSI seala que en la legislacin vigente existen elementos disuasivos

para indicar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran:
- Debe existir una casual que se configure en el incumplimiento de los deberes del
matrimonio por culpa de uno de los cnyuges.
- Para optar por la separacin convencional deben pasar dos aos de celebracin del
matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
- Las consecuencias son para la separacin de cuerpos, pero tambin aplicables para el
divorcio.
ANLISIS DE LAS CAUSALES

De acuerdo con el artculo 333, son causas de separacin de cuerpos:
El adulterio
El adulterio viene a ser la unin sexual de un hombre o una mujer casada con quien no
es su cnyuge. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no solo el elemento material
constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que
determina la atribucin de culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos
elementos, de naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que
puede configurarse el adulterio. Asimismo es improcedente su invocacin su el cnyuge que la
imputa provoc, consisti o perdon el adulterio. La misma consecuencia se produce si media
cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que
tambin impide proseguir con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
121
El adulterio constituye una grave violacin del deber de fidelidad matrimonial (artculo
288 del Cdigo Civil). Nuestra legislacin no hace distingo alguno tanto para uno como para el
otro cnyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cnyuges que se vea ofendido por
la realizacin de esta causal, estn en libertad de convocar el divorcio, el cual a darse como
una sancin contra el cnyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de la relaciones suele ser extramatrimoniales, lo cual

suele ser difcil. Por ello, la doctrina y la jurisdiccin aceptan la prueba inducida que resulta de
presunciones graves, precisas y concordantes; si ellas no tuvieran capacidad suficiente para
dar por acreditado el adulterio, las tendrn parar configurar la casual de injuria grave.
Finalmente, es importante sealar que la pretensin de separacin de cuerpos o de

divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge
que la imputa y, en todo caso a los cinco aos de producida (artculo 339 del Cdigo Civil).
Para ello, debe observarse la pretensin que el plazo mximo de cinco establece el lmite
temporal mayor para ejercer la pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la
causa por el ofendido, son embargo, la pretensin siempre estar expedita mientras subsista
el adulterio, por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho
producido.
La violencia fsica o psicolgica que el Juez apreciara segn circunstancias

Esta causal presente proteger al cnyuge vctima de maltratos excesivos crueles. El texto
original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil denominada este causal servicia. Por lo
tanto se puede deducir que la sevicia est referida a los maltratos fsicos, cuya gravedad se
pareca por los daos materiales que generen su prctica. No interesa la intencin de ofender
cuanto el propsito de hacer sufrir fsicamente. La reforme legislacin introducida por el
Cdigo Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la probanza
del propsito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecucin del acto, sino que adems y de
manera objetiva resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las
consecuencias que ella provoca, sean corporales o sicolgicas. Por ello, la amenaza, el insulto o
la disputa que no culmine en daos fsicos, nos son de inters.
El atentado contra la vida del cnyuge

La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de ejecucin
de un delito. En este caso la tentativa debe ser de homicidio de uno de los cnyuges contra el
otro, sean o no comunes y fuese el cnyuge autor principal, cmplice o instigador. De lo
122
expuesto se desprende que un acto que solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no
configurar esta causal y se encuadrar dentro de la servicia.
La ley castiga la conducta criminal, no se puede hablar de atentado punible cuando la

intencin falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.
Como la calificacin de la tentativa por el Juez del divorcio no est sujeta a previo
juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar si los actos preparatorio
no caiga bajo la accin del Cdigo Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio.
En contraposicin, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de

tentativa, es decir, es decir al comienzo de ejecucin del delito, no se constituir el
presupuesto de la presente casual, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave.
Esta posicin es la que tiene mayor nmero de seguidores.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis
meses de conocida de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los
cinco aos de producida.
La injuria grave
Se toma complejo definir la injuria aunque es anlogo a la servicia en cuanto al orden
fsico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede tomarse en el significado
estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la difamacin y a la calumnia hay que aadir la
idea de injuria real constituida por hechos que en s con injuriosos sin constituir una ofensa
directa al otro cnyuge y que por lo mismo que las directas, rompen la armona conyugal.
El artculo 2 de la Ley 27495, el cual vara el inciso 4 del artculo 333 del Cdigo Civil
incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital.
Se debe tener en cuenta que es el elemento gravedad de la causal de injuria el que

legitima la posibilidad del cnyuge agraviado del continuar o reanudar su vida. As nuestra
jurisprudencia ha establecido que la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma internacional y
reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn.
No es suficiente, para poder afirmar que exista una conducta injuriosa y vejatoria,
alguna leve agresin o pequea violencia que responsa a momentos circunstanciales se
requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o
123
ultraje hacia el cnyuge ofendido, lo que en ltima instancia hace insoportable la vida en
comn.
Es por la incorporacin legislativa de la causal de imposibilidad de hacer vida comn

que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal omnmoda. Por ello, se
puede concluir que las otras causas enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican, no
solo una injuria al cnyuge que la sufre, sino adems y en ltima instancia, la imposibilidad de
hacer vida en comn.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis
meses de producida la causa.
El abandono injustificado de la causa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la

duracin del abandono excede a este plazo.
El abandono injustificado como causal de divorcio sanciona civilmente la infraccin de
los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia mutua. La ley con la expresin
injustificado da a entender que las personas obran con al intencin manifiesta de sustraerse
a las obligaciones conyugales, en otras palabras, esta causal est referida al incumplimiento sin
causa justa del deber de cohabitacin. Para que haya abandonado injustificado, se requiere de
la coincidencia de tres requisitos; interrupcin de cohabitacin; intencin de no regresar al
hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta del cnyuge abandonado por
el transcurso de dos aos continuos o cundo la duracin sumada de los periodos de abandono
exceda ese plazo.
Para su configuracin del demandante deber actuar:
- La prueba de la existencia conyugal del constituido.

- La prueba de un alejamiento unilateral del dominio conyugal constituido, por un
periodo mayor a dos aos continuos o alternados. Resulta necesario, adems de
invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el
cumplimiento de los deberes derechos paternos-filiales para con los hijos.
De otro lado, el demandado deber acreditar las causales que justifican su alejamiento,
como podran ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad.
El Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios jurisprudenciales, segn los cuales
corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte, ello, por lo general,
importante el requerir previamente alimento al abandonante, por calificarse la causal como
abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse,
124
corresponde a quien la alega, en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra
parte la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intencin manifiesta de
sustraerse al incumplimiento de las obligaciones familiares; por ello se demanda previamente
una pensin de alimentos. Todas estas operaciones han quedado sin efecto al derogarse el
mencionado Cdigo Civil de 1936 y calificarse actualmente la casual como abandono
injustificado de la casa conyugal.
La prestacin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita

mientras subsistan los hechos que la motivan.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn

Legislacin de varios pases incluyen esta causal dentro de la nocin amplia de injuria
grave. En nuestra legislacin dentro de la generosidad de la frmula del inciso 6 del artculo
333 del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad
puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeracin.
Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del
cnyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna insoportable la convivencia;
no es necesario requerir la vida comn, como condicin de la misma.
Adems, es importante precisar que la segunda parte del anunciado que haga
insoportable la vida en comn, se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condicin
indispensable para la concesin del divorcio. Adems, debe ser comprendido extensivamente,
sea que imposibilite la continuacin de la convivencia o su reanudacin. En primer caso, los
cnyuges todava cohabitan en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un
cnyuge desde fuera del hogar le procura al otro deshonor.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que pueden generar

toxicomana
Mediante esta causal la legislacin proteger a la familia del riesgo fsico y moral que
significa la convivencia con un toxicmano, puesto que el individuo que consume drogas se
torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es obnubilada y puede inclusive al crimen,
adems que se hace incapaz para el trabajo y por lo tanto abandona sus derechos
matrimoniales.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o

de sustancias que puedan generar toxicomana. Desde el punto de vista mdico-legal, la
125
drogadiccin es una afeccin que conduce a situaciones de inimputabilidad d derivadas de

estados persistentes que, aunque no fueran sicticos, denotan deterioro graves de las
funciones volitivas e intelectuales del enferme. Para su consideracin como causal de divorcio,
esa afeccin debe hacer imposible la vida en comn.
Se ha introducido la excepcin referida al artculo 374 del Cdigo Civil que dispone en
caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se
suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones
conyugales.
Se puede considerar que esta modificacin resulta ser innecesaria, porque es la

clasificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones teraputicas o por
prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea habitual o injustificado. Sin embargo, lo
agravante es que l reforma adems sea inexcusable; ya que por ser una norma se prescribe
nicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con
ello se descarta el carcter justificado de la ingestin en los supuestos de aplicacin de
sedantes, analgsicos, estimulantes e hipnticos que constituyen medicinas legales y que
pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias fsicas o
psquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y el
uso circunstancial o permanente de inhalantes drogas folclricas, asociadas a tradicionales de
nuestro pas.
Si bien es cierto que, por lo expuesto lneas arriba, se demanda la inmediata correccin
legislativa con la supresin de la ludida norma de excepcin, no debe perderse la vista que se
configura la presente causal siempre y cuando concurra el elemento de gravedad.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedida

mientras subsistan los hechos que la motivan.
La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio

El artculo 2 de la ley 27496 ha modificado el inciso 8) del artculo 333 del Cdigo Civil
con el siguiente texto: La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. El tenor anterior se referida a la enfermedad venrea grave
contrada despus de la celebracin del matrimonio.
Esta reforma coincide con el criterio ce la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que,
en el ao 1975, determino la denominacin de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para
las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que
126
existen pocos casos adquiridos por otras vas (como heridas, instrumentos quirrgicos, sangre,
etc), y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De esta forma, se
encuentran incluidos la sfilis, la blenorragia, el chancro blanco, el linfogranuloma venreo, el
graniloma inguinal. En la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasos, el herpes genital,
el condiloma acuminado, a escabiosis, la pediculosis pubis y recientemente, el SIDA.
Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cnyuge inocente y el porvenir de
la prole. Su razn es netamente profilctica; a la ley le interesa impedir la convivencia conyugal
del enfermo con un sano por las nefastas consecuencias que acarreara tal unin para el
cnyuge y por supuesto para la prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la
causal se circunscribe dentro del sistema divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad circunscribe dentro del sistema divorcio sancin y que por ello, se exige
acreditar la imputalibidad del cnyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio,
sino debe acreditarse tambin que el contagio supone una actitud culpable o dolosa al cual se
le atribuyen.
Por esta razn, y teniendo en cuenta que la norma no hace distincin entre enfermedad
contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede tal consideracin en
atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de divorcio sancin al que pertenece esta
casual. Ello se sustenta, adems, en el deber de asistencia recproca que impone al matrimonio
y exige la debida atencin al cnyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de
sangre contaminada.
La pretensin se separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal esta expedida

mientras subsistan los hechos que la motivan por lo que el restablecimiento de la persona
enferma supone la insubsistencia de la causal.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cnyuges con personas de su
mismo sexo, despus de celebrado el matrimonio, la homosexualidad es tambin otra causal
que origina la disolucin del vnculo matrimonial. Sobre esta causal no debe perderse de vista
que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el
campo sexual, como la prctica del coito anal, la masturbacin recproca o el contacto oral-
genital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin de la
sexualidad.
127
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van desde el
aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atraccin sexual hacia ambos sexos);
travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de otro sexo) y el transexualismo
(prdida de la identidad se gener, que conlleva a un tratamiento hormonal y quirrgico para
obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual).
La pretensin de separacin de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los seis
meses de conocida la causa por el cnyuge que la impulsa y, en todo caso a los cinco aos de
producida.
La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta
despus de la celebracin de matrimonio.
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el Derecho
Cannico el cual habla de vida criminal e infamante lo que constitua una injuria de tal
gravedad que daba lugar a la accin de separacin de cuerpos; de este forma constitua una
grave ofensa l cnyuge. Sin embargo, en la actualidad, una segunda interpretacin del
fundamento causal ha venido agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida la cnyuge por
la comisin del delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
ms o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes que
ameritan precisar:
- Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, o que implicara
que no sea susceptible de recurso ulterior.
- La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
- La pena impuesta debe ser la privacin de la libertad por ms de dos aos. Sobre este
punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran que si con
posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera un indulto, amnista,
liberacin condicional u otra medida que redujera la sancin, ello ser irrelevante para
los efectos de la causal pues se mantendra inalterable. Otros consideran que lo
mencionado lneas arriba opera tratndose del indulto; no as la amnista, pues ste
suprime legalmente el hecho punible.
- Que la condena sea impuesta despus de la celebracin del matrimonio; es relevante la
fecha de la condena, independientemente de cundo haya sido cometido el delito y
cundo se haya iniciado la accin.
128
- Que el delito no haya sido cometido por el cnyuge inocente antes de casarse, pues en
caso contrario, la ley prohbe invocar esta causal.
La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada en proceso judicial

El artculo 2 de la ley N 27495 ha variado el inciso 11) del artculo 333 del Cdigo Civil
con el texto: La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.
Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideracin al grado
que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y por ello, no puede alentarse esperanza
alguna de reconstruccin de hogar. Tiene su fundamento en la falta de inters social de
mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho.
Antes de la citada reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el rgimen del
divorcio sancin e identificarse con el divorcio remedio, al permitir que situaciones objetivas
diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cnyuges. Empero, la innovacin
no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la
vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artculo 333 del
Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en comn, y por tanto, a
obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, no por el que
los cometi. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de
hacer vida en comn y quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la separacin de
cuerpos o del divorcio al cnyuge culpable o inocente segn corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al
otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn. A modo de
ejemplos. PLCIDO menciona los siguientes casos:
- Abuso de uno de los cnyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introduccin clandestina l hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
- Actitudes impropias de la condicin de casado (ausencia injustificada del hogar, salidas
o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge, etc.)
- Cuestiones sexuales (pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas sexuales
antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio, propsito reiterado
de abortar, etc.).
- Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribucin al
sostenimiento del hogar por uno de los cnyuges, a pesar de tener los medios para
129
hacerlo; realizacin de gastos personales que exceden a las posibilidades econmicas

del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio
admitido en nuestra legislacin civil; le corresponde al juzgador valorar en conjunto la prueba
actuada.
La separacin de hecho de los cnyuges durante

Esta causal, si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir
responsables de la ruptura de hecho de la relacin matrimonial, regula de modo reparatorio
los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo, as como ha incorporado la
causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres en tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento legislativo

dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin como causal objetiva remedio
para efectos de la declaracin de divorcio y de su tratamiento inculpatorio para la regulacin
de sus efectos, tales como indemnizacin, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento de los
cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento del deber de
cohabitacin (elementos objetivos), que la separacin de hecho menores de edad (elementos
temporal) y la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia
mediante la separacin.
DIFERENCIAS CON LA LEGISLACIN ANTERIORES

El artculo 333 del Cdigo Civil de 1984 reproduce las causales de divorcio que
estableca el numeral 247 del Cdigo Civil de 1936; sin embargo, existe una variacin en
cuanto la sistemtica: el cdigo vigente trata en primer lugar la separacin de cuerpos y sus
causales; posteriormente se ocupa del divorcio, y remite est ltimo a las causales
enumeradas para la separacin.
Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las casuales de

separacin y divorcio.
- En el inciso 2 originalmente se reprodujo el trmino servicia Posteriormente, mediante

el Decreto Legislativo N 768 se adopt la expresin violencia fsica o psicolgica, lo
cual significa que se ha extendido la causal a todo maltrato o violencia no solamente
fsica.
130
- El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresin abandono malicioso

que contena el cdigo anterior por el de abandono injustificado y considera que los
periodos de abandono sean continuos o no.
- El inciso 7 hace un cambio de terminologa; as la expresin substancias
estupefacientes incluida por el Cdigo anterior es reemplazada por drogas
alucingenas o sustancias que puedan causar toxicomana.
- Se aade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente. A pesar
de que algunos consideran que puede estar comprendida en la causal del inciso 6,
sobre conducta deshonrosa, lo cierto es que ste puede constituir una circunstancia
intolerable para el cnyuge.
- El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por delito
doloso entendindose que un delito culposo, por ms reprobable que sea la
imprudencia, no puede equiparase a la mala fe.
- En cuanto al inciso 11, la expresin mutuo disenso (sigui la pauta del Cdigo Civil de
1936), mediante Decreto Legislativo N 768 fue modificada por la de separacin
convencional.
EFECTOS DEL DIVORCIO

FONZOLATO sostiene que el derecho deber de alimentos entre cnyuges se origina y
fundamenta en el vnculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de cnyuges. El
tratamiento de esta temtica va a abordarse en dos estadios: desde la demanda hasta la
emisin del fallo que declara la disolucin y luego de la declaracin de divorcio.
- DURANTE EL PROCESO DE DIVORCIO

En relacin al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es jurdicamente
posible que el cnyuge puede renunciar a su derecho alimentario, al incoar su demanda de
separacin de cuerpos convencional o de divorcio por causal, derecho que como tal es
irrenunciable, personalsimo, imprescriptible, incomprensible, intransigible. Al respecto,
consideramos que esta expresin judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada,
debe referirse nica y exclusivamente a la renuncia de la prestacin alimentaria, que en todo
caso, no afecta el derecho alimentario en s, que subsiste por mandato legal, para los cnyuges
durante el matrimonio, y por tato durante el proceso que d lugar a la disolucin y que estos
son libres de recitarlo o no, de acuerdo con su estado de necesidad.
131
Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentara, su invocacin en

los procesos de divorcio y separacin por causal y separacin de cuerpos convencional y
ulterior divorcio.
En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil, a la pretensin principal de separacin o de divorcio deben acumularse
las pretensiones de alimentos, entre otros. La legislacin procesal requiere la peticin expresa
y acumulada de alimentos, facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia,
como lo es la asignacin provisional de alimentos durante el proceso. Es ms, en la audiencia
conciliatoria a de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, deben
consignarse como puntos de controversia independientes de las causales objetos de debate
judicial los vinculados a la fijacin del monto o porcentaje de la prestacin alimentaria
solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios vinculados a esta materia, en
particular los que contribuyan a ilustrar el criterio del juez, y que muchas veces en los procesos
de divorcio son postergados por las partes.
De no accionar los cnyuges en este aspecto, y como el artculo 342 del Cdigo Civil
exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separacin de cuerpos seale la pensin de
alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el esposo
debe pagar a la esos, o viceversa; tratndose de menores de edad, en los que su estado de
necesidad se presume y en aras del inters superior del nio y del adolescente, consagrado por
el artculo 8 del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Juez de Familia ha
de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanacin del defecto en salvaguarda del
derecho alimentario de stos. En el caso de los cnyuges es distinto. Se trata de sujetos
capaces, por lo que sera conveniente en todo caso dejar constancia en la audiencia
correspondiente de que el demandante no solicita pensin e alimentos a su favor; no puede,
entonces, el a quo sealar pensin alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo
caso, ha de considerarse que el derecho alimentario del cnyuge, cuya separacin o divorcio se
est ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vnculo matrimonial; se encuentra expedito
su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde acreditar sus necesidades como
solicitante y las posibilidades del obligado.
Por otro parte, en los casos de separacin convencional, es fundamental la propuesta de

convenio, firmada por los cnyuges que regulan, entre otros, el rgimen de alimentos de estos
y de hijos menores de edad.
132
El Juez no amparar el contenido del convenio si este no asegura adecuadamente la

obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores
e incapaces. De esta forma, los cnyuges pueden expresar su voluntad de no desear percibir
pensin de alimentos del otro cnyuge, como tambin podrn admitirlo no regulndolo
expresamente, y ello constituye el ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su derecho. En
este sentido, el juez no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea
acreedor de una pensin alimenticia que no necesita o, en ltima instancia, no desea, y que,
en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos legales para
hacerla valer. As, que consideramos que, a la luz del sistema alimentario vigente entre
cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una pensin alimentaria a favor de uno de los
cnyuges que no ha sido peticionado o materia de convenio.
Otro aspecto que resulta preocupante en la prctica son los trminos en lo cuales se
propone el rgimen de alimento en el aludido convenio, que por lo general se limita a sealar
un momento a favor de uno de los cnyuges y de los hijos menores, en algunos casos
diferenciando las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje global
para la prestacin.
En este aspecto es vital considerar que durante el periodo comprendido entre la

demanda y la declaracin de la disolucin del vnculo, los alimentos entre cnyuges son
obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las partes en el convenio tan slo estn
regulando su cumplimiento, pero luego de disolucin por mandato tambin de ley, artculo
350 del Cdigo Civil, se establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos
entre s, excepto dos supuestos especficos; por tanto, como puede comprenderse, resulta de
particular importancia el texto del convenio entre los cnyuges, que puede dirigirse a regular
tres situaciones:
- La no fijacin de pensin alimenticia a favor de los cnyuges.

- Establecer la pensin de alimentos que uno de ellos prestar al otro mientras sea su
cnyuge.
- Determinar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo que
subsista el proceso, y que se prolongar luego de la disolucin del vnculo.
En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece la

subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del vnculo. Si ese es el propsito de
las partes, primero debe hacerse explcito en el convenio y como es natural regularse
133
claramente los momentos, incrementos, porcentajes y dems condiciones en las que deba
cumplirse la prestacin luego del divorcio.
En los casos en los que se establezca pensin de alimentos a favor de varios

alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a fin de evitar
problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga o se configure algn
supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria contra alguno de ellos.
Suele advertirse, en la prctica forense, que los cnyuges acuerden alguna pensin de
alimentos a favor de uno de ellos, en trminos puros y simples sin aadir ningn tipo de
aclaracin en el convenio anexo a la demanda de separacin de cuerpos; luego, ste es
acogido por la sentencia que declara la separacin. Posteriormente, a los seis meses se solicita
la conversin, la sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de
materia de convenio incorporado en la sentencia de separacin. Finalmente, este fallo en
consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una prctica ancestral, que
mantiene una pensin de alimentos luego del divorcio, por el solo hecho de que fue
mencionada en el convenio anexo a la demanda de separacin.
Exigir trminos explcitos al momento de evaluar el convenio que ser objeto de

aprobacin judicial es una forma ms equitativa, si ese es el propsito, de la eventual parte
dbil de esta relacin que puede considerar que se encuentra debidamente aseguradas sus
futuras pensiones alimenticias. stas pudieron ser acordadas verbalmente o comprendidas
silenciosamente durante un proceso, incluso incorporadas en su fallo e divorcio, para,
posteriormente, desvanecerse.
- LUEGO DEL DIVORCIO
El artculo 350 del Cdigo Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno del os cnyuges, el inocente, tendr
derecho a percibir alimentos, siempre que concurra algunos de este requisitos.
- Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.

- Que est imposibilitado de trabajar.
- Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.
El monto de la pensin alimenticia que pueda percibir el cnyuge inocente del divorcio,
y all estamos diferencindolo de los que proviene de los procesos convencionales, se ha
134
sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene su carcter estrictamente

alimentario, mientras que la otra lo considera indemnizatorio.
FONZOLATO precisa an ms: con la disolucin del matrimonio, el amplio derecho

alimentario jure conjugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cnyuges; pero,
como la imposibilidad de que subsista el derecho es imputable a la conducta antijurdica del
que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se transustancian en una prestacin
compensatoria a favor del inocente que experimenta el perjuicio(...) as, por obra del divorcio
se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurdica patrimonial del resarcimiento,
ya que si estamos frente a una reparacin de daos causados por un proceder reprochable, la
prestacin no tiene naturaleza asistencial sino que es sustancialmente compensatoria, aunque
tenga la forma peridicamente de una renta alimentaria.
Segn este criterio, lo que se pretendera entonces sera indemnizar al cnyuge que, sin
culpa, se ve desprotegido ante la desaparicin del deber de socorro.
De otro lado, los que le imputan estrictamente un carcter estrictamente alimentario

afirman que la norma no permite autorizar ninguna pensin ms que en cuanto al esposo
inocente no puede vivir con los bienes que posea o con los productos que perciba de la
liquidacin del rgimen matrimonial, de donde se ve que la pensin tiene carcter de
alimentos.
En este sentido es el estado de necesidad el que hara justificable su prestacin;

desaparecido ste, no tendra lugar la obligacin, que cesara tambin como la muerte del ex
cnyuge obligado.
Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestacin alimentaria entre los

ex cnyuges, en los casos excepcionales, regulados por el artculo 350 del Cdigo Civil, que
exige para la fijacin extraordinaria de alimentos los dos requisitos clsicos de una pretensin
alimentaria: necesidad de quien los pide y posibilidad de quien debe prestarlos.
De otro lado, el mismo dispositivo seala que el ex cnyuge que se encuentra en estado
de indigencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podr solicitar la prestacin de
alimentos a quien fue su consorte, medida razonable por cuanto, a pesar de lo acaecido, no
pueden ser indiferentes a la miseria que padezco uno de ellos.
La obligacin alimentaria cesa automticamente cuando el alimentista contrae nuevo

matrimonio, similar supuesto contena el artculo 268 del Cdigo Civil de 1936. la
jurisprudencia lo interpret excesivamente, al sealar lo siguiente :aunque la ley no ha
135
previsto la situacin de la mujer divorciado que contrae relaciones sexuales con otros
hombres, e indudable que las disposiciones contenidas en citado artculo 268 se hacen
extensivas a tales casos (Resolucin Suprema del 6 de octubre de 1949).
De lo expuesto puede establecerse que el rgimen alimentario entre los cnyuges

durante la vigencia del matrimonio es una obligacin legal, recproca y notablemente
asistencialista, mientras que una vez disuelto el vnculo matrimonial, desaparece tal obligacin
legal, excepto los dos casos mencionados por el artculo 350 del Cdigo Civil. La obligacin
alimentaria concluye con la declaracin del divorcio, excepto que de modo expreso los
cnyuges convengan que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a
de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge que cumpla la
prestacin.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace efectivo
el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio por el Juez como una
consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida accesoriamente al divorcio, para ser,
por tanto, materia de pronunciamiento expreso. Posiciones divergentes se postulan en este
tema. Algunos consideran, atendiendo al literal del artculo 350, que con el divorcio debe
declararse el cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolucin que dispone una
pensin alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene en cuenta el supuesto de
devolucin de prestaciones indebidamente prestadas y la aplicacin del artculo 1275 del
cdigo civil relativo a la no repeticin de lo pagado para el cumplimiento de deberes morales.
PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE

El artculo 352 establece, como uno del os efectos del divorcio, que el cnyuge culpable
pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, ms especficamente, del cnyuge
inocente, debindose entender que el matrimonio asumi la sociedad de gananciales como
rgimen patrimonial.
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s slo. Como seala
CORNEJO CHVEZ, sera incoherente que el cnyuge culpable pretendiera obtener beneficio
de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y morales, esto es,
cuando rompi con su conducta la ntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda
el rgimen de gananciales.
136
De acuerdo con el artculo 301, la sociedad de gananciales est conformada por los
bienes propios y los bienes sociales (artculo 310). Debe destacarse que se consideran como
bienes sociales todos aquellos que los cnyuges adquieren por su trabajo, industria o
profesin, as como los frutos y productos provenientes de todos los bienes propios y sociales,
y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Debe considerarse que los gananciales que pierde el cnyuge culpable por mandato
imperativo del artculo 351 no son todos los considerados como tales en sentido amplio, sino
tan slo de la parte de los bienes remanentes o gananciales que se hubieran constituidos por
los frutos, productos o rentas generadas de los bines propios del cnyuge inocente durante la
vigencia del matrimonio. Entonces, la sancin de prdida de gananciales no se aplicar con
respecto a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino slo
sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los bienes propios
del cnyuge inocente. No estn comprendidas en esta sancin econmica las ganancias que
fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios del cnyuge culpable. Como
se aprecia, sta es una sancin limitada en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de
que no hubiera tales bienes, aun en el caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder
nada, pues deber recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como
los bienes sociales del matrimonio.
Adems, esta sancin econmica solamente opera desde la celebracin del

matrimonio y no a partir de la fecha en que se realiz el hecho ilcito que le es imputado al
cnyuge culpable, y que determin el divorcio.
La sancin de prdida de gananciales que prevenga de los bienes del cnyuge inocente,
opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano jurisdiccional. Y su
aplicacin al caso concreto estar sujeta a la forma del liquidacin de la sociedad de
gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal, aunque tambin es posible que,
luego del proceso de divorcio, en va de accin, se solicite su determinacin ya sea en un
proceso de liquidacin de la sociedad de gananciales, o de divisin y participacin, o
declaracin de bienes propio, trmite que deber seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artculo 324 sanciona que, en caso de
separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente
a la curacin de la separacin. En este caso, estamos frente a la separacin de hecho
propiciada por el cnyuge culpable, lo cual se da ante la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal. La sancin establecida estar referida a la prdida de los bienes gananciales
137
que le pudieran corresponder al cnyuge culpable durante el tiempo que haya durado el
abandono, aquellos derivados de los bienes sociales y de los bienes propios de ambos
cnyuges. A esta sancin econmica se unira la prdida del os bienes gananciales generados
por los bienes propios del cnyuge inocente, de acuerdo con los trminos expuestos lneas
arriba.
PRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO.

La sentencia de divorcio ocasiona la disolucin de la sociedad de gananciales, lo cual trae
a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su cuota de gananciales a cada uno
del os cnyuges, y con eso precluye todo derecho de carcter econmico con relacin a los
bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo
vnculo familiar entre s, lo cual trae como consecuencia la prdida de toda vocacin
hereditaria.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocacin hereditaria es la convocatoria

efectiva a la sucesin, y se encuentra sustentada en la relacin de un parentesco
(consanguneo o adopcin) o en el matrimonio civil. Durante la vigencia del matrimonio ambos
cnyuges poseen el derecho hereditario de forma recproca, y se considera, segn el artculo
724, al cnyuge como heredero forzoso; por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de
los cnyuges, el que sobrevive (cnyuge suprstite) tendr vocacin hereditaria frente a la
sucesin de aqul y podr ser declarado su heredero.
A pesar de ello, puede ocurrir que el cnyuge sobreviviente pierda su derecho a

heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cnyuge fuera declarado
judicialmente excluido de la sucesin por indignidad.
Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolucin del vnculo civil del

matrimonio, los ex- cnyuges carecen de derecho a heredarse entre s. En ese caso, es
irrelevante determinar si el cnyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio, ninguno
de ellos heredar al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la sucesin hereditaria ab
intestato o sucesin intestada.
En la sucesin testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha establecido

una serie de normas que establecen la legtima como parte de la masa hereditaria, de
naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos forzosos del causante. Por
consiguiente, el testador no puede disponer libremente sobre la legtima cuando decida
ordenar su secesin de forma voluntaria mediante el testamento (artculo 723). Por
138
consiguiente, en la legtima se han reconocido los derechos hereditarios de los herederos

forzosos, entre los cuales se comprende al cnyuge del causante. Ms precisamente, el
artculo 730 consagra la legtima del cnyuge como un derecho independiente de lo que
pudiera corresponderle de la liquidacin de la sociedad de gananciales conformada con el
cnyuge causante. Una vez declarado el divorcio, al ex cnyuge no le asiste derecho alguno,
pues pierde automticamente sus derechos hereditarios que como heredero forzoso le
reconoce l ley mientras tenga la calidad de cnyuge. Es importante recordar que el cnyuge
tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario concurrente con los herederos del
primer segundo orden sucesorio. En efecto, en el primer orden sucesorio estn los hijos y
dems descendientes del causante, y en el segundo orden sucesorio se comprende a los
padres y dems ascendientes.
Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cnyuges, al expedir un testamento,
establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su excnyuge, lo cual puede hacer en
el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposicin de sus bienes, de conformidad
con los artculo 725, 726, 727, y 756 y ss. En ese caso, el ex cnyuge podr ser
comprendido como heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos del
testador, o como legatario, en la parte de libre disposicin.
En suma, en el caso de la sucesin intestada, que ocurre cuando el causante fallece sin
haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde al os herederos legales,
entre los cuales no se encuentra el ex cnyuge.
Se debe tener en cuenta que tambin en el caso de separacin de cuerpos, el Cdigo

Civil establece en el artculo 343 que el cnyuge culpable pierde los derechos hereditarios que
le corresponden.
El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia de
una persona slo procede luego de su fallecimiento, cuando ste ocurre ya no existe el vnculo
matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues slo se estar ante un ex cnyuge. Esta
prdida del derecho hereditario surte efecto en pleno derecho, sin requerir pronunciamiento
alguno del rgano jurisdiccional.
NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO

El artculo 355 seala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los
artculos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisin a las normas
contenidas en la separacin de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la accin, la
139
apreciacin de las circunstancias por el Juez, los plazos de caducidad y el rgimen de custodia y
patria potestad de los hijos.
El divorcio no slo se produce por las mismas causales de la separacin de cuerpo, sino
que adems se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayora de ellas. As, el artculo
355 del Cdigo Civil estipula que son aplicables al divorcio los artculos 334 a 342 del cdigo
Civil, en cuanto sean pertinentes.
Es necesario aclarar esta afirmacin: La separacin y el divorcio tiene reglas propias, slo
aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separacin, se tienen los artculo 343 al
347, adems del 332 que define la separacin de cuerpos y el numeral 13 del artculo 333,
sobre la causal de separacin convencional. Por su parte, divorcio lo regulan los artculo 348 a
356 y 359, aunque carias de estas normas tienen tambin alguna incidencia en la separacin.
Finalmente, hay una zona muy comn para ambas figuras, que la configuran los incisos 1) al
12) del artculo 333, los artculo 334 al 342 y el 360.
ARTCULOS APLICABLES AL DIVORCIO

Como los artculos 334 al 342 del Cdigo Civil Resulta aplicable al divorcio slo en o
que fueron pertinentes, en necesario analizar cada artculo 334, cuya aplicacin al divorcio es
perfecta. Se trata de una norma procesal que define la legitimidad para obrar en la accin de
separacin, y seala que corresponde a los cnyuges. Precisa, adems, que si alguno de los
cnyuges es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede ejercer cualquier
de sus ascendentes si se funda en causal especfica, y, a falta de estos ltimos, la
representacin la ejercer el curador especial. No advertimos problema alguno para que estas
reglas de legitimidad se apliquen sin limitaciones a la accin de divorcio.
Igual sucede en el artculo 335, que tiene como fundamento la teora de los actos
propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda
en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto para la separacin como para el divorcio,
pues en ningn caso el cnyuge debe apelar a su propia falta o incumplimiento conyugal para
solicitar la separacin de cuerpos o la extincin del vnculo matrimonial. En otras palabras, lo
se quiere decir es que si uno de los cnyuges comete adulterio, este ltimo no podr plantear
la demanda de divorcio por dicha causal.
Luego, los artculos 336, 337 y 338 establecen reglas especficas para algunos de las
causales de la separacin de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a la configuracin
140
de cada causal en s y no estn condicionadas por la naturaleza de la figura de la separacin,

resultan perfectamente aplicables tambin al divorcio. As, entonces.
- No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido o provoc, consinti o

perdon, y la habilitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o
proseguir la accin (artculo 336).
- La servicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges (artculo
337)
- No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la
libertar mayor de dos aos, si se conoci del delito antes del matrimonio (artculo 338)
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especficas de divorcio que

se refieran a esta tema y no mediando incompatibilidad alguna, debe entenderse que el
artculo 339 (el cual versa sobre la caducidad de la accin) es aplicable al divorcio sin mayores
salvedades. Por consiguiente, la accin de divorcio que se sustente en las causales
correspondientes a las incisos 1), 3), 9) y 10) de artculo 333 (adulterio, atentando contra la
vida del cnyuge, homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido, y en todo caso a los cinco aos de producida. Por
otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia fsica y psicolgica, injuria grave)
caduca a los seis meses de producida la causa. En los dems casos, cabe ejercer la accin de
divorcio mientras subsistan los hechos que la motivan.
No existe obstculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la separacin de
cuerpos sobre la patria potestad contenida en el artculo 340. En esencia, este dispositivo
norma el cuidado de los hijos cuando los padres dejan de cohabitar al concurrir algunas de las
causales del artculo 333 del Cdigo Civil, por el cual deben ser consecuencia de una
separacin de cuerpos como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al
cnyuge que obtuvo el divorcio por causa a una tercera persona. Asimismo, el padre o madre a
quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el
ejercicio, salvo que el primero muera o resulte legalmente impedido.
De otro lado, como sucede con la separacin de cuerpos, en el caso de divorcio es

razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo
de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos, en aplicacin del artculo 341.
141
Finalmente, conforme al artculo 342, en la separacin de cuerpos el Juez seala en la

sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as
como la que el esposo debe pagar a la mujer o viceversa. En el caso del divorcio, esta norma se
aplica sin mayores limitaciones en lo referido a los alimentos debido a los hijos, pero no as a
los que se dan entre los ex cnyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es
precisamente el cese de la obligacin alimenticia entre los cnyuges. Solo corresponder fijar
una pensin de alimentos entre los cnyuges si concurre alguno de los supuestos contenidos
en el artculo 35, esto es, que el cnyuge no culpe careciere de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, o que cualquiera de los ex cnyuges se indigente.
VARIACION DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACION

FUNDAMENTOS Y CONSECUENCIAS
El artculo 357: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtindola enana separacin; debe ser concordado con lo dispuesto
en el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece que en cualquier estado del
proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, puede modificar su
pretensin de divorcio a una de separacin de cuerpo.
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Cdigo, obedece al
deseo social de preservar la institucin del matrimonio, de ah que dentro del rgimen que
regula la disolucin del vnculo matrimonial se haya diseado un mecanismos, siempre
disponible, que permite al cnyuge demandante optar por hacer una pausa o efectos de
flexionar sobre su decisin de disolver el vnculo. Reviste aspectos de naturaleza
eminentemente procesal en opcin de POZO VIDAL, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variacin pueden destacarse las siguientes:
- Tiene efectos automticos a la prestacin de la solicitud de variacin.

- El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la demanda inicial de
divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales debe constituir el
sustento del proceso a lo largo de todo su trmite.
- En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la presentacin
de dicha solicitud.
POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA SEPARACION CONVENCIONAL

142
Los tribunales acogido pacficamente la posibilidad de acceder la separacin de cuerpos

por causal. No obstante, rpidamente se suscitan controversias cuando se presente interpretar
que la separacin a la que se refiere a la norma puede ser tambin una separacin
convencional.
El efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que, habindose demando el divorcio

por causa, estacin puede ser variada por una de separacin de cuerpos por causal. Pero la
jurisprudencia ha admitido asimismo, que los cnyuges pueden variar una accin litigiosa de
divorcio a una separacin de carcter convencional. Esta ltima interpretacin encuentra
sustento en que de este modo se evita que se agudicen an ms los conflictos de pareja de
familia con el consecuente maltrato psicolgico para los hijos.
Segn PLCIDO, esta prctica judicial es improcedente por los siguientes fundamentos:
- Se trata de derechos indispensables, puestos que las causales de disolucin del

matrimonio son parte del orden pblico por tener incidencia directa en la familia que es
la base de la sociedad y del Estado.
- Se produce una afeccin al debido proceso al sumarizar un proceso que se tramita
en la va de conocimiento corresponde a la pretensin de divorcio por causal. De ah
que, atendiendo a la va procedimental, la pretensin de variacin slo puede estar
referida a una separacin de cuerpos por casual.
- En la prctica, se produce una dispensa de la falta cometida por el cnyuge culpable.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, las normas contenidas en dicho Cdigo son de carcter imperativo; nos admite en pactar
en contra. En este sentido, se debe recordar lo dispuesto por la segunda disposicin
complementaria y transitoria que se encuentren en trmite por las causales establecidas en los
incisos 1) al 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, la parte demandante podr modificar su
demanda invocando las causales, establecida en los incisos 11) y 12) del referido artculo en un
plazo no mayor de treinta das, contados a partir de la vigencia de la presente ley; no es
aplicable, por excepcin, lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. El juez
adecuara el trmite de la demanda segn la va procedimental correspondiente.
EFECTOS DE LA VARIACION
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la declaracin de la
separacin de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de disolucin del vnculo. Ello
143
obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cnyuge

perjudicado la opcin de disponer un tiempo para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a los riesgos que ofrece a la parte

demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de variacin por cuanto
dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento, en tanto ambos suponen la
dispensa de la falta conyugal.
Esta opinin es, en principio adecuado por cuanto la reconciliacin significa la dispensa
de las ofensas pasadas, en efecto, si quien que culpable anteriormente no vuelve a reincidir en
hechos capaces de originar la separacin, el cnyuge agraviado no puede invocar aquellos que
fueron perdonados. No obstante, es preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable
persiste en su conducta, los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser
invocadas juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio. Esta
solucin se funda su el cnyuge culpable no ha procedido de buena fe es indudable que no
puede ampararse su conducta engaoso. Esto determina que, si bien la causal objeto de
variacin no podr ser invocada en un nuevo proceso, ello no es obstculo para que contribuya
a la configuracin de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de divorcio a la

separacin convencional, el cnyuge inicialmente desiste de esta separacin, la jurisprudencia
ha brindado tres respuestas:
- Se tiene por concluid el proceso convencional.

- Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado previo a la
solicitud de conversin.
- Finalmente, no se admite la revocatoria de la separacin convencional, por tratarse del
ejercicio abusivo de un derecho por parte del cnyuge a quien se imput la causal.
FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACION Y NO EL DIVORCIO

El artculo 358 del Cdigo Civil seala: Aunque la demanda o la reconvencin tenga
por objetivo el divorcio, el Juez puede declarar la separacin, si parece probable que los
cnyuges se reconcilien. Este artculo encierra una prerrogativa exclusiva del Juez, referida a
la posibilidad de ste de conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido solicitado.
Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la reconvencin, casos en los cuales el
Juez puede declarar simplemente la separacin pese a haberse demandado el divorcio
vincular, en la medida en que el Juez encuentre la posibilidad de conciliacin de la pareja.
144
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo, obedece a la
contencin social de preservar la institucin del matrimonio. Esta vez, la herramienta para
conservar esta institucin ha recado en manos del rgano jurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que proceda el
ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado verificar las causales del divorcio
convocadas y que, por ende el Juez cuente con los elementos necesarios para declarar el
divorcio. Ello obedece a que podra ocurrir que el cnyuge que demanda divorcio no prueba
las causales aducidas y si la prueba el que reconvino por separacin personal. De ser el caso, la
separacin vendra dada no por el ejercicio de la facultad que concede la norma en resea,
sino por haberse amparado la solicitud del cnyuge Reconveniente.
De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario extraa una
importante excepcin al principio procesal que establece que la sentencia no puede ser
extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido demandados,
bajo sancin de nulidad.
En la legislacin comparada, el derecho francs concede al Juez la facultad de

abstenerse de emitir sentencia durante un plazo mximo de seis meses. Este constituye un
plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que evalen la posibilidad de
llegar a un arreglo.
POSIBILIDAD DE INVOCAR NUEVAMENTE LA CASUAL DEL DIVORCIO

La resolucin de separacin de cuerpos recada sobre una demanda de divorcios nos
conduce al anlisis de la posibilidad de que la causal en que se sustent l demanda pueda ser
invocada nuevamente invocada en otro proceso o, sin por el contrario, la declaracin de
separacin importa el perdn de la falta cometida. En este ltimo caso, dicha no podra ser
invocada nuevamente.
Consideramos que esta interpretacin es errnea y aqu podra el propsito de otorgar

al Juez la facultad que le confiere la norma bajo anlisis. En efecto, la conversin de la
demanda de divorcio en separacin podra quedar sin efecto prctico si se admite la
presentacin de una nueva demanda sustentada en la misma causal. En consecuencia, debe
entenderse que la decisin del Juez importa la extincin de las causales que motivaron la
demanda, lo que determina que cualquier intento de divorcio ulterior deber fundarse en
nuevas infracciones.
145
CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trmite procesal que deber seguirse una vez expedida la
sentencia que declara la disolucin dl vnculo matrimonial. Sobre ello, el artculo 359 del
Cdigo Civil seala: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ser consultada.
Las legislaciones que se refieren al Derecho de familia tienen como comn denominador
proteger el matrimonio como fuente principal de la Familia y, en consecuencia, siempre se
orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un impedimento para la
reconciliacin de los cnyuges. As por ejemplo, si se presenta una causal de divorcio pero
existe una ausencia de iniciativa procesal del cnyuge inocente durante el tiempo
determinado, se presume el perdn. En este supuesto, la norma establece una caducidad de la
causal e impide que pueda invocarse como sustento de una demanda de divorcio. En otros
casos la norma asigna diversas dificultades que dilatan el camino procesal conducente a una
disolucin del vnculo matrimonial.
Autorizada doctrina seala que la presente norma no constituye una limitacin a la

accin de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger a alentar la
subsistencia del vnculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio, sea por causal
especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe se relevada en consulta al
superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solamente se revise que
el procedimiento ha estado de acuerdo con la ley sino, sobre todo, se abra a los interesados
una ltima oportunidad de mantener el matrimonio. Por ello insistimos con lo sealado lneas
arriba: la idea es evitar el rompimiento del vnculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMREZ sostiene que el tenor del artculo 359, vale
decir, la consulta, se orienta a la preservacin de la relacin matrimonial y a la cautela de
intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los de las partes, quedaron
satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declar el
divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la consulta.
146

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