El Juez Civil Como Garante de Los Derechos Humanos Fundamentales (Derecho Español)

CUADERNOS DIGITALES DE FORMACIÓN
35 - 2011
El juez civil como garante de los

derechos humanos fundamentales
DIRECTORA
María del Pilar Alonso Saura

Magistrada
Consejo General del Poder Judicial

Centro de Documentación Judicial
Madrid, 2012
El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
ÍNDICE
Garantía jurisdiccional de la igualdad

María del Pilar Alonso Saura. Magistrada
Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

Francisco José Carrillo Vinader. Magistrado
Garantía jurisdiccional de la dignidad y de las libertades

Carmen Mérida Abril. Magistrada-Juez
Conclusiones sobre la garantía jurisdiccional de la dignidad y las libertades

fundamentales
María Teresa Rizo Jiménez. Magistrada-Juez
La garantía jurisdiccional de la igualdad: cuestionario

José Guillermo Nogales Cejudo. Magistrado-Juez
Conclusiones sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

Edmundo Tomás García Ruiz. Magistrado-Juez
Cuadernos Digitales de Formación 35 - 2011 I

Garantía jurisdiccional de la igualdad
María del Pilar Alonso Saura

Magistrada
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Igualdad de trato, Derecho a la no
discriminación
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Sistema europeo de protección de la igualdad
III. La igualdad en la Constitución Española de 1978
IV. La igualdad ante la ley
V. La igualdad en la actuación judicial
1. Igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad
2. Selección, interpretación y aplicación judicial de la norma
A) Analogía
B) Situaciones anteriores a la Constitución
VI. La igualdad en las relaciones jurídicas privadas
VII. Consideraciones sobre aspectos jurídicos de la discriminación y sus causas
1. Por razón de nacimiento
2. Por razón de raza
3. Por razón de sexo
4. Por cualquier otra condición o circunstancia personal o social
A) Por razón de discapacidad
B) Por razón de identidad u orientación sexual
C) Por razón de circunstancias familiares
Cuadernos Digitales de Formación 35 - 2011 1

Alonso Saura, María del Pilar Garantía jurisdiccional de la igualdad
I. INTRODUCCIÓN
La consideración del juez como garante de los derechos humanos fundamentales

enfatiza la relevancia de la función judicial en la salvaguarda y protección de estos
derechos, cuya tutela jurisdiccional corresponde en primer término a los jueces y
tribunales, con la trascendencia de que la omisión de esta por el órgano judicial
devendría en una eventual vulneración del correspondiente derecho fundamental (1).
La conexión de la función de juzgar con los derechos fundamentales resulta de una

interpretación sistemática de la Constitución Española (en adelante CE), construida
fundamentalmente a partir del principio de "Estado de Derecho" contenido en el artículo
1.1, el derecho fundamental a la tutela efectiva de los jueces y tribunales proclamado en
el artículo 24.1 y, finalmente, las garantías de los derechos establecidas en los diversos
apartados del artículo 53 (2).
De conformidad con el artículo 24.1 CE todas las personas tienen derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos. Dentro de esta tutela presenta singular relevancia la de los derechos
fundamentales, a los que específicamente se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, al disponer que:
"1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la

Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están
garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
2. En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se

reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente
declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o
inaplicar dicho contenido" (3).
Por tanto, los jueces y tribunales se constituyen en los primeros garantes de los
derechos fundamentales, suponiendo la tutela judicial efectiva la tutela primaria, esencial
y prioritaria de estos (4).
Esta garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales ha de atender al criterio

interpretativo que establece el artículo 10.2 CE, al disponer que las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias reconocidos por España, norma
que viene a conectar nuestro sistema de derechos fundamentales y libertades y los
convenios y tratados internacionales sobre las mismas materias. Se trata de una cláusula
de apertura al derecho internacional de los derechos humanos que deviene en canon
hermenéutico de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución (5).

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que este artículo obliga

a interpretar los correspondientes preceptos de la Constitución de acuerdo con el
contenido de dichos tratados o convenios, de modo que en la práctica este contenido
se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los
derechos y libertades que enuncia el Capítulo II Título I CE, en cuanto que los textos
internacionales ratificados por España pueden servir para configurar el sentido y alcance
de los derechos recogidos en la misma Constitución (6).
En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/07, de 7 de noviembre de

2007, con referencia a la Sentencia del mismo Tribunal 91/2000, señala -FJ 3- que
"precisando aún más, el Tribunal declaró que en este proceso de determinación de
tales derechos revisten especial relevancia "la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de
los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento
de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos
protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico
internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como
base fundamental de la organización del Estado" (STC 91/2000, FJ 7 EDJ 2000/3822
FD 3.ª)". Precisando el alcance de dicho artículo, al negar "la posibilidad de que un
precepto legal pueda infringir autónomamente el art. 10.2 CE. La STC 36/1991, de 14 de
febrero, anteriormente citada declaró que... No da rango constitucional a los derechos
y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados
por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos
de ésta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la
práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente
declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de
nuestra Constitución. Es evidente, no obstante, que cuando el legislador o cualquier otro
poder público adopta decisiones que, en relación con uno de los derechos fundamentales
o las libertades que la Constitución enmarca, limita o reduce el contenido que al mismo
atribuyen los citados Tratados o Convenios, el precepto constitucional directamente
infringido será el que enuncia ese derecho o libertad, sin que a ello añada nada la
violación indirecta y mediata del art. 10.2 CE, que por definición no puede ser nunca
autónoma, sino dependiente de otra, que es la que este Tribunal habrá de apreciar en
su caso... (7) -FJ 5-".
Esta ponencia tiene por objeto la igualdad reconocida y garantizada por la Constitución
española, que representa un canon básico de justicia internacionalmente aceptado,
que ha de ser respetado y tutelado por jueces y tribunales, con referencia al orden
jurisdiccional civil, analizando sus diferentes dimensiones, vertientes y planos, así

como aspectos jurídicos de la discriminación, fundamentalmente conforme a la doctrina

constitucional, teniendo en consideración, por tanto, la coexistencia en el ámbito europeo
junto a la Constitución española de los regímenes de garantía constituidos por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea (8).
II. SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LA IGUALDAD
La igualdad es un valor protegido tanto a nivel nacional como internacional y, en

concreto, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, que constituye el más importante tratado internacional en el
ámbito regional europeo (9).
Este Convenio aprobado el 4 de noviembre de 1950 en Roma, en el seno del Consejo

de Europa, entró en vigor el 3 de septiembre de 1953 y para España el día 4 de octubre
de 1979 (10).
El elemento más característico del Convenio de Roma es el mecanismo que establece

de garantía del respeto de los derechos y las libertades que reconoce, constituido
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo el primer tratado internacional
que introduce la posibilidad de un recurso individual de los particulares afectados ante
un genuino órgano jurisdiccional supranacional, que está abierto a todo particular que
estime que un Estado parte, a través de cualquiera de sus órganos o autoridades, le
ha vulnerado uno de los derechos reconocidos por el Convenio Europeo o por sus
protocolos (11).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha calificado el Convenio de Roma como

instrumento constitucional del orden público europeo en el campo de los derechos
humanos (12), y ha realizado una interpretación unificadora y dinámica de este, que
ha constituido una vía de expansión del catálogo de derechos y libertades que recoge,
dando lugar a medidas generales de protección de los derechos humanos y extendiendo
la jurisprudencia de los derechos humanos a toda la comunidad de Estados partes (13),
a cuya jurisprudencia ha de otorgarse virtualidad para la interpretación de los derechos
y libertades proclamados por la Constitución española, para configurar su sentido y
alcance (14), habiendo adquirido un papel de órgano cuasiconstitucional en Europa en
el campo de los derechos humanos (15).
En relación con la igualdad de trato, el texto central del Convenio europeo, que contiene
la declaración de derechos originaria, sanciona en su artículo 14 el principio de no

discriminación, disponiendo que el goce de los derechos y libertades reconocidos

en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente
por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier
otra situación. La prohibición de discriminación se reconoce al individuo en tanto que
persona, y se ha clasificado como derecho no autónomo, que actúa a modo de cláusula
de salvaguardia de los derechos plenos o autónomos -artículos 2-12 (16)-. Formula la
igualdad en términos de garantía de no discriminación que no opera en cualesquiera
relaciones jurídicas, sino circunscrita a la defensa de los derechos reconocidos en el
Convenio, se trata de un principio de igualdad solo ante aquellas leyes -y, en su caso,
otros actos de los poderes públicos- que inciden sobre tales derechos (17).
El ámbito de protección ha sido ampliado en los términos que expresa la Sentencia de

8 de diciembre de 2009, Asunto Muñoz Díaz c. España -FJ 42-, tras recordar que el
artículo 14 del Convenio no tiene sentido aisladamente puesto que únicamente busca
el disfrute de los derechos y libertades garantizados por otras cláusulas normativas del
Convenio y de sus Protocolos, señala que: "La aplicación del artículo 14 no presupone
necesariamente la violación de uno de los derechos materiales garantizados por el
Convenio y que es necesario, y suficiente, que los hechos de la causa recaigan "bajo
el imperio" de al menos uno de los artículos del Convenio". Y que: "La prohibición de
discriminación va más allá del goce de los derechos y libertades que el Convenio y sus
Protocolos imponen que cada Estado garantice". "Igualmente, se aplica a los derechos
adicionales, dependientes del ámbito de aplicación general de cualquier artículo del
Convenio, que el estado decidió voluntariamente proteger" (18).
En relación con la configuración de la discriminación, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos igualmente ha recordado que si bien es cierto que el artículo 14 prohíbe toda
discriminación en el disfrute de los derechos y libertades reconocidas por el Convenio,
una diferencia de trato no sería discriminatoria si está basada en una justificación objetiva
y razonable, es decir, si persiguiera una finalidad legítima o si hubiera un "vínculo
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida"
(19), señalando en la Sentencia citada, de 8 de diciembre de 2009 (20), que "la falta
de justificación objetiva y razonable" implica que la distinción litigiosa no persigue "un
objetivo legítimo" o que no hay "relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el fin perseguido", así como que el artículo 14 no prohíbe a un Estado
miembro tratar a ciertos grupos de manera diferente para corregir las "desigualdades
fácticas" entre ellos, y que de hecho, en algunas circunstancias, es precisamente la
ausencia de tratamiento diferenciado para corregir una desigualdad la que puede, sin
justificación objetiva y razonable, dar lugar a una violación de la disposición en cuestión.

En cuanto a carga de la prueba en el ámbito del citado artículo 14 del Convenio, se

indica en esta sentencia que ya ha considerado el Tribunal que cuando el demandante
ha probado la existencia de una diferencia de trato, corresponde al Gobierno demostrar
que esa diferencia estaba justificada, además de precisar que la prohibición de
discriminación, consagrada en dicho artículo 14, solo adquiere sentido si, en cada caso
concreto, la situación personal del demandante en relación con los criterios enumerados
en esta es tomada en cuenta tal cual. "Un enfoque contrario, consistente en desestimar
la demanda basándose en que la interesada podría haber escapado a la discriminación
modificando uno de los elementos del litigio -por ejemplo contrayendo matrimonio civil-
vaciaría de contenido el artículo 14" (21).
El Protocolo núm. 7 ha ampliado la protección a la igualdad de los cónyuges,

estableciendo que: "Los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de
responsabilidades entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al
matrimonio, durante el mismo y en caso de disolución. Este artículo no impedirá a los
Estados tomar las medidas necesarias en beneficio de los hijos" (22).
El Protocolo n.º 12 establece el valor esencial de no discriminación, al disponer en su

artículo 1 la prohibición general de discriminación en los siguientes términos: "1. El goce
de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación
alguna, en particular por razones de sexo, raza, color lengua, religión, opiniones políticas
o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por
parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados
en el apartado 1" (23).
Junto a ello, los derechos fundamentales son también protegidos en el derecho

comunitario europeo.
A falta de un catálogo de derechos fundamentales en los tratados constitutivos de

las Comunidades Europeas, los derechos fundamentales son protegidos inicialmente
como principio general del derecho. El Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, al determinar en su jurisprudencia los principios generales del derecho
comunitario, estableció que los derechos fundamentales de la persona humana
forman parte integrante de estos principios generales, que las instituciones y agentes
comunitarios están obligados a respetar, tanto al aprobar las normas como al aplicarlas
al caso concreto, cuyo respeto asegura el Tribunal, inspirándose para identificarlos
en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y los tratados
internacionales sobre la materia, entre ellos, especialmente, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (24). Esta doctrina se recoge explícitamente en el artículo F.2 de
las Disposiciones Comunes del Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el

día 7 de febrero de 1992 (25), que establece que: "La Unión respetará los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario".
Además el Tribunal de Justicia ha establecido una jurisprudencia consolidada, a la que

se refiere su Sentencia de 23 de diciembre de 2009 -2009/399 (26)-, conforme a la
cual corresponde a los Estados miembros no solo interpretar su derecho nacional de
conformidad con el derecho comunitario, sino también procurar que la interpretación
de un texto de derecho derivado que tomen como base no entre en conflicto con los
derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario.
No existe un catálogo o declaración de derechos específicamente de la Unión Europea

hasta que el día 7 de diciembre de 2000 se proclamó en Niza la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su Preámbulo reafirma que
"los derechos que emanan, en particular, de las tradiciones constitucionales y las
obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como
de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal de
Derechos Humanos...", precisando en su artículo 52. 3 y 4, respectivamente, que en
la medida que esta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que le confiere dicho Convenio,
lo que no obstará a que el derecho de la Unión conceda una protección más extensa,
y que en la medida que esta reconozca derechos fundamentales resultantes de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se
interpretarán en armonía con las citadas tradiciones.
Sus disposiciones, conforme al ámbito de aplicación establecido en el artículo 51, Título

VII, están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión Europea y a
los Estados miembros únicamente cuando apliquen el derecho de la Unión, debiendo
respetar los derechos, observar los principios y promover su aplicación, con arreglo a sus
respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los tratados
atribuyen a la Unión. La aplicación de los derechos fundamentales solo se impone a los
Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria (27).
Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el

que se modifica el Tratado de la Unión Europea, la Carta europea adquiere el valor
jurídico de los tratados, aun cuando con anterioridad ha venido siendo utilizada como

referente e instrumento de conocimiento para la protección de los derechos humanos,

especialmente en relación con aquellos supuestos en los que la normativa de la Unión
se remite a ella (28).
Con respecto, en concreto, a la igualdad de trato y prohibición de discriminación, ha sido
reconocida en las disposiciones originarias desde el Tratado de Roma de 1957 (29) y
como integrante de los principios generales del derecho comunitario por el Tribunal de
Justicia.
A ello se refiere expresamente la Sentencia de este Tribunal de 13 de abril de 2009

-39- que establece que: "El principio general de igualdad que exige que no se traten
de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica
situaciones diferentes a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado" (30).
Posteriormente, la Sentencia de 19 de enero de 2010, con referencia a la edad como
factor de discriminación, expresa -21- que ha reconocido la existencia de un principio
de no discriminación por razón de edad que debe considerarse un principio general del
derecho de la Unión.
La igualdad se proclama en el Preámbulo de la Carta Europea como uno de los valores

indivisibles y universales en que está fundada la Unión y se enuncia en su Título III,
(artículos 21 a 26) donde, tras reconocer la igualdad ante la ley de todas las personas
-artículo 20-, prohíbe todo tipo de discriminaciones con especial referencia a las que
tienen su origen en el sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características
genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo,
pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u
orientación sexual, así como toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito
de aplicación de los tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares -artículo
21-. Se respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística -artículo 22-, se garantiza la
igualdad entre hombre y mujeres en todos los ámbitos -artículo 23- (31), se protegen
los derechos del niño -artículo 24- (32), se reconocen y respetan los derechos de las
personas mayores -artículo 25- y la integración de las personas discapacitadas -artículo
26-.
III. LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
La Constitución española recoge la igualdad en diferentes preceptos y con distintas

dimensiones, así como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1), como
objetivo de igualdad real y efectiva a perseguir por los poderes públicos (artículo 9.2),
como un principio general de igualdad formal ante la ley, igualdad jurídica, y como un

derecho fundamental directamente aplicable, al proclamar en su artículo 14 que: "Los

españoles son iguales ante la ley, sin que puedan prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social, y en algunos supuestos, como simples especificaciones
del principio de igualdad ante la ley y como exigencia del mismo derecho" (33).
Estas dimensiones se precisan en la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1986, de

21 de enero -FJ 4-, al señalar que: "Como ya ha declarado este Tribunal Constitucional,
la igualdad es un valor preeminente en el ordenamiento jurídico español, al que debe
colocarse en un rango central, según dispone el art. 1.1 CE (SS 103 y 104/1983 de
22 y 23 noviembre, respectivamente). Este valor tiene numerosas manifestaciones
específicas y concretas en el propio Texto constitucional y, entre ellas, el principio de
igualdad que ha de inspirar el sistema tributario, establecido en el art. 31.1 CE y además
los poderes públicos tienen el deber de promover las condiciones para que la igualdad
sea efectiva y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).
En conexión directa con aquel valor superior y central, el art. 14 CE establece el
principio de igualdad jurídica o igualdad de los españoles ante la ley, que constituye,
por imperativo constitucional, un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada jurídicamente de manera
diferente a quienes se encuentren en su misma situación, sin que exista una justificación
objetiva y razonable de esa desigualdad de trato".
Las dimensiones de la igualdad han de conjugarse mediante una interpretación del

artículo 14 en función de los artículo 9.2 y del artículo 10.1 CE, con la consecuencia
de que acreditada una histórica y real discriminación de determinados grupos sociales
-entre ellos los definidos por el sexo- mantenidos en situación de desventaja jurídica y
social, la actuación de los poderes públicos para remediar la situación no vulneraría el
principio de igualdad, pues, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional
128/87, de 16 de julio -FD 9-, "el tratamiento diverso de situaciones distintas puede
incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad
de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del
ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a
los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva" y no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando se
establezca un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones
efectivamente distintas.
Previamente la Sentencia del mismo Tribunal 3/1983, de 25 enero -FJ 3- (34) expresa
que, en relación con el artículo 14 de la Constitución, ha declarado en reiteradas
ocasiones que "tal precepto no establece un principio de igualdad absoluta que pueda
omitir tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente

justifiquen la desigualdad de tratamiento legal. Y, mucho menos, que excluya la propia

necesidad del establecimiento de un trato desigual que recaiga sobre supuestos de
hecho que en sí mismos son desiguales y tengan por función precisamente contribuir
al restablecimiento o promoción de la igualdad real, ya que en tal caso, la diferencia de
régimen jurídico no sólo no se opone al principio de igualdad sino que aparece exigida por
dicho principio y constituye instrumento ineludible para su debida efectividad", aludiendo
a que la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria que tiene
su fundamento no solo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en
su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula (35). Se
configura en tal forma una significación positiva de la discriminación, como tratamiento
diferente justificado para lograr la igualdad real y efectiva.
A los efectos de dicha conexión entre la igualdad material y formal, se ha de significar

la relevancia que esta Sentencia -3/1983- atribuye a las normas procesales, al señalar
que a dicha "finalidad sirven no sólo las normas sustantivas sino también las procesales,
porque superando tendencias que creían que el Derecho procesal era un conjunto
de normas neutras y aisladas del Derecho sustantivo, resulta patente que ambos
son realidades inescindibles, actuando aquél como un instrumento más, y de singular
importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por éste.
Las formas procesales aparecen así estrechamente conectadas con las pretensiones
materiales deducidas en juicio, de forma que en su consagración traducen una
determinada manera de comprender las situaciones sustanciales contempladas y su
finalidad se dirige a la satisfacción de los principios inspiradores del ordenamiento
que las regula". Destacando que "... estas ideas encuentran expresa consagración en
el art. 9.2 CE cuando impone a los poderes públicos la obligación de "promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integran sean reales y efectivas", pues con esta disposición se está superando el
más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un
significado del principio de igualdad acorde con la definición del art. 1 que constituye
a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que en definitiva
se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho laboral en
garantía de la promoción de una igualdad real, que en el ámbito de las relaciones
laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador". En tales
circunstancias la igualdad no se ve desconocida al vincularse razonablemente a una
finalidad compensadora en el ámbito en que se suscita, "pues lo contrario equivaldría,
paradójicamente, a fomentar mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada
desigualdad material... y en vulneración del art. 9.2 CE".
Aun cuando, en todo caso, el artículo 9.2 CE, de conformidad con la Sentencia del
Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1995, de 29 de julio - FJ 10- (36) "contiene

un mandato a los poderes públicos para que promuevan las condiciones para que
la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivos, y para que remueva los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, puede
actuar como un principio matizador de la igualdad formal consagrada en el art. 14 CE,
permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promoción de la
igualdad material; pero no puede pretenderse su aplicación para obtener la declaración
de inconstitucionalidad de una norma en la que, presuntamente, se incumple el mandato
de promover la igualdad real, pues esta igualdad no opera como un límite concreto en
la actuación de los poderes públicos" (37).
Del principio de igualdad ante la ley, en términos de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 39/1986, Sala 1.ª, de 31 de marzo -FJ 6- "se deduce" un derecho a la
igualdad, derecho subjetivo de los ciudadanos que, estando ante situaciones de hecho
similares, han de tener igual tratamiento jurídico, evitando desigualdades o privilegios
no justificados, igualdad en la esfera jurídica, que tiene su sentido en relación con
situaciones jurídicas concretas (38).
El derecho fundamental a la igualdad jurídica reconocido en el artículo 14 CE debe
ser amparado por los tribunales de forma actual e inmediata, y su violación puede ser
invocada mediante el recurso de amparo (39).
El Tribunal Constitucional ha venido delimitando y configurando el alcance y significado

de este artículo 14, fijando sus vertientes mediante una doctrina conforme a la cual
acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de
discriminación, doctrina que queda resumida en la Sentencia de la 154/2006 de 22 de
mayo, FJ 4, al expresar que: "Es sabido que el art. 14 CE contiene en su primer inciso
una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido
configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional,
como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y
limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho
iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para
introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal
diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con
criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten,
en todo caso, desproporcionadas. Esto es, como tiene declarado este Tribunal desde
la STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad
no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier
elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad
de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una
infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan

una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca
una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio
de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias
jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que
quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten
artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables,
según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para
que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas
que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte
que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (por ejemplo, SSTC
27/2004, de 4 de marzo, FJ 3, y 104/2004, de 28 de junio, FJ 4).
En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte
objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en
sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14
de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987,
de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero,
FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de
16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, y 27/2004, de 4 de marzo, FJ
3, por todas).
La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad

con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional
se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación. Esta
referencia expresa a concretas razones de discriminación no implica el establecimiento
de una lista cerrada de supuestos que la provoquen (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ
5, o 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3), pero sí representa una explícita interdicción de
determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la
acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población
en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que
reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988,
de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ
3; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4, o 41/2006, de 13
de febrero, FJ 6). En este sentido, el Tribunal Constitucional, bien con carácter general
en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente
prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido
declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de
los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los

concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse

de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14
CE (STC 39/2002, de 14 de febrero de 2002, FJ 4, y las que en ella se citan)".
Posteriormente, en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional Sala 1.ª
176/2008, 22 de diciembre -FJ4- y 59/2008, de 14 de mayo -FJ 6-, que precisa que:
"No obstante, como destaca la Sentencia citada, "este Tribunal ha admitido también
que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan
ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con
el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de
julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, si bien
en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las
exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la
carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación" (FJ 4)". Y en el mismo
sentido, posteriormente, la Sentencia de 27 de abril de 2010 -FJ3-.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha configurado el principio general de igualdad,

como límite a la actuación de los poderes públicos, estableciendo y desarrollando la
doctrina conforme a la cual actúa en dos planos diferentes, que atienden a los diferentes
momentos en que esta puede verse afectada: igualdad en la regulación legal o contenido
de la ley que opera al tiempo de elaboración de la norma, como un límite al poder
legislativo imponiéndole el deber de establecer igual protección jurídica a situaciones
jurídicamente iguales, e igualdad en la aplicación de la ley, que afecta a su aplicación
por los poderes públicos, y exige que en la aplicación jurisdiccional de la ley un mismo
órgano judicial no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en
casos sustancialmente iguales, como límite al poder judicial al tiempo de la interpretación
y aplicación de la norma estableciendo sus consecuencias jurídicas en el caso concreto
(40).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1982, de 14 de julio -FJ 2.ª-, recoge esta
doctrina señalando que "el art. 14 CE, al establecer el principio general de que "los
españoles son iguales ante la Ley" establece un derecho subjetivo a obtener un trato
igual, impone una obligación a los poderes públicos, de llevar a cabo ese trato igual y,
al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados
de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad a que el art. 14 se refiere, que es
la igualdad jurídica o igualdad ante la Ley, no comporta necesariamente una igualdad
material o igualdad económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho
iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también
y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una
suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y
razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados".

La regla general de la igualdad ante la ley contenida en el art. 14 CE contempla, en

primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye, desde
este punto de vista, un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo
igualdad en la aplicación de la ley, lo que impone que un mismo órgano judicial no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales
y que cuando este considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer
para ello una fundamentación suficiente y razonable (41).
IV. LA IGUALDAD ANTE LA LEY
La igualdad que proclama el artículo 14 CE es la que impone que ante situaciones

no disímiles la norma debe ser idéntica para todos (42), comprendiéndolos, en sus
disposiciones y previsiones, con la misma concesión de derechos que eviten las
desigualdades, por ello, lo que este precepto constitucional impide es la distinción
infundada o discriminación (43), se refiere a la ley en sentido material, a la norma jurídica
en abstracto, con independencia de su rango.
Los condicionamientos y límites que en virtud del principio de igualdad pesan sobre
el legislador se resumen en la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11
de diciembre -FJ 6- (44), cifrándolos "en una triple exigencia, pues las diferenciaciones
normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán
que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por
último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes
grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas
subjetivas (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de
septiembre, FJ 3)". En el mismo sentido la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero -FJ 4-
expresa que: "A partir de la perspectiva que demarca el principio general de igualdad
la constitucionalidad de la norma pasa, según nuestra doctrina, por "que el tratamiento
diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable
y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en
atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación"".
En la cláusula general de igualdad es presupuesto ineludible la identidad de supuestos,

tan solo dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales
si el elemento diferenciador debe considerarse carente de la suficiente relevancia y
fundamento racional. Han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando
la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de
fundamento racional (45), no cuando se trate de situaciones efectivamente distintas,

como se estima en el caso en que la actuación de los poderes públicos para remediar
la situación de determinados grupos sociales definidos -entre otras características,
por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmensa mayoría de las veces, por la condición
femenina)- y colocados en posiciones de innegable desventaja jurídica y social, por
razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad
y difícilmente eliminables, que no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellos un trato más favorable, al tratarse de dar
tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, pues, conforme se ha expuesto
anteriormente, el tratamiento diverso de situaciones distintas puede incluso venir exigido,
en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que
la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la
justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los poderes públicos el
que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (46).
El juicio de razonabilidad y proporcionalidad, sobre el criterio de diferenciación adoptado

en la norma y el fin que persigue, ha de hacerse en consideración al caso normal, esto
es, el que se da en la generalidad de los casos del supuesto normativo, ha de utilizar
criterios objetivos generales como garantía de seguridad jurídica y de igualdad y no en
relación con casos particulares individualizados (47).
Además, la valoración de la razonabilidad habrá de hacerse en función de la protección

de bienes y valores constitucionalmente protegidos (48).
Finalmente, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ha de significarse

que el artículo 14 CE:
- Reconoce el derecho a no sufrir discriminaciones o diferenciaciones carentes

de justificación objetiva y razonable, pero no un correlativo derecho al
tratamiento legal diferenciado de los supuestos de hecho de naturaleza
distinta, no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es,
el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato (SSTC 52/87, f.
j. 3.º; 136/87, f. j. 6.º, 48/89, f. j. 5.º). Por consiguiente, es ajeno al ámbito de
este precepto constitucional la llamada "discriminación por indiferenciación"
(49).
- No impide que, a través de cambios normativos, se ofrezca un tratamiento
desigual a lo largo del tiempo, el distinto tratamiento temporal de situaciones
iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba
dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia
del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos (50).
- No protege, como derecho fundamental, la legítima aspiración a la igualdad
material o de hecho, frente a desigualdades de trato que no derivan de

criterios jurídicos discriminatorios, sino de otras circunstancias objetivas y

razonables (51).
- La regulación desigual de lo diferente solo es constitucionalmente lícita
cuando se ajusta a las exigencias derivadas del derecho a la igualdad.
"Las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un
fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos
no inconsistentes con tal finalidad y, deberán, por último, no incurrir en
desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y
categorías derechos, jurídicas obligaciones o cualesquiera otras situaciones
jurídicas subjetivas. (52)"
V. LA IGUALDAD EN LA ACTUACIÓN JUDICIAL
Los jueces y tribunales en el ejercicio de la jurisdicción han de respetar y tutelar el

principio de igualdad, lo que supone que, además de analizar el ajuste a la igualdad de la
norma aplicable, planteando cuestión de constitucionalidad cuando por vía interpretativa
no sea posible la acomodación de la norma al referido principio (artículo 5.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial) (53), han de aplicar esta de forma que, ante supuestos
sustancialmente iguales, iguales sean las consecuencias jurídicas en concordancia con
las exigencias de los principios de seguridad jurídica y proscripción de arbitrariedad,
en los poderes públicos, y han de seleccionarla e interpretarla de conformidad con las
exigencias de igualdad y no discriminación, así como realizar la debida ponderación
cuando entre en conflicto con otros derechos fundamentales (54).
A efectos de delimitar el contenido de la igualdad en la aplicación de la ley, ha de

precisarse, por una parte, que aun cuando su vulneración con frecuencia se invoca
junto con la del derecho a la tutela judicial efectiva, esta última vulneración carece de
sustantividad propia y queda subsumida en aquella, al fundamentarse, en definitiva, en
no haberse reconocido la lesión del derecho a la igualdad en la vía judicial (55); y, por
otra, que el artículo 14 CE no ampara la igualdad de partes en el proceso, que se integra
en el ámbito de la tutela judicial efectiva (56).
1. Igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad
La igualdad en la aplicación de la ley se ha venido enlazando en la doctrina del Tribunal

Constitucional con el respeto de los principios de seguridad jurídica y la interdicción de

la arbitrariedad de los poderes públicos, que garantiza el artículo 9.3 CE, e impone a
los órganos judiciales que en sus resoluciones no se aparten brusca e inmotivadamente
de los precedentes propios. Es el derecho a que un órgano judicial resuelva un asunto
conforme a sus criterios jurídicos precedentes, salvo que justifique suficientemente su
apartamiento de estos (57).
La Sentencia de 2/1983, de 24 de enero -FJ 4.ª- al resumir la configuración del principio

de igualdad ante la ley, precisa la significación de la igualdad en la aplicación de la
ley, indicando "un mismo órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente
iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su
apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada, y
que en los supuestos de decisiones desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde
a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de superior rango, establecer la
necesaria uniformidad en la aplicación de la Ley, en pro de la seguridad jurídica". No
impide, por tanto, la igualdad en la aplicación de la ley que el órgano judicial se aparte
conscientemente de sus resoluciones anteriores, siempre que justifique suficiente y
razonablemente dicho cambio, como expresión de un criterio jurídico fundado y no como
un acto de arbitrariedad que introduce una diferencia de trato artificiosa o injustificada
por no venir fundada en criterios objetivos y razonables.
Protege, fundamentalmente, frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones

judiciales, evitando el capricho, el favoritismo, o la arbitrariedad del órgano judicial e
impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el
principio de igualdad, ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un
tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que este
principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados
órganos (58).
Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que establece las exigencias
de la igualdad en la aplicación judicial de la ley, que se concretan en la identidad de
órgano judicial, la existencia de alteridad, la aportación de un término de comparación
válido, y la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el
cambio de criterio (59).
Estos elementos han sido perfilados en la jurisprudencia constitucional, precisando el

alcance y contenido de cada uno de ellos, fundamentalmente, en los siguientes términos:
A) Identidad del órgano judicial
Es imprescindible que las resoluciones objeto de comparación procedan del mismo

órgano judicial, no encontrándose afectada la igualdad en la aplicación de la ley cuando
las resoluciones divergentes han sido dictadas por órganos jurisdiccionales distintos.

En tales casos, la institución que realiza el principio de igualdad y a través de la que

se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales
de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la ley tiene
necesariamente que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos
encargados de la aplicación de la ley cuando estos son órganos jurisdiccionales.
Los órganos del poder judicial son independientes tanto en la determinación de los
hechos como en la interpretación de las normas, aunque sus decisiones pueden ser
revisadas por otros tribunales mediante el sistema de recursos legalmente establecidos,
produciéndose la unificación de criterios mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(60).
Cuando se alude a órgano judicial se hace referencia a su configuración orgánica, y

en cuanto a los órganos colegiados, se entiende por tal la identidad no solo de Sala,
sino también de Sección, ya que las secciones han sido consideradas como órganos
judiciales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad
en la aplicación de la Ley (61).
B) Alteridad
La igualdad de trato en la aplicación de la ley requiere un elemento de alteridad de los

supuestos contrastados, que supone "la referencia a otro". Es exigible en todo alegato de
discriminación en aplicación de la ley, que excluye la comparación consigo mismo (62).
Para que se lesione el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, el

trato desigual ha de serlo en relación con otra u otras personas, no respecto de sí mismo
en otro recurso anterior sobre pretensiones y presupuestos fácticos sustancialmente
idénticos.
No dándose el requisito de alteridad, de conformidad, entre otras, con las sentencias

del Tribunal Constitucional 229/2001, de 26 de noviembre -FJ 2 y 3-, 91/2004, de 19
de mayo -FJ 7- y 326/2006, de 20 de noviembre -FJ 2 y 3-, el supuesto se inserta en
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que resulta vulnerado cuando un
mismo órgano judicial dicta una resolución contrapuesta, en lo esencial, a otra dictada
anteriormente cuando exista identidad de supuesto en los datos con relevancia jurídica,
y siempre que no se expresen o se infieran las razones para tal cambio de decisión,
debiendo tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos
asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano
judicial, aunque ello sea fruto de la inadvertencia de este, siendo la misma persona la
que obtiene las resoluciones contrapuestas sin que medie un razonamiento que así lo
justifique (63).
C) Término válido de comparación

La igualdad en la aplicación de la ley requiere de un término válido y adecuado de

comparación cuya aportación y prueba incumbe a quien invoca su vulneración (64).
Este término de comparación para llevar a cabo el juicio de igualdad no puede ser una
mención genérica de quienes se encuentren en la misma situación (65), sino que viene
constituido por resoluciones anteriores del mismo órgano jurisdiccional en relación con
casos sustancialmente iguales resueltos de forma contradictoria.
Es preciso un tertius comparationis, dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse
sobre la comparación entre la resolución judicial que se impugna y aquellas otras
precedentes resoluciones del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales
que establezcan un tratamiento desigual. Se ha concretado en la quiebra injustificada del
criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional
o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva
jurídica con la que se enjuició (66).
Al analizar los elementos de identidad de órgano judicial y resolución precedente, la

Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2006, de 11 de diciembre -FJ 5- considera
término idóneo de comparación una sentencia anterior dictada por la misma Sección
en un supuesto de sentencias dictadas por la Sala -en este caso de lo contencioso-
administrativo- antes de que se constituyeran las secciones, de forma que solo una de
las sentencias aportadas había sido pronunciada por la misma Sección que la recurrida
en amparo y es anterior a ella, pues otras dos de las aportadas aunque han sido dictadas
también por la misma Sección, eran posteriores a esta. A este respecto indica que "de
acuerdo con nuestra doctrina, a efectos de realizar el juicio de igualdad, únicamente
pueden tomarse en consideración las resoluciones anteriores a la impugnada (SSTC
100/1988, de 7 de junio, FJ 4; 24/1990, de 15 de febrero, FJ 3; 95/2000, de 24 de julio,
FJ 5; ATC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5), ya que, como es obvio, sólo respecto de
aquéllas pudo ésta apartarse del criterio seguido en otros casos, y es que, como declara
la STC 100/1998, de 7 de junio, FJ 4, la doctrina de este Tribunal sobre el principio
de igualdad en la aplicación de la Ley por los órganos jurisdiccionales está referida
siempre a los criterios sustentados por éstos en sus resoluciones anteriores, por ser
los que, conocidos por los justiciables, les sirven de garantía en razón de la seguridad
jurídica (art. 9.3 CE) para esperar razonablemente las mismas soluciones para casos
sustancialmente iguales", señalando asimismo que "aunque la recurrente sólo aporte
una Sentencia anterior de la misma Sección en la que en un caso similar se resuelve de
forma distinta, la pretensión de amparo se fundamenta en que la resolución impugnada
se aparta, en ese supuesto concreto, de un criterio jurisprudencial consolidado en la Sala
antes de que se constituyeran las Secciones, criterio que aquella Sección había hecho
suyo en la Sentencia que se aporta como término de comparación.

Nos encontramos, por tanto, en la medida en que la Sección había acogido y continuado
una constante jurisprudencia anterior de la Sala, ante un caso en el que se ha adoptado
una decisión que supone una ruptura de una línea doctrinal previa seguida por el mismo
órgano judicial que dictó la resolución impugnada sin que en la misma se expliciten las
razones que justifiquen el cambio de criterio ni existen tampoco elementos externos que
indiquen que el referido cambio se efectúa con vocación de generalidad aplicable a los
casos similares que pudieran presentarse en el futuro".
También se considera término válido de comparación una sentencia de la misma

Sección que dictó la sentencia impugnada, de fecha anterior a esta y que resuelve la
pretensión de otro recurrente sobre la misma cuestión jurídica y pretensión, que no
es una resolución aislada, al afirmarse expresamente en ella que resuelve la misma
cuestión que habían decidido cuatro sentencias anteriores de idéntica fecha y ponente
(67).
Las sentencias posteriores del mismo órgano judicial no constituyen elemento de

comparación a efectos de la igualdad exigible en la aplicación de la ley, aun cuando su
valoración es relevante para determinar la arbitrariedad de la resolución cuestionada por
no responder a una interpretación general y abstracta de la norma aplicable, o bien a los
efectos de apreciar la existencia de motivación del cambio criterio.
En tal sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2006 citada son valoradas
las sentencias posteriores en cuanto expresivas de que en ellas no se sigue el
criterio mantenido en la sentencia recurrida en amparo, sino que se vuelve a la línea
jurisprudencial de la que esta resolución se separa, apreciándose la lesión del derecho,
"... a pesar de que la decisión de la resolución judicial impugnada se encuentre
debidamente motivada, al tratarse de una decisión que se aparta sin justificación de un
criterio consolidado y no existir, como acaba de señalarse, otros elementos de los que
pueda inferirse que el cambio de criterio se ha efectuado con vocación de futuro -existen,
como también se ha indicado, dos pronunciamientos posteriores en los que este mismo
órgano judicial vuelve al criterio del que se aparta la Sentencia impugnada- debemos
concluir que la resolución judicial recurrida en amparo, al separarse de manera aislada y
ocasional, de una consolidada línea jurisprudencial aplicada anteriormente por el mismo
órgano judicial..." (68).
La misma apreciación de que las sentencias posteriores no constituyen término válido

de comparación viene a recogerse en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos -Asunto Pérez Arias c. España- de 28 de junio de 2007 -FJ 27- al referirse a
que "ampliar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley al resultado de sentencias
posteriores implicaría la revisión de todas las sentencias definitivas anteriores que

serían contradictorias con las más recientes, conducta que sería contraria al principio
de seguridad jurídica" (69).
En los casos en que no se cumpla la exigencia de existencia de una interpretación

jurisprudencial consolidada y acreditada no será posible afirmar la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de ley en sentido estricto, pero es posible en ciertos
supuestos entender que se produce la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión mediante la que se protege al ciudadano frente a la arbitrariedad de los
poderes públicos (70).
No constituye término válido de contraste la comparación entre el derecho civil común y

el derecho foral, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta otras normas.
No se trata de supuestos sustancialmente idénticos, sino de realidades históricas y
legislativas plurales y diferenciadas que han encontrado en todo caso apoyo en la
Constitución (71).
En todo caso, los supuestos resueltos en las resoluciones que constituyen el término
de comparación han de ser esencialmente iguales, pues solo si los casos son iguales
entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a
la del otro (72).
D) Motivación
La justificación del cambio de criterio puede ser expresa, argumentando las razones
que lo determinan, o estar implícita en la propia motivación de la resolución judicial,
o bien desprenderse de resoluciones posteriores del mismo órgano jurisdiccional. A
ello se refiere expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2002, de 3
de junio, al señalar -FJ 5- que: "Los órganos judiciales pueden cambiar de criterio y
apartarse conscientemente de sus resoluciones precedentes, pero este apartamiento
del precedente ha de ser consciente y razonablemente fundamentado o, en ausencia
de una motivación expresa, ha de resultar patente que existe un efectivo cambio de
criterio, bien por inferirse con certeza de contenido de la resolución, bien por existir otros
elementos de juicio externos que así lo indiquen, lo cual suele ocurrir cuando existen
otros pronunciamientos posteriores coincidentes con la línea abierta por la resolución
impugnada" (73).
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 105/2009, de 4 de mayo -FJ

7- aprecia que resulta patente, por desprenderse de ciertos elementos de juicio externos
que así lo indican, que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio
de criterio con vocación de generalidad, entre ellos el criterio seguido en sentencias
posteriores del mismo órgano judicial (74).

2. Selección, interpretación y aplicación judicial de la norma
La determinación e interpretación de la norma aplicable compete exclusivamente al

órgano judicial, que ha de efectuarlas en el sentido más favorable a los valores, principios
y derechos fundamentales que resulten concernidos, siendo especialmente relevantes
para la efectividad del derecho fundamental a la igualdad y prohibición de discriminación.
El Tribunal Constitucional junto a la significación y exigencias del derecho fundamental

a la igualdad en la aplicación de la ley, en los términos anteriormente expuestos, ha
venido perfilando la relevancia constitucional de la selección e interpretación de la norma
aplicable por parte de los jueces y tribunales, señalando que la selección de la norma
aplicable será revisable por dicho Tribunal si se ha realizado de manera arbitraria y
manifiestamente irrazonable (75), que se ha de efectuar una interpretación sistemática
e integradora de la norma en el contexto normativo que ha de aplicarse compatible con
el artículo 14 de la Constitución, que impida un resultado discriminatorio (76), y que,
respecto de los jueces y tribunales, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 14
CE exige que al seleccionar, interpretar y aplicar la normativa vigente no se introduzcan
distinciones basadas en condiciones o circunstancias personales proscritas por este
precepto constitucional (77).
Se extiende en tal forma el ámbito del derecho a la igualdad en la aplicación de ley, y

a ello se refiere expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1990, de 4
de junio -FJ 2-, al señalar que: "Los recursos de amparo que se plantean en defensa del
derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley vienen, normalmente, referidos
a sentencias que se consideran contradictorias con otras anteriores recaídas sobre
pretendidos supuestos sustancialmente idénticos, pero que ello sea lo más frecuente
no significa que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley agote su ámbito
protector en los indicados supuestos, pues dicho principio puede igualmente resultar
vulnerado cuando los Jueces y Tribunales aplican las normas jurídicas con un criterio
interpretativo que produzca o no corrija trato discriminatorio en relación con otras
situaciones válidamente comparables, y además la norma a aplicar sea susceptible
de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la
desigualdad injustificada que, en aquel caso, se produce... En consecuencia, los órganos
judiciales, como titulares exclusivos que son de la potestad de juzgar, deben cuidar con
especial atención de no desconocer o inadvertir el alcance constitucional que pueda
tener su interpretación y aplicación de las disposiciones legales a fin de que, puesto
de manifiesto en el proceso ese alcance o relevancia, pueda acomodar éstas a las
exigencias constitucionales y, entre ellas, las que se deriven del principio de igualdad
ante la Ley, cuando éste resulte, expresa o implícitamente, implicado en la cuestión a
resolver... En este supuesto de incidencia de la aplicación de la norma en el derecho
a la igualdad, máxime cuando la parte lo ha invocado, debe el Juez comprobar si la

interpretación que ha hecho de la norma y subsiguiente aplicación, aun siendo ambas

legalmente admisibles, produce o mantiene una situación de desigualdad injustificada
en relación con otras situaciones idóneas para ser comparadas y, de resultar ello cierto,
indagar si el ordenamiento jurídico le permite acudir a otro u otros criterios interpretativos
que eviten dicha desigualdad, puesto que, si existe esa alternativa de interpretación más
conforme con la igualdad, su no utilización equivale a una aplicación de la norma que
el art. 14 CE no consiente" (78).
Se establece expresamente la doctrina constitucional conforme a la cual los órganos

judiciales pueden vulnerar el art. 14 CE cuando aplican las normas jurídicas con un
criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación
con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea
susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en derecho, conduzca a
eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si
existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad, su no utilización
equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente (79).
En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, Sala 1.ª, de 21 de

julio -FJ 8- incide en la relevancia de la interpretación del órgano jurisdiccional en el
respeto y efectividad de la igualdad de trato y no discriminación en el desarrollo normativo
del artículo 14 CE, al establecer que una vez que el legislador ha optado por un desarrollo
concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas
con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente
protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena
a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías
establecidas por el legislador, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del
derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (80).
En todo caso, la interpretación de la ley, conforme a las exigencias del artículo 14

CE, requiere tener en cuenta la dimensión constitucional de la controversia, de forma
que el Tribunal Constitucional significa que el reproche que merece formularse contra
las resoluciones judiciales, "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar
la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho
fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en
juego y podía quedar afectado" (81).
Esta doctrina se proyecta también a la interpretación del acto privado. La relevancia

de la interpretación judicial para la efectividad de la igualdad no solo se refiere a la
norma aplicable al caso concreto, sino que se extiende a la interpretación por parte
del órgano judicial del acto privado cuestionado en el procedimiento civil. Así en la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 en relación con el acto

(privado) de disposición testamentaria -cláusula de sustitución fideicomisaria relativa a

"hijos legítimos"- cuyos efectos eran controvertidos en el procedimiento civil, señala -FJ
4- que "... no ha sido el causante al formular en su día la disposición testamentaria en
el ejercicio de su libertad de testar, sino el órgano judicial al interpretar una expresión
ambigua y, por tanto, en el ejercicio de la jurisdicción, quien ha creado un tratamiento
jurídico discriminatorio a partir de un criterio como el relativo a la filiación adoptiva,
que resulta expresamente prohibido por el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE.
A este resultado se llega por aplicación de la doctrina constitucional, a la que ya se
ha hecho referencia, en virtud de la cual los órganos judiciales pueden vulnerar el art.
14 CE cuando interpretan las normas jurídicas con un criterio que produzca "el trato
discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que
la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en
Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce,
lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la
igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no
consiente" (SSTC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)" (82).
La integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas

se establece expresamente en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, disponiendo que la igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento
jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas.
En este contexto de interpretación y aplicación de la norma conforme a las exigencias

del artículo 14 CE resulta de interés una referencia a la problemática que suscita, por
una parte, la analogía como vía interpretativa que posibilite el ajuste de la respuesta
jurisdiccional al citado derecho fundamental y, por otra, la aplicación del artículo 14 CE
a situaciones creadas con anterioridad a su vigencia.
A) Analogía
De conformidad con el artículo 4.1 del Código Civil, es procedente la aplicación analógica
de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
La analogía actúa sobre el presupuesto que constituye la existencia de una verdadera

laguna legal, y requiere de la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende
resolver y el regulado en la norma, semejanza que, conforme a la jurisprudencia, existirá
cuando en el primero están los elementos sobre los que descansa la regulación del

segundo; debiendo traducirse este principio en las siguientes circunstancias: a) Que

la norma no contemple un supuesto específico, pero sí otro semejante; b) Que entre
ambos se aprecie la identidad de razón; c) Que no se trate de leyes penales o de ámbito
excepcional (83).
Parte la analogía de la existencia de una laguna legal, esto es, de la no previsión en la
norma de un supuesto determinado, del defecto o insuficiencia de la norma, que viene a
salvar si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente
configurados es extensible, por consideraciones de identidad o de similitud, al supuesto
no previsto (84).
Concurriendo los referidos presupuesto y requisitos, y enlazándose la tutela del derecho

fundamental a la igualdad y no discriminación con la interpretación y aplicación de
la norma, en los términos expuestos, ha de estimarse que el recurso a la analogía
como medio de integración normativa constituye un instrumento idóneo para satisfacer
dicha finalidad, en el orden jurisdiccional civil objeto de consideración, en el que en
principio no estaría excluida por el carácter de la norma aplicable, pues solo las penales,
las excepcionales y las de ámbito temporal son inaplicables por analogía (85). Así
resulta aceptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (86) y por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia citada 103/1990 (87).
Fuera de este caso no cabría la tutela de la igualdad mediante una aplicación analógica
de una norma a un supuesto que no puede considerarse comprendido en ella (88).
B) Situaciones anteriores a la Constitución
La cuestión se suscita con respecto a la tutela de la igualdad y no discriminación

en aquellas relaciones jurídicas nacidas bajo la legalidad anterior a la vigencia de la
Constitución y que se someten a la apreciación y resolución en el orden jurisdiccional
civil con posterioridad a esta.
Ha de partirse de que, si bien no existe en nuestra Constitución una cláusula que

establezca su retroactividad, ni en general, ni en relación con su artículo 14, cuya
retroactividad en todo caso ha de ser excluida en su grado máximo, desde la entrada
en vigor de la Constitución este precepto tiene un valor normativo inmediato (89),
lo que comporta, por una parte, la derogación de los preceptos preconstitucionales
contrarios al principio de igualdad (90) y, por otra, que aun cuando su aplicación ha
de ser excluida en aquellas relaciones jurídicas creadas y cuyos efectos se hayan
agotado bajo la vigencia de la legalidad anterior, aquellas situaciones, que aún subsisten,
nacidas al amparo de la anterior legalidad y cuyos efectos no se hayan agotado han
de ser reinterpretadas conforme a las exigencias constitucionales, atendiendo a las

circunstancias concretas concurrentes. Al respecto es significativa la Sentencia del

Tribunal Constitucional 35/1987, de 18 de marzo -FJ 3- (91), que establece como doctrina
de carácter general que "es de considerar, en la línea de las SS 9/1981 de 31 marzo
y 43/1982 de 6 julio, que a pesar de no existir en la cláusula final de la Constitución,
ni en ningún otro pasaje del Texto constitucional precepto alguno que establezca su
retroactividad en términos generales o en relación con los derechos fundamentales,
la Constitución tiene la significación primordial de establecer un orden de convivencia,
singularmente en relación con derechos fundamentales y libertades públicas, debiendo
por ello reconocerse que puede afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de
situaciones creadas con anterioridad...".
Recientemente contempla esta cuestión la Sentencia del Tribunal Constitucional de

27 de abril de 2010, en relación con la interpretación de una cláusula de sustitución
fideicomisaria establecida en un testamento otorgado con anterioridad a la entrada
en vigor de la Constitución, destacando -FJ 6- que la interpretación, conforme a las
exigencias del artículo 14 CE, no entraña en absoluto una aplicación retroactiva de
las disposiciones constitucionales, sino el sometimiento y adecuación de la apreciación
del órgano judicial al régimen constitucional en vigor cuando toma efecto la previsión
testamentaria y, por lo tanto, cuando se ha de enjuiciar el cumplimiento de la condición
impuesta por el testador, y que el ejercicio de la potestad jurisdiccional con posterioridad
a la entrada en vigor de la Constitución no pueda dejar de estar sometido al régimen que
de ella se deriva (92), deviniendo por tanto obligado el análisis tanto del acto privado,
como de la norma aplicable de conformidad con las exigencias del principio y derecho
fundamental a la igualdad, que la Constitución proclama.
VI. LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS
Conforme a lo expuesto, la igualdad es un derecho fundamental y un principio informador

del ordenamiento jurídico, garantizado en su vertiente pública, en relación con la
actuación de los poderes públicos. Sin embargo resulta más compleja su vinculación
a los particulares, esto es, su aplicación directa en el ámbito de las relaciones
jurídico privadas, relaciones horizontales al encontrarse los intervinientes en situación
equiparable o similar (93).
Los actos privados pueden lesionar el derecho a la igualdad de trato y no discriminación
y en el ordenamiento jurídico privado no existe una norma general específica que
establezca su eficacia directa en las relaciones entre particulares.

El Código Civil consagra la libertad de pactos -artículo 1255 (94)-, y únicamente contiene
una referencia expresa a la igualdad en las relaciones entre cónyuges, en sus artículos
66 -en virtud de la modificación efectuada por la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que
se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (95)- y 1328,
que establecen, respectivamente, que los cónyuges son iguales en derechos y deberes
y que será nula cualquier estipulación -de las capitulaciones matrimoniales- limitativa
de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge, siendo precisamente
en el derecho de familia donde se han producido sucesivas reformas legislativas para
la efectividad de la igualdad del hombre y la mujer en el seno de la familia, en que
histórica y tradicionalmente esta se ha encontrado en una situación de discriminación e
inferioridad. Además existe un desarrollo normativo que extiende el principio de igualdad
a las relaciones privadas para lograr la realidad de la igualdad de trato y no discriminación
con respecto a grupos o sectores afectados por factores de discriminación prohibidos.
Así, la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad (96), y la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (97).
Junto a ello, el Tribunal Constitucional contempla la extensión al ámbito privado de los

derechos fundamentales, al excluir una interpretación de la Constitución en el sentido
de que solo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en
relación con los poderes públicos, aun cuando su doctrina al respecto se ha establecido
fundamentalmente en relación con las relaciones laborales. Así la Sentencia 177/1988
de 10 de octubre -FJ 4- expresa que "... Ciertamente, el art. 53.1 CE tan sólo establece de
manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero
ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como
señala la STC 18/1984 (f. j. 6.º) "en un Estado social de Derecho no puede sostenerse
con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social". De aquí
que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos
fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la vía de
amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el
ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos.
Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues,
excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes
ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas,
de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de
trato. No cabe olvidar que el art. 1.1 CE propugna entre los valores superiores del
ordenamiento jurídico la igualdad, y que el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos
promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas...". Añadiendo que "ha de tenerse en cuenta también,

como en otras ocasiones ha puesto de manifiesto este Tribunal, que en el ámbito de las
relaciones privadas... los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad,
han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o
parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad,
y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación
contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica" (98).
En tal situación, es lo cierto que para la resolución de conflictos entre particulares en los
que se ha visto afectada la igualdad cabe recabar la tutela primaria y esencial del órgano
jurisdiccional civil y, a falta de una previsión normativa concreta, la principal objeción
a la eficacia directa del principio de igualdad en las relaciones privadas radica en la
autonomía de la voluntad, ya que vendría a limitar la libertad que rige en tales relaciones
(99). La respuesta en el orden jurisdiccional civil puede fundamentarse en las exigencias
del orden público constitucional o derivadas de la buena fe, en el abuso de derecho,
o desde la perspectiva de la arbitrariedad (100), mas en todo caso entiendo que no
puede negarse de forma absoluta la eficacia del principio constitucional en las relaciones
privadas.
En la tutela de la igualdad en el orden jurisdiccional civil no puede atribuirse a la

autonomía de la voluntad un alcance absoluto, pues en todo caso esta puede verse
limitada cuando afecte a la dignidad de las personas (101) y el órgano judicial, en la
controversia que le sea sometida, no ha de amparar las consecuencias discriminatorias
que se pretendan por los particulares en contra de la prohibición establecida en el artículo
14 CE (102).
Libertad e igualdad han de conciliarse en las relaciones entre particulares (103), en cuyo
ámbito jurídico privado los afectados pueden pretender la tutela primaria y esencial del
órgano judicial civil, que habrá de valorar las circunstancias concurrentes que exijan su
respeto y no discriminación en el marco de las relaciones en que se suscite.
En la práctica se constata que se invoca la vulneración del artículo 14 CE como

fundamento de pretensiones deducidas ante la jurisdicción civil, en supuestos en que
se analiza si concurre o no dicha vulneración, sin cuestionarse la aplicabilidad de dicho
precepto, en concreto, en materia de responsabilidad civil (104), de seguros (105), de
arrendamiento de servicios (106), societaria (107), de familia (108), sucesiones (109);
invocándose asimismo la vulneración de la igualdad en materia de propiedad horizontal
(110).

VII. CONSIDERACIONES SOBRE ASPECTOS JURÍDICOS DE LA

DISCRIMINACIÓN Y SUS CAUSAS
Junto con la cláusula general de igualdad, proclamada en el primer inciso del artículo
14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un
trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y
no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación, existe una segunda
vertiente de este derecho fundamental, contenida en el inciso segundo del mismo
precepto, que prohíbe la práctica de comportamientos discriminatorios basados en
algunos de los factores que menciona: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Recogiendo aquellas causas
que históricamente han determinado diferenciaciones muy arraigadas, que han situado
sectores de la población en posiciones no solo desventajosas sino contrarias a la
dignidad de la persona, que explícitamente se prohíben como criterios de diferenciación
(111), factores que en todo caso no constituyen un listado cerrado, sino enunciativo, que
no agota las causas prohibidas de discriminación.
Ante estas dos vertientes del derecho fundamental, a efectos de la garantía jurisdiccional
de igualdad ha de determinarse inicialmente el apartado del artículo 14 objeto de tutela,
pues, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional, a diferencia del
principio genérico de igualdad que no postula ni como fin ni como medio la paridad
y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de
discriminación implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya en
la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación
(112). La prohibición de discriminación, conforme expresa la Sentencia del Tribunal
Constitucional 154/2006, de 22 de mayo - FJ 4-, es más que un precepto de igualdad y no
requiere necesariamente un término de comparación, aun cuando también en ocasiones
la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de
contraste o necesitar de este para ser apreciadas, lo que, además, tiene trascendencia
en la carga de la prueba, pues incumbe la carga de demostrar el carácter justificado de
la diferenciación a quien asume la defensa de esta (113).
Cuando concurran alguno de estos motivos de diferenciación, la ilegitimidad resulta de la

propia Constitución, de forma que únicamente pueden ser utilizados excepcionalmente
por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de
usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un
mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad que en aquellos
casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad (114).
La tutela antidiscriminatoria ha conducido a la configuración en la doctrina jurisprudencia

constitucional del contenido y clases de discriminación que, por una parte, puede tener

una significación positiva o inversa, esto es, de tratamiento diferente justificado por la
promoción de la efectividad de la igualdad real y, por otra (115), en su significación
negativa propia comprende junto con la discriminación directa, es decir, el tratamiento
jurídico diferenciado desfavorable de una persona basado en un factor discriminatorio
prohibido, la indirecta, esto es, aquellos tratamientos formalmente iguales o neutros
y directamente no discriminatorios de los que se derive, sin embargo, un impacto o
resultado adverso sobre miembros del colectivo protegido por la causa de que se trate.
La discriminación indirecta -definida fundamentalmente con ocasión de la discriminación
por razón de sexo y extendida a otras discriminaciones por características personales-
puede concurrir no solo cuando exista una norma formalmente neutra y directamente no
desfavorables que produzca sin embargo el impacto negativo en el grupo caracterizado
por el factor protegido, sino asimismo cuando se haya dado una interpretación y
aplicación de la norma que produzca ese resultado adverso, que ha de ser ponderado
por el órgano judicial. Además de la discriminación por asociación cuando el trato
desfavorable esté motivado por la relación con otra persona en la que concurra una
causa prevista en el artículo 14 CE (116).
En la consideración acerca de los factores prohibidos de diferenciación, contrarios a

la dignidad de la persona con referencia básicamente a su trascendencia en el orden
jurisdiccional civil, cabe hacer las siguientes precisiones:
1. Por razón de nacimiento
Dentro de la prohibición de discriminación por nacimiento, contemplada expresamente

en el artículo 14 CE, así con el mismo artículo del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artículo 21 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ha de incardinarse la
diferencia de trato motivada por el origen de la filiación, a la inversa, la no discriminación
por razón de nacimiento supone, entre otros supuestos, la igualdad entre las distintas
clases o modalidades de filiación, que han de entenderse absolutamente equiparadas.
Así se ha declarado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de
154/2006, de 4 de octubre -FJ4- y de 27 de abril de 2010 -FJ3- que subraya la importancia
al respecto de una interpretación sistemática, consecuencia del "principio de unidad de
la Constitución y que el artículo 14 opera con el trasfondo del artículo 39.2 y 3, que
obliga a los poderes públicos a asegurar "la protección integral de los hijos, iguales
estos ante la Ley con independencia de su filiación" (STC 7/1994, de 17 de enero, FJ
3.b), y a los padres a "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio", de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos

que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminación por razón
de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite
categorías jurídicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5, y 200/2001, de
4 de octubre, FJ 4)" (117).
2. Por razón de raza
La pertenencia a determinadas etnias ha constituido históricamente un factor

determinante de negación o restricción de derechos.
Este motivo de discriminación se recoge expresamente en el artículo 14 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 21 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. En relación con él el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la Sentencia citada de 8 de diciembre de 2009 -ap. 61- señala que la
pertenencia a una minoría sí puede influir en la manera de aplicar las leyes reguladoras
del matrimonio y que ha tenido ocasión de subrayar- en un contexto diferente (118)-
que la vulnerabilidad de la etnia gitana, por el hecho de constituir una minoría, implica
prestar una especial atención a sus necesidades y a su modo de vida, tanto en el ámbito
reglamentario admisible en materia de regulación como en el momento de adopción de
la decisión en casos particulares.
La consideración de la raza como causa de discriminación trasciende a la ponderación

que ha de efectuarse en el supuesto de que se suscite un conflicto con otros derechos
fundamentales, habiéndose apreciado que el valor superior de igualdad, en conjunción
con el de la dignidad humana, constituye un límite en el ejercicio, en concreto, de la
libertad de expresión. De conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/
1991, de 11 de noviembre -FJ 8-, estas libertades no pueden amparar manifestaciones
o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra
determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues la
Constitución no permite la violación de uno de los valores superiores del ordenamiento
jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 CE), y uno de los fundamentos del orden político
y de la paz social: la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).
Igualmente trasciende a la utilización de referencias de carácter étnico por parte de los

órganos públicos, ya que, aun cuando ese uso en sí mismo no sea discriminatorio, ha
de ser evitada la utilización por los órganos del poder de referencias de carácter étnico,
aunque sea con finalidades estrictamente descriptivas debe ser evitada, pues esas
referencias pueden prestarse a malentendidos o alentar prejuicios irracionales presentes
en nuestra sociedad (119).

3. Por razón de sexo
La prohibición expresa de la discriminación por razón de sexo impide considerar al

sexo como criterio de diferenciación jurídica desfavorable. Se contempla asimismo
expresamente en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales -artículo 14- y en la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea -artículo 21-.
Históricamente la situación de desventaja e inferioridad de la mujer en todos los ámbitos

queda reflejada en la legislación civil. El Código Civil en su redacción originaria plasmaba
normativamente la desigualdad de la mujer respecto del hombre, principalmente en
materia de capacidad y en el seno de la familia. La superación de esta situación inicial ha
requerido de sucesivas reformas de este texto legal para la incorporación del principio
de igualdad y la efectiva equiparación del hombre y la mujer en las relaciones jurídicas
familiares.
Paralelamente se ha elaborado una jurisprudencia constitucional que ha perfilado el

contenido y alcance de la discriminación por razón de sexo, fundamentalmente en
relación con el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, por las dificultades
específicas de la mujer para el acceso y promoción en el trabajo, y ha realizado una
interpretación extensiva en la apreciación de esta causa de discriminación.
La doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es la más antigua

en materia de discriminación por razón de sexo, y las instituciones europeas han
adoptado medidas específicas para la efectividad del principio de igualdad de trato,
especialmente en el ámbito de las relaciones laborales y de las prestaciones sociales
(120), que progresivamente se han ampliado a todos los ámbitos, abarcando aquellas
circunstancias que estén directa e inequívocamente relacionadas con la mujer. Muy
recientemente, en Sentencia de 1 de marzo de 2011, en relación con el acceso a bienes y
servicios y su suministro, excluye que se pueda mantener de modo ilimitado en el tiempo
una excepción a la norma de primas y prestaciones independientes del sexo (121).
Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/87, de 16 de julio -FJ5-,

la prohibición del sexo como factor de diferenciación desfavorable "halla su razón
concreta, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del art. 14 CE, y
es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la
histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado
a la población femenina: situación que, en el aspecto que aquí interesa, se traduce en
dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del
mismo". Lo que, por otra parte, supone que no toda desigualdad de trato que beneficie
a un grupo o categoría que venga definido entre otros factores concurrentes por el
sexo resultará vulneradora del artículo constitucional citado, pues como indica la misma

sentencia -FJ 7- el tratamiento diverso que, en definitiva, se referiría a una situación

distinta "puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para
la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores
del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye
además a los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva (STC 34/1981 de 10 noviembre, f. j. 3.º; doctrina reiterada, entre otras,
en la STC 3/1983 de 25 enero, f. j. 3.º).
La actuación de los Poderes Públicos para remediar, así, la situación de determinados

grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo (y, cabe afirmar, en la
inmensa mayoría de las veces, por la condición femenina) y colocados en posiciones
de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones
y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede
considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando establezca para ellos un
trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente
distintas". Por tanto, se justifica el trato diferente más favorable para la mujer, cuando
realmente no se trata de situaciones iguales, sino distintas, al actuarse sobre un ámbito
en el que se han visto históricamente negados o limitados sus derechos.
La muy reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de marzo de 2011, recoge

la doctrina conforme a la cual la interdicción de la discriminación por razón de sexo
implica no solo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en
la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede
con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma
exclusiva sobre las mujeres (122), sino también la adopción de medidas que tratan de
asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que
las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso
al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no
podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a
eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en
el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (123).
El desarrollo normativo para la efectividad de la igualdad de mujeres y hombres se

ha efectuado mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, que, conforme expresa en su Exposición de Motivos,
parte del principio jurídico universal de la igualdad entre hombres y mujeres, de
que el reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun siendo decisivo, resulta
insuficiente, y de la consideración de la dimensión transversal de igualdad como principio
fundamental, con el designio de combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de
discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y promover la igualdad real entre

mujeres y hombres, y con la vocación de erigirse en la ley código de la igualdad entre

hombres y mujeres.
En lo que respecta a las relaciones entre particulares opta esta Ley -según expresa en
su Exposición de Motivos- por una decidida promoción de la igualdad, en cuyo ámbito,
junto con la obligada integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación
de las normas jurídicas, que recoge en su artículo 4, y de la consideración de las
discriminaciones directas e indirectas, que define en términos amplios, en consonancia
con la doctrina jurisprudencia constitucional, en su artículo 6 (124), han de destacarse
las consecuencias jurídicas que establece de las conductas discriminatorias en su
artículo 10, consistentes en que los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos
que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y
sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o
indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así
como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga
la realización de conductas discriminatorias. Proclama expresamente la tutela judicial
efectiva, de forma que, conforme a su artículo 12, 1, cualquier persona podrá recabar de
los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo
con lo establecido en el art. 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la
relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación (125), y contiene
previsiones sobre la carga de la prueba en su artículo 13, conforme a las cuales, de
acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones
de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo,
corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las
medidas adoptadas y su proporcionalidad -apartado 1-, y a los efectos de lo dispuesto en
el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase
útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes -apartado
2 (126)-.
4. Por cualquier otra condición o circunstancia personal o social
Junto con los concretos motivos de discriminación expresamente citados en el artículo

14 CE, mediante la previsión que contiene de cualquier otra condición o circunstancia
personal o social, quedan comprendidos aquellos factores de tratamiento diferenciado
desfavorable contrarios a la dignidad de la persona. Existe referencia expresa a
algunos de ellos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
(así, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, o fortuna) y
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (así, el color,

orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, pertenencia a una minoría

nacional, patrimonio o discapacidad), y la jurisprudencia constitucional se ha referido
expresamente, entre otros, a la discapacidad, a la identidad u orientación sexual, así
como a las circunstancias familiares.
A) Por razón de discapacidad
Constituye una circunstancia personal prohibida como fundamento de un trato desigual

desfavorable.
En relación con esta la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,

no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, contempla
tanto la discriminación directa como la indirecta, que dispone que ha de entenderse
que existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional
o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o
bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una
desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de discapacidad,
siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para
la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios (artículo 6).
Además establece medidas de acción positiva y medidas de defensa, potenciando el

recurso al arbitraje para dirimir la resolución de conflictos que puedan surgir, previendo
que las personas que hayan sufrido discriminación basada en la discapacidad dispongan
de una protección judicial adecuada que contemple la adopción de las medidas
necesarias para poner fin a la vulneración del derecho y restablecer al perjudicado
en el ejercicio de aquel, y legitimando a las personas jurídicas que estén legalmente
habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos para que
puedan intervenir en procesos en nombre del demandante y con su consentimiento
(artículos 17 a 29). Igualmente fija criterios especiales en materia de prueba de hechos
relevantes, conforme a los cuales en aquellos procesos jurisdiccionales en los que
de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de
discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras
la apreciación de estos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de
partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable
de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (artículo 20) (127).
Estos preceptos han de ser interpretados de forma que posibiliten la efectividad de las
garantías establecidas por el legislador y, en definitiva, para la plena efectividad del
derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (128).

Ha de significarse el alcance extensivo, que también se atribuye a esta causa de

discriminación, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de
17 de julio 2008 -S. Coleman, Asunto 303-06- con referencia a la Directiva 2007/78/CE -
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación-, en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establecen
sus artículos 1 y 2 no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas
mismas discapacitadas, precisando que un empresario trate a un trabajador que no sea
él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha
tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el
trato desfavorable está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien
el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato
resulta contrario a la prohibición de discriminación directa.
B) Por razón de identidad u orientación sexual
La Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (129), contempla

la orientación sexual como factor prohibido de discriminación, en este caso la condición
de transexual, señalando -FJ 4- que "no existe ningún motivo que lleve a excluir de
la cobertura del principio de no discriminación contenido en el inciso segundo del art.
14 CE a una queja relativa a la negación o recorte indebido de derechos -en este
caso familiares- a quien se define como transexual y alega haber sido discriminado,
precisamente, a causa de dicha condición y del rechazo e incomprensión que produce
en terceros su disforia de género". Destacando que la condición de transexual, si bien
no aparece expresamente mencionada en el citado precepto como uno de los concretos
supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, "es indudablemente una
circunstancia incluida en la cláusula "cualquier otra condición o circunstancia personal o
social" a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que
se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con
el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia
históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los
poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias
a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios
arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de
la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE".
Aludiendo a la notoria posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y
marginación sustancial que históricamente han sufrido los transexuales y refiriéndose
expresamente a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras
a la Sentencia de 24 de julio 2003 - caso Karner c. Austria-, en la que se aprecia la

existencia de una discriminación fundada en la orientación sexual en la decisión del

Tribunal Supremo de no reconocer el derecho a suceder en el arrendamiento de la
vivienda, tras el fallecimiento del compañero que la había alquilado, resolviendo que
se ha violado el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, y la Sentencia de
22 de enero de 2008 -caso F.B. c. Francia- en la que aprecia la lesión de los mismos
derechos por denegación de la adopción de un niño por razón de la homosexualidad
de la adoptante.
C) Por razón de circunstancias familiares
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011 reconoce

el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus
circunstancias familiares, reiterando la doctrina (130) relativa al derecho fundamental a la
no discriminación en relación con el motivo de discriminación referido a las circunstancias
personales o sociales, por razón de las circunstancias familiares (131), al suponer, en
este caso, un menoscabo para la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral,
lo que enlaza con la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres, que
postula como fin y generalmente como medio la parificación, e impone erradicar de
nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer
la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares
(132). Destaca la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas
tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores,
tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por
razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de
protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), y su prevalencia para la solución
de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto
concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.
Muy recientemente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2011 otorga

el amparo por vulneración de los derechos a no sufrir discriminación por razón de las
circunstancias personales a la libertad ideológica, en conexión con el derecho a contraer
matrimonio en la forma legalmente establecida, y a la intimidad personal y familiar, ante
la realidad de no haber sido propuesta la demandante como profesora de religión y moral
católica por la circunstancia de que había contraído matrimonio civil.
Notas

(1) Al respecto CRUZ VILLALÓN, Pedro, "El Juez como garante de los derechos
fundamentales". En Constitución y Poder Judicial. XXV Aniversario de la Constitución
de 1978, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2003, p. 33. Se refiere a una
característica bifacialidad en la posición del juez en relación con los derechos, hasta el punto,
señala que la línea divisoria entre una posible garantía y una posible vulneración del derecho
es, en ocasiones, extremadamente tenue, y alude al supuesto enormemente específico de
vulneración de los derechos fundamentales por parte del juez como consecuencia de la
conducta omisiva consistente en la falta de tutela frente a una vulneración de derechos
fundamentales producida en las relaciones entre particulares. En este caso habría que
hablar de una vulneración impropia, toda vez que la vulneración de derechos que se constata
es totalmente ajena a la conducta del juez, imputándosele a este exclusivamente la falta de
declaración de dicha vulneración en el curso de su propia y previa tarea de garantía de los
derechos. Así se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1.ª 154/2006 de 2
de mayo, FJ 2, al referirse a la vulneración que fuese directa e inmediatamente imputable al
órgano judicial que dictó la resolución, que "habría dejado sin tutelar -y, por lo tanto, habría
vulnerado- el derecho fundamental que se alega (en ese sentido, STC 238/2005, de 26 de
septiembre, FJ 2)". En igual sentido, entre otras, la Sentencia del mismo Tribunal de 14 de
abril de 2011-FJ 6-.
(2) CRUZ VILLALÓN, Pedro, op. cit., p.39.
(3) Dispone el artículo 53.2 de la Constitución Española que: "Cualquier ciudadano podrá
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección
primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30".
(4) Conforme al artículo 249 1, 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se decidirán en juicio
ordinario las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental,
salvo las que se refieran al derecho de rectificación. Por otra parte, la extensión que ha
sido dada al incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial tras la reforma efectuada por la Disposición final 1.ª de la Ley Orgánica
6/2007 de 28 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del
Tribunal Constitucional, permite que se remedien en la vía ordinaria lesiones de derechos
fundamentales, sin llegar a la vía de amparo.
(5) Según señala SÁINZ ARNAIZ, Alejandro, Apertura Constitucional al Derecho Internacional
y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid:
Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 52-56.
(6) Sentencias de 36/1991, de 14 de febrero -FJ 5-, 254/93, de 20 de julio.
(7) Esta sentencia por la que el Tribunal Constitucional declara que es nulo, ilegal e
inconstitucional condicionar el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de reunión,
manifestación y sindicación a los extranjeros inmigrantes en nuestro país a la previa
obtención o posesión de autorización de estancia o residencia en España. Asimismo anula
tal exigencia para el acceso a la justicia gratuita así como a la educación de naturaleza
no obligatoria, otorgándolo en las mismas condiciones que a los españoles, fija el alcance
del artículo 10.2 citado, indicando FD 5: "...En concreto, hemos explicado el significado
de la "interpretación" a la que alude el art. 10.2 CE señalando que "no convierte a tales
tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos
de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Si así fuera,
sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente
hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos

o, en general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fundamentales
y libertades públicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamación, no puede
haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo debe
medirse solo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y
libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos
internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación
del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional" (STC
64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a))". Añade que: "...Es de señalar asimismo que una eventual
contradicción de los Tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas tampoco
puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de una ley por oposición a un
derecho fundamental, "puesto que las normas constitucionales que reconocen los derechos
y libertades han de interpretarse -de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España- (art. 10.2 CE). Sin embargo, tampoco en un supuesto de esta naturaleza
se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada,
pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del
derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido,
de conformidad con el tratado o acuerdo internacional (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ
5)". Indicando que: "Como cualquier otro poder público, también el legislador está obligado
a interpretar los correspondientes preceptos constitucionales de acuerdo con el contenido
de dichos Tratados o Convenios, que se convierte así en el "contenido constitucionalmente
declarado" de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de
nuestra Constitución...".
(8) De conformidad con el artículo 96.1 CE los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
(9) En relación con los derechos sociales, la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961
y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de
1989. El sistema de protección universal de los derechos humanos de la Organización
de las Naciones Unidas está integrado fundamentalmente por la Declaración Universal de
Derechos Humanos aprobada por resolución de la Asamblea General de la ONU de 10
de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hechos en Nueva York el 19
de diciembre de 1966.
(10) Consta del texto central del Convenio Europeo, que contiene la declaración de derechos
originaria, más la regulación de los órganos y procedimientos para la protección de los
derechos, y de los Protocolos números 1 -también denominado "Protocolo Adicional"-, 4, 6,
7 y 12, que consagran derechos no reconocidos en el texto originario.
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis María, op. cit., pp. 154-156.
(12) STEDUH Asunto Lloizidou c. Turquía, de 23 de marzo de 1995, apartado 75.
(13) Sentencia TEDH 27 de julio de 2003, Asunto Karner c.Austria.
(14) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 22/1981 de 2 de julio, 91/2000, de
31 de marzo, 248/2005, de 10 de octubre, y 27 de abril de 2010. La primera de ellas
-FJ 3- indica, precisamente en relación con el principio de igualdad, que: "El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el art. 14 Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda
desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El art. 14 Convenio Europeo
-declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia
de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es solo violada si la

desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia

de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida
considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida". La Sentencia del mismo Tribunal 248/2005, de 10
octubre 2005 -FJ 2- determina que los tratados y acuerdos internacionales a los que
se remite el artículo 10.2 citado "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido
y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce", de suerte que
habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico
derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución (SSTC 292/2000, de 30 de
noviembre, FJ 8, con referencia a la Carta de Niza; y 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3) y de
que nuestra propia doctrina constitucional opera con un juego de referencias al Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador
común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido
mínimo (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6, y jurisprudencia en ella citada)".
La Sentencia 91/2000 -FJ 7- precisa que el cumplimiento del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas está sometido al control del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que corresponde concretar el contenido de los
derechos declarados en el Convenio que, en principio, han de reconocer como contenido
de sus derechos fundamentales los Estados signatarios de este con cita de las sentencias
del mismo Tribunal de 36/1984, de 14 de marzo; 114/1984, de 29 de noviembre; 245/1991
de 16 de diciembre, 85/1994, de 14 de marzo y 49/1999, de 5 de abril.
(15) RIPOLL CARULLA, Santiago, op. cit., pp. 28-29. RUIZ-JARABO, Dámaso, "Constitución,
Poder Judicial e Integración Europea", Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2003,
p.175. SÁIZ ARNÁIZ, Alejandro, op. cit., p. 144.
(16) RIPOLL CARULLA, "España en Estrasburgo. Estudio Preliminar. El sistema europeo de

protección internacional de los derechos humanos y el derecho español". En España en
Estrasburgo Tres décadas bajo la Jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Pamplona: Ed. Aranzadi, 2010, p. 22.
(17) En tal sentido la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de noviembre
de 1984, Caso Rasmussen contra Dinamarca, estimó que el art. 14 no tiene una existencia
independiente en el Convenio y que solo es de aplicación cuando se relaciona con otros
artículos del mismo. En este caso el interesado había alegado la infracción de los artículos
6 y 8 que garantizan el derecho de toda persona a su vida privada y familiar y el derecho
a ser oído por un tribunal independiente, que no fue estimada. DÍEZ-PICAZO, Luis María,
op. cit., pp. 175-176, precisa que ello no significa que el artículo 14 del Convenio no pueda
ser vulnerado de manera autónoma, esto es, que para poder apreciar la vulneración de este
deba haberse violado, además, el derecho respecto del cual se denuncia la discriminación.
En el mismo sentido señala PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad,
Cuadernos Bartolomé de las Casas 34, 2.ª ed., Madrid: Ed. Dykinson 84, 2007, pp. 91-94,
que el Tribunal solo entra a conocer violaciones de la igualdad que estén directamente
conectadas con algunos de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio y que
en dicho texto la igualdad carece de un significado autónomo, se trata de una igualdad
reconducida al goce de los derechos del Convenio, frente al carácter independiente con que
ha sido tipificada en el texto constitucional español.
(18) En la demanda se invocaba la violación del artículo 14 del Convenio en combinación con el
artículo 1 del protocolo núm.1, Protección de la propiedad, conforme al cual, párrafo primero:
"Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado
de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en
la Ley y los principios generales del derecho internacional", por la negativa a conceder a

la demandante una pensión de viudedad debido a que su matrimonio, que fue celebrado
según los usos de la etnia gitana a la que pertenece, está desprovisto de efectos civiles.
El Tribunal estima, en definitiva, que el interés de la demandante recae en el ámbito de
aplicación del artículo 1 del Protocolo núm.1.
(19) Asunto Pérez Arias c. España, de 28 de junio de 2007 -ap. 21-.
(20) Asunto Muñoz Díaz c. España, ap. 47, 48, 50 y 70.
(21) Ello en relación con la tesis del Gobierno según la cual hubiese bastado que la demandante
contrajera matrimonio civil para obtener la prestación que reclama.
(22) Ha sido ratificado por España el 28 de septiembre de 2009, BOE de 15 de octubre de 2009.
(23) Previamente expresar que los Estados miembros del Consejo de Europa signatarios de este
"teniendo en cuenta el principio fundamental según el cual todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho a igual amparo de la ley. Resueltos a tomar nuevas medidas para
promover la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de una prohibición general
de discriminación mediante el Convenio... Reiterando que el principio de no discriminación
no impide a los Estados Partes tomar medidas para promover la igualdad plena y efectiva,
siempre que respondan a una justificación objetiva y razonable". España ha ratificado este
protocolo el 6 de marzo de 2008, BOE el 14 de marzo de 2008.
(24) MOITINHO DE ALMEIDA, José Carlos, "La Protección en la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas"; y GARZÓN CLARIANA, Gregorio, "Las fuentes del
derecho comunitario". Ambos en RODRÍGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos y LIÑÁN NOGUERAS,
Diego J. (dirs.), El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Madrid: Ed.
Civitas, 1993, pp. 111, 51- 53, respectivamente. DÍEZ PICAZO, Luis María, op. cit., pp.
160-161; RUIZ-JARABO, Dámaso, "Constitución, Poder Judicial e Integración Europea". En
Constitución y Poder Judicial, XXV Aniversario de la Constitución de 1978, Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, 2003, pp. 212-213.
(25) Modificado por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 y por el Tratado de Lisboa
de 13 de diciembre de 2007.
(26) Ap. 34, que se remite a las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist, C-101/01,
Rec. p. I-12971, apartado 87, y de 26 de junio de 2007, Ordre des barreaux francophones
et germanophone y otros, C-305/05, Rec. p. I-5305, apartado 28.
(27) PICO LORENZO, Celsa, "Derechos fundamentales y Carta Europea". En Novedades
jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales, Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, 2010. Así se indica expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en Sentencia de 19 de enero de 2010, al afirmar
-23- que "para que el principio de no discriminación por razón de edad se aplique a un caso
como el del procedimiento principal, es preciso que este se encuentre dentro del ámbito de
aplicación del derecho de la Unión".
(28) Este Tratado ha entrado en vigor de forma general y para España el día 1 de diciembre de
2009 y modifica el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, que queda redactado en los
siguientes términos: "1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el
mismo valor jurídico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión
tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a
las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y

aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en

la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.
2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la
Unión que se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión
como principios generales". 7- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2008,
en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, con respecto a la discriminación
por razón de sexo, se refiere a la doctrina del Tribunal de Justicia, señalan que: "En esta
misma materia debe hacerse referencia al derecho comunitario, que si bien en el art. 119
del Tratado Constitutivo de la Comunidad, consagra el principio de no discriminación por
razón de sexo, no discriminación que se circunscribió al ámbito laboral y de las retribuciones,
el TJCE interpretando dicha igualdad ha venido a establecer que la igualdad de trato y no
discriminación por razón de sexo se integran dentro de los derechos fundamentales de la
persona".
(29) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 5 de marzo de 1957 lo
reconocía de modo particular, así en los artículos 7 (prohibición de toda discriminación
por razón de nacionalidad, en el ámbito de aplicación del Tratado, 40.3 (prohibición de
toda discriminación entre productores o consumidores en el ámbito de las organizaciones
comunes de mercados agrícolas), 48.2 (prohibición de toda discriminación por razón de
nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo,
la retribución y las demás condiciones de trabajo), 52.2 (derecho reconocido a los
profesionales independientes de ejercer actividades no asalariadas en las condiciones
fijadas por las legislaciones de los Estados miembros para sus propios nacionales) y el
119 (igualdad de retribución para los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo
trabajo).
(30) Asunto C-292/97, Karlsson Rec. 2004.
(31) Como indica PICO LORENZO, Celsa, op. cit., pp. 13-14, no incorpora la carta como
elemento esencial al derecho el enfoque de la "transversalidad", ni contiene referencia
alguna al concepto de género.
(32) En relación con este artículo, apartado 3, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades (ala 3.ª) de 23 de diciembre de 2009 ha subrayado la prevalencia del interés
superior del menor.
(33) Así el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2):
la igualdad y progresividad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos
(art. 31.1); la igualdad en condiciones laborales sin discriminación por razón de sexo (art.
35.1I); la igualdad entre los cónyuges (artículo 32); la igualdad de los hijos ante la ley con
independencia de su filiación (art. 39.2); la igualdad de derechos y obligaciones de los
españoles en cualquier parte del territorio del Estado (art. 139.1). Señala PÉREZ LUÑO,
Antonio Enrique, op. cit., p. 84, que la igualdad constituye una de las palabras clave o
descriptores significativos de la Constitución española y que la voz "igualdad" aparece
expresamente recogida en seis ocasiones: en 13, a ellas se añaden las alusiones a los
términos vecinos "igual" (5) e "iguales" (2).
(34) Se refiere a la cuestión de inconstitucionalidad consistente en determinar si el art. 170
TRLPL, aprobado por el RDLeg. 1568/1980 de 13 junio, es o no contradictorio con los
derechos fundamentales proclamados en los arts. 14 y, en concreto, a la exigencia de
consignación de la cantidad importe de la condena a satisfacer como pago exclusivamente al

empresario y no al trabajador, y alude al específico carácter del derecho laboral, en virtud del
cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente
ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho
de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a
la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales La indicada
desigualdad del trabajador se corrige, por tanto, también mediante normas procesales cuyo
contenido expresa diferencias jurídicas que impiden o reducen la desigualdad material
y que no pueden recibir una valoración negativa, en la medida en que la desigualdad
procesal establecida aparezca razonablemente ligada a tal finalidad y sea proporcionada a
la desigualdad material existente.
(35) En este caso, parte de la desigualdad entre trabajador y empresario.
(36) El Tribunal Constitucional acuerda desestimar el recurso previo de inconstitucionalidad
interpuesto contra el texto definitivo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. En los
fundamentos jurídicos de esta sentencia, el TC examina diversos aspectos de la libertad
sindical ligados con las competencias de las Comunidades Autónomas en esta materia, la
negociación colectiva, los sindicatos más representativos y, en general, la propia libertad
sindical.
(37) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, op. cit., pp. 86-87, señala que los valores no suelen
contener especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las
consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación, constituyen ideas directivas
generales, fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de
todas las normas del ordenamiento jurídico, y que los principios entrañan un mayor grado
de concreción y especificación que los valores respecto de las situaciones en que pueden
ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas
analíticas, y que la igualdad como principio ha sido acogida en la Constitución en sus dos
vertientes fundamentales, como igualdad material, al atribuir en su artículo 9.2 a los poderes
públicos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social"; y como igualdad formal, al establecer en su artículo 14 que:
"Los españoles son iguales ante la ley", cláusula general de igualdad de trato que prohíbe
las diferenciaciones injustificadas.
(38) JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, op. cit., p. 71. Calificado, junto con los comprendidos
en los artículos 15 a 29 de la Constitución Española, como "derechos fundamentales
fundamentalísimos" por GARCÍA COSTA, Francisco Manuel, Derecho Constitucional,
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, Murcia: Ed. DM, 2009, pp. 64-65.
(39) GIMENO COBOS, Rafael, "Prohibición de discriminación", Derechos humanos, Poder
Judicial, número especial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1986, p. 83. Artículo
53.2 CE citado.
(40) Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1990 Sala 2, de 15 de enero, mientras
que el principio de igualdad ante la ley es de carácter material y pretende garantizar la
identidad de trato de los iguales, el principio de igualdad en la aplicación de la ley es
predominantemente formal, de manera que "lo que el principio de igualdad en la aplicación
de la Ley exige no es tanto que la Ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de
que los sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que
no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un
cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" (STC 49/1985, f. j. 2.º).
(41) La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 81/1986, 21 enero -FJ 4- califica que la
igualdad a la que se refiere el art. 14 CE lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley.

(42) STC 207/1987, de 21 de diciembre -FJ3-.

(43) Sentencia del Tribunal Constitucional 308/1994, Sala 2.ª, de 21 de noviembre -FJ 5- que se
refiere a las SSTC 75/83, f. j. 2.º; 86/85 f. j. 3.º).
(44) Es invocada, entre otras, en la posterior Sentencia 59/2008, Pleno de 14 de mayo -FJ 7-.
(45) STC Sala 1.ª 5/2007, de 15 de enero -FJ 2- que se refiere a las más recientes y recogiendo
precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 4; y 214/2006, de 3 de julio, FJ 2.
(46) Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 citada -FJ 7-, que invoca las sentencias
34/1981 de 10 noviembre -FJ. 3.º-; y 3/1983 de 25 enero -FJ 3.º-.
(47) En tal sentido, la Sentencia n.º 308/1994, Sala 2.ª, de 21 de noviembre -FJ 5-.
(48) Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1986, citada.
(49) Sentencia citada 308/1994 -FJ 5-. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional
86/1985, de 10 de julio -FJ 3- tras referirse a que en la demanda se había sostenido que en
la sentencia del Tribunal Supremo, al producirse una parificación mayor entre instituciones
educativas, se habría venido a tratar igual lo que sería, en sí, diferente, quebrando, de este
modo, el principio enunciado en el art. 14 CE, y que implícita, pero inequívocamente, se
viene a afirmar que este precepto constitucional encierra no ya solo una prohibición del
trato desigual ante situaciones subjetivas análogas, sino, más simplemente, la interdicción
de la identidad de régimen jurídico entre sujetos en posiciones fácticas diferentes, señala
que tal normativa impeditiva de lo que habría de llamar "discriminación por indiferenciación"
no puede situarse en el ámbito del art. 14 CE. La igualdad declarada en este precepto,
la única amparable en este cauce procesal, es la que impone que, ante situaciones no
disímiles, "la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones
y previsiones con la misma concesión de derechos" (S 75/1983 de 3 agosto, f. j. 2.º). Y por
ello, lo que el art. 14 CE impide es la distinción infundada o discriminación. Según hemos
dicho anteriormente, el legislador puede, en el respeto al canon de razonabilidad que le
impone el art. 14, diferenciar entre supuestos y hasta debe hacerlo, en obediencia a otros
preceptos constitucionales, cuando su acción se orienta a la adjudicación de prestaciones a
particulares. Esta última vinculación positiva, sin embargo, es solo relevante en el examen
abstracto de la constitucionalidad de la ley, porque no existe, antes de ella, un derecho
fundamental a la singularización normativa.
(50) Sentencias del Tribunal Constitucional 121/91 de 3 de junio -FJ 2-, 38/1995, de 13 de febrero,
FJ 4, STC 339/1996, de 11 de diciembre.
(51) Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1986, 21 enero -FJ 4-.
(52) La Sentencia del Tribunal Constitucional STC Sala 2.ª 155/98, 13 de julio de 1998 -FJ
3- indica que, concretamente, respecto del legislador la jurisprudencia constitucional ha
declarado que le asiste un amplio margen de libre configuración de esas distintas formas
de convivencia. No obstante, también hemos advertido que esa libertad de configuración
legal no es absoluta. La regulación desigual de lo diferente solo es constitucionalmente lícita
cuando se ajusta a las exigencias derivadas del derecho a la igualdad. Como se declaró en
la STC 222/1992, "las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin
discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con
tal finalidad y, deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de
atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, jurídicas obligaciones o cualesquiera
otras situaciones jurídicas subjetivas" (fundamento jurídico 6.º). Al apreciar vulneración del
principio de igualdad, el Tribunal Constitucional estima recurso de amparo interpuesto en
relación con sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que declaró la resolución de
contrato arrendamiento al apreciar la concurrencia, de cesión o subarriendo inconsentido,
pues la relación que mantenía la demandante con el arrendatario de la vivienda, antes de
que esta abandonara el domicilio, no era una relación matrimonial sino una mera unión de

hecho. La Sala parte de la existencia de una doctrina constitucional consolidada, conforme

a la cual el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes,
sino realidades jurídicamente distintas, por lo que, en principio, su tratamiento jurídico
diferenciado y correlativamente, la diversa atribución de derechos y obligaciones, no es
contraria al derecho fundamental a la igualdad.
(53) A título de ejemplo, recientemente el Auto del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de
2010 inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 1 de Lleida respecto del inciso segundo del párrafo segundo del apartado
tercero del artículo 246 de la L.E. Civil por posible vulneración de los artículos 14, 24.1 y
25.1 CE.
(54) Sentencias del Tribunal Constitucional 214/1991, de 11 de noviembre -FJ 8- con la libertad
de expresión, y 14 de abril de 2011 -FJ 12-, conflicto entre el derecho a la libertad ideológica
en conexión con el derecho a contraer matrimonio en la forma y condiciones establecidas
en la ley y en relación con el derecho a no sufrir discriminación por razón de circunstancias
personales de la demandante, con la libertad religiosa del demandado.
(55) Sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, y de 24 de marzo de
2001 -FJ3-. La primera precisa que es perfectamente posible que se den resoluciones
judiciales que no infrinjan el derecho proclamado en el artículo 24.1 CE, por contener una
fundamentación que exprese razones -de hecho y de Derecho- por las que el órgano judicial
adopte una determinada decisión, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de
derechos fundamentales como los aquí en juego, no expresen de modo constitucionalmente
adecuado las razones justificativas de la decisión adoptada (STC 126/2003, de 30 de junio,
FJ 5) y que cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, el criterio
de razonabilidad que este Tribunal aplica a los derechos del art. 24 CE queda absorbido
por el canon propio de aquel derecho (STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 4 y Sentencia de
24 de marzo de 2011 -FJ 3-).
(56) Sentencias del Tribunal Constitucional 90/1994, de 17 de marzo -FJ 3- que se refiere a las
sentencias 1/1982, 114/1989 y 180/1991, entre otras.
(57) Conforme a la definición, en síntesis, que formula CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, El
derecho a la Igualdad en la Aplicación Judicial, Pamplona: Ed. Aranzadi, 2009, pp. 19-20.
(58) Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2000, de 30 de marzo, que se refiere al respecto
a la sentencia del mismo Tribunal 104/1996, por todas. La Sentencia 133/2002, de 3 de
junio -FJ 5- señala que "excluye que una decisión judicial dictada en un proceso aparezca
como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a las decisiones adoptadas en otros
casos anteriores resueltos de modo diverso (SSTC 55/1988, de 24 de marzo, y 193/2001,
de 1 de octubre)... significa una ruptura ocasional de la línea que el propio órgano judicial
viene manteniendo con reiteración en supuestos esencialmente iguales (por todas, SSTC
200/1990, de 10 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 176/2000, de 26 de junio; 57/2001,
de 26 de febrero; 122/2001, de 4 de junio; 111/2001, de 7 de mayo; 193/2001, de 1 de
octubre; y 74/2002, de 8 de abril).." Sentencia Sala 1.ª 339/2006, de 11 de diciembre -
FJ 4- con referencia, por todas, a la Sentencia de 117/2004, de 12 de julio que "lo que
prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario,
lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable
y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con
fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad
personam, siendo ilegítimo si constituye tan solo una ruptura ocasional en una línea que se
viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa
con posterioridad (STC 201/1001, de 28 de octubre, FJ 2 y Sentencias en ella citadas)".

(59) Entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 9/2000, que se refiera a la
sentencias del mismo Tribunal 132/1997, de 15 de julio, 134/1991, de 17 de junio, 183/1991,
de 30 de septiembre, 245/1994, de 15 de septiembre, 285/1994, de 27 de octubre, y
104/1996, de 11 de junio, 79/85, de 3 de julio, 27/1987, de 27 de febrero, 140/1992, de
13 de octubre, 141/1994, de 9 de mayo, y 165/1995, de 20 de noviembre, 49/1985, de 28
de marzo,120/1987, de 10 de julio, 110/1993, de 25 de marzo, 160/1993, de 17 de mayo,
192/1994, de 23 de junio, 105/1996, de 11 de junio; 96/1997, de 19 de mayo, 132/1997,
188/1998, de 28 de septiembre, y 25/1999, de 8 de marzo. Posteriormente la Sentencia del
Tribunal 105/2009 de 4 de mayo -FJ 5-.
(60) Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1982, de 14 de julio -FJ 2- y 144/1988, de 12 de
julio -FJ1- que añade que: "El recurso de amparo ante este Tribunal, que no puede modificar
los hechos declarados probados por los Tribunales ordinarios -art. 44.1.b) LOTC-, los sujeta
también en último término a nuestro control, pero ello solo para el caso de que hayan
aplicado leyes contrarias a la Constitución o hayan interpretado de modo incompatible con
ésta las que, en otra interpretación, no lo serían. Salvo en este supuesto, no nos corresponde
a nosotros, sino al Tribunal Supremo (art. 123.1 CE), determinar cuál es la interpretación
correcta de las normas jurídicas".
(61) Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2002, de 3 de junio, y las referidas en esta, entre
muchas, 134/1991, de 17 de junio, 42/1993, de 8 de febrero, 218/1994, de 18 de julio,
245/1994, de 15 de septiembre, 266/1994, de 3 de octubre, 240/1998, de 15 de diciembre,
y 122/2001, de 4 de junio. Sentencias del mismo Tribunal 339/2006, de 11 de diciembre y
105/2009, de 4 de mayo. Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo
de 2003, entre otras.
(62) Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2006, de 1 de diciembre.
(63) Sentencias del Tribunal Constitucional 229/2001 de 26 de noviembre -FJ 4- expresa que:
"Este Tribunal tiene declarado que la interdicción de la arbitrariedad de los órganos públicos
(art. 9.3 CE) puede garantizarse a través del derecho a la tutela judicial efectiva contenido
en el art. 24.1 (SSTC 91/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 81/1995, de 5 de junio, FJ 4).
El presente caso es uno de ellos y, al no existir otro remedio jurisdiccional, el resultado
arbitrario producido debe ser eliminado a través de la vía de amparo", sin que con ello se
trate de revisar la interpretación y aplicación de la legalidad realizada por las resoluciones
judiciales, ni de corregir algún tipo de error patente o de aplicar el canon de arbitrariedad o la
manifiesta irrazonabilidad de estas, pues es posible que ambas resoluciones en sí mismas
consideradas resulten conformes a las exigencias constitucionales de motivación. En el
mismo sentido, la Sentencia 326/2006 de 20 de noviembre -FJ 2-.
(64) Sentencias del Tribunal Constitucional 152/89, de 2 de octubre -FJ3-, 105/2009, de 4 de
mayo -FJ 5-, y del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2004, entre otras.
(65) Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 152/89, de 2 de octubre, 90/1990, de 23
de mayo, y del Tribunal Supremo, Sala l.ª de 29 de junio de 2004.
(66) Sentencias del Tribunal Constitucional 339/2006 de 11 de diciembre -FJ 4-. Que se refiere a
la Sentencia del mismo Tribunal 58/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 27/2006, de 30 de enero,
FJ 3. En concreto, la Sentencia 70/2003, de 13 de mayo FJ 1, aprecia la vulneración en un
supuesto en que se aporta como sentencia de contraste con respecto a la impugnada --de
fecha 26 de junio de 2001- una sentencia dictada unos días antes -24 de mayo de 2001- que
resuelven idénticos recursos de casación para la unificación de la doctrina interpuestos por
la misma empresa y el órgano judicial diera una respuesta distinta a un supuesto idéntico
solo unos días antes.
(67) Sentencia del Tribunal Constitucional 105 /2009, de 4 de mayo de 2009 -FJ 6-.

(68) La Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1983, de 24 de enero -FJ 6- aprecia la lesión de
la igualdad en la aplicación de la ley en un supuesto en que la sentencia impugnada -29
diciembre 1981- es anterior a la aportada como término de comparación de 19 de enero
de 1982, si bien destaca las peculiaridades del supuesto, señalando que lógicamente la
desigualdad no la causa aquella resolución impugnada en amparo, al no existir cuando se
dictó término comparativo, sino que quien la originó fue la últimamente indicada, que goza
de firmeza y que altera y modifica la doctrina sostenida en la resolución que le precedió en
el tiempo, indicando que: "Este obstáculo se supera, no obstante, estimando la coetaneidad
de ambas sentencias, de manera que no sea sólo la segunda la que deba compararse
lógicamente con la primera, sino entendiendo que las dos deben tener un punto de referencia
en la contraria originando una desigualdad conjunta, aunque no por ello pueda llegarse a la
anulación de ambas resoluciones, ya que lo impide el alcance del proceso constitucional de
amparo, que al referirse a la salvaguarda de los derechos subjetivos constitucionales sólo
puede atender a las pretensiones de las partes, sin posibilidad de desbordarlas, trayendo al
juicio de amparo a otras personas que no fueron parte en el proceso judicial antecedente,
aunque lo fueran en otro similar resuelto para ellas de manera favorable, por sentencia que
consintieron y que goza de la autoridad de cosa juzgada -art. 118 CE-, y que no puede
dejarse sin virtualidad por este Tribunal; razones que hacen imposible aceptar la petición
del M.º Fiscal de llamar al proceso al Comité de Empresa de León, para, en definitiva,
anular la sentencia que le favorecía, al igual que la que es objeto de este amparo, aunque
dicha petición fuera guiada por el laudable propósito de que el Tribunal Central de Trabajo
resolviera la contradicción sin limitación alguna. Dicha coetaneidad de las sentencias deriva,
de un lado, de la iniciación y desarrollo simultáneo en el tiempo de cada uno de los procesos,
aunque condujeran, en definitiva, a resoluciones opuestas, pero distantes tan sólo 20 días,
siendo dictadas por la misma Sala 5.ª del Tribunal Central de Trabajo, compuesta por dos
Magistrados iguales, de los tres que integraron las dos Salas para decidir cada caso; y
por otro, de considerar la sustancia intrínseca idéntica de los dos procesos, que debieron
lógicamente conducir a su unificación en el trámite y en el fallo, por aplicación del art. 2
pfo. 6.º LPL, que determina que cuando los conflictos colectivos afecten a más de una
provincia, se designe un Magistrado especial que conozca de ellos en único proceso, lo que,
de cumplirse, hubiera conducido a una sola sentencia de instancia y de suplicación, evitando
la disparidad decisoria, siendo los Magistrados de Trabajo de instancia los que, según dicha
norma, debían poner el hecho en conocimiento de su superior para el nombramiento de
dicho Magistrado especial, por lo que esta exigencia incumplida, de importancia decisiva
en el caso que se contempla, ha dado lugar a una desigualdad injustificada y contraria al
art. 14 CE. Además, existen otras identidades que deben destacarse por su interés: los
conflictos surgen a consecuencia de dos expedientes de conflicto colectivo simultáneos, que
afectan a la misma empresa en dos centros de trabajo propios, y también a los trabajadores
ligados con ella por idéntica relación laboral; y el problema que los originaba y se decidió era
igual en ambos casos, al referirse a la interpretación del documento de mejora, del 26 mayo
1965, en su intercurrencia con el D 53/1980, que realizaron, como se dijo, primeramente las
Magistraturas de Trabajo y después de la misma Sala del Tribunal Central de Trabajo.
Todo lo que determina destacar la singularidad y excepcionalidad del supuesto planteado
y de su tratamiento en amparo, ya que, en definitiva, en la aplicación jurisdiccional de la
Ley, un mismo convenio ha sido interpretado en casos notoriamente iguales con acusada
desigualdad, otorgando el derecho de mejora a unos trabajadores y negándoselo, sin
embargo, a otros, no existiendo otra posibilidad de alcanza".
(69) Se invocaba por la recurrente la violación del artículo 6 del Convenio -derecho a un proceso
equitativo- en relación con el artículo 14, por la interpretación efectuada por la Audiencia
Provincial de Lugo acerca de la cuestión de los baremos fijados por la Ley 30/1995 que
provocó un trato discriminatorio en relación con la efectuada acerca del mismo punto por

otros tribunales, al reducir al 50 % la cuantía de la indemnización por fallecimiento de un hijo

por el solo hecho de estar vivo uno solo de los padres, insistiendo en los diversos criterios
existentes en los tribunales al conceder otros el 100 % antes de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de marzo de 2003, que fijó este último criterio, el Tribunal Europeo estima
que la diferencia de trato estaba basada en una justificación "objetiva y razonable, a saber,
una interpretación de la Ley que no es ajena al margen de apreciación de los tribunales y
que, por tanto, no es contraria a las exigencias del artículo 14 del Convenio, previamente
haber expresado" -FJ 24- que a este Tribunal "no le corresponde conocer los errores de
hecho o de derecho presuntamente cometidos por un tribunal, salvo si y en la medida que
puedan vulnerar los derechos y libertades protegidos por el Convenio" -FJ 23- y que "no
puede sustituir las competencias interpretativas de los tribunales nacionales, salvo si la
interpretación efectuada ha vulnerado los derechos y libertades protegidas por el Convenio"
-FJ 24-.
(70) De conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2006 de 27 de febrero FJ
3, que se refiere a las sentencias 150/2001, de 2 de julio, FJ 4; 162/2001, de 5 de julio, FJ
2; 229/2001, de 11 de noviembre, FJ 2; 210/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 46/2003, de 3
de marzo, FJ 3, y concreta que "así sucede cuando ante un mismo asunto litigioso el mismo
órgano judicial se pronuncia dos veces de forma contradictoria, pues "con independencia y
más allá de la concreta fundamentación jurídica de las diversas Sentencias cuestionadas,
ha recibido. dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, lo que supone un
resultado arbitrario en la medida en que los ciudadanos han obtenido distintas respuestas
sin que medie un razonamiento que así lo justifique" (STC 150/2001, de 2 de julio, FJ 4)".
(71) En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2.ª 236/2000, de 16 octubre, en
un caso en que se alegaba una supuesta vulneración del art. 14 CE por cuanto sentencia
dictada había supuesto una quiebra del derecho a la igualdad y a la no discriminación
del recurrente, ya que si se aplicaban a su pretensión de declaración de la paternidad
los preceptos del Código Civil que regulan las acciones de reclamación de la filiación no
matrimonial el actor estaría legitimado para tal reclamación, mientras que no lo está en
virtud de la legislación civil foral de Navarra. Precisando que, si bien no se cuestiona la
constitucionalidad de la Ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra, que excluye su legitimación
activa, el órgano jurisdiccional cuya resolución se impugna debió de haber interpretado y
aplicado este precepto atendiendo a lo dispuesto en la Constitución. A esta pretensión,
por las razones que han quedado expuestas en los antecedentes, se oponen tanto el
Ministerio Fiscal como D.ª Pilar, personada en este proceso constitucional. La vulneración
del principio de igualdad en la aplicación de la ley que se imputa a la sentencia, tiene su
origen, precisamente, en la Ley 71 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra,
que aplica dicho precepto legal a partir de la sumisión de la cuestión a la "ley personal del
hijo" al que en este caso le venía atribuida, por parte de la madre, la vecindad civil navarra
(art. 9.4 CC), aludiendo a la justificación de un tratamiento más restrictivo por medio de la
legislación autonómica de desarrollo.
(72) Sentencias del Tribunal Constitucional 104/2003 y 140/2003, de 14 de julio -FJ 4-.
(73) En la misma línea, las posteriores sentencias del Tribunal Constitucional 339/2006, de 11
de diciembre y 105/2009, de 4 de mayo. Es significativa la Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala 1.ª, de 10 de julio de 2008 en cuando a la motivación del cambio jurisprudencial de la
Sala, refiriéndose al respecto a que la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando
se dé una razón poderosa que lo justifique, en este caso, por la necesidad de armonizar
y unificar la aplicación del derecho acomodando la interpretación de la norma interna al
derecho comunitario.
(74) Alude -FJ 7- a que el conjunto de resoluciones judiciales en las que se integra la Sentencia
de contraste de la Sección, de 17 de febrero de 2005, supone un cambio de criterio en

la línea mantenida hasta el momento por la Sala, que creyó que con ello se ajustaba a
la doctrina del Tribunal Supremo, que este en Sentencia 18 de enero de 2005 consideró
errónea la doctrina de esas resoluciones judiciales y declaró la doctrina legal al respecto, y
que los pronunciamientos posteriores a la sentencia impugnada, que hace la misma Sección
al enjuiciar los supuestos que plantean una cuestión sustancialmente idéntica, se ajustan
a la doctrina establecida en interés de ley en la sentencia del Tribunal Supremo, volviendo
a su doctrina originaria, "de suerte que estas circunstancias externas hacen patente que la
diferencia de trato que la recurrente imputa a la sentencia impugnada se funda en un cambio
de criterio acogido con vocación de generalidad que abre una nueva línea jurisprudencial
que es seguida por los pronunciamientos posteriores del mismo órgano jurisdiccional y, por
tanto, no implica una respuesta ad personam lesiva del derecho fundamental a la igualdad
en la aplicación de la ley".
(75) Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 88/91, de 24 de abril -FJ2-.
(76) Sentencia 59/1992, de 23 de abril -FJ 4-.
(77) Sentencia del Tribunal Constitucional 155/1998, de 13 de julio -FD 3-. Anteriormente la
Sentencia 144/1988, de 12 de julio -FJ 1- se refería a que: "El recurso de amparo ante
este Tribunal, que no puede modificar los hechos declarados probados por los Tribunales
ordinarios -art. 44.1.b) LOTC-, los sujeta también en último término a nuestro control, pero
ello sólo para el caso de que hayan aplicado leyes contrarias a la Constitución o hayan
interpretado de modo incompatible con ésta las que, en otra interpretación, no lo serían.
Salvo en este supuesto, no nos corresponde a nosotros, sino al Tribunal Supremo (art. 123.1
CE), determinar cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas".
(78) Señala igualmente esta sentencia que: "En apoyo de tal aserto, conviene aquí recordar,
siguiendo la doctrina establecida, entre otras, en las SSTC 109/1988 y 253/1988, que la
vinculación de los órganos jurisdiccionales a la Ley y al Derecho les faculta en exclusiva -art.
117.3 CE- para aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con la interpretación que, con la
libertad de criterio y plena independencia, consideren más apropiada al texto y finalidad de
la norma a aplicar, sin que, desde la perspectiva de legalidad ordinaria, puedan someterse
sus criterios interpretativos a más control o revisión que aquéllos que vengan establecidos
dentro del propio sistema procesal, careciendo este Tribunal Constitucional de potestad para
interferir en esa función interpretativa judicial, a no ser que en ella puedan resultar afectados
derechos fundamentales y libertades públicas, pues en tal caso la interpretación y aplicación
de la norma adquiere relevancia constitucional.
Y es que la Constitución, en virtud de la supremacía que tiene sobre todo el ordenamiento
jurídico, es el "contexto" obligado al que ha de referirse la aplicación de las leyes, teniendo,
por ello, los Jueces y Tribunales el deber de ejercer su función jurisdiccional de conformidad
con los valores, principios y derechos constitucionales y ello, no sólo en los supuestos de
interpretación declarativa de las normas jurídicas, sino también en la llamada "interpretación
integradora", cuando así lo imponga la adecuación de la norma a la Constitución y, muy
especialmente, a los derechos fundamentales y libertades públicas que la misma reconoce
y consagra".
(79) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 34/2004, de 8 de marzo -FJ 3- y
154/2006, de 22 de mayo -FJ 7-. Esta sentencia inicialmente constata que no existe una
formal desigualdad de trato en la norma y afirma que la vulneración del derecho fundamental
también deberá declararse si la norma, o una interpretación judicial de esta formalmente
neutra en el trato a unos y otros hijos, ocasiona en los hijos extramatrimoniales un impacto
o resultado adverso y que el órgano judicial debería haber ponderado si la interpretación
que realizaba suponía una discriminación indirecta por razón de filiación, apreciando que
la interpretación que realiza la resolución impugnada, formalmente neutra, discrimina de
modo indirecto a los hijos extramatrimoniales (art. 14 en relación con los arts. 39 y 41). Y

que "esta situación, sin embargo, podría ser corregida con una interpretación distinta, que
resulta posible a la vista del tenor literal de la norma. Y que las decisiones judiciales deben
adecuarse al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de
4 de mayo, FJ 2; 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa misma perspectiva, que
los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentran los
preceptos citados, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6)
sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar
informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE.
De ese modo, una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener
la aplicación de la legalidad, conforme a dichos principios rectores de la política social y
económica, acentuaría su falta de justificación (en este caso desde la perspectiva del art.
14 CE), como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril (igualmente, STC
95/2000, de 10 de abril). Así pues, y dado que el art. 14 CE opera con el trasfondo del
art. 39.2 y 3 CE, la parificación de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales, en el
terreno de la protección que este precepto establece, en conexión con el art. 41 CE, han
de conducirnos a la estimación de la demanda, recordando que (STC 203/2000, de 24 de
julio FJ4) los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional
de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14
CE, si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho (...) tiene en abstracto
una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las
circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho
de acuerdo con los intereses y valores familiares a que responde". Igualmente la Sentencia
del mismo Tribunal; Sala 1.ª, de 27 de abril de 2010 -FJ 3- que cita esta sentencia y la
anterior 34/2004, de 8 de marzo, que a su vez se refiere a las sentencias 103/1990, de 9
de marzo, FJ 2, 39/1992, de 30 de marzo, FJ 3; 20/1994, de 27 de enero, FJ 2; y 103/2002,
de 6 de mayo -FJ 4-.
(80) Invoca esta sentencia la anterior del mismo Tribunal 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4, y
alude a las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad
del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente
caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los
restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados. "(El TC anula las
resoluciones que declararon improcedente el despido del que fue objeto la recurrente
mientras estaba embarazada. La Sala elimina, como requisito para declarar la nulidad
del despido de la mujer embarazada, el conocimiento previo por el empresario de esa
situación, restableciendo la dicción literal del art. 55 LET, reformado en 1999, y rechazando
cualquier interpretación restrictiva del mismo. Afirma así que el amparo a la trabajadora
debe extenderse, aunque no haya quedado acreditado dicho conocimiento de su estado
por la empresa, porque la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos
discriminatorios motivados por razón de embarazo".
(81) Sentencias 3/2007 de 15 de enero -FJ 6- y de 14 de marzo de 2007, que se refieren a las
sentencias del mismo Tribunal 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de
abril -FJ 5-.
(82) Indica que esta es también la doctrina auspiciada por la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 13 de julio de 2004, dictada en el Asunto Pla y Puncernau c.
Andorra -FJ 5-.
(83) Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1996, y 21 de noviembre
de 2000.
(84) Al respecto la exposición de motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se
sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.
(85) Artículo 4.2 del Código Civil.

(86) Al respecto se indica en la Sentencia STEDH, Asunto Muñoz Díaz, 8 de diciembre de 2009
-ap.67-, que: "El Tribunal constata que, en su sentencia dictada el 30 de mayo de 2002,
el Tribunal de lo Social núm. 12 de Madrid interpretó la legislación aplicable a favor de la
demandante. Hizo referencia al artículo 4.1 del Código Civil..., según la cual las normas
pueden ser aplicadas por analogía cuando no prevén el caso en cuestión sino otro, análogo
con el que existe identidad de razón. Por tanto, interpretó la legislación aplicable conforme
a los criterios expuestos por el Tribunal en la sentencia Buckley contra Reino Unido (TEDH
1996,42), con referencia al cual señala -ap. 61- que el Tribunal ha tenido ocasión de subrayar
que la vulnerabilidad de la etnia gitana, por el hecho de constituir una minoría, implica
prestar una especial atención a sus necesidades, y a su modo de vida, tanto en el ámbito
reglamentario como en el momento de la decisión en casos particulares.
(87) -FJ 4- que establece, refiriéndose al plano constitucional de la implicación del principio de
igualdad, que "una interpretación o integración por la vía analógica puede ser un instrumento
idóneo para rectificar el trato discriminatorio que se produce a través de otro tipo de
interpretación -STC 109/1988-, resulta claro que el no haber acudido los órganos judiciales
a esta interpretación integradora o analógica, que le hubiera autorizado aplicar la norma de
modo más favorable a la efectividad del derecho fundamental, constituye una vulneración del
mismo, en la medida en que, aun siendo razonable la decisión judicial en estrictos términos
de legalidad ordinaria, no se tuvo en cuenta que, o se aplicaba el RD 1382/1985 por la
indicada vía analógica, o se causaba al demandante una discriminación, cuya realidad es
reconocida por la propia jurisdicción".
(88) El Tribunal Supremo ha analizado y rechazado la aplicación de la analogía, especialmente
en relación con la aplicación de las normas reguladoras de las consecuencias jurídico
patrimoniales del cese de la convivencia marital a las uniones de hecho, sintetizando la
doctrina aplicable al respecto en la Sentencia de 30 de octubre de 2008, en la que declara
expresamente que la jurisprudencia no establece analogía entre la unión de hecho y el
matrimonio y, en concreto, que el derecho a indemnización depende de las circunstancias
del supuesto, en virtud de la doctrina del "enriquecimiento injusto". En la Sentencia de 18 de
mayo de 1992 estimó procedente la aplicación analógica de las normas sobre liquidación
de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial
cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.
(89) Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1984, de 23 de marzo, -FJ3- y 80/1982, 20 de
diciembre -FJ 1-. Que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una
declaración programática o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general
en su art. 9.1 donde se dice que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución", sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo,
esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Decisiones reiteradas de este Tribunal en
cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC) han declarado ese indubitable
valor de la Constitución como norma. Pero sí es cierto que tal valor necesita ser modulado
en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los términos del art. 53.3 CE, no puede caber
duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación
del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título
primero, pues el pfo. 1.º del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en
dicho capítulo "vinculan a todos los poderes públicos". Que el ejercicio de tales derechos
haya de regularse solo por ley y la necesidad de que esta respete su contenido esencial,
implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes
públicos entre los cuales se insertan obviamente "los Jueces y Magistrados integrantes
del poder judicial" (art. 117 CE), desde el momento mismo de la entrada en vigor del
texto constitucional. Uno de tales derechos es el de igualdad ante la ley que tienen todos

los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna entre ellos por razón de
nacimiento (art. 14 CE).
(90) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 13/1983, de 23 de febrero, -FJ único-, y
38/1986, de 21 de marzo -FJ 3-. Disposición Derogatoria 3.ª de la Constitución.
(91) Esta sentencia se refiere previamente a la doctrina favorable a la aplicación retroactiva
de los derechos fundamentales cuando las situaciones vulneradoras de ellos no hayan
agotado sus efectos, condición que considera concurrente al supuesto de autos, y frente
a esta, establece la doctrina general, argumentando igualmente que la disp. trans. 2.ª 1
LOTC admite el recurso de amparo contra actos o resoluciones anteriores que no hubieran
agotado sus efectos y añadiendo que esta doctrina de carácter general debe ser concretada
caso por caso, teniendo en cuenta sus peculiaridades, sin admitir en ningún supuesto una
retroactividad de grado máximo que conduzca a aplicar, sin más matización, una norma
constitucional a una relación jurídica, sin tener en cuenta que fue creada bajo el imperio de
una legalidad anterior, así como la época en que consumió sus efectos.
(92) Se remite a lo afirmado en su Sentencia 80/1982, de 20 de diciembre, en el sentido de que
ello "no implica la aplicación retroactiva de la Constitución, sino el reconocimiento de su
carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de que, en
consecuencia, todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en vigor de la
Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento..." -FJ 2-.
(93) La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres proyecta en el principio de igualdad en los diferentes ámbitos
normativos.
(94) Establece este artículo que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral
y al orden público. Además las normas para la defensa de los consumidores y usuarios,
conforme al principio rector de la política social y económica proclamado en el artículo 51.1
de la Constitución Española, vienen a corregir la desigualdad entre las partes, estableciendo
el equilibrio de las prestaciones.
(95) Que en su Exposición de Motivos -II- se refiere a los fundamentos constitucionales que
deben ser tenidos en cuenta por el legislador: "... Así, la promoción de la igualdad efectiva de
los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (arts. 9.2 y 10.1 de la Constitución),
la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (art. 1.1 de
la Constitución) y la instauración de un mismo marco de igualdad real en el disfrute de los
derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición
personal o social (art. 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente
cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del
ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta".
(96) Que modificó, entre otras, la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal,
artículos 10, 11 y 17.1 y contiene previsiones específicas en relación con la legitimación
y criterios especiales sobre la prueba de los hechos relevantes, en sus artículos 19 y 20,
respectivamente. Posteriormente la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, establece el régimen
de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
(97) Que modifica, entre otros, el apartado 10 del art. 34 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pasando su actual contenido a constituir
un nuevo apartado 11:10. Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la
prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres -Disposición Adicional l Vigésima Quinta-, la
indicación novena del art. 200 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado

por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que queda redactada en los
siguientes términos: El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio,
expresado por categorías, así como los gastos de personal que se refieran al ejercicio,
distribuidos como prevé el art. 189, apartado A.3, cuando no estén así consignados en
la cuenta de pérdidas y ganancias. La distribución por sexos al término del ejercicio del
personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre
los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros, y la Ley de Enjuiciamiento Civil,
introduciendo el artículo 11 bis sobre legitimación para la defensa del derecho de igualdad
de trato entre mujeres y hombres, así como el supuesto 5 del apartado 1 del artículo 188
relativo a la suspensión de las vistas y añade un nuevo apartado al 5 al artículo 217 en
relación con la carga de la prueba.
(98) Concluye que todo ello resulta aplicable al convenio colectivo, que incardina, con las
consideraciones que efectúa, en el ámbito de las relaciones privadas Igualmente, entre
otras, en el ámbito laboral la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2007, de 15 de enero
que expresa -FJ 2-SEGUNDO-. En concreto, respecto al principio de igualdad en materia
retributiva, hemos afirmado que el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones
laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del
principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o
la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la
empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos
legales o convencionales...TERCERO.-... Conforme con reiterada doctrina constitucional,
aunque en el ámbito laboral el principio de igualdad de trato puede quedar matizado como
consecuencia de la vigencia del mencionado principio, resulta preciso que la diferencia de
trato no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas
por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores (SSTC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2
y 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3, por ejemplo).
(99) Limitada por el artículo 1258 del Código Civil por las leyes, la moral, y el orden público. El
artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye la eficacia del allanamiento si se hace
en fraude de ley o supone una renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.
(100) En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2009 en relación
con el derecho de asociación, tras señalar que "el principio de igualdad en la aplicación
de ley (que es al que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante
la ley") no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir,
no opera con eficacia horizontal ("Drittwirkung")". Dicho principio es aplicable únicamente
a la actuación de los poderes públicos -Administraciones Públicas y Administración de
Justicia (resoluciones judiciales y resoluciones administrativas)-, y los partidos políticos no
son órganos del Estado, sino entidades de base asociativa.
El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del
grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1998), y en tal
aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito
de operatividad se produce en sede del art. 22 CE.
La polémica sobre la eficacia horizontal (al menos en ciertas relaciones jurídicas) cuando
se trata de las circunstancias o condiciones de discriminación que menciona el propio art.
14 CE, aparte de que siempre cabría valorarlas desde la perspectiva de la arbitrariedad
("base razonable"), resulta aquí irrelevante por no tener nada que ver con ellas el supuesto
litigioso, circunscribiéndose la impugnación al juicio comparativo de trato discriminatorio
entre militantes que se encuentran en igual situación. En todo caso considera finalmente la
diferencia de trato, indicando que: "Con todo, "ad omnem eventum", la sentencia recurrida
pondera de modo razonable circunstancias objetivas que explican la diferencia de trato, por
lo que no es homologable el "tertium comparationis" que constituye el soporte del motivo".

(101) RUIZ PERIS, Juan Ignacio, Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Valencia: Ed.
Tirant lo Blanch, 2007, p. 30, señala que la autonomía de la voluntad queda limitada
por la ley, el orden público y las buenas costumbres, y por estas tres vías el principio
de igualdad, independientemente de su reconocimiento constitucional, aparece presente
en el ordenamiento, defendiendo que la aplicación del principio de igualdad en el ámbito
de las relaciones interprivatos tiene carácter autónomo respecto al principio de igualdad
constitucionalizado, lo que no excluye que la constitucionalización del principio y su
aplicación constante en las relaciones entre los particulares y los poderes públicos
impulsen, sin ningún genero de duda, su progresiva aceptación en el ámbito de las
relaciones interprivatos, y es independiente de que se afirme o niegue la aplicación del
principio de igualdad constitucionalizado a estas relaciones.
(102) La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1989, de 8 de junio -FJ 1- señala que el
respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a
los sujetos privados, cuya autonomía esta limitada solo por la prohibición de incurrir en
discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que
expresamente se indican en el art. 14 CE.
(103) Al respecto MARTÍN MARTÍN, Gervasio, "La igualdad en las relaciones jurídicas". En
Estudios Interdisciplinares sobre la Igualdad, 1.ª ed., Madrid: IDP Iustel, 2009, pp. 81-85.
(104) Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008, y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Caso Pérez Arias c. España de 28 de junio de 2007.
(105) Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, secc. 3.ª de 15 de mayo de 2009.
(106) Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, secc. 5.ª de 22 de octubre de 2008.
(107) Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1986 y 30 de mayo de 1997.
(108) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Wagner y J.M.W.L c
Luxemburgo de 28 de junio de 2007, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001, de
30 de mayo de 2000, y de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 22 de 11 de febrero
de 2010.
(109) Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 14 de 10 de marzo de 2010
(110) Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001 y 3 de marzo de
2010.
(111) En tal sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, 22 de diciembre -FJ 4- y
las que en esta se indican.
(112) Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006, de 22 de mayo -FJ 4-.
(113) Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010.
(114) Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, 154/2006, de 22 de mayo -FJ 6- y
3/2007, de 15 de enero -FJ 2-.
(115) Sentencia del TJCE de 17 de julio de 2008, S. Coleman Asunto 303. El proyecto de Ley
integral de igualdad de trato y no discriminación recoge expresamente en su artículo 6 a
la discriminación por asociación -apartado 1- y la discriminación por error como aquella
que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona
discriminada -apartado 2-.
(116) Sentencias citadas 154/2006 -FJ 6-, y 3/2007, que precisa -FJ 3- con referencia a la
Sentencia del mismo Tribunal 253/2004, de 22 de diciembre -FJ 7- que el concepto
de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento
de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de
discriminación por razón de sexo del artículo 119 del Tratado de la Comunidad Económica

Europea (actual 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las directivas comunitarias
de desarrollo, y con referencia a la discriminación indirecta en la aplicación de la norma -
que se refería a derechos de los huérfanos- que aprecia, señala que no se tomó en cuenta
el impacto indirecto o reflejo que tenía la cuestión suscitada en las necesidades de la
familia del hijo extramatrimonial afectado ante la falta de percepción por el progenitor vivo
de pensión de viudedad ni indemnización a tanto alzado.
(117) Cita las sentencias de 7/1994, de 17 de enero, FJ 3, 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5, y
200/2001, de 4 de octubre, -FJ 4-.
(118) Cita la Sentencia Buckley contra Reino Unido, de 25 de septiembre de 1996.
(119) Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986, de 22 de octubre, en
relación con la utilización de la palabra "gitano" en un informe policial unido a un sumario,
no apreciando la existencia de un uso discriminatorio "como lo prueban las referencias del
mismo sentido puramente descriptivo a la condición de los recurrentes que se encuentran,
tanto en sus propias manifestaciones como en los escritos presentados en su defensa".
(120) El artículo 119 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de
marzo de 1957, establecía que: "Cada Estado miembro garantizará durante la primera
etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los
trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo". La Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 17 de septiembre de 1990, 1990/158,
establece -32- que este artículo prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre
trabajadores masculinos y femeninos cualquiera que sea el mecanismo que determine la
desigualdad y, en igual sentido, la Sentencia de 17 de abril de 1997, 1997/74 -26 y 27-.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2008, en relación con el artículo 14
de la Constitución española que prohíbe la discriminación por razón de sexo, se refiere a
la doctrina del Tribunal de Justicia, señalando que: "En esta misma materia debe hacerse
referencia al derecho comunitario, que si bien en el art. 119 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad, consagra el principio de no discriminación por razón de sexo, no discriminación
que se circunscribió al ámbito laboral y de las retribuciones, el TJCE interpretando dicha
igualdad ha venido a establecer que la igualdad de trato y no discriminación por razón de
sexo se integran dentro de los derechos fundamentales de la persona".
(121) Esta sentencia declara inválido, con efectos a 21 de diciembre de 2012, el artículo 5
apartado 2 de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la
que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres al acceso de bienes
y servicios y su suministro.
(122) Con cita de las sentencias de 173/1994, de 7 de junio FJ 2; 136/1996, de 23 de julio -FJ 5-;
20/2001, de 29 de enero -FJ 4-; y 41 /2002, de 25 de febrero -FJ 3-. En el mismo sentido
la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3/2007, de 15 de enero.
(123) Se refiere a las sentencias del mismo Tribunal (SSTC 128/1987, FJ. 7 y ss.; 19/1989, F.
4; 28/1992, de 9 de marzo -FJ 3-; 229/1992, de 14 de diciembre -FJ 2-; 3/1993, de 14 de
enero -FJ 3-; y 109/1993, de 25 de marzo -FJ 5-, por todas).
(124) Este artículo establece lo siguiente: 1 Se considera discriminación directa por razón de sexo
la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en
atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se
considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja
particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica
puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar esa finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera
discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.

(125) Dispone este artículo en su apartado 2 que la capacidad para intervenir en los procesos
civiles sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho
corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las
leyes reguladoras de estos procesos y en su apartado 3. Que la persona acosada será la
única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, e introduce un
nuevo artículo 11 bis en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil relativo a la legitimación para
la defensa del derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, conforme al cual
estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo
fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de
sus afiliados y asociados -apartado 1- y que cuando los afectados sean una pluralidad de
personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio
la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos
públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las
asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres,
sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal
-apartado 2-. Y, finalmente que la persona acosada será la única legitimada en los litigios
sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo -apartado 3-.
(126) Con la expresa previsión en su apartado 3 de que lo establecido en el apartado anterior
no será de aplicación a los procesos penales.
(127) Criterios no aplicables a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos
interpuestos contra resoluciones sancionadoras (apartado 2 del artículo 20).
(128) Aplicando esta ley, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 18.ª de 6 mayo
2009, aprecia la existencia de discriminación indirecta por el tratamiento dado en un vuelo
a unas personas.
(129) Analiza la vulneración del artículo 14 de la Constitución por sentencias que restringen el
régimen de visitas a favor del padre en un supuesto de separación conyugal en que se
invoca que, en definitiva, se produce una discriminación derivada de la reserva que suscita
a los órganos jurisdiccionales la condición sexual de este, y cita a modo de ejemplo que
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales
(CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin
duda, en dicho artículo, señalando que la lista que contiene el precepto tiene un carácter
indicativo y no limitativo (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva
Mouta contra Portugal, § 28); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la
orientación sexual es un concepto amparado por el art. 14 CEDH, como las diferencias
basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen
razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de
enero de 2003, casos L. y V. contra Austria, § 48, y S. L. contra Austria, § 37, o 24 de julio
de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas sentencias
posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B. B. contra Reino
Unido; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria; 3 de febrero de
2005, caso Ladner contra Austria; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria;
2 de junio de 2005, caso H. G. y G. B. contra Austria; o 22 de enero de 2008, caso
E.B. contra Francia, § 91). Se refiere igualmente al artículo 26 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, en que se establece también la cláusula de igualdad de trato e
interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo (art. 26)
comprende la discriminación basada en la orientación sexual (señaladamente, Dictamen
de 4 de abril de 1994, comunicación núm. 488-1992, caso Toonen contra Australia, § 8.7, y

Dictamen de 18 de septiembre de 2003, comunicación núm. 941-2000, caso Young contra

Australia, § 10.4). Asimismo es pertinente la cita del art. 13 del tratado constitutivo de
la Comunidad Europea (futuro art. 19 del nuevo Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea, conforme al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007), cuya ratificación por
España se autoriza por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, que se refiere a la orientación
sexual como una de las causas de discriminación, cuando señala que: "Sin perjuicio de
las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias
atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la
Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas
para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual". Finalmente, el art. 21.1 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre
de 2000 y modificada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007, contempla de manera
explícita la "orientación sexual" como una de las razones en que queda prohibido ejercer
cualquier tipo de discriminación.
(130) Con referencia a las sentencias SSTC 59/1987, de 19 de mayo, F. 1; 262/1988, de 22 de

diciembre, F. 3; y 99/2000, de 10 de abril, F. 6).
(131) Relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus
hijos menores de edad (artículo 39.3 de la Constitución) y ante la negativa a acceder
a asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante que pudiera
suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral.
(132) Se refiere a que así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su
Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/2009, que considera
que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la
madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET, 997)
constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts.
2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE. Y ello porque tal exclusión "no constituye una medida que
tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para
las mujeres en la realidad de la vida social, ni una medida tendente a lograr una igualdad
sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir
en la vida social". Y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir a perpetuar un reparto
tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una
función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental".

Información sobre el artículo
Título del artículo: "Garantía jurisdiccional de la igualdad"
Autor: María del Pilar Alonso Saura
Incluido en el número monográfico sobre El juez civil como garante de los

derechos humanos fundamentales de Cuadernos Digitales de Formación 35 -
2011 (Directora: María del Pilar Alonso Saura)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicación: 2012
Copyright 2011, Consejo General del Poder Judicial
License:
Derecho a la tutela judicial

efectiva y a un juez imparcial
Francisco José Carrillo Vinader

Magistrado
Palabras clave
Derechos fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho a la justicia, Garantías
procesales, Juez imparcial
ÍNDICE:
I. Introducción
1. Concepto, naturaleza y características de los derechos fundamentales previstos
en nuestra Constitución
2. Trascendencia interna de los derechos fundamentales previstos en tratados
internacionales
II. Derecho a la tutela judicial efectiva
1. Generalidades
A) Normativa
B) Fundamento
C) Estructura del art. 24 de la Constitución Española
D) Elemento subjetivo y objetivo
a) Titulares del derecho
b) Cuestiones que pueden ser llevadas ante los tribunales de justicia
E) Obligación de los tribunales ordinarios de aplicar el art. 24 CE
2. Contenidos concretos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
A) Acceso a la jurisdicción (principio pro actione)
B) Derecho a un proceso debido, justo o equitativo
a) Derecho a no padecer indefensión

Carrillo Vinader, Francisco José Derecho a la tutela judicial efectiva y a ...
b) Derecho a un proceso con publicidad

c) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
C) Derecho a la justicia cautelar
D) Derecho a un pronunciamiento sobre el fondo
a) Congruencia
b) Motivación
c) Razonabilidad
d) Inmodificabilidad
E) Derecho a los recursos
F) Derecho a la ejecución
III. Derecho a un tribunal con garantías
1. Generalidades
2. Contenidos concretos
A) Derecho a un juez predeterminado por la ley
B) Derecho a un juez independiente
C) Derecho a un juez imparcial
IV. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
1. Concepto, naturaleza y características de los derechos fundamentales

previstos en nuestra Constitución
La tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales que viene proclamado
en nuestra Constitución de 1978, concretamente en su art. 24, si bien, antes de entrar
a examinar su contenido, hay que fijar conceptos básicos, como qué es un derecho
fundamental, qué características tiene, cuál es el fundamento y trascendencia del
examinado, a qué clase de derecho fundamental pertenece y qué proyección tiene en
el ámbito interno y en el internacional.

En la actual organización política y social de los Estados occidentales es general la

proclamación de un catálogo de derechos a los que se les atribuye el carácter de
"fundamentales", y no solo a nivel estatal, sino incluso internacional (1), como luego
veremos. Se trata de una relación de derechos del individuo, de todas y cada una
de las personas, que estas pueden hacer valer ante los poderes públicos, un límite
infranqueable para estos, un ámbito de libertades individuales sustraído a la regulación
restrictiva del Estado, del que se ha llegado a proclamar que su única finalidad legítima
es, precisamente, proteger esos derechos. Se reconocen como derechos subjetivos,
como un poder individual de toda persona para protegerse frente a la colectividad. Su
función es la de salvaguardar al individuo en contra de los poderes públicos, tanto del
legislativo, como del ejecutivo o judicial, ya se trate de poder estatal, autonómico o local.
Proclama el art. 9 de la CE que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución". En el actual sistema político de división de poderes, ni siquiera el legislador
democrático puede desconocer o modificar esos derechos fundamentales (2). Tampoco
el ejecutivo, puesto que existen reservas de ley sobre los derechos fundamentales (3),
aparte de que sus actuaciones están sujetas a la ley y pueden ser recurridas ante
los tribunales de justicia (4). Por último, los tribunales de justicia, ante los que puede
invocarse en cualquier procedimiento la violación de un derecho fundamental, también
están obligados a respetarlos en sus actuaciones, pudiendo recurrirse sus resoluciones
al Tribunal Constitucional en vía de amparo (5).
Estos derechos se recogen, normalmente, en las constituciones escritas de los Estados

(la nuestra trata en el Título Primero "De los derechos y deberes fundamentales",
y en su Sección Primera de su Capítulo Primero "De los derechos fundamentales
y de las libertades públicas"), pero la generalización de su realidad ha llevado a la
elaboración de catálogos de carácter internacional o supranacional, como la Declaración
Universal de Derecho Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, ambos en el ámbito de Naciones Unidas, o el Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950 (Convenio de Roma), en el ámbito del Consejo de Europa
y, más recientemente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
definitivamente establecida por el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, que
ha entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009.
Los derechos fundamentales forman parte del núcleo duro de las constituciones y
cumplen la función de distinguir lo justo de lo injusto. El art. 10.1 de nuestra Constitución
dice de ellos que son "fundamento del orden político y de la paz social".
La fórmula que emplea el legislador constituyente para enunciar los derechos

fundamentales es muy abierta pues, normalmente, no los expone como reglas, no hace
un enunciado de un hecho y le anuda una consecuencia jurídica, sino como principios,

limitándose a proclamar que se dé la máxima efectividad posible a un valor o bien

jurídico que anuncia. El resultado de esta fórmula se caracteriza por su vaguedad, por
tener una textura abierta, no estando claros sus límites, y ello exige una interpretación
de la norma en función del caso concreto, de ahí que la elaboración jurisprudencial
sea básica y esencial para el conocimiento del alcance de tales derechos, sin que tal
circunstancia tenga una valoración necesariamente negativa (inseguridad jurídica), pues
también permite la adaptación de las normas a las nuevas realidades sociales.
2. Trascendencia interna de los derechos fundamentales previstos en

tratados internacionales
El gran avance de los medios de comunicación y la globalización económica y cultural

que ha tenido lugar a partir del siglo XX también se manifiesta en la universalización de
los valores que se encarnan en los derechos fundamentales, que cuando se plantean
en el ámbito internacional reciben la denominación de derechos humanos.
En un primer momento aparecen en los tratados internacionales, con las características

propias de estos, es decir, solo obligan a los Estados, y únicamente a quienes los han
suscrito. Al tratarse de un derecho convencional entre Estados, no suelen contener
procedimientos de salvaguarda a los que puedan acudir los particulares afectados, no
existiendo un órgano con poder resolutorio vinculante ante el que recurrir por los que
ven quebrantados los derechos proclamados en tales convenios. Para garantizar su
eficacia y cumplimiento se acude a medios de naturaleza diplomática y política. Ejemplo
de ello es el Comité de Derechos Humanos previsto en el art. 28 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, cuyas decisiones carecen de eficacia jurídica
directa dentro del ordenamiento interno del Estado infractor. El Estado español ha sido
repetidamente condenado en este ámbito por incumplir el principio de la doble instancia
en materia penal. Ahora bien, tiene declarado el TC (SSTC 42/1982, FJ 3, 70/2002, FJ 7,
y 115/2006, FJ 4) que los dictámenes del Comité no tienen fuerza ejecutoria directa para
anular los actos de los poderes públicos nacionales, añadiendo en la segunda de las
resoluciones mencionadas que los dictámenes que emite el Comité no son resoluciones
judiciales (arts. 41 y 42 del Pacto) y no pueden constituir la interpretación auténtica
del Pacto. Además, conforme señala la última de las referidas sentencias, la actual
configuración en nuestro ordenamiento del recurso de casación penal permite la revisión
íntegra, y así lo ha reconocido el propio Comité en decisiones de 29 de marzo de 2005
(comunicación núm. 1356-2005, Parra Corral c. España, § 4.3), 25 de julio de 2005,
(comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), 25 de julio de 2005

(comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5) y 28 de octubre de

2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3).
Hay convenios internacionales sobre derechos humanos de carácter universal, como

por ejemplo la mencionada Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, de 10 de diciembre de 1948 (expresamente mencionado en el art. 10.2 CE)
y el comentado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (6), en tanto que
otros son de ámbito regional, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(Convenio de Roma), de 4 de noviembre de 1950 (7), en el ámbito del Consejo de
Europa, el cual presenta la particularidad de prever un tribunal (el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo) al que pueden acudir todos los
particulares que estimen que un Estado miembro le ha vulnerado alguno de los derechos
contemplados en dicha declaración, siendo vinculantes para los Estados denunciados
las sentencias que dicho tribunal dicta. Durante los últimos cincuenta años este Tribunal
ha creado un importantísimo cuerpo de jurisprudencia sobre los derechos humanos en
Europa, unificando el significado e interpretación de estos, siendo guía de los restantes
Tribunales Constitucionales del continente.
También en el ámbito regional, en la novedosa y original integración europea, existe

una normativa propia para la protección de los derechos fundamentales frente a
las actuaciones de los poderes de la Unión Europea. En este sentido, el Consejo
Europeo celebrado en Niza el 7 de diciembre de 2000 proclamó la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y
reconocida -tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo- con el
mismo valor jurídico que los tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea
(Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007), carta en vigor desde el 1 de diciembre
de 2009, en la que se recoge un catálogo de derechos fundamentales específicos de
la Unión Europea, y que, aparte de los previstos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, añade otros. Los derechos aquí proclamados obligan a las instituciones y
agentes de la Unión Europea y a los Estados miembros solo cuando aplican derecho
comunitario, no cuando los Estados miembros ejercitan normas diferentes (8).
La trascendencia de los citados convenios internacionales para nuestro país deriva no

solo de haberlos suscrito España, sino de la previsión contenida en el artículo 10.2 CE
conforme al cual: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad a la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España". Según viene repetidamente manteniendo el Tribunal
Constitucional, los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por
España tienen carácter vinculante para la interpretación de los derechos fundamentales
reconocidos por nuestra Constitución (9). Ello no permite que los tratados internacionales

puedan crear nuevos derechos fundamentales en el ordenamiento interno español, pero

sí sirven obligatoriamente, y con carácter privilegiado, para interpretar los ya existentes
(10).
II. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. Generalidades
Dentro de las presentes jornadas dedicadas al/la juez/za civil como garante de los
derechos humanos fundamentales, me corresponde el análisis y exposición del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
A) Normativa
En primer lugar se debe señalar que la tutela judicial efectiva, como tal derecho
fundamental, viene recogido sin ningún género de duda en nuestra Constitución, en su
artículo 24, y lo hace en los siguientes términos:
Art. 24 CE:
"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la

defensa y asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no declararse culpables y a la presunción de inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
Pero no podemos detenernos en tal enunciado, pues, como antes se ha señalado,

los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución "se interpretarán de
conformidad a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" (art. 10.2 CE), lo que

nos obliga a señalar, desde este primer momento, las normas más importantes de esos
tratados que recogen este mismo derecho.
Así, el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece:
"Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal".
Por su parte el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos lo recoge en los
siguientes términos:
"1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de
Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera
ser perjudicial para los intereses de la justicia.
2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su

culpabilidad haya sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y

detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.
b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su

defensa.
c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si

no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de
oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.
d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener

la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas
condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.
e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua

empleada en la Audiencia".

En el ámbito del derecho comunitario europeo (11), el Tratado de la Unión Europea, de

7 de febrero de 1992, en su Título III dedicado a las instituciones, enfoca su art. 19 a los
Tribunales de la Unión, y en su apartado 1, párrafo segundo, establece:
"Artículo 19
1. (...) Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para
garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la
Unión".
Finalmente, en este catálogo de normas supranacionales más relevantes a tener en

cuenta, y dentro del ámbito europeo, se ha de incluir el art. 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que lo hace en los siguientes términos:
"Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la

Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las
condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y
dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido
previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y
representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos

suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia".
B) Fundamento
Según antes se ha señalado, estamos ante un derecho individual que se reconoce a

"toda persona", no solo ante una previsión relativa a la organización política en cuanto
a la distribución de los poderes públicos. En la actual situación de organización de los
Estados, el sistema de división de poderes es el que se ha impuesto, con la clásica
distinción entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Es evidente que la tutela judicial
efectiva, por su propio enunciado, tiene una esencial vinculación con el poder judicial,
pero el derecho fundamental que se examina no es un mero reflejo de esa organización
política de la sociedad, sino un derecho que se reconoce al individuo frente al Estado,
para conseguir la efectividad del Estado de derecho, y de esa manera conseguir la
defensa de los derechos e intereses legítimos individuales que le vienen reconocidos en
las leyes. Así, la justicia no aparece ahora como un poder, sino como un servicio a los
ciudadanos, como un instrumento del que se dota a estos para conseguir el respeto y

efectividad de sus derechos. Viene de esta manera a marcarse cuáles son las pautas
que han de regir en las relaciones entre las personas y el poder judicial cuando aquellas
acuden a los tribunales en demanda de la aplicación del derecho, y se hace señalando
unos derechos fundamentales a favor de los individuos que el poder judicial, como poder
del Estado, ha de respetar, cumplir y hacer cumplir.
El poder judicial sirve como contrapeso y límite de los otros poderes del Estado, y
la forma de hacerlo es mediante el ejercicio de su función jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, con sometimiento únicamente a la ley (12). Lo que enuncia
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la facultad que se reconoce a toda
persona de acceder a los tribunales para poder defender ante estos sus derechos e
intereses legítimos (los establecidos por la ley) y obtener así su plena eficacia, sin que
pueda producirse una denegación de justicia (13) por la actuación que desarrollen los
tribunales.
Por ello, se sostiene que el contenido esencial de tal derecho es el de acceso a

los tribunales, aunque ahí no se agota este, pues en su enunciado se contemplan
otros aspectos necesarios para que realmente sea "efectivo", como los relativos a las
condiciones básicas que ha de reunir todo tribunal (un juez predeterminado por la ley,
independiente e imparcial) o el contenido mínimo de tal actividad, que se configura como
el derecho a un proceso debido o equitativo, dentro del que se contemplan cuestiones
tan variadas como la evitación de la indefensión (con sus modalidades de igualdad de
armas para los contendientes, la asistencia letrada y utilizar los medios de prueba), la
publicidad del proceso y a un proceso en un plazo razonable. También se incluyen el
derecho a la tutela cautelar, el derecho a una resolución sobre el fondo (congruente,
motivada, razonable e intangible), el derecho de acceso a los recursos y el derecho a la
ejecución de las sentencias, aspectos que serán examinados a lo largo de la presente
exposición, aunque enfocada siempre al ámbito del proceso civil.
La anterior sistematización del contenido de este derecho fundamental es una de las

muchas que pueden hacerse. Pretende comprender el máximo de manifestaciones del
comentado derecho según la prolija jurisprudencia existente sobre la materia, pero, como
se viene señalando, la elaboración del concepto está en continua evolución, no está
cerrada, y la amplitud de su formulación permite apreciar nuevas situaciones en las que
ha de tener influencia o aplicación. Conceptos tan amplios como la efectividad de la
tutela judicial o la interdicción de la indefensión autorizan a plantear cualquier cuestión
procesal desde la perspectiva de este derecho fundamental que, por ello, obliga a un
continuo y, muchas veces, complejo esfuerzo para el examen de sus difusos límites.
En todo caso, el derecho comentado se trata de un proyecto: se propone por el legislador

constitucional un modelo a seguir, y su desarrollo hay que encontrarlo en las leyes

orgánicas de los tribunales y las normas procesales concretas para los distintos órdenes
jurisdiccionales, aunque con controles que eviten su vulneración, como ya ponía de
relieve la STC 99/1985, cuando afirmaba que "siendo el derecho a la tutela judicial
efectiva no un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la
Constitución, sino un derecho de prestación, sólo puede ejercitarse por los cauces que
el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal; pero
ni el legislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental, pues ha
de respetar siempre su contenido esencial (art. 53.1 de la CE), ni nadie que no sea el
legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo
ejercicio sólo por Ley puede regularse (art. 53.1 de la CE)".
A la hora de hacer la presente exposición se va a tratar separadamente el tema del

juez imparcial (aunque englobado en el más amplio de presupuestos básicos de todo
tribunal) no porque sea un derecho diferente al de la tutela judicial efectiva, en el que
está integrado, sino por la relevancia que a tal aspecto de este derecho fundamental se
le viene dando recientemente. De lo que es prueba el enunciado diferenciado de ambos
derechos que hace el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y el propio título de las presentes jornadas.
C) Estructura del art. 24 de la Constitución Española
Establece el art. 24 de nuestra Constitución:
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la

defensa y asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no declararse culpables y a la presunción de inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
El art. 24 CE no define en qué consiste el derecho a la tutela judicial, sino que lo enuncia
como existente y como algo que se ha de respetar. En la distinción antes señalada,
estamos ante un principio, no ante una regla. Pero, por otra parte, si para obtener la
tutela es preciso acudir a los tribunales, vemos que el art. 24.1 CE tampoco especifica
cómo se recorre el camino para satisfacer el acceso a la justicia, que es tanto como no
explicar de forma positiva en qué consiste la libertad de acceso.

El precepto, que en el derecho comparado no aparece enunciado hasta la mitad del siglo
XX, es el primero que proclama este derecho en nuestras constituciones, y reproduce
la estructura del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, distinguiendo dos
apartados, uno primero dedicado al derecho de acceso a los tribunales, en general, y el
segundo relativo al proceso penal y sus específicas garantías.
Aunque esta pudiera ser la voluntad originaria del legislador constitucional, desde las
primeras resoluciones del Tribunal Constitucional se ha defendido una interpretación
global del precepto, sosteniendo que todo él contiene referencias al derecho fundamental
en su conjunto, y que el apartado segundo no es aplicable solo a la tutela judicial en el
ámbito penal, aunque algunas de sus expresiones sí serían exclusivas de esta última
(derecho a ser informado de la acusación, a no declararse culpable, a la presunción de
inocencia o a la exención de declarar sobre hechos delictivos en determinados casos).
En su redacción se recoge el aspecto más significativo del derecho a la tutela judicial

efectiva, que es el de acceso a la jurisdicción, y también un conjunto de garantías que
tienen las personas que acuden a ejercitar sus derechos ante los tribunales, garantías
que están contempladas unas en el apartado primero y otras en el segundo, en este
caso no solo para los procesos penales sino para los de toda clase (civiles, laborales,
contenciosos-administrativos y militares).
Dejando al margen las garantías específicas del proceso penal, en el precepto que se
comenta se pueden distinguir tres grupos de garantías que se proclaman a favor de
todas las personas que pretenden acudir a los tribunales: A) La que constituye la propia
de este derecho fundamental, esto es, el derecho al acceso a estos (a ser oído por un
tribunal); B) Las relativas a los requisitos básicos que han de reunir los tribunales: que se
trate de un juez predeterminado por la ley, independiente e imparcial; y C) Las referidas
al desarrollo de la actuación de los tribunales, esto es, las que se engloban dentro del
término "proceso debido", entre las cuales se encuentran desde principios generales,
como la interdicción de la indefensión o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
hasta otros aspectos más concretos, como la publicidad de las actuaciones, la igualdad
de armas procesales, la asistencia letrada, el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes, el derecho a los recursos, el de obtener una respuesta motivada, congruente
y razonable, el derecho a la intangibilidad de la resolución firme, a la ejecución de esta
y a la tutela cautelar.
No todos estos aspectos del comentado derecho fundamental están expresamente

mencionados en el precepto que se examina, pues hay unos que aparecen referidos
en otros artículos de la Constitución, como es el caso de la necesidad de motivar las
resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) o el derecho a la ejecución de las sentencias (art.
117.3 CE), en tanto que otros se han incorporado por vía jurisprudencial como contenido

necesario del derecho a un proceso debido, como sería el caso de la obligación de

congruencia y de razonabilidad de las resoluciones judiciales o el derecho a un juez
imparcial.
El contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está en continua
creación expansiva. Todo acto o fase procesal ha de ser examinada a la luz del citado
principio, con la finalidad de valorar si la interpretación que hacen los tribunales ordinarios
de la norma prevista se realiza conforme a su mayor efectividad, para evitar una
denegación de justicia.
Tan amplio catálogo de derechos integrados dentro del de la tutela judicial efectiva lo
que ha llevado es a que en el Tribunal Constitucional cerca de las cuatro quintas partes
de los recursos que se plantean tenga como contenido la mención de este derecho
fundamental (14). La mayoría de los asuntos que llegan a dicho tribunal lo son como
recursos de amparo contra resoluciones judiciales firmes, estando previsto dicho recurso
contra las dictadas por cualquier tribunal. Ese gran número de asuntos, inasumibles
para un Tribunal como el Constitucional, ha acabado por desvirtuar la naturaleza
del recurso de amparo, que se ha transformado en un recurso jurisdiccional más, lo
que se aparta de su inicial función y crea conflictos competenciales entre el Tribunal
Supremo y el Constitucional. Además, el gran número de ellos ha colapsado gravemente
su funcionamiento y la asunción del resto de competencias que le corresponden
(fundamentalmente el control de la constitucionalidad de las leyes y la resolución de
conflictos territoriales).
Como contrapartida, el número impresionante de resoluciones sobre esta materia ha

venido a crear una compleja y abundante doctrina sobre toda clase de cuestiones
procesales, no siempre uniforme, lo que es lógico, si se tiene en cuenta, de un lado, el
enunciado genérico del derecho, y de otro la gran variedad de casos concretos que se
examinan, cada uno con sus peculiaridades.
La reforma de la LOTC por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, tenía, entre otras,
la finalidad de dar una nueva regulación a la admisión del recurso de amparo (ante la
evidencia de que su gran número de asuntos colapsaba la actividad del tribunal), que
consiste, fundamentalmente, en exigir para su admisión que la cuestión planteada tenga
"especial trascendencia constitucional" (se abandona el anterior sistema de inadmisión
tasada), lo que se compensa con una nueva regulación de la nulidad de los actos
procesales ex art. 241.1 de la LOPJ (se permite invocar ante los tribunales ordinarios la
violación de cualquier derecho fundamental de los mencionados en el art. 53 CE para
sostener el incidente de nulidad), aumentando las facultades de la jurisdicción ordinaria
para la tutela de los derechos fundamentales, con lo que se busca otorgar a los tribunales

ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro

ordenamiento jurídico.
D) Elemento subjetivo y objetivo
Como venimos afirmando, el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva consiste

en la posibilidad que tiene toda persona de plantear su pretensión jurídica ante un
Tribunal de Justicia (derecho a ser oído) para que este le dé una respuesta sobre el
fondo. Es el sentido originario y básico del derecho enunciado en el art. 24.1 CE.
Vamos a examinar ahora quiénes son titulares de tal derecho (elemento subjetivo) y qué
tipo de pretensiones son las que pueden presentarse (elemento objetivo) antes de entrar
en el estudio concreto de las distintas manifestaciones de este derecho.
a) Titulares del derecho
El precepto emplea la expresión más amplia posible para referirse a quiénes son titulares
del derecho fundamental: "todas las personas", términos que solo utiliza la Constitución
en otro artículo de los dedicados a derechos fundamentales, el 17, relativo al derecho
de libertad.
La referencia a personas y no a ciudadanos, o a españoles o a individuos, como hace la

Constitución en otros artículos, pone de relieve la conexión del derecho comentado con
la dignidad de la persona, pues es la condición de persona la que atribuye la titularidad
de este derecho.
El término es lo suficientemente extenso para comprender tanto personas físicas como

jurídicas, abarcando a todos aquellos a quienes el ordenamiento reconoce capacidad
para ser parte en un proceso. En este sentido, el art. 6 LEC contiene un catálogo
amplio de quiénes pueden ser parte en los procesos ante los tribunales, ampliación que
actualmente se hace también a los grupos, conforme a los artículos 7.3 LOPJ y 11.2 LEC.
También los terceros interesados deben ser admitidos en los procesos iniciados por
otros, como ponen de relieve los artículos 13 a 15 LEC, de forma voluntaria o provocada.
La jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación amplia de la posibilidad
de intervenir en los procesos personas con interés legítimo que, conforme a la estricta
legislación procesal, no tenían la condición de parte o resultaba dudoso que estuvieran
amparados por la norma, y en este sentido se pronuncia la STC 228/2005, suscitada por
quien había intentado infructuosamente ser parte en un procedimiento ya iniciado sobre
resolución de una compraventa, afirmando el recurrente que él había comprado la finca
al demandado, haciendo el tribunal las siguientes afirmaciones: "no es cometido de este

Tribunal entrar a considerar con carácter general quiénes deben estimarse legitimados
para ser parte o personarse en un determinado proceso, cuestión que incumbe resolver
de ordinario a los órganos judiciales (por todas, STC 87/2003)". Tras lo cual añade que
"al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean
titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (STC
195/1992, de 16 de noviembre)".
Por su parte, la STC 124/2002 otorga el amparo solicitado y estima vulnerado el

derecho a la tutela judicial efectiva de unos acogedores en régimen de preadopción de
dos menores, frente a resoluciones judiciales que no admitieron su personación en el
procedimiento entablado para decidir el retorno de los niños con su madre biológica. El
TC considera que los recurrentes ostentan la condición de parte interesada y deben ser
oídos en el proceso, pues su testimonio, tras convivir durante tres años configurando un
mismo núcleo familiar, es importante a la hora de informar sobre la situación actual de
los menores y su integración en la vida familiar.
El precepto constitucional se entiende más que como una autorización concreta

de ser parte procesalmente como la necesidad de que el tribunal permita que
en el proceso intervengan como actores o demandados, e incluso en conceptos
diferentes (coadyuvantes, terceros interesados, intervinientes...) todos aquellos que
tienen intereses legítimos que se ven cuestionados. Se trata de un tema de legitimación
para ser parte en el proceso, y su examen se hará más adelante, cuando se estudie el
derecho de acceso a la jurisdicción.
b) Cuestiones que pueden ser llevadas ante los tribunales de justicia
El artículo 24.1 se refiere a que las peticiones que permiten acceder a los tribunales de
justicia han de encaminarse a hacer valer el ejercicio de "derechos e intereses legítimos".
La STC 214/1991, citando la n.º 24/1987, afirma que "dentro de las garantías del proceso
se encuentra la exigencia, constitucionalmente impuesta, de que la acción procesal
provenga de quien ostente la titularidad de "derechos e intereses legítimos" (art. 24), con
lo que la Constitución está reconociendo una legitimación procesal de la noción misma
de interés".
La función de juzgar, que es la que se demanda de los tribunales por las personas que
acuden a ellos, se administra por los jueces sometidos únicamente al imperio de la ley
(art. 117.1 CE). Es la sociedad la que, a través de su organización (poder legislativo),
decide en cada momento qué es relevante jurídicamente y qué no lo es. Una vez hecha
esta definición con las consecuencias jurídicas asignadas al hecho en sí, quien pretenda

obtener una situación favorable, que le reconoce la norma (derecho subjetivo o interés
legítimo), no solo puede ejercitarlo solicitando su cumplimiento extrajudicialmente, sino
que también puede pedir la tutela judicial, en el caso de que no le haya resultado
reconocido.
Esta idea de que solo las cuestiones de contenido jurídico pueden ser planteadas
ante los tribunales al amparo del derecho fundamental de tutela judicial efectiva viene
plasmada en la STC 274/2005, cuando dice que "el ordenamiento jurídico atribuye
derechos subjetivos y de él derivan intereses legítimos. Una vez que estos están
reconocidos, si el legislador les negase el acceso a la tutela judicial efectiva se vulneraría
el art. 24 CE, pero ello es así solo una vez que los ha reconocido el Ordenamiento
jurídico. Si el legislador no los recoge, si les niega la condición de derechos e intereses
legítimos, podrán vulnerarse otros preceptos constitucionales, pero no, desde luego, el
art. 24.1 CE".
De forma excepcional, el legislador señala determinados supuestos en los que no puede

pretenderse el ejercicio de ciertos derechos o intereses. Así, a modo de ejemplo, el
art. 42 CC impide admitir a trámite una demanda reclamando el cumplimiento de una
promesa de matrimonio, o el artículo 1798 CC establece que la ley no concede acción
para reclamar lo que se gana en juego de suerte, envite o azar.
Fuera de los casos en los que no se tiene derecho a acceder a la jurisdicción

por prohibirlo expresamente una norma, no es preciso demostrar a limine litis la
razonabilidad de la aplicación del derecho que se pide por quien acude al Tribunal, por
lo que, en principio, se ha de admitir la demanda, aunque la pretensión sea absurda,
imposible o claramente contraria al ordenamiento jurídico. El momento en el que se ha
de valorar el carácter jurídico o no de la pretensión es en la resolución final del proceso,
no ab initio (15), salvo en los casos especialmente previstos por el legislador, como los
antes comentados, y ello por la fuerza del derecho fundamental que se examina, que
conlleva la necesidad, en principio, de un pronunciamiento sobre el fondo, ya que la
legitimación no es de carácter procesal, sino que está estrechamente relacionada con
el fondo del asunto y, por tanto, ha de examinarse su concurrencia cuando se enjuicie
el tema objeto de debate.
E) Obligación de los tribunales ordinarios de aplicar el art. 24 CE
España se constituye en un Estado de derecho (art. 1 CE) y por ello, siendo la

Constitución la primera y fundamental Ley del Estado, establece el art. 9.1 CE que
"los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico".

Los jueces y magistrados, que son los que ejercen el poder judicial (Título VI de la
CE), vienen por tanto obligados a aplicar las normas y principios establecidos en la
Constitución.
Junto a esa obligación genérica, con carácter específico establece el art. 53 CE la
especial exigencia de respeto que los tribunales tienen respecto de los derechos
fundamentales fijados en la Constitución, dentro de los que está, como venimos viendo,
el art. 24 que se comenta. Incluso en el apartado 2 del art. 53 hay una previsión
de procedimientos específicos para hacer efectivos esos derechos (el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional y un procedimiento sumario ante los tribunales
ordinarios).
La LOPJ, en su art. 7, prescribe la obligatoriedad para los tribunales ordinarios de

la totalidad de los derechos y libertades reconocidos en el cap. II del título I de la
Constitución, estableciendo que dichos tribunales garantizan su tutela efectiva, con
especial mención de los señalados en el art. 53.2 CE, en el que se comprende el art.
24 examinado, precisando la obligación de reconocer esos derechos "en todo caso, de
conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones
judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido".
La actuación de los tribunales ordinarios ha de ser, por tanto, la primera línea de defensa
y aplicación de los derechos fundamentales, tal y como se ha clarificado y reforzado con
la reforma de la LOTC por la Ley 6/2007, que ha modificado el recurso de nulidad ante los
Tribunales de la jurisdicción ordinaria para incluir entre sus motivos cualquier violación
de derechos fundamentales, restringiendo a la vez el acceso al recurso de amparo.
A la hora de hacerlo, los tribunales deberán, en primer lugar, atender a la doctrina

elaborada por el TC en las resoluciones que dicte como máximo intérprete de la
Constitución, pues conforme al art. 164.1 CE, las sentencias "tienen el valor de cosa
juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas".
Por lo tanto, al aplicar el derecho procesal y sustantivo en el ejercicio de su función

jurisdiccional, los jueces y tribunales lo han de hacer desde la perspectiva y respeto al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, atendiendo a los criterios establecidos
por la jurisprudencia del TC.
Antes de entrar en el examen de los aspectos concretos del derecho examinado, se

van a señalar unos criterios generales que rigen en la interpretación de los derechos
fundamentales.
Así, en primer lugar, señalaba la STC 117/1987 que "como ha declarado este Tribunal
en repetidas ocasiones, en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria ha
de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos". Por

lo tanto, la primera norma interpretativa es que, en caso de duda sobre el alcance de

la norma a aplicar, se ha de seguir la interpretación más favorable al mayor alcance del
derecho fundamental afectado, en este caso, la tutela judicial efectiva en sus diversas
manifestaciones.
Junto a ello, debe tenerse en cuenta que en el ámbito del derecho procesal las formas
tienen especial relevancia. Estamos ante normas de ritos y, por ello, se corre el riesgo de
exagerar las exigencias formales en detrimento del sentido último de los preceptos que
establecen unos cauces ordenados para dirimir los litigios entre los particulares, pero que
no pueden impedir la efectividad de la tutela judicial. Por ello, se reitera en innumerables
resoluciones del TC que en la aplicación de las normas reguladoras del procedimiento se
ha de ser flexible, huir del excesivo formalismo, y permitir, siempre que ello sea posible,
la subsanación de defectos observados. En este sentido, el art. 11 LOPJ establece: "3.
Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado
en el art. 24 CE, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen,
y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable
o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". Añadiendo en el art.
243: "3. El juzgado o tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en
que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese
manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley. 4. Los actos de las
partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos,
condiciones y plazos previstos en las leyes procesales".
A lo largo de la presente exposición se mencionan numerosos casos en los que se

aprecia por el TC exceso de formalismo o infracción del derecho fundamental por no
permitir subsanar el defecto en que había incurrido una de las partes. Como ejemplo
se menciona ahora la STC 127/2008, donde se recoge la reiterada doctrina conforme
a la cual "los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de
los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida
proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando,
siempre que sea posible, la subsanación del defecto, a fin de favorecer la conservación
de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar
la efectividad de la tutela judicial efectiva", especialmente cuando las irregularidades
procesales puedan "ser obstáculo de la decisión de fondo de la pretensión ejercitada en
el proceso" en cuyo caso la solución a adoptar "debe estar presidida por el principio pro
actione, que debe actuar en este fase con toda su intensidad".
Ahora bien, no puede tampoco olvidarse que la norma procesal cumple una finalidad de
garantía del equilibrio entre las partes durante la tramitación del litigio, y por ello no sería
aceptable una interpretación tan amplia que permitiera cualquier comportamiento. En
este sentido la STC 107/2005, FJ 4, establece: "Junto a ello, hemos declarado también

que, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial,
los Jueces y Tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que
regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin
perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que
los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que
garantiza el art. 24.1 CE; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el
criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes
que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes
(SSTC 17/1985, de 9 de febrero; 157/1989, de 5 de octubre; 64/1992, de 29 de abril)".
Finalmente, dado que el contenido de las normas procesales es, en general, de carácter
ordinario (no referido específicamente a un derecho fundamental de los mencionados
en el art. 24 CE), en principio la interpretación y aplicación de estas no pueden ser
revisadas por el TC, que solo tiene competencia para la interpretación de derechos
constitucionales, pero, como luego veremos, el amplio contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva permite examinar si la decisión adoptada cumple determinados
requisitos mínimos de racionalidad, motivación y congruencia, lo que lleva a autorizar,
en determinados casos, la propia función interpretadora y de aplicación del derecho, con
independencia de la naturaleza de la norma utilizada. Es lo que se denomina test de
constitucionalidad, que deriva de la garantía de que el fundamento de la decisión sea
la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues,
como señala la STC 440/2006, FJ 2, "tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de
un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no
podría considerarse fundada en derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería
tan solo una mera apariencia (SSTC 147/1999, FJ 3; 25/2000, FJ 2; 87/2000, de 27 de
marzo, FJ 3; 82/2001, FJ 2; 221/2001, FJ 6, STC 55/2003, FJ 6. Jurisprudencia reiterada
en las SSTC 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, y 30/2006, de 30 de enero, FJ 5)".
2. Contenidos concretos del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva
El art. 24 CE no define en qué consiste el derecho a la tutela judicial, se limita a enunciarlo

como existente y como algo que se ha de respetar. Se viene señalando a lo largo de
la presente exposición que este derecho fundamental, proclamado solemnemente en
nuestra Constitución y en numerosos tratados y acuerdos internacionales suscritos por
nuestro país, tiene un contenido muy variado y complejo, no totalmente acabado, pues
permite plantear su cumplimiento en todo acto o fase procesal, si bien, por razones

sistemáticas, vamos a distinguir ciertas manifestaciones de este, las más habituales, sin
ánimo de exhaustividad, tratando de sistematizar sus innumerables expresiones.
Un reflejo de ese variado y amplio catálogo de manifestaciones concretas del comentado

derecho fundamental lo encontramos en la STC 26/1983, de 13 de abril, en la que se
puede ver una inicial clasificación de lo que constituye el contenido de este derecho
cuando sostiene: "además de que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los Jueces
y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y, como precisa la sentencia número
32/1982 de este Tribunal, también el derecho "a que el fallo se cumpla y a que el
recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño
sufrido"". También la STC 7/1989 refiere su complejo contenido cuando se expresa en
los siguientes términos: "dentro del amplio espectro de la tutela judicial se comprende no
sólo el que podría calificarse primer escalón en el ejercicio del derecho a la prestación
judicial, es decir, el del acceso a la jurisdicción y a la admisión de toda pretensión
fundada, sin perjuicio de su rechazo también fundado, sino también el derecho a los
recursos y sucesivas instancias cuando esos remedios procesales procedan según lo
dispuesto en la Ley que prevé tanto los recursos ordinarios como los extraordinarios,
entre éstos el de casación en el orden civil, como es aquí el caso".
En esta línea expositiva distinguiremos, en primer lugar, el acceso a la jurisdicción,

para luego tratar de lo que viene denominándose, con carácter amplio y comprensivo
de las diversas resoluciones a adoptar durante la tramitación de los procesos, como
el derecho a un proceso debido o equitativo, en el que se abarcaría el derecho a no
sufrir indefensión (con manifestaciones más concretas en materia de igualdad de armas
procesales, de asistencia técnica o el derecho a los medios de prueba), el derecho a la
publicidad de las actuaciones y el derecho a no sufrir dilaciones indebidas. También se
viene incluyendo de manera diferenciada el derecho a la justicia cautelar. Después, con
un criterio cronológico, que no de relevancia, trataremos el derecho a una resolución
sobre el fondo del asunto (dentro del cual incluiremos las exigencias de congruencia,
motivación y razonabilidad, así como la invariabilidad de las resoluciones judiciales), del
derecho a los recursos y del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.
Igualmente, dentro del comentado derecho fundamental están las exigencias relativas
a los requisitos básicos que ha de reunir todo tribunal, como son el de la
preordenación legal, la independencia y la imparcialidad, pero su examen lo haremos
separadamente, por razones de congruencia con el título de la ponencia y por destacar
el novedoso enfoque que la cuestión viene mereciendo en la más reciente jurisprudencia
internacional, sin que todavía en nuestro país haya calado suficientemente, aunque se
aprecia una tendencia en dicho sentido.

A) Acceso a la jurisdicción (principio pro actione)
El derecho a la tutela judicial exige, en principio, un pronunciamiento sobre el fondo,

pero se satisface también con una respuesta de inadmisión fundada en una causa legal,
que haya sido apreciada razonablemente por el órgano judicial. El control constitucional
de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa en ese
primer momento (16) cuando estas determinan la imposibilidad de obtener una respuesta
judicial sobre la pretensión ejercitada, a fin de impedir que ciertas interpretaciones
relativas a los requisitos legalmente establecidos para acceder al proceso eliminen
u obstaculicen injustificadamente el derecho del ciudadano a que el órgano judicial
conozca y se pronuncie sobre la cuestión a él sometida.
Como ya señalaba la STC 7/1989, "dentro del amplio espectro de la tutela judicial se
comprende... el que podría calificarse primer escalón en el ejercicio de la prestación
judicial". Y la STC 37/1993 reitera la idea al decir: "la primera nota esencial del derecho
a la tutela que han de cumplir los tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las
partes al proceso".
Para que todas las personas puedan obtener la tutela efectiva de los tribunales de
justicia la primera exigencia es que se les permita acceder a ellos, que su petición
(demanda, solicitud o respuesta, cuando se está en la posición de demandado) sea
escuchada. Es pues en este ámbito del derecho en el que se han de revisar los
criterios de admisibilidad de demandas (o resoluciones posteriores que impidan la
continuación del procedimiento), examinando la capacidad y legitimación de las partes,
así como la razonabilidad y proporcionalidad de los requisitos legalmente establecidos
para tales presupuestos procesales, en definitiva, valorar la constitucionalidad de la
respuesta sobre la admisión o no continuación como algo distinto de la respuesta sobre
la estimación-desestimación de la pretensión principal. Aquí se afirma la vigencia del
principio pro actione, lo que implica la necesidad de interpretar y aplicar las leyes, sobre
todo las procesales, de la forma más favorable a la iniciación-prosecución del proceso,
así como los derechos a ser notificado, citado o emplazado para que el interesado pueda
ejercer su derecho de acceso a la tutela judicial bien desde el mismo principio del proceso
como demandado para defenderse, o en las distintas fases posteriores, como serían los
recursos.
Reflejo del comentado principio es el art. 403.1 LEC, conforme al cual: "Las demandas
sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley".
Lo que se proclama es la prohibición de inmunidad frente al control judicial. Antes,

cuando se ha hablado del elemento objetivo del derecho fundamental, ya se ha señalado
que no puede hacerse un examen en el momento inicial del carácter jurídico de las
pretensiones de las partes, con la finalidad de rechazar entonces el acceso al tribunal,

fuera de los excepcionales casos especialmente previstos en la propia ley. A lo ya

dicho allí se ha de añadir que, tratándose el derecho fundamental que se comenta de
un derecho prestacional de configuración legal (17), lo definitivo es aplicar criterios de
flexibilidad, huyendo de formalismos enervantes y permitiendo la subsanabilidad de los
defectos procesales.
Son muy numerosas las resoluciones del Tribunal Constitucional y de los tribunales
ordinarios que repetidamente vienen pronunciándose sobre estas cuestiones, existiendo
una doctrina jurisprudencial muy consolidada en temas como la legitimación, la llamada
al proceso de las partes o el carácter excepcional de las restricciones al acceso a la
justicia, limitaciones que no solo afectan a los tribunales, sino incluso al legislador (18).
Se va a comenzar examinando los temas relativos a la legitimación activa y pasiva, a

los que se ha hecho una breve referencia anteriormente, cuando se ha examinado el
elemento subjetivo de este derecho fundamental.
En esta materia ha de comenzarse por señalar que el tema de legitimación no es

propiamente procesal, sino material, pues está íntimamente relacionado con la titularidad
del derecho o interés que se ejercita.
En cuanto a situaciones especiales, comenzaremos por indicar que respecto a los

menores de edad en los procedimientos de familia se exigía la obligación de oír a los
mayores de 12 años, e incluso la posibilidad de oír a los menores de esa edad si tuvieran
suficiente juicio (CC, art. 92.6, 770.4.ª LEC y art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero), requisito que ha dado lugar a resoluciones en las que, aplicando el comentado
art. 24.1, se señalaba la necesidad de dar cabida en el proceso a esos menores a los
que la decisión judicial va a afectar. En tal sentido, las SSTC 221/2002 y 152/2005
consideraban vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de menores de doce años
que teniendo juicio suficiente para ser explorados, con el fin de ser oído en un recurso
de apelación, no tuvieron la oportunidad de hacerlo dentro de un trámite de audiencia
que debía haberse dado antes de dictar la resolución del recurso. Ahora bien, estamos
ante un derecho de configuración legal, y la reforma operada en el art. 92 CC por la Ley
15/2005, de 8 de julio, ha dado lugar a una modificación de la anterior doctrina, pues
la STC 163/2009 establece que "la audiencia al menor no se concibe ya con carácter
esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a
través de determinadas personas (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996) y solo resultará
obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros
del equipo técnico judicial, o del propio menor (art. 92.6 CC)".
En el amplio sentido de reconocer generosamente la legitimación para acceder a los

tribunales, puede señalarse también la STC 311/2000, que concedió el amparo a un

tutor de una incapacitada para permitirle a aquel ejercitar una demanda de separación
matrimonial en nombre de su pupila.
También en el ámbito del derecho de familia, encontramos la STC 174/2002, que

concede el amparo al recurrente porque el procedimiento de incapacitación de su hijo
se siguió solo con la madre, a la que se rehabilitó en la patria potestad sin dar audiencia
al padre del presunto incapaz, al que debió comunicarse la existencia de la causa.
Otro caso es el contemplado en la STC 40/2009, que reconoce el derecho a plantear una
demandada de nulidad de acuerdos sociales a quienes no eran socios de la mercantil
porque habían resultado despojados ilícitamente de tal condición por los acuerdos que
se trataban de impugnar, entendiendo excesivamente rigurosa la interpretación que de
la norma hacía el tribunal ordinario, que rechazó su demanda por no tener la condición
de socios.
Como señala la reciente STC 196/2009 (que reconoce a la SGAE el derecho a intervenir
en el procedimiento sobre el canon digital) debe hacerse una interpretación amplia de
la legitimación para acceder a los tribunales, con base en el "principio pro actione (por
todas, STC 37/1995, FJ 5), en virtud del cual los órganos judiciales han de interpretar las
normas procesales que regulan la legitimación no solo de manera motivada y razonable,
sino en sentido no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión
que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen
desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten
desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden
preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, STC 40/2009, de 9 de
febrero, FJ 4; en sentido similar, entre otras, SSTC 154/2007, de 18 de junio, FJ 3;
166/2008, de 15 de diciembre, FJ 4; 12/2009, de 12 de enero, FJ 3)".
Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional ha señalado determinados supuestos en

los que se rechaza la comentada legitimación. En este sentido, la STC 73/2002 niega el
derecho a la tutela judicial efectiva a quien, sobre la base de un derecho de opción de
compra de una finca, pretende intervenir en un proceso sobre la existencia y naturaleza
de un contrato de arrendamiento sobre dicha finca en el que él no ha sido parte,
rechazando su legitimación al no haber invocado ni acreditado un perjuicio concreto.
Tampoco se entiende acreditado un interés legítimo en la esposa divorciada que

pretende personarse en un procedimiento civil en el que se reclaman daños y perjuicios
por la muerte del esposo en accidente de tráfico, alegando ella ser titular de un interés
patrimonial protegible al tener reconocida una pensión compensatoria, rechazo que
fundamenta el tribunal en la inexistencia del perjuicio invocado, pues la defunción del
obligado al pago de la pensión no es causa extintiva de esa pensión, de la que responde
el caudal relicto, existiendo posibilidad de reclamar a los herederos.

También la STC 51/2007 rechaza que un particular, al que se le ha denegado la difusión

íntegra del escrito de rectificación, tenga legitimación activa para reclamar, en nombre
de los oyentes de una cadena radiofónica, el derecho a recibir información veraz, pues
carece de tal capacidad representativa.
Pese a la exigencia de la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos especiales en
los que sea menor alguno de los interesados (art. 749.2 LEC), el ATC 151/2004 rechaza
que puedan alegar indefensión las otras partes en el proceso en el que no ha intervenido
el Ministerio Fiscal, porque los terceros no son titulares del interés violentado.
Se viene exigiendo un especial rigor en los actos de comunicación (citaciones y

emplazamientos) a los demandados, cuando de ellos depende su presencia en el
proceso, y por tanto la correcta constitución de la relación jurídica procesal (19), limitando
la citación por edictos a casos realmente extremos. Así, podemos señalar como más
recientes las SSTC 231/2007, 168/2008 y 176/2009 sobre el carácter de último recurso
de la comunicación por edictos, o la STC 43/2006 sobre la necesidad de extremar
las exigencias al órgano judicial en los actos de emplazamiento a los demandados,
pero atendiendo al caso concreto, pues si se acredita que, pese a la irregular citación,
hay constancia, debidamente acreditada, de que el demandado ha tenido conocimiento
de la existencia del procedimiento y, pese a ello, no ha actuado diligentemente, o de
que se ha situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo
de obtener una ventaja de esa marginación, con un ánimo de dificultar o impedir la
localización para beneficiarse posteriormente de ello, no puede invocar la indefensión
frente a la resolución dictada, pues su derecho no ampara la desidia, la negligencia, ni
las actuaciones fraudulentas.
Vamos ahora a entrar en el examen de las diferentes limitaciones que pueden

encontrarse al derecho de acceso a los tribunales, distinguiendo entre las excepciones
legales y las de carácter convencional.
Se ha planteado la posibilidad de que el legislador imponga acudir necesariamente a la

vía arbitral en sustitución, no como trámite previo, del acceso a los tribunales. El tema
surgió porque la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre, que
en su artículo 38.2 imponía el arbitraje en conflictos inferiores a 500.000 pesetas, salvo
pacto expreso en contrario, lo que fue declarado inconstitucional por STC 174/1995, a
raíz de la cual se modificó el precepto por Ley 13/1996, de 30 de diciembre, en la que
se permitía excluir el arbitraje previsto con la mera declaración unilateral en contrario de
una de las partes, manifestada antes de que se inicie el servicio o actividad contratada,
versión que ha sido declarada conforme a la Constitución por la STC 352/2006.
Entre las limitaciones legalmente previstas para el acceso a la jurisdicción se encuentran

los plazos establecidos para el ejercicio de determinados derechos. Se trataría, en

principio, dentro de la materia civil, de los plazos de caducidad, no los de prescripción,

al exigirse que esta excepción sea invocada por el demandado, pero el ámbito de
examen del derecho comentado no solo se refiere a la previsión normativa, sino a
la interpretación de esta en la forma más favorable a la efectividad del derecho, de
ahí que la STC 101/1993, declare: "La apreciación en cada caso de los plazos de
prescripción de los derechos subjetivos y caducidad de la acción es materia de legalidad
ordinaria que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, salvo que la aplicación
de los preceptos legales que las disciplinen, por ser arbitraria o irrazonable, resultara
lesiva al derecho reconocido en el art. 24.1 CE y deba por ello ser revisada por este
Tribunal (SSTC 200/1988, 1/1989, 32/1989, 89/1992, 201/1992 entre otras]". Reitera
esta doctrina la STC 135/1996, de 23 de julio y la STC 104/1997, de 2 de junio. En
este sentido las SSTC 42/1997, 160/1997 y 168/1997 indican los tres supuestos en
los que el tema de los plazos tiene relevancia constitucional: 1) que haga imposible el
ejercicio de la acción; 2) que se haya incurrido en un error patente (como en la STC
102/2006 que computa el plazo desde la notificación de la sentencia y no desde el auto
aclaratorio de esta); y 3) que se apoye en un razonamiento absurdo o arbitrario (caso de
la STC 298/2000 que computa el tiempo del proceso penal en el que no se personó el
perjudicado, o las SSTC 222/2003 y 130/2007, que no consideran razonable computar
plazos sin tener en cuenta un cómputo natural en el sentido previsto actualmente en el
art. 135 LEC).
Otras veces la exigencia procesal para la admisión de demandas hace referencia a

determinadas actuaciones previas, como la necesidad de actos de conciliación o la
reclamación previa administrativa. En este sentido, el TC ha razonado que en ningún
caso tales requisitos excluyen el conocimiento jurisdiccional de la controversia, sino que
meramente aplazan la intervención de los órganos judiciales; además, entiende que el
obstáculo obedece a razonables finalidades de protección de otros bienes o intereses
constitucionales; así, en el caso de la reclamación previa administrativa, se trata de
poner en conocimiento de la Administración el contenido y fundamento de la pretensión,
dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio y evitar la vía judicial. Sin
embargo, podría oponerse al derecho a la tutela judicial efectiva el pronunciamiento
que negara la decisión sobre el fondo por la inobservancia del trámite previo de la
reclamación administrativa, si se acreditara que la finalidad propia de esta actuación
había quedado satisfecha (20).
Los defectos en la exigencia de postulación en los casos en los que es necesaria la

representación procesal (art. 23 LEC) es un tema resuelto de manera constante por el
TC, en el sentido de considerar que, de existir tales deficiencias, serían subsanables y,
por tanto, que no pueden impedir la personación de las partes en el proceso, entendiendo
que resulta rigurosa formalmente y desproporcionada la interpretación de las normas

que regulan este requisito que rechazan la personación de la parte. Así, la STC 101/1997
aprecia infracción del derecho de acceso en la sentencia que aprecia de oficio la falta
de personación, sin que nadie la hubiera invocado y sin dar oportunidad de subsanar
el defecto, o la STC 311/2000 que sostiene que es subsanable el defecto de haberse
otorgado el apoderamiento apud acta ante un secretario judicial diferente del tribunal en
el que se desarrolla la causa (21). Por su parte, la STC 287/2005 entiende violentado
el principio pro actione cuando se ofreció otorgar el poder ante el secretario judicial y el
Tribunal rechazó la oposición al monitorio por no acompañar el poder notarial.
También, en esta línea, se pueden señalar las resoluciones que han tenido en cuenta
el incumplimiento de cauciones, fianzas o depósitos en el caso de que vengan como
requisitos de la interposición de determinadas pretensiones. Así, la STC 145/1998
contempla el caso de una consignación para ejercitar la acción de retracto, conforme
al anterior art. 1618.2 LEC 1881, considerando excesivamente rigurosa y formalista
la interpretación que de la norma hace el tribunal ordinario al no permitir otra forma
de consignación del precio que la realizada en metálico, cuando era excesivamente
onerosa, no aceptando fórmulas sustitutivas o alternativas, en este caso, aval bancario,
por lo que declara incompatible dicha interpretación con el derecho a la tutela judicial
efectiva. En la STC 45/2002, aun admitiendo la exigencia de caución, entiende que en
el caso concreto la dificultad extrema de prestar la exigida, habida cuenta la escasez
de recursos del demandado y su condición de titular del derecho de asistencia jurídica
gratuita, puede concluirse que las resoluciones recurridas han establecido una caución
desproporcionada, determinando una privación del derecho de defensa del recurrente
dentro del procedimiento del art. 41 LH, lo que vulneró su derecho a la tutela judicial
efectiva. Por su parte, la STC 127/2008 estima el recurso de amparo, entre otras cosas,
por no haberse concedido al actor la posibilidad de subsanar el defecto de consignación
del precio en la acción de retracto arrendaticio que ejercitaba.
Otros supuestos de resoluciones que ponen fin anticipadamente al procedimiento por

apreciar obstáculos impeditivos, por lo que no llega el tribunal a dictar una resolución
sobre el fondo, serían los contemplados en la STC 165/1999, que estima razonable la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado al subcontratista.
O la STC 5/2009, que aprecia infracción del derecho al acceso al proceso por haber
estimado la excepción de cosa juzgada incurriendo en error manifiesto, pues no concurre
ninguno de los supuestos de tal excepción (identidad subjetiva y objetiva). O la STC
27/2010, donde se aprecia que la sentencia que no resuelve sobre el fondo por
apreciar falta de concreción en el petitum ha desconocido el acceso a la jurisdicción del
demandante, al hacer una interpretación excesivamente rigurosa, desconociendo que el
suplico es un elemento que puede y tiene que ser integrado con los restantes elementos

de la demanda que, en este caso, permite ver con claridad cuál es la finalidad de activar
el mecanismo judicial.
Finalmente, la reciente STC 8/2011 examina un caso especialmente significativo. Se

plantea una demanda sobre filiación que había sido rechazada en una sentencia firme
del año 1970 dictada por un Tribunal de Lima (Perú), invocando las demandantes la
Disposición Transitoria Sexta de la Ley 11/1981, que autorizaba ejercitar acciones de
impugnación filiatoria pese a existir resoluciones firmes, siempre que la acción se fundara
en pruebas o hechos solo previstos en la nueva legislación. El Juzgado de Primera
Instancia inadmitió la demanda por estar declarada la filiación que se impugna por
sentencia firme (art. 764.2 LEC), sin entrar a valorar la normativa invocada. Recurrido el
auto en apelación, la Audiencia Provincial la desestima alegando que, por concurrir un
extremo de extranjería, los actores debían acreditar desde el inicio que en el derecho
extranjero existía una norma equivalente a la Disposición Transitoria comentada. La
sentencia del Tribunal Constitucional aprecia que dichas resoluciones han infringido el
acceso a la jurisdicción de las demandantes, la primera por la total falta de motivación,
y la segunda por imponer un requisito no previsto en la legislación aplicable, pues
la exigencia de acreditación de una norma equivalente en el derecho extranjero no
viene establecida en norma alguna, resultando un requisito extraño a la competencia
internacional del tribunal español.
En cuanto a las limitaciones convencionales, el principio pro actione es contrario a los

pactos que contengan prohibiciones de carácter absoluto de recurrir a los tribunales e
incluso las que impliquen una sanción por reclamar judicialmente.
El sometimiento voluntario de las partes a arbitraje no está prohibido. Como señala la

STC 176/1996, el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al
arbitraje de un tercero no supone que quede menoscabado y padezca el derecho a la
tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos, pues una vez elegida dicha
vía, ello supone tan solo que en esta ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones
litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción legalmente
establecido será solo el recurso por nulidad del laudo arbitral y no cualquier otro proceso
ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes
fue debatido en el proceso arbitral. Por su parte, la STC 9/2005, remitiéndose a las
SSTC 176/1996, FJ 1, y 13/1997, FJ 2, señala que el laudo arbitral no puede ser objeto
directo de impugnación por medio del recurso de amparo y que "este Tribunal carece de
jurisdicción para enjuiciar el laudo arbitral en sí mismo considerado, por cuanto, como
acto no referible a ningún tipo de poder público (art. 41.2 LOTC), resulta extraño al ámbito
y función del proceso constitucional de amparo".

La STS de 31 de mayo de 2000, ante el pacto que excluye la posibilidad de que

los otorgantes acudan a los tribunales para impugnar las actuaciones de ciertas
personas (mandatarios, albaceas), afirma que es irrenunciable preventivamente el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución; sentencia de
esta Sala de 10 de marzo de 1986), y además añade que no es aceptable que se pueda
"penalizar a quien acuda a los Tribunales en defensa de sus derechos".
B) Derecho a un proceso debido, justo o equitativo
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no cumpliría su función de asegurar

a las personas su derecho a la jurisdicción si se limitara a garantizar exclusivamente el
acceso a los tribunales, sin atender a la producción de un resultado, que no es otro que
la respuesta sobre el fondo de las cuestiones suscitadas.
El Tribunal Constitucional, partiendo de que el art. 24 establece que la tutela judicial ha

de ser "efectiva", ha elaborado una completa y variada doctrina sobre cómo se ha de
desarrollar el procedimiento para alcanzar esa resolución final, y cuáles han de ser los
mínimos a los que debe responder.
El art. 24.2 establece: "Asimismo, todos tienen derecho... a un proceso... con todas las
garantías", expresión similar a la recogida en la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre (art. 10) cuando habla del derecho de toda persona "a ser oída... con justicia",
y en el CEDH (art. 6), y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(art. 47), cuando se refieren al derecho a que su causa sea "oída equitativamente".
De lo que se trata es de hacer un examen desde la perspectiva del derecho a la tutela

judicial efectiva de las normas que regulan los diferentes actos y fases procesales (22)
con la finalidad de garantizar a quien acuda a un Tribunal de Justicia que ha sido tratado
de manera justa o equitativa, para poder tener una respuesta acertada y acorde con el
derecho.
Vamos, a continuación, a desarrollar los distintos aspectos que se vinculan a este grupo
de garantías procesales de rango constitucional para quienes acuden a los tribunales
de justicia, comenzando por el derecho a no padecer indefensión (dentro del que se
encuadran el de igualdad de armas procesales, a la asistencia técnica y a valerse de
los medios de prueba), y siguiendo por el derecho a un proceso público y el derecho a
no sufrir dilaciones indebidas.
a) Derecho a no padecer indefensión

De los principios constitucionales en que se concreta el derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, el primero que se menciona es el derecho a no sufrir indefensión durante
el procedimiento. El art. 24 CE en su apartado 1, tras enunciar el genérico derecho a la
tutela judicial efectiva, añade "sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".
Todo justiciable tiene derecho a no verse limitado o privado de los medios legítimos
de defensa de su posición dentro del proceso, o lo que es lo mismo, a que se siga un
proceso justo donde se respete el juego limpio, lo que supone, entre otros, el principio de
igualdad de armas procesales (ambas partes tienen iguales oportunidades de intervenir
en el proceso, haciendo alegaciones, proponiendo pruebas, participando en su práctica,
tanto de las propias como de las ajenas, etc.). Por ello, el derecho a no sufrir indefensión
es esgrimido cuando se impide una efectiva contradicción, privando a una de las partes
de la oportunidad de hacer alegaciones (cuando no es debidamente comunicado el
procedimiento a la otra parte, como en las SSTC 168/2008 y 176/2009) o intervenir en la
práctica de medios de prueba (SSTC 237/2001 y 190/2006) o en la vista (STC 61/2006)
o recursos (STC 182/2009).
De las mencionadas sentencias vamos a destacar la STC 237/2001 que contempla una
concreción del principio comentado de igualdad de armas procesales, con trascendencia
en la distribución de la carga de la prueba, y así afirma dicha resolución que "exigir a los
justiciables un comportamiento probatorio imposible, una prueba imposible o diabólica,
causaría indefensión al no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses
legítimos (SSTC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 3; 140/1994, de 9 de mayo, FJ 4;
116/1995, de 17 de julio, FJ 3), cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario
por parte del otro litigante (SSTC 48/1984, de 4 de abril, FJ 5; 140/1994, FJ 4; y 107/1999,
de 14 de junio, FJ 8, entre otras)." Se hace así referencia a la doctrina tradicional de no
obligación de probar los hechos negativos.
Otro caso en el que se manifiesta la trascendencia de este principio es el contemplado en

la STC 182/2009, que refiere la doctrina elaborada por el TC (SSTC 178/2001, 179/2002,
8/2003, y 143/2004), sobre la falta de previsión específica en el recurso de queja de
dar traslado de este a las partes personadas, indicando que las normas que lo regulan
"no lo prohíben en forma alguna, y la necesidad del mismo resulta de una interpretación
de tal normativa procesal a la luz de los preceptos y principios constitucionales, al ser
obligado, en todo caso, preservar el derecho de defensa de las partes en el proceso, de
modo que, a la vista de lo dispuesto en el art. 24 CE, procedía integrar tales preceptos
legales". Este mismo criterio puede tenerse en cuenta en otros casos en los que no se
prevé dar traslado a la parte contraria, como cuando quien propone prueba en la segunda
instancia es el apelado o cuando se pide aclaración o corrección de una sentencia
(solo está previsto el traslado a la otra parte en caso de solicitud de complemento de
pronunciamiento omitidos, art. 215.2 LEC), cuando la alteración interesada puede afectar

a la otra parte, debiendo entonces concederse un trámite de alegaciones a la contraria,

para evitar la indefensión y permitir la bilateralidad, contradicción e igualdad de armas
procesales.
También tiene que ver con la interdicción de la indefensión el derecho a asistencia
técnica. El amplio reconocimiento de quienes son titulares del derecho a la tutela judicial
efectiva puede quedar en una mera proclamación formal si no se adoptan las medidas
necesarias para que toda persona, incluso la que carezca de recursos económicos,
pueda tener un acceso efectivo, esto es, dado el carácter técnico de las cuestiones
que se plantean, un asesoramiento técnico para la defensa de sus intereses. En el
apartado 2 del art. 24 hay una referencia expresa al derecho "a la asistencia de letrado".
Incluso si se entendiera que tal apartado solo se refiere al proceso penal, la estrecha
relación entre tal precepto y el art. 24.1 viene puesta de manifiesto por la STC 183/2001,
la cual, recordando la doctrina sentada en la STC 117/1998, afirmó que "el art. 119
CE, al establecer que "la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo
caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar", consagra un
derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la
jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir
el acceso a la Justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no
tienen medios económicos suficientes para ello". El citado principio viene desarrollado
por la Ley 1/1996, de 10 de enero, reguladora de la asistencia jurídica gratuita, y su
enlace con el derecho proclamado en el art. 24 CE abre la vía de acceso al recurso de
amparo.
Lo que se va a discutir ante los tribunales son temas jurídicos, tal y como hemos visto al
examinar el elemento objetivo del derecho fundamental que se estudia, y la complejidad
de estos implica la necesidad de que los litigantes estén debidamente asistidos por
letrados o profesionales que defiendan sus intereses. El art. 31 LEC establece cuándo
es necesaria la intervención de letrado, con criterios casi universales (actualmente solo
dispensado en los juicios verbales que no excedan de cuantía de 900 € y en la petición
inicial de los monitorios, aparte de en determinadas actuaciones concretas de procesos
que sí los exigen para el resto). Igualmente se garantiza de esa manera al justiciable
la defensa material de sus intereses, pues, dado el principio dispositivo que rige en
la mayoría de los procesos civiles, si no existiera ese asesoramiento, su causa es
posible que no fuera estimada. La existencia de procesos que no exigen abogado puede
cuestionar la vigencia del principio de igualdad de armas procesales, lo que trata de
salvar el art. 32 LEC, obligando a las partes a comunicar anticipadamente tal hecho
y permitiendo, incluso, que el contrario que carezca de recursos económicos, pueda
solicitar también en estos procesos el nombramiento de letrado del turno de oficio.

Pero el tema de la asistencia de letrado no se agota en la asistencia jurídica gratuita,

aunque en este supuesto la carencia de medios tiene un doble significado, porque
también se debe tener en cuenta la igualdad de armas y la interdicción de la indefensión.
El tema del nombramiento de oficio de letrado no está limitado a los casos de falta de
recursos en el justiciable, como pone de relieve la STC 225/2007, donde a la vista de
una tasación de costas, el condenado al pago interesó el nombramiento de letrado de
oficio sin gratuidad, lo que fue denegado por el tribunal, que declaró que no se había
opuesto, aprobando la tasación de costas, lo que el TC se declara contrario al derecho
a la asistencia letrada sin indefensión, al no poder oponerse a la tasación de costas ni a
la falta de motivación de la resolución que le denegó el nombramiento.
La solicitud de letrado del turno de oficio produce el efecto de suspender los plazos
procesales, incluso los de prescripción para el planteamiento de la acción, aunque no
se haya comunicado previamente al tribunal que se ha solicitado dicho nombramiento
y pedido la suspensión anticipada (STC 189/2006), y en caso de recurso y necesidad
de cambio de procurador, es el tribunal ad quem el que viene obligado a proveer
directamente del citado profesional (SSTC 256/2006 y 55/2008).
La STC 55/2008, FJ 2, contiene un compendio de la vigente doctrina constitucional

sobre esta materia, afirmando: "El Derecho a la defensa y a la asistencia letrada (art.
24.2 CE) se proyecta no solo para el proceso penal sino también para el resto de los
procesos, con las salvedades oportunas, y (que) su finalidad es la de asegurar la efectiva
realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que impone
a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna
de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE. Del
mismo modo se ha destacado que en los supuestos en que la intervención de Letrado
sea preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del
proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el
fin común a toda asistencia letrada que es el de lograr el adecuado desarrollo del proceso
como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica
procesal efectiva que facilita al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada
a derecho. La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución
misma del proceso determina incluso que la pasividad del titular del derecho deba ser
suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio
de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado (por
todas, STC 225/2007, de 22 de octubre, FJ 3)." En el caso que enjuicia la sentencia
expuesta, un demandado en procedimiento matrimonial solicitó nombramiento de letrado
del turno de oficio, y el juzgado suspendió el trámite principal, no así la comparecencia de
medidas provisionales coetáneas, a la que no compareció el demandado, que no había

conseguido aún el nombramiento de abogado, lo que dio lugar a apreciar la violación de

su derecho a asistencia letrada y a no padecer indefensión.
También la STC 7/2011 se hace eco de la misma doctrina, examinando un caso en el que
un demandado en un procedimiento de incapacidad, que estaba ingresado en prisión,
presentó diversos escritos pidiendo nombramiento de abogado, que no fueron atendidos,
siguiéndose el juicio tras nombrarle como defensor judicial a unas entidades tutelares,
cuando el propio tribunal debió promover y avisar del derecho de asistencia letrada
individual al supuesto incapaz, que merece especial protección, sobre todo atendiendo
a que había expresado su deseo de personarse en las actuaciones, a su presunta
incapacidad y al hecho de estar en prisión.
Por último, el derecho a un proceso debido incluye el de "utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa" (art. 24.2 CE). Ya se ha comentado que, pese a que
originalmente el legislador constitucional parece dedicar el apartado segundo del artículo
24 al proceso penal, la jurisprudencia del TC ha entendido que, en general, en todo
el precepto hay referencias globales aplicables a todo el derecho fundamental. En la
modalidad ahora comentada, incluye el derecho de todo litigante a acreditar los hechos
que pueden ser determinantes para hacer valer su pretensión, utilizando para ello los
medios de prueba permitidos por la ley.
El proceso implica un acaecimiento, la existencia de un hecho pasado del que se deriva

el derecho del litigante, suceso cuya realidad se ha de acreditar ante el tribunal. Para
ello, las partes tienen la obligación de demostrar lo ocurrido, lo cual implica la utilización
de medios de prueba pertinentes con tal finalidad. La pertinencia de dichos medios
debe entenderse en el doble sentido de que la prueba propuesta sea legítima, esto es,
permitida por la ley, y relevante, o lo que es lo mismo, que conduzca a acreditar esos
hechos base de su pretensión.
La exigencia de la licitud del medio de prueba plantea la cuestión de la prueba ilícita,

por infringirse alguna norma procesal o sustantiva, y dentro de ella la obtenida con
violación de derechos fundamentales. Si la norma quebrantada no tiene esta dimensión
constitucional, el tema se ha de solventar conforme a lo establecido por la ley ordinaria.
Ahora bien, si hay violación de cualquier derecho constitucionalmente reconocido, la
prueba así obtenida resulta inadmisible, como por otro lado proclama el art. 11 LOPJ, por
lo que el citado medio de prueba debe ser excluido del proceso. Sin embargo, en la actual
jurisprudencia constitucional, el hecho afectado por la prueba ilícita puede ser acreditado
por otro medio de prueba válido; incluso cabe que no se excluya la prueba ilícita si
la violación del derecho constitucional no es muy intensa, atendiendo a la doctrina de
la "conexión de antijuridicidad", esto es, teniendo en cuenta la escasa gravedad de

la infracción y las necesidades de tutela del bien comprometido (su importancia con
respecto a la violación producida) (23).
En lo que respecta a la relevancia del medio probatorio intentado, los litigantes tienen
derecho a proponer los medios de prueba legalmente establecidos, si bien el tribunal
podrá denegarlos cuando resulten impertinentes (ilícitos o irrelevantes para acreditar
el hecho). Se trata de un derecho de configuración legal, por lo que deberán tenerse
en cuenta, en primer lugar, las normas de la LEC. Ahora bien, la infracción de dicha
normativa ordinaria no implica que en todo caso se produzca la quiebra del derecho
fundamental. La jurisprudencia constitucional es restrictiva, y así, para apreciar la
infracción del art. 24 CE, exige no solo que la inadmisión de la prueba sea irregular, sino
que, además, influya en el resultado final del proceso. Por lo tanto, solo hay indefensión
probatoria cuando la denegación de la prueba propuesta sea injustificada, irrazonable o
arbitraria, así como cuando tenga relevancia para el éxito de su pretensión (24).
Vamos a ver algunas aplicaciones concretas que ha hecho el TC sobre los medios de
prueba y su relevancia en el derecho a un proceso con las debidas garantías.
Así, se pone de manifiesto la trascendencia que tiene el hecho de la prueba y las

decisiones del tribunal sobre estas, señalando que se quebranta el derecho a la tutela
judicial efectiva cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre la admisibilidad de un
medio de prueba o no lo practica, y luego basa su resolución en no haber acreditado la
parte los hechos que se pretendían demostrar con esa prueba (STC 308/2005).
En cuanto a la pertinencia de pruebas propuestas, la STC 291/2006 concede el

amparo a quien denuncia la indebida denegación de prueba documental consistente en
documentos bancarios en un proceso de familia, argumentando que no resulta razonable
que el órgano judicial considere que no guarda relación con el objeto del proceso
conocer los movimientos de las cuentas bancarias del esposo, cuando lo que se está
pretendiendo acreditar es la verdadera situación económica de este.
Dentro del derecho de familia, ya se ha visto la nueva doctrina sobre la prueba de

exploración de menores, que ahora ya no siempre se considera necesaria. En esta
misma cuestión es curiosa la STC 17/2006, que contempla el caso en el que el
tribunal rechazó la intervención del Ministerio Fiscal en la diligencia de exploración de
las menores, realizada a puerta cerrada y de manera reservada. Proclama el TC la
necesidad de la presencia del fiscal, en cuanto defensor del interés y de los derechos
de los menores afectados. Se enfoca el asunto como una infracción de las garantías de
los menores, no del derecho del Ministerio Fiscal a la práctica de la prueba.
La STC 3/2005 examina la pertinencia de exhumación de un cadáver para practicar

una prueba pericial biológica a efectos de un proceso de reconocimiento de paternidad,
concluyendo que, en el caso concreto, era pertinente, pues guardaba una debida

proporción entre la intromisión en la intimidad y la integridad física y moral del afectado

por ellas, y la finalidad a la que servía, pues tal prueba fue propuesta por la demandante
como medio último, al haber cumplido ya su obligación inicial de aportar un principio de
prueba con su escrito de demanda.
Finalmente, la STC 60/2007 examina la legislación vigente (arts. 265.1.4, 336 y 337.1
LEC) sobre la proposición de la prueba pericial por el demandado en el juicio verbal,
para concluir que en dicho procedimiento, debido a que la contestación a la demanda se
realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse
al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista.
b) Derecho a un proceso con publicidad
El artículo 24.2 incluye entre las menciones concretas de este derecho fundamental el
derecho "a un proceso público". Además, al regular la Constitución el poder judicial,
se vuelve a tratar el tema como un requisito del funcionamiento de los tribunales,
estableciendo que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que
prevean las leyes de procedimiento" (art. 120.1). Tanto el CEDH (art. 6) como la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 47) recogen también esta
modalidad del derecho a la tutela judicial efectiva, haciendo referencia al "derecho
a que su causa sea oída... públicamente". Por su parte, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos menciona (art. 10) el derecho de toda persona "a ser oída
públicamente".
El principio de publicidad constituye la máxima garantía de transparencia del proceso,

permitiendo el control público de su regularidad y la posibilidad de ser sometido a crítica.
En este sentido, la STC 65/1992, que se hace eco de la n.º 96/1987, señala que la
finalidad de tal garantía es la de "proteger a las partes frente a una justicia sustraída al
conocimiento público y mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales".
No se trata de un derecho absoluto pues, como se ha señalado, en la propia Constitución

(art. 120.1) están especialmente previstas la posibilidad de excepciones, con remisión a
la normativa ordinaria (así los arts. 232 LOPJ y 138, 289 y 754 LEC), pero junto a ello
deben tenerse en cuenta las normas que sobre publicidad de las actuaciones ha dado
el Consejo General del Poder Judicial (Reglamento 1/2005, aprobado por Acuerdo del
Pleno de 15 de septiembre) y las SSTC 20/1982, 56/2004, 57/2004 y 159/2005.
A nivel internacional tiene especial relevancia por su autoridad las previsiones que, con
cierto detalle, hace de esta materia el Convenio Europeo de Derechos Humanos en
el apartado 1, inciso segundo, de su art. 10, conforme al cual: "La sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a
la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad,

del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los
intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así
lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".
Al proclamarse como una faceta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, las
limitaciones a este no solo han de estar expresamente previstas (cuando comprometan
otros derechos fundamentales o valores constitucionales relevantes, como la intimidad
o la protección de la infancia), sino que se han de interpretar de forma restrictiva.
Las SSTEDH Serre c. Francia, de 29 de septiembre de 1999 (medidas sancionadoras

adoptadas en un proceso sin publicidad), y Guisset c. Francia, de 26 de septiembre de
2000 (no hubo audiencia pública del interesado), destacan el carácter restrictivo de las
limitaciones a este derecho.
El derecho a la intimidad y propia imagen del juez que integra el tribunal no prevalece
frente a la publicidad de las actuaciones, pues como integrante de un poder del Estado
no puede hacer valer durante el proceso ese derecho individual, ya que su participación
en el juicio no es a título personal.
c) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
También el apartado 2 del art. 24 CE menciona dentro del complejo y amplio contenido
de esta garantía fundamental el derecho "a un proceso... sin dilaciones indebidas".
En la normativa internacional, el art. 10 CEDH y el 47 de la CDFUE, se refieren a esta

faceta del derecho fundamental que se comenta diciendo: "Toda persona tiene derecho
a que su causa sea oída... dentro de un plazo razonable".
La complejidad del mundo actual, la judicialización de las relaciones humanas y la

universalidad del acceso a la justicia, reconocido como un derecho fundamental, ha
llevado a un incremento muy importante de asuntos ante los tribunales, con la inevitable
consecuencia de que los procesos sufran retrasos en su tramitación y resolución, a veces
muy considerables. El tema es tan alarmante, por su generalización, que se ha acuñado
una expresión específica: "la justicia tardía no es justicia".
Estamos ante un derecho fundamental, por lo que es el Estado el que debe garantizar
que la resolución por los tribunales de justicia de los conflictos que se le someten
se haga en un tiempo razonable (25). Al ser un derecho de los individuos, no puede
invocarse frente a los titulares del derecho la insuficiencia de medios o el exceso de
asuntos. No se trata de valorar la responsabilidad del tribunal en la tardía resolución
del caso (cuestión propia del derecho disciplinario, penal o de responsabilidad civil del

juez), pues se violenta tal derecho cuando hay un retraso objetivo de la respuesta, con
independencia de la causa de esta.
Señala la STC 93/2008, haciéndose eco de la jurisprudencia del TEDH y de la STC

153/2005, FJ 6, que "la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido
consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales,
o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de
responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión
del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos
para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido
de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa
en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados
por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su
función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez
que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de
que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y
materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les
encomienda (STC 180/1996, de 16 de noviembre, FJ 4)".
Ahora bien, para determinar si existe retraso no basta con comprobar si se han
incumplido los plazos procesalmente establecidos. La jurisprudencia del TC, siguiendo
la línea marcada por el TEDH, no señala un periodo de tiempo concreto ni un criterio
universal, sino que establece tres indicadores de los que poder deducir que se ha
quebrantado este derecho, indicios que se han de valorar prudencialmente y que son:
1. La complejidad objetiva del asunto. 2. La actitud de las partes, pues no puede alegar
retrasos quien no ha tenido una actuación diligente o ha dado lugar intencionadamente
a las demoras, manteniendo una conducta obstruccionista. 3. La diligencia mostrada por
el tribunal.
¿Cuáles son las consecuencias que tiene el quebrantamiento de esta garantía

fundamental y qué tribunal puede reconocerlo?
En el ámbito penal, los propios tribunales que enjuician el caso se pronuncian sobre
la cuestión, con base en una asentada jurisprudencia, dándole la valoración de una
atenuante por analogía, con trascendencia en la cuantificación de la pena, lo que
recientemente (26) ha tenido plasmación legislativa, incluyendo expresamente en el art.
21.6 Cp la atenuante genérica de: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación
del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde
proporción con la complejidad de la causa."
En el ámbito civil no está resuelto el tema. Los tribunales ordinarios no se pronuncian

sobre la cuestión. El Tribunal Constitucional se limita a declarar infringido el derecho,

pero no fija una satisfacción equitativa, aunque, como indica DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ
(27) no existe precepto que lo impida, pero su declaración sirve de título para reclamar
una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 121
CE), ante el Ministerio de Justicia y, si no se concede lo pedido, en vía contencioso-
administrativa (arts. 292 a 297 LOPJ). En este sentido se pronuncian las SSTC 36/1984
y 184/1999. En todo caso, se rechazan las demandas de amparo sobre esta cuestión
cuando se plantean una vez finalizado el procedimiento que ha sufrido los retrasos, por
entender el TC que el recurso constitucional carece de objeto (STC 147/2006).
Un caso significativo es el contemplado en la STC 11/2008 en la que el TC ordena

indemnizar a una madre después de muerta, por considerar que fue irregular la retirada
de la custodia de sus hijos por parte de la Administración Autonómica, alegando
desamparo por su problema de alcoholismo, lo que supuso una larga lucha para
recuperarlos, que resultó finalmente infructuosa.
El TEDH resulta más exigente en esta materia. Por un lado, reclama que los Estados
dispongan de un recurso efectivo frente a las dilaciones indebidas (Sentencia Kudla c.
Polonia, de 26 de octubre de 2000) y por otro, ha apreciado dilaciones indebidas incluso
en la actuación del Tribunal Constitucional español (Sentencia Díaz Aparicio c. España,
de 11 de octubre de 2001).
C) Derecho a la justicia cautelar
No contiene la normativa constitucional, ni los tratados internacionales, una expresa

mención de la justicia cautelar como contenido específico del derecho a la tutela judicial
efectiva, pero, como afirma la STC 14/1992, "la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga
en el proceso". Ello no es sino una manifestación más de que la garantía de la tutela se
expresa y desarrolla en todos los espacios de la función jurisdiccional.
Ahora bien, la intensidad de la exigencia en esta fase procesal no es la misma que en

otros momentos más trascendentes del procedimiento, como pone de relieve la STC
202/1987, donde se examina un recurso de amparo interpuesto por quien entendió que
la exigencia de una fianza de cien millones de pesetas para adoptar la medida cautelar
de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad constituía una
denegación de la tutela judicial. El elemento en juego en este caso no es la posibilidad de
defenderse o de hacer efectiva su pretensión, sino la de asegurar el resarcimiento de los
daños que la adopción de la medida cautelar pueda ocasionar a la parte contraria. Por
eso declara la sentencia que "no puede, pues, considerarse que en este contraste de
intereses privados distintos se vulnere la tutela judicial por condicionar a una fianza, cuya

adecuación se razona por el Juez, la concesión de una petición accesoria de garantía

que ha de alcanzar (la garantía) a las dos partes enfrentadas, y que en modo alguno
impide que el proceso siga su curso".
La STC 302/2005 trata del recurso contra una resolución que rechaza por extemporánea
(nueve meses después de ofertada) la presentación del aval aportado por los
demandantes en caución de los perjuicios que pudieran derivarse de la anotación
preventiva de la demanda, rechazo que es declarado irrazonable por el TC,
argumentando que no es el criterio determinante de la adopción o alzamiento de
la medida cautelar la mayor o menor celeridad en la prestación de la caución, que
desempeña una función accesoria en relación con aquella, cuyo único efecto sería dejar
en suspenso la efectividad de la medida (anotación preventiva de la demanda) mientras
no se preste esta (art. 737 LEC).
En cuanto a la exigencia del art. 732.2 LEC sobre la acreditación de hechos para
sustentar la pretensión de una medida cautelar, la STC 159/2008 sostiene que dicho
artículo no dice que haya de especificarse la petición formal o ritual de recibimiento
del incidente a prueba cuando a la solicitud ya se acompañen documentos que la
apoyen, por lo que no puede denegarse la medida por no haber instado, inicialmente,
el recibimiento del procedimiento a prueba.
D) Derecho a un pronunciamiento sobre el fondo
Quien acude a los tribunales de justicia lo que pretende es una respuesta a su petición
de que se le reconozca un derecho subjetivo o interés legítimo, que se le conceda lo
que pide, tras un análisis jurídicamente fundado, razonado y razonable. En el ámbito
de un conflicto de intereses privados (estamos limitando el examen de este derecho
fundamental en el ámbito del derecho civil), el Estado de derecho exige que la resolución
del conflicto se lleve a cabo por los tribunales de justicia, únicos a los que se concede
poder para imponer a los litigantes su decisión, y por ello se reconoce a todas las
personas el derecho a acceder a los tribunales para que estos les den una respuesta
en los términos comentados.
El Tribunal Constitucional ha elaborado una completa doctrina sobre esta cuestión al

resolver los recursos de amparo contra resoluciones judiciales desde la perspectiva de
la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de
un adecuado pronunciamiento sobre el fondo. En esta se señala que esa resolución ha
de reunir tres requisitos esenciales: congruencia, motivación y racionalidad, y tener la
cualidad de ser invariable o inmodificable.

a) Congruencia
La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art.

218.1, conforme a la cual: "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas
y demás pretensiones de las partes...". Dicho requisito obliga a confrontar la parte
dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto
la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues solo cumple su
función propia si se resuelve el tema planteado.
La STC 91/2010 señala que la incongruencia ha de ser entendida "como desajuste

entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones,
concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración
del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la
tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una
sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal",
añadiendo más adelante que, para que sea "constitutiva de una lesión del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre
el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por
conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum),
suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión
y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo
extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se
haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y
respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar
adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que
tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales". Por lo
tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona
a las partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de
respuesta.
Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues,

como señala la STC 24/2010, "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de
lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones
ejercitadas".
La exigencia de que el tribunal se pronuncie no quiere decir que necesariamente se haya

de entrar en el fondo del tema debatido, pues es posible que, si no se cumplen todos
los presupuestos procesales exigidos para ello o cuando la pretensión ejercitada carece
de todo fundamento por ser un tema manifiestamente extrajurídico, pueda dictarse una
sentencia desestimatoria sin entrar en el fondo del tema litigioso, aunque esta posibilidad
ha de interpretarse de manera restrictiva, como vimos al examinar la dimensión de

la tutela judicial efectiva como acceso a la jurisdicción. Pues si se trata de motivos

formales, solo podrá hacerlo cuando los defectos sean insubsanables o no hayan sido
subsanados, como establece el art. 11.3 LOPJ.
La jurisprudencia del TS (28) tiene reiteradamente declarado que las sentencias
desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden
tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y
debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones (caso de que el sujeto
pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se
dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la
causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema
litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no
alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de
los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión).
Ahora bien, la congruencia de las sentencias no es solo una exigencia de la legislación

ordinaria, sino que tiene una dimensión constitucional, en tanto que el acceso a los
tribunales lo es para obtener una respuesta sobre el fondo del tema jurídico planteado.
No lo expresa así de manera directa el artículo 24 de nuestra Constitución, pero es
una consecuencia lógica del contenido de tal derecho fundamental. En el art. 6 CEDH
aparece una referencia, ciertamente no directa, a este aspecto del derecho a la tutela
judicial efectiva, cuando establece que el tribunal al que se tiene derecho fundamental
de acceder "decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil".
Son reiteradas las sentencias del TC en esta cuestión, diferenciando la incongruencia

omisiva o infra petita (no se da respuesta a las cuestiones planteadas), de la extra petita
(se concede más de lo pedido o cosa diferente de la solicitada).
Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC
204/2009, que a su vez se remite a la STC 73/2009, "cuando el órgano judicial
deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que
no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación
tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos
en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no solo hay incongruencia omisiva
cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala
la STC 85/2006, "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una
alegación fundamental planteada oportunamente por las partes" (29), como en los
casos examinados por las SSTC 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver
sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido. También en esta
materia se ha de tener en cuenta, como señala la STC 91/2010, que deben atenderse
igualmente a las pretensiones implícitas en sus respectivos escritos configuradores del

objeto del procedimiento. Además, si la omisión ha sido parcial, antes de acudir al

Tribunal Constitucional se deberá agotar la vía jurisdiccional ordinaria, lo que comprende
la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC y el agotamiento
de los recursos, incluido el de nulidad cuando proceda.
Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008
señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que
se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya
respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido
determinar un fallo distinto al pronunciado).
No hay incongruencia omisiva cuando la parte no ha ejercitado determinada pretensión,

como señala la STC 227/2005, que deniega el amparo por no haber concedido la
sentencia una indemnización civil por perjuicio estético no pedido en la demanda.
También se ha de tener en cuenta que la respuesta del Tribunal puede ser tácita y
no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma "la concisa respuesta judicial
aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas
por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una
denegación de justicia vulneradora del derecho invocado".
Merece especial consideración la STC 91/2010, que plantea el tema muy debatido en las
Audiencias Provinciales sobre el contenido de la sentencia en grado de apelación cuando
se estima el recurso contra una resolución que había estimado la pretensión principal
de la parte actora, que en el recurso aparece como apelada, habiéndose limitado, al
oponerse a la apelación, a pedir la confirmación de la sentencia. ¿Puede o debe la
Sala entrar a examinar la pretensión subsidiaria (o alternativa) que no fue resuelta en la
primera instancia, cuando quien apela es el demandado, que no lo cuestiona (no se trató
en la sentencia de primera instancia)? ¿Qué relevancia tiene en el caso la prohibición
de reformatio in peius (30)?
Señala el TC que la interdicción de la reformatio in peius tiene una dimensión

constitucional, como una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado
jurisdiccional, determinante de una situación de indefensión.
En cuanto a la posibilidad de que la Audiencia entre a conocer las cuestiones alternativas

o subsidiarias no examinadas en la primera instancia, señala la sentencia comentada
que "la LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en
la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación, de
modo que, en caso de estimación del recurso, se asegure un pronunciamiento también
sobre esa pretensión", por lo que no puede rechazar la Audiencia pronunciarse sobre
esas cuestiones por ser una materia ajena a la segunda instancia, partiendo de que
esa cuestión está implícita en el recurso, pues "tal pretensión forma parte del objeto

de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en

que fue planteada en la primera instancia (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 4)". Por ello
estima que la sentencia de la Audiencia incurrió en incongruencia omisiva al no entrar a
examinar la cuestión subsidiaria que contenía la demanda inicial.
En cuanto a la incongruencia extra petita supone que la sentencia conceda algo
distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes
hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un
fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010, FJ 3,
"la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no
pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por
los litigantes". Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se
han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso,
bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión
que se ha resuelto.
Estaríamos en dicha modalidad de incongruencia en el caso de que se condene

solidariamente a los demandados, cuando tal petición no había sido hecha por la parte
actora (STC 262/2005) o cuando la sentencia de segunda instancia desestima el recurso
por desistimiento que no había sido alegado ni discutido por ninguna de las partes y no
estar entre las facultades de oficio del órgano judicial (STC 130/2004).
A efectos meramente terminológicos, debe tenerse en cuenta que el art. 218.1 LEC/2000
ha variado la denominación tradicional, que diferenciaba entre incongruencia extra
e infra petita, a la que se ha venido haciendo referencia, pues ahora habla de
"exhaustividad" (decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate")
cuyo incumplimiento sería la incongruencia omisiva o infra petita, y de otro lado de
"congruencia" ("con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas
oportunamente en el pleito"), lo que se enlaza con el principio dispositivo, y cuya
infracción implicaría la que se denominaba incongruencia extra petita. Como hemos
visto, la fundamentación de una y otra responden a principios diferentes.
b) Motivación
El art. 120.3 CE establece el deber de motivar las resoluciones judiciales, lo que viene
igualmente regulado en la LEC (art. 218.2).
Es cierto que el art. 24 no contiene una referencia expresa a tal requisito, pero la
jurisprudencia constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que la motivación
de las decisiones de los tribunales es una exigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva.

Los jueces y magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional están sometidos

al imperio de la ley, como dispone el art. 117.1 y 3 CE (31). Ahora bien, no estamos
solo ante un requisito formal de las sentencias, sino que tal exigencia responde a la
naturaleza de la propia función jurisdiccional y a la estructura del Estado de derecho,
así como al derecho de los litigantes a que se les dé razón de las conclusiones fácticas
y jurídicas a las que ha llegado el tribunal, de ahí que se encuadre dentro del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva. Tal exigencia es la garantía de la interdicción de
la arbitrariedad en las actuaciones de los tribunales de justicia como poderes públicos,
proclamada por el art. 9.3 de la Constitución, siendo también instrumento para posibilitar
la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes.
Como señalaba la STC 159/1992, "la motivación no consiste ni puede consistir en una
mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que
sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión
de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado,
destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores
y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las
resoluciones". La actuación de los tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en
una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en
derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en
el ordenamiento jurídico.
Lo que ha de hacer el tribunal es una valoración de las pruebas practicadas, razonando

las conclusiones fácticas que ha alcanzado, y también una exposición razonada de la
aplicación e interpretación del derecho.
Además, la motivación cumple una función para facilitar la revisión de las resoluciones
judiciales cuando son objeto de recursos a resolver por un tribunal diferente.
La exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta

exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito
cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el
requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una
exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para
resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un
determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección
jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta
que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración,
cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi (32),
excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su

eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos
(33).
El Tribunal Constitucional incluso permite la fundamentación por remisión o motivación

aliunde, pues, como señala la STC 140/2009, FJ 3, esta "satisface plenamente las
exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de
marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio
sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no
irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008,
de 31 de enero, FJ 3)".
A lo ya dicho, añadir que la obligación de motivar viene matizada en los casos en los
que los derechos en conflicto son de naturaleza fundamental o se trata de valores o
principios constitucionales, pues en tales supuestos se exige una motivación reforzada,
una ponderación de los distintos derechos en conflicto y una respuesta más detallada
a la razón por la que se da preponderancia a alguno de los derechos en conflicto. Un
ejemplo de esta motivación reforzada se examina en la STC 37/2011, apartado 6, que
establece: "el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por
los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues,
como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el
contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada,
por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva
proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre,
FJ 4; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7, y 68/2001, de 17 de marzo, FJ 6 a)], o, más
ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la
preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto
al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en
juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ
7)". Posteriormente añade: "El plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada
en casos de implicación de un derecho fundamental "hace referencia a exigencias de
orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones
judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las
razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde
la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo
constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas
(SSTC 14/2002, de 28 de enero, FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)" (STC 224/2007,
de 22 de octubre, FJ 3)".
Como ejemplos de resoluciones del TC que han apreciado ausencia de motivación

señalamos la STC 8/2005 que contempla el caso de la guarda y custodia de un menor
en un procedimiento de familia, señalando que no basta razonar el cambio de progenitor

custodio sin expresar qué tipo de medidas resultarían más adecuadas, y sin razonar
por qué motivo la adoptada se revelaba como inadecuada para los intereses del menor,
lo que implica la necesidad de una motivación reforzada en estos delicados temas
que afectan al derecho de menores. También la STC 305/2005 aprecia infracción del
derecho a la motivación en la resolución de la Audiencia que inadmite el recurso de
apelación en juicio verbal sobre reclamación de cantidad por cuotas de comunidad, sin
motivar el beneficio de justicia gratuita respecto de la consignación de la suma de la
condena, por lo que no se conocen las razones del rechazo de la pretensión. Por su
parte, la STC 42/2006 valora como infracción constitucional de falta de motivación la
sentencia de la Audiencia que rebaja una indemnización por negligencia médica sin
ningún razonamiento que justifique por qué se ha concretado dicha cantidad.
c) Razonabilidad
La motivación no basta para satisfacer las exigencias del derecho a una resolución sobre
el fondo, pues una sentencia puede estar motivada pero no ser razonable su conclusión.
El art. 218.2 LEC sostiene que la motivación debe ajustarse "siempre a las reglas de la
lógica y de la razón".
Claramente estamos ante un concepto jurídico indeterminado y, por lo tanto, puede

tener diversos significados, según se siga un criterio histórico (lo que en un determinado
momento se considere como razonable) o sociológico (lo que en un determinado grupo
social se tenga por tal) o lógico (lo que resulte de aplicar las normas de la lógica
deductiva), aunque, al movernos en el ámbito jurídico, lo razonable se ha de poner en
conexión con el derecho, y así puede afirmarse que será razonable lo que sea conforme
a la norma (34).
Si la decisión judicial la consideramos la conclusión de un silogismo, se exige que la

deducción se haya alcanzado por las reglas de la lógica. Pero ello no basta para dar
cumplimiento a la exigencia constitucional de una resolución fundada, pues, además, lo
decidido ha de ser razonable. En este sentido señala la STC 164/2002, "este Tribunal
ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el
mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable". En ese
sentido puede afirmarse que no sería razonable cuando en la premisa del silogismo
existe un error de apreciación de envergadura, esto es, cuando hay premisas falsas,
porque en dicho caso se parte de un supuesto de error de hecho (y a veces jurídico)
patente, manifiesto, evidente o notorio que lleva al Tribunal a una conclusión absurda o
contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia, exigiendo, además,
que tal error sea atribuible al órgano judicial y produzca efectos negativos en la esfera
del litigante, causándole indefensión material (35).

Ahora bien, como señala la STC 159/2008, FJ 3, "el derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 CE no comprende "un imposible derecho al acierto del Juzgador", por lo que
no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una
tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional".
Establece la STC 107/2005, FJ 5, que "no pueden considerarse razonadas aquellas
resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual
y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente
erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal
magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna
de las razones aducidas (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4)".
Las SSTC 167/2008 y 92/2010 precisan cuáles han de ser los requisitos que debe reunir
el error patente para tener la trascendencia de fundar un reproche de inconstitucionalidad
en la motivación. Así, se señala: "a) Que el error sea determinante de la decisión
adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio
decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la
resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse
cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. b) Que sea atribuible al
órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte. c) Que sea
de carácter eminentemente fáctico (36), además de patente, esto es, inmediatamente
verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y sin necesidad
de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica. d) Que produzca efectos
negativos en la esfera del ciudadano".
Pero no solo es una cuestión de ausencia de error patente, sino, como antes se ha
señalado, la de la razonabilidad del pronunciamiento, esto es, su correcta adaptación
a la lógica jurídica. En este sentido pueden señalarse, a modo de ejemplo, las SSTC
159/2008 (se había hecho una interpretación del art. 732.2 LEC que es contraria al tenor
literal del precepto) y la n.º 11/2009 (se había exigido para admitir el recurso de revisión
el intento previamente de una casación que no era posible en ese caso).
Por el contrario, el TC declara razonable atribuir la custodia del menor al padre, cuando
se argumenta que no hay riesgo para el menor (SSTC 22/2008) o cuando se aplica
una norma (art. 246.3.2 LEC) de contenido claro, que no precisa de una operación de
valoración o calificación jurídicas, sino que basta la automática aplicación de la previsión
legal (STC 172/2009).
Queda de manifiesto que la exigencia de razonabilidad en la resolución judicial es un

criterio muy amplio que permite la revisión de cualquier pronunciamiento jurisdiccional
tanto por razones de hecho (incorrecta valoración de las pruebas) como de derecho

(desviación de lo prescrito en la norma), pero limitado a los supuestos más patentes, lo

que habrá de ponerse en relación con el caso concreto para evitar la inseguridad jurídica.
d) Inmodificabilidad
También forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva la inmodificabilidad,

intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes, estos es, aquellas
contra las que no cabe ya recurso alguno.
La propia naturaleza opinable de los temas que se someten a la consideración de los

tribunales determina la posibilidad del error o de soluciones de distinto sentido, y por
ello, normalmente, se prevén recursos, ante el propio tribunal que los ha resuelto o ante
otro distinto y de mayor rango, aunque esa posibilidad debe tener un límite por razones
simplemente prácticas, para poner fin a los procesos. Sin embargo, en la actualidad,
pese a la firmeza de la resolución, puede no concluirse el litigio porque existen recursos
extraordinarios por violación de derechos fundamentales, con instancias no propiamente
jurisdiccionales, como el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional o el recurso
ante el TEDH o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Una vez firme la resolución, por no caber recurso alguno en el orden jurisdiccional
ordinario, la consecuencia es su inmutabilidad, que como dice la STC 185/2008 "no es
un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial
efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE),
pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se
vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio
órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales".
Ahora bien, la firmeza de la resolución no puede impedir de manera radical toda

modificación, pues, como dice la sentencia antes señalada, "tan lesivo de la tutela judicial
efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier
forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o
evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión,
que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda
certeza, de su texto". De ahí que nuestras normas procesales permitan la modificación
excepcional de las resoluciones firmes (arts. 214 y 215 LEC y 267 LOPJ).
Por lo tanto, la norma general es la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes,

y los supuestos excepcionales son aquellos en los que se permite su modificación,
concretamente en los casos de errores materiales (sobre todo los manifiestos y los
aritméticos), la subsanación de defectos y el complemento de omisiones manifiestas
sobre pretensiones de las partes, aunque no pudiendo el tribunal salirse del contexto
interpretativo de la sentencia aclarada. En ese sentido las sentencias del Tribunal

Constitucional 122/1996 y 208/1996 ya señalaban que por vía de aclaración no puede

modificarse lo que se derive de los resultados, fundamentos jurídicos y fallo, "ni
completar la falta de fundamentación, ni corregir los errores de fundamentación jurídica"
o subvertir las conclusiones probatorias previamente obtenidas.
Con mayor precisión la STC 286/2006, FJ 2, sostiene que tales rectificaciones pueden
abarcar "sólo aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige
operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni
supone resolver cuestiones discutibles u opinables", aunque admite que puede llegarse
incluso a variar el fallo "cuando el error material que conduce a dictar una resolución
equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin
necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple
vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno".
Como ejemplo de lo dicho, en un pronunciamiento sobre costas procesales, la STC

206/2005 admite la rectificación de la tasación que había omitido la minuta del letrado,
y la n.º 53/2007 acepta que se salve en dicho trámite la falta de pronunciamiento sobre
las costas. Sin embargo, la STC 185/2008 declara contrario al art. 24 CE que en el
auto dictado para salvar la omisión de motivación para la condena de costas impuesta
se aproveche no solo para motivar la resolución, sino para cambiar el sentido del fallo,
proclamando ahora que cada parte soporte las causadas a su instancia y las comunes
por mitad.
E) Derecho a los recursos
Nuestra Constitución no recoge el derecho a que las resoluciones judiciales sean

revisadas, no impone la existencia de un sistema de recursos. Solo en el ámbito
penal, para las sentencias condenatorias en primera instancia, existe la obligación de
establecer un recurso ante un tribunal superior, pero no está directamente regulado,
deduciéndose su exigencia de lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el ámbito de Naciones Unidas, suscrito por España,
pues existe la obligación de interpretar los derechos fundamentales reconocidos en
nuestra Constitución de acuerdo con esos tratados internacionales (art. 10.2 CE). En
las restantes materias jurisdiccionales el legislador es libre de articular el sistema de
recursos que estime por conveniente, incluso puede no contemplar su posibilidad, como
ocurre en el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, donde se prevé
modificar el art. 455.1 LEC en el sentido de excluir del ámbito del recurso de apelación
"las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía y las dictadas en
toda clase de procesos que, por disposición legal, carezcan de efecto de cosa juzgada".

Por ello, el tema de la interpretación y aplicación de las normas que regulan los
recursos es de legislación ordinaria y, en consecuencia, competencia de los tribunales
que integran el poder judicial (art. 117.3 CE). El Tribunal Constitucional, en principio,
no puede entrar a valorar si las resoluciones judiciales que rechacen la admisión a
trámite de dichos recurso implican una negativa al acceso a la jurisdicción. Ahora
bien, como el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución
motivada, congruente y razonable, dentro del derecho a un proceso con las debidas
garantías, comprendidos todos ellos en el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24 CE), lo que sí le corresponde al Tribunal Constitucional, al igual
que respecto de cualquier otra actuación de un tribunal ordinario, es examinar esas
resoluciones contrarias a la admisión de recursos para aplicarles el denominado "test
de racionalidad" (37), lo que la jurisprudencia del TC denomina "canon constitucional de
fiscalización" (38), esto es, comprobar, como dice la STC 55/2008, "si se manifiestan
carentes de motivación, se apoyan en una causa legalmente inexistente o evidencian
un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente, sin que el control
que nos corresponde realizar sobre ellos pueda extenderse al juicio de proporcionalidad
inherente al principio pro actione, característico del derecho de acceso a la jurisdicción
(entre otras: SSTC 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 102/2006, de 3 de abril, FJ 2; 256/2006,
de 11 de septiembre, FJ 5; 22/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 51/2007, de 12 de marzo,
FJ 4; 195/2007, de 11 de septiembre, FJ 3)" (39).
Por ello, desde la STC 37/1995, se viene afirmando que el principio pro actione no
opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a
la jurisdicción, que en las sucesivas, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro
sistema procesal.
En este sentido se aprecia falta de razonabilidad cuando se deniegan recursos por haber
sido planteados fuera de plazo porque el cómputo de esos plazos se ha hecho con error,
patentes desde la fecha de la sentencia y no del auto aclaratorio (STC 102/2006) o
cuando no se ha motivado el rechazo (STC 11/2005).
A continuación vamos a examinar algunas de las resoluciones del Tribunal

Constitucional sobre esta materia, en distintas clases de recursos, para comprobar la
aplicación práctica de la doctrina expuesta.
Así, en el recurso de reposición, tanto al interpretar el art. 377 de la anterior LEC como
el vigente art. 452 (en ambos se exige que al recurrir se mencione el precepto que ha
resultado infringido), frente a las resoluciones judiciales que inadmiten el recurso por
no mencionarlo, son muy numerosas las SSTC que se han pronunciado repetidamente
sobre la cuestión, declarando que esos pronunciamientos han incurrido en un error
patente y la inadmisión resulta desproporcionada tanto en el caso en el que el precepto

infringido es de naturaleza sustantiva (no procesal), pues entonces no es preciso

mencionarlo (SSTC de 139/2003 y 217/2009), como en aquellos otros en los que sí se
ha mencionado el precepto, aunque no de forma explícita (STC 186/2008).
En el recurso de apelación encontramos la actual (40) exigencia de precisar en el escrito
de preparación de recurso los pronunciamientos impugnados (art. 457.2 LEC), lo que
ha dado lugar a resoluciones contradictorias en las Audiencias Provinciales en orden
a determinar si procede o no la sanción de inadmisión del recurso caso de incumplir
con tal requisito. El TC, en Sentencia de 225/2003 se pronunció en la legislación
aplicable al procedimiento de cognición, que preveía dicha duplicidad de trámites e
igual requisito al del vigente recurso de apelación, concluyendo que el hecho de no
citar el pronunciamiento impugnado no permitía cerrar el acceso al recurso cuando la
sentencia contiene un único pronunciamiento principal, pues lo contrario entrañaría una
interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable frente al requisito que
se dice incumplido (desproporcionalidad de la sanción respecto a la falta). Queda sin
resolver cuál sería el criterio en caso de que la resolución impugnada contenga diversos
pronunciamientos y no se concrete cuál de ellos se recurre. La cuestión quedará resuelta
si se aprueba el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, pues en este
se prevé unificar en un único trámite la preparación e interposición del recurso, por lo
que al contener los motivos del recurso y el suplico de la pretensión, no se cuestiona la
trascendencia de no haber precisado en un momento anterior el objeto del recurso.
Otro de los requisitos discutidos en cuanto al efecto de su incumplimiento es el de la

exigencia de depósitos, consignaciones o pagos en determinados recursos (art. 449
LEC y Disp. Adicional 15.ª LOPJ), cuestión que ha dado lugar a numerosas resoluciones
del TC. Así, la S 197/2005, que declara razonable y fundada la resolución que rechaza
el recurso de apelación cuando el arrendatario no ha consignado las rentas debidas,
incluso en el caso de que ya hubiera abandonado la vivienda. Por su parte, la STC
305/2005 estima lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de
derecho de acceso a los recursos porque la confirmación de la inadmisión de la apelación
civil se realizó sin la más mínima motivación del beneficio de justicia gratuita respecto de
la consignación de la suma de la condena. Otra sentencia, la 253/2007, entiende que con
el escrito de preparación del recurso se ha de acompañar documentación acreditativa
de la realidad de la consignación, no pudiendo hacerse en momento posterior (con lo
que concede a la acreditación carácter de requisito insubsanable), y la n.º 33/2008 que
declara que es cuestión de legalidad ordinaria si junto al principal se ha de acompañar
la consignación de los intereses. En cuanto al depósito para recurrir establecido por
la LOPJ, Disposición Adicional 15.ª, introducida por la modificación operada por la LO
1/2009, de 3 de noviembre, el TS en autos de 2 de noviembre y 9 de diciembre de 2100
ha declarado que se trata de un defecto subsanable, por lo que debe concederse un

plazo de dos días, expresamente previsto en la propia norma, cuando no se ha cumplido

con su constitución junto al escrito de preparación del recurso (o de interposición cuando
se trata de recursos de queja o reposición).
Respecto al recurso de queja, la STC de 19/2009 declara irrazonable la providencia de
un juzgado que ordena devolver a la parte el escrito en el que le solicita testimonio del
auto resolviendo el recurso de reposición previo a la queja, para interponer este, porque
con tal resolución está impidiendo el trámite previsto en el art. 495.2 LEC.
En cuanto a los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, hay

que tener en cuenta que, junto a las normas que en la LEC regulan su admisión
(arts. 470 y 479-480), la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha elaborado unos criterios
interpretativos sobre la cuestión, y el Tribunal Constitucional ha aceptado que estos
forman parte de la normativa aplicable a la admisión de estos recursos (SSTC 108/2003,
150/2004, 164/2004 y 167/2004). Así, el ATC 330/2004 evidencia que el control de
constitucionalidad sobre las resoluciones del TS en esta materia está muy matizado,
afirmando que "la densidad del control que puede ejercerse sobre las resoluciones
judiciales de inadmisión de recurso por la vía del recurso de amparo no habilita a esta
Sala a revisar resoluciones como la aquí impugnada". La STC 131/2005 rechaza el
recurso de amparo al responsabilizar al recurrente de los defectos en el planteamiento de
la casación. Ahora bien, también hay resoluciones del TC que han apreciado infracción
del derecho de acceso a los recursos ante decisiones de inadmisión por el TS, como
en SS 333/2005 y 100/2009.
F) Derecho a la ejecución
Al igual que en el caso de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, el derecho a

la ejecución de estas responde a la necesidad de que los pronunciamientos judiciales
sean efectivos. Lo que se ejecuta es la resolución judicial "firme", esto es, la que ya
no va a ser alterada. Es cierto que cabe, sobre todo en el ámbito civil, la ejecución
provisional, y que una de las innovaciones de la vigente LEC es la de favorecer esta,
con la finalidad de dar mayor valor a las resoluciones judiciales de primera instancia,
junto al dato de hacer "efectiva" la jurisdicción, para acortar los plazos de la satisfacción
de los intereses del justiciable, dando efectividad a la nueva situación creada por la
existencia de una respuesta de un tribunal, que decanta a favor de quien haya obtenido
una resolución favorable a su pretensión la situación de incertidumbre jurídica hasta ese
momento existente por la disputa entre las partes.
Entre las distintas funciones que desarrollan los tribunales en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se encuentra la de ejecución de sentencias, la cual se lleva a cabo cuando

la obligación impuesta en la resolución judicial no se cumple voluntariamente por el que

haya sido condenado.
La ejecución de sentencia forma parte esencial de la función jurisdiccional: a los

tribunales no solo les corresponde juzgar, es decir, declarar el derecho aplicable al caso
concreto (proceso de declaración), sino también hacer ejecutar lo juzgado (proceso de
ejecución), y ello con carácter exclusivo y excluyente. Solo los tribunales de justicia
tienen competencia para ello, con la salvedad ya examinada de sumisión voluntaria
de las partes al arbitraje. Así, según el art. 117,3.º CE, "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes".
Por su parte, el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, desarrollando el precepto
constitucional antes expuesto, establece: "Las sentencias se ejecutarán en sus propios
términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas
necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la
indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de
cumplimiento pleno".
En interpretación de la comentada función jurisdiccional el Tribunal Constitucional ha

venido afirmando la trascendencia de esta fase del proceso para dar efectividad a los
pronunciamientos de los tribunales. Así, la Sentencia 41/1993 recoge la doctrina ya
elaborada por ese tribunal sobre la cuestión, que se ha venido manteniendo de manera
reiterada desde el principio y que se enuncia de la siguiente manera: "El derecho a
la ejecución de las sentencias forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, ya que, de lo contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las
mismas se reconozcan o declaren no serían sino meras declaraciones de intenciones sin
alcance práctico ni efectividad alguna. De ahí que este Tribunal haya venido destacando
la capital importancia que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento por
los poderes públicos reviste en un Estado de derecho (STC 28/1989), si bien tenemos
igualmente declarado que no es cometido de este Tribunal determinar cuáles sean las
decisiones que, en cada caso, hayan de adoptarse para la ejecución de lo resuelto,
aunque sí lo es, desde luego, asegurar que no sean arbitrarias ni irrazonables, ni tengan
su origen en la pasividad o desfallecimiento de los órganos judiciales a la hora de adoptar
las medidas necesarias que garanticen la satisfacción del derecho a la ejecución de la
decisión judicial (así, SSTC 26/1984, 167/1987)" (41).
En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de fecha 24 de

enero de 2005 dice al respecto: "Cierto es que las sentencias han de ejecutarse en
sus propios términos, tratándose de un derecho que no solo forma parte integrante
a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución, sino que

también es principio esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico (Sentencias del Tribunal

Constitucional 4/88 y 176/85 y 22-4-1991 y 12-2-2000 del T.S.), el que implica el derecho
a un adecuado cumplimiento de lo acordado en sentencia que alcanza rango procesal
de ejecutoria".
En esta exposición vamos a destacar la perspectiva de la ejecución como un derecho
subjetivo de toda persona a la tutela judicial efectiva, lo cual significa que toda persona
está autorizada a demandar del Estado el cumplimiento de ese derecho, pero sin olvidar
por ello que la obligación de cumplir las resoluciones judiciales tiene otra dimensión
pública, la establecida en el art. 118 CE, conforme a la cual: "Es obligado cumplir las
sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como de prestar
la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo
resuelto".
La jurisprudencia constitucional viene a relacionar el derecho a la ejecución de las

resoluciones judiciales con el de la intangibilidad de las sentencias firmes, en el sentido
de considerar que este es un presupuesto lógico para el ejercicio de aquel (STC
121/2007, FJ 1).
Ahora bien, la interpretación del sentido del fallo de las resoluciones judiciales es
una función estrictamente jurisdiccional que, como tal, corresponde en exclusiva a los
órganos judiciales. El TC no puede controlar tal aplicación de la legalidad ordinaria, no le
está permitido debatirse de nuevo sobre el contenido de la sentencia que se ejecuta, ni
entrar en la interpretación del sentido del fallo de las resoluciones judiciales, sino que ha
de limitar el canon constitucional de fiscalización, partiendo del fallo mismo (interpretado
de acuerdo con la fundamentación y con el resto de los extremos del pleito), y de lo
posteriormente resuelto para ejecutarlo, y luego examinar si hubo o no un apartamiento
irrazonable, arbitrario o erróneo.
A la hora de ejecutar los fallos de las resoluciones judiciales no se debe hacer una
interpretación literal de estos. Como señala la STC 123/2005, FJ 3, no se ataca este
derecho cuando se pretende "evitar que la interpretación literal del fallo vacíe su
verdadero sentido y alcance... Esa es una interpretación conforme con el contenido
de las pretensiones deducidas por las partes en el procedimiento, el debate procesal
y el sentido del fallo de la Sentencia, que, desde el canon de constitucionalidad
que corresponde aplicar a este Tribunal, no cabe calificar de arbitraria, irrazonable o
patentemente errónea".
Ahora bien, se infringe este derecho constitucional cuando en ejecución de sentencia

se varía la cuantía del interés a satisfacer y el dies a quo fijados en la sentencia
(STC 55/2002) o cuando habiendo limitado la sentencia la condena al Consorcio de

Compensación de Seguros al límite del seguro obligatorio, al ejecutarla se amplía a la

totalidad de la deuda (STC 121/2007).
III. DERECHO A UN TRIBUNAL CON GARANTÍAS
1. Generalidades
La división de la organización del Estado en diversos poderes, con la finalidad de que

se contrarresten y así evitar una acumulación excesiva de poder en los dirigentes, es
la forma en la que se ha organizado el Estado moderno para garantizar y preservar los
derechos de sus individuos.
El poder judicial, como uno de los tres pilares de la organización política del Estado,
tiene en la Constitución un título propio, el sexto, y una norma orgánica específica, que
desarrolla dicho texto constitucional, la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.
Pero la razón última de tal poder es servir a los ciudadanos, a los justiciables, para
garantizar el respeto de sus derechos e intereses legítimos (el primer artículo del Título
VI de la Constitución comienza diciendo: "La justicia emana del pueblo..."), de ahí que
la organización de los tribunales no solo sea un tema que interese al Estado, en cuanto
forma parte de la organización política, sino que su correcto funcionamiento es esencial
para los justiciables, para obtener la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por
lo que se les reconoce un derecho a exigir el buen desarrollo de tal poder del Estado
y de hacerlo valer.
Por ello, a toda persona no solo le interesa que los tribunales cumplan con su
función en un caso determinado y asegurar el correcto contenido de las resoluciones
que dicten, sino que también debe garantizarse a la colectividad que se respetan
principios estructurales básicos, como la imparcialidad e independencia de estos y la
predeterminación por ley del tribunal que ha de conocer de los casos que se presenten.
Vamos por ello a tratar por separado estas cuestiones, siempre desde la perspectiva
del derecho subjetivo del ciudadano, teniendo en cuenta que están estrechamente
relacionadas entre sí, que no siempre es fácil distinguirlas y que responden en su
conjunto a la propia función y estructura del poder judicial, como elemento esencial del
Estado de derecho.

2. Contenidos concretos
No es posible establecer una línea clara delimitadora de los distintos aspectos que
presenta este derecho fundamental, ni siquiera de la jerarquía entre sus diversas
manifestaciones, e incluso, como veremos, no es firme su encuadre conceptual en una
u otra expresión del art. 24 CE.
Esta falta de uniformidad en la concepción de la materia se pone de relieve en la

propia normativa aplicable. El art. 24 CE solo menciona el "derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley", en tanto que la independencia viene mencionada en el art.
117.1, sin que se haga referencia en la Constitución a la imparcialidad de los tribunales.
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), reconoce el
derecho a ser oído "por un tribunal independiente e imparcial".
El Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en su art. 6, recoge los tres aspectos
que se comentan cuando proclama el derecho de toda persona a ser oída "por un
Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley", en tanto que la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 47, precisa más aún la
cuestión al reconocer a toda persona el derecho a ser oída "por un juez independiente
e imparcial, establecido previamente por la ley", y ello tras titular el precepto como
"Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial"; lo que viene a poner en
plano de igualdad con el tradicional derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el
de la imparcialidad del juez, destacando la trascendencia que se da a este particular
derecho a la imparcialidad en la actual doctrina constitucional. Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos le da trascendencia a la exigencia de que
el tribunal sea independiente e imparcial, además de establecido por la ley, añade que
sea "competente" (art. 14).
Todos los distintos enunciados de este derecho responden a la idea de que el juez ha de
ser una persona ajena (extraña) a los litigantes y al litigio, aleatoriamente designado, sin
dependencia de cualquier otro poder, grupo o persona, y solo vinculado por el contenido
de la ley.
A) Derecho a un juez predeterminado por la ley
Establece el art. 24.2 CE que "todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley".
También debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 117.3 CE: "El ejercicio de
la potestad jurisdiccional... corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales

determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan".
Estamos ante una garantía previa y necesaria para asegurar la independencia e

imparcialidad del juez. Hay que tener presente que el art. 117.6 CE prohíbe los tribunales
de excepción, y ello responde, como el derecho comentado, a la necesidad de que el juez
que ha de conocer del litigio sea un extraño a este, a las partes y al tema cuestionado,
para que su resolución se base exclusivamente en la aplicación del derecho. El juez debe
venir fijado antes del litigio, por criterios generales y objetivos, con carácter aleatorio,
lo que constituye la primera garantía de su extraneidad, o como dice la STC del Pleno
68/2001, "significa que la Ley, con generalidad y anterioridad al caso, ha de contener
los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso
permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso".
Según una reiterada jurisprudencia del TC, que comenzó con su Sentencia 47/1983,
este derecho fundamental supone básicamente: que el órgano judicial haya sido
creado previamente por la norma jurídica, que esta le haya investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que
su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
En igual sentido las SSTC 48/2003, 32/2004, 156/2007, 60/2008 y 220/2009.
La referencia que hace el precepto a juez "ordinario" puede parecer un pleonasmo,

innecesario, pues todo juez predeterminado por la ley será el ordinario, aquel al que
corresponde conocer del caso conforme a las normas preestablecidas, y que no es
extraordinario (no ha sido especialmente nombrado para un litigio concreto). Ahora bien,
en determinadas ocasiones la jurisprudencia ha entendido que con tal expresión se
precisaba que no se tiene derecho a un juez concreto ni al juez natural. En este sentido,
las SSTC 97/1987, 55/1991, 189/1992, 210/2002 y 181/2004 señalan que el art. 24 CE
no se extiende a garantizar un juez concreto sino la presencia en las actuaciones, y la
resolución de lo debatido, por un juez que esté investido de la correspondiente potestad
jurisdiccional. Y así la STC 210/2002 niega que pueda infringirse este derecho porque
el juez que dictó la sentencia en una menor cuantía fuera distinto del que había seguido
la tramitación de la instancia, por haber cambiado el titular conforme a las normas
orgánicas (aunque tiene en cuenta que el trámite era fundamentalmente escrito para
obviar el impedimento de la inmediación). Por su parte, la STC 181/2004, FJ 7, señala
que: "Tampoco asegura la norma constitucional un juez concreto (SSTC 97/1987, de 10
de junio, FJ 4; 55/1990, de 28 de marzo, FJ 3; 64/1993, de 1 de marzo, FJ 2), pues los
factores de casualidad y aleatoriedad en las normas de reparto entre jueces previamente
competentes sirven precisamente para preservar la imparcialidad (véase ATC 652/1986,
de 23 de julio, FJ 2)".

Esta misma resolución descarta también el derecho al juez natural, entendiendo como
tal el más próximo en sentido territorial al justiciable, lo que ya tuvo en cuenta la STC
131/2001 para rechazar la inconstitucionalidad de una norma que atribuía competencia
territorial a un determinado órgano judicial incluso fuera de su ámbito territorial normal.
La posibilidad genérica de actuación fuera del ámbito territorial preestablecido viene
permitida en casos excepcionales por el artículo 275 LOPJ.
Debe tenerse en cuenta que para determinar qué juez es el competente en un caso
concreto, conforme a las leyes, hay que atender a normas de distinta naturaleza. Así, hay
que comenzar por las que delimitan los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal,
social y contencioso-administrativo), normas que se consideran comprendidas dentro del
artículo 122.1 CE y, por lo tanto, exigen ley orgánica para su desarrollo (SSTC 224/1993
y 213/1996).
A continuación hay que tener en cuenta las normas procesales de cada orden
jurisdiccional (la LEC en el caso del juez civil), donde se fija la competencia territorial,
material y funcional, para cuyo desarrollo no se precisa más que de ley ordinaria, siendo
competencia exclusiva del Estado (art. 149.5.ª y 6.ª).
Finalmente, entre los juzgados de la misma población y en la composición de las salas

de los tribunales colegiados, que funcionen por secciones o con miembros en número
superior al establecido para la resolución de asuntos, y también para la distribución de
ponencias, existen normas de reparto y de composición de las secciones que igualmente
tienen trascendencia en la concreción de quién o quiénes van a enjuiciar un caso
concreto, pero son normas de carácter gubernativo, que carecen del rango de ley,
aprobadas en el primer caso (reparto entre juzgados de igual orden jurisdiccional en la
misma población) por la Junta de Jueces (art. 170 LOPJ), y en el caso de tribunales
colegiados, por las salas de Gobierno de los TSJ (art. 198). El turno de magistrado
ponente se fijará por la sala o sección a principio de año, exclusivamente sobre la base
de criterios objetivos (art. 203.2 LOPJ).
Tiene declarado el TC (S 156/2007) que "las normas sobre competencia y,

consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que
conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (SSTC 171/1999,
de 27 de septiembre, FJ 2; 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2, y 126/2000, de 16 de
mayo, FJ 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar
si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales
se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario (SSTC 136/1997,
de 21 de julio, FJ 3; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2, y 35/2000, 14 de febrero, FJ
2)". Estamos pues ante cuestiones de legalidad ordinaria, por lo que no puede exigirse,
como contenido del derecho fundamental, que se interpreten en determinado sentido las

normas sobre la competencia (SSTC 164/2008 y 220/2009). Por ello, el ATC 440/2006
considera que no puede entrar a valorar si la competencia del Tribunal Militar es o no
una interpretación correcta de las normas ordinarias, y la STC 115/2006 entiende que
el TS tiene competencia para anular una sentencia dictada por un Tribunal de Jurado
y que, por ello, debe conocer del nuevo juicio un nuevo jurado, sin que ello afecte al
juez ordinario.
Vamos ahora a examinar algunas resoluciones del TC sobre esta materia. Así, respecto
a la composición de las salas y designación o cambio de ponente o normas de reparto,
tiene declarado que, en principio, no tienen trascendencia constitucional, salvo que, por
no haber sido notificados los cambios que se hayan producido durante la tramitación
de la causa, se haya impedido a las partes ejercitar la recusación de alguno de sus
miembros (SSTC 193/1996, 64/1997 y 164/2008, así como ATC 133/1999). Ello significa
que los acuerdos de reparto entre tribunales o de composición de salas o designación
de ponentes no son revisables por el TC porque no tienen rango normativo, y solo
tiene trascendencia constitucional si afecta a la imparcialidad, derecho diferente al de
predeterminación legal del juez.
Tampoco se entiende quebrantada esta garantía cuando al dictar el auto de aclaración

de la sentencia se ha variado la composición de una sala que la dictó (STC 159/2004),
afirmando que "la resolución aclaratoria debe emanar del mismo órgano judicial que
dictó la resolución aclarada, pero sin que esa identidad deba alcanzar necesariamente
a los integrantes del órgano judicial". Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el caso
examinado el auto de aclaración lo era para rectificar un mero error material en uno de
los fundamentos de Derecho y en relación con el cumplimiento de determinados trámites
procesales, cuya comprobación exigía del tribunal el simple examen de las actuaciones,
por lo que no se incidía negativamente en la tutela judicial. Caso de que la variación fuera
de mayor calado (como sería salvar una omisión sobre una pretensión de las partes),
la solución es más discutible.
En cambio, la STC 35/2000 declara infringido este derecho cuando un juez de instrucción
se arroga de forma consciente y voluntaria la competencia para conocer en primera
instancia de un juicio de faltas competencia del Juzgado de Paz, alegando que este
carece de medios suficientes para su resolución, alterando arbitrariamente las normas
de competencia funcional. Igualmente, la STC 131/2004 aprecia infracción del derecho
al juez ordinario predeterminado legalmente cuando una audiencia ordena que la
resolución del juez de instrucción sea dictada por quien era juez en el momento en el que
se dictó el auto que ella había anulado por falta de motivación, cuando dicho juez había
cambiado de destino, declarando el TC que es el actual titular el que ha de resolver la
cuestión, con libertad de criterio, negado que el derecho al juez predeterminado implique
que el asunto deba seguir al juez esté donde esté.

B) Derecho a un juez independiente
La independencia del poder judicial responde a la idea política que, desde Montesquieu,
proclama la división de poderes como sistema de organización del Estado. Frente al
absolutismo, en el que todos los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) eran atributos
del rey, se pasa a la separación de los poderes como garantía para evitar su abuso, pero
subordinando el ejercicio del poder judicial a la ley. En el constitucionalismo moderno
se sostiene que el juez debe ser totalmente independiente de cualquier otro poder, no
solo del ejecutivo. Debe actuar apartado de la política, de ahí que se le fije un estatuto
jurídico propio que impida su utilización por los otros poderes del Estado o por fuerzas
sociales o políticas (piénsese en el poder de determinados medios de comunicación)
y de esa forma garantizar que al resolver solo va a aplicar el ordenamiento jurídico
(independencia externa). Pero también debe serlo dentro de la propia organización
judicial (independencia interna), para garantizar que a la hora de resolver no se va a ver
condicionado por la propia estructura y organización del poder judicial.
La independencia es diferente de la imparcialidad. La primera trata de garantizar la

inexistencia de móviles en el juez que provengan de influencias extrañas al derecho
y de fuera del propio proceso jurisdiccional, tanto procedentes de la propia institución
judicial (otros jueces), como de cualquier otro poder del Estado o grupo de poder (prensa,
organizaciones sociales, Iglesia, etc.). Por su parte la imparcialidad supone un deber
de controlar el propio juez influencias extrañas al derecho que provengan de dentro del
propio proceso, bien de las partes o del propio objeto litigioso, o, incluso, de sí mismo.
La independencia de los tribunales no viene expresamente señalada en el art. 24 CE

como un derecho de los justiciables (sí en los tratados y convenios Internacionales,
como antes se ha reseñado), pero se entiende incluida en este, como consecuencia
de la exigencia de preordenación legal del juez competente, que tiene como finalidad,
precisamente, garantizar que, al resolver los litigios, el juez lo va a hacer sin presiones
de nadie, con sometimiento exclusivo al ordenamiento jurídico. En este sentido la
jurisprudencia del TC proclama que la independencia es, junto a la imparcialidad,
requisito necesario para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley
(por ejemplo, SSTC 171/1999, FJ 2, 183/1999, FJ 2, 162/2000, FJ 2 y 164/2008, FJ 2).
La necesidad de la independencia de los tribunales viene expresamente establecida en

el art. 117.1 CE (reiterado en el art. 1 LOPJ), y concretada en su apartado 2: "Los Jueces
y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por
alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley". También, el art. 127.2 CE
(reiterado en el art. 15 LOPJ) vuelve a mencionar la cuestión, en términos contundentes,

cuando establece: "La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros

del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos".
El estatuto jurídico del juez, tal y como prescribe el art. 122.1 CE, está regulado en
la LOPJ, y es la garantía de dicha independencia. Por eso se crea el Consejo del
Poder Judicial que, como señala el art. 122.2 CE, es el órgano de gobierno de este,
finalizando así con la anterior situación de dependencia estructural del Ministerio de
Justicia (independencia externa). El art. 118 CE establece la obligación genérica de
cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como
prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de
lo resuelto, con lo que se trata de proclamar el carácter de poder de la Administración
de Justicia. La LOPJ insiste en su art. 17 en la obligación de colaborar con los tribunales
en los procesos y de cumplir las resoluciones firmes.
Al asumir el Consejo General del Poder Judicial las funciones relativas a nombramientos,
ascensos y régimen disciplinario de los jueces, también sustrae al control de los órganos
jurisdiccionales el que ejercitaban sobre los tribunales de menor rango, para garantizar
de esta manera la independencia interna. En este sentido, el art. 12 LOPJ proclama
la independencia de todos los jueces y magistrados, cuando ejercen la jurisdicción,
respecto de los órganos judiciales y de gobierno del poder judicial y prohíbe a los jueces
y tribunales corregir la aplicación o corrección del ordenamiento jurídico hecha por sus
inferiores en el rango jerárquico judicial, salvo al resolver los recursos.
Como cláusulas de cierre sobre esta materia debe tenerse en cuenta una proclamación
de carácter general que realiza el art. 13 LOPJ, conforme al cual "todos están
obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados". Para garantizar
esa independencia, el art. 14 LOPJ establece una triple vía: ponerlo en conocimiento
del Consejo General del Poder Judicial, dar cuenta al juez competente y practicar por
sí mismo las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la
justicia y restaurar el orden jurídico. Además, el mismo precepto prevé que se acuda
al Ministerio Fiscal para que promueva las acciones pertinentes en defensa de la
independencia judicial, a la vez que le concede iniciativa para actuar en tal sentido de
oficio. El Título XV del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial (arts. 318 a 325) (42)
regula el procedimiento para reclamar amparo del Consejo General ante los ataques a
la independencia de los jueces y magistrados.
No es este el momento ni el lugar para hacer una valoración de hasta qué punto el
sistema de nombramientos de los consejeros garantiza realmente la efectividad de la
comentada independencia, tanto en el aspecto externo como en el interno, pero baste
decir que la independencia es la antesala de la imparcialidad, de tal manera que, si no
está garantizada la primera, la segunda se resiente (43).

C) Derecho a un juez imparcial
La idea de la imparcialidad del juez es un presupuesto básico de la propia función judicial.

Significa que quien juzga debe ser alguien ajeno al litigio, un extraño a las partes y al
problema debatido, para que de esa manera no esté influenciado por el conflicto y pueda
resolver con total libertad y objetividad. Como dice la STC 156/2007, FJ 6: "Ser tercero
entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente
al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan
la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados (STC 162/1999, FJ),
de modo que "sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional" (STC
151/2000, de 12 de junio, FJ 3)".
Según se ha señalado antes, nuestra Constitución, cuando regula el poder judicial, no

menciona la exigencia de que este actúe con imparcialidad. Ni en el artículo 24 ni en
el Título VI, ni en ningún otro lugar se contiene una referencia a que los jueces deben
ser imparciales. Sin embargo, el art. 22 LOTC (de 3 de octubre de 1979) sí menciona
la imparcialidad como uno de los principios por los que ha de regirse la función de los
magistrados del Tribunal Constitucional y la LOPJ la refiere cuando en el art. 219 regula
las causas de abstención, concretamente en la 16.ª (introducida por la LO 19/2003),
que hace mención a haber obtenido el juez conocimiento del objeto del pleito por haber
ocupado un cargo público y que ello le haya permitido formar criterio "en detrimento de
la debida imparcialidad".
Curiosamente la Constitución sí hace mención de la imparcialidad cuando habla del

Ministerio Fiscal (art. 124.2 CE) y cuando se refiere a que la ley ha de regular las
garantías para imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
(art. 103.2 CE).
Como ya se señaló, en las normas y convenios internacionales firmados por España

se menciona con reiteración y especial relevancia el derecho al juez imparcial en los
preceptos equivalentes al art. 24 de nuestra Constitución, aparte de que la doctrina
elaborada por el TEDH en esta materia es especialmente relevante, con una clara
insistencia en su importancia y en la expansión de su significado, doctrina que, en parte,
ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional.
La falta de expresa mención de tal derecho fundamental en nuestra Carta Magna no

impide que se entienda implícitamente recogido, aunque a la hora de encuadrarlo dentro
de alguno de los expresamente mencionados la jurisprudencia constitucional haya sido
poco precisa, pues, no cuestionándose que ha de ser en el art. 24 CE, dentro de él,
en un primer momento, consideró que estaba implícito en la mención al juez ordinario
predeterminado por la ley, para luego considerar que debía situarlo en el derecho a un
proceso con todas las garantías, pues la imparcialidad es básica para la legitimidad del

proceso, postura esta que es la seguida desde 1987. En este sentido, la STC 156/2007,
FJ 6, establece: "La reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve "que la
imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2
CE), constituyendo incluso 'la primera de ellas' (SSTC 60/1995, de 16 de marzo, FJ 3;
162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5)"". También hay casos en los que se hace una
referencia genérica a su encuadre en la tutela judicial efectiva y, a veces, en más de
uno, como las SSTC 162/99, FJ 21, y 64/2008, F. J. 5, conforme a las cuales "otra de
las garantías fundamentales del derecho a un proceso justo es la del derecho al juez
imparcial que, al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho
al juez legal".
La imparcialidad no está comprendida dentro de la independencia, aunque es un

principio complementario de esta. El juez ha de ser imparcial e independiente para
que pueda llevar a cabo su función, y el justiciable tiene derecho a que reúna
ambos caracteres, pues si no se es independiente, no se podrá ser imparcial, pero la
independencia no garantiza por sí sola la imparcialidad. El sistema de incompatibilidades
judiciales que prevé la Constitución (art. 122.2) y desarrolla la LOPJ y el Reglamento
de la Carrera Judicial 2/2011 tiende no solo a preservar la independencia del juez, sino
también su imparcialidad, prohibiendo determinadas actividades que "puedan influir en
la libre capacidad de resolución", dando lugar a conflictos de intereses a la hora de
resolver los litigios.
La imparcialidad supone la posición en la que el juzgador ha de aparecer frente al litigio

(a las partes de este y al objeto, e incluso frente a sí mismo), de total ausencia de
prejuicios o intereses para poder adoptar una decisión basada solo en el derecho. Por
eso es preciso que el juez venga predeterminado por la ley: que una norma sea la que
designe, con criterios generales y objetivos, cuál de los jueces existentes es al que va a
corresponder la facultad de enjuiciar un caso concreto. Además, debe ser independiente:
ninguna persona u organización política o social debe tener poder sobre el juez en su
función jurisdiccional. Pero ello solo son presupuestos necesarios para que el juez sea
imparcial.
Sin imparcialidad no puede haber juicio justo. La tacha mayor que puede hacerse a un
tribunal es la de su falta de imparcialidad, pues desnaturaliza su función, deja de ser un
tercero que resuelve el conflicto con criterios exclusivamente jurídicos, para anteponer
deseos o intereses, propios o ajenos, que decantan la solución a favor de una de la
partes. Los símbolos tradicionales de la Justicia reflejan precisamente esta idea: la
balanza y la venda en los ojos, para sopesar de manera objetiva, desapasionada y
equitativa, las razones de una y otra parte, con independencia de quién sea.

No debe confundirse imparcialidad con neutralidad. En ambos casos se trata de ser un

tercero respecto de las partes en conflicto, pero el juez, cuando resuelve, no puede ser
neutral, pues al tomar una decisión a favor o en contra de alguna de las partes, deja
de serlo. Por ello, la neutralidad puede pregonarse del juez durante la tramitación del
proceso: debe tratar por igual a ambas partes, facilitarles los mismos medios, plazos
y recursos para la defensa de sus intereses, manteniendo el equilibrio y equidistancia
frente a los dos litigantes, pero cuando dicta resolución, toma partido por uno u otro
contendiente, deja de ser neutral (la norma conlleva valoración de los comportamientos
humanos), aunque debe adoptar dicha resolución con imparcialidad, valorando de esta
manera las pruebas practicadas y aplicando el derecho con objetividad.
Ahora bien, la exigencia de falta de prejuicios no puede confundirse con la ausencia de

ideología ni de juicios ya formados sobre determinadas cuestiones. Como señala la ATC
18/2006, FJ 3, "[los] Tribunales jurisdiccionales deben ser integrados por Jueces que no
tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración... Lo
que precisa la función jurisdiccional son Jueces con una mente abierta a los términos del
debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas que están, normalmente,
en función de las circunstancias específicas del caso. Por ello, sólo las condiciones y
circunstancias en las que ese criterio previo se ha formado, o la relación con el objeto
del litigio o con las partes que permita afirmar inclinación de ánimo, son motivos que
permitirán fundar una sospecha legítima de inclinación, a favor o en contra, hacia alguna
de éstas".
Pero la imparcialidad no es solo una exigencia interna del juzgador, sino que es un
requisito esencial de la función jurisdiccional. Se reconoce a "todas las personas" el
derecho a un proceso con todas las garantías, y la primera y principal de estas es
la imparcialidad del juzgador. De ahí que el justiciable puede invocar y exigir que el
tribunal cumpla tan primordial requisito. En principio, parece que, al tratarse de una
cuestión interna del juez, solo él puede conocer si a la hora de juzgar está actuando
o no con imparcialidad. Ahora bien, estamos ante una garantía del justiciable, por lo
que la imparcialidad tiene una consideración diferente, apareciendo con una dimensión
externa, como una firme apariencia de imparcialidad, necesaria para que el que acude
a la jurisdicción tenga garantías de que su causa va a ser enjuiciada con imparcialidad.
No basta que el juez sea imparcial, sino que, además, debe parecerlo (44), no deben
existir dudas de que lo es, pues la aceptación social de su actuación, el prestigio de la
institución, depende de ello.
La construcción de la doctrina sobre la imparcialidad judicial, como ya se ha señalado,

se debe a la jurisprudencia del TEDH, de la que ha sido importada a nuestro derecho por
el TC, no solo en los casos de falta de imparcialidad por haber realizado previamente
actividades de instrucción (casos Piersack, 1982, y Cubber (1984), sino también en

la relevancia de las apariencias para calibrar la trascendencia del requisito (los casos
mencionados y los casos Delcourt, 1970, Academy Trading, 2000, o Kosser, 2002).
Dentro de esta línea de seguimiento de la doctrina elaborada por el TEDH, también

en nuestro derecho se distingue entre las dimensiones objetiva y subjetiva de la
imparcialidad judicial aunque, como señala JIMÉNEZ ASENSIO (45), nuestro TC se ha
apartado del sentido que en el Tribunal de Estrasburgo se da a estas categorías.
Así, para el TEDH la imparcialidad subjetiva se refiere a la convicción personal del juez en
un determinado caso, a la dimensión interna de la imparcialidad, en tanto que la objetiva
hace mención a si el juez ofrece a la sociedad suficientes garantías de imparcialidad
(dimensión externa). Frente a esos conceptos, en nuestro TC se considera imparcialidad
subjetiva la que se deduce de la ausencia de relaciones entre el juez y las partes del
proceso, de naturaleza extraprocesal, en tanto que la objetiva se proyecta sobre la
relación del juez con el objeto del proceso (de naturaleza procesal), lo que no aclara si
estamos ante el sentido de imparcialidad del propio juez o ante la percepción que de
su imparcialidad tienen los justiciables, ambigüedad que impide clarificar la concepción
actual de este fundamental presupuesto del proceso y el verdadero alcance de las
causas de abstención y recusación.
En todo caso, lo relevante es atender a las circunstancias concretas del supuesto

enjuiciado para determinar si se cumple o no el requisito de la imparcialidad, pues
el contacto del juzgador con el caso enjuiciado puede tener muy diversa intensidad
(piénsese en el conocimiento a través de los medios de comunicación de un determinado
hecho) y no siempre comprometer su imparcialidad, dependiendo de cada caso
particular.
Hecha esta exposición genérica, vamos ahora a examinar cuál es la aplicación que en
nuestro derecho se hace de este derecho fundamental.
La doctrina tradicional de nuestro TC viene referida en su STC 164/2008, FJ 5, conforme

a la cual: "La imparcialidad y objetividad de los Jueces y Tribunales es una garantía
fundamental de la Administración de Justicia dirigida a asegurar que la razón última de
la decisión adoptada sea conforme al ordenamiento jurídico y por un tercero ajeno tanto
a los intereses en litigio como a sus titulares (entre las últimas, SSTC 45/2006, de 13 de
febrero, FJ 4; y 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3). Por esta razón, este Tribunal ha declarado
que las causas de abstención y recusación, en la medida en que están dirigidas a tutelar
la imparcialidad del juzgador, integran este derecho fundamental proclamado por el art.
24.2 CE (entre las últimas, SSTC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 2; y 116/2006, de
24 de abril, FJ 3). Por otra parte, hay que tener presente que la imparcialidad del juez
se puede analizar desde una doble vertiente: a) la "subjetiva" o relativa a la relación del
juez con las partes, pues la neutralidad de los juzgadores se relaciona con la propia

disposición del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a
ninguno de ellos; b) la "objetiva", en tanto que busca preservar la relación del juzgador
con el objeto del proceso y que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que
intervengan en la resolución de un recurso se acerquen a este sin prevenciones ni
prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto
previos con el objeto del proceso (por todas, STC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4).
¿Cuáles son los remedios del justiciable para la defensa de su derecho a un juez
imparcial? Tradicionalmente se ha sostenido, como señalaba la STC 7/1997, FJ
3, que "es doctrina reiterada de este Tribunal que las causas de abstención y
recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SSTC
145/1988, 119/1990), siendo el incidente de recusación "el único cauce previsto por el
ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de
este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión" (STC 137/1994, FJ 2.º)".
Ahora bien, las causas de abstención y recusación son realmente un remedio preventivo
para evitar la lesión antes de que se produzca, impidiendo que un juez contaminado de
parcialidad pueda conocer de un asunto.
Sin embargo, también es posible un control a posteriori, cuando el juez no se ha

abstenido y no ha sido estimada la recusación, habiendo llegado a dictar la resolución
sobre el fondo pese a concurrir causa reveladora de parcialidad. En dicho supuesto la
sentencia que se dicte podrá ser declarada nula por infracción del derecho fundamental
comentado (art. 228.3 LOPJ), como por otra parte ha ocurrido en alguna ocasión. Así
en la STC 7/1997, donde el TC concede el amparo porque uno de los magistrados de
la Sala que dictó sentencia estaba incurso en causa de recusación, según reconoció
la propia Sala al resolver el recurso de nulidad, pese a lo cual no estimó este recurso,
y en la STC 36/2008 que en el orden penal aprecia que uno de los magistrados que
integró el tribunal que juzgó el hecho había tenido conocimiento previo del hecho de
manera contaminante al haber intervenido en el tribunal que revocó el sobreseimiento
libre inicialmente acordado, estimando también el recurso de amparo.
El primer control sobre la imparcialidad corresponde al propio juez, que tiene el deber
de abstenerse de conocer cuando concurra alguna de las causas legalmente previstas
(las del art. 217 LOPJ). El incumplimiento de esta obligación supone una falta muy grave
(art. 417.8 LOPJ).
Si el juez no se abstiene, las partes pueden actuar ejercitando la recusación, pero

para ello deben, como señala el ATC del Pleno, de 27 de noviembre de 2007, cumplir
determinados requisitos con la finalidad de evitar el rechazo a limine del incidente de
recusación, en concreto, la petición de la parte tan pronto como se tenga conocimiento
de la causa en que se funde, ajustarse a los requisitos formales previstos, concretar de

forma clara una causa de recusación de las previstas legalmente, con expresión de los
motivos en que se funda y acompañando un principio de prueba sobre estos.
En principio, la imparcialidad se valora desde la perspectiva del juzgador, esto es si este

se siente o no imparcial, aunque recientemente se viene abriendo paso la concepción
social de la imparcialidad: que se le perciba como imparcial por la sociedad. Así podemos
señalar la STC 47/2011, FJ 9, para la cual la imparcialidad judicial "condiciona la
existencia misma de la función jurisdiccional, conforme al cual, por estar en juego
la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, debe
garantizarse a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia
de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial". Por lo tanto, no es solo cuestión
de determinar si el juez es o no imparcial, sino de constatar si las circunstancias
que concurren en el supuesto concreto, permiten o no dudar de su imparcialidad. La
perspectiva desde la que ha de resolverse si concurren o no motivos para la abstención
o causas de recusación, no es la de si el juez, si enjuiciara el hecho, va a prevaricar (46),
sino si existen razones para concluir que, de no abstenerse o aceptarse la recusación,
su decisión podría ser vista por la sociedad como motivada por razones distintas de las
estrictamente jurídicas. Se intenta así resaltar, en la línea del TEDH, la trascendencia que
la apariencia de imparcialidad (formal) tiene para el ejercicio de la función jurisdiccional.
Lo dicho no puede llevarse a extremos irrazonables que permitan a las partes elegir a
su capricho al tribunal, con lo que estaríamos dejando sin contenido la predeterminación
legal del juez y comprometiendo aún más el requisito de imparcialidad, pues podría dar
lugar a que las partes trataran de elegir al juez que podría serles más favorable. Por
ello no basta con cualquier duda de parcialidad, máxime cuando esta carezca de todo
fundamento. Hay que partir siempre de la presunción de imparcialidad de los tribunales.
Como señala la sentencia últimamente citada, "no basta con que las dudas o sospechas
sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y
decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden
exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal
que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC
60/2008, de 26 de mayo, FJ 3)".
Ya hemos visto anteriormente la obligación de motivar las resoluciones judiciales, y

que tal deber se configura como un derecho fundamental dentro del derecho a un
pronunciamiento sobre el fondo, encuadrado como una manifestación más del derecho a
la tutela judicial efectiva. Con la motivación se evidencia la sumisión del juez al derecho,
la racionalidad y objetividad de sus conclusiones y, por ende, cumple también la función
de servir de prueba de que ha actuado con imparcialidad.

Por último, vamos a examinar el tema de las causas de abstención y recusación

reguladas en nuestro ordenamiento jurídico (art. 219 LOPJ), aunque sin ánimo
exhaustivo, y la doctrina que, a raíz de ellas, ha elaborado el TC, sobre todo en los últimos
y convulsos tiempos ante las numerosas recusaciones de sus propios magistrados.
La primera cuestión que se plantea es la de si el elenco de causas referidas en la
norma comentada contiene un listado cerrado o meramente ejemplificativo. La posición
constante del TC ha sido la de defender que estamos ante un númerus clausus, esto es,
que no se pueda invocar por las partes causa diferente de las establecidas en el citado
precepto, conclusión muy criticada por la doctrina que, a la vista de la trascendencia
institucional de la imparcialidad (47), entiende que no es posible encerrar en un listado
limitado todos los supuestos en los que puede verse comprometida la apariencia de
imparcialidad de los tribunales. La cuestión es un tanto bizantina, porque, de un lado, la
limitación no siempre se ha respetado, aceptando el TC causas de abstención que no
están expresamente previstas, como las relativas a enemistad con el letrado de una de
las partes, según se examinará más adelante, y en otras ocasiones, ante las dudas sobre
dónde incluir la causa invocada, se ha acudido a la difusa causa 10.ª -"tener intereses
indirectos"- para así dar cobertura al caso concreto.
Amistad/enemistad con el abogado de alguna de las partes.
La causa 9.ª del art. 219 LOPJ fija como causa de abstención (y recusación): "Amistad
íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes". La doctrina tradicional en
esta materia ha sido la de negar relevancia de tipo alguno a las relaciones de amistad o
enemistad con el letrado de las partes. Así, se afirma que ni la enemistad manifiesta ni
la amistad íntima afecta a la imparcialidad judicial cuando esta se aduce no en relación
con la parte, sino con el letrado de esta (AATC 265/1988, de 29 de febrero; 117/1997,
de 23 de abril; 204/1998, de 29 de septiembre) o con el juez instructor de la causa penal
en la que recayó la sentencia impugnada en amparo (AATC 115/2002, de 10 de julio;
136/2002, de 22 de julio) y ello porque "la imparcialidad lo es respecto de quien solicita
la tutela judicial y no en relación con quienes, colaborando con la justicia, representan y
defienden a los justiciables" (ATC 117/1997, de 23 de abril, FJ único). De ahí que se haya
sostenido que como el "Letrado ni es parte ni es justiciable, sino asesor técnico de quien
es una y otra cosa... el legislador no incumple ni viola ningún mandato constitucional al
no reconocerle el derecho a recusar" (ATC 265/1988, de 29 de febrero). Como colofón de
esta postura se ha afirmado "que la falta de previsión legal, como motivo de recusación,
de la enemistad manifiesta de los Jueces y Magistrados con los Letrados de las partes
que intervengan en el pleito o causa no supone lesión alguna del derecho fundamental
a la imparcialidad del juez, que solo asiste al justiciable" (ATC 204/1998, de 29 de
septiembre, FJ 4). Incluso el tribunal, para salvaguardar el derecho de la parte afectada,

lo que establece como solución es "que el justiciable decida si le conviene mantener el

defensor que ha elegido" (STC de 29-9-1998 y ATC 1117/1997).
Sin embargo, esta postura comenzó a cambiar a raíz del ATC 244/2005, en el que
aceptó la abstención de dos magistrados del propio TC por enemistad manifiesta con el
letrado de la parte, lo que se reiteró en el ATC 25/2008. Justifica esta última resolución
este aparente cambio de criterio en que, pese a no estar prevista dicha causa en el
elenco del art. 219 LOPJ (48), "de ello no cabe deducir que la existencia de tales
relaciones no pueda, en ciertos casos, determinar la pérdida de imparcialidad subjetiva
del Juez". Añadiendo luego que, al tratarse de una abstención y no de una recusación,
"evidencia que el propio Magistrado expresa su falta de idoneidad para poder enjuiciar
este asunto con ecuanimidad, por lo que ante la duda de que la enemistad manifiesta
del Magistrado con el Letrado de la parte le impida ejercer su función imparcialmente
-duda implícitamente formulada por el propio Magistrado al manifestar su voluntad de
abstenerse por este motivo-, la abstención formulada debe entenderse justificada".
Lo que parece sostener dicha resolución es que existe un elenco diferente de causas
para la abstención y para la recusación. En el primer caso, siempre que el juez sienta
afectada su imparcialidad (la imparcialidad subjetiva en el sentido que la entiende el
TEDH), puede abstenerse, mientras que si es una de las partes la que la cuestiona, ha
de ser por alguna de las causas legalmente previstas. En esta materia ha de tenerse
en cuenta que la redacción original del art. 221.3 LOPJ preveía que la abstención no
justificada que había sido rechazada, podía dar lugar a una corrección disciplinaria
del juez que se había abstenido, con lo que el propio legislador parecía desconfiar de
un uso desviado de tal facultad, que se utilizara para no cumplir con la obligación de
enjuiciar un determinado asunto que le habían correspondido por las normas generales
predeterminadoras de su competencia. La reforme operada por la LO 19/2003 suprimió
la referencia a dicha sanción, lo que se enmarca en el nuevo significado y alcance que
se da a la imparcialidad, a su dimensión externa.
Tener pleito pendiente.
La causa 8.ª contempla: "Tener pleito pendiente con alguna de éstas" (se refiere a las
partes). La interpretación de la causa, como en general la de todas, es restrictiva, como
evidencia el ATC 193/2003, que declara que no concurre esta al haber sido desestimada
la demanda civil interpuesta contra el magistrado recusado y resultar absuelto. Una vez
concluido el pleito entre las partes, deja de existir la sospecha de parcialidad, aunque
podría sustentarse en enemistad manifiesta, si esta concurre.
Conocimiento anterior del juez sobre el objeto del litigio.
En la concepción tradicional que en nuestro derecho tiene la imparcialidad objetiva, lo

que se entiende como causa que justifica que deba apartarse o ser apartado el juez

del litigio es el contacto previo con el objeto del procedimiento. Dentro de estas podrían
considerarse las causas 6.ª (haber intervenido como letrado, procurador, fiscal, perito o
testigo), 10.ª (tener interés directo o indirecto en la causa), 11.ª (haber participado en
la instrucción o resuelto en instancia anterior) y 13.ª y 16.ª (haber desempeñado cargo
público o privado con motivo de los cuales haya participado o tenido conocimiento del
asunto).
Ya se ha señalado anteriormente que no pueden entenderse estas causas en un sentido

amplio (cualquier contacto directo o indirecto con el asunto o con casos similares), pues
los jueces son juristas y pueden haber tenido conocimientos de asuntos semejantes
y tener formada opinión sobre temas concretos, en abstracto. Incluso en casos de
conocimiento concreto del juez con el objeto del procedimiento con carácter previo
a la resolución sobre el fondo, nuestra normativa no ve compromiso alguno en la
imparcialidad del juzgador. Así ocurre en la adopción de medidas cautelares, que
corresponde hacerlas al propio tribunal que ha de conocer del pleito, pese a que ello
exige pronunciarse sobre la apariencia de buen derecho, lo que implica un juicio previo
sobre el fondo del asunto, lo que puede cuestionar la imparcialidad a la hora de resolver
definitivamente (49). También en nuestro derecho el art. 241 LOPJ y el 228 LEC prevén
que sea el mismo tribunal que ha dictado la sentencia firme el que conozca del recurso
de nulidad contra esta por infracción de derechos fundamentales.
Para entender mejor el alcance de esta materia vamos a señalar algunas resoluciones
del TC. En este sentido, los AATC 145/2003 y 151/2003 rechazan la recusación de
magistrados del TC que habían intervenido en la cuestión de constitucionalidad de
una ley cuando se plantea un recurso amparado en su posterior aplicación, o el ATC
454/2006 por las opiniones emitidas en un anterior voto particular sobre determinada
cuestión semejante a la ahora enjuiciada. También se pronuncia en dicho sentido el ATC
177/2007, que rechaza la recusación de un magistrado por haber realizado un trabajo
doctrinal genérico sobre una materia que ahora se cuestiona.
Pero el tema ha dejado de ser pacífico a raíz de las recusaciones con motivo del recurso
sobre el Estatut catalán. Inicialmente, siguiendo la doctrina señalada, muy restrictiva
en esta materia, se dictó ATC 18/2006 que rechazó la recusación del magistrado Sr.
Pérez Tremps por haber realizado, antes de ser nombrado magistrado, una colaboración
académica sobre temas luego tratados en el texto reformado, negando que ello implicara
la existencia de interés directo. Ahora bien, recusado nuevamente el mismo magistrado,
se invocan ahora las causas 6.ª, 10.ª, 13.ª y 16.ª del art. 219 LOPJ, y por mayoría de
seis votos, frente a cinco, se aprecia causa de recusación porque concurre la causa
13.ª, introducida por la reforma llevada a cabo por la LO 19/2003, que "ha aumentado
las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados, introduciendo causas nuevas
o redactando las ya existentes en términos de mayor exigencia, o dotándolas de un

marcado carácter objetivo". El término objetivo tiene ahora el significado que se le

atribuye en la doctrina del TEDH como pone de relieve la propia resolución cuando
afirma: "El Juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio,
es también una garantía institucional de un Estado de derecho establecida en beneficio
de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia".
En resumen, la actual doctrina del TC sobre las causas de recusación y abstención de los
jueces y magistrados parece ir encaminándose hacia una concepción de la imparcialidad
más acorde con la establecida por el TEDH, destacando la dimensión objetiva (externa)
de esta, más que la subjetiva (interna), poniendo el punto de observación en el
sentimiento de la comunidad sobre la apariencia de imparcialidad en el tribunal, más que
en la propia condición del juzgador.
IV. CONCLUSIONES
1.º La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental expresamente proclamado en

nuestra Constitución (art. 24), enunciado como un principio muy genérico y abierto,
en constante evolución, por lo que para su concreción es preciso acudir a la doctrina
elaborada por la abundantísima jurisprudencia del TC sobre esta materia y a los tratados
internacionales que lo regulan, fundamentalmente a la DUDH y CEDH, así como a la
jurisprudencia de Tribunal de Estrasburgo.
2.º Se configura como un derecho individual de todas las personas, según el cual,
para conseguir el reconocimiento de sus derechos e intereses legítimos, tienen la
facultad de acudir a un Tribunal de Justicia ordinario, independiente e imparcial que
debe darles respuesta a sus pretensiones con criterios exclusivamente jurídicos, tras un
procedimiento justo, y encargarse de ejecutar el resultado. La justicia se configura así
como un servicio del Estado al ciudadano para garantizar su dignidad y libertad.
3.º La primera manifestación de este principio es el derecho de acceso a la jurisdicción,
lo que implica la exigencia de una normativa que regule ampliamente la posibilidad de
acudir a los tribunales para ser escuchados (normas sobre capacidad, legitimación, y
requisitos de admisión que han de ser racionales y proporcionados). Dicha normativa ha
de ser aplicada bajo la inspiración del principio pro actione, a favor su admisibilidad.
4.º Pero el derecho fundamental comentado no se satisface solo con el acceso a los
tribunales, sino que debe ser "efectivo", lo que significa que los tribunales están obligados
a garantizar un proceso justo, en el que las partes no sufran indefensión, actuando
el tribunal durante este con neutralidad (concediendo iguales armas a las partes),
permitiéndoles la asistencia técnica y la utilización de los medios de prueba pertinentes

y lícitos, respetando el control social mediante la publicidad de sus actuaciones y

resolviendo en un plazo razonable.
5.º También incluye el derecho a obtener una respuesta del tribunal que ha de ser
congruente, motivada y razonada en derecho, preferentemente sobre el fondo del litigio,
aunque también puede ser una respuesta de inadmisión fundada en causa legal, pero
exigiendo en este caso que las normas se interpreten a favor de la máxima efectividad
del derecho fundamental, que no se apliquen criterios formalistas y que se permita la
subsanación de defectos, siempre que sea posible.
6.º En el ámbito civil este derecho fundamental no comprende el acceso a los recursos
(no rige aquí el principio pro actione), aunque la interpretación de las normas ordinaria
que los regula no ha de ser errónea, ni arbitraria ni irrazonable, pues entonces esa
aplicación podrá someterse al canon de constitucionalidad y ser declarada nula por
contraria al derecho a una resolución justa.
7.º El derecho a la tutela judicial exige, para su efectividad, que la resolución judicial,
una vez concluido el proceso, devenga inmutable y que pueda ser ejecutada bajo la
autoridad de los propios tribunales.
8.º Es presupuesto de la actividad jurisdiccional que las personas puedan demandar que
quien la imparta sea un tribunal con todas las garantías. Ello implica que la determinación
de cuál haya de conocer de un litigio concreto venga aleatoriamente predeterminada por
la ley (normas sobre jurisdicción, competencia y reparto de asuntos).
También supone que el tribunal designado sea independiente, que su decisión se vea
libre de presiones de otros poderes públicos o privados, e incluso libre de la propia
estructura del poder judicial.
Finalmente, como colofón de las otras dos características, el juez ha de ser imparcial,
estar libre de todo interés personal en el litigio, bien provenga de su relación con las
partes, bien de sus intereses directos o indirectos en el tema debatido.
9.º En la actualidad, la exigencia de la imparcialidad del juez tiene un especial significado
y trascendencia, pese a no venir ni siquiera referida en nuestra Constitución, a raíz de
la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Estrasburgo (TEDH), la cual va siendo
asumida por la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
Para apreciar si concurre o no este requisito se atiende no tanto al sentimiento interno

del juez (dimensión subjetiva) sino a la percepción externa que la sociedad pueda tener
de su imparcialidad (dimensión objetiva). La apariencia de imparcialidad se considera un
condicionante de la misma función jurisdiccional, base de la confianza que los tribunales
deben inspirar a la sociedad democrática.

Notas
(1) Aunque entonces se les denomina "derechos humanos".
(2) El art. 168 CE establece un sistema agravado para la reforma de tales derechos, el
mismo previsto para la revisión total de la Constitución, que implica unas mayorías muy
cualificadas y la disolución de las Cortes. Si una ley desconoce tales derechos, los
procedimientos de control serán el recurso de constitucionalidad (art. 161.1.a) y la cuestión
de constitucionalidad (art. 163 CE), en ambos casos ante el Tribunal Constitucional.
(3) La Administración no puede dictar normas que afecten a derechos fundamentales. El art.
81 CE establece que las leyes que desarrollen derechos fundamentales han de revestir la
modalidad de ley orgánica.
(4) Arts. 103.1 y 106 CE.
(5) Art. 53.2 CE.
(6) Del que España es parte desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su
protocolo facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril
de 1985).
(7) España es parte de este desde el 4 de abril de 1979.
(8) Art. 51 de la Carta.
(9) SSTC 38/1985, 36/1991, 254/1993 y 115/2006 entre otras muchas.
(10) SSTC desde 78/82, hasta 91/2000 entre otras muchas.
(11) España se integró en la entonces Comunidad Europea con la firma del Acta de Adhesión el
12 de junio de 1985, que entró en vigor el 1 de enero de 1986.
(12) Art. 117.3 CE.
(13) Conforme al art. 1 C. E, la justicia es uno de los valores superiores que propugna el
ordenamiento jurídico del Estado social, democrático y de derecho en el que se constituye
España.
(14) Así, en el año 1999, 4.601 casos de los 5.651 asuntos registrados; en el año 2005, de 9.855
asuntos, 7.499 se fundamentaban en el artículo 24 de la CE; en el 2006, de 10.459 asuntos,
9.580 invocaban tal precepto; y en 2009, de 10.848 ingresos, 8.851 mencionaban la tutela
judicial efectiva sin indefensión.
(15) En este sentido DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ y DE LA OLIVA, Derecho Procesal Civil. El
proceso de declaración, I, Madrid, 2004, p. 286.
(16) STC 37/1995.
(17) ATC 701/1988, "Esta actividad prestacional en que consiste el derecho a obtener la
tutela judicial efectiva, permite al legislador, como hemos declarado reiteradamente, su
configuración y la determinación de los requisitos para acceder a ella...".
(18) Ya la STC 90/1983 establecía: "dado que el art. 24.1 de la Constitución garantiza a todos la
tutela efectiva mediante el acceso al proceso y a los recursos previstos en la ley, tal derecho
sólo puede limitarse, sin perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad
constitucionalmente protegido".
(19) Doctrina que ya enunciaba la STC 9/1981.
(20) STC 355/1993, de 29 de noviembre.
(21) La reforma del art. 24 LEC, por la Ley 13/2009, autoriza ahora conceder el poder por
comparecencia ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial.

(22) Se excluyen las cuestiones relativas a la admisión de la demanda y al emplazamiento y

citación de los demandados, vistas anteriormente al examinar el derecho de acceso a la
jurisdicción.
(23) Entre las más recientes STC 66/2009.
(24) SSTC 35/2001, 165/2001 y 168/2001.
(25) En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1
del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales (CEDH) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de
tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del
derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable (STEDH de 11 de
marzo de 2004, caso Lenaerts c. Bélgica).
(26) L.O. 5/2010, de 22 de junio.
(27) Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson Civitas, 2003, p. 376.
(28) SSTS, Sala 1.ª, de 12-5-2008 y 10-2-2010.
(29) En este sentido las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos
Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994.
(30) Art. 465.5 LEC.
(31) SSTC 24/1990, de 15 de febrero; 35/2002, de 11 de febrero; 128/2002, de 3 de junio;
119/2003, de 16 de junio.
(32) SSTC 122/1991, de 3 de junio; 5/1995, de 10 de enero; 184/1998, de 28 de septiembre.
(33) Por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero.
(34) STC 89/2008.
(35) SSTC 162/1995, de 7 de noviembre; 88/2000, de 27 de marzo; 96/2000, de 10 de abril; 16
STC 215/2002, de 25 de noviembre. 9/2000, de 26 de junio y 55/2003, de 24 de marzo,
entre otras.
(36) Aunque en numerosas ocasiones se aprecia error en cuestiones jurídicas, como en SSTC
333/2005, 180/2006 y 4/2008.
(37) MERCADER UGUINA, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 73, 127.
(38) SSTC 223/2004, 123/2005 y 121/2007.
(39) En el mismo sentido, más recientemente, la STC 186/2008.
(40) En el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal se prevé suprimir el doble trámite
de preparación e interposición, reduciéndolo a un único escrito de interposición del recurso.
(41) También STC 223/2004.
(42) Aprobado por Acuerdo del CGPJ de 28 de abril de 2011, BOE 9 de mayo de 2011.
(43) "Como la independencia, según se ha visto, es presupuesto político y orgánico de la
imparcialidad, ésta padece, generalmente, cuando aquélla experimenta alguna cesión".
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, "Imparcialidad judicial e independencia judicial", Estudios de
Derecho Judicial, 151/2008.
(44) Resulta tradicional la frase de LORD HEWART en su Sentencia de 1924: "La Justicia no
sólo debe impartirse, sino que además se debe percibir que se imparte".
(45) "Imparcialidad Judicial y derecho al Juez Imparcial en la Constitución", Estudios de Derecho
Judicial, 151/2008, p. 28.
(46) Como señala AGUILÓ REGLA, en "Imparcialidad y aplicación de la ley", Estudios de
Derecho Judicial, 151/2008, p. 146, "si pensáramos que esa es la interpretación correcta

de estas instituciones, no cabe duda de que realmente resultaría muy duro abstenerse o
admitir una recusación".
(47) Condición de la jurisdicción para la STC 47/2011, o la primera de las garantías básicas del
proceso, según STC 156/07.
(48) También aplicable al Constitucional por la remisión del art. 80 LOTC.
(49) Téngase en cuenta que el Tribunal de Casación francés en Sentencia de 6 de noviembre
de 2008 anula la dictada por un tribunal inferior, que había adoptado una medida cautelar,
basándose en el art. 6.1 CEDH que entiende aplicable tanto al proceso civil como penal.

Título del artículo: "Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial"
Autor: Francisco José Carrillo Vinader

DOI:
License:
Garantía jurisdiccional de la
dignidad y de las libertades
Carmen Mérida Abril

Magistrada-Juez
Palabras clave
Derechos fundamentales, Libertades fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho
a la dignidad personal, Protección de datos, Datos personales, Prostitución, Historia
clínica, Libertad de expresión, Libertad religiosa, Derecho a la intimidad
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Garantía jurisdiccional de la dignidad
1. La dignidad en el Código Civil
2. La causa en el contrato de prostitución
III. Garantía jurisdiccional de las libertades
1. Derecho a la intimidad y protección de datos de carácter personal
A) Protección de datos y archivos judiciales
a) Ficheros manuales o no automatizados
b) Personas jurídicas
c) Clases de ficheros
d) Responsables de los ficheros
e) Ficheros jurisdiccionales de asuntos en tramitación y la Agencia
Española de Protección de Datos
B) Protección de datos de historias clínicas
a) Acceso al historial clínico. Limitaciones y anotaciones subjetivas
b) Aportación de los historiales clínicos como medio de prueba en el
proceso civil. Legitimación para el acceso al historial clínico
c) Valor probatorio de la historia clínica en el proceso civil

Mérida Abril, Carmen Garantía jurisdiccional de la dignidad y de ...
2. Libertad de información en el proceso y acceso de los medios de comunicación

3. Libertad de expresión de letrados en el proceso civil
4. Inviolabilidad de domicilio y órdenes de entrada
5. Libertad religiosa
A) Fiestas religiosas y actos procesales
B) Libertad de manifestación religiosa en el proceso. El uso del velo en los
tribunales
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La ponencia objeto de este estudio sobre la garantía jurisdiccional de la dignidad y de

las libertades se enmarca dentro del análisis del juez civil como garante de los derechos
humanos fundamentales. Ello nos lleva al estudio de las decisiones que el juez civil debe
adoptar, en el ámbito del proceso, en garantía de aquellos valores fundamentales.
En consecuencia con ello, será objetivo de la presente ponencia sugerir un debate sobre
las zonas de rebelde colisión entre derechos y libertades fundamentales. La libertad de
información de los medios de comunicación frente al derecho a la intimidad e imagen de
los que intervienen en pleitos y causas. La publicidad del proceso frente al secreto de
los datos de carácter personal que obran en él. La libertad de expresión de los letrados
en las actuaciones forenses frente al respeto del derecho al honor de los que intervienen
en estas. La inviolabilidad del domicilio frente al derecho a la tutela judicial efectiva. La
libertad de manifestación religiosa frente al orden público.
La confrontación de tales derechos evidencia conflictos de reconocimiento, signo de

identidad de las sociedades multiculturales. Nos movemos entre la universalidad de los
derechos humanos y el derecho, también universal, del respeto a las diferentes culturas,
entre los derechos humanos y el derecho a la identidad étnica, de género o religiosa.
Derecho a la inclusión y derecho a un tratamiento diferente son los conflictos a los que
se enfrenta la Europa del siglo XXI.
II. GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LA DIGNIDAD

El reconocimiento de la dignidad inherente al ser humano como baluarte de la sociedad

moderna lo hallamos en numerosos textos legales y declaraciones internacionales. En
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183.ª
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de
1948 (preámbulo, artículo 1 y 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966 (preámbulo y artículo 13), en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 (preámbulo
y artículo 10), en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C
364/01) (preámbulo y artículo 11).
En nuestro derecho interno la Constitución española de 1978, en el artículo 10.1, dispone

que: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social". La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
(artículos 41, 42 y 62 bis) impone a la Administración Publica la obligación de velar para
que los trabajadores temporeros sean alojados en viviendas con condiciones de dignidad
e higiene adecuadas y a que en los centros de internamiento se preserve su dignidad.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género (Exposición de Motivos y Disposición adicional sexta) mediante
la modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (art. 3,
letra a) considera ilícita "la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o
vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que
se refieren sus arts. 18 y 20, apartado 4". La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen en el artículo 7 afirma que "tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas
en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de esta ley: la imputación de hechos o
la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier
modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimación".
1. La dignidad en el Código Civil
El Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, articula la protección
y defensa de la dignidad a través de dos mecanismos:
1.- La determinación de un catálogo de causas de indignidad sobre las que bascula el

derecho de los padres a administrar los bienes de los hijos (artículo 164), el derecho del
adoptado a suceder al adoptante (artículo 174) y la capacidad para suceder.

Indica así el artículo 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.

2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior
a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando esta no hubiera procedido
ya de oficio.
Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de
acusar.
5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas
con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,
entendiendo por tales las reguladas en el Código Civil.
Estas causas de indignidad, que en su mayoría constituyen justas causas de

desheredación (artículo 852), dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de
hacer testamento, o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público
(artículo 757).
2.- El establecimiento de una cláusula general de protección y respeto a la moral, el

orden público y las buenas costumbres que se instituyen como límites a la autonomía
privada. La consecuencia es la prohibición de los contratos inmorales. La inmoralidad
del contrato afecta a la causa de este y lo hace ineficaz o nulo.
Indica así el artículo 1255 que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral ni al orden público". El 1271 in fine que "pueden ser igualmente objeto de contrato
todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres".
Correlativamente con ello el art. 1275 dispone que "los contratos sin causa o con causa
ilícita, no producen efecto alguno". Y añade que "es ilícita la causa cuando se opone a
las leyes o a la moral". En consecuencia con ello, cualquier contrato cuya causa u objeto
sea contrario a la moral o buenas costumbres es radicalmente nulo, sanción legal que
el legislador descansa en conceptos jurídicos indeterminados que en su interpretación y
aplicación generan ciertas tensiones legales y sociales, producto del relativismo cultural

y de los diferentes conceptos de la moral que lo sustentan. Por "moral" en el sentido

de estos artículos, siguiendo a DÍEZ PICAZO (1), debe entenderse el conjunto de las
convicciones de ética social imperantes, en un determinado momento histórico, con
carácter general en la comunidad jurídica. Ante todo, el Código no recibe ninguna moral
de signo específicamente religioso, aunque no pueda discutirse que una gran parte de
la moral cristiana impregna la sociedad regida hoy por el Código Civil.
El concepto de "orden público" es también de gran dificultad e imprecisión. Lo que el

Código llama orden público es la organización general de la comunidad o sus principios
fundamentales y rectores. Aun a falta de normas legales expresamente imperativas,
las materias relativas al orden público quedan sustraídas a la disponibilidad de los
particulares. Pertenecen en la actualidad al orden público del art. 1255 las materias
estrictamente situadas dentro del orden constitucional (por ejemplo, la dignidad de la
persona, sus libertades básicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminación)
que no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o contratos de
los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afectado prestando su
consentimiento. Recordemos la sentencia de los tribunales franceses que declararon
contrarios a la dignidad humana los campeonatos de lanzamientos de enanos, aun
mediante consentimiento de estos.
Lo que se trasluce en los preceptos mencionados es la defensa del concepto de dignidad

humana, objetivo prioritario en todos los niveles de socialización, cuya definición también
es compleja. Se ha equiparado en muchas ocasiones a la autonomía personal, a la
capacidad de decidir de cada individuo sobre cómo quiere vivir y morir. Los seres
humanos construimos nuestra identidad no solo a través de la comprensión de nosotros
mismos, la construimos también a través del reconocimiento o respeto -personal y
colectivo- que recibimos de los otros y que tendemos a interiorizar (CONDE PUMPIDO
TOURÓN).
2. La causa en el contrato de prostitución
El contrato con causa contraria a la moral es, por lo expuesto, un contrato con causa
ilícita. Ejemplos clásicos de servicios ilícitos lo son el de arrendamiento de servicio hecho
para toda la vida (artículo 1583 Código Civil), el corretaje matrimonial y el proxenetismo.
Especial mención y análisis merece, dadas las corrientes existentes a favor de su

legalización -no exentas de polémica-, el tratamiento de la prostitución, refiriéndonos con
ello a la ejercida por mayores de edad de forma libre y voluntaria.

La prostitución es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la

"actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a
cambio de dinero". El término prostitución designa "a efectos jurídicos, a toda persona de
uno u otro sexo que percibiendo una remuneración cualquiera, en especie o en natura,
se entrega de manera habitual y en la forma que sea, durante toda o una parte de su
tiempo, a contactos sexuales, normales o anormales, con diferentes personas sean del
mismo sexo o de sexo opuesto" (Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas,
Reunión de Tokio, 1958).
Es una actividad que produce pingües beneficios en aquellos países en los que está
sujeta a tributación como en Inglaterra, Francia e Irlanda, en los que la tipificación penal
se circunscribe al ejercicio de la prostitución en las calles, pero no en locales o domicilios.
La sujeción a tributación de los ingresos derivados del ejercicio de la prostitución fue
examinada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 11
de septiembre de 2007 (asunto Tremblay contra Francia). La demandante, prostituta,
sostuvo en su demanda que ejercía la prostitución y que quería abandonarla desde
hacía más de diez años, y que no podía hacerlo por tener que hacer frente al pago
de los tributos y de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a un período
de actividad exigidos por Francia. Tal exigencia comportaba una cortapisa al abandono
de la prostitución y, en consecuencia, un trato degradante al obligarla a un trabajo
forzado y obligatorio. El Estado francés cuestionó la real voluntad de la interesada de
abandonar la actividad y alegó que la exigencia de cotizaciones y tributación no era un
obstáculo para dicho abandono, porque se había ofrecido a la interesada la posibilidad
de aplazar y fraccionar el pago de lo debido. El Tribunal dictó sentencia favorable a
Francia, considerando que la sujeción a tributación de la actividad no comportaba una
infracción del artículo 3 del Convenio de Roma (sometimiento a tratos inhumanos o
degradantes). El juez Fura-Sandström formuló un voto particular en el que decía que
la política francesa contravenía "abiertamente los textos legislativos y reglamentarios
(...) según los cuales las víctimas de la prostitución deben ser objeto de medidas de
reeducación y de readaptación por parte de los poderes públicos y no de medidas de
imposición por parte de esos poderes".
En nuestro país y según datos extraídos del Informe de la Ponencia sobre Prostitución
aprobada, en sesión de 13 de marzo de 2007, por la Comisión Mixta de la Mujer y de la
Igualdad de Oportunidades de las Cortes Generales, los españoles gastan 50 millones
de euros todos los días en prostitución y el 6 % de la población española es consumidora
habitual de prostitución. Y el debate sobre su moralidad o licitud sigue vigente, existiendo
sobre el particular pronunciamientos judiciales contradictorios.
Contundente es la sentencia del Juzgado de lo Social de Vigo de 7 de mayo de

2004 en cuyo fundamento jurídico segundo se establece que "la prostitución es una

violación continua y reiterada de la dignidad de la mujer; es un ataque frontal contra

su arcano más íntimo, esto es, su capacidad de decidir en plena libertad sobre su
indemnidad e intimidad sexual. Desde otra perspectiva, la prostitución igualmente es
una manifestación y proyección concreta de la violencia de genero, porque estrangula
desde el comienzo la posibilidad de desarrollar con dignidad la personalidad de la mujer".
En la misma línea el Tribunal Constitucional en Sentencia 121/2002 de 20 de mayo, al
referirse a la difusión de la actividad como prostituta de la actora como una vulneración
al derecho al honor y a la consideración social de esta habla de "actividad generalmente
considerada inmoral y relacionada con diversas figuras de delito" (2).
La Dirección General de Tributos el 18 de junio de 2009 y en respuesta a consulta a la

Agencia Tributaria de una persona física que desarrollaba la actividad de prostitución
por cuenta propia, consulta relativa al epígrafe aplicable, en su caso, a su actividad en el
Impuesto sobre Actividades Económicas, requiriendo información sobre los documentos
y libros fiscales necesarios para su trabajo resolvió que: "El hecho de que el ejercicio
de la prostitución por la propia persona prostituida no sea ilícito penalmente no significa
que sea una actividad lícita o permitida, sin que la mera tolerancia pueda considerarse
declaración de licitud; antes bien, constituye una actividad prohibida por normas legales
no penales. Desde la perspectiva jurídico privada los actos y pactos producidos en el
ejercicio de la prostitución están incursos en la sanción de nulidad prevista en el artículo
6.3 del Código Civil por infringir lo dispuesto en los artículos 1255, 1271 y 1275 del mismo
cuerpo legal; por tanto, frente a la Ley no producen efecto alguno y no existen normas
que ordenen la forma de cumplimiento de sus efectos ni ordenación legal para hacerlos
efectivos. En resumen, desde la perspectiva civil la prostitución es una actividad ilícita
frente a la que se reacciona, como sanción, con la nulidad absoluta de los actos y pactos
que la posibilite".
Se afirma, con cierto paternalismo jurídico, que aun con el consentimiento de la

prostituta, el comercio del sexo afecta a su dignidad y que por ello su objeto no es lícito.
Tal afirmación exige, a mi juicio, una profunda reflexión.
No existen razones objetivas que amparen que el acuerdo libremente adoptado por
dos adultos para practicar sexo a cambio de una remuneración sea una actividad
intrínsecamente inmoral. Como señala Pablo DE LORA (3), hay incluso individuos
que por diferentes razones, incluidas discapacidades objetivas, no pueden tener vida
sexual alguna. Además, tal trueque, como defendieron Engels y Simone de Beauvoir,
en algunos supuestos, también se produce en el matrimonio. Lo que diferencia a la
mujer de clase burguesa casada por el rito católico o protestante de la cortesana,
señala ENGELS, es que la primera "no alquila su cuerpo a ratos, como una asalariada,
sino que lo vende de una vez para siempre, como una esclava". En un Estado liberal,
continúa Pablo DE LORA, hay una demarcación posible entre el pecado y el delito.

Solo aquellos comportamientos que atentan gravemente contra los intereses básicos de
la ciudadanía (conductas que normalmente ciframos como atentatorias a los derechos
humanos) resultan castigadas, aunque pueda seguirse sosteniendo -desde el punto de
vista ético- que otras conductas son equivocadas moralmente.
Además, la jurisprudencia social ha reconocido desde los años ochenta del siglo pasado,
el carácter laboral de ciertas actividades conexas a la prostitución, en concreto, las
de alterne, entendiendo por tal "la captación de clientes varones, mediante el atractivo
sexual al objeto de que consuman bebidas" (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
mayo de 1985) y ello a pesar de su posible encuadramiento en el género de actividades
inmorales, pues no parece que incitar al consumo de alcohol mediante la simulación
de una suerte de flirteo sea un despliegue de virtud. En la misma línea la SAN de
23-12-2006 caso Mesalina en la que se afirma que el alterne no es un medio ilícito
de vida. La jurisdicción contencioso-administrativa reconoció el alterne como actividad
lícita a los efectos de la Ley Orgánica 7/1985, de Extranjería (artículo 26). Y existen
normas que sectorialmente regulan esta actividad. Entre las ordenanzas municipales
puede mencionarse la Ordenanza local sobre establecimientos públicos dedicados a
la prostitución de 1999 de Bilbao, que establece que los locales deben contar con la
correspondiente licencia de funcionamiento; exige una distancia mínima de 500 metros
entre los locales dedicados a la actividad, para evitar que se agrupen en determinados
barrios, y unas concretas condiciones higiénicas. También la Ordenanza de medidas
para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona,
que entró en vigor el 25 de enero de 2006, establece la prohibición de ejercer la
prostitución fuera de los locales destinados a ello. Existen también ordenanzas en Ibiza,
Castellón de la Plana y Valencia. Y entre las normas autonómicas, el Decreto 217/2002,
de 1 de agosto, de la Generalidad de Cataluña, que regula los locales de pública
concurrencia donde se ejerce la prostitución (4).
Mas la prueba evidente del relativismo cultural existente, y que debe apoyar el rechazo
de cualquier prejuicio moral en el tratamiento del tema, lo encontramos en que en
otros países de nuestro entorno la prostitución está reglamentada como una actividad
licita. Holanda y Alemania son los países que abanderan la opción denominada de
"reglamentarismo reforzado", modelo amparado por Sentencia de 20 de noviembre de
2001 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Jany y otras) en la que
afirmó que "la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada, que está
comprendida en el concepto de actividades económicas (...). Se trata de una actividad
por la que el prestador satisface, con carácter oneroso, una demanda del beneficiario, sin
producir o ceder bienes materiales (...). La actividad de prostitución ejercida de manera
independiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de una remuneración
y, por consiguiente, está incluido en el concepto de actividades económicas por cuenta

propia o no asalariadas". El Tribunal rechazó los motivos aducidos para negarle tal
carácter: en concreto, que la actividad era inmoral y que comportaba siempre una
limitación de las libertades personales y laborales.
Así, como refiere Pablo DE LORA, Holanda es país pionero en la legalización de la
prostitución voluntaria desde la reforma del Código Penal del 1 de octubre de 2000,
donde se abolió la prohibición de explotación del trabajo sexual voluntario, considerando
los prostíbulos como un negocio sometido al régimen general de licencias municipales
y el trabajo de las prostitutas como una actividad laboral que le otorga derechos como
pensión de invalidez, acceso a otras pensiones, salario mínimo, derecho a sindicarse,
etc. Y en Alemania se les incorpora al régimen general de la seguridad social al
considerarse su actividad un trabajo y no una actividad inmoral ni contraria a las buenas
costumbres o al orden público. La legislación alemana introduce una importante novedad
porque civilmente el contrato entre la prostituta y el cliente es un contrato ejecutable,
aunque solo unilateralmente por parte de la prostituta. Con esta medida se quiso evitar
la obligatoriedad de prestar el servicio. La prostituta será la única que podrá reclamar
el dinero por el servicio prestado, pero no así el cliente solicitar un servicio acordado
o una indemnización equivalente por la no prestación de este. La legislación alemana,
y a título de anécdota, ha provocado situaciones tales como la publicada en el diario
La Voz de Galicia, en su edición de febrero de 2005, en la que una joven alemana de
25 años, informática en paro, había recibido de los servicios sociales una oferta para
trabajar en un burdel. El problema se suscitó porque la legislación alemana imponía
severos recortes en sus derechos de prestación a aquellos parados que rechazaran las
ofertas de empleos que les fueran presentadas.
Centrándonos en la situación existente en nuestro país y realizado un análisis sobre

las resoluciones judiciales recaídas, no se han encontrado sentencias en la jurisdicción
civil que resuelvan específicamente la cuestión. Si bien la sentencia de la Audiencia
Provincial de Burgos, sec. 3.ª, S 1-12-2003, (Pte.: Villímar San Salvador, M.ª Esther),
cuyo fundamento es interesante transcribir, establece que: "El concepto de actividad
inmoral es muy relativo y en particular en el ámbito de la sexualidad humana, porque
lo que para una persona puede ser moral puede no serlo para otra, ya que es un
concepto que pertenece al fuero interno de la conducta humana dentro del marco
social al que pertenece cada individuo, así puede haber sociedades que toleren
determinadas actividades que para otras son "inmorales" (piénsese por ejemplo en
el distinto tratamiento de la prostitución en sociedades islámicas o en el que se da
en algunos países del norte de Europa con el convencimiento de que se trata de un
"servicio publico" que debe estar debidamente reglamentado, así, por ejemplo el famoso
"Barrio Rojo" de Ámsterdam donde se permite su ejercicio en la calle, o su tolerancia
en la Casa de Campo en Madrid, o su ejercicio en prostíbulos, casas de citas, casa

de masajes, etc. públicamente reconocible. Del mismo modo que la prostitución no

puede calificarse per se de actividad inmoral, tampoco está catalogada en nuestro
ordenamiento jurídico como una actividad ilícita (ya que únicamente se tipifican como
delictivas determinadas conductas descritas en los artículos 187 a 190 del Código Penal
en los que intervienen menores o siendo mayores de edad en los supuestos de empleo
de violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
necesidad o vulnerabilidad de la víctima)".
Los únicos pronunciamientos que podemos encontrar sobre el tema objeto de análisis los
hallamos en las resoluciones recaídas en procedimientos sobre resolución del contrato
de arrendamiento urbano por ejercicio de la prostitución o sobre la causa de cesación
de la actividad al amparo del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Recordemos que el art. 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 establece

como causa de resolución: "8.ª) Cuando en el interior de la vivienda o el local de negocio
tengan lugar actividades que de modo notorio resulten inmorales, peligrosas, incómodas
o insalubres". Y el art. 27 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 suprime la
referencia a actividades inmorales, estableciendo como causa de resolución: "e) Cuando
en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o
ilícitas". Y el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal regula una acción de cesación
frente al propietario y al ocupante del piso o local a quienes no les está permitido
desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que
resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre
actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, precepto que ha de ser
puesto en relación con el Decreto 2414/1961 sobre actividades molestas, insalubres,
nocivas y peligrosas.
La aplicación de estos preceptos y la indeterminación del concepto de actividad inmoral

o ilícita ha propiciado una doctrina vacilante de las audiencias.
Algunas inciden en el carácter inmoral de la prostitución. Así la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid, sec. 10.ª, de 20-10-2010 (Pte.: Ruiz Marín, M.ª Josefa) califica
a la prostitución como una "actividad claramente molesta para el vecindario, inmoral y
susceptible de amparar la resolución contractual".
Otras mantienen la ilicitud de la actividad. La Audiencia Provincial de Barcelona, sec.

16.ª, en Sentencia de 29-6-2006 (Pte.: Zapata Camacho, Inmaculada) fundamenta que
"es ya indiscutible la ilicitud de la actividad (contactos sexuales previa cita telefónica) que
en el departamento principal 2.ª del inmueble ha venido desarrollando la arrendataria, al
no contar con la correspondiente licencia municipal de apertura".
Otras rechazan su carácter inmoral e ilícito, centrándose exclusivamente en las

molestias que ocasiona la actividad. La Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21.ª,

en Sentencia de 9-6-2009 (Pte.: Ripoll Olazábal, Guillermo), rechaza la ilicitud de

la prostitución. Fundamenta que: "A diferencia del artículo 114,8.ª de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964, la vigente no contempla como causa resolutoria
del contrato de arrendamiento de vivienda que en la misma se desarrollen actividades
inmorales, por lo que la doctrina jurisprudencial existente en relación a las actividades
inmorales de la derogada Ley de Arrendamientos Urbanos (Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de mayo de 1993) carece de aplicación con la normativa actual,
reconociendo la propia sentencia citada del alto tribunal que el concepto de actividades
inmorales es más amplio que el jurídico de ilicitud. Partiendo de que la demandada
admite que en la vivienda arrendada se desarrolla una actividad de prostitución, la
misma tiene mal encaje legal en el concepto de actividad ilícita del artículo 27.2.e) de la
Ley, por lo que en esta cuestión, bastante discutible, un buen número de resoluciones
judiciales se inclinan por orillar el tema de la actividad ilícita y enfocar la resolución
contractual desde el aspecto de las actividades molestas, pudiendo citarse en tal sentido
las sentencias de las Secciones 19 y 12 de esta Audiencia Provincial de Madrid de fechas
26 de mayo de 2006 y 8 de abril de 2008, respectivamente, la sentencia de la Sección
5.ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de enero de 2000, de la Sección 1.ª de
la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2006, o de la Audiencia Provincial
de Zamora de 4 de noviembre de 2008". En idéntico sentido la Audiencia Provincial de
Madrid, sec. 12.ª, en Sentencia de 8-4-2008 (Pte.: Orejas Valdés, Margarita) (5) y la
Audiencia Provincial de Valencia, sec. 8.ª, en Sentencia de 26-12-2007 (Pte.: Ortega
Mifsud, María Fe) (6).
La consideración mayoritaria de la actividad de la prostitución como actividad molesta

pero no ilícita ni inmoral abre, a mi juicio, una vía legal para la reclamación de honorarios
por los servicios prestados a los clientes, sin que la estimación de tal pretensión pueda
verse impedida por la aplicación de los arts. 1255, 1271 y 1275 del Código Civil.
III. GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LAS LIBERTADES
1. Derecho a la intimidad y protección de datos de carácter personal
El artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que se integra

en el Título II, de las Libertades, refiere que "toda persona tiene derecho a la protección
de los datos de carácter personal que la conciernan. Estos datos se tratarán de modo

leal, para fines concretos y sobra la base del consentimiento de la persona afectada o
en virtud de otro fundamento legítimo previsto por ley".
El derecho a la protección de datos se consagra en el art. 18.4.º de la Constitución

española que establece que: "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos".
Aunque el derecho de los ciudadanos a controlar sus datos personales forma parte
del contenido esencial del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el
art. 18.1 de la Constitución, son derechos diferentes. El segundo protege a la persona
frente a cualquier invasión que pueda realizarse en cualquier ámbito de su vida que
el individuo desee excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros
contra su voluntad, y el primero otorga a la persona un poder de control sobre sus datos
personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir un tráfico ilícito y lesivo
para la dignidad del afectado (STC 292/2000, de 30 de noviembre). El derecho a la
protección de datos se configura así como una garantía adicional y necesaria para el
ejercicio de los derechos fundamentales, ante la insuficiencia del derecho a la intimidad
del art. 18.1.º para hacer frente a todos los retos que la nueva realidad tecnológica ha
venido incorporando.
De este espíritu se nutre la legislación existente en la materia integrada por la Directiva

95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, la L.O.
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), y
el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de
Desarrollo de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter
Personal.
A) Protección de datos y archivos judiciales

La vigencia efectiva del derecho fundamental a la protección de datos de carácter
personal puede entrar en colisión con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) cuando para el ejercicio del derecho de defensa se precisa acceder a información
privada de los litigantes. También puede entrar en colisión con el derecho a un proceso
público (art. 24.2 CE). Las garantías de confidencialidad, privacidad y seguridad de los
datos personales deben ser contrastadas y en ocasiones matizadas con el principio
de publicidad que afecta a las actuaciones judiciales. "Las actuaciones judiciales serán
públicas pero con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento" (art. 120.2
CE). Y: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública" (art. 120.3 CE). Como expone la Sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de noviembre de 2001, "la publicidad de

las actuaciones judiciales viene afirmada de manera reiterada en diferentes preceptos

de la Ley Orgánica del Poder Judicial (... entre otros, los artículos 232, 234, 235 y 266.1
LOPJ) (...) Ahora bien, el tenor en apariencia concluyente de estos preceptos no autoriza
a afirmar (...) que los libros de registro y archivos judiciales sean una fuente accesible al
público (...) los datos contenidos en los libros y registros judiciales no se encuentran a
disposición del público de forma enteramente libre e indiscriminada ya que el acceso a
los mismos está regulado y en cierta medida restringido".
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) desarrolla las anteriores
previsiones, estableciendo en el art. 232 que: "Las actuaciones judiciales serán públicas,
con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento. Excepcionalmente, por
razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los jueces y
tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y
acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones". Y el art. 230 que:
"Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones,
con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la legislación de
protección de datos y demás leyes que resulten de aplicación... Los procesos que
se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la
función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad
y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que
establezca la ley... Reglamentariamente se determinarán por el Consejo General del
Poder Judicial los requisitos y demás condiciones que afecten al establecimiento y
gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los
órganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantías y derechos
establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal".
De donde se deduce que el fichero judicial se haya sujeto a la Ley Orgánica 5/1992,
hoy Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, convirtiéndose
así dicha Ley en punto de referencia de los niveles de protección aplicables a aquellos.
No obstante, por la singularidad de la actividad jurisdiccional y los intereses generales
que en ella subyacen se habilita al Consejo General del Poder Judicial para que
por vía reglamentaria determine los requisitos y demás condiciones que afecten al
establecimiento y gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la
responsabilidad de los órganos judiciales.
Tal normativa, consecuencia de la expresada habilitación, se contiene en el Reglamento

núm. 1/2005, de 15 de septiembre, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones
Judiciales (RAA), fundamentalmente en sus artículos 86 a 97, bajo la rúbrica "Del
establecimiento y gestión de los ficheros automatizados bajo la responsabilidad de

los órganos judiciales". El artículo 95.1 del expresado Reglamento previene que la
creación de tales ficheros de carácter personal tendrá lugar mediante acuerdo del
Consejo General del Poder Judicial, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado
y en los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas, notificándose a la Agencia
de Protección de Datos. Y dicho Acuerdo lo es el 20 de septiembre de 2006, del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial, de creación de ficheros de carácter personal
dependientes de los órganos judiciales.
a) Ficheros manuales o no automatizados
La primera cuestión que se suscita es la relativa a si se incluyen dentro de su ámbito de

aplicación los ficheros manuales o no automatizados.
Tanto el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como los Títulos V y VI del
Reglamento 1/2005 (RAA) se refieren solo a los ficheros "automatizados". En cambio el
Acuerdo del Pleno del CGPJ, de 20 de septiembre de 2006, sobre creación de ficheros de
carácter personal dependientes de los órganos judiciales, establece en el Apartado I que
"el mismo debe referirse no sólo a los datos registrados en soportes automatizados, sino
también a los que sean objeto de registro manual, siempre y cuando éstos se encuentren
incorporados a ficheros organizados y susceptibles de tratamiento automatizado o no".
El divergente tratamiento legal se resuelve por aplicación de la LOPD en cuyo artículo

3.b) se define el fichero como todo conjunto de datos de carácter personal, cualquiera
que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
Y el apartado c) del mismo art. 3 LOPD define tratamiento de datos como: operaciones
o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no que permitan la recogida,
grabación, conservación.
b) Personas jurídicas
El artículo 1 de la LOPD dispone que "la presente Ley Orgánica tiene por objeto
garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales,
las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad personal y familiar".
Queda excluido del ámbito de aplicación de la LOPD la protección de datos de las

personas jurídicas.
Así lo ha resuelto la Agencia de Protección de Datos en resolución N.º R/ 01081/2008,

de fecha 1 de septiembre de 2008, recaída en Procedimiento N.º: TD/00434/2008 y en
resolución N.º R/00663/2008, de 10 de junio de 2008, recaída en procedimiento N.º:
TD/00122/2008

c) Clases de ficheros
Tanto el art. 87 del RAA como el Acuerdo del Pleno del CGPJ distingue dos grandes
categorías de ficheros: jurisdiccionales, entre los que se encuentran los ficheros de
asuntos jurisdiccionales y los de registro de asuntos, a los que nos referiremos en esta
ponencia; y no jurisdiccionales o gubernativos.
Los ficheros de asuntos jurisdiccionales son aquellos que contienen datos obtenidos
como consecuencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que corresponde
exclusivamente a jueces y tribunales y, en particular, los siguientes:
1. Los que en atención a lo dispuesto en las leyes procesales sean necesarios

para el registro e identificación del procedimiento con el que se relacionan.
2. Los que sean necesarios para la identificación y localización de quienes
pudieran tener derecho a intervenir como parte.
3. Los que sean necesarios para la identificación de quienes asuman las
labores de defensa o representación procesal o intervengan en cualquier otra
calidad en el procedimiento.
4. Los que exterioricen las resoluciones dictadas y las actuaciones en él
realizadas.
5. Los derivados de la instrucción o tramitación de las diligencias judiciales.
En estos ficheros a los que se les atribuye un nivel de seguridad alto se pueden obtener
datos de:
1. Demandantes, demandados y promotores de los procesos civiles en los

que ha de intervenir el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, de los
derechos fundamentales y del interés público tutelado por la ley.
2. Denunciante, querellante, denunciado, querellado, perjudicado y
responsable civil.
3. Profesionales a los que se encomiende la defensa o representación procesal
de las partes.
4. Testigos.
5. Peritos.
Y el procedimiento de recogida de datos lo es a través de documentos, grabaciones,

escritos, resoluciones obrantes en los procedimientos y demás actuaciones que, con
sujeción a las normas procedimentales, se realicen en ellos, procedentes del órgano
judicial, de las partes, de organismos o terceros requeridos por los órganos judiciales.

Los ficheros de registro de asuntos tienen como finalidad la gestión, consulta y emisión
de documentos relativos a los asuntos registrados y la información sobre el órgano
judicial que conoce de estos. Y, en particular, los siguientes:
1. Los que en atención a lo dispuesto en las leyes procesales sean necesarios

para el registro e identificación del procedimiento con el que se relacionan.
2. Los que sean necesarios para la identificación y localización de quienes
pudieran tener derecho a intervenir como parte.
3. Los que sean necesarios para la identificación de quienes asuman las
labores de defensa o representación procesal o intervengan en cualquier otra
calidad en el procedimiento.
En estos ficheros, a los que se les atribuye un nivel de seguridad también alto, se pueden
obtener datos de:
1. Demandantes, demandados y promotores de los procesos civiles en los

que ha de intervenir el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, de los
derechos fundamentales y del interés público tutelado por la ley.
2. Denunciante, querellante, denunciado, querellado, perjudicado y
responsable civil.
3. Profesionales a los que se encomiende la defensa o representación procesal
de las partes.
Y el procedimiento de recogida de datos lo es a través de documentos, grabaciones,

escritos procedentes de las partes, de organismos o terceros requeridos por los órganos
judiciales.
d) Responsables de los ficheros
La determinación de las personas responsables de los ficheros judiciales aparecerá

vinculada a la capacidad de decisión sobre la finalidad, el contenido y el uso del
tratamiento y, en consecuencia, a la atribución de la competencia relacionada con el
establecimiento de las "medidas de seguridad" en el órgano judicial y de las diligencias
para el cumplimiento de dichas medidas.
El artículo 3 de la LOPD recoge que se entenderá por:
"d) Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza

pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido
y uso del tratamiento.
...

g) Encargado del tratamiento: La persona física o jurídica, autoridad pública,

servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos
personales por cuenta del responsable del fichero".
Debe también diferenciarse entre el responsable del fichero y responsable del

tratamiento, diferenciación contemplada en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 05-06-2004, que establece que: "Ha de tomarse en consideración, además,
que si bien la LORTAD ceñía su ámbito de aplicación en torno al concepto de "fichero
automatizado", por lo que se limitaba a definir la figura del responsable de fichero, la
vigente LOPD ha modificado la definición de fichero (art. 2) excluyendo de la misma
cualquier referencia al tratamiento de datos, diferenciando las figuras de "responsable
del fichero" y "responsable del tratamiento" en los art. 3.b) y 3.d) y asimismo delimitando
con precisión la figura del encargado del tratamiento (art. 12). Se define tal "responsable
del tratamiento", a tenor de dicho art. 3 d) de la Ley 15/99, y también del artículo 2 letra d)
de la Directiva Comunitaria, como la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio,
o cualquier otro organismo que solo, o conjuntamente con otros, determine los fines y
los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable
se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del
tratamiento".
La LOPD en su artículo 9 establece que la competencia sancionadora puede recaer tanto

sobre el "responsable del fichero o tratamiento" como del "encargado del tratamiento":
"1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán

adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen
la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología,
la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya
provengan de la acción humana o del medio físico o natural.
2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las
condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad
y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y
programas".
El artículo 10 es del siguiente tenor:
"El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento
de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de
los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de
finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable
del mismo".
Y el artículo 43 dispone que:

"Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos están sujetos
al régimen sancionador establecido en el presente Ley".
El Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, de 20 de septiembre de 2006, de

creación de ficheros de carácter personal dependientes de los órganos judiciales ha
venido a aclarar la "responsabilidad" en tales ficheros, al expresar que en el fichero de
asuntos jurisdiccionales se contempla al órgano judicial que conozca del procedimiento
como responsable de tratamiento, toda vez que a este le corresponde determinar, en
el caso concreto, la finalidad, contenido y uso que se da al tratamiento con sujeción
a las normas procesales que resulten de aplicación y, en todo caso, las funciones y
competencias que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los jueces, tribunales
y secretarios judiciales al configurar el diseño de la oficina judicial, quedando su
funcionamiento bajo la dependencia directa del secretario judicial. Será en la sede del
órgano judicial donde deban ejercitarse, en su caso, los concretos derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición.
En el fichero de registro de asuntos se prevé como responsable de tratamiento al

secretario judicial encargado del registro.
Para ambos tipos de ficheros se reconoce a las Administraciones Públicas, competentes

en la dotación de medios materiales, la cualidad de "encargados del tratamiento", que
lo sería para el Tribunal Supremo, el Ministerio de Justicia en coordinación con el
Gabinete Técnico de Información y Documentación del Tribunal Supremo y para el resto
de órganos judiciales la Administración Pública competente en la dotación de medios
materiales, en su respectivo ámbito territorial.
De acuerdo con el contenido del citado Acuerdo, debe distinguirse entre el "responsable
del fichero", el "responsable del tratamiento" y el "encargado del tratamiento" del fichero
de "asuntos jurisdiccionales" de los órganos judiciales.
El Consejo General del Poder Judicial, en las alegaciones emitidas en el Procedimiento

de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00053/2007 seguido
contra el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Algeciras y el propio Consejo, explicaba que: "El
Consejo General del Poder Judicial es el "responsable de los ficheros", de los órganos
judiciales ya que decide su creación, las finalidades y su uso; el órgano judicial (Juzgado)
es el "responsable del tratamiento" en cuanto que decide el tratamiento de los datos que
incluyen en sus ficheros; y la Comunidad Autónoma correspondiente el "encargado del
tratamiento" que es la que presta los medios materiales".
A mi juicio, la determinación del órgano judicial como responsable del tratamiento del
fichero de asuntos jurisdiccionales debería ser matizada a la vista del contenido del art. 4
del RAA, que atribuye a los secretarios de la oficina judicial la competencia para facilitar
a los interesados el acceso a los documentos judiciales a los que se refieren los dos

artículos anteriores tras la valoración de si el solicitante justifica su interés, la existencia

de derechos fundamentales en juego, y la necesidad de tratar los documentos a exhibir
o de omitir datos de carácter personal en los testimonios o certificaciones a expedir, en
caso de que el solicitante no justifique un interés personal y directo, de manera que se
salvaguarde el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen
de los afectados por la resolución judicial, interviniendo el juez o presidente solo en virtud
del derecho de revisión.
e) Ficheros jurisdiccionales de asuntos en tramitación y la Agencia Española de

Protección de Datos
La protección de datos en asuntos jurisdiccionales ha provocado el dictado de gran

número de resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos cuya regulación
la hallamos en el Título VI de la Ley Orgánica 15/1999. Creada en 1993, es la entidad
de control encargada de velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección
de Datos de Carácter Personal en España. Tiene su sede en Madrid y su ámbito de
actuación se extiende al conjunto de España.
Es un ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública
y privada que actúa con independencia de la Administración Pública en el ejercicio de sus
funciones. Vela por el cumplimiento de la legislación de protección de datos por parte de
los responsables de los ficheros (entidades públicas, empresas privadas, asociaciones,
etc.).
En España, además, existen agencias de protección de datos de carácter autonómico

en la Comunidad de Madrid, Cataluña y en el País Vasco, con un ámbito de actuación
limitado a los ficheros de titularidad pública declarados por las Administraciones
Autonómicas y Locales de sus respectivas comunidades autónomas.
Es un objetivo de la Agencia Española de Protección de Datos atender todas las

cuestiones que se plantean relacionadas con el derecho a la protección de datos, y
en este sentido, se emiten informes jurídicos que no tienen carácter vinculante y no
prejuzgan el criterio del director de la Agencia en el ejercicio de sus funciones, entre
las que la ley no prevé la evacuación de consultas vinculantes. No obstante, su interés
es incuestionable dada la procedencia del órgano informante, por lo que extractaremos
algunos de los informes más relevantes en relación con la materia que nos ocupa:
1.- Informe sobre tratamiento por abogados y procuradores de los datos de las partes
en un proceso
En lo referente a los datos de los clientes, su tratamiento podrá efectuarse sin

consentimiento del afectado, a tenor de lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley

Orgánica 15/1999, que excluye del consentimiento los supuestos en que los datos "se
refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial (...)". La
duda se planteaba en el supuesto de que los datos se refieran a los oponentes de
los clientes del abogado o procurador, con quienes también se encuentra legitimado a
comunicarse, dado que en ese caso el tratamiento resulta absolutamente imprescindible
para la asistencia letrada al cliente (art. 24CE). Según el informe "la exigibilidad
del consentimiento del oponente para el tratamiento de sus datos por el abogado o
procurador supondría dejar a disposición de aquél el almacenamiento de la información
necesaria para que el cliente pueda ejercer, en plenitud, su derecho a la tutela judicial
efectiva. Así, la falta de estos datos puede implicar, lógicamente, una merma en
la posibilidad de aportación por el interesado de "los medios de prueba pertinentes
para su defensa", vulnerándose otra de las garantías derivadas del citado derecho a
la tutela efectiva" (artículo 24 CE). Y si bien ninguna disposición con rango de ley
establece expresamente la posibilidad del tratamiento por abogados y procuradores de
los datos referidos al oponente de su cliente en el seno de un determinado proceso
judicial, es evidente que dicha posibilidad trae causa directa de una norma de rango
constitucional, reguladora además de uno de los derechos fundamentales y libertades
públicas consagrados por la Constitución.
2.- Informe 0399/2010
La consulta plantea si resulta conforme a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,

de Protección de Datos de Carácter Personal, la cesión de una copia del padrón
municipal de habitantes al juzgado de paz que la solicita, a efectos de llevar a cabo las
citaciones que desde el juzgado se realizan.
Recuerda que es posible la cesión de datos personales sin consentimiento del afectado,
siempre que nos encontremos ante alguna de las excepciones previstas en el número
segundo del artículo 11, de las cuales, a los efectos que aquí interesan, cabe mencionar
la prevista en la letra d), conforme a la cual: "El consentimiento exigido en el apartado
anterior no será preciso: (...) d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por
destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el
Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas". En el presente
caso, se solicita la copia del padrón, para la práctica de citaciones, debiendo acudirse
a lo previsto respecto de los actos de comunicación judicial en la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
Respecto a las averiguaciones del tribunal sobre el domicilio, el artículo 156 de la citada
Ley establece lo siguiente: "1. En los casos en que el demandante manifestare que
le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su
personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar

esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos,

Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo
155".
Del artículo trascrito se desprende que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil no autoriza una cesión masiva de datos personales contenidos en los ficheros de
los organismos públicos, como lo sería la cesión a la que hace referencia la consulta,
sino la cesión en el marco de un determinado proceso cuando se trate de vecinos que
sean parte en este o terceros que deban intervenir en él.
3.- Informe 0132/2010
La consulta plantea si no resultaría contrario a la protección otorgada por el artículo 18.4

de la Constitución y por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal, la publicación en el Diario la Ley de las sentencias referidas
a casos que presenten una especial actualidad, no necesariamente desde el punto de
vista de la doctrina judicial contenida en ellos, sino por su carácter noticiable.
La AEPD informó que en el supuesto planteado la consultante podría publicar en el diario,

al que se hace referencia en la consulta, el texto íntegro de las sentencias que le sean
comunicadas, siempre y cuando dicha publicación respete los límites y requisitos a los
que se ha hecho referencia, lo que exigirá ponderar en cada caso concreto la relevancia
pública e interés general de la información que se divulgue con la sentencia y el modo en
que aquellas resulten afectadas por la inclusión o no en el texto difundido de los datos de
carácter personal que aquella contenga. De este modo si, analizada esa afectación, la
publicación de los datos personales resulta necesaria para que la información mantenga
el carácter noticiable y la relevancia pública a la que se refiere la doctrina emanada del
Tribunal Constitucional, dicha publicación no resultará contraria al derecho fundamental
a la protección de datos de carácter personal. En caso contrario, es decir, cuando la
inclusión de los datos identificativos de las personas a las que la sentencia se refiere no
aporte ningún valor noticiable a la información difundida, debería procederse a la previa
anonimización o disociación de la sentencia.
Destaquemos también algunas RESOLUCIONES de interés:
1) Caso "Documentación judicial del Juzgado de lo penal n.º 3 de Algeciras en la vía

pública". Resolución de la AEPD n.º 00306/2008.
El procedimiento se inició de oficio como consecuencia de la noticia publicada en la
prensa EUROPASUR, del día 27/10/2005, acerca del hallazgo en la vía pública de una
documentación con datos personales perteneciente al Juzgado de lo Penal n.º 3 de
Algeciras (Cádiz). En este caso el Juzgado tenía dependencia de material y de personal
de la Junta de Andalucía, Consejería de Justicia, por lo que los servicios de limpieza los

prestaba una empresa contratada por esta. El "responsable" del juzgado alegó que se
trataba de un error involuntario por parte del servicio de limpieza del Juzgado que había
trasladado una caja que contenía diversa documentación, depositándola después junto
a un contenedor de basuras. El Consejo General del Poder Judicial aparecía como el
"responsable de los ficheros", mientras que el órgano judicial oficiaba como "responsable
del tratamiento". La investigación llevada a cabo por la AEPD determinó que la cesión
de datos a terceros que se produjo (pues la documentación fue hallada por un medio
de comunicación) se debió a la falta de implementación de "medidas de seguridad"
por el "responsable del tratamiento", es decir, del juzgado, que no había obrado con
la diligencia suficiente para evitar que una actuación del servicio de limpieza pudiese
provocar ese resultado. Ha de hacerse notar que el 16 de noviembre de 2005, después
de los hechos, se instaló en el Juzgado una destructora de papel. La AEPD declaró que
el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Algeciras había infringido lo dispuesto en el artículo
9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.h) de la citada Ley Orgánica
requiriéndolo para que adoptase las medidas de orden interno que impidieran que en el
futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 9 de la LOPD.
2) Caso "Documentación judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de

Alzira en vía publica". Procedimiento sancionador 957/2008.
La Consejería de Justicia tenía encomendadas todas las competencias en lo relacionado
con la infraestructura necesaria para el desarrollo de la labor de los juzgados, entre las
que se encuentran las relativas a las medidas de seguridad implantadas en cada juzgado
y las relativas a la limpieza, desecho de documentación y retirada de basuras, siendo
la Generalitat Valenciana la encargada de suscribir, en su caso, los contratos al efecto.
El Juzgado no disponía de dispositivos de destrucción de documentación y la secretaria
había solicitado, en tres ocasiones, destructoras de papel a la Generalitat Valenciana.
La AEPD estimó que, si bien se produjo un resultado de revelación de datos a terceros
ajenos a la titularidad de la documentación encontrada, teniendo en consideración
que: a) ha quedado acreditado que la dotación e implementación de las "medidas de
seguridad" en el órgano judicial correspondían al "encargado del tratamiento", esto es,
a la Consejería de Justicia de la Generalitat Valenciana y, b) que el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n.º 3 de Alzira adoptó la diligencia debida para que le dotaran
de estas dado que en la inspección presencial llevada a cabo en él quedó acreditado
que había solicitado en tres ocasiones una destructora de papel a la Dirección General
de Justicia al objeto de la destrucción de la documentación producida en el órgano
judicial; tales circunstancias llevan a exonerar de "culpabilidad" al órgano judicial de la
infracción al faltar las de "medidas de seguridad" cuya implantación corresponde a la
Comunidad Autónoma y en cuanto a la obligación del "deber de secreto" ya que actuó
con la diligencia debida al reiterar en tres ocasiones le fuese dotada de medios materiales

a fin de impedir los hechos expuestos y sin que pudiese actuar de forma distinta a como
actuó. En consecuencia, se produjo el archivo de las actuaciones.
3) Caso "Entrega a portero de finca de una citación judicial sobre proceso de divorcio".
Resolución de la AEPD n.º 00068/2007.
Los responsables de los ficheros están sujetos al deber de secreto profesional recogido
en el artículo 10 LOPD. En este caso, el agente de notificaciones judiciales, perteneciente
al servicio común de notificaciones del partido judicial, entregó al portero de la finca en
la que vivía la reclamante una cédula de citación judicial, en un escrito sin sobre (siendo
el objeto de esta la ratificación de una petición de divorcio y conteniendo también el
convenio regulador, la demanda de divorcio, la partida de nacimiento del marido y la de
su hijo menor). Quedaba acreditado, en consecuencia, que el juzgado, a través de este
agente, había vulnerado el deber de secreto que le incumbía como responsable en virtud
del artículo 10, infracción tipificada como "grave" en el artículo 44.3g) de la LOPD.
El artículo 161.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a las comunicaciones en el
domicilio de un destinatario ausente, no exige dicha entrega mediante sobre cerrado.
4) Caso "Aranzadi-Westlaw sobre anonimización de sentencias". Resolución de la AEPD

n.º 00486/2004.
En este procedimiento se sustanciaba la queja de una ciudadana que informaba,
en relación con una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que había
sido publicada en internet por la Editorial Aranzadi a través de la página http://
www.westlaw.es, mostrándose de manera íntegra el nombre y los apellidos de la
afectada.
Estas sentencias, según la editorial, eran proporcionadas por el CENDOJ, centro que
lleva a cabo la recopilación y difusión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las
sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales. La
representación de Aranzadi argumentaba que, en este caso, el error procedía del órgano
administrativo, pero el CENDOJ alegó que en el contrato celebrado con Aranzadi, esta
se había comprometido a proceder a la anonimización de los datos de las sentencias.
La Agencia Española de Protección de Datos estimó en este caso una infracción del
artículo 6 LOPD al no contar con el consentimiento de la afectada para el tratamiento
de sus datos (en este caso, mediante la publicación en internet a través del servicio
Westlaw), calificado como "grave" y condenando a una multa a dicha editorial).
5) Caso "Datos de un tercero en cuenta bancaria compartida". Procedimiento

sancionador de la AEPD 00126/2007
Uno de los pilares básicos de la normativa de protección de datos es el principio del
consentimiento o autodeterminación informativa. El artículo 11 de la LOPD establece
que: "Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados

a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones

legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado".
En ciertos supuestos entra en conflicto el principio de consentimiento con el derecho
procesal de defensa. Un juzgado de Vigo solicitó a una entidad bancaria, en el marco
de un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, información sobre
las cuentas de las que los cónyuges fuesen titulares; siendo remitida por la entidad
bancaria documentación que incluía información de una cuenta en la que figuraba, junto
al exmarido, como titular, una tercera persona. La entidad bancaria alegó haberse ceñido
al escrito del juzgado, ya que la solicitud iba referida a todo tipo de cuentas en las que
figurase alguno de los miembros de la sociedad conyugal como titulares. La AEPD estimó
que la actuación del juzgado se incardinaba dentro de las capacidades que la ley le
reconoce a dicho órgano jurisdiccional en el marco de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
como concreción del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, se procedió al archivo
de actuaciones.
6) Caso "Aportación de historia clínica". Procedimiento sancionador de la AEPD n.º

00796/2006.
Una entidad aportó, sin autorización de la denunciante, el historial clínico de esta en el
ejercicio de su derecho de defensa ya que en la demanda contra esta se cuestionaba
el seguimiento de la evolución y el tratamiento recibido por la denunciante en el instituto
médico dependiente de esta entidad, por lo que la presentación del historial clínico para
su defensa era tan necesario como insustituible. Así lo entendió el juzgado admitiéndolo
como prueba en el proceso. De igual modo, se estimó que la falta de comunicación de
los datos a la contraparte podía implicar una merma en la posibilidad de aportación por
el interesado de los medios de prueba pertinentes para su defensa, procediéndose al
archivo de las actuaciones.
7) Caso "Tratamiento por parte de profesionales del Derecho de los datos personales
de las partes de un proceso". Tal cuestión ha sido abordada por la AEPD con ocasión
de algunos procedimientos sancionadores contra letrados (entre ellos, R/00726/2004,
TD/00360/2004, R/00652/2004, R/00664/2004) promovidos por clientes descontentos o
por la contraparte -sobre todo en procesos de familia-. La AEPD entiende que en estos
supuestos se produce una colisión entre dos derechos fundamentales: por un lado, el
derecho a la protección de datos, derecho autónomo y derivado del art. 18 de la CE;
y por otro, el derecho a la asistencia letrada, como manifestación del derecho de los
ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 de la CE.
Partiendo de la consideración de que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no
lo es ninguno de los derechos fundamentales (STC 186/2000, de 10 de julio), la AEPD
ha entendido que debería darse una prevalencia al derecho del art. 24 de la CE, ya que
si los abogados solicitan el consentimiento a los afectados de contrario o les comunican

determinada información que se pudiera disponer procedentes de los clientes, podrían

perjudicar claramente a su derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
B) Protección de datos de historias clínicas
La historia clínica es el elemento que contiene la información sanitaria precisa para

conocer la enfermedad o estado de salud de un individuo, su evolución y la práctica
asistencial que le ha sido realizada, y sus datos están sujetos a protección para asegurar
la confidencialidad de su contenido y la intimidad de las personas.
La salud, conforme al art. 8 de la LOPD, es un dato protegido. Indica el precepto que "sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo 11 respecto de la cesión, las instituciones
y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán
proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las
personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad ".
Un adecuado enfoque de los problemas relativos al acceso a la información de la historia

clínica debe ir precedido de la conceptuación de su contenido, que podemos encontrar en
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica y reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), ley
que regula, como indica su art. 1, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y
profesionales, y en cuyo art. 3 la define como "el conjunto de documentos que contienen
los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la
evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial." Y en su art. 14.1 como
"el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente,
con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en
ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica
de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro", debiendo entenderse por
documentación clínica, conforme al art. 3, "el soporte de cualquier tipo o clase que
contiene un conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial".
Especial mención merece el art. 15 de la Ley, que señala: "1. La historia clínica
incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz
y actualizado del estado de salud del paciente. Todo paciente o usuario tiene derecho
a que quede constancia, por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la
información obtenida en todos sus procesos asistenciales, realizados por el servicio
de salud tanto en el ámbito de atención primaria como de atención especializada"
determinando en el punto segundo el contenido mínimo de la historia clínica.

Definida así la historia clínica, el uso y acceso a esta ha de estar orientada por el respeto
a la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su
intimidad, imponiendo a la persona que elabore o tenga acceso a la información y la
documentación clínica la obligación de guardar la reserva debida (art. 2).
El análisis del acceso a la información de la historia clínica solía ser precedido de
discusiones doctrinales referentes a la naturaleza de dicha historia, a las que no se
refiere la Ley, limitándose en su art. 14.2 a imponer a cada centro la obligación de
archivar las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte (papel,
audiovisual, informático o de otro tipo) en el que consten, de manera que queden
garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información.
Y en el art. 17 señala que: "Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar
la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y
seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al
paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados
desde la fecha de alta de cada proceso asistencial".
La polémica se trasladó a los tribunales, siendo exponente de ello la Sentencia de la AP

Valencia, Sección 8.ª, de 19 de junio de 1995, que desestimó una acción reivindicatoria
ejercitada por un médico sobre las historias clínicas de sus pacientes, al abandonar la
clínica. La sentencia entendió que carece de propiedad habilitante y no consideró a los
historiales como propiedad intelectual del facultativo (7).
Tal debate, a mi juicio, está superado y es estéril porque, como resuelve la Sentencia de
la AP de Barcelona, de 25 de abril de 2003, si bien la historia clínica afecta al derecho a
la intimidad del paciente, está adscrita a múltiples fines, por lo que no se puede hablar de
un derecho de propiedad sobre ella. La cuestión debe afrontarse no desde la perspectiva
de su titularidad, sino del derecho de acceso a esta.
a) Acceso al historial clínico. Limitaciones y anotaciones subjetivas
El art. 18 de la Ley 41/2002, bajo la rúbrica "Derechos de acceso a la historia clínica",

dispone que:
"1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado
3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de
los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que
garantice la observancia de estos derechos.
2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también
por representación debidamente acreditada.
3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no
puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad

de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en
perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales
pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas".
Del referido precepto se desprende que el derecho de acceso no es un derecho absoluto,

sino que legalmente se configura como limitado por la defensa del derecho de terceras
personas a la confidencialidad de los datos que consten en ella recogidos en interés
terapéutico del paciente y por la defensa del derecho de los profesionales participantes
en la elaboración de la historia clínica de que se trate, supuesto en el que estos pueden
oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.
Especial atención merece el tratamiento legal que se otorga a las anotaciones subjetivas,
cuya denominación, por sí misma, ya es compleja, alcanzando la categoría de concepto
jurídico indeterminado. Respecto a lo que deba entenderse por anotaciones subjetivas,
pocas son las normas a nivel autonómico que han definido este concepto. La Ley 3/2005,
de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente de Extremadura las
define en su art. 32 como "las impresiones de los profesionales sanitarios, basadas en
la exclusiva percepción de aquellos, y que, en todo caso, carecen de trascendencia para
el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente, sin que puedan
tener la consideración de diagnóstico". Y el Decreto 29/2009, de 5 de febrero, por el que
se regula el uso y acceso a la historia clínica electrónica en Galicia, las define como
"las valoraciones personales, sustentadas o no en datos clínicos de que se disponga en
ese momento, que no formando parte de la historia clínica actual del paciente o usuario
puedan influir en el diagnóstico y futuro tratamiento médico una vez constatadas".
Ciertamente la historia clínica del paciente contiene no solo datos objetivos sobre
la atención recibida, sino además datos personales y propios de estudios, hipótesis,
impresiones del profesional y comentarios realizados por familiares del paciente, que, en
definitiva, no pertenecen al paciente, sino al propio profesional que le atendió. Son las
anotaciones subjetivas (8), que trascienden de la mera recuperación de datos obtenidos
a través de pruebas o exámenes médicos, las impresiones del profesional no apoyadas
en datos objetivos que carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actual
estado de salud del paciente, lo que implica la propiedad intelectual del médico sobre
ellas y el reconocimiento de su derecho moral como autor.
Partiendo de estas definiciones, serían calificables de anotaciones subjetivas, entre

otras, las sospechas de incumplimientos terapéuticos, de tratamientos no declarados, de
hábitos no reconocidos, de malos tratos, de que los síntomas referidos sean inciertos o
exagerados y el resumen o indicaciones que puedan facilitar a otro facultativo la lectura
de la historia.
La oposición al acceso derivada de la existencia de anotaciones subjetivas, siguiendo

a DÍAZ MÉNDEZ, si no consta ya realizado por el profesional en la propia historia

clínica, podrá hacerse valer en el necesario traslado de la solicitud del paciente.

Debe ser el profesional de la medicina el que ponga todos los medios a su alcance
para favorecer la objetivación de las anotaciones subjetivas, esforzándose en delimitar
claramente los aspectos subjetivos derivados de apreciaciones meramente personales y
no sustentadas objetivamente en datos clínicos del resto de la información obrante en el
historial médico del paciente, sin menoscabo de la integridad de dicho historial, porque
la determinación de estas anotaciones subjetivas no puede conducir a la extensión
indebida del derecho de reserva del médico, dado que dicha práctica, además de
suponer una excepción del derecho de acceso a la historia clínica, podría impedir el
conocimiento por el afectado de determinados datos que han influido sustancialmente
en el diagnóstico y tratamiento médico. Hemos de rechazar la práctica, tan inadecuada
como frecuente, en ciertos centros de retirar directamente de la historia clínica la hoja
de evolución con el argumento de que parte de su contenido puede incluir anotaciones
subjetivas, ya que de acuerdo con la Ley de Autonomía del Paciente (LAP) la hoja
de evolución constituye parte del contenido mínimo del historial clínico. La Agencia
Española de Protección de Datos ha resuelto (Resolución N.º: R/00611/2008 de la AEPD
de 2 de junio de 2008, dictada en el Procedimiento N: TD/00068/2008) que la información
contenida en las hojas de evolución forman parte de la documentación mínima que
ha de conformar una historia clínica de conformidad con la Ley 41/2002 y que dicha
documentación no se puede considerar anotaciones subjetivas, si bien expresa que en
caso de que en la documentación aparezcan anotaciones subjetivas se procederá a la
entrega de la documentación sin que aparezcan en ella tales observaciones.
b) Aportación de los historiales clínicos como medio de prueba en el proceso civil.

Legitimación para el acceso al historial clínico
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento

de desarrollo de la LOPD (en adelante Reglamento), en su art. 23 atribuye el ejercicio
del derecho de acceso a la persona física titular de los datos objeto de tratamiento.
Carácter personalísimo que significa que debe ser ejercido por su titular sin perjuicio de
los supuestos de representación legal o voluntaria.
Indica así que:
1. Los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición son

personalísimos y serán ejercidos por el afectado.
2. Tales derechos se ejercitarán:
a. Por el afectado, acreditando su identidad, del modo previsto en el
artículo siguiente.

b. Cuando el afectado se encuentre en situación de incapacidad o minoría

de edad que le imposibilite el ejercicio personal de estos derechos,
podrán ejercitarse por su representante legal, en cuyo caso será
necesario que acredite tal condición.
c. Los derechos también podrán ejercitarse a través de representante
voluntario, expresamente designado para el ejercicio del derecho.
En ese caso, deberá constar claramente acreditada la identidad del
representado, mediante la aportación de copia de su Documento
Nacional de Identidad o documento equivalente, y la representación
conferida por aquel.
3. Los derechos serán denegados cuando la solicitud sea formulada por
persona distinta del afectado y no se acreditase que esta actúa en
representación de aquel.
Analicemos individualizadamente cada uno de estos supuestos:
- Acceso y aportación por el paciente
La aportación de la historia clínica al proceso se realiza, de ordinario, a instancia del

titular de los datos cuyo acceso le viene autorizado por el art. 18 de la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, y por el art. 5.6 del
Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones
sanitarias del Sistema Nacional de Salud que establece que "constituyen servicio en
materia de información y documentación sanitaria y asistencial la comunicación o
entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados
datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el
centro sanitario". Incluso la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la Disposición Final
Tercera de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela
de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales
para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, introduce el número 5.º
bis del art. 256.1 autorizando como diligencia preliminar "la petición de la historia clínica
al centro sanitario o profesional que lo custodie, en las condiciones y con el contenido
que establece la Ley".
No se exige al afectado la acreditación de un interés legítimo que justifique el acceso, a

menos "que se haya ejercitado en los doce meses anteriores a la solicitud salvo que se
acredite un interés legítimo al efecto" (art. 15.3 LOPD y art. 30.1 Reglamento).
- Aportación a requerimiento de la autoridad judicial

En otras ocasiones el órgano judicial, en el seno de un procedimiento, admite la prueba

documental consistente en la aportación por el centro sanitario del historial clínico a
instancia del propio médico que prestó sus servicios profesionales y por los que ha sido
demandado.
En principio, no existen razones que desaconsejen la posibilidad de que los facultativos
puedan acceder a los historiales clínicos de los pacientes a fin de acreditar que su
actividad se ajustó plenamente a la lex artis ad hoc, con amparo en lo dispuesto en el
art. 24 de la Constitución española (interdicción de la indefensión), en la Ley Procesal
Civil (principio de igualdad de armas en el proceso). Así también se resuelve en el
Informe Jurídico 0400/2008 de la AEPD en respuesta a la consulta de si "puede un
facultativo (personal estatutario al servicio de la sanidad pública) al que se le ha incoado
un expediente disciplinario acceder a las historias clínicas de alguno de sus pacientes
con la finalidad de formular alegaciones al citado expediente". Si bien del artículo 16 de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se
desprende que el facultativo únicamente puede acceder a los datos contenidos en la
historia clínica en cuanto sea necesaria para la adecuada asistencia sanitaria de los
pacientes a los que atienda, pero no para hacer valer, en general, sus derechos o para
fines distintos de los expresamente previstos en el apartado 1 del citado precepto. No
obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto planteado la consulta se refiere
a la incoación al facultativo de un procedimiento disciplinario, disponiendo el artículo
98.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que
"el procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se
estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal,
con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. El
derecho a la defensa del presunto responsable incluye, teniendo en cuenta lo previsto
en el artículo 24.2 de la Constitución, el derecho de este a poder servirse de los medios
de prueba necesarios para la defensa de su derecho, consistente en este caso en el
archivo del expediente. De este modo, si los datos contenidos en las historias clínicas
respecto de las que se solicita el acceso puede resultar determinante para garantizar los
derechos del interesado en el procedimiento y, en su caso, su indemnidad, la garantía
de tales derechos, limitada al ámbito del propio expediente disciplinario, debe prevalecer
sobre las limitaciones derivadas de la aplicación estricta de la Ley 41/2002, al existir una
norma con rango de Ley, la Ley 7/2007, que exige la garantía del derecho a la defensa
del presunto infractor".
Requerida la entrega del historial clínico por el órgano judicial al centro sanitario custodio
de la historia clínica, se debate si se ha de proceder a su entrega incondicionada, con
base en lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal, conforme al cual: 1. Los datos de carácter

personal objeto del tratamiento solo podrán ser comunicados a un tercero para el
cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente
y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido
en el apartado anterior no será preciso... cuando la comunicación que deba efectuarse
tenga por destinatario al defensor del pueblo, el Ministerio Fiscal o los jueces o tribunales
o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
En este mismo sentido el art. 16.3 de la Ley Básica de Autonomía del Paciente, según
el cual: "El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud
pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica
15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General
de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica
obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los
de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla general quede asegurado
el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no
separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los
que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínico-
asistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el
proceso correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda
limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso".
Ciertamente el art. 118 de la CE dispone que: "Es obligado cumplir las sentencias
y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración
requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto". Y el art.
17 de la LOPJ establece que: "Todas las personas y las entidades publicas y privadas
están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida
por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto".
Mas en la doctrina ÁLVAREZ CIENFUEGOS y MARTÍN CASALLO coinciden en afirmar
que el órgano judicial no tiene una potestad incondicional sobre la historia clínica, y el
deber de confidencialidad que pesa sobre el medico le obliga, ante petición indefinida
e inconcreta, a pedir al órgano judicial que precise el sentido y el fin de los datos que
requiere. La precedente opinión encuentra su apoyo, como señala DÍAZ MÉNDEZ, en la
Sentencia 143/1994 de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional, en la que se manifiesta
en el sentido de que basta con que el órgano judicial aplique la doctrina constitucional
y explique, mediante la motivación de la resolución, las circunstancias que concurren
en cada caso concreto y las razones que hacen necesaria la petición de los datos
personales, y que toda actuación judicial que no se ajuste a los dos anteriores requisitos
debería ser rechazada en la seguridad de que la negativa no entrañaría ni la comisión
de un delito ni siquiera una infracción administrativa ya que conforme a la LO 5/1992

la Agencia de Protección de Datos solamente corrige la cesión no autorizada de datos

personales, y nunca la negativa a no efectuar dicha cesión.
No podemos tampoco dejar de mencionar que, conforme al número 6 del mismo
precepto, "el personal que accede a los datos de la historia clínica en el ejercicio de
sus funciones queda sujeto al deber de secreto", deber de secreto que debe también
mantenerse en el proceso civil.
- Acceso y aportación por terceros
La regla general de acceso por el titular de los datos de salud o paciente encuentra sus
excepciones en el art. 18 de la LAP, que establece que el derecho de acceso del paciente
a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada
y que los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual solo facilitarán el
acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por
razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente
y así se acredite.
Respecto al acceso y entrega por representante conforme a los preceptos mencionados

no debe existir impedimento alguno para la entrega de la historia clínica del paciente a un
tercero, designado por este, siempre que dicha designación sea indubitada y se faculte
expresamente al tercero para la entrega del historial clínico del paciente, pudiendo
presumirse legitimados a estos efectos los familiares más próximos del paciente, o sus
acompañantes en el momento de su admisión en el centro sanitario, si así lo autorizó
el paciente.
Respecto al acceso a los datos de las personas fallecidas, el art. 18.4 LAP concede
a las personas vinculadas al fallecido por razones familiares, o de hecho, la facultad
de acceder a su historia clínica siempre que el paciente no lo hubiera prohibido
expresamente, debiéndose entender por personas vinculadas, el cónyuge o persona
vinculada con relación de hecho similar, ascendientes, descendientes y otros herederos.
Sustancial es el problema de la reserva misma de información. El art. 18.4 de la LOPD

establece que "no se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las
anotaciones subjetivas de los profesionales ni que perjudique a terceros".
En el caso de menores hemos de analizar cuál será la edad mínima a partir de la cual el
menor puede ejercer el derecho de acceso sin necesidad de acudir a la representación
de sus padres o tutores. El artículo 18.2 establece que "el derecho de acceso del
paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente
acreditada". Por tanto, la cuestión que ha de plantearse en el presente supuesto es
si la representación del menor ejercida por el titular de la patria potestad, tal y como
dispone el artículo 154.2.º del Código Civil, ha de ser considerada en todo caso como

"representación debidamente acreditada" (Informe 409/2004 sobre acceso por el titular

de la patria potestad a las historias clínicas de menores).
El acceso a los datos de la historia clínica constituye una modalidad de ejercicio del
derecho de acceso, regulado por el artículo 15 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, siendo, como consagra la
Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la protección de datos y, en consecuencia, parte
esencial de un derecho de la personalidad del afectado cuyos datos son contenidos, en
este caso, en la historia clínica, facilitándose copia de estos, como en el caso planteado
en la consulta, consistente en una copia del informe de la analítica efectuada.
Por su parte, el artículo 162.1.º del Código Civil exceptúa de la representación legal del
titular de la patria potestad "los actos referidos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar
por sí mismo".
Teniendo en cuenta lo que acaba de indicarse, deben diferenciarse dos supuestos

básicos, el primero referido a los mayores de catorce años, a los que la ley atribuye
capacidad para la realización de determinados negocios jurídicos, y el segundo, a los
menores de dicha edad. Respecto de los mayores de catorce años, teniendo en cuenta
lo establecido en el artículo 162.1.º del Código Civil, se plantea si ha de considerarse que
el menor tiene condiciones suficientes de madurez para ejercer el derecho de acceso,
debiendo ser afirmativa la respuesta, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico viene,
en diversos casos, a reconocer a los mayores de catorce años la suficiente capacidad de
discernimiento y madurez para adoptar por sí solos determinados actos de la vida civil.
Baste a estos efectos recordar los supuestos de adquisición de la nacionalidad española
por ejercicio del derecho de opción o por residencia, que se efectuará por el mayor de
catorce años, asistido de su representante legal, o la capacidad para testar (con la única
excepción del testamento ológrafo) prevista en el artículo 662.1 para los mayores de
catorce años.
Por otra parte, debe recordarse que, según tiene señalado la Dirección General de
Registros y del Notariado, en Resolución de 3 de marzo de 1989, "no existe una norma
que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el orden
civil, norma respecto de la cual habrían de considerarse como excepcionales todas
las hipótesis en que se autorizase a aquél para obrar por sí; y no cabe derivar esa
incapacidad ni del artículo 322 del Código Civil, en el que se establece el límite de
edad a partir del cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de
la representación legal que corresponde a los padres o tutores respecto de los hijos
menores no emancipados". En resumen, la minoría de edad no supone una causa de

incapacitación (de las reguladas en el artículo 200 del Código Civil), por lo que aquella
habrá de ser analizada en cada caso concreto, a los efectos de calificar la suficiencia en
la prestación del consentimiento en atención a la trascendencia del acto de disposición
y a la madurez del disponente.
En consecuencia, a tenor de las normas referidas, cabe considerar que los mayores
de catorce años disponen de las condiciones de madurez precisas para ejercitar, por sí
mismos, el derecho de acceso a sus datos de carácter personal, sin que pueda admitirse
la existencia de una representación legal (y, en consecuencia, no acreditada) del titular
de la patria potestad, dado que precisamente estos actos se encuentran excluidos de la
mencionada representación por el tan citado artículo 162.1.º del Código Civil.
De este modo, si el padre o madre de un mayor de catorce años solicitan la historia clínica
de su hijo, sin constar autorización alguna de este, no sería aplicable lo establecido en
el artículo 18.2 de la Ley 41/2002, por lo que no debería procederse a la entrega de la
información en tanto no conste la autorización fehaciente del hijo. Por supuesto, salvo
en los supuestos en los que el hijo haya sido previamente sujeto a incapacitación.
Este criterio es el definitivamente acogido por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de

diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que en su
art. 13 permite a la persona con catorce años cumplidos consentir por sí misma el
tratamiento de sus datos de carácter personal. Dispone así que: "Podrá procederse al
tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo
en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares
de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá
el consentimiento de los padres o tutores".
Otro supuesto especial de entrega de historiales clínicos, o de datos sanitarios, es el

contemplado en la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, por el que se modifica el art. 24.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados (9).
c) Valor probatorio de la historia clínica en el proceso civil
Los historiales clínicos pueden ser dotados del carácter de documento público, conforme
a lo establecido en el art. 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, conforme al cual: "A efectos de prueba en el proceso, se consideran documento
públicos los que, con referencia a archivos y registros de Órganos del Estado, de las
Administraciones Públicas o de otras Entidades de Derecho público, sean expedidos por
funcionario facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos Órganos,
Administraciones o entidades".

Como sostiene CANTERO RIVAS, no obsta a su consideración como documento público

el hecho de que los citados documentos sanitarios no sean expedidos por "funcionarios",
como literalmente establece el art. 317 de la LEC, sino por personal "estatutario", puesto
que lo importante es que los documentos sean expedidos por personal vinculado por
una relación jurídica de naturaleza pública con los servicios de salud y no la posición
subjetiva con que se prestan dichos servicios.
Sentado lo anterior, y con arreglo a lo señalado en el art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 7 de enero de 2000: "...los documentos públicos comprendidos en los números
1.° a 6.° del art. 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que
documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los
fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".
Desde otra perspectiva, los datos de salud que figuran en la historia clínica pueden
introducirse también en el proceso a través de la prueba testifical del médico que trató
al titular de los datos.
Tal protección de la confidencialidad y secreto de los datos encontraba su fiel reflejo en la

paralela prohibición del art. 1247 C. Civil, que establecía que son inhábiles para declarar
los que están obligados a guardar secreto por su estado o profesión, en los asuntos
relativos a su profesión o estado. Precepto que fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, de 7 de enero, en cuyo art. 371 se otorga una nueva regulación en la materia
al disponer que "cuando por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar
secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente
y el tribunal, considerando el fundamento de su negativa a declarar, resolverá, mediante
providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se
hará constar así en el acta".
2. Libertad de información en el proceso y acceso de los medios de

comunicación
No existe en España ninguna ley o previsión normativa que regule el acceso a los
medios de comunicación audiovisuales a las salas de vistas, como correspondería al
afectar a un derecho constitucional como es el de información. En otros ordenamientos
de nuestro entorno cultural las normas procesales no permiten utilizar a los medios
aparatos de registro y transmisión, por entender que pueden afectar a la serenidad de
los intervinientes en el acto o provocar la teatralización de sus manifestaciones.
Es patente que el acceso de los referidos medios comporta ventajas e inconvenientes.

Las cámaras acercan la justicia a la sociedad y fortalecen el respeto al sistema, las

cámaras son garantes de un juicio objetivo e imparcial y aseguran que el juicio se

desarrolle con la necesaria dignidad. Por el contrario, los inconvenientes con que nos
encontramos también son numerosos. Las posibilidades técnicas de toma, montaje
y posterior difusión de imágenes se prestan a posibles manipulaciones y utilización
sesgada o tendenciosa de estas. Otro de los inconvenientes vendría determinado por
la posibilidad de que una presencia masiva e indiscriminada de las cámaras origine,
alimente o facilite el fenómeno del juicio paralelo, de tal manera que el proceso, además
de en sede judicial, pase a desarrollarse en los propios medios de comunicación (10).
La única normativa la encontramos en el Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios

de las actuaciones judiciales (Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial
de 15 de septiembre de 2005) y en el Protocolo de comunicación de la Justicia (Acuerdo
del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 7 de julio de 2004), amén de las
instrucciones que sobre acceso a sala de vistas pueden impartir los diferentes Tribunales
Superiores de Justicia en virtud de los acuerdos que adopten sus Salas de Gobierno.
Y su dictado, al que después nos referiremos, vino precedido por dos sentencias del
Tribunal Constitucional, n.º 56 y 57, de 19 de abril de 2004.
En la primera de ellas 26 periodistas interpusieron recurso de amparo contra los

Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 12 y 25 de septiembre de
2005, que aprobaron las "normas sobre acceso al Palacio Sede del Tribunal Supremo";
contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 7 de febrero de 1006, que estimó parcialmente
el recurso; y contra la Sentencia de 9 de julio de 1999 de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo. Los hechos de los que derivó la demanda de amparo, en síntesis fueron que
la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en reunión de 12 de septiembre de 1995
acordó que:
"1.- En el acto de Apertura del Año Judicial, tomas de posesión y demás actos
gubernativos solemnes se facilitará el acceso de los medios de comunicación social,
en general, y de las televisiones públicas y privadas, en particular, que lo soliciten
de la Secretaría de Gobierno, que extenderá las pertinentes acreditaciones y tomará
las disposiciones necesarias para que los expresados medios puedan cumplir su
misión informativa sin menoscabo del acto que haya de celebrarse. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de las competencias propias de los Servicios de Seguridad.
2.- Fuera de los mencionados actos, el acceso de los medios de comunicación al
Palacio requerirá autorización expresa de la Presidencia del Tribunal Supremo.
3.- No se permitirá el acceso de los indicados medios con cámaras fotográficas o de
televisión a juicios o vistas en ninguna de las Salas".
El Tribunal Constitucional otorgó parcialmente el amparo anulando el apartado 3, por

considerar que el contenido del derecho a comunicar libremente información veraz
comprende el proceso entero, desde la obtención y elaboración de la noticia hasta su

difusión. Por eso, si la noticia se obtiene en una fuente de información de acceso general,
como son las audiencias públicas judiciales, forman parte del contenido del derecho
a la libertad de información que no se impida el acceso a la mencionada fuente. No
es compatible, pues, con la actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de
información (art. 20.4 CE) el establecimiento de una prohibición general con reserva de
autorización en cada caso del acceso de medios de captación y difusión de imágenes
a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información, que no ha sido
limitado con carácter general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal
utilización, inicialmente permitida, ha de realizarse de forma expresa en cada caso por
el órgano judicial conforme a las exigencias a las que acaba de hacerse referencia.
Esta sentencia fue objeto del voto particular del magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez (11).
La STC n.º 57/2004, de 19 de abril, ha fortalecido la posición favorable a la admisión

de la grabación audiovisual de juicios por los medios de comunicación. En efecto tras
declarar que "las audiencias públicas judiciales son una fuente de información y, por
eso ha declarado este Tribunal, con respecto a los profesionales de la prensa escrita,
que forma parte del contenido de su derecho a comunicar información la obtención de
la noticia en la vista pública en que ésta se produce", el TC extiende estas afirmaciones
a los datos que se obtienen y se difunden por medios técnicos de captación óptica y
difusión visual.
Así, la resolución reseñada considera que "en principio, nada distinto de lo declarado
para los periodistas que cumplen su función mediante el escrito hay que decir para las
informaciones que se valen de otros medios técnicos para obtener y transmitir la noticia,
como los de grabación óptica, a través de cámaras fotográficas o de radiodifusión visual.
El art. 20.1 d) CE garantiza el derecho a comunicar libremente información veraz por
cualquier medio de difusión, sin distinción entre las diferentes modalidades de éstos en
lo que se refiere al contenido constitucionalmente garantizado del derecho".
La STC 57/2004 concluye con que "mientras el legislador, de acuerdo con las exigencias
del principio de proporcionalidad y de la ponderación, no limite con carácter general esta
forma de ejercicio de la libertad de información, su prohibición o limitación en cada caso
forman parte de la competencia que la LOPJ y las distintas leyes procesales atribuyen
a los Jueces y Tribunales para decidir sobre la limitación o exclusión de la publicidad
de los juicios, competencia esta que ha de ser también ejercida conforme al principio
de proporcionalidad". Y por ello como quiera que "la utilización de tales medios forma
parte del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información
que no ha sido limitado con carácter general por el legislador", la eventual limitación o

prohibición de tal utilización, inicialmente permitida, "ha de realizarse de forma expresa

en cada caso por el órgano judicial".
La importancia de estas sentencias, como destaca ORENES RUIZ, radica en que definen
y asientan la doctrina aplicable sobre las relaciones entre la libertad de información
y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, corrigiendo el criterio que
tradicionalmente había adoptado el Tribunal Supremo, al entender que el régimen de
prohibición general que podía ser levantado, en cada caso, por autorización de la Sala
de Justicia es incompatible con el derecho a comunicar libremente información. El
principio que debe aplicarse es precisamente el contrario, es decir, el acceso de los
medios audiovisuales a los juicios está inicialmente permitido, de tal forma que cualquier
limitación o prohibición ha de realizarse expresamente, en cada caso, por el órgano
judicial, con sujeción al principio de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha variado, por tanto, el principio general que regulaba

el acceso de los medios audiovisuales a los juicios orales y vistas públicas, de
una prohibición general con reserva de autorización se ha pasado a un régimen de
habilitación general con reserva de prohibición.
Después de todo lo expuesto, podemos considerar que las sentencias del Tribunal
Constitucional marcan un antes y un después en todo lo que se refiere al acceso de los
medios audiovisuales a las salas de vistas. La doctrina fijada determina que en España
exista, en teoría, uno de los regímenes más permisivos en derecho comparado respecto
al acceso de los medios audiovisuales. De hecho, en la Recomendación (2003) 13 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa, se dedica el principio 14 a la cobertura
informativa emitida en directo y a la grabación en las salas de audiencias, fijando unos
criterios de carácter más restrictivo y que, curiosamente, consagran la doctrina existente
en España antes de las referidas sentencias del TC, esto es, la prohibición genérica de
acceso con posibilidad de autorización.
Tal derecho a la libertad de información ha de ser también conciliado con los derechos
y libertades de las personas que intervienen en el proceso, tales como honor, intimidad
e imagen tanto de las partes como de testigos y peritos.
El art. 6 del Reglamento 1/2005 se limita a establecer que "se permitirá, con carácter
general, el acceso de los medios de comunicación acreditados a los actos procesales
celebrados en audiencia pública, excepto en los supuestos en que pueden verse
afectados valores y derechos constitucionales, en los que el Juez o Presidente del
Tribunal podrá denegar dicho acceso mediante resolución motivada". Nada dice el
precepto sobre si dicha resolución debe ser jurisdiccional o gubernativa, y si puede ser
recurrida por los medios afectados y en qué forma.
A mi juicio la aplicación de este precepto obliga a cuestionarse lo siguiente:

1. Si el acceso solo está permitido a los medios de comunicación acreditados, no podrá

admitirse el acceso si previamente al día de señalamiento de vista no se han realizado
las gestiones oportunas para acreditarse, lo que conllevará, en la mayoría de los casos,
la denegación de dicho acceso.
2. No especifica el precepto ante quién deben acreditarse los medios de comunicación.
Tal respuesta la encontramos en el Protocolo de Comunicación de la Justicia aprobado
por la Comisión de Comunicación del CGPJ el 30 de junio de 2004, con el visto bueno
del Pleno del 7 de julio del mismo año, que establece que: "Corresponderá a los
Gabinetes de Comunicación del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los
Tribunales Superiores de Justicia, en coordinación con los Presidentes de los Tribunales,
la organización y control del acceso de los medios audiovisuales a las Salas de vista".
Especificando entre las actividades de los gabinetes de comunicación la "acreditación
de todos los periodistas e informadores gráficos que cubran habitualmente la crónica
de Tribunales y, de igual manera, control acreditativo de aquéllos que sólo lo hacen
esporádicamente".
Tal sistema de acreditación, que puede ser útil en grandes capitales, no resultará
operativo en juzgados de pequeños núcleos alejados de la sede de los Tribunales
Superiores de Justicia y de los gabinetes de comunicación.
3. Se exige al tribunal que la denegación de dicho acceso se realice mediante resolución

motivada, lo que refuerza la afirmación de que el acceso a la sala de vistas debe ser
previamente anunciado por los medios de comunicación previamente acreditados. Si no
concurren tales requisitos, el acceso debería ser denegado. La resolución motivada a
que se refiere el art. 6, según instrucciones dadas por secretarios de Gobierno, y con ello
me refiero concretamente a la Instrucción 1/2007, de 16 de marzo, elaborada por el Ilmo.
Sr. Secretario de Gobierno del TSJ de Murcia sobre Acceso a la Información Judicial por
parte de los medios de comunicación, única a la que he tenido acceso, que establece que
serán notificadas por los secretarios judiciales a los medios. Concluye dicha Instrucción
que: "Los Sres. Secretarios no podrán oponerse a la grabación audiovisual de los
juicios orales por los medios de comunicación de los actos procesales celebrados en
audiencia pública. Los Sres. Secretarios en relación con el acceso de los profesionales
de los medios de comunicación a los actos procesales celebrados en audiencia pública,
cuidarán que estos profesionales queden informados de la existencia o inexistencia
de resoluciones que del Juez o Presidente se hayan podido dictar al amparo del
art. 6 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial notificando, de
forma fehaciente y en tiempo para que se pueda interponer recurso, las eventuales
resoluciones denegatorias".
Sobre cual fuere ese recurso, el plazo de interposición y órgano que lo resuelva, nada
se dice.

Las anteriores consideraciones nos llevan a valorar el alcance del derecho a la intimidad
y propia imagen de los asistentes a un acto de juicio siguiendo los criterios establecidos
en la Instrucción 3/2005 sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de
comunicación y partiendo de dos premisas. Primera, que conforme al art. 8.1 de la LO.
1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y
Familiar y a la Propia Imagen no se reputarán, con carácter general, como intromisiones
ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de
acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural
relevante, y que conforme al art. 8.2.a de la LO. 1/1982, el derecho a la propia imagen no
impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuanto se trate
de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección
pública y la imagen se capte durante un acto público o lugares abiertos al público.
En consecuencia, los funcionarios que intervengan en las vistas, tales como jueces y
magistrados, fiscales, secretarios judiciales, médicos forenses y peritos que ostenten la
condición de funcionarios no pueden alegar el derecho a la propia imagen para oponerse
a figurar en la retransmisión.
Los abogados y procuradores también deben quedar sometidos a esta regla por cuanto,
aun siendo particulares, al actuar en un proceso público ejercen una profesión de
proyección pública. Regla general que solo puede ceder en supuestos de fundadas
razones de seguridad.
Respecto de testigos y peritos no funcionarios, conforme al art. 2.2 de la LO. 1/1982,

será necesario su consentimiento expreso para la captación de su imagen.
Y respecto al público en general habrá de estarse a la previsión del art. 8.2. c) de la LO.
1/1982, que dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá la información gráfica
sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada
aparezca como meramente accesoria. Es claro que el proceso, regido por el principio de
publicidad, es un suceso o acaecimiento público y que la imagen de alguien del público
es meramente accesoria en el contexto del proceso, por lo que tampoco cabrá oponer
objeción alguna a las tomas que las cámaras puedan hacer del público asistente para
ilustrar y contextualizar la noticia.
En cuanto a menores o personas susceptibles de especial protección, no se difundirán

sus imágenes, sea cual sea el carácter de su participación en el proceso. Y las de
las partes no se podrá captar su imagen salvo que presten su consentimiento expreso
o tácito, entendiéndose por tal cuando se presta voluntariamente para entrevistas o
programas televisivos, salvo que exista un interés público relevante o sea persona de
notoriedad pública, sobre todo cuando los hechos están relacionados con una actividad
de carácter público.

3. Libertad de expresión de letrados en el proceso civil
El artículo 20 de la Constitución española reconoce y protege el derecho a expresar y

difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción. Y añade que estas libertades tienen su límite en
el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo
desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen
y a la protección de la juventud y de la infancia.
Tal derecho también se protege en el artículo 542.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ), que establece que "en su actuación ante los juzgados y tribunales, los
abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de
los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en
su libertad de expresión y defensa".
Y así como constitucionalmente la libertad de expresión no se configura como un

derecho absoluto, la LOPJ tampoco le atribuye tal carácter, en tanto que impone a los
letrados que en su actuación forense guarden el debido respeto a cualquier persona que
intervenga en el proceso. De ahí la previsión de sanciones disciplinarias. El artículo 552
dispone que: "Los abogados y procuradores que intervengan en los pleitos y causas,
cuando incumplan las obligaciones que les impone esta ley o las leyes procesales,
podrán ser corregidos a tenor de lo dispuesto en este título, siempre que el hecho no
constituya delito". Y el artículo 553 señala que: "Los abogados serán también corregidos
disciplinariamente por su actuación ante los juzgados y tribunales:
1.º) Cuando en su actuación forense faltaren oralmente, por escrito o por obra, al respeto
debido a los jueces y tribunales, fiscales, abogados, secretarios judiciales o cualquier
persona que intervenga o se relacione con el proceso".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también declara que el derecho a la libertad

de expresión protege no solo la sustancia de las ideas e informaciones expresadas, sino
también el modo en que ello se hace, y ha rechazado expresamente que la libertad de
expresión del abogado haya de ser ilimitada (STEDH de 21 de marzo de 2002, asunto
Nikula contra Finlandia).
La colisión de derechos entre la libertad de expresión del letrado en su actuación forense

y los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso ha sido contestada
por una reiterada doctrina constitucional que ha destacado el carácter especialmente
resistente del derecho a la libertad de expresión cuando se conecta a la efectividad
de otro derecho fundamental, como el derecho de defensa, que lo hace inmune a
las restricciones que en otro contexto habrían de operar (SSTCE 288/2004, 102/2001

y 299/2006), calificándose la libertad de expresión de los letrados en el desempeño

de sus funciones como una libertad de expresión reforzada, que trae causa de su
inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, como es el derecho
de defensa de la parte. Ahora bien, la mayor dimensión que cobra el derecho a la libertad
de expresión en los casos en que está en conexión instrumental con otros derechos
fundamentales no es incompatible con el establecimiento de unos límites, fundados no
solo en la enunciación abstracta del derecho, sino en sus concretas manifestaciones,
en las que se ha de tener especial cuidado en apreciar la relación de conexión directa
y necesaria entre el límite al derecho fundamental y la finalidad, constitucionalmente
legítima, que le inspira (STCE 288/1994). Y es que la libertad de expresión del abogado
no legitima, así, ni el insulto ni la descalificación (SSTC 157/1996, de 15 de octubre,
FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 3; 197/2004,
de 15 de noviembre, FJ 7), concediéndose el amparo en aquellos casos en los que
las afirmaciones o expresiones utilizadas "guardan relación y conexión directa con la
pretensión ejercitada, es decir, no son gratuitas ni innecesarias sino vinculadas al fin de
defensa de la pretensión actuada en el proceso" (STC. 299/06, de 23 de octubre).
Asimismo, ha declarado el Tribunal Constitucional que "el bien tutelado en el art. 449.1
LOPJ (actuales artículos 552 y ss.) no es el honor o la dignidad de la persona titular de
un órgano judicial, sino el respeto debido al Poder Judicial en tanto que institución y, por
tanto, al margen de las personas que eventualmente desempeñan la magistratura" (STC
117/2003, de 16 de junio).
Partiendo de tales premisas el análisis de la jurisprudencia constitucional existente

dificulta al órgano judicial la tarea de establecer límites precisos entre lo que constituye
el digno ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido de la libertad de expresión
y la conducta merecedora de sanción disciplinaria.
En STC 39/2009, de 9 de febrero (BOE 14-3-2009), se analizó un supuesto en el que

el letrado, en un escrito de contestación, afirmó que: "Resulta evidente que la igualdad
de partes en el presente procedimiento brilla por su ausencia... y en definitiva dicho
sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa de los intereses que
le han sido encomendados, la amistad más que pública y notoria existente entre la
letrada Sra.... y la Juez titular del Juzgado de Familia, sin que S.S.ª se abstenga de
conocer cuantos casos pudiera dirigir la letrada Sra.... lo que causa no poca indefensión
a esta letrada, a su cliente y a cuantos letrados y clientes se han encontrado o puedan
encontrarse en la misma situación tanto en el presente, pasado como futuro". En este
caso el Tribunal Constitucional denegó el amparo concluyendo "que tildar de parcial
cierta actuación judicial pasada, presente y futura por la intervención de determinada
Letrada entraña una descalificación personal... que no puede encontrar cobertura o
justificación en la libertad de expresión del Letrado en el ejercicio de sus funciones", ya

que "las reseñadas son expresiones que resultan sin duda objetivamente ofensivas para
un Juez en el desempeño de la función judicial", por lo que "comporta de descalificación
radical de la propia función judicial... y de ruptura de las más elementales reglas de
respeto intersubjetivo en la actividad procesal".
La STC 24/2007, de 12 de febrero (BOE 14-3-2007), analiza un supuesto en el que
"durante el acto del juicio celebrado, el letrado de los acusados, D. Rafael, manifestó su
protesta, alegando que SSª y el Ministerio Fiscal estaban coaccionando a los testigos y
en un momento posterior recusó a la Juzgadora sin mencionar causa legal de recusación
alegando falta de imparcialidad de la Juzgadora y sin seguir los trámites legalmente
previstos". El Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León consideró que el derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa no
ampara "una conducta de tanta gravedad como la de imputar a un Juez y a un Fiscal una
actitud coactiva sobre los testigos que deponían en juicio, cuando aquellos simplemente
se limitaban a ponerles de manifiesto las evidentes contradicciones de sus declaraciones
con las emitidas en la fase de instrucción y a apercibirles, conforme al art. 433 LECrim,
de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio".
El Tribunal Constitucional consideró que "ha quedado debidamente acreditado que

las manifestaciones y la conducta por la que ha sido sancionado el recurrente están
vinculadas a la defensa y asistencia técnica de sus patrocinados, en tanto que tuvieron
lugar en el marco de la vista oral, cuando se interrogaba a uno de los testigos propuestos,
con el objeto, por un lado, de manifestar la protesta respecto del modo en que se
estaba llevando a cabo la declaración y, por otro, de ejercitar la recusación, como
instrumento procesal idóneo para separar del conocimiento del asunto a una Magistrada
que se consideraba que había perdido su imparcialidad. El Letrado de la defensa puede
también, en interés de sus representados, cuestionar la corrección de los interrogatorios
realizados por el Ministerio Fiscal o por el Juzgador, si considera que concurre alguno
de los supuestos vedados por el art. 439 LECrim, en que expresamente se incluye
no solo la interdicción de preguntas capciosas o sugestivas, sino el emplear coacción,
engaño, promesa o artificio para obligar al testigo a declarar en determinado sentido.
A partir de ello, en sí misma, la afirmación por parte del Letrado recurrente de que se
está coaccionando al testigo, en el marco de una protesta sobre la incorrección de cómo
se está efectuando el interrogatorio, no puede considerarse, por su propia finalidad y el
marco en que se realiza, como un ejercicio abusivo y desproporcionado que exceda de
los límites del derecho a la libertad de expresión en la defensa letrada, toda vez que,
coincidiendo con la concreta expresión que se utiliza en el art. 439 LECrim, no puede
considerarse descalificadora o insultante". Se otorgó el amparo al letrado.
En la STC 155/2006, de 22 de mayo (BOE 22-junio- 2006), se resuelve sobre el recurso

de amparo interpuesto por una letrada que había presentado un escrito desistiendo de

un recurso de reposición en el que, a la vez, se quejaba de la actuación "de todo punto

arbitraria e inmotivada que está adoptando la Juzgadora" y "de todo punto ajena a los
más elementales principios de la normativa adjetiva y sustantiva española vigente". La
actuación judicial se califica asimismo en el escrito de "incomprensible" y "parcial", y se
dice que el juzgado acordó primero el libramiento de mandamiento de devolución a favor
de su representada, pero posteriormente se desdijo de lo resuelto, razón por la que "esta
parte no acató este esperpento judicial" e interpuso el recurso de reposición. Se añade
que "esta actitud de la Justicia lo único que crea es un sentimiento desasosegador en el
justiciable que lo lleva a no confiar en la Administración de Justicia". Finalmente, anuncia
la pretensión de presentar una queja ante el Consejo General del Poder Judicial, notificar
el problema a la Audiencia Provincial de Madrid, e interponer reclamación patrimonial
contra el Ministerio de Justicia. El Tribunal Constitucional, que otorgó el amparo,
consideró que "las expresiones por las que fue sancionada la Abogada recurrente
en amparo se encuentran amparadas por su derecho a la libertad de expresión en
el ejercicio del derecho de defensa (arts. 20.1 a) y 24.2 Constitución Española), ya
que se emplearon con el fin de fundamentar la oposición, en términos jurídicos, a las
resoluciones judiciales que, a través del escrito en el que se contenían, formuló la
recurrente en el ejercicio de la función de defensa que como Abogada desempeñaba
en un proceso de ejecución de títulos judiciales, expresiones que, además, no encierran
ningún insulto ni descalificación a la titular del órgano judicial, sin que tampoco se
desprenda de ellas la intención de menospreciar al Poder Judicial, en cuanto función
estatal, que constituyen los límites de esta específica manifestación del derecho a la
libertad de expresión".
En STC 117/2003, de 16 de junio (BOE 17-julio -2003), se concede el amparo a un

letrado que había sido sancionado disciplinariamente por las expresiones vertidas en
su escrito de recusación, en el que afirmaba "que la enemistad manifiesta y pérdida
de imparcialidad objetiva y subjetiva de los Magistrados integrantes de la Sección
"radica en las manifiestas ilegalidades cometidas en su perjuicio, es decir, en la
adopción de resoluciones sistemáticamente adversas contra el condenado... infundadas,
irrazonadas y desacertadas""; y más adelante se reiteraba en otro fundamento que
dicha enemistad "se infiere de determinadas resoluciones sistemáticamente adversas,
infundadas, irrazonadas y desacertadas, que evidencian, por sí solas, el apasionamiento
hostil, la animosidad y el encono intraprocesales de los Magistrados hacia el ejecutado".
El TC declara la vulneración de la libertad de expresión en el ejercicio de defensa letrada
otorgando por tal motivo el amparo solicitado.
En STC 184/2001, de 17 de septiembre (BOE 19-octubre-2001), también se otorga

el amparo a un letrado que había sido sancionado disciplinariamente por una falta de
respeto a la sección primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid. El referido letrado, al ser informado de que ningún magistrado de la sección

se encontraba presente, indicó que iba a trasladarse a su despacho profesional y que
esperaba que algún magistrado se pusiera en contacto telefónico con él, exigiendo con
"tono elevado de voz que se le informara sobre el resultado de una sentencia que todavía
no había sido publicada" con "amenazas y coacciones a los empleados y a la Señora
Secretaria de la Sala...". El Tribunal Constitucional entendió que como tal protesta tiene
también su adecuada cobertura en el derecho de libertad de expresión del abogado, al
margen de que la protesta pudiera estar o no fundada.
4. Inviolabilidad de domicilio y órdenes de entrada
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1947 dispone en su art. 12 que:

"Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, ratificado por España el 4 octubre
1979, establece en su art. 8,1 que: "toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". Y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966, ratificado por España el 13
abril 1977, establece en su art. 17,1 que: "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales, en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación".
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea afirma en su artículo 7 que:

"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de sus comunicaciones".
La Constitución Española de 1978 (CE) establece en su art. 10,2 que: "las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Española
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España".
El art. 18,2 CE dispone que: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá
hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de
flagrante delito".
La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero, otorga al tribunal facultades para

acordar la entrada en un domicilio, en el marco del proceso civil, en tres ocasiones
diferenciadas, esto es, en sede de diligencias preliminares, cuando habiéndose admitido

la exhibición de títulos y documentos, el demandado se negara sin motivo alguno a

cumplir el requerimiento (art. 256 y 261 LEC), en el caso de reconocimiento judicial de un
lugar acordado como diligencia probatoria (art. 354 LEC) y en los supuestos de ejecución
de dar cosa mueble (art. 701 LEC).
El análisis de tales preceptos nos obliga a plantearnos ciertas cuestiones:
1.- Facultad del órgano judicial de acordar la entrada en los supuestos de exhibición de
documentos del art. 329 y 330 de la LEC.
El art. 329 LEC, en lo que a la exhibición de documentos por las partes se refiere,
regula los efectos de la negativa injustificada a la exhibición, confiriéndole dos opciones
al tribunal. Por un lado, puede atribuir valor probatorio a la copia simple presentada
por el solicitante o a la versión que del contenido del documento se hubiera dado. Por
otro lado, también el tribunal podrá formular requerimiento, mediante providencia, para
que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así
lo aconsejen las características de esos documentos, las restantes pruebas aportadas,
el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para
fundamentarlas. Para la exhibición de documentos por terceros, el art. 330 se limita a
exigir su previa audiencia.
2.- Sin embargo, la ley no prevé cómo ha de procederse si el requerimiento se incumple
o no es atendido y no es posible, atendidas las circunstancias del caso, sancionar la
negativa en los términos del art. 329. Por ello, en la práctica y por la doctrina, se viene
planteando si es posible la entrada y registro, medida expresamente contemplada en
el art. 261 en el ámbito de las diligencias preliminares cuando el futuro demandado se
niega a exhibir los títulos o documentos designados por el actor (12).
A mi juicio, sorprende la decisión del legislador que en diligencias preliminares, esto es,
en trámite de carácter previo, que pretende la preparación de un futuro juicio que aún no
ha llegado a plantearse, se admite la procedencia de la entrada y registro en domicilio y,
en cambio, nada regula en periodo probatorio, cuando ya existe un contencioso en curso
y entran en juego otros principios constitucionales como el del derecho de defensa y a la
tutela judicial efectiva. Considero, no obstante, que no procede hacer una interpretación
extensiva limitativa del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y que, al no
estar contemplada por el legislador en los supuestos previstos en los arts. 329 y 330 de
la LEC, no podrá ser acordada.
3.- Posibilidad de acordar la entrada en domicilio en fase de ejecución, para hallar bienes
o documentos a los efectos de embargo y posterior apremio.
La Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15.ª, en Auto de 4-10-2006, resolvió que "en
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no existe ninguna habilitación legal específica al Juez
de Primera Instancia para la entrada indagatoria en un domicilio particular como la que

pretende el ejecutante. Efectivamente, tal y como puso de relieve el Auto recurrido, no

puede sostenerse que lo establecido en los artículos 261.2.º, 589, 590 y 591 de la LEC
puedan dar amparo a la medida indagatoria que plantea la parte apelante. El primero
de los preceptos citados solo permite la entrada y registro de los títulos y documentos
a que se refiere el artículo 256 de la LEC pero no habilita para una entrada y registro
de mera investigación para la búsqueda y aprehensión de documentos. Tampoco dicha
petición indagatoria puede tener acogida en ninguno de los preceptos citados en sede
de ejecución de títulos".
4.- Posibilidad de autorizar judicialmente la entrada en un domicilio para la práctica

de una prueba pericial -de la contraparte o de designación judicial- que haya sido
debidamente admitida cuando el titular de la vivienda no se aviene voluntariamente a
franquear la entrada.
A mi juicio, no existe habilitación legal para la entrada en el domicilio, sin perjuicio de
la contundente valoración de su negativa en la sentencia que pudiera dictarse sobre el
fondo.
5.- Posibilidad de entrada en domicilio para clausurar una tubería de gas, agua u
otros suministros. Es un derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, que
comprende el derecho a que las sentencias se hayan de ejecutar en sus propios
términos, como recuerda reiterada doctrina del TC, pues de lo contrario quedarían
reducidas las resoluciones judiciales a meras declaraciones de intenciones.
En estos supuestos la acción ejercitada es una acción de resolución del contrato de
suministro por impago de las facturas por parte del demandado. La resolución del
contrato que se ejercita en base al art. 1124 del Código Civil debe comportar el que se
proceda a realizar las operaciones técnicas necesarias para la clausura de la instalación
receptora del suministro, puesto que dicha actividad es la única que permite que de
manera real y efectiva se lleve a cabo la resolución del contrato, sin que por lo tanto tal
medida pueda entenderse que sea contraria al derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio, cuando la entrada en este se lleva a cabo en virtud de una resolución
judicial.
La AP de Madrid en Sentencia de 1 febrero 2008 recuerda que "la entrada en el domicilio
sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo
autoriza el Juez competente. Es en esta autorización donde descansa la legitimidad de
la entrada o registro domiciliario, requisito necesario y suficiente por sí mismo, para dotar
de base constitucional a la invasión del hogar (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 4, en
la línea reforzada a partir de la STC 290/1994, de 27 de octubre). Esta autorización,
vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha
de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las
circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir

en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho

fundamental. (TC 1.ª, S 23-02-1995, núm. 50/1995). Debiendo tenerse en cuenta que
también es un derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, que comprende
el derecho a que las sentencias se hayan de ejecutar en sus propios términos, como
recuerda reiterada doctrina del Tribunal Constitucional pues de lo contrario quedarían
reducidas las resoluciones judiciales a meras declaraciones de intenciones".
6- Posibilidad de que la autorización judicial para la práctica de la diligencia de entrega

de la cosa que se halle en lugar cerrado conlleve la autorización a la comisión judicial
para entrar en tal lugar. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 22/84, de 17
febrero, resolvió en su fundamento jurídico cuarto que: "la facultad que el titular del
derecho sobre el domicilio tiene de impedir la entrada en él es consecuencia que la
resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo
puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el
mandato y la autorización del ingreso, de suerte que cuando éste es negado por el titular
debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades
que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas. La regla anterior no es solamente
aplicable a los casos en que se trata de una resolución tomada por la administración en
virtud de un principio de autotutela administrativa, como ocurre en el presente caso. A la
misma decisión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de
la jurisdicción ordinaria en materia civil. Si los agentes judiciales encargados de llevar a
cabo, por ejemplo, un desahucio o un embargo encuentran cerrada la puerta o el acceso
a un domicilio, sólo en virtud de una específica resolución judicial pueden entrar. Por
consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa,
legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular. Sin
consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del
derecho, salvo en caso de flagrante delito y salvo naturalmente la hipótesis que generan
causas de justificación como puede ocurrir con el estado de necesidad".
7-. Posibilidad de entrada conforme a la habilitación legal general del art. 522.2 de la LEC.
Establece dicho precepto que "quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés
directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de
las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan".
Hemos de recordar al efecto la Sentencia 199/1998, de 13 de octubre, del Tribunal
Constitucional en la que mantiene que "una vez recaída resolución judicial que adquiera
firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal
resolución será título bastante para esa entrada y se habría cumplido la garantía del art.
18,2 CE".

5. Libertad religiosa
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales en su artículo 9 regula la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, afirmando que: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión
o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones
individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observancia de los ritos. La libertad de manifestar su religión o sus
convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la
ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de
los derechos o las libertades de los demás".
El artículo 10 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2000/C 364/01) reproduce la redacción del art. 9 del Convenio.
La Constitución española en su art. 16 "garantiza la libertad ideológica, religiosa y de
culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones,
que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley".
A) Fiestas religiosas y actos procesales
Como destaca ARASTEY SAHÚN, la línea divisoria entre la esfera netamente privada
de la convicción religiosa y la conjugación de sus expresiones públicas no ha planteado
excesivos problemas mientras la sociedad se ha desarrollado en una cultura de
perfiles poco diversos, por no decir netamente homogénea que, aun partiendo de
la confesionalidad, tiene sus raíces en una misma tradición cristiana. Esa tradición
ha propiciado la generalización de costumbres desvinculadas ya de su inicial origen
religioso para incorporarse en el acerbo común de creyentes y no creyentes. Ya la
STC 19/1985, de 13 de febrero, señalaba que el descanso semanal generalizado en
domingo planteaba el problema de si "tiene o no una conceptuación religiosa que puede
hacer cuestionable que la Ley establezca un régimen favorable para unos creyentes y
desfavorable para otros".
Hemos de plantearnos si por respeto a la libertad de culto debieran evitarse
señalamientos o pudieran acordarse la suspensión de las actuaciones judiciales
señaladas en horas de culto o fiestas religiosas del calendario musulmán. Recordemos
que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de junio de 2001 afirmó que "el
contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a
injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los

ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen (SSTC 19/1985, de 13 de febrero,
120/1990, de 27 de junio y 63/1999, de 28 de febrero, entre otras) pues cabe apreciar una
dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio,
inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso".
Partiendo de tal pronunciamiento constitucional la respuesta a la cuestión formulada
podemos hallarla en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el
Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España y
aborda, como destaca su Exposición de Motivos, asuntos de gran importancia para
los ciudadanos de religión islámica: estatuto de los dirigentes religiosos islámicos e
imanes, con determinación de los específicos derechos que se derivan del ejercicio
de su función religiosa, situación personal en ámbitos de tanta importancia como
la Seguridad Social y forma de cumplimiento de sus deberes militares; protección
jurídica de las mezquitas de culto; atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado
según el rito religioso islámico; asistencia religiosa en centros o establecimientos
públicos; enseñanza religiosa islámica en los centros docentes; beneficios fiscales
aplicables a determinados bienes y actividades de las comunidades pertenecientes a
las federaciones que constituyen la Comisión Islámica de España, conmemoración de
festividades religiosas islámicas y, finalmente, colaboración del Estado con la expresada
Comisión en orden a la conservación y fomento del Patrimonio Histórico y Artístico
Islámico.
En su art. 12.1 establece que: "1. Los miembros de las Comunidades Islámicas
pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen, podrán solicitar la
interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio
y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas,
así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante
el mes de ayuno (Ramadán).
En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas
de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna.
2. Las festividades y conmemoraciones que a continuación se expresan, que según
la Ley Islámica tienen el carácter de religiosas, podrán sustituir, siempre que medie
acuerdo entre las partes, a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los
Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables,
a petición de los fieles de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión
Islámica de España.
AL HIYRA, correspondiente al 1.° de Muharram, primer día del Año Nuevo Islámico.
ACHURA, décimo día de Muharram.

IDU AL-MAULID, corresponde al 12 de Rabiu al Awwal, nacimiento del Profeta.

AL ISRA WA AL-MI'RAY, corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y la
Ascensión del Profeta.
IDU AL-FITR, corresponde a los días 1.°, 2.° y 3.° de Shawwal y celebra la culminación
del Ayuno de Ramadán.
IDU AL-ADHA, corresponde a los días 10.°, 11.° y 12.° de Du Al-Hyyah y celebra el
sacrificio protagonizado por el Profeta Abraham.
3. Los alumnos musulmanes que cursen estudios en centros de enseñanza públicos o
privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración
de exámenes, en el día del viernes durante las horas a que se refiere el número 1 de este
artículo y en las festividades y conmemoraciones religiosas anteriormente expresadas,
a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela.
4. Los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las
Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse en los días a que se refiere el
número anterior, serán señalados, para los musulmanes que lo soliciten, en una fecha
alternativa, cuando no haya causa motivada que lo impida".
Recordemos que el Ramadán es el noveno mes del calendario islámico en el que se

cree que fue revelado el Corán. Se dedica al ayuno que es uno de los cinco pilares del
islam y exige no ingerir líquidos ni alimentos desde que sale el sol hasta que se pone,
así como no fumar y abstenerse de realizar actos sexuales.
El respeto a las fiestas religiosas en la precedente normativa, tanto en el ámbito laboral

como educativo, permite transpolar su espíritu al ámbito público de la Administración de
Justicia. Y ese debió ser el espíritu que gestó el nacimiento del Protocolo de gestión
de la Unidad de Desahucios rápidos del SCAC, aprobado por Expediente Gubernativo
206/2007, de 21/11/2007, en el que se establecían como fechas para la práctica de
lanzamientos "todos los días hábiles del año, evitando en lo posible, por cuestiones
culturales o de tradición, las de fiestas religiosas señaladas (época de Navidad; en los
lugares en que sea significativo, el Ramadán)", texto que, si bien no se incorporó en el
protocolo definitivo, sí es anuncio y reflejo de una sensibilidad que, posiblemente, antes
o después, la encontraremos en el horizonte.
B) Libertad de manifestación religiosa en el proceso. El uso del velo en

los tribunales
El fenómeno de la inmigración en Europa ha traído consigo importantes debates políticos

y sociales sobre la conciliación de los hábitos y costumbres de los inmigrantes con
nuestro sistema y principios democráticos.

Las prescripciones religiosas islámicas en torno a la vestimenta femenina establecen

que se debe cubrir la mayor parte del cuerpo. Así, son tipos de vestimenta islámica,
entre otras, el hiyab, que significa "velo" en árabe y que es el pañuelo más utilizado
en Occidente que deja descubierto el rostro-; el chador, de color negro, utilizado
normalmente por las iraníes y que es una tela semicircular abierta por delante que
cubre a la mujer de la cabeza a los pies, pero dejando la cara al descubierto; el burka,
originario de Afganistán, que oculta completamente el cuerpo de la mujer, lo que dificulta
su identificación y que en la cara lleva una rejilla tupida que le permite respirar, pero ver
con dificultad; y el niqab, de color negro que cubre el rostro de la mujer y solo le deja libre
los ojos, usado normalmente en el Golfo Pérsico como los Emiratos, Yemen o Kuwait.
Como destaca Claudia DE MIRANDA AVENA, en Occidente, los sistemas de integración

de la población musulmana se pueden sintetizar en dos principales modelos legislativos
y políticos:
1. El sistema de asimilación (del que es claro exponente Francia) que establece

que la minorías culturales deben prescindir en la vida social de sus orígenes
culturales y religiosos para abrazar la tradición común del Estado francés
laico, republicano e igualitario.
2. El sistema de multiculturalismo (ordenamiento inglés) que pretender
preservar las identidades de dichas minorías dentro de determinados límites
fundamentales como el respeto a los derechos y libertades fundamentales y
la aceptación de los principios democráticos.
Francia fue el primer país en regular el uso del velo islámico. En 2004, se aprobó una
normativa que prohibía el uso del velo islámico y cualquier otro símbolo religioso visible,
incluidas las cruces cristianas, en los colegios y escuelas estatales.
El Gobierno de Sarkozy comenzó la elaboración de una ley, que ha resultado aprobada
recientemente, en abril de este año 2011, que prohíbe el velo integral islámico (el burka)
en cualquier espacio público de Francia. En la reunión del Consejo de Ministros, Sarkozy
afirmó que dicha vestimenta constituye "una ofensa a la dignidad de las mujeres",
habiendo declarado antes que "el burka no es bienvenido en Francia", refiriéndose a
este como "signo de servidumbre de la mujer". Esta nueva ley, por tanto, eleva a Francia
a la categoría de país más radical en la aplicación del laicismo estatal en contraste con
la mayor parte de la tradición europea.
El Reino Unido es una monarquía constitucional que no posee una constitución

codificada, presenta una larga tradición cristiana y una fuerte vinculación Iglesia/
Estado, donde el monarca es también jefe de la Iglesia de Inglaterra. No obstante, la
legislación británica se ha mostrado proclive al respeto de la diversidad cultural y de las
manifestaciones religiosas, siempre dentro de las exigencias derivadas de los principios

y valores comunes inherentes a la sociedad democrática. El sistema británico es flexible,

y la negociación es la principal solución de los conflictos. La política del Estado ha
hecho del respeto a las creencias el instrumento de integración de la diversidad étnica
y religiosa.
España se constituye en Estado social y democrático de derecho cuya forma política
es la monarquía parlamentaria. Según el art. 16 de la Constitución es un Estado
aconfesional, lo que implica la neutralidad de los poderes públicos, por un lado, y la
cooperación con las diversas religiones e iglesias, por otro. Como manifestó el TC en
Sentencia de 4 de junio de 2001, la libertad religiosa es inmune a cualquier coacción
de los poderes públicos. Sin embargo, la manifestación exterior religiosa, como todo
derecho fundamental, no es absoluto, debiendo estar sometida a límites basados en la
finalidad de mantener el orden público. En general, la doctrina del TC español afirma
que los conflictos entre derechos fundamentales deben ser resueltos mediante la regla
de la proporcionalidad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.
En nuestro país no se ha profundizado en el tema de la libertad de manifestación

religiosa. Han existido conflictos de escolarización de menores musulmanas por el uso
de velo islámico que todos conocemos por haber saltado a los medios de comunicación.
En cuanto a experiencias judiciales, en septiembre de 2009 el juez de la Audiencia

Nacional, D. Javier Gómez Bermúdez solicitó a una testigo que se retirara el burka
para declarar, explicándole que su religión no estaba por encima de la ley y que era
fundamental ver su rostro en la declaración. Finalmente, la testigo accedió a declarar sin
burka al día siguiente, si bien no se procedió a la grabación de su declaración.
En octubre de 2009, el mismo magistrado expulsó a una abogada de origen marroquí

que no quiso quitarse el hiyab en estrados. Los motivos alegados por el magistrado se
basaban en la interpretación del art. 37 del Estatuto de la Abogacía, interpretación esta
conforme a la cual los letrados, en estrados, solo podían llevar la cabeza cubierta por
birrete. En todo caso, esta decisión de expulsión fue adoptada sobre la base de que la
letrada no tenía asumida la defensa de ninguno de los acusados en el proceso, esto es,
no quedaba afectado el derecho de defensa de estos. La letrada interpuso una queja
ante el CGPJ que fue desestimada, accediendo al Tribunal Supremo que, en Sentencia
de 2 de noviembre de 2010 no entró a conocer por estimar que no era la vía correcta para
impugnar la decisión del juez, en ejercicio de su policía de estrados, siendo el régimen
de impugnación, conforme a la LOPJ, el recurso de audiencia en justicia ante el propio
tribunal que juzgaba el proceso penal y, de no prosperar, ulterior alzada ante la Sala de
Gobierno de la Audiencia Nacional cuya decisión cerraba la vía judicial.
En julio de 2010 el ministro de Justicia, Francisco Caamaño, puso de manifiesto ante la

prensa que atuendos como el burka son "casi incompatibles con la dignidad humana",

además de que no se puede identificar a una persona en un espacio público, como

un ayuntamiento o una escuela. También manifestó que un proyecto de ley intentará
restringir el uso de velos islámicos que cubren todo el cuerpo, ya que estos degradan
a la mujer.
Lo hasta aquí expuesto trae a colación el debate, de rabiosa actualidad en toda Europa,
sobre los símbolos religiosos y respecto al cual el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, empleando una
argumentación, como veremos, que contrasta con los principios normalmente aplicados
a los restantes derechos fundamentales, y con los criterios esenciales de interpretación
en materia de derechos humanos. Aunque la proliferación de situaciones conflictuales
y la sensibilidad de la sociedad europea al respecto son relativamente recientes, el
problema no es nuevo; ni se reduce tampoco a lo que suele llamarse la cuestión del
velo islámico. Conviene recordar que el primer caso ante la jurisdicción de Estrasburgo
data de 1978, y que el demandante era un sij residente en el Reino Unido, al que habían
sido impuestas repetidas multas de tráfico por negarse a cumplir con la norma que
imponía a los conductores de motocicleta el uso obligatorio de un casco de protección.
Argumentaba el demandante que para poder cumplir con la norma habría debido quitarse
el turbante, que resulta obligatorio para los varones de su religión; y que, si debía elegir
entre la ley divina y la ley humana, su conciencia le impulsaba a inclinarse por la primera.
Aunque solo un caso de esa clase llegó a Estrasburgo, los conflictos en Reino Unido,
donde hay una importante población sij habían sido numerosos. Hasta el punto de que
la legislación inglesa de tráfico fue modificada, como resultado de la presión política de
la comunidad sij, para permitir una excepción al uso obligatorio del casco de protección
en el caso de motociclistas varones de esa religión.
En definitiva, el debate se centra en el análisis de si se han de conceder o no a ciertos

ciudadanos exenciones del cumplimiento de leyes neutrales por razones de conciencia.
Importante es mencionar el caso de la señora S.L., de origen finlandés, pero afincada

en Italia, que en el año 2002 acudió a la dirección del instituto donde estudiaban sus
hijos solicitando airadamente la retirada de los crucifijos en las aulas. Ante la negativa
recibida, la mujer, tenaz, inició una persistente demanda por los tribunales de justicia
italianos para el logro del fin propuesto.
Cerradas todas las puertas judiciales en Italia y persistiendo en su deseo, la señora

S.L. acudió a la instancia suprema en esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), sito en Estrasburgo, el cual, con fecha 27 de julio de 2006, dio curso
a su demanda contra el gobierno italiano. En noviembre de 2009, la sección segunda
del TEDH, por unanimidad, le dio la razón.

El fallo judicial produjo en Italia una convulsión general que se extendió a otros países
como España, donde en diversos centros escolares, como el Ortega y Gasset, de
Almendralejo (Badajoz), y el Macías Picavea, de Valladolid, los padres de unos alumnos
lograron de los tribunales de justicia la retirada de los crucifijos de las aulas donde
estudiaban sus hijos.
Ante un recurso presentado por el gobierno italiano, la sentencia del TEDH quedó
pendiente de ser confirmada o revocada. Por fin, la Gran Sala de dicho alto tribunal, en
su resolución del pasado día 18 de marzo, con 15 votos a favor y 2 en contra, invalidó la
sentencia aprobada unánimemente en noviembre de 2009 por una cámara de primera
instancia, argumentando que la exhibición de crucifijos en las aulas no viola el derecho
a la educación y a la libertad de pensamiento y religión.
Según la sentencia, "un crucifijo colgado de una pared es un símbolo esencialmente

pasivo, cuya influencia sobre los alumnos no puede ser comparada a un discurso
didáctico o a la participación en actividades religiosas".
Añade el texto que la presencia de crucifijos no está asociada a una enseñanza

obligatoria del cristianismo, porque no es un adoctrinamiento, sino la expresión de la
identidad cultural y religiosa de los países de tradición cristiana y "nada indica que las
autoridades se muestren intolerantes hacia los alumnos de otras religiones, no creyentes
o de otras convicciones filosóficas".
La sentencia de la Corte Europea, desde luego, hará historia, ya que el TEDH reconoce
en un nivel jurídico internacional e imperativo que la cultura de los derechos del hombre
no puede ser contraria a los fundamentos religiosos de la civilización europea a la que
el cristianismo ha dado una contribución especial.
En nuestro país la reciente sentencia del Tribunal Constitucional del 28-3-11 afirma
que el hecho de que un colegio de abogados tenga como patrona a la Inmaculada
Concepción no es contrario a la libertad religiosa. En este caso un letrado afirmaba que
el hecho de que la Inmaculada fuera patrona de su colegio lesionaba su derecho a no
profesar religión alguna. Ante ello el Tribunal recuerda que en España existe un sistema
de laicidad positiva que promueve la cooperación entre el Estado y las confesiones. Las
instituciones han de ser religiosamente neutrales, pero entre los signos de identidad de
una corporación pueden admitirse los patronazgos cristianos, los cuales promueven la
conciencia comunitaria.
Los primeros casos decididos en Estrasburgo en materia de velo islámico fueron

Karaduman y Bulut, que se encuadran dentro de la ya larga polémica sobre el uso del
pañuelo islámico en Turquía y su compatibilidad o no con el principio de laicidad que
domina, desde los tiempos de Atatürk, la Constitución de ese país. Ambas solicitudes
fueron declaradas inadmisibles en 1993. Las demandantes eran mujeres turcas que,

habiendo terminado sus estudios universitarios, habían visto rechazada su petición de

que les fuera entregado el correspondiente certificado académico por no proporcionar
una fotografía en la que aparecieran con la cabeza descubierta. La fotografía que habían
aportado las mostraba cubiertas con un pañuelo islámico.
En 2001, en el caso Dahlab, el TEDH declaró inadmisible la demanda de una profesora
suiza en una escuela pública primaria. La profesora, de origen católico y conversa al
islam, había decidido cubrir su cabeza con un pañuelo por razones religiosas. Cinco
años después, en aplicación de una ley cantonal dirigida a preservar el carácter laico
de las escuelas públicas, le fue prohibido el uso del velo durante sus tareas docentes,
que afectaban a niños de entre cuatro y ocho años. El Tribunal reconoció la restricción
a la libertad religiosa, pero compartió el razonamiento del gobierno suizo respecto a la
importancia de la laicidad en la escuela como medio de protección de las creencias de los
estudiantes. Concluía el Tribunal que la prohibición de símbolos religiosos "ostensibles"
no excedía del margen de apreciación discrecional que tienen los Estados para aplicar
restricciones a la libertad religiosa.
El caso de mayor relevancia es, sin duda, L.S., que fue decidido en dos instancias
-sala y Grand Chamber- y tuvo un notable impacto en la opinión pública, dentro y
fuera de Turquía, por la atención que le prestaron los medios de comunicación, y por
la reacción de la doctrina jurídica. Si en ciertos países de Europa occidental existen
dudas acerca de cómo abordar la cuestión de la vestimenta de las mujeres musulmanas
en lugares públicos, en Turquía la cuestión del velo se ha convertido en un símbolo,
y también en campo de batalla de las disputas políticas entre quienes defienden el
derecho de los ciudadanos a manifestar externamente su religión musulmana en público
y quienes sostienen que no puede mantenerse la democracia laica en Turquía sin una
firme prohibición de toda expresión visible de la religión, especialmente la islámica,
en la esfera pública. El caso se refería a la demanda de una joven turca, estudiante
de Medicina, que había sufrido las consecuencias de una normativa universitaria que
prohibía tanto el uso de barbas (a los varones) como de pañuelos que cubrieran la
cabeza (a las mujeres). Esas normas tenían por objeto restringir la "visibilidad" del islam
en las aulas universitarias, con el declarado fundamento de garantizar el "clima laico"
de la universidad pública. La estudiante terminaría por ser suspendida de la universidad
durante un semestre, después de haber reclamado infructuosamente contra las normas
del rectorado, tanto en la vía administrativa como judicial. Al final, decidiría concluir sus
estudios de medicina en Viena, donde no tuvo problema alguno para vestir las prendas
que consideraba obligadas según su religión.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos aplicó de manera bastante laxa su

tradicional doctrina del margen de apreciación nacional, con la consiguiente remisión
a la discrecionalidad del Estado turco para aplicar restricciones a los derechos

fundamentales. En este caso, reconoció la legitimidad de las políticas contrarias al uso

del velo islámico, las cuales estarían justificadas por la finalidad de mantener la vigencia
del principio constitucional de laicidad, que el Tribunal aceptaba como necesario en
Turquía, de acuerdo con su historia, para mantener la democracia frente a la posible
difusión de interpretaciones extremas del islam. Además, admitía también el Tribunal el
argumento del gobierno turco según el cual la prohibición de símbolos religiosos tenía
por objeto generar un clima de tolerancia y evitar una presión social sobre aquellas
estudiantes femeninas que no desearan llevar el velo.
Mantiene el TEDH la doctrina uniforme del carácter relativo y no absoluto de la libertad

de manifestación religiosa con el consiguiente "margen de apreciación" del Estado y
necesidad de proteger el principio de laicidad. Incluso se manifiesta que el uso del velo
podía suponer "un riesgo para la paz y el orden social en los establecimientos escolares"
y que "la obligación impuesta a los alumnos de acudir con la cabeza desnuda es una
norma de orden general, que se aplica a todos sin consideración de su convicción
religiosa".
Según MARTÍNEZ-TORRON, catedrático de la Universidad Complutense, en estas

decisiones del TEDH parece estar presente la sombra de las incógnitas que suscita
la integración del islam en la Europa democrática, pues el modo de argumentar en
estos casos contrasta con los principios normalmente aplicados a los restantes derechos
fundamentales, pues se hace más hincapié en la necesidad de limitaciones de la libertad
religiosa que en la garantía de esta última. La doctrina del TEDH es demasiado tributaria
de una concepción que entiende laicidad no como neutralidad del Estado ante el hecho
religioso o ideológico sino como ausencia de visibilidad de la religión, es decir, como una
situación artificial que garantiza entornos "libres de religión".
Irene BRIONES MARTÍNEZ, profesora titular de Derecho Eclesiástico del Estado de

la Universidad Complutense de Madrid, señala que: "Es obvio que son los inmigrantes
quienes tienen que adaptarse a las instituciones de la libertad y no éstas renunciar
a sí mismas para acomodarse a las prácticas o tradiciones incompatibles con ellas.
Durante una de las sesiones del Sínodo de los Obispos de Europa de 1999, el Arzobispo
de Izmir relató cómo durante un encuentro oficial sobre el dialogo islámico-cristiano,
un reconocido personaje musulmán, dirigiéndose a los participantes cristianos, dijo en
un cierto momento con calma y seguridad: "Gracias a vuestras leyes democráticas os
invadiremos; gracias a vuestras leyes religiosas os dominaremos". Con estas palabras
es fácil deducir que detrás de los discursos sobre libertad religiosa y de conciencia y
del derecho a manifestarse conforme a las creencias religiosas o los imperativos de
conciencia, lo que se esconde es el temor al integrismo que ataca el orden público, viola
los derechos de los demás y sitúa a las mujeres en una posición de desigualdad respecto
del hombre".

Claudia DE MIRANDA AVENA, doctoranda en Derecho Penal y colaboradora honorífica,

Departamento de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, afirma que:
"Si en esta sociedad la libertad se ha consagrado como un valor supremo ¿cómo puede
prohibirse a las mujeres el simple hecho de cubrir sus cabezas con un pañuelo? ¿No
es cierto que en España hasta épocas recientes era frecuente el uso de un pañuelo por
parte de las mujeres en los templos católicos?".
Bernabé LÓPEZ GARCÍA, catedrático de Historia del Islam Contemporáneo del

Departamento de Estudios Árabes e Islámicos de la Universidad Autónoma de Madrid,
indica que: "El uso del hiyab o velo islámico obedece a una recomendación coránica
que pueda ser interpretada de diversas maneras pero su concepción como "símbolo de
sumisión" es una interpretación de nuestra cultura". "El hiyab es expresión de recato, de
pudor, un signo de castidad y puritanismo de costumbres y se ha ido convirtiendo poco a
poco en signo de identidad." "Hay un repliegue sobre sí de las sociedades musulmanas
que se sienten amenazadas por lo que observan como una agresión hacia los suyos
por parte de sociedades avasalladoras como los Estados Unidos en Irak o Israel en
Palestina." "Esta connotación política, de afirmación de identidad, ha ido creciendo en los
últimos años entre la generación joven musulmana en nuestro país, en Europa y también
en las propias sociedades musulmanas, como rechazo a la islamofobia irracional que se
va instalando en sectores de nuestra sociedad por una ignorancia que amalgama Islam
con terrorismo, fanatismo, incultura y atraso." "Antes que un símbolo de sumisión es una
señal de rebeldía como pudiera serlo el uso de la barba entre los jóvenes progresistas
de los años setenta en España".
Planteados en tales términos el debate, la cuestión a la que hemos de responder

versa sobre el uso del velo islámico en comparecencias y en actuaciones judiciales,
lo que suscita un conflicto entre los valores constitucionales de libre desarrollo de
la personalidad y libertad religiosa (arts. 10,1 y 16,1 CE) y algunos de los principios
procesales penales que resultan inherentes al derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24,2 CE), como son los de publicidad, inmediación y oralidad.
Para su resolución hemos de partir de los siguientes planteamientos:
1. La libertad del individuo de manifestar su religión o convicciones no puede

ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la
protección de los derechos o las libertades de los demás, o, en palabras
de nuestra Constitución, sean "necesarias para el mantenimiento del orden
público protegido por la Ley" (art. 16,1).

2. El Estado no puede obligar a renunciar al inmigrante a su identidad cultural,

pero de otro, no puede permitir que ello perjudique el ejercicio de derechos
de terceras personas, ni menos aun que vulnere el orden público o las reglas
de convivencia. Se trata de cuestiones que atañen al orden público y el art.
8 CC establece claramente cuál es la ley aplicable.
Dicho esto la doctrina es unánime en que "no debe permitirse a ningún testigo
comparecer con objetos o ropas que le impidan ser vistos por el tribunal, las partes
o el imputado..."; criterio que se alinea con la cita que incorpora la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 junio 2004, lo que exige diferenciar
en nuestro análisis entre el hijab y el chador, de un lado, y el niqab y el burka, de
otro, puesto que el uso de los dos primeros pudiera considerarse que no quebranta
derecho fundamental alguno, ni supone ningún tipo de limitación o irregularidad procesal.
También existe unanimidad en que la negativa a la retirada del velo constituye un delito
de desobediencia.
Centrado el objeto de la cuestión en el uso del niqab o burka las discrepancias surgen
a la hora de determinar la forma en que debe procederse. Estas, puestas de manifiesto
por magistrados y fiscales (13), son las siguientes:
1. Admitir la testifical por analogía al trato dado a los testigos ocultos, admitidos
por la ley como testigos protegidos (STC de 28 febrero 1994), siempre y
cuando la testigo esté perfectamente identificada con cédula de identificación
o huellado. (María del Rosario ESTEBAN MEILÁN. Magistrado Juez de lo
Penal núm. 25 de Madrid).
2. Examinar si tal proceder merma los derechos de las partes, o la tarea del
tribunal. Si por la levedad del testimonio o cualquier otra circunstancia, las
partes entienden que en nada altera sus derechos, ni al ejercicio de los
letrados, ni el tribunal vea alterado su cometido no habría inconveniente
alguno para llegar a cabo la testifical en los términos planteados (Justino
ZAPATERO GÓMEZ. Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).
En tanto no se acometa ninguna reforma legislativa que trate de
manera específica la cuestión o existan pautas generales derivadas de la
jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, la decisión debería ser
adoptada en cada caso concreto por el juez o presidente del tribunal
en el ejercicio de sus facultades de policía de estrados y ponderando
las circunstancias particulares del caso (José Miguel GARCÍA MORENO.
Magistrado de la Audiencia Provincial de Soria)
3. Autorizar dicha declaración por medio de videoconferencia u otro sistema
similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen

y el sonido de manera que la testigo no se vea obligada a despojarse del velo

islámico en la misma sala de vistas en la que se halla presente el acusado
o el público que asiste a las sesiones del juicio oral (José Miguel GARCÍA
MORENO. Magistrado de la Audiencia Provincial de Soria).
4. Adoptar las medidas adecuadas, incluidas las de carácter coactivo o "vis
compulsiva" cuando se trate de actuaciones indispensables para aclarar
los hechos (Manuel ALMENAR BERENGUER. Presidente de la Audiencia
Provincial de Pontevedra).
Bibliografía
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información judicial. 1997. (Cuadernos de Derecho Judicial).
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4. BUISAN GARCÍA, Nieves. Comunicación de datos a la Administración de Justicia
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y registros sanitarios informatizados y no informatizados. (Estudios de Derecho
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información y documentación clínica en el sistema nacional de salud. (Estudios de
Derecho Judicial).
Notas
(1) DÍEZ PICAZO, Comentarios del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991.
(2) La SJS Granollers de 22-11-02 y la STSJ Galicia de 10-XI-04 también la califican de contraria
a la dignidad, por lo que estaría extracomercium.
(3) "¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado", Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 30, 2007.
(4) El artículo 2 dispone que "a efectos de este decreto, se considera prestación de servicios de
naturaleza sexual, la actividad ejercida de manera libre e independiente por el prestador o la
prestadora del servicio con otras personas, a cambio de una contraprestación económica,
y bajo su propia responsabilidad, sin que haya ningún vínculo de subordinación por lo

que respecta a la elección de la actividad, llevada a cabo en reservados anejos a las

dependencias principales de determinados locales de pública concurrencia".
(5) Confirmó la sentencia resolutoria de la instancia por el carácter molesto de la actividad por
"la perturbación constante y continua del descanso nocturno, dado el horario de ejercicio,
la posibilidad de confusiones más que lamentables, y los más que frecuentes altercados
promovidos en su alrededor", omitiendo cualquier referencia a la inmoralidad o ilicitud de
esta.
(6) "El artículo 7.2 de la ley de propiedad horizontal según mayoritaria interpretación doctrinal,
no se fija exclusivamente en la calificación que pueda hacerse de las actividades desde un
punto de vista ético o social, sino desde la perspectiva de una infracción, lo que supone un
presupuesto administrativo prohibitivo de la conducta... Decir que aunque nos tropezamos
con dificultad probatoria para calificar de ilícito el ejercicio de una supuesta prostitución
en el estricto marco de la intimidad de una vivienda, sin embargo sí que resulta necesario
resaltar que en el edificio se desarrolla una actividad no ya incómoda, sino molesta para los
vecinos que deben soportar continuo peregrinaje de personas, hasta en horas intempestivas
en uno de los departamentos del edificio y que la prueba ha concretado, la perturbación
constante y continua de la vida de la comunidad, dada la posibilidad de confusiones más
que lamentables el trasiego de gente a diferentes horas del días con la inseguridad que
genera, y los más que frecuentes altercados promovidos por los ocupantes de la vivienda,
procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia
de instancia."
(7) Estableció la sentencia que "el hecho de abandonar la residencia sanitaria donde prestaba
sus servicios no le autoriza para poder llevarse consigo el historial médico de los pacientes
que atendió, como la simple lógica indica, pues, con arreglo a esta tesis, cualquier facultativo
que cambiara de destino hospitalario al cesar debería reclamar los historiales de todas
aquellas personas que asistió durante su presencia en el centro sanitario, colocando a
aquéllas en la disyuntiva, bien de seguir al médico en su periplo profesional en cuanto
poseedor de su historial, o bien permanecer en el hospital, pero sin que en él obren los
antecedentes médicos de su tratamiento, y ello es tan evidente que el propio Colegio Oficial,
en su informe, expresa que las historias clínicas corresponden y son propiedad del hospital,
y en consonancia con ello sería, no la condición de médico director, sino la de titular o
dueño de la clínica, la que le facultaría para exigir su entrega, pero tal carácter no se da en
el actor". Y añade: "... Ni tampoco su concepción (la historia clínica) puede ser clasificada
como propiedad intelectual del facultativo, al no resultar encajable en la enumeración que
al efecto se contiene en los arts. 10 a 12 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre (Propiedad
Intelectual), ni su objeto permite su catalogación como creación original, máxime si, como
se dice por el demandante, en ella se recogen las manifestaciones y opiniones del enfermo
acerca de su inclinación o adicción, y las circunstancias personales, familiares o sociales
que le han llevado a ello, datos cuyo origen es ajeno al médico y respecto de los que nada
innova, e incluso el tratamiento y seguimiento pudo verificarse por otros médicos distintos,
en los ingresos o asistencia realizados cuando no estuviera presente en la residencia o en
el desempeño del servicio de guardia".
(8) DÍAZ MÉNDEZ, Nicolás, "Historia clínica, titularidad, acceso, uso y conservación",
Cuadernos de Derecho Judicial, 2004.
(9) "Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheros comunes que contengan datos de
carácter personal para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial
con la finalidad de permitir la tarificación y selección de riesgos y la elaboración de
estudios de técnica aseguradora. La cesión de datos a los citados ficheros no requerirá el
consentimiento previo del afectado, pero sí la comunicación al mismo de la posible cesión de
sus datos personales a ficheros comunes para los fines señalados con expresa indicación

del responsable para que se puedan ejercitar los derechos de acceso, rectificación y
cancelación previstos en la ley. También podrán establecerse ficheros comunes cuya
finalidad sea prevenir el fraude en el seguro sin que sea necesario el consentimiento del
afectado. No obstante, será necesaria en estos casos, la comunicación al afectado, en la
primera introducción de sus datos, de quien sea el responsable del fichero y de las formas
de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación. En todo caso, los datos
relativos a la salud sólo podrán ser objeto de tratamiento con el consentimiento expreso del
afectado".
(10) Juan Carlos ORENES RUIZ, letrado del Consejo Audiovisual de Navarra, "El acceso de los
medios de comunicación a las salas de vistas en los procesos penales", Revista de derecho,
UNED, 2008, núm. 3.
(11) "Creo que la tesis de la mayoría adquiere matices muy distintos si se pone en conexión con
el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, que establece el artículo 120 CE, en
garantía de un proceso justo. Una prensa fuerte y libre es el gran aliado de las garantías de
un proceso justo: Los pueblos que no son capaces de leer sus crímenes en los periódicos
están condenados a leerlos en sus libros de Historia. Los medios de comunicación social
son un antiséptico eficaz contra los excesos en la aplicación de las leyes y frente a posibles
abusos del poder judicial. Sin embargo, una afirmación radical de la libertad de información
puede convertir a la prensa misma en un riesgo para las garantías de un proceso justo.
La presencia de equipos de profesionales de prensa gráfica, radiofónica o de televisión,
que la Sentencia mayoritaria considera exigencia del artículo 20.1 d), satisface sin duda la
"perspectiva pasiva de la libertad de información", que es el derecho fundamental de todos
a saber ("right the people to know"). Parece, no obstante, que identificar la "apertura de
las puertas de la Justicia a todos" con la "apertura de las puertas de la Justicia a todos
los medios", afecta a las garantías de un proceso justo en la medida en que tal apertura
permita llevar a la opinión pública no sólo la palabra y la imagen en sí mismas, sino también
la "seducción de la imagen" y la "seducción de la palabra", entendidas como creación
intelectual de quien informa y, por ello, como algo distinto de lo que se ha expresado o
se ha visto en la Sala de justicia. La protección del honor, la intimidad y la propia imagen
de las partes deben ser traídos inmediatamente a colación, si se quiere que la Sala de
Justicia siga siendo lugar de búsqueda y declaración objetiva de la verdad y el Derecho, que
asisten a quienes contienden por sus derechos, con la presencia de un tercero objetiva y
subjetivamente imparcial, lo que tampoco se asegura cuando el juez ve su imagen realzada
o denostada en los medios. El artículo 10.2 "in fine" del Convenio Europeo de Derechos
Humanos toma en consideración, a este respecto, la necesidad de garantizar la autoridad
y la imparcialidad del poder judicial como restricción a la libertad de expresión".
(12) La autorización de entrada domiciliaria en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-
administrativo, El Derecho Editores, julio de 2008.
(13) Gemma GALLEGO SÁNCHEZ, magistrada, "Foro abierto. Servicios especiales", Revista de
jurisprudencia El Derecho, febrero de 2007, n.º 1, p. 6.

Título del artículo: "Garantía jurisdiccional de la dignidad y de las libertades"
Autor: Carmen Mérida Abril

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Notas
23 referencias bibliográficas
Conclusiones sobre la garantía

jurisdiccional de la dignidad y
las libertades fundamentales
María Teresa Rizo Jiménez

Magistrada-Juez
Palabras clave
Derechos fundamentales, Libertades fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho
a la dignidad personal, Protección de datos, Datos personales, Prostitución, Historia
clínica, Libertad de expresión, Libertad religiosa, Derecho a la intimidad
ÍNDICE:
I. Prostitución: ¿posible actividad ilícita por afectar a la dignidad y a la moral? ¿Es el

contrato de prostitución un contrato con objeto o causa ilícita?
II. La libertad religiosa y los actos procesales
1. Uso de velo islámico en salas de vistas
2. Señalamientos de vistas, juicios y otras diligencias (lanzamientos,
reconocimientos judiciales, etc.) en días de descanso religioso
III. Libertad religiosa. Valoración de las creencias religiosas de los progenitores en
la atribución de la custodia. Educación religiosa o ética de los menores en casos de
separación o divorcio
IV. Inviolabilidad de domicilio. Limitación en la jurisdicción civil
V. Derecho a la intimidad. La historia clínica y su acceso a efectos judiciales
VI. Secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad y protección de datos.
Grabación, captación y difusión de imágenes o de conversaciones
VII. Derecho al honor. Inclusión de deudas en ficheros de morosos

Rizo Jiménez, María Teresa Conclusiones sobre la garantía ...
I. PROSTITUCIÓN: ¿POSIBLE ACTIVIDAD ILÍCITA POR AFECTAR A LA

DIGNIDAD Y A LA MORAL? ¿ES EL CONTRATO DE PROSTITUCIÓN UN
CONTRATO CON OBJETO O CAUSA ILÍCITA?
1. ¿Puede una persona que se dedique a la prostitución acudir a la jurisdicción civil a

reclamar frente a su cliente el importe de su prestación de servicios? ¿Sería amparada
o debería considerarse el contrato nulo por objeto ilícito con el consiguiente efecto de
no atender la petición de reclamación?
¿Puede o debe repercutir IVA, esto es, aplicar los tributos relativos a la prestación de
servicios?
Sobre el carácter lícito o ilícito, por su causa u objeto, del contrato de servicios de
prostitución (art. 1255 del Cc.) parece que, tras la superación de antiguas posturas,
no puede considerarse que éste sea lícito por ser contrario a la moral o a la dignidad
personal (a salvo, claro está, de los supuestos tipificados penalmente). Así, tratándose
del ejercicio libre de esta actividad por una persona mayor de edad y por cuenta propia
-nunca ajena-, la mayoría de los asistentes entienden que no puede sostenerse su
ilicitud. Así, en el ámbito europeo, el TEDH y el TJCE reconocen a la prostitución
el carácter de actividad económica propiamente dicha y, por tanto, se entiende que
lícita, rechazando este último Tribunal que sea inmoral y que comporte siempre una
limitación de las libertades personales y laborales. Eso sí, siempre y cuando se ejerza
por personas adultas y de forma independiente y autónoma, esto es, sin ningún vínculo
de subordinación ajeno, quedando excluida la que no reúne estas características.
En España, sin embargo, la postura de la Agencia Tributaria es la de su consideración
como actividad ilícita por contraria a la moral y, por tanto, le niega expresamente la
condición de actividad económica sujeta a tributación.
En todo caso, no es habitual que las personas que se dedican a esta actividad acudan
a la jurisdicción civil para reclamar el coste de sus servicios. En efecto, no se han
encontrado resoluciones que resuelvan específicamente la cuestión planteada. Sin
embargo, la jurisdicción social sí ha reconocido el carácter laboral de ciertas actividades
conexas a la prostitución, en concreto, la actividad de alterne, admitiendo desde hace
tiempo su licitud, entendiendo dicha actividad como "la captación de clientes varones,
mediante el atractivo sexual al objeto de que consuman bebidas" (STS de 14 de mayo
de 1985) y pudiendo ejercerse el alterne por cuenta propia o ajena en cuyo último caso
se le ha reconocido carácter laboral si reúne las notas propias de esta relación. También
la jurisdicción contenciosa ha considerado licita la actividad de alterne a los efectos de
la Ley 7/85 de Extranjería. E incluso la jurisdicción social ha ido más allá considerando
que alterne y prostitución son actividades inescindibles, entiende que las personas que
se dediquen a esta actividad pueden exigir el abono de los salarios devengados por

la prestación de servicios con base al Estatuto de los Trabajadores y ello para evitar
el enriquecimiento injusto de una empresa que, realizando actividades no legales, se
lucra por la prestación de servicios por parte de quienes no pueden verse perjudicados
en sus derechos económicos y sociales. Por tanto, se ha laboralizado la prostitución,
aun cuando sea de manera parcial o conexa con la actividad de alterne. Sin embargo,
la prostitución propiamente dicha, esto es, la pura prestación de servicios sexuales o
acceso carnal no es aceptada como relación de trabajo.
En el ámbito civil, la SAP de Cantabria, de 22 de noviembre de 2001, se refiere a un
supuesto de constitución de un negocio social que tenía por objeto ya no la actividad
de prostitución pero sí la de alterne, considerando, en contra de la nulidad decretada de
oficio por el juez de instancia, que el contrato es lícito (por no versar sobre la explotación
de la prostitución ajena).
2. En caso de que una persona que se dedique a la prostitución tenga un accidente al

que le fuera aplicable el Baremo de Accidentes de Circulación: ¿cómo justifica que tiene
ingresos derivados de esta actividad y en qué cuantía si estos no tributan? Si lo acredita
de cualquier modo, ¿sería aplicable el factor de corrección en función del porcentaje
aplicable a los tramos de ingresos previstos en el baremo?
3. Si como consecuencia del accidente quedara alguna secuela que le impidiera realizar
su actividad profesional de ejercicio de la prostitución, además de la indemnización
correspondiente a la secuela física en sí, ¿se le podría aplicar el correspondiente factor
de corrección por incapacidad parcial, total o absoluta para su actividad habitual según
se prevé en el baremo?
Todo ello va en consonancia con la consideración que se tenga de la prostitución como
lícito o ilícito civil. En todo caso, se insiste en que tampoco es habitual que ninguna
persona accidentada ponga de manifiesto en un proceso su condición de ejerciente de
la prostitución. Es una hipótesis improbable pero, en todo caso, si se considera lícita
y válida la actividad, habría que estimar las peticiones relativas a perjuicio económico,
lucro cesante y factor de corrección por incapacidad en la medida en que se acrediten
con los medios de prueba disponibles en derecho.
4. ¿Serían nulos los contratos de publicidad o de anuncios que tengan por objeto la
prostitución?
De la misma manera, si se considera que la actividad publicitada en sí es ilícita, no
podría ampararse jurídicamente la pretensión de reclamación de cantidad derivada de
una prestación de servicios de publicidad de este tipo de anuncios. Caso contrario, sería
plenamente plausible, como en todo contrato de servicios.
En fechas recientes, el Gobierno solicitó un informe al Consejo de Estado sobre la
posibilidad de prohibir los anuncios de prostitución en prensa escrita. El Consejo de

Estado informó que, en el actual estado de la legislación, no sería posible su prohibición

o limitación, resultando necesaria la aprobación de una ley en las Cortes Generales
que específicamente lo previera. Entendiendo el Consejo que dicha ley sería viable no
afectando a derechos fundamentales o a otras libertades, como la de expresión o prensa,
e incluso recomendando extender la prohibición, si así se acordara, a los anuncios de
prostitución por internet. No obstante, no aconseja que la prohibición de la publicidad de
la prostitución se instrumente mediante su tipificación como ilícito penal.
5. ¿Sería la prostitución causa para desheredar a una hija o a una nieta que se hubieran
prostituido?
Precepto en cuestión: art. 853.3 del C.c. antes de la redacción por Ley 11/1990 de 15
de octubre: "Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes,
además de las señaladas en el art. 756 con los números dos, tres, cinco y seis, las
siguientes: [...] 3.ª) Haber entregado la hija o la nieta a la prostitución". Testamentos
efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la referida ley.
Ha de entenderse que si el testamento fue redactado bajo la vigencia de dicha redacción
de la norma, debe resultar aplicable dicha causa de desheredación.
6. ¿Sería la prostitución causa para resolver un contrato de arrendamiento urbano?

7. ¿Sería la prostitución causa para la cesación de la actividad al amparo de lo dispuesto
en el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal?
Habida cuenta que la anterior LAU de 1964 hacía referencia a la realización en
el inmueble de actividades "inmorales" como causa de resolución del contrato de
arrendamiento, la JP entendía que el ejercicio de la prostitución, por ser inmoral, se
erigía en una de dichas causas de resolución. Exponente al respecto es la STS de 22
de mayo de 1993. Además, en pleitos actuales en que resulta de aplicación esta ley,
muchas audiencias siguen invocando la doctrina contenida en dicha STS y entienden
que, probado el ejercicio de la prostitución, por ser inmoral la actividad, concurre causa
de resolución del arriendo (SAP de Madrid de 21 de enero de 2010 y de 20 de octubre
de 2010).
Sin embargo, en la LAU de 1994 ya no se habla de actividad "inmoral" sino "ilícita" (junto a
los términos de molesta, insalubre, nociva y peligrosa), misma redacción empleada en el
art. 7 de la LPH. Ante ello, la mayor parte de las audiencias entienden que ya no basta con
demostrar que se ejerce en el inmueble la prostitución (a salvo los supuestos tipificados),
pues "inmoral" es un concepto más amplio que "ilícito", sino que habría que acreditar su
carácter molesto e incómodo y ello de forma objetiva y no subjetiva, esto es, probando
las circunstancias, medida y grado de dicha molestia a efectos de su valoración. En este
sentido, la SAP de Madrid de 9 de junio de 2009; SAP de Madrid de 8 de abril de 2008;
SAP de Valencia de 26 de diciembre de 2007; SAP de Barcelona de 10 de abril de 2006;

SAP de Madrid de 14 de octubre de 2004; SAP de Lugo de 26 de marzo de 2004 estiman

que se ha probado el carácter molesto. En la SAP de Tenerife de 20 de mayo de 2002
se estima que no se ha probado dicho carácter molesto por el "simple ruido" sin más
especificaciones.
8. ¿Sería lícita la adopción por una comunidad de propietarios sometida a régimen de
propiedad horizontal de un acuerdo de prohibición de ejercicio de la prostitución en el
inmueble? ¿Y si dicha prohibición se contiene en los Estatutos?
En consonancia con lo que opina Vicente MAGRO SERVET, presidente de la Audiencia
Provincial de Alicante, la comunidad no puede disciplinar los aspectos personales
y privados de las personas mientras no se trate de actividades consideradas como
molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El ejercicio de esta actividad podrá
ser aprobado, o no, a posteriori, por el resto de la comunidad, pero salvo que se trate
de una actividad ilícita no podrá privarse a una persona de la realización de actividades
personales, y el ejercicio de la prostitución no es actividad ilícita, a no ser que se realice
con presencia de terceros que se lucren de esta actividad, o que en el desarrollo de esta
se causen molestias objetivables a la comunidad (respecto a este último caso, la SAP
de Madrid de 18 de febrero de 2005, Pte.: Gavilán López, Jesús).
II. LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LOS ACTOS PROCESALES
1. Uso de velo islámico en salas de vistas
Ejemplos de supuestos acaecidos en España:
- Septiembre de 2009. Testigo que, en sesión de juicio de Audiencia Nacional,

acude a declarar haciendo uso de velo integral -burka-. El magistrado-
presidente Sr. Gómez Bermúdez le requiere para retirar la prenda y la testigo,
tras entrevista con aquel, accede a su retirada para declarar, lo que así hace
al día siguiente, pero sin que su testimonio sea captado mediante cámara
de grabación.
- Octubre de 2009. Letrada que, en sesión de juicio en Audiencia Nacional,
permanece en estrados haciendo uso del velo islámico -hiyab- sin que tuviera
asumida la defensa de ningún imputado. El magistrado Gómez-Bermúdez

le requiere para su retirada y, ante la negativa, acuerda que no puede

permanecer en estrados.
a) ¿Puede una letrada hacer uso de velo islámico en estrados?

Como resulta de las actuaciones practicadas en relación con la decisión adoptada por
el magistrado-juez Sr. Gómez Bermúdez, cabe interpretar el art. 37 del Estatuto de la
Abogacía en dos sentidos: a) como hizo el magistrado, esto es, entendiendo que no
se permite a los letrados en estrados llevar la cabeza cubierta más que con birrete;
b) considerar que no existe en nuestra legislación un pronunciamiento expreso de
prohibición o de permisividad en cuanto a si los letrados situados en estrados pueden o
no llevar prenda alguna en la cabeza. En este último sentido se pronunció el CGPJ en el
informe emitido con ocasión de este expediente incoado por queja al citado magistrado,
pero añadiendo que "deberá ser el Juez o Magistrado que presida la vista, el que ejerza
la facultad de decidir si la vestimenta del letrado reúne los requisitos de la ley permitiendo
o rechazando aquella prenda que, a su juicio, no se ajuste a la dignidad y prestigio de
la toga que visten y al respeto a la Justicia". Es por ello que el CGPJ entendió que "los
hechos descritos carecen de significación disciplinaria pues la cuestión planteada se
enmarca en el ejercicio de las facultades de policía de estrados y dirección de la Sala
que corresponden al Juez o Magistrado en el desarrollo de las actuaciones judiciales por
lo que se propone el archivo de la presente Información Previa".
Si se opta por este segundo criterio la cuestión planteada es: ¿es el velo islámico una
prenda cuyo uso no se ajusta a la dignidad y prestigio de la toga y al respeto a la Justicia?
Al respecto, la letrada alegó, en apoyo de su tesis, que ésta iba vestida en consonancia
con sus convicciones religiosas y culturales, haciendo uso de un símbolo o signo de
identidad cultural sin molestar o dañar a nadie y que, por ello, la decisión adoptada
suponía una intromisión en el ámbito de su libertad religiosa y de su vida privada así
como una discriminación en cuanto a los demás letrados.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su intervención en el recurso interpuesto frente a
la decisión del CGPJ ante el Tribunal Supremo, advirtió que "lo que pretende la actora
no es la reparación de una discriminación sino que se le reconozca el derecho a un
trato diferente al dispensado a los demás letrados sin que esté justificado pues... quería
ser tratada como ellos pese a que su situación no fuera la misma pues ni defendía a
ningún acusado ni los otros letrados llevaban la cabeza cubierta...". "Tampoco se aprecia
infracción del derecho a la intimidad pues fue ella la que puso en público conocimiento
en un acto público como un juicio oral, una manifestación de la cultura y de la religión a la
que pertenece...." "Y, en cuanto a la libertad religiosa, la misma está sujeta a límites para
mantener el orden público protegido por la ley... siendo que, en este caso, es aplicable
el art. 684 de la LECR. sobre policía de estrados así como el art. 37 del Estatuto de la
Abogacía y 33 del Reglamento 2/2005 del CGPJ..." "En otras palabras, esas normas

permiten al presidente de un tribunal prohibir a los letrados presentes en estrados el uso

de determinadas prendas".
En conclusión, parece incontestable que una letrada no puede hacer uso de velos
integrales tipo burka o chador que, además de ser contrarios al art. 37 del Estatuto de la
Abogacía, impedirían sobremanera el adecuado ejercicio de su función de letrada, así
como la apreciación y valoración que al juez corresponde de dicho ejercicio o función.
Pero, en caso del hiyab la cuestión se torna más complicada pues, en realidad, no resulta
claro ni que aparezca prohibido en el art. 37 del Estatuto de la Abogacía ni que su
uso suponga una falta de consideración o de respeto a la justicia ni a la dignidad del
uso de la toga ni tampoco que pueda implicar una molestia o daño a tercero. En estos
términos opinaron la casi unanimidad de los asistentes con alguna excepción basada
en la consideración de que los estrados de un tribunal no son marco adecuado para
efectuar manifestaciones religiosas.
En todo caso, lo que sí se concluyó como indiscutible es que el derecho de defensa
del justiciable debe ser objeto de especial protección de suerte que, en la decisión que
se adopte, no se prive a aquel de ser debidamente defendido por letrado. Así, en el
supuesto acaecido, no quedaba afectado dicho derecho pues la letrada implicada no
ostentaba la defensa de ningún imputado en el proceso. En caso contrario, lo procedente
-si se estima que el uso del hiyab es contrario al art. 37 citado- no sería la decisión de
expulsión de la letrada de los estrados si no accede a descubrirse la cabeza sino, en
su caso, la imposición a ésta de la sanción prevista en los arts. 552 y siguientes de la
LOPJ, pero sin que el justiciable vea mermado su derecho de defensa.
b) ¿Y los testigos, partes y peritos?
Resultó unánime la opinión de que los testigos, partes y peritos, al tener que ser
interrogados en la vista oral bajo el principio de inmediación deben tener el rostro
descubierto siendo incompatible con ello el uso del burka o velo integral, pero no el uso
del hiyab. En este último caso, no parece que pueda indicarse a la parte, testigo o perito
que se retire el velo no integral, pues no habría afectación alguna a dicho principio de
inmediación.
En definitiva, si la parte, testigo o perito comparece cubierta íntegramente por el velo
islámico, de forma que el legítimo ejercicio de su libertad de culto religioso pueda vulnerar
las normas procesales relativas a la plena y correcta identificación de quien va a declarar,
y además afectar, sin duda, a la función judicial de apreciación de la prueba, y del
principio de la inmediación, debe procederse conforme al principio de que "no debe
permitirse a ningún testigo comparecer con objetos o ropas que le impidan ser vistos por
el tribunal, las partes o el imputado..."; criterio que se alinea con la cita que incorpora
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 junio 2004, avalando
la doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos sobre esta materia, declarando

cómo "no se ha aceptado jamás que las convicciones religiosas de cualquiera, puedan
sustraerle a la aplicación de la legislación pertinente en vigor".
Por tanto, debe el juez ejercer sus facultades de policía de estrados advirtiendo a
la testigo, parte o perito de forma que la conducta renuente de ésta, debidamente
apercibida, podrá constituir un delito de desobediencia grave.
En cuanto al uso de medidas coactivas: algún magistrado -Manuel ALMENAR
BERENGUER, presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra- ha indicado que,
en el caso del testigo, la negativa a descubrirse dará lugar, en efecto, a que incurra en
un posible delito de desobediencia. Pero, en el caso de la parte, si bien puede negarse a
declarar, no puede negarse a someterse a pruebas necesarias para la debida indagación
del delito, como es el caso de un reconocimiento en rueda, en cuyo caso podría pensarse
que la negativa autoriza al Tribunal para acudir a la vis compulsiva a fin de llevar a cabo
la diligencia sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera derivarse.
Sobre este punto, los asistentes manifestaron que se trataría de una actuación
excesivamente drástica y que la negativa de la acusada a despojarse del velo integral
para practicar la diligencia podría dar lugar a que se considerara un indicio de
culpabilidad, de forma paralela a los supuestos en que concurre negativa al sometimiento
a prueba de ADN.
En todo caso, en el ámbito civil esta cuestión se solventaría con la aplicación de la ficta
confessio en caso de que la parte, cuyo interrogatorio haya sido debidamente admitido,
se niegue a descubrir su rostro en la vista oral para responder a las preguntas que se
le formulen.
Todo ello sin perjuicio de que, en aras a limitar proporcionalmente el derecho de libertad
religiosa del afectado, se pueda acordar, si así se considerara procedente, que la
declaración testifical se lleve a cabo sin grabación audiovisual y solo a la vista del tribunal
y los abogados o mediante videoconferencia de manera que la testigo no se vea obligada
a despojarse del velo islámico en la misma sala de vistas en la que se halle presente
la otra parte y el público asistente.
c) ¿Y las personas que se encuentren en el público de la sala de vistas?
En la medida en que las personas que se encuentren en el público no intervienen en la
vista oral, no cabría, en principio, que el juez o presidente adoptara ninguna medida pese
a que se hiciera uso de velo integral. No obstante, si la persona incurre en actuaciones
que impiden el normal desarrollo de la vista, podrá exigírsele que descubra su rostro
a efectos de ser identificada antes de que el juez o presidente adopte la decisión que
proceda en el ejercicio de su facultad de policía de estrados (advertencia, amonestación,
expulsión de la sala...), pero no siendo necesario, si se niega, a que se produzca dicha
identificación en presencia de los demás asistentes y público en la vista oral.

2. Señalamientos de vistas, juicios y otras diligencias (lanzamientos,

reconocimientos judiciales, etc.) en días de descanso religioso
a) ¿Se debería acceder a la petición de suspensión de una vista señalada en día sagrado
o de descanso religioso efectuada por un letrado, parte, perito o testigo: por ejemplo, el
viernes, día de descanso religioso para los musulmanes?
b) ¿Se puede atender la petición de suspensión de diligencias de lanzamiento,
reconocimientos judiciales, etc., por la misma razón?
Resulta evidente que la regulación de días hábiles e inhábiles en nuestra legislación
procesal civil apenas provoca conflicto con la libertad religiosa de los que profesan la
religión católica por cuanto los domingos y la mayor parte de los días de festividad
religiosa católica son inhábiles a efectos procesales. Pero no ocurre igual respecto a
otras religiones como por ejemplo la islámica, en la que el viernes es día de descanso
religioso y durante el mes de ramadán concurren limitaciones al desarrollo de la vida
normal de los seguidores de esta religión.
Al respecto, la práctica unanimidad de los asistentes consideraron que, en cuanto al
letrado, al tratarse de un profesional del derecho que actúa de forma más o menos
continua ante los tribunales y que conoce de antemano la regulación procesal sobre días
hábiles e inhábiles, no quedaría justificada su solicitud de suspensión de una vista por
estos motivos. De la misma manera, tampoco cabría acceder a la suspensión solicitada
por testigos, peritos o partes primando, en este caso, las normas procesales aplicables.
Se abundó en la idea de que, además, el juez desconoce las normas, ritos y costumbres
de cada religión por lo que se correría el riesgo de arbitrariedad y de desigualdades si
se accediera a estas peticiones de suspensión.
Solo una opinión muy minoritaria de los asistentes consideraron la posibilidad de que
el juez pudiera valorar que la libertad religiosa de los intervinientes en vistas o en
diligencias judiciales pudiera quedar afectada, a los efectos de acceder a suspensiones
solicitadas por dichos motivos siempre que se pondere la petición en relación con el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y al principio de improrrogabilidad de los
plazos, entendiendo que si ya en el ámbito laboral y en los convenios con la comunidad
islámica se reconocen ciertos derechos a efectos de hacer compatible la libertad de
culto y el ejercicio a profesar una determinada religión, con el desarrollo de la actividad
laboral y escolar, en el ámbito judicial también debe asegurarse la compatibilidad entre
el adecuado desarrollo del proceso por sus trámites y la libertad religiosa de sus
intervinientes.

III. LIBERTAD RELIGIOSA. VALORACIÓN DE LAS CREENCIAS

RELIGIOSAS DE LOS PROGENITORES EN LA ATRIBUCIÓN DE LA
CUSTODIA. EDUCACIÓN RELIGIOSA O ÉTICA DE LOS MENORES EN
CASOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO
Como punto de partida para esta cuestión, debemos tener en cuenta que los menores
de edad son titulares, por sí mismos, del derecho a la libertad religiosa conforme a
nuestra Constitución (sentencias del Tribunal Constitucional números 154/02, de 18-07 y
141/00, de 29-05) y el art. 6.1 de la L.O. 1/96, de 15-01, se proclama que "el menor tiene
derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión". Finalmente, en el art. 27.3 de
la Constitución se declara que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a
los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones".
1. ¿Se puede tener en cuenta la religión o creencias de un progenitor respecto del otro
a la hora de decidir la atribución de custodia?
Esta cuestión resulta especialmente delicada, siendo unánime la opinión de los
asistentes de que el juez debe huir, de todo punto, de efectuar valoraciones de las
creencias, costumbres y normas propias de una religión a efectos de considerarlas, de
por sí, frente a otra u otras, más perjudiciales o más beneficiosas en la crianza, educación
y formación del menor.
Así, por ejemplo, ¿se puede valorar que la religión musulmana es más perjudicial
que otras religiones para la formación íntegra de una menor por contener principios
de desigualdad de género? Se sigue opinando que no y que solo cabría valorar las
circunstancias del supuesto concreto, esto es, los comportamientos de cada uno de los
progenitores en relación con la educación del menor a la hora de decidir qué es lo más
beneficioso a los efectos de atribución de custodia, pero sin valoraciones genéricas de
la religión en sí.
También se plantea en el caso de los testigos de Jehová, ¿se puede considerar que la
prohibición de recibir transfusiones de sangre puede afectar a la vida e integridad física
del menor? Por ejemplo, el TS., en la Sentencia de 27 de febrero de 1980, confirma la
decisión de atribución de custodia al padre ponderando que la salud o incluso la vida
de la menor pueda estar afectada, de quedar al cuidado de la madre, de no poder ser
objeto de una transfusión de sangre si ello fuera necesario, dadas las normas sobre ello
de las creencias religiosas de ésta.
Comentada esta Sentencia -ya antigua- se concluyó que las consideraciones tenidas en
cuenta en ésta no serían válidas para decidir la atribución de custodia cuando, hoy día,
el juez puede suplir el consentimiento del progenitor custodio respecto a la transfusión
de sangre del menor.

2. ¿Qué decidir sobre la educación religiosa o ética del menor en caso de separación o
divorcio de los padres si existe discrepancia?
Siendo los menores titulares del derecho a la libertad religiosa, la opinión de estos,
cuando se les presuponga suficiente juicio (y, en todo caso, mayor de 12 años), debe
ser un elemento especialmente valorativo para decidir. El problema surge en relación
con los niños de corta edad respecto de los cuales queda descartado un posible y válido
ejercicio de su libertad de religión consistente en su derecho a no compartir la religión
de sus padres y a no sufrir actos excesivos o irrazonables de proselitismo, en cuyo caso,
como se deriva del T.C. número 141/00, de 29-5, el ejercicio de la potestad indicada por
parte de padres y tutores no encuentra más límite que el respeto de la intangibilidad de
la integridad moral de los menores, y la prohibición de las conductas que redunden en
perjuicio del menor, o con las que se postergue el superior interés de este.
Por tanto, el criterio o parámetro para decidir en estos casos debe ser siempre el
beneficio del menor. Así, planteado el conflicto en que la decisión de un progenitor sea
la continuidad o el cambio en la educación o formación religiosa o moral del menor y el
otro se oponga, deberá decidirse en función del beneficio del menor debiendo atender
a cada caso concreto.
Un criterio de especial relevancia para resolver estas controversias es el relativo a los
actos propios de los progenitores. A título de ejemplo, si los progenitores, durante su
convivencia, decidieron bautizar al menor, ya parece que el que dicho menor reciba
una educación religiosa católica y haga la primera comunión resulta coherente con
esa decisión inicial salvo que se acreditara que la recepción de dicho sacramento o la
continuación de la formación religiosa en dicho sentido le perjudica. De la misma manera,
un progenitor que desee que su hijo sea escolarizado en un centro público cuando hasta
la fecha venía siendo educado en un centro religioso, debería acreditar que la educación
recibida está siendo perjudicial o que el cambio resultará más beneficioso. Así resuelven
la SAP de Madrid de 4 de marzo de 2009 o la SAP de Castellón de 23 de octubre de 2006.
Y la jurisprudencia menor parece descartar el criterio de que sea el menor, cuando
alcance la mayoría de edad, el que decida lo que desee. Así, la SAP de Madrid
anteriormente citada pone de manifiesto que la excusa de que la propia hija decida por sí
misma al alcanzar la mayoría de edad o la madurez suficiente resulta inconsistente pues
de todos modos la menor en su momento decidirá por sí misma al ser mayor de edad,
o incluso antes. Y la de Castellón añade que el menor mal podrá elegir cuando alcance
la mayoría de edad, si durante sus años de formación no recibe ningún conocimiento
de las enseñanzas religiosas, resultando conceptualmente difícil, por no decir imposible,
que alguien que nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el
mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de
cualquier otra religión.

Finalmente, se apuntó la posibilidad de que si no hubiera ningún criterio que sirviera

al juez para decidir, esto es, ni el comportamiento previo de los padres ni que una u
otra opción pueda ser la más beneficiosa para el menor, el juez debería abstenerse de
resolver, haciendo recaer, de nuevo, sobre los padres, la responsabilidad de adoptar un
acuerdo al respecto.
IV. INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO. LIMITACIÓN EN LA JURISDICCIÓN

CIVIL
1. El art. 9 de la LPH establece el deber de todo propietario de permitir el acceso a su

vivienda para realizar obras y reparaciones y consentir las servidumbres requeridas para
la creación de servicios comunes acordados según la ley.
¿Sería necesario para exigir el cumplimiento de ese deber que la obra o reparación
o la servidumbre precise NECESARIAMENTE el acceso a la vivienda o bastaría con
que no siendo estrictamente la única posibilidad técnica sí fuera ESPECIALMENTE
CONVENIENTE por resultar más económico o menos gravoso técnicamente efectuar la
obra o reparación o constituir el servicio por otro sitio?
Parece que siendo la regla general la de la inviolabilidad del domicilio y la excepción la de
la entrada, ha de constar la necesidad de acceso para efectuar estas reparaciones pero
no parece que esta necesidad deba considerarse en términos absolutos, pues también
se puede valorar como necesaria la entrada si el coste económico de la otra alternativa
es absolutamente desproporcionado o de consecuencias técnicas inciertas (en estos
términos, SAP de Madrid de 5 de marzo de 2007).
Por su parte, en caso de que la vivienda esté arrendada a un tercero, también el
arrendatario puede ver limitada la inviolabilidad de su domicilio, si resulta necesaria la
entrada para llevar a cabo obras en el edificio, para el interés general de la comunidad,
aun cuando no resulte de aplicación directísima el art. 9 de la LPH (que se refiere a las
obligaciones de los comuneros sin mención expresa a los ocupantes o inquilinos) ni aun
cuando en el contrato de alquiler tampoco se haya establecido esta obligación (SAP de
Madrid de 5 de marzo de 2010).
En caso de reparaciones que sea necesario acometer no en elementos comunes sino
en una vivienda o local privativo y que precisen entrar en otra vivienda del edificio, ¿se
aplicaría también esta previsión del art. 9?
Tampoco hay previsión legal expresa en este punto pero, en realidad, si se demuestra
la necesidad, como única opción, de acceder a una vivienda para efectuar reparaciones

imprescindibles en otra, el juez puede ponderar la situación y acceder a lo solicitado.

En este caso, el fundamento normativo o vendría a apoyarse en la aplicación analógica
del art. 9 de la LPH o, en general, en el art. 18 de la Constitución, conforme al cual la
inviolabilidad de domicilio puede ser objeto de limitación en tres casos: consentimiento
del titular, resolución judicial y flagrante delito.
2. Supuestos de entrada previstos expresamente en la ley de enjuiciamiento civil:
a. Entrada en lugar en el que deba practicarse un reconocimiento judicial

acordado como prueba.
Precepto aplicable, art. 354 de la LEC: "El Tribunal podrá acordar
cualesquiera medidas que sean necesarias para lograr la efectividad del
reconocimiento, incluida la de ordenar la entrada en el lugar que deba
reconocerse o en que se halle el objeto o la persona que se deba reconocer.
Las partes, sus procuradores y abogados podrán concurrir al reconocimiento
judicial y hacer al tribunal de palabra, las observaciones que estimen
oportunas".
b. Entrada en lugar para ejecutar una sentencia que tenga por objeto la entrega
de una cosa mueble que se encuentre en dicho domicilio.
Precepto aplicable, art. 701 de la LEC: "cuando del título ejecutivo se
desprenda el deber de entregar cosa mueble cierta y determinada y el
ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya
concedido, el secretario judicial responsable de la ejecución pondrá al
ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios
precisos. Si fuera necesario proceder a la entrada en lugar cerrados recabará
la autorización del Tribunal que hubiera ordenado la ejecución, pudiéndose
auxiliar de la fuerza pública".
c. Entrada en sede de diligencias preliminares.
Precepto aplicable, art. 261 de la LEC: "2.ª Si se hubiese solicitado la
exhibición de títulos y documentos y el tribunal apreciare que existen
indicios suficientes de que pueden hallarse en lugar determinado, ordenará
la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a
ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede
del tribunal; 3.ª Si se tratase de la exhibición de una cosa y se conociese
y presumiese fundadamente el lugar en que se encuentra, se procederá
de modo semejante al dispuesto en el número anterior y se presentará la
cosa al solicitante, que podrá pedir el depósito o medida de garantía más
adecuada a la conservación de aquélla; 4.ª Si se hubiese pedido la exhibición
de documentos contables, se podrán tener por ciertos a los efectos del juicio
posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante; 5.ª Tratándose de

las diligencias previstas en el art. 256.1. 6.º (determinación de los miembros

integrantes del grupo de afectados en acciones de protección de intereses
colectivos de consumidores y usuarios) ante la negativa del requerido o de
cualquier otra persona que pudiera colaborar en la determinación de los
integrantes del grupo, el tribunal ordenará que se acuerden las medidas
de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar
los documentos y datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal
en que se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial. Iguales
medidas ordenará el tribunal en los casos de los números 5 bis (historia
clínica), 7.º y 8.º (acciones por infracción de un derecho de propiedad
industrial o intelectual) ante la negativa del requerido a la exhibición de
documentos".
En estos tres casos, ¿en el concepto de lugar cerrado, entra el domicilio? Si el interesado
se niega, ¿puede acordarse la entrada y registro? ¿Debería, si se autoriza dicha entrada,
permitir a la otra parte, su procurador y letrado a estar presente pese a la negativa del
titular del domicilio a dicha presencia?
Se entiende que, en efecto, en estos preceptos también quedaría incluido el domicilio.
Ahora bien, no parece que el titular de éste -frente al de otros lugares cerrados que no
tengan esa consideración de domicilio- tenga que verse obligado a tolerar, si no quiere, la
presencia de la otra parte durante la práctica de la diligencia, aunque resultaría inevitable
la del letrado y/o procurador contrarios.
3. ¿Se puede autorizar judicialmente la entrada en un domicilio para la práctica de una

prueba pericial -de la contraparte o de designación judicial- que haya sido debidamente
admitida cuando el titular de la vivienda no se aviene voluntariamente a franquear la
entrada? ¿O simplemente esa negativa tendrá efectos, a la hora de dictar sentencia,
como actitud contraria a la formación de una prueba admitida?
A colación de esta cuestión, cabe reflexionar que si para el reconocimiento judicial sí
se prevé la entrada, también podría haberse previsto para la práctica de prueba pericial
admitida pues, en buena parte de las ocasiones, la debida resolución de la litis exige
de conocimientos y cálculos periciales que no están al alcance del juez en un mero
reconocimiento o inspección ocular. Por tanto, se plantearía la posibilidad de ponderar
el conflicto de este derecho fundamental con el derecho de defensa o el de tutela judicial
efectiva de la otra parte proponente de la prueba y que la precisa para accionar o para
oponerse a una acción. Así, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la
inviolabilidad del domicilio solo puede ceder ante otro, en este caso el derecho a la tutela
judicial efectiva, del que es manifestación la facultad de obtener pruebas que justifiquen
las tesis de quien litiga, ponderando los valores en conflicto (STC 22/1984, 60/1991,
50/1995, o 69/1999, entre otras). Al respecto, el Auto del Juzgado de lo mercantil número

1 de Bilbao, de 30 de mayo de 2005, Pte.: Rodríguez Achutegui, Edmundo, ponderando

el conflicto entre inviolabilidad de domicilio y tutela judicial efectiva accedió a la entrada
en domicilio para realizar una prueba pericial -anticipada al amparo del art. 293 de la
LEC- que fue solicitada por la parte actora que se disponía a iniciar un proceso para la
protección de sus derechos de propiedad industrial contra el demandado.
No obstante, por la práctica unanimidad de los asistentes se concluyó que, sin previsión
expresa en la ley de ritos, no cabría aventurarse a limitar la inviolabilidad de domicilio en
estos casos, pues encontrándonos en fase declarativa de un pleito, la consecuencia de
la negativa a franquear voluntariamente la entrada resultaría de la aplicación del art. 217
de la LEC sobre distribución de la carga de la prueba, debiendo valorarse fuertemente
en la sentencia al haberse privado a la contraparte de una prueba admitida como útil
y pertinente.
4. Si la LEC prevé la entrada y registro ante la negativa de aportar documentos

en diligencias preliminares, ¿se podría acordar esta medida, motivadamente, ante la
negativa injustificada de la parte a aportar documentos que le hayan sido solicitados por
la otra parte y que el juez haya admitido como prueba conforme al art. 328 de la LEC? El
art. 329 no lo prevé, pero ¿podría considerarse la posibilidad con base en la aplicación
analógica del 261?
Precepto aplicable, art. 329: "1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del
artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá
atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o
a la versión que del contenido del documento se hubiese dado. 2. En caso de negativa
injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho
apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los
documentos cuya exhibición sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las
características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de
las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas".
Plantea incógnitas que se prevea la entrada para la obtención de documentos en sede
de diligencias preliminares, esto es, para preparar un juicio y, sin embargo, cuando el
proceso ya está en curso y se ha admitido, como prueba útil y pertinente, la exhibición
de documentos a solicitud de la contraparte, la negativa a aportarlas no prevea dicha
entrada sino la atribución de valor probatorio a la copia simple del solicitante de la
prueba o a la "versión" que dicha parte ofrezca de su contenido. ¿Por qué no haber
previsto la misma consecuencia en ambos casos? A mayor abundamiento, el párrafo
2 del art. 329 prevé que, en vez de aplicar las consecuencias del párrafo 1, el juez
formule "requerimiento", pero no establece cuál sería la consecuencia de que este no
sea atendido. En definitiva, si en este último caso el juez ya ha excluido la aplicación
del párrafo 1 y considera pertinente emitir un requerimiento de exhibición, alguna

consecuencia jurídica -distinta, claro está, a la del párrafo 1- debería haber sido prevista
para el caso de no ser atendido el requerimiento. Sobre esta base podría pensarse en
la aplicación analógica del art. 261 o, en su caso, en dictar resolución judicial de entrada
del art. 18 de la C.E. O, cuando menos, que la consecuencia sea la de poder incurrir en
un delito de desobediencia a la autoridad judicial aunque, en definitiva, ello no resuelve
el problema procesal y la otra parte seguiría sin poder servirse de la prueba que le fue
admitida.
No obstante, discutida la cuestión entre los asistentes se llegó a la conclusión de que,
en ausencia de previsión legal de entrada en estos casos, tampoco cabría acordarla,
insistiéndose en que, encontrándonos en fase declarativa, ha de acudirse al art. 217 de
la LEC, por lo que la parte que no ha dado cumplimiento al requerimiento de aportación
del documento deberá soportar el perjuicio probatorio correspondiente.
5. En caso de sentencia condenatoria a realizar una obra o a deshacer una obra

(por ejemplo, a retirar los elementos de cubrición y otros en un patio común de uso
exclusivo de una vivienda sujeta a propiedad horizontal) y el condenado no lo efectuara
voluntariamente y, por tanto, se haya facultado al ejecutante a realizar la obra a su costa,
¿puede autorizarse judicialmente la entrada en el domicilio del ejecutado para que el
ejecutante pudiera realizar esas obras?
Tampoco hay previsión legal expresa en la ley de ritos. Así, en materia de ejecución de
sentencias, solo se prevé expresamente la entrada cuando se refiera a supuestos de
condena a entregar cosa mueble.
Pese a dicha falta de previsión, se concluyó que sí procedería acordar la entrada en
domicilio en tanto en cuanto el juez debe garantizar la ejecución de lo juzgado pues,
en caso de que no se acceda a dicha entrada y el ejecutado se resista a realizar las
obras por sí, la solución legal no sería otra que la de considerar que, habida cuenta
la imposibilidad de realizar las obras por tercero por ser preciso entrar en domicilio, la
condena es de un "hacer personalísimo" y, por tanto, sin perjuicio de multas coercitivas,
el ejecutante solo tendría derecho a obtener una indemnización sustitutiva lo que, en
realidad, no vendría a satisfacer la pretensión a su favor estimada en la sentencia.
Se entiende, por tanto, que encontrándonos en fase de ejecución, si la efectividad de lo
juzgado requiere, necesariamente, la entrada en domicilio, podrá acordarse la entrada
aun cuando no exista previsión legal.
6. Supuestos típicos de entrada en domicilio para clausurar una tubería de gas, agua u
otros suministros cuando así se haya acordado en sentencia.
Son numerosísimas las sentencias de la jurisprudencia menor que acceden a autorizar
la entrada con estos efectos pero, en puridad, no existe previsión expresa en la ley de

ritos, pues no se trata de una condena de entregar cosa mueble (a título de ejemplo la
SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2005, Pte.: Moreno García, Juan Ángel).
En definitiva, en coherencia con lo ya discutido anteriormente, se concluye que, a
diferencia de la fase declarativa, en la fase ejecutiva debe procederse de la manera que
sea necesaria para ejecutar lo juzgado y, por tanto, la fundamentación en estos casos
es la primacía del derecho a la tutela judicial efectiva.
En todo caso, conviene recordar que la STC 22/84 dice que en caso de que la resolución
judicial (civil o administrativa) contenga una condena cuya ejecución solo pueda llevarse
a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato y
la autorización de ingreso sino que, en caso de negativa del titular, habría que dictar
una nueva resolución autorizando la entrada y las actividades que una vez dentro del
domicilio pueden ser realizadas.
7. ¿Se puede acceder a dictar resolución judicial que autorice la entrada en domicilio
en fase de ejecución para hallar bienes o documentos a los efectos de embargo y
posterior apremio? Por ejemplo, el ejecutante tiene conocimiento y justifica, cuando
menos indiciariamente, que en el domicilio del ejecutado existen cuadros artísticos, joyas
u otros bienes de valor susceptibles de embargo.
¿Y para hacer efectivo un embargo ya trabado sobre bienes que estuvieran ubicados
en el domicilio?
La respuesta es la misma. Pese a la falta de previsión expresa, encontrándonos en fase
ejecutiva, no habría obstáculos para acordar la entrada, eso sí, en resolución judicial
motivada.
No obstante, hay resoluciones judiciales que resuelven en contra. La Audiencia
Provincial de Barcelona en Auto de 4 de octubre de 2006, Pte.: Forgas Folch, Jordi Lluis,
deniega la medida consistente en entrada en domicilio para "proceder a la ocupación de
cuanta documentación, en soporte papel, ordenadores o equipos informáticos análogos,
pudieran ser ilustrativos sobre los bienes del ejecutado o lugar donde podrían estar
ocultos". Se razona, en esencia, la necesidad de que la autorización de entrada se halle
prevista y habilitada por ley.
V. DERECHO A LA INTIMIDAD. LA HISTORIA CLÍNICA Y SU ACCESO A

EFECTOS JUDICIALES

1. Interpretación y aplicación del art. 16.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la

autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica
"El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública,
de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999,
de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General de
Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia
clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del
paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla
general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su
consentimiento para no separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación
de la autoridad judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los
datos identificativos con los clínico-asistenciales, en los cuales se estará a lo que
dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El acceso a los
datos y documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines
específicos de cada caso".
La redacción de este precepto resulta especialmente desafortunada pues la necesidad

de separar los datos de identidad de los clínico-asistenciales carece de todo sentido
cuando en un proceso se solicita la aportación de la historia clínica de una persona
concreta, por lo que se excluye, ya a priori, el anonimato de esta. Se entiende, pues,
que esta separación de datos se refiere a los otros supuestos previstos en el precepto,
esto es, al acceso a la historia clínica con fines epidemiológicos, de salud pública, de
investigación o de docencia.
2. Interpretación y aplicación del último inciso del art. 16.3: el acceso a los datos y
documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines específicos
de cada caso.
¿Debe el juez, cuando accede a la aportación de la historia clínica al proceso, requerir a
la parte proponente de la prueba la designación de los concretos documentos o aspectos
de la historia clínica que sean relevantes para la resolución del caso concreto? Si la parte
no lo hace, ¿puede o debe denegarse la prueba?
¿En qué términos estaría justificada la admisión de la historia clínica completa o íntegra
del paciente cuando solo se discuten las consecuencias de un accidente o de una
enfermedad en concreto? ¿Debe accederse a ello en aras a preservar el derecho de
defensa de la parte contraria en relación con el estado médico del paciente previo o
preexistente a la lesión o enfermedad cuyas consecuencias económicas se ventilan en
el proceso? ¿O sería necesario, en este caso, el consentimiento del paciente?
Se llegó a la conclusión de que el juez debe ser cuidadoso con la admisión, como prueba,
de la historia clínica completa o sin designación de los concretos aspectos o documentos
de que se trate. Se debería limitar la admisión, pues, a la atención médica prestada en

relación con la enfermedad o accidente litigioso y huir de las peticiones generalizadas e

indiscriminadas de todo su contenido. Pero, claro está, siempre existe el riesgo de que la
enfermedad o las secuelas enjuiciadas ya existieran previamente y la parte demandada
(normalmente una aseguradora) insistirá en solicitar el historial entero para garantizar
su derecho de defensa. En estos casos, ha de ponderarse el derecho a la intimidad y
protección de datos y el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. Por tanto, si hay
algún dato o indicio que pueda hacer presumir la preexistencia, cabría la admisión del
historial completo pero habría de razonarse debidamente. Esto es, al admitir la prueba
ha de motivarse esa ponderación entre dos derechos fundamentales y, si es posible,
especificar la enfermedad o dolencia de que se trate.
3. En caso de prestación de consentimiento del paciente a la aportación de su historia

clínica íntegra al proceso ¿puede éste ser prestado por la defensa técnica -letrado o
procurador- o debe prestarse personalmente por el paciente?
Se entiende que habida cuenta de que el acceso de la historia clínica lo es respecto
al proceso, también cabría prestarlo a través de procurador y letrado (representación y
defensa procesales), pero debiendo ser prestado expresamente sin que quepa presumir
que se ha prestado en caso de silencio.
Sin embargo, se llegó a la conclusión de que la petición de prestación del consentimiento
no resulta una opción válida para que el juez acceda a peticiones de acceso
indiscriminado y sin límites a la historia clínica completa del justiciable. Esto es, el
consentimiento del paciente no puede suplir la tarea del juez de limitar, debida y
ponderadamente, la parte o partes del historial que deben acceder al proceso como
prueba.
4. Una vez que la historia clínica llega al juzgado, ¿quién y cómo debería controlar que
solo accedan al proceso aquellas partes de la historia clínica que hayan sido admitidas?
¿Qué consecuencias tendría que nadie efectúe dicho control?
Se hace necesario que el juzgado, en el oficio, sea claro en la delimitación de los
aspectos del historial clínico que solicita.
Pero si, finalmente, ha accedido al proceso la historia clínica en términos distintos a los
que fueron solicitados y admitidos como prueba, la propia parte afectada puede ponerlo
de manifiesto para que se efectúe la correspondiente corrección y, en caso de que no se
haga, el juez debe ignorar, en la valoración probatoria, la parte de la historia clínica que
haya accedido al proceso en exceso de lo que se solicitó (por lo que no podría ser tenida
en cuenta en la sentencia, aun cuando pueda revelar datos que ayuden a la resolución
del litigio).
5. ¿Es correcto entregar copia de la historia clínica a las partes o debería tan solo
procurarse la exhibición pero sin facilitar copia?

La regla general es que los letrados y procuradores tienen derecho a copia de todo
el expediente judicial. Dichos profesionales ya están sometidos, de por sí, al deber de
confidencialidad y de custodia de los documentos a los que accedan en el proceso.
6. ¿Sería lícito que el médico o el hospital, amparándose en el secreto profesional, se
negara a hacer entrega de copia de la historia clínica sin consentimiento del paciente?
No sería lícito. Se entiende que el juez ha acordado, por escrito u oralmente (caso de
la audiencia previa), lo que proceda al respecto, sin que pueda ser cuestionado por el
centro médico. En todo caso, ha de insistirse en la necesidad de que desde el órgano
judicial se efectúe la petición correctamente, con expresión clara de la parte del historial
clínico que se solicita.
7. Si un facultativo se niega a declarar en la vista oral amparándose en su secreto

profesional, ¿cómo se aplicaría en este caso el art. 371 de la LEC? ¿Habría que eximir
siempre y en todo caso al médico de declarar?
Supuestos resueltos en la jurisprudencia menor:
- SAP de Zamora de 4 de junio de 2010. Entiende la Sala que no hay vulneración del
derecho a la intimidad por haber testificado un médico que atendió al paciente (parte
actora que reclama indemnización por accidente) y que emitió un informe médico -en
proceso penal, a requerimiento del juzgado a instancias del forense-.
- SAP de Guipúzcoa de 29 de noviembre de 2004, Pte.: Domeño Nieto, Yolanda.
Se resuelve un caso de negligencia médica. La parte demandante aporta con su
demanda parte de la historia clínica elaborada por un médico que la atendió tras la
intervención quirúrgica cuyas consecuencias demanda en el pleito por negligencia. La
médico demandada solicita, como prueba, que se aporte la totalidad de esa historia
clínica del otro médico así como su testifical en la vista oral, a lo que se accede por el
juez. Pero, después, ese tercer médico solicita ser exonerado, tanto de aportar la historia
clínica como de testificar, pues su paciente (la actora) no se lo permitía, obligándole a
guardar secreto profesional, por lo que ni una ni otra prueba se practican. La demandada
recurre esta cuestión ante la Sala, que confirma la decisión del juez de no practicar
sendas pruebas habida cuenta que la actora "en este procedimiento civil en que nos
hallamos, en el que no se está llevando a cabo investigación de hecho delictivo alguno,
exigió al doctor que le había atendido que mantuviera el secreto profesional y ello por
supuesto sin perjuicio de la valoración que esta Sala deba dar en su momento a una
documentación -parcial- aportada por la demandante y que no ha sido debidamente
adverada". Se entiende, pues, que la aportación de esa historia clínica no era necesaria o
imprescindible para la resolución del pleito, por lo que no procedía contravenir la decisión
de la paciente de no relevar al médico de su obligación de secreto ni de aportar el
documento completo. En todo caso, lo que la Sala sí decide es que, al no haber sido

adverada la parte de la historia clínica que la actora aportó con la demanda, no puede
otorgarse a esta eficacia probatoria alguna.
Tras debatir esta cuestión, así como los supuestos resueltos por las anteriores
sentencias, por unanimidad se concluyó que no debería admitirse la excusa del
médico que se niegue a declarar amparándose en su secreto profesional, salvo casos
excepcionales en los que se justifiquen debida y cumplidamente las razones, como
podría ser el peligro o riesgo para el buen fin del tratamiento médico que estuviera
dispensando al paciente o perjuicio para tercero.
Otro argumento importante para no admitir la excusa para no declarar es que si la
historia clínica del paciente ya ha sido admitida como prueba, pese a la negativa de éste
(en uso de la facultad judicial ponderando los derechos en conflicto), ¿cómo adverar
dicha historia y someterla a contradicción o aclaración en cuanto a su contenido, si el
médico que la elabora se excusa de declarar por el deber de secreto y su paciente no le
exonera? En efecto, ya no tiene sentido el deber de confidencialidad del médico sobre
su contenido y su negativa a declarar puede ser considerada como un obstáculo para
la debida eficacia probatoria de dicha prueba.
Además, si el objeto del pleito versa sobre la salud de una de las partes no cabría
cercenar el conocimiento de la cuestión ni que la parte -paciente- no exonerara al médico
de su deber de secreto.
8. Petición de historias clínicas en sede de diligencias preliminares.

Art. 256.1.5.º bis: "Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional
que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley".
En casos de historias clínicas de personas fallecidas, se hace necesario que se justifique
debidamente el interés legítimo para dicho acceso (Auto de la AP de Álava de 16 de
julio de 2004).
En casos de terceras personas (vivas), la jurisprudencia menor viene resolviendo que el
acceso a su historia clínica no podría ser posible sin el consentimiento de estas (Auto de
AP de Álava de 12 de marzo de 2010: se pide en diligencias preliminares la historia clínica
del abuelo, que convive con los solicitantes, para iniciar un proceso de incapacitación.
La Sala estima que solo el paciente tiene derecho a acceder a su historia y no terceros,
salvo consentimiento de aquel. Y al no haber dirigido la pretensión contra el abuelo se
desestima la solicitud).
Por tanto, parece que solo cabría solicitar, por esta vía de preliminares, las historias
clínicas de personas fallecidas y las propias, pero no las de terceras personas vivas.
9. ¿Debería el juez limitar el carácter público de las vistas donde se debatan cuestiones
que atañan a la salud de una de las partes? ¿Sería necesario que lo pida expresamente
el interesado o debe hacerse de oficio salvo manifestación en contrario?

En realidad, lo que es objeto de protección en la LOPD y en la Ley de Autonomía del

Paciente son los datos personales relativos a la salud contenidos en archivos o ficheros
(datos contenidos en soporte físico, dice el art. 1 y 2 de la LOPD), por lo que no parece
que quepa extender dicha protección a lo que oralmente se pueda expresar en un juicio
sobre la salud de la persona. Ahora bien, el juicio se documenta en un acta -con soporte
audiovisual- y dicho acta es un documento, esto es, con soporte físico, que contiene
datos relativos a la salud de la persona. Por tanto, el acta, como tal, sí está sometida al
régimen de tratamiento de la LOPD.
VI. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES, DERECHO A LA INTIMIDAD

Y PROTECCIÓN DE DATOS. GRABACIÓN, CAPTACIÓN Y DIFUSIÓN DE
IMÁGENES O DE CONVERSACIONES
1. Licitud -en general- de la prueba que se aporta al proceso consistente en grabación

de conversación si dicha grabación se efectúa por uno de los interlocutores de la
conversación (STC 114/84 de 29 de noviembre).
En efecto, la referida STC denegó el amparo por considerar que el derecho al secreto de
las comunicaciones, salvo resolución judicial, no puede oponerse, sin quebrar su sentido
constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma, pues no hay secreto
para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en
el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje.
La grabación de los interlocutores de la conversación no conculca acto alguno impuesto
por el art. 18.3 de la C.E. Por el contrario, quien graba una conversación con otro no
incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado. Esta
doctrina está consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de
mayo de 1994 y 30 de mayo de 1995), que afirma que el secreto de las comunicaciones
no alcanza a aquel con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido
manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno
a la conversación, la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la
conducta delictiva del art. 479 bis.
Pero:
a) ¿Y si la grabación es de una conversación en la que también participan terceras
personas ajenas a las partes del proceso?
El planteamiento sería el mismo. Lo relevante, para excluir la ilicitud, es que la grabación
se haya efectuado por una de las personas que haya intervenido en la conversación

grabada. Y no habría obstáculo para considerar que la grabación se ha efectuado

por uno de los interlocutores aun cuando se haya servido de un tercero al que se
hubiera encomendado dicha grabación, esto es, sirviéndose de dicho tercero "como
mero instrumento o apoyo técnico para verificarla" (SAP de Ciudad Real de 4 de marzo
de 2010, Pte.: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio; en el que el actor, que aporta
la grabación de una conversación con el demandado sobre sus vínculos asociativos y
empresariales, se sirve de su hija para efectuarla).
b) ¿Y si la grabación de la conversación se efectúa en el domicilio de la persona grabada?
Se trata del supuesto, por ejemplo, de una persona que acude al domicilio de otra y
mantiene una conversación -sobre un tema que pueda ser de interés para la resolución
de un litigio entre ambos- y la aporta al juicio.
Al respecto, resultaría de aplicación la STC citada en cuanto que no media violación
del derecho al secreto de las comunicaciones, pero se plantearía la posibilidad de que
quede afectado el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Así, habría que tener
en cuenta que la Ley 1/82 considera intromisión al derecho a la intimidad y propia
imagen "el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación o
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima
de las personas". ¿Se estaría entonces grabando o reproduciendo "la vida íntima" de la
persona grabada por su interlocutor por el hecho de que tenga lugar en su domicilio? No
resulta claro el tema pues, en puridad, si la grabación se circunscribe exclusivamente
a la conversación mantenida entre ambos, la persona grabada no estaría desarrollando
"su vida íntima" propiamente dicha. Pero es más que discutible y, por tanto, habría
que ser especialmente cuidadosos. Precisamente, algunas sentencias, al razonar la
legitimidad de la grabación de conversaciones por parte de uno de los interlocutores,
refuerzan dicha licitud en la circunstancia de que no se ha efectuado "en el domicilio" de
la persona grabada. Así, por ejemplo, en la SAP de Cuenca de 21 de diciembre de 2010
se afirma que "debe considerarse admisible como prueba la grabación acompañada por
el demandante, máxime cuando fue realizada fuera de los límites del domicilio de los
demandados". O la SAP de La Coruña de 14 de julio de 2010, Pte.: García Cachafeiro,
Fernando, en la que se pone de manifiesto "que el art. 382 de la LEC autoriza a utilizar
como medio de prueba en un proceso civil, fotografías, grabaciones o filmaciones sin
necesidad de consentimiento del interesado siempre que no supongan una vulneración
de derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, así sucede cuando la
grabación se realiza en el domicilio o en cualquier otro lugar que no sea público (SAP
de Córdoba de 25 de febrero de 2002 y SAP de Cádiz de 26 de julio de 2005)...".
c) ¿Qué ocurre si el interlocutor que graba la conversación se hace pasar por una
persona que no es?

La SAP de La Coruña de 14 de julio de 2010 se refiere a un supuesto en el que una

aseguradora encarga a un detective privado la investigación de un hecho de circulación.
El detective graba la conversación que mantiene con varias personas que pudieran tener
conocimiento de los hechos, entre ellas, el hermano del reclamante de la indemnización.
El Juzgado de Primera Instancia declara ilícita la grabación del testimonio del hermano,
por ser menor de edad, pero admite la del resto. La Audiencia entiende que hay que
ponderar entre el derecho a la protección de datos de carácter personal (la intimidad,
en definitiva), en concreto, el art. 3 de la LOPD (que califica como dato personal la
información gráfica o fotográfica) y el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el
derecho a aportar los medios de prueba previstos en el art. 382 de la LEC. Resuelve,
pues, que aunque el autor del vídeo no avisó a los interrogados del hecho de que estaban
siendo grabados, por lo que estos no pudieron prestar su consentimiento al tratamiento
de los datos, ello no supone la ilicitud de la prueba pues no siempre dicho consentimiento
sería preciso y, en este caso, resulta de aplicación el art. 382 de la LEC. Ahora bien, sí
considera que la grabación es ilícita en aplicación del art. 4.7 de la LOPD que prohíbe la
recogida y utilización de datos personales por medios fraudulentos o desleales y, en el
presente caso, la deslealtad de la conducta del detective resultaba ostensible al haber
realizado la grabación haciéndose pasar por un encuestador de seguridad vial el cual,
tras realizar preguntas generales sobre la materia, de manera aparentemente casual,
pasó a interrogar a los encuestados sobre el particular accidente. Es por ello que declara
ilícita la prueba en su conjunto por entender que el empleo de medios fraudulentos hace
inclinar la balanza del lado del derecho fundamental a la protección de datos sobre el
de la tutela judicial efectiva.
d) ¿Qué ocurre si en la conversación grabada que se aporta como prueba el interlocutor
vierte manifestaciones referidas a su esfera íntima?
Así, por ejemplo, si un excónyuge que abona pensión compensatoria quiere demostrar
que el otro cónyuge está conviviendo de modo marital con otro y dispone de una
grabación de conversación en la que este último así lo reconoce, aun cuando se trate
de una cuestión que afecte a su esfera íntima pero que tiene relevancia en el proceso,
no cabría hablar de ilicitud por vulneración del derecho a la intimidad siempre que la
grabación, como se ha dicho, se haya efectuado por uno de los intervinientes en la
conversación. De la misma manera, si se trata de otras cuestiones íntimas pero que
pueden ser importantes para decidir, por ejemplo, medidas en materia de guarda y
custodia.
Sin embargo, se plantea el supuesto en que la grabación no haya sido efectuada por
la parte que la propone como prueba sino por un tercero -que después la pone a
disposición de la parte para su aportación al proceso-. En este caso, se plantearía la
vulneración del derecho a la intimidad si el interlocutor que graba ostenta algún deber de

confidencialidad o de secreto. Pero ¿qué tipo de deber? Se entiende que solo se trataría
de deberes profesionales o deontológicos (médicos, abogados...), pero no de naturaleza
moral (confidencialidad propia de una relación de amistad, etc.). En estos casos (cuando
el deber de guardar secreto es solo moral) no parece que pueda considerarse que la
grabación fuera ilícita como prueba en el proceso. Otra cosa es la difusión frente al
público en general (ya no solo su aportación a un proceso conforme al art. 382 de la
LEC) de una conversación privada, lo que se trata en la cuestión siguiente.
2. ¿Es siempre lícita y en qué términos la difusión pública de conversaciones o imágenes

grabadas por quien participa en ellas?
No siempre es lícita, pues si bien la grabación de conversaciones propias con otra
persona no supone una vulneración al secreto de las comunicaciones, sí puede integrar
una injerencia ilícita en el ámbito de la intimidad protegida por el art. 18.1 de la CE si se
difunde el contenido de la comunicación. Ya que, en tal caso, la vulneración tendría su
origen no ya en la grabación sino en su difusión.
La JP del Tribunal Supremo establece límites de disponibilidad, por parte de los
destinatarios o interlocutores en la conversación, a la difusión de su contenido, teniendo
en cuenta la posible existencia de deberes de secreto, contractuales o profesionales, o
incluso de naturaleza moral; así como el principio de relevancia pública de la información
que se transmite. Y su tendencia es la, podría decirse, máxima protección del derecho
a la intimidad, así como la sanción a la violación del deber de confidencialidad, incluso
cuando ese deber sea meramente moral.
Así, la Sala 1.ª entiende que cuando se mantiene una conversación (telefónica), la
parcela de intimidad (más o menos intensa) que se transmite y está representada por
lo que se dice (o comunica) solo se proyecta al interlocutor y debe mantenerse en este
ámbito amparado por la reservación, salvo que expresamente se permita su salida de
éste (STS de 22 de diciembre de 2000 y 14 de mayo de 2001) y "lo que efectivamente
conforma intromisión en la intimidad personal es hacer pública para el conocimiento de
todos una conversación telefónica desarrollada en forma privada y no tanto el contenido
de la misma, salvo supuestos de relevancia pública de la noticia que pudiera justificar la
prevalencia del derecho de información...". Además, incide en que el grabado "confiaba
en que se mantuviera en el estricto ámbito de la privacidad y de no entenderlo así
supondría imponer un plus de alerta y prevención ante la situación de contestar las
llamadas telefónicas con cercenamiento de la libertad de comunicarse y, a su vez,
vaciar de contenido esencial de intimidad las conversaciones en las que se utiliza el
teléfono, sin dejar de lado que la conversación que resultó grabada no se mantuvo
con personal alguno de la revista". En similares términos, la STS de 13 de noviembre
de 2001, que añade que "no puede potenciarse un régimen de tolerancia a favor de
interesados en la persecución de personas que por su posición institucional o profesional

realicen actividades de importancia social para obtener mediante artilugios de escucha

la información que juzguen relevante, entregada luego, sin precio o con él, a terceros
interesados en su divulgación al margen de la licitud del medio empleado".
En conclusión, un interlocutor podrá difundir -oralmente- lo que otro le haya participado
en una conversación privada (no tiene deber genérico de secreto) y puede grabarla, pero
no podrá difundir la grabación en sí, so riesgo de atentar contra la intimidad y el honor
del confidente por lo que, a tenor de lo resuelto por la Sala 1.ª, se extendería el deber
de confidencialidad y de guardar secreto (en cuanto a la grabación en sí no en cuanto a
su contenido) no solo cuando, por ley, deontología o contrato, así proceda, sino cuando
se entienda que entre los interlocutores existe una relación que suponga confianza o
lazos de confidencialidad, esto es, se parte de la base de un deber moral de respeto al
confidente que se expresa frente a su interlocutor.
3. ¿Es lícito el uso de la cámara oculta o de grabaciones no consentidas en periodismo?

De la jurisprudencia estudiada (S. del Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona
de 2 de diciembre de 2004, Pte.: José Manuel Regadera Sanz; SAP de Madrid de 1 de
diciembre de 2008; STS de 16 de enero de 2009, Pte.: Ferrándiz Gabriel, José Ramón;
SAP de Madrid de 23 de junio de 2008, Pte.: Ripoll Olazábal, Guillermo; STS de 30 de
junio de 2009; y STS de 7 de julio de 2009, Pte.: Almagro Nosete, José) se deduce que
para que quede enervada la ilicitud apriorística de la cámara oculta es necesario:
- Que se trate de periodismo de investigación, esto es, que se trate de un

trabajo periodístico en el que intervengan periodistas (si no, la difusión de
conversaciones estaría sometida a la JP del TS sobre difusión al público de
conversaciones privadas).
- Que el periodista que haga uso de la cámara oculta sea uno de los
participantes de la conversación (secreto de las comunicaciones).
- Que el tema tratado sea de especial relevancia pública o social, pero no solo
para satisfacer la curiosidad personal ajena sino para formar una opinión
pública libre sobre temas sociales, políticos o económicos de interés general,
no la mera esfera íntima de la persona.
- Que el uso de cámara oculta sea necesario frente a otros medios posibles
y disponibles para efectuar la investigación, esto es, que verse sobre temas
que se traten de ocultar o esconder.
- Que la información sea veraz, esto es, que se contraste debidamente
el resultado de la grabación acudiendo a otras fuentes o investigaciones
(derecho a la información, para prevalecer, tiene que ser veraz).

- Que la grabación no se efectúe en lugares en donde el grabado desarrolle su

"vida íntima" (domicilio o lugares o espacios privados en donde la persona se
sienta libre de injerencias ajenas y, por ello, se muestre con espontaneidad
que no tendría).
- Que el periodista se mantenga lo más neutral posible y no provoque,
incite o fomente maliciosamente a que el grabado haga determinadas
manifestaciones.
- Que no se muestre la imagen de la persona grabada (salvo que sea
imprescindible) utilizando técnicas de distorsión de la imagen o a la voz
haciéndola inidentificable.
- Que no sea la persona grabada el elemento fundamental de la información.
- Que no se empleen en el reportaje expresiones injuriosas e innecesarias
para comunicar la noticia.
4. ¿Es lícito colocar cámaras en comunidades de propietarios o en otros lugares no

constitutivos de domicilio?
La jurisprudencia viene advirtiendo de la necesidad de ponderar los bienes jurídicos
protegidos y respetar el principio de proporcionalidad lo que, en definitiva, supone,
siempre que resulte posible, adoptar otras medidas menos intrusistas para la intimidad
de las personas. Así, la regla general es conceder carta de naturaleza a la colocación de
cámaras en zaguanes o portales -elementos comunes- por entender que son espacios
en los que se llevan a cabo actos de privacidad y siempre que se justifiquen las razones
-de seguridad, normalmente- (SAP de La Coruña de 25 de marzo de 2009; SAP de
Pontevedra de 4 de febrero de 2011) pero, en caso de que la cámara capte la entrada
al domicilio de un comunero se entiende vulnerado el derecho a la intimidad (SAP de
Tenerife de 22 de noviembre de 2004; STS de 10 de diciembre de 2010; SAP de Ávila
de 29 de abril de 2010).
En cuanto a puestos de trabajo, se ha entendido que no es lícita la colocación de
cámaras, sobre todo si no está avisada su colocación, y ello aun cuando no se trate de
espacios destinados a actividades privadas (servicios, vestuarios, etc.) sino también el
espacio donde se ejerce, en sí, la actividad laboral (SAP de Valencia de 7 de marzo de
2007; SAP de Murcia de 14 de diciembre de 2010).
VII. DERECHO AL HONOR. INCLUSIÓN DE DEUDAS EN FICHEROS DE

MOROSOS

1. Derecho fundamental afectado: ¿intimidad u honor?

STS, Sala 1.ª de 24 de abril de 2009 (y anterior STS, Sala 1.ª de 5 de enero de 2004):
el derecho afectado es el derecho al honor y, por tanto, es aplicable la Ley 1/1982, pues
se trata de una imputación, la de ser moroso -sin que concurra veracidad-, que lesiona
la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.
2. ¿Cuál es el plazo de caducidad o prescripción de la acción de protección? ¿Desde

cuándo empieza a computarse?
A la vista de que resulta de aplicación la Ley 1/82, el plazo de ejercicio de la acción (de
caducidad) es de "cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas".
En cuanto al cómputo de dicho plazo, se plantea si el conocimiento por parte del afectado
implica que, desde ese momento, ya puede ejercitar la acción iniciándose entonces
el plazo de caducidad o si, por el contrario, aun cuando se tenga conocimiento de la
inclusión en el Registro de Morosos, el plazo no empieza a correr en tanto en cuanto
el afectado no disponga de los debidos elementos acreditativos de la inexistencia de la
deuda (en este sentido, la SAP de Palencia de 18 de junio de 2010, Pte.: Ráfols Pérez,
Ignacio Javier).
3. Requisito fundamental para que la acción de protección del derecho al honor prospere:
inveracidad o inexistencia de la deuda introducida en el fichero. Pero la responsabilidad
derivada por dicha inveracidad ¿es objetiva? ¿O requiere dolo o, cuando menos, culpa?
Supuestos:
a. Deuda que deriva de documentos existentes y firmados, pero con

falsificación de la firma del deudor por un tercero.
b. Deuda que existe, pero que es inferior a la incluida en el fichero.
c. Deuda que está siendo objeto de un proceso judicial.
d. Deuda que existe, pero que está prescrita civilmente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de octubre de 2009,

Pte.: Ortega Mifsud, María Fe, mantiene la necesidad de que concurra el elemento
de la culpabilidad y, por tanto, resolviendo un supuesto en el que los documentos
contractuales fueron falsificados por terceros, resuelve que no hay responsabilidad por la
mercantil acreedora que incluyó a un consumidor en un fichero de morosos. En definitiva,
conforme a este criterio, aun cuando la deuda no exista, si ésta se basa en documentos
de apariencia real, sin que la entidad haya incurrido en falta de diligencia a la hora de
conceder el préstamo o crédito o de prestar el servicio que genera la deuda, habría
que considerar que no ha incurrido en culpa y, por tanto, no sería responsable de la
intromisión al derecho al honor.

Frente a ello, la práctica unanimidad de los asistentes entendió que la responsabilidad

que nos ocupa es de carácter objetivo y que, en todo caso, si se exigiera culpa,
bastaría con que ésta fuera levísima. Así, sobre el supuesto resuelto en la sentencia
anteriormente reseñada, se apuntó que la mercantil acreedora habría incurrido en
falta de diligencia en la forma de contratación, sin presencia personal del firmante del
documento, por lo que debería asumir los riesgos de esta forma de contratación.
Además, el TS, en Sentencia de 7 de marzo de 2006, Pte.: O´Callaghan Muñoz, viene
a manifestar que "no se precisa en la persona que ataca (la que comete la intromisión
ilegítima, el derecho al honor, la intención -dolo o culpa- de dañar tal derecho); se trata de
una responsabilidad objetiva: cuando se da la intromisión ilegítima se presume iuris et de
iure el perjuicio, al que corresponde la indemnización por el daño moral. La jurisprudencia
ha mantenido que si se produce un ataque al honor, no es preciso dolo o culpa en el
atacante, desde las sentencias de 30 de marzo de 1988 y 16 de diciembre de 1988
hasta la más reciente de 4 de febrero de 1993, que dice, literalmente: el hecho de que
el informador careciese de propósito difamatorio, al no ser precisa la existencia de una
específica intención de dañar y menospreciar.
Cierto es que esta Sentencia no se refiere a supuestos como el de falsificación de
documentos por terceros, sino a un error, por parte de la entidad titular del fichero, que
publicó datos de una persona con el mismo nombre y apellidos que otra sin efectuar la
debida comprobación. No obstante, lo afirmado en ésta puede ser un parámetro para
entender que la responsabilidad es objetiva, que no requiere dolo o culpa, pues el daño
se produce iuris et de iure, haciendo surgir el derecho indemnizatorio a favor del titular
del derecho fundamental infringido.
En todo caso, parece deducible que si se trata de deudas que son comunicadas
al registro de morosos cuando están siendo objeto de conocimiento en un proceso
judicial con oposición de la parte contraria o de deudas a las que, al tiempo de
ser comunicadas, les son aplicables plazos de prescripción o de caducidad, debería
predicarse la responsabilidad de la entidad que comunica dichos datos al fichero pues,
cuando menos, se trata de deudas de existencia dudosa o exigibilidad discutible que, de
resultar finamente inexistentes, deben dar hacer recaer la obligación de indemnización
por haber incurrido si no en dolo sí en culpa.
Finalmente, en cuanto a que la deuda exista pero sea de cuantía inferior a la real,
habría que estudiar cada caso concreto, pues si la diferencia no es muy relevante, no
cabría considerar que se ha imputado un hecho inveraz que afecte a la fama o a la
estima personal del afectado (derecho al honor). Pero si existe una diferencia cuantitativa
de relevancia, podría pensarse que la imputación de ese dato inveraz sí alcanzaría
sustantividad para atacar este derecho fundamental. Ello sin perjuicio de que si no se
aprecia intromisión ilegítima, sí puedan exigirse las responsabilidades a que hubiera

lugar por incumplimiento de la normativa que regula el acceso a los ficheros en cuanto
a la calidad del dato.
4. ¿Merecen igual protección las personas jurídicas que las físicas aun cuando a las
primeras no les sea de aplicación la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal
que regula el acceso de las deudas morosas a los ficheros?
En primer lugar, no resulta unánime que la Ley de Protección de Datos no sea aplicable
a las personas jurídicas. Cierto es que dicha ley, en sus primeros preceptos, establece
un alcance protector limitado a las personas físicas (lo dice expresamente su art. 1). Sin
embargo, existe jurisprudencia en la aplicación de la ley (y su precedente, la LO 5/92
de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter
Personal) a las personas jurídicas que acudían a su amparo (SAP de Madrid de 13 de
febrero de 2003; de 14 de enero de 2003) y ello bien de forma directa bien por analogía.
En todo caso, es una jurisprudencia minoritaria, siendo más extensa la que niega dicha
aplicación y, en este sentido, la Agencia de Protección de Datos viene negando tal
protección.
En todo caso, se considere de una u otra manera, lo que sí parece unánime es que las
personas jurídicas son también titulares del derecho al honor y, por tanto, pueden ver
su derecho vulnerado en estos supuestos de inclusión inveraz en una lista de morosos,
resultándoles de aplicación la Ley 1/82. Así se pronuncian sentencias como la de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11.ª, S 2-3-2010, Pte.: Alfaro Hoys, María José
(con cita, sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurídicas, de la
STS de 7 de julio de 2009); la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec. 1.ª, S 16-9-2009,
Pte.: Bote Saavedra, Juan Francisco (con cita de SS. del Tribunal Constitucional de 24
de enero, 20 de marzo, 21 de mayo y 9 de octubre de 1997); la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sec. 1.ª, S 3-6-2009, Pte.: Valdés Garrido, Francisco.
5. Además del acreedor que comunica la deuda al fichero, ¿es también responsable la
entidad titular del fichero?
Se plantea si la entidad titular del fichero, en caso de que la deuda incluida sea inveraz,
puede ser o no responsable de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, de forma
paralela y solidaria a la del acreedor que la comunicó. Y ello porque dicha entidad no
ha efectuado ninguna "imputación" de hechos que pueda afectar al contenido de dicho
derecho fundamental. Es el acreedor el que efectúa dicha imputación, al comunicar al
fichero la deuda inexistente o inexacta, y el fichero se limita a su tratamiento conforme
a la legislación aplicable.
Se entendería, por tanto, que la entidad titular del fichero podría ser responsable, pero
no por intromisión al derecho al honor sino por haber causado un daño de naturaleza
extracontractual. Por tanto, ya no le resultaría aplicable la Ley 1/82, esto es, ya no se

presumiría iuris et de iure el perjuicio, ni podría entenderse objetiva su responsabilidad

sino que, en su caso, incurriría en responsabilidad extracontractual exigible al amparo de
la Ley de Protección de Datos en cuyo supuesto, pues, sí sería necesario en todo caso
que medie culpa o negligencia en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles
(los que se recogen en la normativa que regula el acceso y tratamiento de estos datos en
estos ficheros) y, además, el daño ya no se presumiría sino que sería preciso probarlo.
Por el contrario, si la entidad titular del fichero ha dado cumplimiento estricto a dicha
normativa, no sería responsable del daño que se pudiera haber causado.
No obstante, no es pacífica esta cuestión. Así, por ejemplo, hay algunas sentencias en
las que se condena al fichero por intromisión en el derecho al honor, eso sí, razonando
la condena en el incumplimiento por parte del fichero de los deberes y de la diligencia
exigibles conforme a la legislación protectora de datos de carácter personal, en especial,
el deber relativo a la notificación al afectado (SAP de Zaragoza de 22 de febrero de 2007).
También la STS de 7 de marzo de 2006 condena a la titular del fichero por vulneración
de este derecho fundamental, pero es un supuesto especial, pues se trataba de una
entidad titular de un fichero de incidencias judiciales y reclamaciones de organismos
públicos, cuyos datos eran recabados por ésta de fuentes accesibles al público, habiendo
cometido el fichero el error de incluir como morosa a una persona con los mismos
nombres y apellidos pero con distinto domicilio y que nada tenía que ver con la
demandante. En este caso, al no mediar comunicación de acreedor, la imputación del
hecho inveraz sí se habría realizado por el fichero.
6. Para que la acción indemnizatoria prospere ¿es necesario el conocimiento efectivo

de la información del fichero por terceros o basta su mera inclusión en éste?
La jurisprudencia menor (a título de ejemplo, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4.ª
S 23-2-2010, Pte.: Olaso Azpiroz, Ignacio, y Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife, Sec. 3.ª, S 1-2-2007, Pte.: Padilla Márquez, Carmen) así como el Tribunal
Supremo (en Sentencia de 24 de abril de 2009) ha puesto de manifiesto que es
intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que
basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa
morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y
deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Si, además, es conocido por terceros
y ello provoca unas consecuencias económicas (como por ejemplo, la negación de un
préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de una
línea de crédito) será indemnizable dicho perjuicio económico además del daño moral
que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el art. 9.3 de la Ley 1/82
(que presume el daño moral, sin necesidad de prueba).

7. ¿Puede apreciarse el principio del non bis idem para no condenar al pago de
indemnización si ya ha recaído sanción administrativa por la indebida inclusión de la
deuda en el fichero?
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 5.ª, S 5-7-2010. Pte.: Cabrer
Barbosa, Miguel, entiende que aun cuando ya haya mediado sanción impuesta por la
Agencia Española de Protección de Datos no cabe estimar aplicable el principio non bis
idem pues una cosa es la multa impuesta por incumplimiento de la normativa relativa
a la protección de datos de carácter personal y otra es la indemnización que proceda
por la intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado, máxime cuando la Ley
1/82 establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite dicha
intromisión.
8. Utilización de servicios de cobro de la deuda ("El cobrador del frac") o divulgación con
pancartas de la existencia de una deuda: ¿es lícito?
Esta cuestión aparece resuelta en STS de 2 de abril de 2011, Pte.: González Poveda,
Pedro, y posteriores como la de 1 de julio de 2004 que advierte que: 1.- La divulgación
en determinadas circunstancias de los datos concernientes a la morosidad del deudor,
AUNQUE SEA CIERTA, implica un vejamen o acción denigratoria que atenta contra
la dignidad de la persona humana y lastima y lesiona el honor del sujeto afectado; 2.-
Siempre será ilegítima la divulgación de esos datos cuando por el modo de producirse
se aprecie una finalidad de atemorizar o coaccionar al deudor por medios vejatorios para
que pague la cantidad que se reclama; 3.- Se considerarán medios vejatorios, coactivos
o intimidatorios cuando se ignore la privacidad de la correspondencia como ámbito de
extensión reservado a la intimidad personal con la intención de extender el rumor sobre
la morosidad del destinatario o cuando, con determinadas actuaciones de las empresas
de cobros de morosos se pretenda de forma diversa transmitir a personas del entorno del
afectado (vecinos, clientes) la morosidad del afectado; 4.- Es determinante el principio
básico conforme al cual no es permisible sustituir la fuerza coactiva de los poderes
públicos por actuaciones privadas que atenten a la dignidad de la persona o invadan
su intimidad. 5.- Lo prevalente para apreciar afectación al honor es la divulgación, la
publicitación de una conducta socialmente negativa como es la condición de moroso.
A partir de aquí, la jurisprudencia menor ha resuelto diversos supuestos:
A titulo de ejemplo, SAP de Orense de 11 de febrero de 2009; SAP de Alicante de 20
de febrero de 2007; SAP de Vizcaya de 11 de mayo de 2005; SAP de Asturias de 28
de febrero de 2003.
9. Propietarios morosos en comunidades de propietarios: el art. 16,2 LPH dispone que la

convocatoria a una junta de propietarios debe contener una relación de los propietarios
morosos. Además, en el art. 9,1 b) se disciplina que si se intenta una convocatoria a junta

a un comunero en su domicilio y fuera imposible llevarla a cabo en éste se entendería

realizada por la colocación de la comunicación en el tablón de anuncios de la comunidad.
Pues bien, ¿puede entenderse que esta publicidad de la relación de morosos expuesta
públicamente está vulnerando la LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos
de carácter personal?
Si luego resultare que el propietario no tiene deuda pendiente con la comunidad ¿podría
reclamar indemnización contra la comunidad por intromisión a su derecho al honor?
Es unánime la conclusión de que el recurso a la convocatoria por esta vía es
consecuencia de la aplicación de un precepto legal que persigue una concreta finalidad,
dar a conocer al propio comunero interesado la existencia de una próxima reunión en que
se debaten temas de interés para los integrantes de la comunidad a la que pertenece,
por lo que la forma de actuación de la comunidad viene explícitamente reglamentado en
una norma jurídica con rango de ley (artículos 9,1 y 16 LPH).
En todo caso, para que no se entienda que queda afectado el comunero, la posibilidad
que ofrece el art. 9,1,h,2 LPH se encuentra condicionada, inexorablemente para su
validez, a que, previamente, la citación se hubiera intentado en el domicilio que el referido
comunero hubiera comunicado a la comunidad o, en su defecto, en el piso o local
perteneciente a la propia comunidad sin que puede recurrirse a dicho procedimiento en
forma directa.
Por su parte, la SAN, Contencioso, Sec. 1.ª, de 3 junio 2010 (Recurso: 440/2009) estima
el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Agencia Española de
Protección de Datos que había impuesto sanción a la comunidad de propietarios por
vulneración del art. 10 de la LOPD, sanción esta basada en que la publicación de
morosos en los tablones requiere la notificación infructuosa del propietario, lo que en
ese caso no había quedado acreditado. La SAN revoca la sanción entendiendo que
"tratándose de una notificación efectuada en el ámbito de una relación jurídica existente
entre los copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en la que los
copropietarios tienen conocimiento de las cuentas de la Comunidad y de las cantidades
adeudadas por los comuneros morosos; estando prevista la publicación de la lista de
morosos, a efectos de su notificación en la LPH -art. 9 h)- y circunscrita al ámbito
restringido de la Comunidad de Propietarios, en el lugar establecido al respecto, no cabe
apreciar vulneración del deber de secreto. Ello, lógicamente, con independencia de la
eficacia que dicha notificación pueda tener en el ámbito civil que es cuestión que, en su
caso, corresponde valorar en dicha jurisdicción". La SAN, Contencioso, Sec. 1.ª, de 25
de febrero de 2010: en los mismos términos.
Sin embargo, todo lo anteriormente expuesto no empece la consideración de que si
se ha incurrido en inveracidad a la hora de incluir a un comunero como moroso en
la convocatoria, se pueda considerar la intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Pues, en definitiva, al igual que cuando se incluye a una persona indebidamente en

un fichero de morosos, se le ha imputado un hecho que afecta a su fama y estima
personal y ello, además, ha tenido una divulgación, aun cuando se circunscriba al
resto de los comuneros y no medie vulneración del deber de secreto conforme a la
LOPD. No puede entenderse, en ese caso, que el cumplimiento de la Ley de Propiedad
Horizontal exima de responsabilidad frente al ataque a dicho derecho fundamental, ni
tampoco sería óbice a ésta el que no estemos en presencia de un fichero de morosos
propiamente dicho. El problema surge en cuanto a la determinación de la legitimación
pasiva: ¿sería la comunidad la responsable frente al comunero afectado? ¿O habría
que individualizar dicha responsabilidad en la persona del administrador que haya
redactado la convocatoria e incluido, indebidamente, como moroso, a un comunero? ¿Y
al presidente que la firma?
Se entendió, al respecto, que si la comunidad cuenta con un administrador que no
es comunero y que se dedica de forma profesional, independiente y autónoma a esta
actividad percibiendo honorarios por ello, la responsabilidad sería personal de éste, no
resultando aplicable el art. 1903 sobre responsabilidad por actos de tercero al no mediar
ningún tipo de jerarquía o subordinación. En caso contrario, esto es, que el administrador
sea un comunero, sí cabría extender dicha responsabilidad a la comunidad por aplicación
del precepto citado.

Título del artículo: "Conclusiones sobre la garantía jurisdiccional de la dignidad

y las libertades fundamentales"
Autor: María Teresa Rizo Jiménez

DOI:
License:
La garantía jurisdiccional
de la igualdad: cuestionario
José Guillermo Nogales Cejudo

Magistrado-Juez
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Igualdad de trato, Derecho de familia,
Nacionalidad, Sucesiones, Asociaciones, Propiedad horizontal, Responsabilidad civil,
Discriminación, Jurisprudencia
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Igualdad en la aplicación de la ley: el cambio de criterio y la arbitrariedad
III. Igualdad en el ámbito del Derecho de familia
IV. Igualdad en el ámbito sucesorio
V. Igualdad en el ámbito de la nacionalidad
VI. Igualdad en materia de asociaciones
VII. Igualdad en el ámbito de la propiedad horizontal
VIII. Igualdad en materia de indemnizaciones derivadas de responsabilidad civil
IX. Discriminación por razón de sexo
X. Discriminación por razón de nacimiento
XI. Discriminación por razón de minusvalía o incapacidad
XII. Discriminación por razón de raza
I. INTRODUCCIÓN
1. ¿Cuáles son las normas básicas a considerar en la materia?

Nogales Cejudo, José Guillermo La garantía jurisdiccional de la igualdad: ...
Artículo 14 CE: "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social".
Artículo 53 CE: "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por Ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1 a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso,
a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será
aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el
Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".
Artículo 7 LOPJ: "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título
I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están
declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar
dicho contenido.
3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto
individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Para la defensa de éstos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para
su defensa o promoción".
Artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: "Todas las

personas son iguales ante la Ley".
Artículo 21 de la Carta: "Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por

razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,
religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una
minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual".
Art. 2 del Tratado de la Unión Europea: "La Unión se fundamenta en los valores de
respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y

respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes
a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad
caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres".
Art. 6 del Tratado: "1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá
el mismo valor jurídico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la
Unión tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con
arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su
interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se
hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.
2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las
competencias de la Unión que se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del
Derecho de la Unión como principios generales".
2. ¿Vienen obligados los tribunales a interpretar las normas jurídicas conforme al

principio de igualdad?
Sí, en cuanto que han de buscar la interpretación más conforme con el principio.
Por ejemplo, STC 27-4-2010: los órganos judiciales "pueden vulnerar el principio de
igualdad del artículo 14 CE cuando aplican normas jurídicas con un criterio interpretativo
que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones
válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta
interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad
injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esta alternativa
de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una
interpretación de la norma que el artículo 14 CE no consiente (STC 34/2004, 8 de marzo
FJ 3) (STC 154/2006, de 22 de mayo FJ8)".
¿Cuáles son los límites a la aplicación por el juez del principio de igualdad en las
relaciones contractuales privadas (aplicación horizontal del principio)?

Debe acudirse al general principio de igualdad con mucha prudencia, particularmente

en el ámbito de la relación contractual entre particulares, y solo si no hay legislación que
corrija específicamente la discriminación.
El examen de las posibles vulneraciones del principio de igualdad por parte de los
órganos jurisdiccionales debe ser ahora más atento porque el acceso al recurso de
amparo es mucho más restringido por la reforma de la LOTC (L.O. 6/2007, de 24 de
mayo).
Entrando en el análisis de algunas materias concretas, hay acuerdo en considerar que

el juez civil debe corregir las situaciones de discriminación en materia de admisión en
asociaciones.
En materia de arrendamientos, también. Por ejemplo, negativa a arrendar a inmigrantes.

¿Qué consecuencias tiene tal negativa cuando ha habido una previa oferta de
contratación? Se considera que podría concederse indemnización a quien ha sido
discriminado a la hora de contratar.
En materia de consumo, resulta más difícil la aplicación del art. 14 CE a la hora de

corregir posibles situaciones de desigualdad dado que ya hay normativa específica en
la que el legislador ha establecido los mecanismos de protección del consumidor que
ha considerado convenientes.
II. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: EL CAMBIO DE CRITERIO

Y LA ARBITRARIEDAD
1. ¿Cuándo el cambio de criterio del órgano judicial implica vulneración del

principio de igualdad?
La SAP La Coruña, Civil, sección 3, de fecha 16 de diciembre del 2009 (ROJ: SAP
C 3733/2009), Recurso: 150/2009, Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto García,
señala que "el mandato constitucional de igualdad implica que los tribunales deben
resolver respetando el principio de que "a supuestos de hecho iguales se deriven iguales
consecuencias jurídicas". Lo que conlleva que un órgano judicial no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Si el
juzgado o tribunal considera que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentación suficiente y razonable. Fundamentación que, lógicamente
puede justificarse por el cambio de criterio en la necesaria evolución jurisprudencial sin
el cual se petrificaría la aplicación de las normas; o en la adaptación de la interpretación

"a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" como establece el artículo
3.1 del Código Civil, cuando esta ha mutado por la evolución de la sociedad; pues de otra
forma no sería posible la necesaria evolución del Derecho que, por su propia naturaleza,
está sometido a un constante proceso de perfeccionamiento en su aplicación".
Implica arbitrariedad la sentencia que modifica criterio anterior y no explica la causa, o lo
hace insuficientemente, de modo que no puede saber si ha habido distinta interpretación
de las normas jurídicas de aplicación o bien si se ha tenido en consideración algún
supuesto fáctico o elemento de prueba diferente (STC, Sala 1.ª, S 3-6-2002, n.º
133/2002, BOE 152/2002, de 26 de junio de 2002, rec. 3402/1998. Pte.: Jiménez de
Parga y Cabrera, Manuel).
Esta es una cuestión pacífica, en cuanto que ya hay jurisprudencia consolidada.
2. ¿Implica arbitrariedad el hecho de que distintos órganos judiciales concedan

indemnizaciones de distinta cuantía para un mismo hecho dañoso, por ejemplo,
para el caso concreto de dar datos identificativos de menores como víctimas de
delitos graves?
La STS, Civil, sección 1, de fecha 12 de marzo del 2009 (ROJ: STS 943/2009),
Recurso: 1180/2006, Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, con cita de la STC
188/1998, recuerda que "para que pueda hablarse de desigualdad en la aplicación de
la ley se necesita, pues, que un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente
iguales, resuelva en sentido distinto, basándose para ello en criterios que supongan un
voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personam o ad casum, es decir, no
fundados en criterios de alcance general". Esta misma doctrina es reiterada en las SSTC
152/2002, de 15 de julio, y 268/2005, de 24 de octubre.
Pues bien, en este caso, las resoluciones dictadas provienen de distintos órganos
judiciales (secciones diferentes de la misma Audiencia Provincial) y además el criterio
utilizado para conceder las indemnizaciones ha sido el mismo, que es considerar
que en supuestos en los que se dan datos identificativos de menores como víctimas
de delitos graves existe intromisión ilegítima. Otra cosa es la cuantificación de la
referida indemnización, en la que, al ser las circunstancias de transmisión de la
información diferentes (medio, difusión, beneficios, forma de transmitir la noticia, etc.),
su determinación ha de hacerse también caso por caso, en aplicación del criterio legal
del artículo 9.3 de la LO 1/1982 y, por tanto, ha de ser también necesariamente diferente,
sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, pues
las circunstancias no son homogéneas.
El TEDH, en Sentencia 28-6-2007, n.º 32978/2003, caso Pérez Arias v. España,

considera en un supuesto de interpretación de baremos indemnizatorios que el hecho

de que las interpretaciones de la norma entre diversas Audiencias Provinciales sean

contradictorias no vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto que la interpretación dada
no resulta absurda, ni irrazonable, ni arbitraria, y resulta fundada en el marco de un
procedimiento contradictorio.
Es una cuestión pacífica, en cuanto a que la diferencia de las situaciones de hecho
permite el tratamiento desigual.
¿Qué ocurre cuando las resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto proceden
de diversas secciones de una Audiencia Provincial? No hay vulneración del derecho
de igualdad en cuanto a que las diferentes secciones, orgánicamente son diferentes, y
pueden resolver de forma distinta si lo hacen motivadamente. Tampoco se produciría
vulneración de tal derecho en el caso de que un juzgado modificara un criterio en la
aplicación de la ley debido a un cambio de titular (por ejemplo, durante una sustitución
temporal).
3. ¿Cuál es el efecto del dictado de sentencia que implique vulneración del

principio de igualdad por cambio injustificado de criterio del órgano judicial?
La STC, sección 1, de fecha 08 de abril del 2002 (ROJ: STC 200/2002), Recurso:
5262/1997, Ponente: Roberto García-Calvo Montiel, declara que: "La resolución de
casos idénticos de modo diferente, sin que se fundamente el cambio de criterio habido
para adoptar la resolución judicial, concurriendo los requisitos de alteridad y existencia
de precedente, en los términos ya expresados, supone una vulneración del derecho
fundamental del recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), conforme a
la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, por lo que procede estimar el amparo
solicitado por este motivo y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución judicial
combatida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para
que se dicte otra que respete el derecho fundamental vulnerado".
En el mismo sentido, la STC, Sala 1.ª, S 20-11-2006, n.º 326/2006, BOE 303/2006,
de 20 de diciembre de 2006, rec. 4778/2003, Pte.: Pérez Tremps, Pablo, señala que:
"SEGUNDO.- Este Tribunal ha reiterado que, no dándose el requisito de alteridad,
resulta contrario a las exigencias del derecho la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
que un mismo órgano judicial dicte una resolución contrapuesta, en lo esencial, a otra
dictada anteriormente cuando exista identidad de supuesto en los datos con relevancia
jurídica, y siempre que no se expresen o se infieran las razones para tal cambio de
decisión, debiendo tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre
idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo
órgano judicial, aunque ello sea fruto de la inadvertencia del órgano judicial".

Es una cuestión pacífica que la consecuencia debe ser la declaración de nulidad,

manteniendo el tribunal de instancia la soberanía para decidir nuevamente o motivar lo
que no ha motivado.
Los cambios de criterio reiterados en el tiempo (a veces implícitos), aunque resulten
debidamente motivados, pueden suponer una vulneración del principio de igualdad en
la aplicación de la ley, y contrariar la seguridad jurídica.
¿Puede corregir un órgano de primera instancia el criterio seguido si se le plantea la

nulidad por haber cambiado injustificadamente tal criterio en asuntos en los que no haya
recurso de apelación? Se considera mayoritariamente que sí.
4. ¿Cabe emplear la analogía como instrumento para evitar el trato

discriminatorio?
Entiende que sí pueden hacerlo los órganos judiciales, en evitación de que una
interpretación literalista conduzca a consagrar situaciones de efectiva desigualdad en
vez de corregir el trato discriminatorio, la STC, Sala 2.ª, S 4-6-1990, n.º 103/1990, BOE
160/1990, de 5 de julio de 1990, rec. 617/1988, Pte.: Díaz Eimil, Eugenio.
Es la última ratio en la corrección de la desigualdad y la evitación de la discriminación. Es

aplicable, pero con carácter restrictivo y prudente. Por ejemplo, en materia de regulación
de formas de convivencia.
Es cuestión pacífica.
5. ¿Vulnera el principio de igualdad el hecho de que el reconocimiento de un

derecho dependa de la vecindad civil, en cuanto que la normativa foral resulta
distinta al Código Civil?
Establece que no la Sala 2.ª, S 16-10-2000, n.º 236/2000, BOE 276/2000, de 17 de

noviembre de 2000, rec. 159/1995, Pte.: Mendizábal Allende, Rafael de, señalando que:
"Por lo demás no es necesario, ni es misión, en definitiva, de este Tribunal adentrarse en
las razones que han podido conducir al legislador foral para hacer una u otra elección.
Lo que es relevante es que el juez ha pronunciado una decisión razonable a la que,
por lo demás, no se le puede reprochar que la solución dada al caso sea el fruto de la
arbitrariedad, sino consecuencia, por tanto, de una exégesis racional del Ordenamiento.
El tratamiento desigual que se ha invocado en el recurso no es tal y las diferencias con
el régimen común que se contemplan en la legislación foral navarra no constituyen, en
definitiva, desigualdad ante la Ley, pues, de no entenderse así, carecería de sentido,
como se ha explicado, la propia existencia de los Derechos forales o especiales. Como
consecuencia de cuanto va escrito, no puede ser concedido el amparo pedido".

Es una cuestión pacífica que las diferencias en la aplicación de la ley que resultan de
los derechos forales resultan justificadas.
III. IGUALDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
1. ¿Resulta en algún caso justificado privar al progenitor que cambia de sexo del
contacto con su hijo menor?
La STC, Sala 1.ª, S 22-12-2008, n.º 176/2008, BOE 21/2009, de 24 de enero de

2009, rec. 4595/2005, Pte.: Aragón Reyes, Manuel, desestima el recurso de amparo
presentado por un padre transexual, a quien su exmujer impedía mantener contacto con
su hijo menor tras cambiarse de sexo. La Sala considera que esta decisión no es el
resultado de un prejuicio de los órganos judiciales ante la condición sexual del recurrente
sino que esta es lo mejor para el equilibrio del menor.
Solo una adecuada motivación de la sentencia permite disipar cualquier duda acerca de
que la orientación sexual es, realmente, la causa por la que se ha impedido el contacto
con el menor.
Podría justificarse la privación del contacto con el progenitor que ha cambiado de sexo
en el hecho de que el supuesto provoque rechazo al menor, pero nunca con base en
dicho cambio.
2. ¿Supone trato desigual atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos en

atención a la corta edad de estos?
La STC, Sala 1.ª, S 14-7-2003, n.º 144/2003, BOE 193/2003, de 13 de agosto de 2003,
rec. 5559/2000, Pte.: Casas Baamonde, María Emilia, establece que "nada impide que,
valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés
prevalente de la menor, el órgano judicial pueda decidir a cuál de los progenitores ha
de atribuirse el cuidado de aquella, decisión que podrá, en su caso, recaer a favor de
la madre, siempre que la ratio decidendi de la resolución judicial se fundamente en una
apreciación del acervo fáctico que permita concluir razonablemente que esa decisión es
la más beneficiosa para la menor y no en una pretendida preferencia legal en razón de
la edad de la menor que el propio legislador abolió mucho antes de iniciarse el proceso
en que ha sido dictada la Sentencia impugnada".
La SAP Madrid, sec. 22.ª, S 11-2-2010, n.º 97/2010, rec. 947/2008, Pte.: Chamorro
Valdés, José Ángel, no comparte uno de los motivos esgrimidos por la juzgadora de

instancia para atribuir la guarda y custodia a la madre consistente en la corta edad del
menor, pues no es respetuoso con el principio constitucional de igualdad del hombre y
de la mujer.
Hay acuerdo en que la edad del menor no puede ser un argumento para dar trato de
favor a la madre.
Por mayoría, se considera que en el caso de niños lactantes puede justificarse que no
haya pernoctas con el padre durante los primeros meses de vida.
3. ¿Supone trato desigual en razón del nacimiento que dos hijos del mismo
progenitor nacidos de dos relaciones distintas tengan atribuidas pensiones
alimenticias de distinta cuantía?
La STS, Sala 1.ª, S 18-5-2001, n.º 489/2001, rec. 908/1996, Pte.: Vázquez Sandes,
José Ramón, considera que, dado que las circunstancias son diferentes, atendidas
las posibilidades económicas de la demandante, las edades de los alimentistas y las
posibilidades de actualización de lo fijado, no se incurrió en ninguna infracción del
principio constitucional de igualdad, pues este no obsta a la existencia de disciplinas
normativas diferentes cuando el supuesto de hecho sea asimismo diferente.
Es cuestión pacífica que no. Si bien, si las diferencias cuantitativas fueran muy
importantes, podría reconsiderarse la cuestión. Por ejemplo, si uno de los alimentistas
quedara en situación de indigencia (vía equidad).
4. ¿Debe aplicarse retroactivamente el art. 14 CE y entender derogada la norma

que consideraba que el régimen económico matrimonial de la esposa debía seguir
al del marido (redacción anterior a la Constitución del art. 14 CE)?
Entiende que no, por razones de seguridad jurídica, la SAP Barcelona, sec. 12.ª, S
21-12-2009, n.º 878/2009, rec. 616/2009, Pte.: Martín Villa, Pascual.
Se está de acuerdo por mayoría.
Además, se trata de cuestión ya resuelta legislativamente.
5. ¿Supone desigualdad para el incapaz que su tutor no pueda ejercitar en su

nombre demanda de separación matrimonial?
Entiende que no la STS, Sala 1.ª, S 27-2-1999, n.º 149/1999, rec. 1469/1998, Pte.:
González Poveda, Pedro, en determinación de las funciones atribuidas al tutor por el
art. 267 CC. El TS confirma la sentencia recurrida, que estimó la falta de legitimación
de la actora para ejercitar la acción de separación en nombre de la esposa incapaz,
toda vez que declarado con reiteración por el TC que no toda desigualdad de trato

legal respecto de una determinada materia supone una infracción del art. 14 CE, sino
tan solo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que
puedan considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable
para ello, en el presente caso, las consecuencias jurídicas diferenciadas tienen un
fundamento objetivo como es la incapacidad declarada de uno de los cónyuges que no
puede calificarse dada la transcendencia que para el estado civil de la persona tienen
las acciones de separación o divorcio.
Entiende que sí la SAP Álava, sec. 1.ª, S 5-6-2008, n.º 195/2008, rec. 31/2008,
Pte.: Guerrero Romeo, Mercedes, al considerar que hay resoluciones totalmente
contrapuestas respecto a si la acción de separación matrimonial puede o no ejercitarse
por el tutor en nombre de la persona declarada incapaz por sentencia judicial. Considera
que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una
resolución acorde a sus pretensiones, siempre que concurran los requisitos exigidos por
el legislador, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva
y al principio de igualdad, no sería lógico que el esposo pueda obtener el divorcio en
cualquier momento concurriendo las causas objetivas establecidas en el Código Civil, y
en cambio, no pueda solicitarlo la esposa a través de sus tutores.
Hay mayoría en considerar que el tutor tiene legitimación para instar la acción de
separación o divorcio. De hecho, sí puede contestar a la demanda.
Se plantea la cuestión de si sería necesaria la previa autorización judicial al tutor para

demandar.
6. ¿Vulnera el principio de igualdad otorgar distintos efectos jurídicos al

matrimonio y a la unión de hecho en materia de subarriendo o cesión
inconsentida?
La Sala 2.ª, S 13-7-1998, n.º 155/1998, BOE 197/1998, de 18 de agosto de

1998, rec. 3115/1995, Pte.: Viver Pi-Sunyer, Carles, parte de la existencia de una
doctrina constitucional consolidada, conforme a la cual el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial no son situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente
distintas, por lo que, en principio, su tratamiento jurídico diferenciado y correlativamente,
la diversa atribución de derechos y obligaciones, no es contraria al derecho fundamental
a la igualdad. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional distingue según la existencia
o no de libertad por parte de quienes desean convivir para escoger entre mantener
una relación extramatrimonial o contraer matrimonio, concluyendo el tribunal que, al no
darse las condiciones de libertad para contraer matrimonio, o no hacerlo debido a causas
constitucionalmente proscritas, debe presumirse que quienes convivieron more uxorio
lo hicieron así porque no gozaron de la libertad efectiva para contraer matrimonio y, en

consecuencia, debe reconocérseles los mismos derechos que hubieran tenido de haber
formado una convivencia matrimonial.
La STEDH de fecha 24-7-2003, n.º 40016/1998, caso Karner v. Austria, considera que
la decisión del Tribunal Supremo de no reconocer al demandante el derecho a suceder
en un arrendamiento tras la muerte de su compañero equivalía a una discriminación
fundada en su orientación sexual, vulnerando el art. 14 en concatenación con el art. 8
de la CEDH. Razona que, si no hubiera sido por su sexo o más bien por su orientación
sexual, habría sido aceptado como compañero sentimental con derecho a suceder en
la titularidad del arrendamiento según la legislación interna austriaca. De modo que el
artículo 14 es aplicable.
La existencia o no de matrimonio no es circunstancia que pueda interferir en la igualitaria

aplicación de los preceptos legales arrendaticios.
7. ¿Supone vulneración del derecho de igualdad negar el derecho a la adopción a

persona que convive con otra del mismo sexo?
En la STEDH de fecha 22-1-2008, n.º 43546/2002, caso E.B. contra Francia, se

considera vulnerado el derecho a la vida privada y familiar en cuanto que el TEDH
entiende que el código civil no indica nada en relación a la necesidad de imponer la
presencia de un miembro del sexo contrario, subrayando también el hecho de que los
informes psicológicos han dejado claras las cualidades de la interesada en cuanto a
la posible educación de un hijo, por lo que su negativa se basa únicamente en su
orientación sexual.
Es una cuestión legislativamente resuelta en España.
IV. IGUALDAD EN EL ÁMBITO SUCESORIO
1. ¿Debe aplicarse retroactivamente la CE para evitar la discriminación sucesoria

de los hijos adoptados?
STC, Sala 1.ª, S 27-4-2010, rec. 1026/2004, Pte.: Delgado Barrio, Francisco Javier. El
TC otorga el amparo solicitado por las recurrentes, reconociendo el derecho fundamental
a la igualdad y a no ser discriminadas por razón de nacimiento, según el art. 14 CE. La
Sala primera del Alto Tribunal considera que ha de concederse el amparo, puesto que
si existe alternativa de interpretación más conforme con la igualdad, su no utilización
equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente. La expresión "hijos
legítimos" empleada por el testador de que no comprende a los hijos adoptados, no se

deduce de manera inequívoca de la formulación literal de la cláusula testamentaria, sino

que es producto de la interpretación que de aquella expresión realiza el órgano judicial.
Añade, además, que la conclusión alcanzada no entraña en absoluto una aplicación
retroactiva de las disposiciones constitucionales, sino el sometimiento y adecuación de
la apreciación del órgano judicial al régimen constitucional en vigor, cuando toma efecto
la previsión testamentaria.
La STC, Sala 2.ª, S 20-12-1982, n.º 80/1982, BOE 13/1983, de 15 de enero de 1983, rec.
160/1982, Pte.: Tomás y Valiente, Francisco, considera que el reconocimiento igualitario
de la filiación matrimonial y extramatrimonial, incluso para situaciones anteriores a la
norma constitucional no supone la aplicación retroactiva CE, sino "el reconocimiento de
su carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de
que, en consecuencia, todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en
vigor de la Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento".
Es cuestión pacífica que no puede ampararse la diferencia de trato por este concepto.
2. ¿Es admisible el allanamiento de los hijos "legítimos" frente a la demanda que

formula hija "ilegítima" en reclamación de ser considerada heredera cuando la
legislación aplicable por razón temporal no permitía considerarla heredera?
La SAP de Barcelona, sec. 14.ª, S 19-3-2010, n.º 193/2010, rec. 158/2009, Pte.: Font
Marquina, Marta, estima el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la
resolución de instancia, que desestimó la demanda. Revoca la Sala el pronunciamiento
del órgano a quo, que declaró que el allanamiento de los demandados a la pretensión
de la actora no podía ser acogido, puesto que la demandante no gozaba de la condición
de heredera, toda vez que es hija "natural" del causante y la sucesión de este se produjo
con anterioridad a la actual legislación sucesoria que equipara a todos los hijos, hecho
que no se contemplaba en la ley vigente al tiempo del fallecimiento. Sostiene la Sala que
el juez de instancia debió someterse al principio de rogación y admitir el allanamiento, en
tanto ningún fraude de ley, ni renuncia contra el interés general, ni perjuicio de tercero
se advierte en el contencioso planteado por las partes. Añadiendo que ha quedado
acreditada la filiación de la actora como hija no matrimonial del causante, así como
el hecho de que la sucesión no podía estar fenecida, en tanto se abrió en falso, con
preterición de la actora que ha tenido que luchar contra una inscripción registral de
paternidad contradictoria, que la hacía hija de quien no era su padre.
Hay unanimidad en que no puede ampararse discriminación alguna por razón de filiación.
3. ¿Es admisible el trato diferenciado al hijo nacido de relación esporádica

respecto a los hijos que han nacido y vivido en el ámbito familiar?

Señala la TSJ de Navarra, sec. 1.ª, S 24-11-2008, n.º 20/2008, rec. 22/2008, Pte.:
Álvarez Caperochipi, José Antonio, que estima el recurso de casación, anulando la
sentencia impugnada, acordando rechazar íntegramente la pretensión de inoficiosidad
del testamento abierto del causante, padre biológico del demandante, sin que haya
lugar a establecer correcciones igualitarias a la institución de heredera universal de
su esposa demandada, al entender el tribunal que no se pone en duda el principio
de igualdad ante la ley y no discriminación del demandante por razón de nacimiento.
Señala que "la regulación diferenciada del llamamiento a la sucesión legal de los hijos
extramatrimoniales fruto de una relación esporádica, y los nacidos de una relación
familiar estable no es por sí discriminatoria para el Tribunal Europeo, siempre que tenga
una justificación objetiva y razonable con apoyo en la propia Convención europea o en
sus protocolos".
No es admisible la discriminación por razón de filiación.
4. ¿Incluye la expresión testamentaria "hijos y descendientes legítimos" a los hijos

adoptivos?
Establece que sí la STS Sala 1.ª, S 29-9-2006, n.º 902/2006, rec. 4317/1999, Pte.:
Xiol Ríos, Juan Antonio, al indicar que así lo exige el principio de igualdad y de no
discriminación por razón de filiación.
Hay unanimidad en que sí.
5. ¿Debe aplicarse retroactivamente la Ley 33/2006 sobre igualdad del hombre y

la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios?
En sentido negativo resuelve la SAP Madrid, sec. 13.ª, de fecha 31-10-2008, n.º
491/2008, rec. 692/2007, Pte.: González Olleros, José, que señala que confirma la
sentencia de instancia que desestimó la acción declarativa de mejor derecho sobre el
título de conde que invoca la actora frente a su hermano de menor edad, declarando la
Sala que no cabe aplicar retroactivamente la ley sobre igualdad del hombre y la mujer
en la sucesión de títulos nobiliarios, ya que la transmisión a favor del demandado se
produjo antes de su entrada en vigor por lo que, de acuerdo con las disposiciones de la
propia ley, la transmisión es perfectamente válida.
En sentido afirmativo, la STS, Sala 1.ª, S 3-4-2008, nº 251/2008, rec. 4913/2000, Pte.:
Xiol Ríos, Juan Antonio, establece criterio doctrinal al estimar el recurso de casación
dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, desestimó la demanda
fundándose en que -vigente el principio de varonía por no ser contrario a la CE a tenor
de la STC 126/1997- tanto la madre de la demandante como el padre del demandado
están en la misma línea, pues los dos son descendientes directos e inmediatos de

los abuelos de los contendientes y, como el progenitor del demandado es varón, tiene
preferencia en el sistema usual de cesión de los títulos. Indica la Sala que la disposición
transitoria única de la LITN -Ley 33/2006 sobre igualdad del hombre y de la mujer en
el orden de sucesión de títulos nobiliarios- es de aplicación retroactiva y no procede el
planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad como pretende la parte recurrida. En
cuanto a la aplicación de la citada disposición a los procesos civiles se fija como doctrina
jurisprudencial "que la disp. trans. única, ap. 3, Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre
igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios se
refiere no solo a los expedientes administrativos sobre títulos nobiliarios y a los recursos
contencioso-administrativos contra las resoluciones dictadas por la Administración, sino
también a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil". Por ello, se declara
el mejor y preferente derecho para poseer, usar y ostentar el título de conde con
grandeza de España con sus correspondientes prerrogativas de la demandante, y
declara ineficaz la sucesión cuestionada que tuvo lugar a favor del demandado.
La anterior STS, Sala 1.ª, S 22-3-1991, Pte.: Casares Córdoba, Rafael, había declarado
que, en virtud del art. 14 CE, el principio de masculinidad ha quedado abrogado por
inconstitucionalidad sobrevenida, ya que la preferencia del varón sobre la mujer supone
una discriminación, por razón del sexo, contraria a la CE, que impide la aplicación del
principio discriminatorio de masculinidad o varonía, aunque originariamente rigiera en
la sucesión del título. Por lo tanto, no se trata de aplicar retroactivamente el precepto
constitucional a la preferencia de masculinidad en la sucesión del título, así otorgado
largos años antes de la existencia de la CE, sino de aplicarla cuando, ya vigente el texto
constitucional, se actúe ante los tribunales la pretensión de que la naturaleza de mujer
la hace de peor condición que la del varón para ostentar el título reclamado por este,
cuyo mejor derecho se postule sin otra razón que la de la varonía.
Hay acuerdo en que debe aplicarse retroactivamente.
V. IGUALDAD EN EL ÁMBITO DE LA NACIONALIDAD
1. ¿Supone desigualdad que las consecuencias a efectos de nacionalidad para el

hijo sean distintas dependiendo del sexo del progenitor?
La SAP Madrid (Sección 9), de 14 septiembre 2001, Recurso de Apelación núm.

280/2000, Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Ángel Moreno García, resuelve en materia de
adquisición de la nacionalidad española de origen de una persona nacida en 1980, con
anterioridad a la reforma del art. 17 CC por Ley 13-7-1982, pero con posterioridad a la

Constitución: hijo de madre española casada con extranjero que sigue la nacionalidad
del padre. Inconstitucionalidad sobrevenida por ser contrario al principio de igualdad el
art. 17 CC según redacción de la Ley 15-7-1954: trato discriminatorio respecto de los
hijos nacidos de padre español y madre extranjera, carencia de justificación objetiva y
razonable, pérdida de vigencia.
Se considera que debe evitarse al aplicar la ley discriminación alguna por esta causa,
sin perjuicio de que sea cuestión ya resuelta por las sucesivas reformas legislativas en
materia de nacionalidad.
2. ¿Puede conocer la jurisdicción civil acerca de la aplicación del principio de

igualdad en materia de adquisición de la nacionalidad española de origen?
Sí, por ejemplo en materia de solicitudes formuladas por habitantes del antiguo Sáhara
español. Por ejemplo, la STS Sala 1.ª, S 28-10-1998, n.º 1026/1998, rec. 617/1996, Pte.:
Almagro Nosete, José, estima el recurso de casación planteado contra la sentencia que
apreció la falta de jurisdicción invocada, en relación con la demanda de reclamación de la
nacionalidad española presentada por el actor, nacido en territorio del Sáhara occidental.
La Sala afirma la competencia del orden civil para conocer de la demanda al tratarse
de un problema de nacionalidad de origen, pese a la intervención administrativa en la
organización y documentación de los registros sobre el estado civil de las personas.
De una valoración conjunta de las pruebas practicadas, considera la Sala que resulta
acreditada la posesión del estado de nacional español por el actor recurrente, que junto
con su utilización continuada durante diez años, lleva a la Sala a apreciar la desigualdad
discriminatoria que se ha producido al omitirse la aplicación del art. 18 CC, y reconoce
la nacionalidad española del recurrente al amparo de este precepto.
Hay unanimidad en que los órganos judiciales civiles pueden tener en cuenta el principio
de igualdad al resolver cuestiones relativas a la nacionalidad española de origen.
VI. IGUALDAD EN MATERIA DE ASOCIACIONES
1. ¿Es contrario al principio de igualdad que una asociación cultural o deportiva

establezca que solo pueden pertenecer a ella hombres o mujeres?
En sentido afirmativo, la SAP Alicante, sec. 8.ª, de fecha 7-9-2006, n.º 319/2006, rec.
316/2006, Pte.: García-Chamón Cervera, Enrique, en relación con la inadmisión de
mujeres en una asociación festiva de moros y cristianos, por no poder fundamentarse
esta únicamente en razón de sexo.

Contra la resolución de instancia que estimó la excepción de caducidad invocada por

la entidad demandada, desestima la demanda interpuesta, estimando el recurso de
apelación deducido por la actora, revoca la resolución en el sentido de estimar la
demanda promovida y declara la nulidad absoluta del acuerdo adoptado por la Junta
General Extraordinaria de la asociación demandada, en cuanto rechaza el ingreso de
las tres demandantes. La Sala considera que el contenido del acuerdo impugnado
constituye una infracción del principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE, pues solo
por la condición de mujer de las demandantes se les privó de ingresar en la asociación y
adquirir así la condición de socio, no habiendo demostrado la demandada que el acuerdo
se adoptara por motivo diferente.
Hay acuerdo respecto a la inadmisibilidad de la exclusión u otra clase de discriminación

por razón de sexo.
2. ¿Es contraria al principio de igualdad la decisión de un partido político que

no expulsa a algunos de sus miembros que toman una decisión contraria a las
directrices decididas por la dirección de este, pero no a todos?
La STS, Sala 1.ª, S 5-10-2009, n.º 595/2009, rec. 552/2006, Pte.: Corbal Fernández,
Jesús, establece que no, en un caso en el que el partido político no dio un tratamiento
igualitario a todos los miembros del grupo que decidieron por mayoría cambiar el
portavoz, pues no expulsó a uno de ellos, sin que se diferenciara la posición de uno y
otros.
El motivo se desestima porque el principio de igualdad en la aplicación de ley (que es al
que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante la ley") no rige en las
admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir, no opera con eficacia
horizontal (Drittwirkung). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los
poderes públicos -Administraciones Públicas y Administración de Justicia (resoluciones
judiciales y resoluciones administrativas)- y los partidos políticos no son órganos del
Estado, sino entidades de base asociativa.
Hay unanimidad en que la asociación (partido político) es autónoma para resolver, en

aplicación de la libertad de asociación. Cabría verificar que no se haya incurrido en
arbitrariedad.
3. ¿Es admisible la exclusión de las mujeres de una comunidad de pescadores por

razón de su sexo?
Establece que no la STS, Sala 1.ª, de fecha 8-2-2001, n.º 93/2001, rec. 2344/1999, Pte.:
Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio, por considerar que supone una discriminación laboral
que contraría el art. 14 CE.

No, hay unanimidad.
VII. IGUALDAD EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. ¿Es de aplicación el art. 14 CE a la hora de resolver sobre obras contrarias a

ley o a estatutos que han sido previamente realizadas por otros copropietarios sin
que a estos se les demandara?
La jurisprudencia al respecto es variada.
La SAP Cádiz, sec. 5.ª, de fecha 24-3-2008, n.º 138/2008, rec. 43/2008, Pte.:
Sanabria Parejo, Ángel Luis, estima la AP el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra sentencia que acogió las pretensiones de la comunidad de
propietarios actora contra sentencia que declaró no ajustado a derecho el cerramiento
del garaje del demandado. Entiende la Sala que asiste la razón a la demandada en que
la estimación de la demanda hace quebrar el principio de igualdad, pues nada consigue
la comunidad con obligar a uno de los copropietarios a derribar el cierre de la plaza de
garaje si lo está consintiendo a otros.
La SAP Granada, sec. 3.ª, de fecha 31-1-2008, n.º 39/2008, rec. 571/2007, Pte.: Jiménez
Burkhardt, José M.ª, estima el recurso de apelación interpuesto por los propietarios frente
a sentencia que estimaba la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios y
declaraba la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados, condenándoles a
su demolición, reponiendo a su estado primitivo los elementos afectados; revocándola y
absolviéndoles de la pretensión contenida en la demanda.
Cita la STS, Sala 1.ª, S 5-3-1998, n.º 192/1998, rec. 98/1994, Pte.: Sierra Gil de la
Cuesta, Ignacio, que sí invoca el art. 14 CE en relación con obras que no alteran la
configuración exterior de un edificio.
Considera, por el contrario, la STS, Sala 1.ª, S 3-3-2010, n.º 56/2010, rec. 1529/2005,
Pte.: García Varela, Román, que un comunero no puede ampararse en una supuesta
autorización de la comunidad ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos
anteriores, siendo exigible al propietario afectado solicitar la autorización de la junta de
propietarios, invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él y,
en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para
que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han
consentido las obras.

No aprecia relevancia en materia de vulneración del derecho de igualdad para un caso

como el anterior la STS, Sala 1.ª, de fecha 15-2-2006, n.º 127/2006, rec. 2058/1999,
Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio.
Es conveniente distinguir en aquellos supuestos en los que demanda la comunidad en
aras del interés general y aquellos casos en los que demanda un comunero. En este
segundo caso, puede distinguirse al comunero que defiende un interés propio frente a
un perjuicio constatable del comunero que no resulta directamente afectado. Frente a
este último sí podría prosperar la invocación del principio de igualdad.
También distinguir si se demanda a la comunidad que, previamente, ha denegado la

autorización.
Resulta difícil realizar una valoración general en esta materia dada la variedad de
situaciones de hecho que pueden producirse.
No hay mayoría.
Se considera de interés el tratamiento específico que da a la cuestión el derecho civil

catalán, al señalar un plazo a partir del cual se considera que la situación de hecho
provocada por anteriores obras inconsentidas se debe tener por consolidada.
VIII. IGUALDAD EN MATERIA DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL
1. ¿Vulnera la aplicación del baremo de la LRCSCVM a accidente laboral el

principio general de igualdad?
Establece que no la STS, Sala 1.ª, S 2-7-2008, n.º 680/2008, rec. 1563/2001, Pte.: Seijas
Quintana, José Antonio, que desestima el recurso de casación planteado por la parte
demandante contra la sentencia de la AP que había estimado parcialmente los recursos
de apelación de varios de los codemandados contra la sentencia de primera instancia,
estimatoria parcial de la demanda de reclamación de cantidad como indemnización por
el fallecimiento en accidente de trabajo del esposo y padre de los demandantes. La Sala
resuelve que la jurisprudencia más reciente ha aceptado que los criterios cuantitativos,
que resultan de la aplicación de los sistemas de valoración del daño, y en especial el
que rige respecto de los daños corporales consecuencia de la circulación de vehículo
de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del resarcimiento en supuestos
distintos de los previstos en la norma, sin que atente contra el principio de igualdad, y no

cabe la revisión de la cuantía concedida en casación fuera de irrazonable desproporción

de la cuantía fijada que no se ha cuestionado en el motivo.
Hay unanimidad en que no vulnera el principio de igualdad la aplicación a accidentes

laborales.
2. ¿Implica desigualdad la aplicación, en sí misma, del baremo?
Entiende que no, en general, la STC, Pleno, de fecha 29-6-2000, n.º 181/2000, BOE
180/2000, de 28 de julio de 2000, rec. 3536/1996, Pte.: García Manzano, Pablo,
que declaró inconstitucional, en particular y únicamente, la predeterminación de la
cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener, pero no
por vulnerar el principio de igualdad (art. 14 CE), sino los de arbitrariedad (art. 9.3) y
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 24).
Señala dicha sentencia: "En efecto, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin
culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnización
por "perjuicios económicos", a que se refiere el apartado letra B) de la tabla V del
anexo, operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada
"indemnización básica (incluidos daños morales)" del apartado A), conforme a los
expresos términos dispuestos en la Ley, puesto que, como ya hemos razonado, en tales
supuestos dicha regulación no incurre en arbitrariedad ni ocasiona indefensión.
Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea

la causa determinante del daño a reparar, los "perjuicios económicos" del mencionado
apartado B) de la tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad
apreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias
dejadas de obtener (art. 1.2 de la Ley 30/1995) podrá ser establecida de manera
independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el
correspondiente proceso".
Se considera que no, por unanimidad.
3. ¿Vulnera el principio de igualdad el que un mismo hecho implique distinta

calificación y consecuencias por distintos órdenes jurisdiccionales?
Entiende que no la STS, Sala 1.ª, S 5-2-1991, Pte.: González Poveda, Pedro, que
señala en relación con el distinto enfoque que pueden hacer de las responsabilidades
derivadas de un accidente laboral los órdenes penal y civil que: "Segundo.- En cuanto
a la infracción que se alega del principio de igualdad ante la Ley que sanciona el art.
14 de la Constitución, la misma resulta inexistente: como dice la Sentencia de 19 de
enero de 1988, viene siendo doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional
la que entiende que no toda desigualdad de trato contraría el principio de igualdad, sino

aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados, de acuerdo

con criterios o juicios de valor generalmente aceptados, si bien el tratamiento diverso
de situaciones distintas puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático
de Derecho para la efectividad de los valores que la C.E. consagra con carácter de
superiores del ordenamiento jurídico como son la justicia y la igualdad -Sentencias del
Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981, 25 de enero de 1983 y 16 de
julio de 1987-; por ello, la distinta calificación y conceptuación jurídica de un mismo
supuesto de hecho por distintos ordenamientos jurídicos, como son el civil y penal,
regidos por distintos principios esenciales y sometidos al conocimiento de diferentes
órdenes jurisdiccionales, no atenta al indicado principio de igualdad ante la Ley".
Se considera que no, por unanimidad.
4. ¿Vulnera el principio de igualdad el hecho de que el baremo dispense mejor

trato a los hermanos menores que convivan con la víctima mortal de un accidente,
al otorgarles la condición de perjudicado-beneficiario de la indemnización por
los daños morales derivados del fallecimiento, excluyendo así del derecho a su
percepción a los hermanos mayores?
La STC, Pleno, de fecha 11-5-2006, n.º 149/2006, BOE 136/2006, de 8 de junio de 2006,
rec. 7420/2002, Pte.: Pérez Tremps, Pablo, establece que no y desestima la cuestión de
inconstitucionalidad planteada respecto del punto 4, apartado primero del anexo LRC,
rechazando las alegadas lesiones de los derechos a la tutela judicial efectiva e integridad
moral consecuencia de la limitación a los hermanos mayores de la víctima en accidente
de circulación de su condición de beneficiarios de la indemnización cuando concurren
los ascendientes. La Sala afirma que no puede reputarse injustificado o irrazonable el
criterio de la exclusión de tales sujetos pues el legislador no les está negando el carácter
de perjudicados morales, sino que lo que dispone es que en el caso de que pervivan
a la víctima sus ascendientes opta por concentrar las cantidades resarcitorias en estos
y en los menores.
Anteriormente, en el mismo sentido, la STC, Sala 1.ª, S 7-11-2005, n.º 274/2005, BOE
297/2005, de 13 de diciembre de 2005, rec. 4339/2000, Pte.: Casas Baamonde, María
Emilia.
Se considera, por unanimidad, que el legislador puede concentrar las cantidades

resarcitorias como considere conveniente, sin que ello suponga vulneración del principio
de igualdad.

IX. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
1. ¿Supone discriminación por razón de sexo que se contrate a un trabajador

mientras está en situación de baja por maternidad otra trabajadora y, al
incorporarse esta, se mantenga la relación de servicios profesionales con el
primero, de modo que ambos permanezcan trabajando al mismo tiempo?
Entiende que no la SAP Sevilla, sec. 5.ª, de fecha 22-10-2008, n.º 486/2008, rec.
2025/2008, Pte.: Gallardo Correa, Conrado, que considera que no hay indicios de que la
decisión de contratar con un nuevo médico de forma permanente tuviera su fundamento
de forma exclusiva o predominante en la condición sexual de la actora, de modo que
no hubiera hecho lo mismo en el caso de que en lugar del embarazo de una mujer,
se hubiera producido la situación como consecuencia de una baja por enfermedad
ordinaria. Es decir, no tiene base suficiente la afirmación de que la decisión de permitir
al segundo médico actuar en la clínica tras incorporarse la actora lo fuera en razón de la
condición de mujer de la demandada y con la intención de suplir en todo o en parte su
actividad, más allá del tiempo que estuvo de baja. Antes de esta situación trabajaban tres
cirujanos en la clínica y no tiene por qué conllevar una presunción de discriminación el
que el actor, visto el buen resultado de este segundo médico, decidiera contar de forma
permanente con un cuarto médico, ni como ya se ha dicho existe el más mínimo indicio
de que ello conllevara un perjuicio de cualquier tipo para la actora.
Hay unanimidad en que la libertad de organización del empresario ampara en este

supuesto la nueva contratación, incluso aunque ello supusiera un perjuicio económico
indirecto para la trabajadora que se reincorpora tras una baja por maternidad.
2. ¿Es contrario al principio de igualdad que la ley permita, en el sector de los

seguros, que las primas y prestaciones resulten diferentes en atención al sexo,
cuando los factores de riesgo y la siniestralidad resulten distintos tratándose de
hombres y mujeres?
La STJUE (CE) Pleno, de fecha 1-3-2011, n.º C-236/2009, resuelve la cuestión

prejudicial sobre la validez del art. 5,2 de la Directiva por la que se aplica el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro,
en relación con la anulación de una ley belga por la que se modifica otra sobre la lucha
contra la discriminación entre mujeres y hombres por razón de sexo en materia de
seguros. La Sala declara la invalidez del artículo mencionado con efectos desde el 21
de diciembre de 2012; es incontrovertido que el objetivo de la Directiva mencionada, en
el sector de los seguros, consista en la aplicación de la norma de primas y prestaciones
independientes del sexo y, dadas las circunstancias, exista un riesgo de que el Derecho
de la Unión permita indefinidamente la excepción a la igualdad de trato entre mujeres

y hombres prevista en el art. 5,2 objeto de debate, el cual establece que los Estados
miembros pueden autorizar diferencias proporcionadas de las primas en los casos en
que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del
riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Termina dicho
artículo determinando que dichos Estados miembros reexaminarán su decisión cinco
años después del 21 diciembre 2007. Esta excepción es contraria a la consecución del
objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres y, por consiguiente, dicho precepto
ha de considerarse inválido tras la expiración de ese período transitorio.
No hay acuerdo mayoritario al respecto.
X. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE NACIMIENTO
1. ¿Supone discriminación aplazar la inscripción en el registro civil español de

los hijos adoptados que proceden de países en los que no existe inscripción de
nacimiento?
No hay acuerdo. Se puede valorar la máxima flexibilidad en la aplicación de la norma.
XI. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE MINUSVALÍA O INCAPACIDAD
1. ¿Supone discriminación denegar el aseguramiento a una persona con síndrome

de Down por parte de una compañía sanitaria?
La SAP de La Coruña, sec. 3.ª, de fecha 15-5-2009, n.º 215/2009, rec. 507/2008, Pte.:
Fernández-Porto García, Rafael Jesús, considera que no, al entender que ello no supone
vulneración de derecho fundamental. Razona que el planteamiento de la vulneración del
derecho fundamental no puede partir de comparar a un asegurado cualquiera con una
persona con síndrome de Down, sino con personas que tengan el mismo cariotipo. El
rechazo de la póliza, en principio, no puede considerarse ni arbitrario, ni injustificado, ya
que obedece a razones objetivas actuariales.
La aseguradora, con razón o sin ella, considera que el riesgo asumido no se ve
compensado con la prima que obtiene.

El planteamiento podría hacerse como supuesto de publicidad engañosa, más que como
protección del derecho de igualdad. No se aprecia, por unanimidad, vulneración de este
derecho.
2. Como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos

de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre
de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, ¿debe considerarse
contraria a esta la normativa relativa a la incapacitación como medida de
protección de las personas incapaces por vulnerar el derecho a la igualdad de las
personas discapacitadas respecto de las que tienen plena capacidad?
La STS, Sala 1.ª, S 29-4-2009, n.º 282/2009, rec. 1259/2006, Pte.: Roca Trías,
Encarnación considera que no es argumento para considerar esta institución como
contraria a los principios establecidos en la Convención el que la incapacitación pueda
constituir una violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE, al tratar
de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su personas y bienes y aquellas
otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por sí mismas. La razón
se encuentra en que el término de comparación es diferente: al enfermo psíquico al que
se refiere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión.
Esto está de acuerdo con el principio de tutela de la persona, tal como impone, por otra
parte, el artículo 49 CE. Por tanto, en principio, el Código Civil no sería contrario a los
valores de la Convención porque la adopción de medidas específicas para este grupo
de persona está justificada, dada la necesidad de protección de la persona por su falta
de entendimiento y voluntad.
Hay unanimidad en considerar que la incapacitación no es institución que suponga

discriminación del discapaz respecto a la persona con plena capacidad, al tratarse de
un mecanismo legal de protección.
3. ¿Supone discriminación que una compañía aérea no deje volar a personas

sordas que no van acompañadas de intérprete con base en que tiene dificultades
para comprender las normas o indicaciones de seguridad y evacuación?
Entiende que sí la SAP de Madrid, sec. 18.ª, de fecha 6-5-2009, n.º 211/2009, rec.
176/2009, Pte.: Pérez San Francisco, Lorenzo, que acuerda estimar el recurso dirigido
contra la sentencia que desestimaba la demanda en la que se pedía la condena de las
aerolíneas demandadas por no dejar volar a unas personas sordas que no iban con
intérprete. La Sala entiende que no ha existido ninguna medida de acción positiva por
parte de la compañía aérea, tendente a salvar las dificultades de acceso que les imponía
el manual de operación de tráfico. Añade que no se entiende la limitación respecto de
las personas sordas, cuando no se establece ninguna respecto a personas que pueden

entender con mucha mayor dificultad las situaciones de emergencia y las normas de
evacuación, como son las personas que desconocen el idioma en el que se realizan
dichas instrucciones. Estima la demanda y condena a la demandada a establecer los
medios necesarios para que cesen en la vulneración de derechos de las personas
con discapacidad y no discriminen al colectivo de personas sordas en el acceso a sus
servicios aéreos y a indemnizarlas con la cantidad de un euro a cada uno de ellos por
el trato discriminatorio recibido.
Hay unanimidad al respecto.
XII. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE RAZA
1. ¿Supone discriminación el empleo de la expresión "raza gitana" en un informe

policial incorporado a un procedimiento penal?
Lo niega la STC, Sala 1.ª, S 22-10-1986, n.º 126/1986, BOE 276/1986, de 18 de

noviembre de 1986, rec. 1202/1985, Pte.: Rubio Llorente, Francisco, en cuanto que el
uso de las referencias étnicas debe ser evitado por los órganos de poder, pero tiene
sentido como elemento identificador en las pesquisas policiales. Y no supone ningún
trato discriminatorio en la práctica de la actuación policial y judicial.
Hay acuerdo en que tal mención por parte de un órgano jurisdiccional no supone
discriminación si la mención no resulta gratuita o innecesaria.

Título del artículo: "La garantía jurisdiccional de la igualdad: cuestionario"
Autor: José Guillermo Nogales Cejudo

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Conclusiones sobre el derecho a la tutela

judicial efectiva y a un juez imparcial
Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado-Juez
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Acceso a la justicia, Protección
jurisdiccional, Juez imparcial, Libertades fundamentales
ÍNDICE:
I. Normas básicas
II. Compendio de sentencias del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva
III. Resumen de cuestionario
IV. Cuestionario, jurisprudencia y conclusiones
I. NORMAS BÁSICAS
Constitución española
Artículo 24
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada
contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías,
a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".
Artículo 53

García Ruiz, Edmundo Tomás Conclusiones sobre el derecho a la tutela ...
"1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente

Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1 a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el art. 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el

Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación
de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".
Artículo 7, Ley Orgánica del Poder Judicial
"1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la

Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están

declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o
inaplicar dicho contenido.
3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto

individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Para la defensa de éstos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados
para su defensa o promoción".
Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Derecho a la

tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
"Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de La

Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las
condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable, por un
juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona
podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica
gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha
asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia".
Artículo 19 del Tratado de la Unión Europea

"1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia, el

Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del Derecho
en la interpretación y aplicación de los Tratados.
Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar
la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión".
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las

Libertades Públicas
Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo
"1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de
Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera
ser perjudicial para los intereses de la justicia".
Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo
"Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio

hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una
instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que
actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales".
II. COMPENDIO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SOBRE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. Derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de falta de motivación y de

denegación de acceso a la jurisdicción.
A. Sala Segunda. Sentencia 3/2011, de 14 de febrero de 2011. Recurso de amparo

3936-2006. Promovido por don J.N.L. frente a las resoluciones dictadas por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en
proceso por daños y perjuicios derivados de un contrato de recaudación de exacciones
locales. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: sentencia que no resuelve
el fondo del recurso contencioso-administrativo al aplicar, sin motivación, la excepción
de prescripción de la acción.

a. Motivación errónea. Resolución fundada en Derecho, motivada con una

fundamentación en Derecho. Aplicación no arbitraria de las normas.
b. Error patente: en la determinación y selección del material del hecho o del presupuesto
sobre el que se asienta la decisión, que no sea imputable a la negligencia de la parte,
pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible y resulta determinante de
la decisión adoptada.
c. Congruencia: omisiva o ex silentio, por exceso o extra petitum. A su vez puede
concederse más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto del pedido (extra petitum), que
suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, sobre temas no debatidos
oportunamente y respecto de los cuales las partes no han tenido la oportunidad de
ejercitar su derecho a la defensa.
B. Derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiente motivación.

Sala Primera. Sentencia 23/2010, de 27 de abril de 2010. Recurso de amparo 4239-2006.
Promovido por HF Revistas, S. A., frente a las sentencias de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid que estimaron la demanda de
doña Isabel Iglesias Preysler por la publicación de un reportaje caricaturesco en la revista
Noticias del Mundo. Supuesta vulneración de los derechos a la libertad de expresión y
a la tutela judicial efectiva (motivación): manipulación de una fotografía con ánimo de
burla y prescindiendo del consentimiento de la afectada.
Sentencia que fija motivadamente la cuantía de la indemnización, ponderando la
gravedad de la lesión ocasionada en el derecho a la propia imagen.
Sentencia 42/2006, de 13 de febrero de 2006. Vulneración parcial del derecho a la tutela

judicial efectiva (motivación): sentencia de casación que no es incongruente ni errónea,
pero que no da razón de la disminución de la cuantía de la indemnización ni de los
intereses legales.
La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el

artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer
las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control
mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que "la razón
última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar
el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto,
en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario
acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC
24/1990, de 15 de febrero, FJ 4)" (STC 186/2001, de 17 de septiembre, FJ 6 y la amplia
jurisprudencia allí citada). Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que
"las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer

cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál
ha sido su ratio decidendi".
C. Acceso a la justicia. Resoluciones judiciales obstativas de un pronunciamiento de

fondo.

Promovido por don R.M.Á. y otra persona frente a la sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que desestimó
su demanda sobre liquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente a los
ejercicios 1992, 1993 y 1994. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
(acceso a la justicia): falta de pronunciamiento sobre el fondo de un recurso contencioso-
administrativo por apreciar un aquietamiento ante la inadmisión de la reclamación
económico-administrativa con error patente.
Derecho a obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de

las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, aunque sea una decisión de
inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un
óbice fundado en un precepto expreso de la ley, pero los órganos judiciales quedan
compelidos a interpretar las normas procesales no solo de manera razonable y razonada,
sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo,
esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de
inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón,
se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o
resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia
de cierre del proceso.
D. Derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso,

al haberle denegado legitimación para recurrir.
Sala Segunda. Sentencia 38/2010, de 19 de julio de 2010. Recurso de amparo

10094-2006. Promovido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid respecto a
las sentencias del Tribunal Superior de Justicia y de un juzgado de lo contencioso-
administrativo de Madrid que inadmitieron su recurso frente a la adjudicación de un
contrato en materia urbanística. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
(acceso a la justicia): legitimación activa de un colegio profesional para impugnar una
resolución administrativa en interés de la profesión y de sus colegiados (STC 45/2004).
En relación con la legitimación para acceder al proceso los jueces y tribunales tienen la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de tal legitimación activa, por lo que las normas procesales que la
regulan han de ser interpretadas y aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del
principio pro actione.

E. Legitimación para personarse en un litigio civil. Falta de acceso al proceso por no

haber sido llamada como parte demandada.
Sala Segunda. Sentencia 123/2010, de 29 de noviembre de 2010. Recurso de amparo

7402-2005. Promovido por la Sociedad General de Autores y Editores de España
(SGAE) frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcalá de
Henares estimatoria de reclamación en concepto de cobro de canon por reproducción de
copia privada. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al proceso):
legitimación de una entidad de gestión de derechos de autor para personarse en un litigio
civil sobre devolución del importe cobrado por el canon por copia privada previsto en la
Ley de propiedad intelectual (STC 196/2009).
Tutela judicial efectiva proyectada sobre el derecho de acceso a la jurisdicción,

subrayando la trascendental importancia de que los órganos judiciales velen por
la correcta constitución de la relación jurídico procesal mediante el emplazamiento
de quiénes pueden actuar en la causa, cualquiera que sea su posición procesal,
interpretando las normas que regulan los diversos títulos de legitimación de manera
motivada, razonable y en sentido no restrictivo, con observancia así del principio pro
actione.
F. Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la recurrente al haber incurrido
en incongruencia omisiva y en incongruencia extra petitum.

Promovido por Aqualia Gestión Integral del Agua, S. A. frente a la sentencia del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo de Jaén que desestimó su demanda sobre sanción
por defensa del consumidor en el servicio de abastecimiento de agua potable. Supuesta
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia): sentencia que da
respuesta conjunta y global a todas las alegaciones y acuerda de oficio la imposición de
costas procesales al apreciar temeridad.
Incongruencia extra petitum: el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de
lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones
ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que
no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie
sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba
implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o
de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses
legales o de costas procesales.
Incongruencia omisiva: distinción entre las alegaciones aducidas por las partes
para fundamentar sus pretensiones (no es necesaria una contestación explícita y

pormenorizada de todas y cada una de ellas) y las pretensiones en sí mismas

consideradas (deben ser tratadas en forma expresa o, en su caso, consideradas en
forma siquiera implícita por la sentencia).
La incongruencia constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de
aportación de las partes
G. Derecho de acceso a la jurisdicción: la cuestión de fondo que planteó ante la

jurisdicción contencioso-administrativa ha quedado imprejuzgada.
Sala Segunda. Sentencia 27/2010, de 27 de abril de 2010. Recurso de amparo

1016-2007. Promovido por doña G.M. frente a las sentencias de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de un
juzgado de Sevilla, que desestimaron su recurso contra el rectorado de la Universidad de
Sevilla sobre adjudicación de una plaza de profesor asociado. Vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): negativa a entrar en el fondo del recurso
contencioso-administrativo porque no consta en el tenor literal del suplico la pretensión
ejercitada, pese a que esta se deduce inequívocamente del conjunto del escrito de
demanda.
En desarrollo de la citada doctrina en materia de acceso a la jurisdicción este Tribunal ha

considerado que "la decisión judicial de inadmitir el recurso contencioso planteado por la
demandante, por el simple hecho de no reiterar en el suplico de la demanda contenciosa
el concreto acto impugnado, cuando del cuerpo de dicha demanda se desprende
con absoluta claridad cuál es la resolución administrativa impugnada y la pretensión
respecto de la misma, no puede sino calificarse de una decisión excesivamente rigorista
y formalista, que produce unos efectos desproporcionados, vulnerándose, por tanto,
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente, en su vertiente
de acceso a la jurisdicción". En definitiva, resulta evidentemente desproporcionado y
manifiestamente riguroso que para determinar la inadmisión de la demanda se atienda
a los defectos del suplico de la misma cuando del cuerpo del escrito se deducen con
nitidez los elementos necesarios los elementos que se cuestionan.
H. Tutela judicial efectiva y contradicción con resoluciones judiciales previas a las que
quedaba vinculadas.
Sala Segunda. Sentencia 21/2011, de 14 de marzo de 2011. Vulneración del derecho a la

tutela judicial efectiva (motivación): resoluciones de la jurisdicción social que contradicen,
sin explicación suficiente, las conclusiones de una sentencia contencioso-administrativa
previa que exoneró a la empresa de responsabilidad por falta de medidas de seguridad
(STC 158/1985).
En la STC 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4, dijimos:

"si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de

nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (STC 77/1983, de 3
de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho
a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española.
Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo, que hace
superfluos más comentarios sobre el tema:
"(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza
de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos
hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no
lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una
exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los
órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E. Pero, en cuanto a dicho principio integra
también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una
misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir
justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una
tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E, pues no resulta
compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales
contradictorios".
Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero, FJ 3, también dijimos:

"es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad
se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora,
tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase
el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por
el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido
incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales,
ahora partía de la premisa contraria".
Más recientemente hemos reiterado esta doctrina en las SSTC 192/2009, de 28 de

septiembre, FJ 4; y 139/2009, de 15 de junio, FJ 5.
2. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios

de prueba pertinentes para la defensa.
Sala Primera. Sentencia 2/2011, de 14 de febrero de 2011. Recurso de amparo

2624-2006. Promovido frente al Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y a
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que le condenó por un delito de
incendio. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la prueba:
denegación de informe del cuerpo de bomberos que no produce indefensión al existir
ya un informe emitido por ese mismo servicio, obrante en autos y coincidente con el
elaborado por la policía científica; error fáctico carente de relevancia constitucional al no
haber sido determinante de la inadmisión del recurso de casación.
La vulneración del derecho exige:

a. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una

actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.
b. Que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con
una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía
o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse
por causas imputables al propio órgano judicial.
c. Que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera
podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando
indefensión al recurrente.
Auto del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008:
El derecho al uso de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho

absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por
las partes, ni desapodera al juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus
consecuencias para la solución de la cuestión planteada (...) En ningún caso podrá
considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se
haya producido debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad
constitucional no pueda ponerse en duda.
3. Derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
Sala Segunda. Sentencia 6/2011, de 14 de febrero de 2011. Recurso de amparo

634-2007. Promovido por doña A.M.A.U. y 23 personas más frente a las sentencias del
Tribunal Superior de Justicia de Navarra y de un juzgado de lo Social de Pamplona,
que desestimaron su demanda de tutela de derechos fundamentales contra Correos
y Telégrafos, S. A. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (indemnidad):
exclusión de las bolsas de contratación temporal de la sociedad estatal de aquellos
trabajadores que habían impugnado judicialmente la extinción por la empresa de una
previa relación laboral de carácter temporal.
Lesión del derecho a la defensa cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador
de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial,
produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, por
lo que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no
pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o
privadas para la persona que los protagoniza (prohibición constitucional de represalias).
4. Derechos a la defensa, asistencia letrada y proceso con todas las garantías.

3493-2007. Promovido por don F.J.L.F. respecto a las resoluciones dictadas por un
juzgado de primera instancia de Colmenar Viejo en procedimiento sobre incapacitación.
Vulneración del derecho a la asistencia letrada: falta de adopción, por el órgano judicial,

de las medidas necesarias para que la persona cuya incapacitación había sido instada
pudiera comparecer en el proceso con su propia defensa y representación, libremente
designada o a través del turno de oficio.
El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene la finalidad de asegurar la
efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, evitar
desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la
defensa. En los supuestos de intervención legalmente preceptiva, los órganos judiciales
deben considerar la ausencia de letrado como un requisito subsanable, ofreciendo al
interesado una oportunidad de reparar tal omisión. En los casos en que la intervención
de letrado no es preceptiva, el justiciable no queda privado del derecho a la defensa
y asistencia letrada, sino que se le faculta para elegir entre la autodefensa o la
defensa técnica. Será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la
capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril
la autodefensa.
5. Prohibición de reforma peyorativa.

3977-2007. Promovido por don C.C.A. respecto a la sentencia de la Sección Vigésima
de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirma su condena por un delito de
amenazas en el ámbito doméstico. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
(reforma peyorativa): sentencia que, desestimando el recurso de apelación interpuesto
exclusivamente por el acusado, confirma la condena y agrava las penas.
La reforma peyorativa se produce cuando la parte recurrente, en virtud de su propio

recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la
resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el
recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente,
eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación.
La reforma peyorativa tiene dimensión constitucional, pues de admitirse que los órganos
judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él
impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los
recursos legalmente establecidos en la ley, incompatible con la tutela judicial efectiva
que vienen obligados a prestar los órganos judiciales, con excepción del daño que derive
"de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber
del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes".
6. Renunciabilidad del derecho al acceso a la jurisdicción.
Sala Primera. Sentencia 136/2010, de 2 de diciembre de 2010. Recurso de amparo

771-2007. Promovido por Sogecable, S. A., frente a la sentencia de la Sección

Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid desestimatoria de la impugnación del

laudo arbitral emitido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Supuesta
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: resolución judicial que afirma,
razonadamente, la existencia de un convenio arbitral que designa al ente regulador como
árbitro independiente para la resolución de los conflictos en materia de televisión digital.
Si bien el derecho a la tutela judicial efectiva tiene carácter irrenunciable e indisponible,

ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y
transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual
logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio.
La renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca.
Se ha considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva la imposición

obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje.
7. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho a la

ejecución y a la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

3228-2005. Promovido por don J.J.O. frente a sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó su
recurso contra resolución de la Comisión Interministerial de Retribuciones sobre
trienios. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (intangibilidad): actuación
administrativa que modifica sustancialmente los términos de ejecución de una sentencia
firme del Tribunal Supremo, que declaró el derecho del recurrente a ser encuadrado en
un grupo funcionarial superior.
Implica tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios
términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas
en ellas declaradas.
Asegura a los que son o han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales
dictadas en este no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para
ello.
Este derecho comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su

presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales
firmes, incluso en la hipótesis de que con posterioridad se entendiese que la decisión
judicial no se ajusta a la legalidad.
Sala Primera. Sentencia 121/2007 de 21 de mayo, recurso 3686/2004.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de las

sentencias firmes en sus propios términos, obligando al cumplimiento de lo acordado

por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que constituye

una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de
Derecho. Asimismo, es presupuesto lógico para el ejercicio de tal derecho del justiciable
el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones
judiciales, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE consagra.
Y es que existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones
judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque la protección de
la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecte también dogmáticamente
con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en su art. 9.3
que, sin embargo, el texto constitucional no ha erigido en derecho fundamental de los
ciudadanos ni ha sido incluido entre los que pueden ser objeto de amparo constitucional.
8. Derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y el

derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse seguido inaudita parte,
defectuosa realización por los órganos judiciales de los actos de comunicaciones
procesales.

2616-2007. Promovido por don A.L.G.M. frente a diversas resoluciones del Juzgado
de Primera Instancia de Madrid adoptadas en procedimiento de ejecución hipotecaria.
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: falta de
emplazamiento al demandado cuyo domicilio figuraba en las actuaciones.
Para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho

de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano
judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien
ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el
necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses
cuestionados, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia
conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del
proceso.
Recae sobre el órgano judicial no solo el deber de velar por la correcta ejecución de
los actos de comunicación procesal, lo que implica, en lo posible, la exigencia del
emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del
empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio
de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.
9. Negligencia, descuido o impericia imputables a la parte.
Sala Segunda. Sentencia 28/2010, de 27 de abril de 2010.

La posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte excluiría la relevancia

constitucional de la queja, si bien no puede fundarse sin más en una presunción
cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que
surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión.
STC 62/2009, de 9 de marzo de 2009 (BOE 14-3-2009).
La infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales carece no obstante
de relevancia constitucional cuando el propio interesado ha contribuido decisivamente,
con su impericia o negligencia, a causar la situación de indefensión que denuncia. Por
esta razón en esa misma jurisprudencia está también dicho que no hay vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE cuando el propio
interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance,
no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, "cooperando con ello, al
menoscabo de su posición procesal".
10. Acceso al recurso legal. Recurso reposición.
STC Sección Primera. Sentencia 186/2008, de 26 de diciembre de 2008. Recurso de

amparo 6717-2005. Promovido por don A.B.G. respecto a las providencias de un juzgado
de primera instancia de Blanes en incidente de ejecución de sentencia de juicio verbal
por reclamación de cantidad. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso
al recurso legal): inadmisión de recurso de reposición por no citar el precepto infringido
que incurre en error patente.
La interpretación y la aplicación de las normas procesales que contemplan los requisitos
para la admisión de los recursos son materias de legalidad ordinaria, propias de los
tribunales de justicia (art. 117.3 CE), cuyos pronunciamientos al respecto no resultan
revisables en amparo excepto si se manifiestan carentes de motivación, se apoyan en
una causa legalmente inexistente o evidencian un juicio arbitrario, irrazonable o fundado
en error fáctico patente, sin que el control que nos corresponde realizar sobre ellos pueda
extenderse al juicio de proporcionalidad inherente al principio pro actione, característico
del derecho de acceso a la jurisdicción.
Inadmisión de recursos de reposición civil fundada en el incumplimiento del requisito
de no indicar en el escrito correspondiente, "la disposición de la Ley que haya sido
infringida" por la resolución judicial que se impugna: se produce la vulneración del
derecho fundamental cuando el órgano judicial haya incurrido en un error patente, al
apreciar indebidamente incumplido dicho requisito, bien porque en el escrito respectivo
sí hace una mención expresa del precepto que se considera "infringido" por la resolución
recurrida en reposición, o bien porque, aunque no se haya empleado directamente la
palabra "infracción", el verbo infringir u otro sinónimo, sin embargo del contenido y
términos del recurso interpuesto se deduzca, sin duda, un cuestionamiento o censura

de la resolución recurrida achacada a una indebida aplicación o a una inaplicación de

la norma que el recurso considera decisiva.
Sala Segunda. Sentencia 35/2011, de 28 de marzo de 2011. Recurso de amparo

1623-2007. Promovido respecto al auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
que inadmitió su recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia Provincial
dictada en juicio ordinario de tutela del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal): inadmisión
de recurso de casación civil mediante la aplicación irrazonable de una causa legal, pues
el recurso no alteraba la base fáctica de la sentencia de apelación impugnada (STC
100/2009).
Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de acceso al recurso,

este Tribunal ha venido manteniendo -en especial, desde la STC 37/1995, de 7 de
febrero- que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del
contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1
CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a
este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las
leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en
lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior el
principio hermenéutico pro actione opera en la fase inicial del proceso, para acceder al
sistema judicial, y no en las sucesivas, conseguida una primera respuesta judicial a la
pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar
que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.
Ello es así porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, salvo
en el supuesto antes apuntado, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y
se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal
11. Intervención en el procedimiento de cualquier perjudicado.
Sala Primera. Sentencia 43/2010, de 26 de julio de 2010. Recurso de amparo 1503-2008.

Promovido por don R.E.C. y doña M.A.C. frente al auto del Juzgado de Primera Instancia
de Arzúa que desestimó la solicitud de nulidad de actuaciones en juicio ejecutivo.
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: juicio ejecutivo
celebrado sin emplazar a los titulares registrales del bien inmueble que fue objeto de
subasta y adjudicación a un tercero.
En el procedimiento se procedió a subastar y adjudicar una vivienda que figuraba inscrita

a nombre de los recurrentes en el Registro de la Propiedad, sin notificarles la existencia
del juicio ejecutivo, ni permitirles comparecer en este, lo que les privó de su derecho a
ser oídos y les impidió el ejercicio del derecho de defensa de sus legítimos derechos e
intereses sobre el citado inmueble.

El derecho a la defensa mediante la debida contradicción impone a los órganos judiciales

un especial deber de diligencia, que tiene especial importancia en el proceso de
ejecución, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva habilita a quienes ostenten
algún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por los actos de ejecución a
comparecer y actuar en el procedimiento, aunque no hubieran sido parte en el proceso
principal, y a este fin los arts. 270 LOPJ y 260.2 LEC exigen que las resoluciones
judiciales se notifiquen no solo a las partes procesales, sino también a las personas a
quienes se refieran o puedan parar perjuicio.
Sala Segunda. Sentencia 53/2010, de 4 de octubre de 2010. Recurso de amparo

4242-2006. Promovido por don G.R.R. y doña M.C.G. frente a los autos dictados por
un juzgado de Primera Instancia de Valencia en procedimiento de ejecución de títulos
judiciales. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: ejecución forzosa
dirigida frente a quienes no fueron parte ni condenados en el proceso del que dimanaba
el título objeto de ejecución.
Actuación del órgano judicial despachando ejecución contra los ahora recurrentes, al
amparo de lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC, sin haber sido parte, ni haber sido oídos,
ni tampoco condenados en el procedimiento civil del que dimana la sentencia objeto de
ejecución.
La actividad ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concreto
aun en el ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de sentencia tiene como
destinatarios únicos y únicos protagonistas a las partes y más específicamente al
condenado en la sentencia, de modo que en ningún caso cabe derivar la acción ejecutiva
hacia personas distintas sin destruir la misma esencia de la cosa juzgada.
12. Nulidad de actuaciones.
Sala Primera. Sentencia 43/2010, de 26 de julio de 2010.
La entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica

la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), una
regulación que incorpora como novedad relevante la exigencia que impone el art. 50.1
b) LOTC para la admisión del recurso: que el contenido del recurso justifique una
decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su "especial
trascendencia constitucional".
De esta forma se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos

fundamentales encomendado a los jueces y tribunales como guardianes naturales y
primeros de dichos derechos (STC 227/1999, de 13 de diciembre, FJ 1), a los que
confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad
de actuaciones).

Ese mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la
protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva
regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones: la resolución debe tener
presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- será la última vía que
permitiría la reparación de la vulneración denunciada.
13. Derecho de configuración legal.
STS. Sala 2.ª, S 2-6-2003, n.º 103/2003, BOE 156/2003, de 1 de julio de 2003, rec.
4332/2000.
Al ser este un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación

están supeditados a la concurrencia y requisitos que haya establecido el legislador
para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial
efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión
de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en
el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea
respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. De modo que las
decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando
respondan a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución
y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, dada la
vigencia aquí del principio pro actione.
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho

de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso
no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con
diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos (STC 68/1991), por lo que no
cabe oponer el art. 24 de la Constitución española a aquellas medidas que, suponiendo
un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con
la carga de diligencia exigible a los justiciables (SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992,
51/1993).
14. Tutela judicial efectiva y dilaciones indebidas.
STC 38/2008, de 25 de febrero:
"El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional

que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige
examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan
verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse
justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni
aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11
de junio). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril, el derecho fundamental
referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los
plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso

y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la

prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone
a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración
normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida
en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo,
en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en
"un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado
en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las
dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a
las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo
de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio,
los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en
aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de
las autoridades.
También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación,
con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia,
de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el
Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al
carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los
encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales.
Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de
las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se
encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre
otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio; y 32/1999, de 8 de marzo)".
III. RESUMEN DE CUESTIONARIO
1. Tutela judicial desde la perspectiva del derecho de acceso a los recursos.
¿Qué incidencia puede tener en este derecho fundamental la supresión en el

Anteproyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal de los recursos de apelación
contra las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía y las
dictadas en procesos que carezcan de efecto de cosa juzgada?
Art. 457.2 LEC: dentro del derecho de acceso a los recursos y a una interpretación
razonable de las normas, ante el incumplimiento de la obligación de expresar los
pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso de apelación
¿puede inadmitirse dicho recurso?
2. Tutela judicial y juez imparcial.

¿Debe el juez abstenerse del conocimiento del asunto cuando ha celebrado juicio y
dictado sentencia en el mismo procedimiento si es declarada la nulidad posteriormente?
¿Puede verse comprometida su imparcialidad objetiva?
3. Tutela judicial efectiva y derecho de defensa y asistencia letrada.
En caso de que el letrado y procurador renuncien a la defensa y representación a

escasos días de la celebración de la vista o juicio, ¿hay que suspender necesariamente
o es admisible comunicar a la parte que tiene señalado el juicio o vista con antelación
suficiente y es su responsabilidad si asiste con la debida asistencia y representación?
Consecuencias para la parte contraria.
¿Debe el juez informar en el juicio al justiciable que acude sin abogado (cuando la cuantía
lo permite) de qué medios de prueba puede proponer y en qué consisten? ¿O informarle
de su derecho a pedir intereses?
¿Puede pedir abogado de oficio el demandado en el juicio de desahucio, después de

los tres días legalmente previstos, para apelar?
¿Cómo resolver el problema de las cauciones (cautelares, oposición a la demanda de

protección de derechos reales inscritos, tercerías...) cuando quien ha de ponerla no tiene
recursos económicos y disfruta del derecho de justicia gratuita? El defecto de prestar
caución para interponer una tercería de dominio (principio pro actione) ¿permite inadmitir
la demanda?
En caso de inasistencia del litigante que ha solicitado justicia gratuita a la vista de un

procedimiento en el que es preceptiva la intervención de abogado y procurador, sin
que conste la notificación a la parte de la designación de dichos profesionales ¿puede
celebrarse la vista correspondiente, teniendo al litigante por desistido?
Justicia gratuita cuando no es preceptiva la intervención de abogado y procurador:
¿se puede solicitar la designación de profesionales del turno de oficio cuando no es
preceptiva la intervención de abogado y procurador en el procedimiento?
¿Se debe conceder trámite de conclusiones a las partes cuando la única prueba
propuesta es la documental? Alcance e interpretación del artículo 429.8 LEC.
4. Tutela judicial y ejecución de resoluciones judiciales.
¿Es posible la dación en pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria conforme

a la normativa vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil? ¿Se vulnera el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus estrictos términos?
5. Tutela judicial efectiva y derecho de defensa. Intervención en el procedimiento.
¿Puede dirigir su demanda de ejecución el acreedor hipotecario contra el fiador? ¿Qué

posibilidades tiene, en caso contrario, de continuar la ejecución por las normas ordinarias

de toda ejecución cuando el producto de los bienes subastados haya sido insuficiente
para cubrir su crédito, como prevé el artículo 579 de la LEC? ¿Cómo puede conseguir,
en este caso, que la ejecución ordinaria se dirija también contra el fiador?
6. Tutela judicial efectiva y ejecución de resoluciones judiciales.
¿Es posible la consignación en la cuenta del juzgado de la condena dineraria en casos

de ejecución provisional con demandante insolvente?
7. Tutela judicial efectiva, reserva judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) y

proceso con todas las garantías.
¿Puede el secretario judicial realizar pronunciamientos sobre imposición de costas

procesales en supuestos en los que esté expresamente previsto en la ley, como en el
incidente de impugnación de costas por indebidas o en los recursos que se le planteen
en fase de ejecución de sentencia?
8. Tutela judicial efectiva y congruencia.
¿Se incurre en incongruencia si no se pide condena a los intereses legales en el suplico

de la demanda y se conceden en la sentencia? ¿Se podrían conceder los intereses de
los artículos 1100 y 1108 del Código Civil o solo los del artículo 576.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil?
¿Se incurre en incongruencia si la sentencia se pronuncia sobre pretensiones no

solicitadas expresamente en el suplico de la demanda, pero desarrolladas en el cuerpo
del escrito?
¿Y si se extraen de los hechos alegados en los escritos de alegaciones consecuencias

jurídicas no invocadas por las partes?
¿Y cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones que no han sido expresamente

solicitadas, pero están íntimamente ligadas a las que sí se han ejercitado?
9. Tutela judicial efectiva en su aspecto de acceso a la jurisdicción y congruencia.
¿Se está vulnerando este derecho si se dicta resolución judicial de limitación de

oficio de los intereses moratorios que se consideren abusivos en los procedimientos
declarativos seguidos contra consumidores en contratos de préstamo al consumo? ¿Y
en procedimientos monitorios o de ejecución ordinaria o hipotecaria?
10. Tutela judicial efectiva y medios de prueba.
¿Puede el juez acordar la práctica de una prueba pericial en la audiencia previa cuando
los informes periciales presentados por las partes resulten contradictorios?

¿Es admisible el interrogatorio de una persona jurídica en la persona del letrado que
ejerce la defensa técnica en el procedimiento? ¿Se le debe tener por confeso en tal
caso? Artículo 304 LEC
Posibilidad y momento de aportación de informes periciales en el juicio verbal: ¿se debe
dar traslado de este a la parte contraria con cinco días de antelación al acto de la vista?
Artículo 338 LEC
¿En qué medida puede afectar a este derecho la actual redacción del artículo 686.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de requerimiento de pago en el procedimiento
de ejecución hipotecaria?
12. Tutela judicial y juez predeterminado por la ley.
¿Afecta a este derecho fundamental la implantación de los tribunales de instancia en

los términos en que están regulados en el Proyecto de Ley? Alcance del artículo 94 de
dicho texto.
¿Se vulnera este derecho si no se notifica a las partes la composición del tribunal que
ha de resolver el recurso correspondiente?
13. Tutela judicial y ejecución de las sentencias.
¿Se vulnera este derecho por la existencia de bienes declarados inembargables como
límite a la ejecución de las resoluciones judiciales?
¿Qué consecuencias tiene en el ámbito civil la declaración de que han existido dilaciones
indebidas en un procedimiento?
¿Cabe solicitar la correspondiente declaración cuando ha finalizado el procedimiento

respecto del que se alegan las dilaciones indebidas?
¿Afecta a todos los órdenes jurisdiccionales?
¿Se produce en todo supuesto de incumplimiento excesivo de los plazos procesales?
15. Tutela judicial efectiva y legitimación.
Interpretación de las normas procesales relativas a la legitimación. Intervención de

personas interesadas.
16. Tutela judicial efectiva y actos de comunicación. Notificación personal y

edictal. Derecho a ser oído en el proceso.
¿Cuándo es admisible acudir a la notificación, citación o emplazamiento por edictos?

¿La obligación del tribunal de agotar los medios de averiguación del demandado
(derecho a acceso a la jurisdicción, interdicción de la indefensión y principio de
contradicción) permite dirigir oficios a la Policía?
17. Rescisión de sentencias firmes.
¿La admisión de la demanda de rescisión de sentencias firmes afecta al derecho de

acceso a la jurisdicción o al derecho de acceso a los recursos?
18. Planteamiento de cuestión prejudicial en materia comunitaria.
Vulneración del derecho por no plantear una cuestión prejudicial comunitaria
19. Publicidad del proceso. Exploración de menores. Derecho a la imagen del juez.
¿Puede celebrarse la exploración de menores sin la intervención del Ministerio Fiscal?

Dentro del derecho a la publicidad de las actuaciones, el conflicto entre este y el derecho
a la propia imagen e intimidad del juez, respecto de las grabaciones procesales o las
realizadas por medios de comunicación o público en el acto del juicio.
20. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y resoluciones judiciales

obstativas de un pronunciamiento de fondo. Acceso a la justicia.
¿Es posible rechazar en un primer momento una demanda por entender que el tema
planteado no tiene relevancia jurídica?
IV. CUESTIONARIO, JURISPRUDENCIA Y CONCLUSIONES
1. Tutela judicial desde la perspectiva del derecho de acceso a los recursos.
1.ª cuestión
¿Qué incidencia puede tener en este derecho fundamental la supresión en el

Anteproyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal de los recursos de apelación
contra las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía y las
dictadas en procesos que carezcan de efecto de cosa juzgada?
Conclusión
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia niega la vulneración de este

derecho fundamental sea cual sea la regulación que adopte el legislador, pues en
definitiva se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, y la infracción del derecho
constitucional se producirá solo cuando se deniegue el acceso al recurso mediante
resoluciones judiciales manifiestamente carentes de motivación, que se apoyen en una

causa legalmente inexistente o evidencien un juicio arbitrario, irrazonable o fundado

en error fáctico patente, como ocurre en los casos de inadmisión de recursos de
reposición con fundamento en el incumplimiento del requisito de no indicar en el escrito
correspondiente "la disposición de la Ley que haya sido infringida" cuando, aunque no
se haya empleado directamente la palabra "infracción", el verbo infringir u otro sinónimo,
sin embargo del contenido y términos del recurso interpuesto se deduzca, sin duda, un
cuestionamiento o censura de la resolución recurrida achacada a una indebida aplicación
o a una inaplicación de la norma que el recurso considera decisiva.
Pese a ello, las críticas recibidas a este precepto desde prácticamente todos los ámbitos
profesionales relacionados con la Administración de Justicia (asociaciones judiciales
y Consejo General de la Abogacía) debería hacer recapacitar al legislador y, cuando
menos, limitar la denegación del recurso a la cuantía de 2.000 €.
ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL
El apartado 1 del artículo 455 queda redactado en los siguientes términos:
"1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos
otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las
sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía y las dictadas
en toda clase de procesos que, por disposición legal, carezcan de efecto de cosa
juzgada".
Jurisprudencia
Auto Tribunal Constitucional, sec. 4.ª, de 14-2-2011, n.º 2/2011, rec. 10634/2006.
Debe tenerse también en cuenta la menor incidencia del principio pro actione cuando se
trata no ya de la fase de acceso inicial a la jurisdicción sino del ejercicio de un instrumento
impugnatorio concreto (derecho al recurso), sometido como está a unos condicionantes
esenciales, establecidos legalmente y que no pueden ser desconocidos.
STC Sección Primera. Sentencia 186/2008, de 26 de diciembre de 2008.
La interpretación y la aplicación de las normas procesales que contemplan los requisitos

para la admisión de los recursos son materias de legalidad ordinaria, propias de los
tribunales de justicia (art. 117.3 CE), cuyos pronunciamientos al respecto no resultan
revisables en amparo excepto si se manifiestan carentes de motivación, se apoyan en
una causa legalmente inexistente o evidencian un juicio arbitrario, irrazonable o fundado
en error fáctico patente, sin que el control que nos corresponde realizar sobre ellos pueda
extenderse al juicio de proporcionalidad inherente al principio pro actione, característico
del derecho de acceso a la jurisdicción.
Informes de asociaciones judiciales

Francisco de Vitoria
Mostramos nuestra oposición a la limitación del recurso de apelación en los juicios

verbales. Creemos que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva al excluir
de la segunda instancia las reclamaciones de cantidad de hasta 6.000 euros. No
está justificado reducir el número de apelaciones para descargar de trabajo a algunas
audiencias, cuando lo que debe hacerse es adoptar medidas de otro tipo, como reforzar
estos tribunales. De persistir en esta filosofía, la limitación debe ser de 2.000 euros,
proceso para los que no es necesaria la preceptiva intervención de abogado y procurador
conforme a la reciente reforma procesal por Ley 4/2011.
Ya con anterioridad en la LEC de 1881 se excluyeron igualmente del recurso los juicios
verbales. Habría que preguntarse qué porcentaje de los recursos que estudian las
audiencias corresponden a los juicios verbales por razón de la cuantía. La opción no
pasa por limitar los recursos, sino por fortalecer la ejecución provisional. Y, además, hay
que tener en cuenta que un porcentaje muy alto de las sentencias dictadas en primera
instancia lo son por la denominada justicia interina, de modo que estas sentencias
tendrán vedado todo acceso la justicia profesional.
Jueces para la Democracia
LIMITACIÓN DEL ACCESO A LA SEGUNDA INSTANCIA
La afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es clara al excluir de

la segunda instancia las reclamaciones de cantidad de hasta 6.000 € o las sentencias
que carezcan de efectos de cosa juzgada. No es admisible esta restricción a un derecho
fundamental por la mera finalidad de reducir el volumen de resoluciones a dictar en
segunda instancia y, por ello, de obtener en menos tiempo títulos ejecutivos judiciales
susceptibles de iniciar los procesos de ejecución. No se supera de ningún modo un juicio
de ponderación entre la finalidad perseguida con la reforma y la restricción generada en
un derecho fundamental.
Antes de derogarse la LEC de 1881 ya se ensayó una reforma similar que fue un fracaso.
En este punto debe advertirse que el problema de pendencia y demora no está en la
segunda instancia sino en la primera instancia. Esta reforma incrementa la presión sobre
los juzgados de instancia, sin que tenga gran sentido cuando estos recursos no suponen
cualitativa o cuantitativamente un incremento grande de trabajo de las audiencias, ya
que las tasas judiciales y las costas hacen que en pocas ocasiones se recurra. En este
punto deberían exigirse datos estadísticos fiables.
Hay que tener presente que un gran número de reclamaciones de cantidad no superan
el límite de los 6.000 €.

Por otro lado, la exclusión de la segunda instancia de las resoluciones que carezcan
de efectos de cosa juzgada pone de manifiesto una clara confusión jurídico-procesal: la
ausencia de dicho efecto implica que una sentencia desestimatoria no impide una nueva
demanda con la misma pretensión, por lo que no genera ninguna distorsión excluir la
segunda instancia en estos casos. El problema radica en excluirla en las sentencias
que, sin generar efectos de cosa juzgada, sean estimatorias, como por ejemplo las
dictadas en los procesos de desahucio (art. 447.2). Así, en estos casos, el demandado
ve resuelto el contrato de arrendamiento y es condenado al desalojo, con advertencia de
lanzamiento, sin que pueda apelar dicha resolución. Se trata de una reforma ciertamente
extraordinaria e inadmisible que, unida a la introducción de la técnica monitoria en estos
procesos, vulnera claramente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
2.ª cuestión
Art. 457.2 LEC: Dentro del derecho de acceso a los recursos y a una interpretación
razonable de las normas, ante el incumplimiento de la obligación de expresar los
pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso de
apelación, ¿puede inadmitirse dicho recurso?
Conclusión
La inadmisión del recurso con base en una interpretación excesivamente rigurosa y

formalista de los preceptos legales que regulan el modo y forma de interposición, como
el incumplimiento de la exigencia legal de previa preparación o considerar que no se cita
el pronunciamiento impugnado, cuando puede conocerse cuál es dicho pronunciamiento
por el contenido del propio recurso y de la resolución impugnada, supone vulneración
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En definitiva, la genérica referencia
a que se recurre la sentencia o resolución no puede ofrecer duda alguna a cuál de sus
pronunciamientos se está refiriendo, pues sólo se pueden recurrir los pronunciamientos
que no hayan acogido sus pretensiones debidamente invocadas.
Ahora bien, en sentido contrario, la existencia de varios pronunciamiento exige su
concreta impugnación para dar cumplimiento al requisito legalmente establecido,
teniendo en cuenta que el derecho al acceso de los recursos no tiene la consideración
de derecho fundamental, dentro del principio pro accione, sino que es una cuestión de
legalidad ordinaria, tratándose de un requisito esencial, insubsanable, y que su infracción
es causa de inadmisión del recurso o, si no fue así apreciado por el Tribunal a quo, de
desestimación.
Jurisprudencia
AAP. Murcia Sección Cuarta de 20 de abril de 2011:

ÚNICO.- En el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia se

siguió procedimiento de medidas sobre menores con el número 1176/10 en el que
se dictó sentencia de 26 de enero de ese año que adoptaba medidas sobre la hija
menor de las partes, suspendiendo al padre en el ejercicio de la patria potestad e
imponiéndole una pensión de alimentos de 100 € al mes. Contra la misma se preparó
por D. Manuel recurso de apelación, que fue inadmitido a trámite por auto de 8 de
febrero de igual año, contra el que la misma parte planteó recurso de reposición que
se desestimó por auto de 16 de marzo de 2011.
Contra esta última resolución, ante esta Sala, interpuso la misma parte recurso de
queja, que se registra con el rollo 269/11, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D.
Francisco José Carrillo Vinader, señalándose para el día de hoy la votación y fallo
de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala, que resuelve.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Antes de entrar en el examen del recurso, debe establecerse un relato

de las resoluciones dictadas y las actuaciones que las motivan.
1º.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia se
siguió procedimiento para adopción de medidas sobre una menor de edad con el
número 1176/10, a instancia de D. Manuel, en el que se dictó sentencia de fecha 26
de enero de 2011 por la que estimaba parcialmente la demanda, privando al padre
del ejercicio de la patria potestad, fijando una pensión de alimentos a su cargo de
100 € al mes y sin imponer costas.
2º.- Contra dicha resolución preparó D. Manuel recurso de apelación, dictando el
Juzgado, tras el informe del Secretario judicial que entendía que no se cumplían
los requisitos del art. 457 LEC, auto de fecha 8 de febrero de 2011 (folios 8 y
9 de la causa remitida), no admitiéndolo a trámite porque no se expresan los
pronunciamientos que se impugnan (art. 457 LEC).
3º.- La citada resolución fue recurrida en reposición por la misma parte y por auto
del Juzgado de fecha 16 de marzo de ese año (folio 10 de la causa remitida) se
desestimó tal recurso, al considerar el Juzgado que no se habían desvirtuado los
fundamentos de la resolución impugnada.
4º.- Contra ese auto se plantea ante esta Sala el presente recurso de queja (folios
2 a 4).
SEGUNDO.- Entiende el recurrente en queja que la inadmisión a trámite de su

recurso de apelación es arbitraria y no ajustada a Derecho, pues su escrito
preparando el recurso se ajusta a los requisitos del art. 457 LEC y no deja duda
alguna acerca del pronunciamiento impugnado, ya que al ser una estimación parcial
de su demanda, sólo se impugna el pronunciamiento contrario a su suplico.
No se ha aportado copia del escrito preparando el citado recurso, pero conforme el
Antecedente de Hecho del auto del Juzgado de 8 de febrero de 2011, se planteaba
el mismo contra la sentencia dictada en este proceso, sin precisar contra cuál de
sus pronunciamientos, motivo por el que no se admite a trámite.

Considera el ahora recurrente que resulta manifiesto que se está recurriendo el

pronunciamiento que se desestima (atribución de la custodia de la hija menor a la
madre y suspensión del ejercicio de la patria potestad al padre) y que, en todo caso,
debía habérsele concedido un plazo para subsanación y al no haberlo hecho así se
vulnera el art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión.
TERCERO.- Establece el art. 24. 1 de la Constitución: "Todas las personas tienen

derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión".
Tiene dicho el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias 37/1995, de 7
de febrero, 184/2000, de 10 de octubre y 181/2001, de 17 de septiembre que "el
acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la
jurisdicción. Mientras el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada
y fundada goza de una protección constitucional en el artículo 24.1 CE, el derecho a
la revisión de esta resolución es, en principio y dejando a salvo la materia penal, un
derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione".
Por lo tanto, no existe un derecho constitucional a la doble instancia, salvo en el
ámbito penal, por lo que el derecho a acceder a los recursos no se integra en la
tutela judicial efectiva. Ahora bien, si el legislador ha decidido establecer un sistema
de recursos, el artículo 24.1 CE sí garantiza al particular el derecho a utilizarlos para
la defensa de sus intereses (STC 4/1984, de 23 de enero; 36/1986, de 12 de marzo y
222/2000, de 18 de septiembre) pero, ello no implica que sea contrario a ese derecho
que el legislador sujete su cumplimiento a determinados requisitos y formalidades y,
por lo tanto, cabe que se inadmita el recurso si no se cumplen en tiempo y forma.
Es posible, por lo expuesto, un control constitucional de las resoluciones que
rechazan la admisibilidad de los recursos previstos, pero dicho control "se
circunscribe a comprobar si la interpretación o aplicación judicial de la legalidad
procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia
constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta
desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que
se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva" (SSTC 101/1997 de 20 de mayo; 168/1998, de 21 de julio; 122/1999,
de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, entre otras muchas). Conforme a lo
expuesto puede concluirse que no toda irregularidad formal tiene entidad suficiente
como para convertirse en obstáculo insalvable que impida la admisión del recurso
(STC 29/1985, de 28 de febrero). Por eso la decisión de inadmisión sólo podrá
ser constitucionalmente válida si se ampara fundadamente en una causa legal y
guarda la debida proporción entre el defecto y su consecuencia en atención a las
circunstancias que rodean el caso concreto, como pudiera ser la diligencia de la
parte o la importancia del requisito o formalidad incumplida. Ello ha dado lugar a una
jurisprudencia que se ha calificado de "antiformalista" en relación a la trascendencia
que el órgano judicial debe dar al incumplimiento de los requisitos de forma que
la Ley establece y que aboga por interpretar dichos requisitos de la forma más
favorable a la admisión del recurso (SSTC 95/1985, de 29 de julio; 178/1987, de 11
de noviembre; 199/1994, de 4 de julio).

Recientemente la STC 8/2011, de 28 de febrero, insiste en que el derecho a la

tutela judicial efectiva conlleva la competencia para examinar si la interpretación de
la norma que permita inadmitir una pretensión de la parte por razones de forma está
constitucionalmente justificado, no sólo por existir una norma que lo permite, sino
porque su aplicación o interpretación no es arbitraria, infundada o resulte de un error
patente que no satisfaga las exigencias de proporcionalidad inherente a la restricción
del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional en esta materia tiene establecido que, para que tenga
consecuencias jurídicas la inactividad de la parte actora, se exige que la infracción
de los defectos formales sea grave y no se haya subsanado pese al requerimiento
en ese sentido, y, en todo caso, la interpretación de esos requisitos formales y
procesales ha de hacerse en el sentido más favorable. En este sentido destacan las
Sentencias de 2 de julio de 1990 (121/90) y 23 de mayo de 1990 (92/90), esta última
declara que: "el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento
por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio de otros derechos o intereses
igualmente legítimos. El órgano judicial está obligado, en consecuencia, a rechazar
toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales
que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, debiendo utilizar,
en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho
fundamental, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u
omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación, tal y como, por otro
lado, dispone el art. 11.3 LOPJ (cfr., recientemente, la STC 33/1990, f. j. 3º, que
recoge la doctrina consolidada del Tribunal), así como los arts. 240.2 y 243 de dicha
Ley Orgánica que consagran los principios de conservación y convalidación de los
actos procesales irregulares".
CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso examinado, debe partirse del texto
que el auto dice infringido, el art. 457 LEC, que establece:
"Artículo 457. Preparación de la apelación
1. El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la resolución

que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a
la notificación de aquélla.
2. En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada

y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que
impugna.
3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado

dentro de plazo, el Secretario judicial tendrá por preparado el recurso y emplazará
a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto
en los artículos 458 y siguientes.
4. Si el Secretario judicial entendiera que no se cumplen los requisitos a que se

refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, lo pondrá en
conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso.

Si el Tribunal entiende que se cumplen los requisitos del apartado 3 dictará

providencia teniéndolo por preparado; en caso contrario, dictará auto denegándola.
Contra este auto sólo podrá interponerse el recurso de queja.
5. Contra la diligencia de ordenación o providencia por las que se tenga por

preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar
la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se
refiere el artículo 461 de esta Ley".
Su examen evidencia que estamos ante la exigencia de determinados requisitos que

ha de reunir el escrito de preparación del recurso de apelación, como son el temporal
(que se interponga dentro de los cinco días siguientes a su notificación), el material
(que la resolución sea apelable) y los formales (que exprese su intención de recurrir
y los pronunciamientos que impugna), a los que habrá que añadir otro requisito fiscal
previsto en la Disp. Adic. 15ª de LOPJ, que con carácter general prevé la obligación
de un depósito de 50 € en la cuenta del Tribunal.
Ahora bien, el comentado precepto de la LEC no señala qué efectos produce la
omisión del requisito de mención de los pronunciamientos recurridos, y mucho
menos prevé la sanción de inadmisión del recurso para todos aquellos requisitos,
sino sólo para los previstos en el apartado 3 del artículo, esto es, para el del plazo
y el de tratarse de una resolución apelable, no para los restantes, y ello resulta
especialmente claro en el apartado 4 del precepto que en su párrafo primero se
refiere al "apartado anterior", y en su párrafo segundo expresamente "al apartado
3", donde no está contemplado el requisito de mencionar los pronunciamientos que
se impugnan.
Junto a lo anterior, en el presente caso ni siquiera puede concluirse que se haya
dejado de mencionar qué pronunciamientos se impugnan, pues ha de tenerse en
cuenta que la genérica referencia a que se recurre la sentencia no puede ofrecer
duda alguna en este caso a cuál de sus pronunciamientos se está refiriendo,
pues sólo se pueden recurrir los pronunciamientos que no hayan acogido sus
pretensiones debidamente invocadas (art. 456.1 LEC), y en la demanda planteada
por el propio apelante se pedía: 1º- Que se atribuyera la custodia a la madre. 2º-
Que se fijara un régimen de visitas al padre, y 3º- Que se estableciera una pensión
alimenticia a favor de la hija de 100 € al mes, y de esos tres pedimentos se ha
rechazado sólo el segundo, por lo que el recurso únicamente puede versar sobre
tal extremo, lo que revela que no es posible cuestionar cuál es el objeto del recurso
planteado, como por otro lado puso de relieve la STC de 15 de diciembre de 2003 que
deducía los pronunciamientos impugnados, sin que expresamente se especificaran
en el escrito de preparación del recurso, del hecho de que sólo había uno en la
resolución apelada.
Este es el criterio mantenido por esta Audiencia en diversas resoluciones, entre otras
en la sentencia de 24 de marzo de 2006 (Sec. Quinta), de 24 de julio de 2008 y 14
de abril de 2011 (Sec. Cuarta).
En conclusión, la interpretación que se realiza por las resoluciones recurridas es
excesivamente rigurosa y formalista, por lo que se ha de estimar el recurso de queja
planteado.

SAP. Murcia (Sección Cuarta) de 3 de febrero del año 2011:
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial

los autos de Juicio Ordinario número 1689/08 que en primera instancia se han
seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Murcia entre las partes, como actor
y ahora apelado D. Juan José * *, representado por la Procuradora Sra. * * y
defendido por el Letrado Sr. Guerrero Faura, y como demandadas las mercantiles *
de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, ahora apelante, y * *, S. L., ahora apelada,
respectivamente representadas por los Procuradores Srs. Mercader Roca y * * y
defendidas por los Letrados Srs. Pato Acosta y Vidal Pérez. Siendo ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del
Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de diciembre de 2009 dictó

en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte
dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta
por la Procuradora Sra. * *, en representación de D. José * * contra * *, S. L.,
representada por el Procurador Sr. * *, y contra * Seguros y Reaseguros a Prima Fija,
representada por la Procuradora Sra. Mercader Roca, condeno a las demandadas
a que paguen solidariamente al actor veinte mil doscientos cuarenta y dos euros
con sesenta y nueve céntimos (20.242´69 euros) por incapacidad temporal, noventa
y tres mil quinientos cincuenta y ocho euros (93.558 euros) por secuelas, ciento
ochenta mil euros (180.000 euros) por gran invalidez, cuarenta mil euros (40.000
euros) por daño moral familiar, y diez mil doscientos treinta y un euros con veinte
céntimos (10.231´20 euros) por adecuación de vivienda y 4.092 por otros gastos,
intereses solicitados, que serán moratorios para la aseguradora, sin imposición de
costas.
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso

recurso de apelación la mercantil Seguros y Reaseguros a Prima Fija, solicitando
su revocación parcial.
Inicialmente, también preparó recurso de apelación la otra demandada, * *, S. L.,
pero no presentó escrito alegando que no lo iba a interponer.
Del recurso primeramente referido se dio traslado a las otras partes, quienes
presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la
sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial,
turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 796/10 de Rollo.
Tras personarse las partes, por providencia del día 1 de diciembre de 2010 se señaló
el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación
de la Sala.
TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Juan José * * plantea demanda reclamando 946.370´92 € como

daños y perjuicios a consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas al romperse
uno de los pilares donde se sujetaba una hamaca en la que él estaba en el local de
una discoteca celebrando su despedida de soltero. Dirige su reclamación contra la
mercantil titular del negocio (* *, S. L.) y su compañía aseguradora (* * de Seguros
y Reaseguros a Prima Fija).
Contestan los demandados oponiéndose a la demanda, sosteniendo que la caída del
actor se debió a su culpa exclusiva, al balancearse violentamente con otra persona
en la hamaca. Con carácter subsidiario discrepan de los conceptos e importes
reclamados y, además, la aseguradora señala que el límite de cobertura de su póliza
es de 300.000 €.
Tras la celebración del juicio, con la práctica de las pruebas admitidas, se dicta
sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, concediendo al actor una
indemnización total de 348.123´89 €, sin costas. Se funda esa conclusión en que
la causa de la caída del actor fue la rotura de una de las columnas en las que
estaba anclada la hamaca, negando relevancia a que hubiera dos personas subidas,
correspondiendo a la demandada acreditar que estaba correctamente construida, al
carecer de licencia de apertura del local. En cuanto a los daños y perjuicios, parte de
los aceptados por ambas partes (días de incapacidad temporal, secuelas y factor de
corrección), y respecto de los discutidos niega algunos (daño moral complementario,
incapacidad para su trabajo), reduce a la mitad otros (gran invalidez y perjuicio moral
a la familia) y concede otros (gastos de adecuación de la vivienda y gastos de boda).
Acepta que el límite de cobertura de la póliza de seguro sea de 300.000 €, pero sólo
respecto de los daños corporales, que únicamente comprenden los conceptos de
días de incapacidad y secuelas, rigiendo para el resto de los daños y perjuicios el
límite de 600.000 €.
La propietaria del negocio prepara recurso de apelación contra "todos" esos
pronunciamientos, cuando gran parte de sus pretensiones habían sido estimadas,
pero luego presenta escrito anunciando que no lo va a interponer.
La aseguradora prepara recurso de apelación, sin mencionar contra qué
pronunciamientos lo hace, y cuando lo interpone discrepa sólo de algunos de ellos,
en concreto a) el relativo al límite de la cobertura del seguro, sosteniendo que es,
en todo caso, el de 300.000 €, b) las indemnizaciones por conceptos de daños
morales familiares, gastos de boda y adecuación de la vivienda, respecto de las
que el actor carecería de legitimación para reclamarlas, c) la concurrencia de culpas
en el comportamiento del actor, que se habrá de fijar en un 50 %, con disminución
en dicho porcentaje de las indemnizaciones a pagar (en total debería reducirse la
indemnización a 122.045´51 €) y, finalmente, d) discrepa de su condena al pago de
intereses moratorios.
Del recurso se dio traslado a las restantes partes personadas. El actor se opuso
a la totalidad del mismo, alegando primeramente la inadmisibilidad del recurso por
no haber precisado, cuando lo preparó, los pronunciamientos que impugnaba. La

codemandada concretó su oposición a la pretensión de fijar el límite de cobertura

del seguro en 300.000 €.
SEGUNDO.- Con carácter previo, procede examinar la cuestión de la

inadmisibilidad del recurso, por infracción de lo establecido en el artículo
457.2 LEC: no hacer en el escrito de preparación del recurso expresión de los
pronunciamientos que impugna.
El citado precepto establece: "En el escrito de preparación el apelante se limitará a
citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de
los pronunciamientos que impugna".
Cuando la ahora apelante preparó su recurso (folio 410) sólo cumplió parcialmente
dicho precepto, pues identificó la resolución apelada ("la sentencia dictada en los
Autos de Juicio 1689/08") y manifestó su voluntad de recurrir ("mediante el presente
escrito, en tiempo y forma, anuncio Recurso de Apelación"), pero no señaló cuáles de
los pronunciamientos de dicha resolución son los que recurría. La referencia que el
escrito hacía a "considerando la misma no ajustada a Derecho y perjudicial para los
intereses de mi mandante", no precisaba pronunciamiento alguno, sino que indicaba
los motivos genéricos del recurso, con una fórmula ritual.
Por pronunciamiento, como señala la sentencia de la AP de Madrid, sec. 11ª, de
3 de marzo de 2010, "sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, aquella manifestación solemne, taxativa y formal
que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte
dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 de esa Ley, sin que
pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el
correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es
objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado
antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico del que congruentemente se
desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración o condena,
a la que se incorporarán, en su caso, y variando de la naturaleza de la acción
ejercitada, aquellos pronunciamientos nunca accesorios sino complementarios que
tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente
ligados al anterior, como pueden ser intereses en situaciones de mora etc., y,
finalmente, la imposición de costas".
La sentencia ahora recurrida ha realizado diversos pronunciamientos sobre las
cuestiones discutidas (culpa exclusiva de la víctima, concurrencia de culpas,
existencia y cuantificación de daños y perjuicios por diversos conceptos, legitimación
activa para reclamar algunos de ellos, límite de cobertura del seguro, intereses
moratorios, etc.), y lo que exige el precepto es que el recurrente, en ese primer
momento cuando prepara el recurso, señale cuál ha de ser el objeto de la segunda
instancia, lo que en el presente caso no ha hecho.
Es cierto que, al interponer el recurso, se ha cumplido con la concreción de los
pronunciamientos impugnados, pues en su escrito de fecha 29 de marzo de 2010
la apelante ha indicado los cuatro que recurre (límite de cobertura del recurso,
concurrencia de culpas, falta de legitimación activa para reclamar tres de las partidas
concedidas e intereses moratorios), pero lo que se ha de resolver en este momento

es si tal defecto es subsanable (art. 231LEC) o si, por el contrario, rige el principio
de preclusión de los actos procesales (art. 136 LEC).
TERCERO.- La jurisprudencia dominante en las Audiencias Provinciales es

partidaria de considerar que estamos ante un requisito esencial, insubsanable, y que
su infracción es causa de inadmisión del recurso o, si no fue así apreciado por el
Tribunal a quo, de desestimación cuando se resuelve el recurso por la Audiencia
Provincial.
En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias de AP Badajoz
de 27 abril 2006, de Valencia de 28 de enero de 2002; de Madrid, Sección 22ª, de
29 de enero de 2002; de Alicante Sección 7ª, 17 de enero de 2003; de Barcelona,
Sección 18ª, 11 de octubre 2002; de Jaén, Sección 3ª, 9-4-2003; y de Madrid, Sec.
11ª, de 23 de mayo de 2008 y 3 de marzo de 2010.
El planteamiento de la cuestión parte de las dudas que la redacción legal presenta,
pues, exigiendo en el apartado 2 del art. 457 con carácter imperativo (usa en dicho
tiempo el verbo: se limitará) la mención de los pronunciamientos impugnados, en el
apartado 3 se prevé que debe admitirse el recurso cuando la resolución sea apelable
y esté preparado el recurso dentro de plazo, y en el apartado 4 se prevé que, en caso
contrario, se denegará, sin que se contemple en uno y otro supuesto el requisito de
la expresión de los pronunciamientos impugnados.
Ahora bien, en el artículo 458.1, cuando regula el escrito de interposición del recurso,
dice que en el mismo "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación",
con lo que de nuevo precisa la trascendencia de dicho requisito, pues en el
escrito de interposición no podrán hacerse alegaciones sobre pronunciamientos no
impugnados. En este sentido se pronuncian numerosas resoluciones, entre otras las
de A.P. de Madrid, Sección 22ª, de 12 de marzo de 2002 y 29 de enero de 2002, de
Asturias, de 30 de octubre de 2001; de Burgos, de 10 de enero de 2002 o de Murcia,
Sec. 4ª, de 19 de junio de 2008.
Como señala la sentencia del T. C. de 15 de diciembre de 2003, en la nueva
regulación del recurso de apelación civil se distinguen dos fases: "la fase de
preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para
controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que
dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla,
señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo,
la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso
en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones
en las que se fundamenta (artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)". Por lo
tanto, la trascendencia de la fase preparatoria es la de fijar el objeto del litigio en la
segunda instancia, y permitir pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, sin que
puedan hacerse alegaciones al interponer el recurso sobre cuestiones diferentes a
las allí anunciadas, que por lo tanto son firmes.
TERCERO BIS.- Debe tenerse en cuenta que el derecho al acceso de los recursos
no tiene la consideración de derecho fundamental, dentro del principio pro accione,
sino que es una cuestión de legalidad ordinaria. En este sentido, la comentada

sentencia del T. C. de 13 de diciembre de 2003 establece, en su Fundamento

Jurídico Segundo:
"SEGUNDO.- Siendo, pues, la cuestión planteada en este proceso de amparo la

vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso
al recurso, es preciso recordar que este Tribunal viene manteniendo, en especial
desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, que así como el acceso a la jurisdicción
es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a
las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en
la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento
reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995,
de 7 de febrero, FJ 5; 121/1999, de 28 de junio, FJ 4; 43/2000, de 14 de febrero,
FJ 3; 74/2003, de 23 de abril, FJ), salvo en lo relativo a las sentencias penales
condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro
actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al
sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta
judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido
esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales
el sistema de recursos" (STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5). De tal suerte que,
mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de
acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad,
porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que
hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su
configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio,
FJ 1, dictada por el Pleno del Tribunal).
De este modo, el control que compete a la jurisdicción constitucional no alcanza a

revisar los pronunciamientos referidos a la inadmisión de recursos, al ser ésta una
cuestión de legalidad ordinaria, salvo en aquellos casos en los que la interpretación
o aplicación de los requisitos procesales llevada a cabo por el Juez o Tribunal, que
conducen a la inadmisión del recurso, resulte arbitraria, manifiestamente irrazonable,
o incurra en un error de hecho patente (entre otras muchas, SSTC 43/2000, de 14
de febrero, FJ 3; 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 181/2001, de 17 de septiembre,
FFJJ 2 y 3; 74/2003, de 23 de abril, FJ 3)".
Como conclusión a lo anterior, se ha de partir de la razonabilidad de la interpretación

de la norma para concluir si se ha cumplido o no con la exigencia del precepto (la
necesidad de precisar los pronunciamientos impugnados) y, caso de que no se haya
cumplido, determinar si el requisito es de carácter esencial o meramente formal, y
por ello susceptible de subsanación.
CUARTO.- La pauta en estas cuestiones vino marcada por la Sentencia del Tribunal
Constitucional repetidamente mencionada (la de 12 de diciembre de 2003), en la
que, pese a que no se concretaban los motivos del recurso (incluso se hablaba
de que interponía el recurso y no de que lo preparaba), al precisar la intención de
recurrir y haberlo hecho dentro de plazo, llegaba a la conclusión de que se deducía

el pronunciamiento impugnado, pues sólo había uno principal en la sentencia, por

lo que no se había infringido la norma.
Sobre la base de tal resolución, la Audiencia Provincial de Madrid, en Junta de
Magistrados para unificación de criterios de 23 de septiembre de 2004, acordó
dentro de su ámbito de actuación, considerar la inadmisión del recurso de apelación,
por defecto en la preparación del recurso, en los supuestos de falta de reseña y
concreción de los pronunciamientos impugnados, salvo que se tratase de sentencia
absolutoria, o de un único pronunciamiento principal, aparte del accesorio de
costas. De ello se desprende, en sentido contrario, que la existencia de varios
pronunciamientos exige su concreta impugnación para dar cumplimiento al artículo
457 citado.
Y esta es, como antes se ha señalado, la solución que se ha extendido en la
mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales. A los argumentos ya
señalados hasta ahora, cabe añadir que tal criterio es el más justo, si se tiene en
cuenta que, si se admitiese una referencia genérica o indeterminada a la voluntad de
recurrir, el apelante, en su escrito de interposición podría hacer alegaciones contra
todos los pronunciamientos de la sentencia, mientras que el que cumpliera con lo
establecido en el artículo 457.2, precisando el objeto de su recurso, sólo podría
hacer alegaciones sobre esas cuestiones concretas (art. 458.1), pues en este caso
la jurisprudencia sí es unánime en impedir que puedan hacerse alegaciones sobre
pronunciamientos concretos no mencionados en el escrito preparatorio cuando se ha
hecho mención expresa de alguno de los dictados. Con esta solución, al incumplidor
de la norma se le favorece frente al que se atiene a lo previsto en la misma.
Por todo ello se concluye que en el presente caso, en el que había numerosos
pronunciamientos, la apelante, al no concretar en su escrito de preparación los
que impugnaba, infringió el precepto comentado, norma procesal de orden público,
apreciable incluso de oficio, por lo que no debió ser admitido a trámite, infracción
que en este momento se convierte en causa de desestimación.
Sala Primera. Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre de 2003. Recurso de amparo

5621-2001. Promovido por don J.V..M.V. respecto de resoluciones de la Audiencia
Provincial de Valencia y de un juzgado de primera instancia que inadmitieron su
apelación en un juicio de cognición por cantidad.
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal): inadmisión
de recurso de apelación civil por interponerlo, en vez de prepararlo.
RESUMEN: El TC estima el recurso de amparo y anula las resoluciones que inadmitieron

la apelación del recurrente en juicio de cognición por cantidad. La Sala declara que
acordar la inadmisión del recurso por considerar que el recurrente ha incumplido la
exigencia legal de previa preparación del recurso, al estimar que se interpone el mismo
directamente, sobre la base de que en su escrito se emplea el término "interponer",
en lugar de "preparar", anunciar o cualquier otro de significación semejante, entender
que se solicita directamente la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial,
lo que en efecto se pide, pero tras demandar su admisión y concluir que no se cita

el pronunciamiento impugnado cuando la sentencia contiene un único pronunciamiento

principal, entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable
respecto del requisito que se dice incumplido.
El escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el recurrente

permite constatar, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos
por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación
en su fase de preparación pues, mediante este, el recurrente procedió a manifestar,
dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una
resolución judicial recurrible, que contiene esencialmente un único pronunciamiento
principal condenatorio, del que el devengo de intereses y la imposición de costas
son consecuencias legales, y que califica expresa y formalmente de lesivo para
sus intereses, pudiendo entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento
impugnado.
Partiendo de estas premisas, acordar la inadmisión del recurso por considerar que
el recurrente ha incumplido la exigencia legal de previa preparación del recurso,
al estimar que se interpone este directamente, sobre la base de que en su escrito
se emplea el término "interponer", en lugar de "preparar", anunciar o cualquier otro
de significación semejante, entender que se solicita directamente la remisión de las
actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que en efecto se pide, pero tras demandar
su admisión y concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la
Sentencia contiene un único pronunciamiento principal, entraña una interpretación
que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice
incumplido, máxime cuando, como aducen recurrente y fiscal, el órgano judicial
no consideró la posibilidad de subsanación (arts. 11.3 Ley Orgánica del Poder
Judicial y 231 LEC) de aquellas objeciones formales sugerida por el recurrente.
Es pertinente recordar a este respecto que, como afirmamos en nuestra STC
92/1990, de 23 de mayo, FJ 2, "no debe rechazarse un recurso defectuosamente
interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los
defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud consciente o
maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el derecho
de defensa de la parte contraria".
2. Tutela judicial y juez imparcial.
Cuestión
¿Debe el juez abstenerse del conocimiento del asunto cuando ha celebrado juicio y
dictado sentencia en el mismo procedimiento si es declarada la nulidad posteriormente?
¿Puede verse comprometida su imparcialidad objetiva?
Conclusión
La jurisprudencia ha declarado que no constituye motivo de recusación ni tacha de

parcialidad del juez, porque la causa de abstención es haber resuelto el pleito en anterior
instancia (artículo 219.11.ª L.O.P.J.) y el juez que dicta la sentencia en este caso no lo

hace en una nueva instancia, sino en la misma, al haber sido anulada la anterior, es
decir, eliminada del mundo jurídico e inexistente.
Es más, declara el Tribunal Supremo que "es criterio aconsejable y así lo hace este
Tribunal Supremo, que si se anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible,
los mismos Magistrados los que dicten la nueva sentencia".
Claro está, que el juez debe actuar con la suficiente amplitud de criterio para valorar libre
y racionalmente la prueba practicada en el nuevo juicio, desligándola de la que se llevó
a cabo en el anterior, incluso aunque diera lugar a pronunciamientos diferentes.
Jurisprudencia
STS de 23 de febrero de 2007:
Pero es que, además, lo que fundamenta el motivo, más allá de la infracción

de las reglas que en nuestro derecho regulan la abstención y recusación, es el
haber resuelto el pleito la misma Sala que anuló la primera sentencia, y ello no
constituye motivo de recusación ni tacha de parcialidad de los magistrados, como
se pretende, extrapolando al orden jurisdiccional civil principios o criterios propios
de otros ámbitos.
STS de 28 de septiembre de 2006:
Presupuesto orgánico: motivo primero. Se formula al amparo del artículo 1692 3.º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 219, causa 10.ª de
abstención o recusación, según el texto anterior a la modificación introducida por el
apartado 43 del artículo único de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, causa
consistente en haber resuelto el pleito en anterior instancia, ya que dos magistrados,
como el propio ponente, que han dictado la sentencia recurrida habían intervenido
en la sentencia que sobre la misma cuestión había sido dictada y más tarde anulada
por la mencionada sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997.
Este motivo se desestima. Ante todo, no se vislumbra infracción alguna del artículo
24 de la Constitución Española, que también se alega en el motivo y solo lo relaciona
indirectamente con la abstención o recusación. Se desestima porque la causa es
haber resuelto el pleito en anterior instancia, lo que aquí no ha ocurrido; en la misma
instancia, recurso de apelación, se dicta sentencia que es anulada por este Tribunal
que ordena, literalmente: "... debiendo la referida Sección Cuarta... hasta dictar la
nueva sentencia...". Por lo que, la misma Sección, con los mismos magistrados, la
dicta, no en una nueva instancia, sino en la misma; la anterior fue anulada, es decir,
eliminada del mundo jurídico e inexistente hoy. Además y a mayor abundamiento,
pudo la parte recurrente recusarlos, lo que no hizo y si se aquietó ante la composición
de la Sección de la Audiencia Provincial; no puede plantearlo ex novo en casación.
Por último, es criterio aconsejable y así lo hace este Tribunal Supremo que si se
anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible, los mismos magistrados
los que dicten la nueva sentencia.

ATC 282/2000, de 30 noviembre:
En segundo lugar, ha de recordarse que la imparcialidad del Tribunal es una

exigencia básica del proceso debido (STC 162/1999, de 27 de septiembre), y una
fundamental garantía en la Administración de Justicia propia de un Estado de
Derecho. De ahí que deba considerarse inherente a los derechos fundamentales al
juez legal y al proceso con todas las garantías (STC 299/1994, de 14 de noviembre),
dado que la nota de imparcialidad forma parte de la idea de juez en la tradición
constitucional (STC 162/1999). De conformidad con el art. 6.1 del C.E.D.H, "toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída... por un Tribunal... imparcial... que
decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusación que en materia penal se dirija contra ella", de
forma que se trata de una garantía aplicable a todo proceso, penal o no (S.T.E.D.H,
caso Ringeisen, 16 de julio de 1971, pár. 94, en conexión con el pár. 97), y a todas
las instancias jurisdiccionales (S.T.E.D.H, caso De Cubber, 26 de octubre de 1984,
par. 32).
Las exigencias de imparcialidad se dirigen a proteger las notas esenciales que
caracterizan la función jurisdiccional, que son ser tercero entre partes, permanecer
ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento
jurídico como criterio de (STC 162/1999). En el marco de lo que se ha llamado
la imparcialidad objetiva, las exigencias de imparcialidad se proyectan sobre la
actividad procesal y extraprocesal del juez del caso. Así, respecto de la actividad
procesal (...) se ha afirmado con carácter general y no sólo para el proceso penal
(SSTC 137/1994, de 9 de mayo, y 299/1994 en el ámbito laboral, STC 238/1991, de
12 de diciembre, en el penal) que carece de imparcialidad para revisar el fallo en
segunda instancia el juez que lo ha dictado en la primera.
A garantizar la imparcialidad se enderezan las causas de abstención y recusación,
que pretenden disipar las dudas sobre la idoneidad del juez (STC 157/1993, de 6 de
mayo). En particular, dentro de estas garantías se encuentra la causa de abstención
y de recusación prevista en el segundo apartado del art. 219.10 L.O.P.J. ("haber
resuelto el pleito o causa en anterior instancia"), respecto de la cual ha proclamado
"su carácter integrador del derecho al Juez legal contemplado en el art. 24.2, ya
que mediante su instauración no solo se evita que el órgano jurisdiccional ad quem
pueda constituirse con prejuicios sobre el objeto procesal derivados de su anterior
conocimiento en la primera instancia, sino que se garantiza también el cumplimiento
efectivo del carácter devolutivo de los recursos, pues de nada serviría la existencia
de una segunda instancia si el mismo órgano jurisdiccional que conoció de la primera
y que dictó la resolución impugnada pudiera (por haberse promovido alguno de sus
miembros o por cualquier otra causa) conocer de nuevo el mismo objeto procesal
en la segunda instancia" (STC 137/1994).
Sin embargo, no puede entenderse vulnerada la garantía de imparcialidad objetiva
siempre que quienes formaron el Tribunal vuelven a conocer de la causa o pleito,
como sucede cuando se anula una resolución por un Tribunal Superior y se
retrotraen actuaciones para que el Tribunal que dictó la resolución anulada vuelva
a pronunciarse, y recuerda como: "El T.E.D.H. en la Sentencia del caso Ringeisen
(16 de julio de 1971) ha declarado que... en principio no se puede ver un motivo

de sospecha legítima en el hecho de que dos miembros (del Tribunal) hayan

participado en la primera decisión..., pues no se debería instituir como principio
general derivado del deber de imparcialidad que un Tribunal Superior que anule
una decisión administrativa o judicial tenga la obligación de reenviar el caso a una
autoridad jurisdiccional distinta o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma
distinta".
Y la STC 157/1993, de 6 de mayo, en la misma línea, declaró que la razón justificante de

las causas de abstención y recusación del art. 219.10 Ley Orgánica del Poder Judicial "no
puede reconocerse" en los supuestos que la sentencia examina, en los que el Tribunal
de Apelación anula una resolución del Tribunal de Instancia por "quebrantamiento de
una norma esencial del procedimiento" y retrotrae las actuaciones para que el mismo
Tribunal se vuelva a pronunciar, pues, entre otras razones, "el Juzgador cuya sentencia
de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción
sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se
equivoca el Juez "a quo" al pretender que tal convicción representa un impedimento
insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al Juzgador, y resulta,
a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el
instructor de una causa o a la que queda fijada en toda sentencia dictada, sin perjuicio
de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable", añadiendo que
"la convicción expuesta en la sentencia que culmina un procedimiento viciado se
formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el
ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare,
primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia
de lo nuevamente actuado sobre la sentencia en su día dictada, modificando incluso, si
preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado",
para seguidamente aclarar que si bien lo anterior podría ser puesto en cuestión, desde
la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento
por el propio juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable y en la comunidad
un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera tenido en cuenta a la hora de
dictar la nueva resolución de fondo, el legislador, que es al primero a quien incumbe tal
apreciación, no lo ha estimado así, por lo que a tenor de lo expuesto el criterio por el que
se opta no puede ser tenido por anticonstitucional.
3. Tutela judicial efectiva y derecho de defensa y asistencia letrada.
Cuestiones
1. En caso de que el letrado y procurador renuncien a la defensa y representación a

escasos días de la celebración de la vista o juicio, ¿hay que suspender necesariamente
o es admisible comunicar a la parte que tiene señalado el juicio o vista con antelación

suficiente y es su responsabilidad si asiste con la debida asistencia y representación?

Consecuencias para la parte contraria.
2. ¿Debe el juez informar en el juicio al justiciable que acude sin abogado (cuando la
cuantía lo permite) de qué medios de prueba puede proponer y en qué consisten? ¿O
informarle de su derecho a pedir intereses?
3. ¿Puede pedir abogado de oficio el demandado en el juicio de desahucio después de
los tres días legalmente previstos para apelar?
4. ¿Cómo resolver el problema de las cauciones (cautelares, oposición a la demanda
de protección de derechos reales inscritos, tercerías...) cuando quien ha de ponerla no
tiene recursos económicos y disfruta del derecho de justicia gratuita? ¿El defecto de
prestar caución para interponer una tercería de dominio (principio pro actione) permite
inadmitir la demanda?
5. Asistencia letrada y rebeldía.
6. Justicia gratuita cuando no es preceptiva la intervención de abogado y procurador.
7. Justicia gratuita y depósito para recurrir.
8. ¿Se debe conceder trámite de conclusiones a las partes cuando la única prueba
propuesta es la documental? Alcance e interpretación del artículo 429.8 LEC.
Conclusión
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto el aspecto de que se siga un

proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, que se verá vulnerado, con
perjuicio para el demandante (o la parte contraria a la que pida el nombramiento de
abogado y/o procurador sin cumplir los requisitos legales), como el aspecto del derecho
a la defensa y a la asistencia letrada, por lo que en este conflicto de derechos no se
aprecia motivo para que deba prevalecer uno sobre otro, de modo que la parte que
solicite la designación de abogado y/o procurador del turno de oficio deberá ajustarse
a las previsiones legales sobre forma y plazo de dicha petición, asumiendo en caso
contrario las consecuencias desfavorables de su falta de diligencia procesal, ya que
en la cédula de citación o en la diligencia de notificación se le debió advertir clara y
precisamente de la facultad que podía ejercitar y del momento procesal en que debía
verificarla.
En caso de renuncia intempestiva a los profesionales previamente designados no
existe fundamento legal para adoptar otra decisión distinta, pues en definitiva la parte
estaba debidamente advertida de la necesidad o posibilidad de acudir al acto procesal
correspondiente asistida de abogado, de forma que las vicisitudes que hayan podido
surgir en la relación interna entre abogado y cliente no deben perjudicar a la contraparte.

Respecto del procurador, la cuestión está perfectamente regulada en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, sin que exista identidad de razón entre la relación abogado-cliente
(fundada en la recíproca confianza) y procurador-mandante, por lo que no tiene porqué
aplicarse analógicamente la misma norma.
En lo relativo a la asistencia judicial al litigante que ejercita su autodefensa, no existe
obstáculo legal, ni se vulnera el principio de igualdad de partes o de imparcialidad judicial,
para que se le informe sucintamente de los medios de prueba que puede solicitar en
atención a la pretensión formulada. Sí, en cambio, en orden a la petición de intereses
legales, pues entra en juego el principio dispositivo y de justicia rogada.
Por último, la cuantía de la caución en estos casos podría atemperarse a la capacidad
económica del beneficiario de justicia gratuita, pero no excluirse totalmente, puesto que
su finalidad es asegurar el resarcimiento de los perjuicios que puedan causarse a la
parte contraria.
Jurisprudencia
TEDH, S 13-2-2001, n.º 29731/1996.
En el caso Krombach contra Francia el TEDH condena a este país por violación de los
artículos 6 párrafos 1.º y 3.º del Convenio y 2 del Protocolo n.º 7 al no permitirse la
intervención de los abogados del demandante declarado en rebeldía en la causa y al
denegársele el acceso al recurso de casación.
Relación de hechos: Los hechos relativos al presente caso tienen su origen en el

fallecimiento en extrañas circunstancias de una menor que se encontraba al cuidado
de la persona que en aquel entonces había contraído segundas nupcias con su madre.
Tras este suceso se inició un procedimiento ante la jurisdicción alemana del que
dicha persona fue finalmente absuelto ante la falta de pruebas que evidenciasen su
culpabilidad. Años más tarde, el padre de la víctima logró que se abriese un nuevo
procedimiento, esta vez ante la jurisdicción francesa, por los mismos hechos. Dicho
procedimiento fue tramitado en ausencia del inculpado pese a los requerimientos
formulados por los tribunales franceses para su comparecencia. Este último, que en
aquel momento tenía su residencia en Alemania, intentó infructuosamente designar una
representación legal para su defensa ante el tribunal encargado del caso en Francia.
Se da la circunstancia de que conforme a la ley de enjuiciamiento criminal francesa, la
tramitación de un proceso en rebeldía precluye la participación en este de los abogados
designados por el ausente, así como la posibilidad de recurrir la sentencia dictada sobre
el caso en la instancia de casación.
Procedimiento ante la CEDH: Ante estas circunstancias, el interesado se dirigió ante la

Comisión Europea de Derechos Humanos alegando una violación del artículo 6 párrafos
1 y 3 del Convenio Europeo, que reconoce el derecho de toda persona al acceso a la

justicia asistido por un abogado de su elección, así como del artículo 2 del Protocolo
n.º 7, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable en un proceso
jurisdiccional a recurrir la sentencia ante una instancia superior.
Sobre la violación del artículo 6 párrafos 1.º y 3.º: Trasladado el asunto ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este advierte en su resolución que si
bien la ausencia deliberada del acusado supone un obstáculo para el desarrollo de
un proceso verdaderamente contradictorio, sancionar dicha ausencia prohibiendo la
intervención de los representantes legales del acusado en la causa constituye una
medida desproporcionada en relación con el derecho a un proceso equitativo reconocido
por el Convenio.
Sobre la violación del artículo 2 del Protocolo n.º 7: Seguidamente, el Tribunal advierte
que la denegación del acceso al recurso de casación por parte de los condenados
en rebeldía representa, asimismo, una medida contraria al derecho de toda persona
declarada culpable a hacer examinar su condena por un tribunal superior.
Resolución e indemnización: En consecuencia, el Tribunal declara la existencia de las

dos violaciones denunciadas, señalando, sin embargo, que el reconocimiento de tales
infracciones constituye en sí mismo suficiente compensación para el demandante.
STC Sala Primera. Sentencia 7/2011, de 14 de febrero de 2011. Recurso de amparo

3493-2007. Vulneración del derecho a la asistencia letrada: falta de adopción, por el
órgano judicial, de las medidas necesarias para que la persona cuya incapacitación
había sido instada pudiera comparecer en el proceso con su propia defensa y
representación, libremente designada o a través del turno de oficio.
El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene la finalidad de asegurar la

efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, evitar
desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la
defensa. En los supuestos de intervención legalmente preceptiva, los órganos judiciales
deben considerar la ausencia de letrado como un requisito subsanable, ofreciendo al
interesado una oportunidad de reparar tal omisión. En los casos en que la intervención
de letrado no es preceptiva, el justiciable no queda privado del derecho a la defensa
y asistencia letrada, sino que se le faculta para elegir entre la autodefensa o la
defensa técnica. Será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la
capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril
la autodefensa.
SAP. Zaragoza de 26 de marzo de 2004: "En el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, que contiene la causas por las que procede de suspensión de la vista, no
se encuentra el supuesto de cesación voluntaria de abogado y procurador, máxime,
además, cuando el propio art. 28 mantiene en funciones al procurador cesante durante

los 10 días destinados a una nueva designación, para poder alegar lo que a la parte
interese", considerando en ese caso que no se produjo indefensión, de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional que la rechaza cuando es imputable a la negligencia
de la parte que la alega, al haber estado en sus manos la posibilidad de actuar
debidamente asistido, observando que "el día de la vista el demandado no compareció
ante al tribunal, lo que cuanto menos denota desinterés", así como que desde que recibe
el burofax en el que "se le comunica el cese en sus funciones de los profesionales que
tenía contratados, ya entonces podía haber iniciado la designación de nuevo abogado y
procurador, pues no le era desconocida la fecha de la vista un mes más tarde".
Caución
STC 202/1987, de 17 de diciembre (Supl. al "B.O.E." de 8 de enero de 1988):
Más relación tiene con el derecho constitucional a la tutela efectiva el segundo motivo
que se alega, referido a la cuantía de la caución o fianza señalada por el juez para
acordar la anotación preventiva de la demanda. Se dice por el recurrente que no
es razonable exigir a un litigante, con derecho de justicia gratuita reconocido, la
prestación de una fianza de 25.000.000 ptas., porque hace inútil e impide el ejercicio
de su derecho (...)
Pero justamente porque hay un interés contrapuesto (principio de contradicción
procesal y material), la ley también se cuida de garantizarlo y otorga al juez la facultad
-por tanto, potestativa- de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio
económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado. No juega,
por tanto, aquí la capacidad económica del actor, al menos con más intensidad que
la valoración del perjuicio que pueda sufrir el demandado, sino propiamente ese
perjuicio (...). Es ese interés concretado en el eventual perjuicio el que el juez ha de
ponderar, junto con las demás circunstancias, entre las cuales, como se razona en el
auto impugnado, la de la cuantía discutida en el proceso (cien millones de pesetas),
que motivó, en definitiva, la fijación de la fianza de veinticinco millones.
Esto se califica por el recurrente de inconstitucional, es decir, la exorbitancia de la

caución, porque le impide en la práctica el ejercicio de su derecho a la anotación
preventiva, al carecer de bienes. Pero, como ya se ha indicado, esa ponderación
y valoración de los intereses en pugna es hecho, y detalladamente, por el auto
en cuestión. Cabría, pues, decir que lo así resuelto lo ha sido en el ámbito de la
competencia judicial propia, por los cauces legalmente previstos y que la cuestión
se reduce a un problema de legalidad ordinaria, ajena al control constitucional.
Desde esa perspectiva cabe, en efecto, que este Tribunal se pronuncie acerca de
la efectividad de esa tutela y si en el caso se ha dado o no una interpretación
arbitraria, infundada o patentemente errónea, causante de una vulneración del
derecho constitucional del acceso a la jurisdicción, que es en lo que consiste, en
esencia, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE. (...) La jurisprudencia de este
Tribunal, con la cita de las SSTC 62/1983 y 113/1984. En ella se sienta la doctrina
de que, en términos generales, el requisito de la fianza no vulnera el derecho a la
tutela judicial efectiva, en tanto no resulte prohibitiva o particularmente gravosa (...).

Eliminada, pues, la tesis de la extensión del beneficio de justicia gratuitas a la

exigencia de fianza, y circunscrito el problema a la jurisdicción civil y a las relaciones
inter privatos, cobra todo su interés el recurso de lo antes dicho acerca de la
naturaleza de la anotación preventiva de demanda y la consiguiente facultad judicial
de exigencia de caución para acordarla (...). En efecto, según todo lo expuesto, no
puede decir esa parte que su derecho al proceso le ha sido impedido por el auto en
cuestión. Lo que dicha resolución le ha suspendido -no impedido- es la constatación
registral de una petición accesoria del derecho principal y material que ejercita en
el proceso en el que esa petición se formula, proceso que sigue sus trámites y en
el que se decidirá en consecuencia. La anotación preventiva de su demanda no
afecta al fondo de su derecho, respecto del cual se dará respuesta en sentencia.
La anotación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisitud positiva
o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la
negativa pueda significar un inconveniente o una mayor dificultad de ejecución. Pero
esa dificultad hipotética es también la que pueda afectar a la parte demandada, a
quien la ley protege también con la fijación y exigencia, en su caso, de la fianza. No
puede, pues, considerarse que en este contraste de intereses privados distintos se
vulnere la tutela judicial por condicionar a una fianza, cuya adecuación se razona por
el juez, la concesión de una petición accesoria de garantía que ha de alcanzar (la
garantía) a las dos partes enfrentadas, y que en modo alguno impide que el proceso
siga su curso.
STC 302/2005, Sala 1.ª de 21 noviembre 2005, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge.
RESUMEN: Se pretende dilucidar si la decisión adoptada por las resoluciones

impugnadas de rechazar por extemporánea la presentación del aval aportado por
los recurrentes en caución de los perjuicios que pudieran derivarse de la anotación
preventiva de la demanda solicitada en juicio de mayor cuantía, respeta o no las
exigencias constitucionales de motivación. El TC afirma que el cómputo temporal de
nueve meses al que atiende el órgano judicial es erróneo y sostener que esta es la causa
determinante para considerar extemporánea su aportación constituye puro voluntarismo
carente de fundamento objetivo, que incurre en arbitrariedad, y supone que la resolución
judicial impugnada no sea expresión de auténtica justicia, sino mera apariencia de esta,
lo que implica la negación radical de la tutela judicial.
Si la invocación de un plazo inexistente para prestar la caución en las resoluciones

anuladas por la STC 123/2003 incurría en error patente, su rechazo por presentación
extemporánea se sustenta, en el presente caso, sobre un criterio puramente
voluntarista del órgano judicial y, por ende, arbitrario, por cuanto dicha objeción
(retraso en la presentación) remite nuevamente a una referencia temporal
inexistente. Conforme ha declarado este Tribunal en ocasiones anteriores, existe
arbitrariedad, en este sentido, cuando, aun constatada la existencia formal de una
argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa
un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7;
82/2002, de 22 de abril, FJ 7).

En efecto, en el supuesto enjuiciado, carece de respaldo objetivo la decisión del

órgano judicial que atiende al transcurso de un período de más de nueve meses
desde que los recurrentes pudieron presentar el aval de aseguramiento de la
medida cautelar acordada, si además -como ponen de manifiesto aquellos- ese
cómputo temporal (más de nueve meses) es igualmente erróneo, puesto que, de las
circunstancias de hecho descritas en el apartado de antecedentes, se desprende
que fue el 12 de diciembre de 2000 cuando se dictó resolución firme dejando sin
efecto la garantía real previamente aceptada, para volver de nuevo a la caución
monetaria acordada anteriormente, cuya presentación ante el juzgado se produjo
con fecha 2 de junio de 2001 (que no 12 de julio de 2001), lo que en todo caso reduce
el cómputo considerado a seis meses, y además se añade que la presentación
del aval tuvo lugar tras haberse acordado un considerable incremento de la suma
inicialmente fijada (de diez a cien millones de pesetas) y tras haberse aceptado
y luego denegado la prestación de garantía hipotecaria. En tales circunstancias,
sostener, como hace el órgano judicial sin otro elemento en que apoyar su
razonamiento, que el transcurso de un período de nueve meses o realmente de
seis meses -como se desprende de las actuaciones judiciales- constituye causa
determinante para considerar extemporánea su aportación, con revocación de la
medida cautelar previamente adoptada, constituye puro voluntarismo carente de
fundamento objetivo, que incurre en arbitrariedad, y supone que la resolución judicial
impugnada no sea expresión de auténtica justicia, sino mera apariencia de esta, lo
que implica la negación radical de la tutela judicial (entre muchas otras, la reciente
STC 125/2004, de 19 de julio, FJ 4).
No desvirtúan la anterior consideración de arbitrariedad -como ya apuntamos- las
apelaciones que hace el juzgador, de un lado, al decaimiento producido por el
supuesto retraso en la prestación de la caución, de la necesidad de adopción de la
medida que había sido previamente adoptada al apreciar la existencia de peligros
en la mora procesal para la pretensión de los recurrentes y, de otro lado, al hecho
de que los recurrentes hubiesen solicitado el desglose y devolución del aval con
fecha 14 de diciembre de 2001. Tales motivos incurren en manifiesta irrazonabilidad
porque, como señala el fiscal, no pueden considerarse "causales" de la inadmisión
del aval, pues no es el criterio determinante de la adopción o alzamiento de la
medida cautelar la mayor o menor celeridad en la prestación de la caución, que
desempeña una función accesoria en relación con aquella, dejando en suspenso
la efectividad de la medida (anotación preventiva de la demanda) mientras no se
preste esta (art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: LEC), sino la concurrencia
y mantenimiento en cada caso de las circunstancias de apariencia de derecho y
peligro en la mora procesal que justifican la medida, cuya finalidad es, en palabras
del art. 721 LEC -ciertamente elocuentes a los efectos de nuestro enjuiciamiento-,
"asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia
estimatoria que se dictare". Por otro lado, en cuanto al desglose y devolución del aval
presentado, baste señalar que esta se produce tras la inadmisión de este, salvando
el derecho de los demandantes a recurrir dicha decisión en amparo constitucional,
sin que pueda exigirse razonablemente a los recurrentes la inmovilización durante
años de un aval por ese elevado importe (unos 600.000 €) mientras se resuelve
definitivamente sobre su admisión.
SAP. Madrid de 29 de septiembre de 2009 (Sección 10.ª):

Pero la caución también puede desempeñar otra función de garantía, si el crédito

pecuniario que con ella se pretende asegurar no es el que afirme ostentar el
actor del proceso principal, sino el que potencialmente puede nacer en la esfera
jurídica del sujeto pasivo de la tutela cautelar con motivo u ocasión de adoptarse
alguna medida contra él. Estas, en cuanto actuaciones restrictivas de la aptitud
ordinaria del sujeto, acaso impuestas por medios coercitivos y acordadas en virtud de
meras apariencias, son potencial origen de daños para el afectado, si ulteriormente
se revelan exageradas, innecesarias o infundadas. La caución asegura así la
reparación de los menoscabos injustos que en tal caso puede experimentar el sujeto
pasivo.
La responsabilidad por la causación de estos eventuales agravios acostumbra a
ponerse exclusivamente a cargo del solicitante de la tutela cautelar -aun cuando
sea beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita-, al ser él quien en último
término resulta beneficiado por su adopción. Al igual que en el derecho vigente,
así se declara genérica pero terminantemente en el art. 721, apdo. 1: "Bajo su
responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal...
la adopción de las medidas cautelares...". (...)En todo caso, consideramos que el
principal criterio rector en la fijación de la garantía por el órgano jurisdiccional ha
de ser el montante probable a que puedan ascender los perjuicios que las medidas
puedan infligir al sujeto pasivo, poniéndose al cuidado de aquel la fijación de una
garantía conveniente y proporcionada.
4. Tutela judicial y ejecución de resoluciones judiciales.
Cuestión
¿Es posible la dación en pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria conforme

a la normativa vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil? ¿Se vulnera el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus estrictos términos?
Conclusión
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de la intangibilidad de las

resoluciones judiciales, las cuales deben ejecutarse en sus propios y estrictos términos
de acuerdo con las normas vigentes en cada momento. Por tanto, al margen de la
valoración crítica que pueda hacerse de las normas procesales correspondientes, su
aplicación resulta imperativa, sin desconocer que determinadas resoluciones judiciales
han declarado en procedimientos declarativos la existencia de enriquecimiento injusto de
las entidades financieras que uniendo las cantidades percibidas en la vía de la ejecución
hipotecaria y en los procedimientos de reclamación de la cantidad restante pretendían
obtener una suma notoriamente superior a la del préstamo concedido.
Jurisprudencia
STC Sala Segunda. Sentencia 20/2010, de 27 de abril de 2010. Recurso de amparo

3228-2005. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (intangibilidad): actuación


firme del Tribunal Supremo que declaró el derecho del recurrente a ser encuadrado en
en ellas declaradas.
Asegura a los que son o han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales
dictadas en este no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para
ello.
Este derecho comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su

presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales
firmes, incluso en la hipótesis de que con posterioridad se entendiese que la decisión
judicial no se ajusta a la legalidad.
Auto AP. Navarra. N.º de Recurso: 74/2010. N.º de Resolución: 111/2010. Fecha de
Resolución: 17/12/2010:
La segunda parte o línea argumental del recurso vendría dada porque el bien
ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada, de manera
que, habiendo sido subastado, el valor obtenido es de 42.895 €. Ahora bien la
afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es
inferior a la deuda reclamada debe contrastarse con la propia valoración que se hace
en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes
y singularmente por lo que supone un acto propio del propio banco cuando, con
arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del
préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor
en subasta, se fijó la cantidad de 75.900 €.
Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en

relación con la finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente
la citada entidad bancaria la valoraba en una cantidad que era superior al principal
del préstamo, que recordemos era de 71.225,79 €.
Siendo ello así, son atendibles las razones por las cuales la juzgadora de instancia
no considera oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el
valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir
el principal de la deuda reclamada e incluso encontrándose por encima de dicho
principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan
solo sea adjudicada en la cantidad de 42.895 €. Pero lo cierto es que, como señala
el auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una
cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema
de intereses y costas.

La argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es

inferior vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el
escrito de recurso, siendo desestimada su aportación por Auto de la Sala de fecha
6 de septiembre de 2010, al que nos remitimos y cuya razones para rechazar dicho
documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho auto, que no fue
recurrido y por lo tanto es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro
valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo
con garantía hipotecaria.
Consecuentemente con lo anterior, la Sala considera correctas las consideraciones

que hace la juzgadora de instancia para entender que, en el caso presente,
la adjudicación material de la finca al banco ejecutante cubre más del principal
reclamado, por lo que la ejecución únicamente cabrá continuar respecto de las
costas y de la liquidación de intereses.
SAP de Baleares (Sección 3.ª) de 8 de junio de 2000, que cita otras tres de la misma
Sala de 4 de septiembre de 1997, 5 de julio de 1999 y 30 de mayo de 2000: menor
cuantía 2/2000:
La entidad Banco Santander Central Hispano, S. A. interpuso la demanda de juicio

declarativo de menor cuantía, origen de los autos de los que dimana el presente Rollo
contra D. Valentín y Dª. Julia en reclamación de la cantidad de 2.663.110 pesetas,
con fundamento en los siguientes hechos: 1.°) Que en fecha 27 de diciembre de 1991
la entidad actora entregó a los demandados, en concepto de préstamo, la cantidad
de 5.100.000 pesetas, en garantía de cuya devolución se constituyó hipoteca sobre
la finca registral n.° NUM000 del Registro de la Propiedad de Manacor; 2.°) Dicha
finca registral respondía del principal prestado, de los intereses ordinarios pactados
de tres anualidades y de hasta un máximo de 2.040.000 pesetas por intereses
de demora y 1.020.000 pesetas para costas y gastos de ejecución; 3.°) Vencido
el crédito y no habiendo abonado los demandados la totalidad del principal y
563.780 pesetas correspondientes a intereses, se instó procedimiento de ejecución
hipotecaria al amparo del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, dando lugar a los autos
n.° 56/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Manacor, en los cuales el
actor se adjudicó la finca hipotecada en tercera subasta, por el precio de 3.190.000
pesetas; 4.°) Por tanto, los demandados adeudan al actor la cantidad de 2.663.110
pesetas que ahora se reclama.
"Cuando en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria la finca gravada hubiere

sido adjudicada al propio acreedor por un precio inferior al real, quedando por cubrir
aún una parte del crédito asegurado, la doctrina científica más autorizada entiende
que hay base para enervar la acción personal que el acreedor ejercite a fin de cobrar
el resto no oficialmente satisfecho, oponiendo a la acción del acreedor la "exceptio
dolis generalis" o el principio del enriquecimiento injusto". Considerando en el supuesto
concreto que se producía dicha circunstancia porque "el Banco actor se adjudicó en
tercera subasta la finca hipotecada por 3.190.000 pesetas, precio muy inferior al valor
real del bien hipotecado, que era más que suficiente para cubrir el importe total del crédito

garantizado, en razón del ya referido valor de tasación de la finca" (once millones de

pesetas) y la cantidad para cuyo pago se instó el procedimiento sumario hipotecario del
artículo 131 de la Ley Hipotecaria (5.663.780 pesetas), sin que el bien hipotecado se
hallara gravado con alguna hipoteca anterior no cancelada, declarando finalmente: "Así,
estima la Sala, con acogimiento del motivo de recurso, que, en razón de lo expuesto
en el fundamento jurídico segundo, la expresada doctrina del enriquecimiento injusto
es de aplicación al caso de autos y, por tanto, que hay base suficiente para entender
enervada en él la acción personal que el actor ha ejercitado en su demanda, que, en
consecuencia, deberá ser desestimada".
Y en el supuesto de hecho contemplado en la citada sentencia de la misma Sala de
4 de septiembre de 1997 (n.º 564/1997) la finca litigiosa fue adjudicada al banco por
el precio de 500.000 pesetas -en tercera subasta, sin sujeción a tipo-, precio que se
consideró "muy inferior al valor real del bien hipotecado, que era más que suficiente
para cubrir el importe total del crédito garantizado, como se desprende del hecho de
que el valor de tasación de la finca, de acuerdo con la escritura de hipoteca, se fijara
en 15.961.789 pesetas, y de que, con posterioridad a la adjudicación de la finca al
Banco, éste procediera a su venta a un tercero, por el precio confesado de 12.000.000
de pesetas".
Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, Auto de 24 de enero de 2011: aunque el banco

paga una cantidad del 50 % del valor de tasación, en su patrimonio no entra con tal valor,
sino el real de mercado.
Juzgado Mercantil 3 Barcelona: consideró saldadas las deudas pendientes con la banca
y otros acreedores de una pareja de jubilados en concurso de acreedores, después de
que no consiguiera cubrir los gastos con la venta de su vivienda.
Cuestión
¿Puede dirigir su demanda de ejecución el acreedor hipotecario contra el fiador? ¿Qué

posibilidades tiene, en caso contrario, de continuar la ejecución por las normas ordinarias
de toda ejecución cuando el producto de los bienes subastados haya sido insuficiente
para cubrir su crédito, como prevé el artículo 579 de la LEC? ¿Cómo puede conseguir,
en este caso, que la ejecución ordinaria se dirija también contra el fiador?
Conclusión
El acreedor hipotecario puede optar por el ejercicio de su acción a través de un

procedimiento de ejecución hipotecaria contra quienes están legitimados pasivamente
para soportarla conforme al artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien a través
de un procedimiento declarativo o de ejecución ordinaria contra todos los que resulten

deudores suyos a la vista del mismo título, pero en caso de que opte por el primer
procedimiento debe ajustarse a las normas procesales correspondientes.
Igualmente cabría plantearse la opción de que el acreedor solicitara en el procedimiento
de ejecución hipotecaria, una vez que tras la subasta de los bienes hipotecados el
producto hubiera sido insuficiente para cubrir el crédito, la entrega del título original que
dio lugar al despacho de ejecución y presentar con él una nueva demanda de ejecución
ordinaria contra el deudor y los fiadores solidarios por la cantidad restante, archivándose
el procedimiento hipotecario con testimonio del referido título emitido por el secretario
judicial.
Quizás con la intención de resolver las cuestiones planteadas, aunque con una redacción
que tampoco va a permitir disipar las dudas existentes, en el Anteproyecto de Ley de
Medidas de Agilización Procesal se modifica el artículo 579 en los siguientes términos:
"Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados
en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de
este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera
insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución
por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo
a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
Jurisprudencia
Sala Primera. Sentencia 43/2010, de 26 de julio de 2010. Recurso de amparo 1503-2008.

Promovido frente al auto del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la solicitud
de nulidad de actuaciones en juicio ejecutivo. Vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión: juicio ejecutivo celebrado sin emplazar a los titulares registrales
del bien inmueble que fue objeto de subasta y adjudicación a un tercero.
En el procedimiento se procedió a subastar y adjudicar una vivienda que figuraba inscrita

a nombre de los recurrentes en el Registro de la Propiedad, sin notificarles la existencia
del juicio ejecutivo, ni permitirles comparecer en él, lo que les privó de su derecho a
ser oídos y les impidió el ejercicio del derecho de defensa de sus legítimos derechos e
intereses sobre el citado inmueble.
El derecho a la defensa mediante la debida contradicción impone a los órganos judiciales

un especial deber de diligencia, que tiene especial importancia en el proceso de
ejecución, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva habilita a quienes ostenten
algún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por los actos de ejecución a
comparecer y actuar en el procedimiento, aunque no hubieran sido parte en el proceso
principal, y a este fin los arts. 270 LOPJ y 260.2 LEC exigen que las resoluciones
judiciales se notifiquen no solo a las partes procesales, sino también a las personas a
quienes se refieran o puedan parar perjuicio.


4242-2006. Promovido frente los autos dictados por un juzgado de primera instancia
en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. Vulneración del derecho a la tutela
judicial sin indefensión: ejecución forzosa dirigida frente a quienes no fueron parte ni
condenados en el proceso del que dimanaba el título objeto de ejecución.
Actuación del órgano judicial despachando ejecución contra los ahora recurrentes, al
amparo de lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC, sin haber sido parte, ni haber sido oídos,
ni tampoco condenados en el procedimiento civil del que dimana la sentencia objeto de
ejecución.
La actividad ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concreto
aun en el ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de sentencia tiene como
destinatarios únicos y únicos protagonistas a las partes y más específicamente al
condenado en la sentencia, de modo que en ningún caso cabe derivar la acción ejecutiva
hacia personas distintas sin destruir la misma esencia de la cosa juzgada.
Auto de la AP. Barcelona de 29 de enero de 2008 (Sección 17.ª, rec. 753/2007), en un

supuesto en el que se denegó el despacho de ejecución contra el fiador y se interpuso
recurso por considerar que en este proceso judicial hipotecario son de aplicación los
artículos 538.2 y 542. 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deduciendo de estos que
puede despacharse ejecución contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo,
responda personalmente del crédito por disposición legal o en virtud de afianzamiento
acreditado mediante documento público, como sucede en el presente supuesto. Declaró
este Tribunal que "fuera de estos supuestos (el deudor hipotecario, el deudor personal
que ha hipotecado voluntariamente un bien propio por deuda ajena y el tercer poseedor
o adquirente a título oneroso o gratuito de todo o parte de la finca o derecho real
inmobiliario hipotecado) no cabe demandar a otros sujetos, ni menos a un fiador personal
de la deuda que debe, pero su cauce, en su caso, para la reclamación de la deuda será
la de la ejecución ordinaria, sin ser procedente, por vedarlo la Ley, la acumulación entre
la ejecución hipotecaria y la ordinaria. Nótese como sanciona el art. 555. 4 LEC que
cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes especialmente hipotecados,
sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando éstos últimos
se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes,
acumulación que no contempla la que pueda realizarse contra el fiador personal del
hipotecante. Por último, reseñar que la especialidad comprendida en el art. 579 LEC,
que permite sin solución de continuidad proseguir el proceso hipotecario y convertirlo en
ordinario cuando no se haya obtenido cubrir el crédito garantizado con el producto de
los bienes hipotecados o pignorados, se mueve dentro del marco subjetivo delimitado
en el art. 685. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que ello autorice, vía interpretación

extensiva, que se permite ya inicialmente demandar al fiador solidario para el supuesto

de no cobertura del crédito".
Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, Auto de 22 feb. 2007 -rec. 427/2006-:
en la avalista solidaria no concurren ninguna de las condiciones subjetivas de las
contempladas en el artículo 685 de la LEC y que determinan la legitimación pasiva en
una ejecución hipotecaria).
Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, Auto de 30 nov. 2006 -rec. 223/2006-:
aunque es cierto que el fiador solidario responde del pago de la deuda en los mismos
términos que el deudor, al no regir el principio de accesoriedad, ello no significa que
pueda estar legitimado pasivamente en los procesos de ejecución hipotecaria.
AP. Granada, Auto de 6 de febrero de 2009, Sección 3.ª -rec. 653/2008-: los deudores
hipotecarios-prestatarios son los únicos legitimados pasivamente para soportar este
procedimiento de ejecución real, al no constar la existencia de un hipotecante no deudor
y/o de un tercer poseedor adquirente que también estaría legitimado. El fiador no titular
del inmueble está excluido por la Ley Procesal de la consideración de parte, y la Ley
Hipotecaria también lo ignora por falta de interés en la realización de un inmueble al
que es ajeno cuya realización, en principio, debería ser suficiente para cubrir la deuda
garantizada.
Asociaciones judiciales
La introducción de la frase "y contra quienes proceda" debería eliminarse, pues permite
que en una segunda fase del proceso se incorporen sujetos, como los fiadores, frente a
los que no se dirige la ejecución hipotecaria, de forma que el procedimiento privilegiado
de ejecución hipotecaria se convierte en un paso previo para abrir ejecución frente al
resto de obligados que no han sido oídos en el procedimiento de origen, mermándose el
derecho de defensa de estos. Con ello se vulnera además el art. 538 LEC. En cualquier
caso, debería aclararse que el nuevo deudor dispondrá de todos sus medios de defensa,
incluida la posible oposición a la ejecución.
6. Tutela judicial efectiva y ejecución de resoluciones judiciales.
Cuestión
¿Es posible la consignación en la cuenta del juzgado del importe de la condena dineraria
en casos de ejecución provisional con ejecutante insolvente?
Conclusión

El artículo 530.3 LEC señala que "cuando, siendo dineraria la condena, la oposición
se hubiere formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha
oposición si el tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o
medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste
ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución,
el tribunal apreciare que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar
la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado
provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de ser
revocada la condena".
Así pues, para estimar la oposición debe determinarse, en primer lugar, si las medidas
alternativas ofrecidas son posibles y de eficacia similar a las adoptadas o, en su
caso, si la caución es suficiente para responder de la demora de la ejecución cuando
concurra en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la
ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante
ulterior resarcimiento de daños y perjuicios.
Estas exigencias pueden entenderse cumplidas cuando la parte ejecutante se encuentra
en una situación de inactividad o insolvencia acreditada. En este caso es evidente el
riesgo que implica la ejecución provisional, pues si finalmente se revoca la sentencia
dictada, podría resultar imposible la restauración de la situación anterior mediante la
devolución por la ejecutante de las cantidades que le hayan sido entregadas o la
compensación económica de los daños y perjuicios causados a la ejecutada.
Ciertamente, la regulación de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, sobre la ejecución
provisional, a diferencia del artículo 385, párrafo 4.º, de la Ley Procesal de 1881, no exige
"fianza o aval bancario suficiente para responder de lo que el ejecutante perciba y de los
daños, perjuicios y costas que pudiera ocasionar a la otra parte", sino que establece en
su artículo 526 que "quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia
de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución,
pedir y obtener su ejecución provisional".
Es más, la posibilidad planteada por la ejecutada provisional ha sido contemplada
y rechazada por el legislador, señalando al efecto el apartado XVI de la Exposición
de Motivos que "es innegable que establecer, como regla, tal ejecución provisional
de condenas dinerarias entraña el peligro de que quien se haya beneficiado de ella
no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia
provisionalmente ejecutada. Con el sistema de la Ley de 1881 y sus reformas, la caución
exigida al solicitante eliminaba ese peligro, pero a costa de cerrar en exceso la ejecución
provisional, dejándola sólo en manos de quienes dispusieran de recursos económicos
líquidos. Y a costa de otros diversos y no pequeños riesgos: el riesgo de la demora
del acreedor en ver satisfecho su crédito y el riesgo de que el deudor condenado

dispusiera del tiempo de la segunda instancia y de un eventual recurso extraordinario

para prepararse a eludir su responsabilidad. Con el sistema de esta Ley, existe, desde
luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado
a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos
respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y,
por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la
compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino
al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando
la ejecución forzosa provisional".
Sin embargo, esta nueva regulación de la ejecución provisional no impide que, por vía
de oposición, pueda alegarse la situación de insolvencia del ejecutante provisional para
solicitar, en atención a dicha circunstancia, medidas ejecutivas diferentes o la prestación
de caución para responder de la demora en la ejecución, sin que se proceda a la entrega
efectiva de la cantidad dineraria al ejecutante provisional, ya que los motivos de oposición
previstos en la Ley Procesal están redactados con la amplitud suficiente para favorecer
esta interpretación.
Desde esta argumentación, no se aprecia motivo alguno para considerar que la causa de
oposición alegada por la parte ejecutada, esto es, la posible insolvencia de la ejecutante
en el momento en que debiera devolver la cantidad entregada en caso de revocación de
la sentencia, no pueda incardinarse en los supuestos legalmente previstos.
Por ello, cuando se ponga de manifiesto la situación de insolvencia económica de la
ejecutante, con el consiguiente riesgo de que le resulte imposible en el momento procesal
oportuno restaurar la situación anterior o compensar económicamente a la ejecutada en
caso de revocación de la sentencia, será posible estimar la oposición de la ejecución de
condena dineraria, con sustitución de esta por la constitución, en concepto de caución,
de la cantidad oportuna en la cuenta del juzgado, quedando retenida y sin hacer entrega
a la parte ejecutante en tanto no se resuelva el recurso interpuesto contra la sentencia,
así como aval bancario a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por importe
suficiente para responder de los intereses que se generen.
Jurisprudencia
Audiencia Provincial Madrid. Autos de la Sección 12.ª de 28 de abril de 2010 y de la

Sección 21.ª de 27 de febrero de 2007 :
"No se puede denegar la ejecución provisional de una sentencia en la que se

condena a pagar una cantidad dineraria por no prestar una fianza; cuestión distinta
es que en trámite de oposición se pueda plantear de contrario el riesgo derivado
de una posible insolvencia si se revocare la sentencia. En cuyo caso atendiendo
las circunstancias se podrá resolver examinado lo alegado por las partes y prueba
aportada en su caso, exigiendo una fianza o caución, pero no es posible en base a

un riesgo ni siquiera alegado no despachar ejecución en los términos que dispone

el artículo 526".
Auto de la AP. Vizcaya (Sección 3.ª) de 27 de julio de 2006:
"Si concurren los presupuestos necesarios y se han cumplido las exigencias

procesales, el Tribunal debe despachar la ejecución. No cabe en este momento
valorar la conveniencia o inconveniencia de despachar la ejecución provisional, ni
tampoco la solvencia u otras circunstancias que puedan concurrir en el ejecutante,
insolvencia, desaparición, en orden a la eventual devolución de lo percibido, ni
tampoco cabe plantear en este momento circunstancias que, en su caso, han de
alegarse en la oposición; tales como (y se reitera) la imposibilidad o dificultad de
la restauración de la situación anterior o de la indemnización (...) que ocasione
la actividad ejecutiva concreta, siendo el opositor quien efectivamente asume la
carga de acreditar el perjuicio que aquella ha de producirle, así como su absoluta
irreparabilidad, y ello en los términos de lo dispuesto en el art. 530 LEC".
A los efectos indicados, y de conformidad con el artículo 530.3, si el juez no admite las
medidas ejecutivas alternativas propuestas por el ejecutado, también puede evitarse la
actuación ejecutiva concreta adoptada en el auto despachando ejecución provisional
mediante la prestación por el ejecutado de caución suficiente para responder de la
demora en la ejecución.
En realidad, la consignación de la condena dineraria en la cuenta del juzgado, con
carácter indisponible para el ejecutante hasta la firmeza de la sentencia, no constituye
una auténtica medida o actuación ejecutiva, sino que, al contrario, supone paralizar
la vía de apremio, impidiendo la prosecución del procedimiento de ejecución según lo
dispuesto en la Ley, como prevé el art. 530.3.
Por tanto, esta consignación debe considerarse como una modalidad de caución
suficiente para responder de la demora en la ejecución, por lo que para su aceptación
debe cumplirse el requisito consistente en que el tribunal aprecie que concurre "una
absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar
económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de
daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena".
7. Tutela judicial efectiva y costas procesales. Reserva judicial.
Cuestión
¿Puede el secretario judicial realizar pronunciamientos sobre imposición de costas

procesales en supuestos en los que esté expresamente previsto en la Ley, como en el
incidente de impugnación de costas por indebidas o en los recursos que se le planteen
en fase de ejecución de sentencia?
Conclusión

La imposición de costas procesales puede incidir en el derecho de acceso a la

jurisdicción -integrante del derecho de tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE-, por
lo que los órganos judiciales no pueden imponer requisitos o consecuencias impeditivos,
obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe
previsión legal de los estos, ni, caso de tener fundamento legal, olvidar las exigencias
de motivación. Por ello, se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la
resolución judicial incurre en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o
resulta inmotivada.
En cuanto a la motivación, es preciso distinguir los supuestos en los que el sentido del
pronunciamiento viene impuesto ope legis, sin margen de apreciación para que el órgano
judicial, de aquellos que son fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial como
resultado de la valoración de las circunstancias particulares del caso o de la conducta
procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-. En este último caso, el deber de
motivar viene impuesto en los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución española, aunque
es admisible la motivación implícita cuando puede inferirse del conjunto y sentido de las
argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes
Jurisprudencia
STC Sala Primera. Sentencia 51/2009, de 23 de febrero de 2009. Recurso de amparo

8487-2006. Promovido respecto a la sentencia y el auto de aclaración de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, que estimó su recurso de casación en litigio sobre impago
de letras de cambio. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva:
pronunciamiento sobre costas procesales que es fruto de una aplicación razonada de
lo dispuesto por la ley.
Denuncia la recurrente que dicha resolución vulnera su derecho fundamental a

la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) por ser una resolución
manifiestamente arbitraria e irrazonable en relación con la aplicación de las normas
que rigen la imposición de costas, en particular de lo prevenido en el art. 523 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1881), de aplicación en el presente caso.
Este Tribunal, en ejercicio de su jurisdicción de amparo del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se ha pronunciado ya en diversas ocasiones
sobre las decisiones de los órganos judiciales en materia de costas. Como criterio
general, hemos señalado al respecto que ninguno de los dos sistemas en que se
estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, esto
es, el objetivo o del vencimiento y el subjetivo o de la temeridad, afectan a la tutela
judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al
campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios
en el ejercicio de su función (entre otras, en las SSTC 134/1990, de 19 de julio, FJ
5; 190/1993, de 14 de junio, FJ 4; 41/1994, de 15 de febrero, FJ 2; 48/1994, de 16
de febrero, FJ 2; 46/1995, de 14 de febrero, FJ 3; 8/1999, de 8 de febrero, FJ 1;

191/2001, de 1 de octubre, FJ 6; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 17; y 107/2006,

de 3 de abril, FJ 3).
Ahora bien, también hemos señalado que, siendo la imposición de costas una de
las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la
jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente,
existe también una serie de exigencias que el respeto a dicho acceso -integrante
del derecho de tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE- impone, tanto al
legislador como a los órganos judiciales. En relación con estos últimos, hemos
dicho con reiteración que no pueden, en el caso que enjuicien, imponer requisitos o
consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio
de las acciones si no existe previsión legal de estos, ni, caso de tener fundamento
legal, olvidando las exigencias de motivación. Por esta razón, esa competencia
de los órganos de la jurisdicción ordinaria para decidir sobre la imposición de las
costas en el proceso no priva a este Tribunal Constitucional de la competencia para
enjuiciar, a través del proceso de amparo, si la decisión judicial ha podido suponer
la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cuando la resolución
judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su
caso, si resulta inmotivada (SSTC 25/2006, de 30 de enero, FJ 2; y 107/2006, de
3 de abril, FJ 3).
Por su parte, en relación con el contenido de la motivación que debe acompañar
a la adopción de pronunciamientos accesorios que pueden integrar el fallo de una
Sentencia -como es el referido a las costas procesales-, debemos distinguir aquellos
casos en los que el sentido del pronunciamiento accesorio viene impuesto ope legis,
de aquellos otros que son fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial dentro
del ámbito de arbitrio previsto por la norma.
Así, recordábamos en la STC 25/2006, de 30 de enero, que "en aquellos supuestos
en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una
valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre
la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de
motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE. Ello
no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida
cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse
del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver
las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico
y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria (SSTC 131/1986,
de 29 de octubre, FJ 4; y 230/1988, de 1 de diciembre, FJ 1). En aquellos otros
supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del
vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación
para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de costas, sino que, por
imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla.
En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas
procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar
las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado
es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium
sequitur principale)" (FJ 3).

8. Tutela judicial efectiva y congruencia.
1.ª cuestión
¿Se incurre en incongruencia si no se pide condena a los intereses legales en el suplico

de la demanda y se conceden en la sentencia? ¿Se podrían conceder los intereses de
los artículos 1100 y 1108 del Código Civil o solo los del artículo 576.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil?
Conclusión
Los intereses moratorios que se devengan desde la reclamación judicial o extrajudicial,

previstos en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, están sujetos al principio
dispositivo y de justicia rogada consagrados en los artículos 216 y 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, a diferencia de los intereses punitivos o sancionadores establecidos
en el artículo 576.1 de la Ley Procesal, los cuales se imponen por imperativo legal
aunque no exista petición expresa de la parte.
Jurisprudencia
STS 993/1995, de 20 de noviembre de 1995:
Como enseñan, entre otras, las sentencias de 28 octubre 1988, 10 abril y 19 junio
1990, y 12 marzo 1991 no son lo mismo los intereses moratorios propiamente
dichos, que contempla el artículo 1108 del Código Civil, y los intereses que recoge el
artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redactado por Ley de 6 agosto 1984,
considerados como punitivos o sancionadores y que nacen ope legis sin necesidad
de petición, los que se devengan a partir de la fecha de la sentencia de primera
instancia y respecto a la cierta cantidad de la condena, y esto así, aun cuando
las sentencias de instancia y la recurrida no puntualicen a qué clase de intereses
se están refiriendo, parece claro que fuesen los moratorios consecuentes con la
observancia de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.
STC Sala Primera. Sentencia 24/2010, de 27 de abril de 2010. Incongruencia extra

petitum:
El órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en

el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y
como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá
la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie
sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada,
estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos
articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia
de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de
septiembre, FJ 3).
SAP. Álava de 22 de octubre de 2010 (Sección 1.ª):

Es indudable que la aplicación de los intereses conforme a lo solicitado no puede ser

tachado de incongruente, aunque no se aplique exactamente la misma normativa
que se cita en la demanda, pues sin perjuicio de la operatividad genérica, incluso en
el supuesto de autos, de los arts. 1100 y 1101 y 1108 del Código Civil, la concreción
de los intereses procedentes mediante la remisión a una ley específica, como es la
mencionada, no va más allá de la mera aplicación del principio iura novit curia sin
mutar el objeto del proceso, ni extralimitar la causa de pedir, en cuanto la causa de
pedir y el petitum establecen el margen de la congruencia, tal y como expresan las
SSTS de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de
noviembre de 1998.
SAP. Madrid de 28 de octubre del 2009 (Sección 13.ª):
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que, efectivamente, en
el suplico de la demanda origen de estas actuaciones se interesaba la condena de
la demandada al pago de la cantidad de 2.412,70 €, sin referencia alguna al pago
de intereses moratorios, por lo que, al justificar su imposición, la sentencia en su
"Fundamento de Derecho Tercero" al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100,
1101 y 1108 del Código Civil e incluir en su "fallo" la condena de la demandada
al pago a la demandante de los intereses desde la fecha de la interposición de la
demanda, claramente incurría en incongruencia ultra petita vulnerando lo dispuesto
en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Únicamente cabría haber
aplicado de oficio los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil, coincidente con el artículo 921 de la Ley Procesal de
1881.
2.ª cuestión
¿Se incurre en incongruencia si la sentencia se pronuncia sobre pretensiones no

solicitadas expresamente en el suplico de la demanda, pero desarrolladas en el cuerpo
del escrito?
¿Y si se extraen de los hechos alegados en los escritos de alegaciones consecuencias

jurídicas no invocadas por las partes?
¿Y cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones que no han sido expresamente

solicitadas, pero están íntimamente ligadas a las que sí se han ejercitado?
Conclusión
No existe incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal se pronuncia sobre una
pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o
era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión
principal debatida en el proceso. En cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva,
en su aspecto de acceso a la jurisdicción, sí puede verse afectado si se realiza una
interpretación rigurosa del principio dispositivo y de justicia rogada, pues la demanda no
es sólo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi, esto es, el

fundamento jurídico en virtud del cual se formula la petición. Además, el principio iura
novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que
sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido acertadamente invocadas
por los litigantes
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 27/2010, de 27 de abril de 2010:
En desarrollo de la citada doctrina en materia de acceso a la jurisdicción, este

Tribunal ha considerado que "la decisión judicial de inadmitir el recurso contencioso
planteado por la demandante, por el simple hecho de no reiterar en el suplico de
la demanda contenciosa el concreto acto impugnado, cuando del cuerpo de dicha
demanda se desprende con absoluta claridad cuál es la resolución administrativa
impugnada y la pretensión respecto de la misma, no puede sino calificarse de
una decisión excesivamente rigorista y formalista, que produce unos efectos
desproporcionados, vulnerándose, por tanto, el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva de la recurrente, en su vertiente de acceso a la jurisdicción".
Sala Primera. Sentencia 24/2010, de 27 de abril de 2010. Incongruencia extra petitum:
El órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en

el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y
como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá
la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie
sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada,
estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos
articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia
de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de
septiembre, FJ 3).
STC 278/2006, de 25 de septiembre:
Por ello, hemos matizado que el fallo hay que considerarlo siempre a la luz de la ratio
decidendi, fundamento de la decisión; al igual que, simétricamente, la demanda no
es tan solo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi (STC
171/1993, de 27 de mayo, FJ 3). El juicio sobre la congruencia de las resoluciones
judiciales exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia
y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes-
y objetivos: lo pedido -petitum- y los hechos o realidad histórica que le sirve como
razón o causa de pedir -causa petendi- (SSTC 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2; y
250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3). Como dijimos ya en la STC 20/1982, de 5 de
mayo, "hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante
pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en
virtud del cual pide o causa petendi".
Sentencia 42/2006, de 13 de febrero de 2006:

Todo lo anterior no comporta, sin embargo, que "el Juez deba quedar vinculado
rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en
sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas
esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez
fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente
aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro
lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en
el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como
hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la
incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre
una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba
implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados
o de la cuestión principal debatida en el proceso".
SAP. Murcia 21 de octubre de 2010:
En este motivo del recurso considera la apelante que se ha pronunciado la sentencia

concediendo más de lo que pidió la actora, pues en la demanda no se pide que se
declare la prevalencia de su título sobre la adjudicación en subasta judicial, pese a
lo cual lo ha hecho.
Ciertamente las sentencias han de ser congruentes con las peticiones de las partes
(art. 218.1 LEC), pero la presente ha respetado plenamente dicho principio, pues
en su fallo lo que se concede es parte de lo pedido por la actora y en los mismos
términos por ella solicitados. No se le da más de lo pedido. Lo que aclara la
sentencia es que no era necesario, como pretendía la demandada para oponerse
a la formalidad de la demanda, una petición específica para que se declare que el
título de la actora era preferente al de la demandada, pues tal pretensión estaba
implícita en los restantes pedimentos, esto es, al solicitarse que se declarara la
propiedad de la actora y la nulidad de la adjudicación a la demandada. La Sala
comparte plenamente tal argumentación, por lo que también se rechaza este motivo
del recurso.
9. Tutela judicial efectiva en su aspecto de acceso a la jurisdicción y congruencia.
Cuestión
¿Se está vulnerando este derecho si se dicta resolución judicial de limitación de
oficio de los intereses moratorios que se consideren abusivos en los procedimientos
declarativos seguidos contra consumidores en contratos de préstamo al consumo? ¿Y
en procedimientos monitorios o de ejecución ordinaria o hipotecaria?
Conclusión
Una vez constado en el título aportado que interviene en él un consumidor como

parte deudora, resulta imperativa la aplicación de la normativa protectora contenida
en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que establece en su artículo 82.1 que "se considerarán cláusulas abusivas

todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas

no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Recogiendo después la
Ley un elenco a modo meramente indicativo de cláusulas que deben merecer tal
calificación, entre las que se encuentra en el artículo 85.6 las que supongan "una
indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con
sus obligaciones".
Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios,

resulta de aplicación dicha normativa, la cual no solo permite, sino que impone, al juez
examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y en caso de que
así lo aprecie, deberá el juez abstenerse de aplicarla.
Jurisprudencia
Existen multitud de resoluciones de Audiencias Provinciales, aunque ciertamente el

criterio no es uniforme, sino que también se han dictado numerosas resoluciones en
sentido contrario. E igualmente, el Tribunal de Justicia Europeo también lo ha declarado,
en interpretación de la Directiva del Consejo -93/13/CEE- de 5 de abril de 1993, por
ejemplo en sentencias 26 de octubre de 2006 y 4 de junio de 2009.
En definitiva, no podrá despacharse ejecución por cantidades derivadas de cláusulas

que sean nulas de pleno derecho y el Juez debe efectuar dicho examen antes
de despachar ejecución. La consecuencia de ello no es denegar el despacho de
ejecución sino la integración del contrato, de conformidad con los artículos 65 y
83 del Texto Refundido, para lo cual se ha considerado procedente acudir como
referente, no mediante su aplicación analógica, a los parámetros contenidos en el
art. 19.4 de la Ley 7/95, al considerar que este tipo de interés es más acorde con
la realidad social y mercantil actual.
Postura contraria: AAP Ciudad Real de 24 de julio de 2007:
"El órgano jurisdiccional competente para la ejecución debe circunscribirse, so pena

de incurrir en censurable exceso de jurisdicción, a despachar la ejecución solicitada
siempre que concurran (art. 551.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) los presupuestos y
requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal
y los actos de ejecución que soliciten sean conformes con la naturaleza y contenido
del título.
Consecuencia inmediata de esta norma es la imposibilidad de que el Juez Ejecutor
descienda en este trámite inicial al análisis y apreciar ex oficio iudicis la regularidad
y corrección de un aspecto sustancial o material del título de cuya ejecución se trata,
cual es el pacto relativo a los intereses en las pólizas bancarias. Y no ya sólo ab
initio al tiempo del despacho de la ejecución sino acaso también sobrevenidamente,
en el curso del proceso, a salvo que medie concreta y expresa oposición de la

parte ejecutada. El examen de si una determinada estipulación contenida en un

documento revestido de la condición de título ejecutivo adolece o, por el contrario,
carece de carácter abusivo como consecuencia de la disciplina rectora de la
protección de consumidores o usuarios contenida en la Ley 26/1994, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 7/1995, de
23 de marzo, de Crédito al Consumo, o en la Ley 7/1988, de 13 de abril, de
Condiciones Generales de la Contratación, y sus efectos sobre todo o parte del
contrato suscrito excede del ámbito cognoscitivo atribuido al Juez Ejecutor en el
momento del despacho de la ejecución, que, como ha quedado expresado, se ha de
contraer exclusiva pero inesquivablemente a los aspectos estrictamente formales y
externos del título ejecutivo.
Y después tampoco podrá descender al examen y determinación de cuestiones que
no se hallen precisa y concretamente comprendidas en alguna de las causas de
oposición previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que excluye el análisis de
méritos en ausencia de personación activa de la parte ejecutada. Nótese que la
oposición legalmente prevista no se autoriza por la Ley frente a la ejecución en
sí, sino frente a su despacho, lo que no permite pronunciarse como regla sobre la
existencia y legitimidad de la obligación contenida en el título, aspectos que quedan
reservados normativamente al proceso de declaración a que se refiere en art. 564
Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda cuestionarse ni controvertirse en aquél,
por tanto, la validez del contrato o de alguna de sus cláusulas...
A los anteriores argumentos cabría añadir, por un lado, que el artículo 575.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil señala que "el tribunal no podrá denegar el despacho
de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por
el ejecutante en la demanda ejecutiva", lo que veda el examen de dicha cláusula, y
por otro, que todas las resoluciones que admiten la declaración de oficio se realizan
en el antiguo juicio ejecutivo y en el momento de dictar sentencia de remate pero
no en el auto en el que se despacha la ejecución, momento diferente en el que solo
cabe comprobar que el título es uno de los recogidos en la Ley y que se cumplen
los requisitos formales en cuanto a la existencia de una deuda en dinero y líquida; lo
anteriormente dicho es predicable aún más cuando, como acontece en el presente
supuesto, nos encontramos ante una ejecución hipotecaria".
A título de ejemplo, se pueden citar las siguientes resoluciones judiciales:

A favor:
SAP. Girona (Sección 1.ª) de 10 de febrero de 2010; AAP Asturias 23 junio 2009
(monitorio); SAP Alicante (9.ª) de 25 de mayo de 2010 y 7 de julio de 2009; AAP. Girona
de 11 de julio de 2007; SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2006; SAP Madrid
(10.ª) de 19 de octubre de 2006; Auto de la Sección 5.ª de Murcia de 13 de noviembre
de 2009 y 23 de enero de 2007; SAP Murcia 26 febrero 2003; Girona de 23 de enero de
2001; Lleida de 25 de octubre de 2003 y 14 de enero de 2002.
En contra:
Autos AP Ciudad Real de 24 de julio de 2007 (2.ª) y de 12 de enero de 2007 (1.ª); AP
Barcelona de 9 de noviembre de 2006 (14.ª) en juicio monitorio; Madrid de 3 de diciembre

de 2008, también en juicio monitorio; Granada (4.ª) de 22 de abril de 1997 y 10 de octubre

de 1997 (3.ª); Jaén de 14 de julio de 1987, Murcia de 21 de febrero de 2000 (2.ª).

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): falta de
pronunciamiento sobre el fondo de un recurso contencioso-administrativo por apreciar
un aquietamiento ante la inadmisión de la reclamación económico-administrativa con
error patente.
Derecho a obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de

inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón,
de cierre del proceso.
Sentencia Audiencia Provincial Barcelona de 19/10/2010: Audiencia Provincial de

Barcelona, sec. 14.ª, A 29-11-2010, n.º 300/2010, rec. 586/2010. Pte: Pereda Gámez,
Francisco Javier:
Dos son los motivos del recurso: la defensa de la libertad contractual (y, con ello,
la supuesta indebida declaración de la nulidad de oficio de la cláusula de intereses
moratorios y su integración por parte del juez) y la supuesta aplicación indebida del
art.19.4 de la Ley de Crédito al Consumo.
El primer motivo constituye el núcleo fundamental de la cuestión debatida. El

recurrente cita el art. 24 de la Constitución española (derecho a la tutela judicial
efectiva) y el art. 1255 del Código Civil (principio de autonomía de la voluntad).
El submotivo: la indebida declaración de oficio de la nulidad de la cláusula y su
integración.
Se ha mantenido por el Tribunal Supremo español y algunas Audiencias que, en los

contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio)
y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado
y el de demora y que una función de sobreretribución de este último contraria al
sinalagma contractual daría lugar a una duplicidad compensatoria (SSTS 15 de
febrero -EDJ 1997/385- y 8 de marzo de 1997 -EDJ 1997/1483- y 1912) pudiendo
producir un efecto usurario (STS 12 julio 2001 EDJ 2001/15061 -que lo recoge de un
interés del 5 % mensual, equivalente a un 60 % anual- y SAP Lleida 14 de enero de
2002 -ED 6015 EDJ 2002/6015-, referido a un interés del 34 % nominal y moratorio).

Por otra parte, una función penalizadora (art. 1152 CC y STS 13 de abril de 1992
EDJ 1992/3642) permitiría la consideración de la moderabilidad de la cláusula por
parte del tribunal si hay incumplimiento parcial por parte del deudor (art. 1154 CC).
La previsión de la Directiva 93/13/CEE es que "(1) los Estados miembros

establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas
por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las
cláusulas abusivas" (art. 6.1), inciso interpretado por la jurisprudencia del TJUE
como habilitante para que el juez pueda, de oficio y ab limine litis, apreciar la nulidad
y la inaplicabilidad de la cláusula.
Frente a la legislación e interpretación jurisprudencial interna que acabamos de
exponer, el estudio de la normativa comunitaria parece ir en otra dirección.
Es competencia de cada Estado miembro establecer los mecanismos de protección
del consumidor (legales, jurisdiccionales o administrativos, o incluso mediante un
recurso previo, como la mediación), pero el legislador español no ha reformado la
regulación general de las obligaciones y los contratos, sino que ha elaborado leyes
especiales de protección sectorial de los consumidores, por ámbitos de actividad.
No ha optado por introducir mecanismos de control jurisdiccional de oficio de las
cláusulas abusivas y ha dado preferencia a la trasposición de las acciones de
cesación. No ha regulado las competencias judiciales de oficio para anular una
cláusula abusiva y la jurisprudencia lo condiciona al ejercicio de la acción por parte
del consumidor o de las asociaciones de consumidores, de forma que se genera la
duda razonable sobre la contradicción entre derecho interno y derecho comunitario.
Solo en una ocasión muy concreta ha optado el legislador español, de forma
expresa, por el control de la jurisdicción ordinaria y con facultades judiciales de oficio,
según las circunstancias del caso y atendidos los legítimos intereses del anunciante
y de las demás partes del proceso. Es el caso de los arts. 28 y 29 de la Ley 34/1998,
de 11 de noviembre, General de Publicidad, que traspone la Directiva 84/450/CEE.
Por todo ello, se plantean dudas al Tribunal, en suma, sobre el alcance del art. 83 del
Real Decreto Legislativo núm. 1/2007, que establece la nulidad de pleno derecho de
las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas, y la integración del contrato
con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena
fe objetiva, en su interpretación conforme con el derecho comunitario.
De superar el primer estadio (declarar la abusividad de la cláusula), la integración
de la cláusula ha de ser conforme al artículo 1258 del Código Civil y al principio de
buena fe objetiva y acaso podría hacerse con remisión al devengo tan solo de los
intereses legales, los intereses euribor y del Banco Central Europeo o los ordinarios
de demora de las leyes de Presupuestos Generales del Estado, a falta de mejor
criterio sobre la retribución de la morosidad.
Porque el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y
dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las
partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso
de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, y solo cuando las cláusulas

subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que

no pueda ser subsanada, podrá el juez declarar la ineficacia del contrato.
Pero la cuestión central es cómo debe interpretarse el art. 83 del Real Decreto
Legislativo núm. 1/2007 (anterior art. 8 de la Ley General n. 26/1984, de 19 de julio,
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), a la luz del art. 6.1 de la Directiva
93/13 CEE y del art. 2 de la Directiva 2009/22/CEE. Debe aclararse si es omnímoda
la facultad del juez para apreciar de oficio una cláusula de intereses moratorios
abusiva o a qué limites debe someterse, según el derecho comunitario.
El juez de instancia cita, en apoyo de sus tesis, determinadas sentencias del TJUE
que, junto a otras, hacen dudar a la Sala sobre el alcance del derecho comunitario
del consumidor y de las obligaciones (o las posibilidades) que implica para un órgano
jurisdiccional la apreciación de oficio de la abusividad de una cláusula contractual
de intereses moratorios, en materia de derecho del consumidor.
A la doctrina sobre apreciación de oficio de las cláusulas abusivas sobre
competencia territorial y arbitraje se une la doctrina sobre protección del consumidor
en el sector bancario y la consideración de que los Estados no pueden mantener
una legislación general (y, entendemos, una práctica jurisdiccional) contraria a la
armonización evolutiva.
El Tribunal Europeo ha aceptado el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas
de sumisión territorial, en el caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores v.
Muciano Quintero, Sentencia de 27 de junio de 2000, C-240/98 a C-244/98, Rec. p.
I-4941, apartado 25, y de las cláusulas abusivas de arbitraje, en el caso Mostaza
Claro, Sentencia de 26 de octubre de 2006, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 25.
Defiende que se puede apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula porque
el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el
consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido
tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le
lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin
poder influir en el contenido de estas y que el sistema de tutela instaurado por la
Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que la situación de desequilibrio entre
el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención
positiva, ajena a las partes del contrato.
La jurisprudencia clásica sobre la nulidad de pleno derecho de un contrato o de parte

de este proclama que solo puede llevarse a cabo tal declaración, de oficio, cuando
se trate de cláusulas que pueden amparar hechos delictivos o manifiestamente
ilegales, contrarias a la moral, al orden público, o ilícitos. En otro caso y aun
tratándose de contratos "afectados de vacío" el juez debe respetar la apariencia
jurídica, que merece el debido respeto mientras el contrato no sea impugnado en
forma o eficazmente, dando oportunidad a la otra parte para su defensa (SSTS 19
de febrero de 1894, 29 de marzo de 1932, 15 de enero, 20 y 29 de octubre de 1949,
1235 y 1240, 11 y 22 de marzo de 1965 y 1904, 15 de diciembre de 1993, 24 de
abril de 1997, de 3 diciembre 2002).
FALLO

Acordamos plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión

prejudicial, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, en relación con las siguientes cuestiones:
1. ¿Es contrario al derecho comunitario, en especial respecto al derecho de los
consumidores y usuarios, que un órgano judicial nacional eluda pronunciarse de
oficio y ab limine litis y en cualquier fase del proceso sobre la nulidad o no y la
integración o no de una cláusula de intereses moratorios (en este caso del 29 %),
en un contrato de préstamo al consumo? ¿Puede el tribunal optar, sin alterar los
derechos del consumidor de la legislación comunitaria, por deferir el posible análisis
de tal cláusula a la iniciativa de la parte deudora (mediante la oportuna oposición
procesal)?
2. A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva 2009/22/
CEE, ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto
Legislativo núm. 1/2007 (anterior art. 8 de la Ley General n. 26/1984, de 19 de julio,
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a tales efectos? ¿Qué alcance
tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que
las cláusulas abusivas "no vincularán al consumidor"?
3. ¿Puede excluirse el control judicial de oficio y ab limine litis cuando la parte actora
determine con claridad en la demanda el tipo de interés moratorio, el importe de la
deuda, incluido el principal y los intereses, las penalizaciones contractuales y las
costas, el tipo de interés y el período respecto del cual se reclaman dichos intereses
(o la referencia a añadir de oficio un interés legal al principal en virtud del derecho
del Estado miembro de origen), la causa de pedir, incluida una descripción de las
circunstancias invocadas como fundamento de la deuda y los intereses reclamados
y se concrete si se trata de interés legal, contractual, capitalización de intereses o
tipo de interés del préstamo, si se ha calculado por el demandante y el tanto por
ciento por encima del tipo de base del Banco Central, como sucede en el Reglamento
comunitario sobre el proceso monitorio europeo?
4. En defecto de trasposición, los art. 5, l y m y 6 -cuando habla de "procedimientos
para su ajuste"- y en el art. 10 l -al referir "modalidades de adaptación"- de la
Directiva 2008/48 /CE, ¿obligan a la entidad financiera a recoger de manera especial
y significada en el contrato (no en el cuerpo del texto, de forma nada discriminada)
como "información precontractual" las referencias al tipo de interés de demora, para
caso de impago, con claridad y en lugar destacado y los elementos tenidos en cuenta
para su determinación (gastos financieros, de recobro...) y a incluir una advertencia
sobre las consecuencias en relación con los elementos de coste?
5. ¿El art. 6.2 de la Directiva 2008/48/CEE incluye la obligación de comunicar el
vencimiento anticipado del crédito o préstamo, que abre la aplicación del interés
moratorio? ¿Es aplicable el principio de interdicción del enriquecimiento injusto del
art. 7 de la Directiva 2008/48/CEE cuando la entidad crediticia no pretende solo la
recuperación del bien (el capital de préstamo), sino la aplicación de intereses de
demora especialmente elevados?
6. A falta de norma de trasposición y a la luz del art. 11.2 de la Directiva 2005/29 /
CE, ¿puede el tribunal analizar de oficio como desleal la práctica de introducir en el
texto del contrato una cláusula de intereses moratorios?

Demandas de ejecución, incluidas las hipotecarias
Acuerdo de la Junta de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia de Girona de fecha

14 de septiembre de 2009: "No se debe dar curso a las demandas de ejecución, incluidas
las hipotecarias, que recojan la exigencia de pago de intereses abusivos en el caso de
que se imponga a consumidores".
Monitorios
Acuerdo Gubernativo de Junta de Magistrados de la AP. Barcelona de 28 de marzo

de 2006: En el proceso monitorio, no cabe una limitación de oficio de los intereses
reclamados. Destaca en la motivación del Acuerdo, brevemente y para justificar
que no cabe análisis de oficio, que el proceso monitorio ya incluye determinadas
garantías, como la exigencia de requerimiento personal al deudor y la imposibilidad de
requerimiento por edictos, la seguridad de que el requerimiento llegará a manos del
deudor y el objetivo de no desnaturalizar el proceso con limitaciones no establecidas
por la Ley.
El Acuerdo admite que los intereses vencidos pueden cuantificarse en la demanda o
con posterioridad y deja en manos del deudor la denuncia de exceso, a través de "la
oposición que haga el requerido", porque no incluir la reclamación de intereses podría
suponer una merma de derechos del acreedor (obligado a ir al proceso declarativo para
reclamarlos).
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de

2006, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
señala en su apartado 25 que "el sistema de protección establecido por la Directiva
se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto
al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de
información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano
por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencia de 27 de junio de
2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores)"; continúa la sentencia diciendo en el
apartado 26 que "esta situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo
puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato
(sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores antes citada)". Y en el apartado
siguiente concluye que "a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado
que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6
de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula
abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7,
ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a
la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con

los consumidores (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada,
apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. P. I-10875, apartado
32)".
10. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios

de prueba pertinentes para la defensa.

2624-2006. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la
prueba: denegación de informe del cuerpo de bomberos que no produce indefensión al
existir ya un informe emitido por ese mismo servicio, obrante en autos y coincidente con
el elaborado por la policía científica; error fáctico carente de relevancia constitucional al
no haber sido determinante de la inadmisión del recurso de casación.
La vulneración del derecho exige:

a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad
probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.
b) Que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una
motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo
admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al
propio órgano judicial.
c) Que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una
influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente.
Auto del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008:
El derecho al uso de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho

absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por
las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus
consecuencias para la solución de la cuestión planteada (...) En ningún caso podrá
considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se
haya producido debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad
constitucional no pueda ponerse en duda.
Cuestiones
1. ¿Puede el juez acordar la práctica de una prueba pericial en la audiencia previa cuando
los informes periciales presentados por las partes resulten contradictorios?
Conclusión
El artículo 339.2 de la Ley exige a las partes la solicitud de designación judicial de perito
en sus respectivos escritos iniciales de demanda y contestación. Sin embargo, el 429.1
también permite al juez poner de manifiesto a las partes la insuficiencia de las pruebas

propuestas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos y señalar las pruebas

que estima necesarias o convenientes, como puede suceder en los casos de dictámenes
periciales totalmente contradictorios presentados por las partes.
En este caso, si ninguna de las partes se aviene al nombramiento de un perito judicial,
bien porque no quieran soportar el gasto consiguiente, bien porque entiendan que
el informe pericial aportado es suficientemente acreditativo de sus pretensiones, es
evidente que el juez no puede proceder a dicha designación, pues la Ley no obliga
a las partes a aceptar dicha advertencia judicial, aplicándose simplemente las reglas
generales sobre carga de la prueba comprendidas en el artículo 217.
Jurisprudencia
STS de 21 de mayo del 2009:
Es cierto que el juez de instancia acordó la práctica de la prueba pericial judicial en el

acto de la Audiencia Previa, sin que dicha prueba fuese anunciada oportunamente
por la parte actora en su demanda, tal y como exige el artículo 339.2 párrafo segundo
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pero también es cierto que el juez de instancia, en aplicación de la facultad que

le confiere el artículo 429.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
ante la insuficiencia probatoria apreciada en el acto de la Audiencia Previa, acordó
la práctica de una prueba pericial judicial a los solos efectos de determinar la
divisibilidad o indivisibilidad de las fincas objeto de litigio. Al estar amparada la
actuación judicial por un precepto legal, únicamente la desproporción, ilogicidad
o arbitrariedad de la medida permitiría su crítica, lo cual no se ha verificado en
este caso, toda vez que estaba justificada su adopción dada la complejidad del
asunto, aun cuando finalmente la prueba acordada resultó inidónea para su fin.
A mayor abundamiento, aun en el caso de que la prueba pericial se hubiera
acordado y practicado sin cobertura legal, tampoco tendría fundamento el motivo
de impugnación, puesto que el artículo 469.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil
exige que la infracción procesal denunciada relativa a los actos y garantías del
proceso hubiera podido producir indefensión a la parte. Ninguna indefensión puede
predicarse de la práctica de la prueba pericial judicial cuando, en primer lugar, la
prueba no ha servido para fundamentar la estimación de la demanda y, en segundo
lugar, el contenido del informe pericial judicial no es ajeno al objeto del juicio de
división de cosa común -la división de la cosa pasa por determinar necesariamente
y en primer lugar si la cosa es o no divisible física y jurídicamente-, por lo que la
demandada conocía en todo momento cuál era la postura (la indivisibilidad) que se
oponía frente a la de ella (la divisibilidad).
2. ¿Es admisible el interrogatorio de una persona jurídica en la persona del letrado que
ejerce la defensa técnica en el procedimiento? ¿Se le debe tener por confeso en tal
caso? Artículo 304 LEC.
Conclusión

No se debe aceptar el interrogatorio de una persona jurídica a través del propio letrado
que actúa en su defensa aunque tenga poderes al efecto. La persona del abogado y la
del litigante no pueden confundirse -salvo que el letrado actúe en defensa de un derecho
propio-. Las obligaciones en relación con el proceso de la parte litigante y del abogado
que le asiste son distintas y claramente delimitadas en la Ley Procesal civil. La función del
abogado es dirigir al litigante (artículo 31) y en relación con el interrogatorio de las partes
su intervención es la prevista en el artículo 306. En otro orden de cosas, el abogado
tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos que conoce precisamente por
razón de la defensa que ha asumido de los intereses de su cliente, en tanto que para
el sujeto pasivo del proceso la negativa a declarar puede conllevar que se tengan por
reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas (artículo 307), salvo
que concurra una obligación legal de guardar secreto que no va a producirse por regla
general con el litigante.
RIBELLES ARELLANO, José María: "La Prueba". Colección: Estudios de Derecho

Judicial, 2003:
La nueva ley regula minuciosamente el interrogatorio de las personas jurídicas,

contemplando la posibilidad de que en su nombre declare la persona que intervino
personalmente en los hechos enjuiciados. De este modo, el art. 309 dispone que
"cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad y su
representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el
proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa, y deberá facilitar
la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad
interrogada, para que sea citada a juicio". La designación de la persona que conoce
de los hechos se configura no como una facultad de la parte, sino como una
obligación o carga procesal. Aun cuando la cuestión es muy discutible, me inclino por
descartar que el propio letrado que asume la dirección del proceso pueda actuar en
el interrogatorio de parte en representación de su cliente. En efecto, por la persona
jurídica deberá comparecer, en principio, "su representante en juicio" (art. 309), esto
es, la persona física que "legalmente le represente" (art. 7.4.°). Este precepto parece
pensar en el representante orgánico y no en un simple apoderado. En su defecto,
el interrogatorio de parte se verificará con la persona que "hubiere intervenido en
los hechos controvertidos", aun cuando carezca de poder de representación. El
abogado puede "conocer" -a buen seguro conoce a posteriori los pormenores de
los hechos-; sin embargo, en principio y salvo que guarde alguna relación de índole
laboral o contractual con la entidad a la que defiende, no habrá "intervenido" en los
hechos.
Ficta confessio:
Ahora bien, la ficta confessio está sometida a determinados presupuestos exigidos por la
jurisprudencia, que tienen que cumplirse para hacer uso de esta como medio probatorio.
Jurisprudencia

STS de 18 de julio de 2007:
"Para que exista "ficta confessio" no sólo es necesario que se hayan hecho por
el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según
su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a
declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos
en que se funda la pretensión de la parte contraria."
STS 15 de diciembre de 2005:
Para que exista ficta confessio no solo es necesario que se hayan hecho por el
juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según
su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a
declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos
en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que
el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, cuya infracción se invoca, no
obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que
pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello, al emplear
la inequívoca expresión "podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva",
reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la ley hace en favor del
tribunal.
3. Momento de aportación de informes periciales en el juicio verbal: ¿se debe dar traslado
de este a la parte contraria con cinco días de antelación al acto de la vista? Artículo
338 LEC.
Conclusión
En los juicios verbales, al no existir contestación hasta el mismo momento de la vista, el

demandado puede presentar en el mismo acto el informe pericial correspondiente, junto
con los demás documentos en los que sustente sus pretensiones, ya que el artículo 338
se refiere a dictámenes cuya necesidad se ponga de manifiesto tras la contestación a la
demanda. Es únicamente el actor quien debe aportar el dictamen cinco días antes de la
vista del juicio verbal, cuando haya justificado no poder hacerlo con la demanda (artículo
337.1). Las normas aplicables, pues, son los artículos 265.4 y 443 de la Ley Procesal.
STC 60/2007, de 26 de marzo de 2007:
a) La proposición de la prueba pericial en el juicio verbal no está incluida en la vía

obligacional del art. 337 LEC. Se aplica el art. 265,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se destaca por el TC que, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia de primera
instancia, la proposición de la prueba pericial puede suscitarse en el momento de la
vista del juicio verbal y no es un supuesto del art. 337 LEC. En efecto, este precepto
no es aplicable, puesto que solo lo es cuando hay una contestación a la demanda
previa al juicio o vista; no así cuando, como ocurre en el caso de los juicios verbales, la
contestación del demandado debe efectuarse en la propia vista.

Por ello, el TC señala, como no podía ser de otra manera, que tratándose de un
juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265,4 LEC, de cuya lectura se deduce con
claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los
documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto
es el del acto de la vista, y en el caso que nos ocupa es lo que hizo el demandado.
Además, añade que la interpretación realizada por el juez de primera instancia exigiendo,
con base en el art. 337,1 LEC, la aportación en el juicio verbal de los dictámenes
periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como
queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265,4 LEC, que se refiere a la
aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto
de la vista del juicio verbal. Por otra parte, el art. 337 LEC no resulta aplicable en la
situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes
no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo
"anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma
excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del
juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda.
Antes de la vista
SAP Madrid de 20 de octubre de 2005
Invocándose por la parte apelante como primer motivo del recurso la indefensión que
le produjo la inadmisión de prueba propuesta en el acto del juicio, ante el confuso
enunciado del motivo, es de precisar que en el acto del juicio la parte actora pretendió
la aportación de un informe pericial que inadmitió la juez a quo, interponiéndose
recurso de reposición ante tal decisión, que fue desestimado.
La indefensión invocada no es apreciable cuando en esta alzada propuso tener por
reproducido el "documento" que acompañó (dictamen pericial), y la Sala resolvió no
haber lugar a la práctica de tal prueba mediante auto de 7.10.04, que no fue objeto
de recurso.
De cualquier forma, como se indica en la resolución citada de esta Sala, la inadmisión
de la pericial por la juez a quo fue ajustada a lo prevenido en el artículo 337 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que, en todo caso, el dictamen habría de ser
aportado antes de la vista de juicio verbal para su traslado a la contraria.
Igualmente, la inadmisión de la prueba "documental" pretendida por la actora en
tal acto fue plenamente ajustada a derecho pues, en definitiva, se trataba de
un dictamen pericial que, aun con apariencia documental, es prueba de aquella
naturaleza.
Por último, la invocación que se efectúa al artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil no es acogible, al tratarse de una facultad del tribunal ante la consideración de
poder resultar insuficientes las pruebas propuestas para el esclarecimiento de los
hechos, la cual no enerva la carga probatoria, que recae en la actora, de tener que
probar los hechos constitutivos de la demanda.

SAP Murcia 9 de septiembre de 2003 (Sección 5.ª):
El artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las partes aporten los
dictámenes periciales de los que pretendan valerse antes, en todo caso, de la
vista del juicio verbal, pues el artículo 336.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil
solo hace referencia al momento en el que han de aportarse los dictámenes
periciales cuando la contestación a la demanda se realiza por escrito, pero no
cuando tal contestación se realiza oralmente, por lo que en este último supuesto
ha de entenderse aplicable, en lo que se refiere al momento de presentación del
dictamen, lo dispuesto en el artículo 337.1. del mismo cuerpo normativo, resultando
incorrecta la interpretación que de tales preceptos realiza la recurrente, pues es
obvio que el artículo 337.1. citado está contemplando el supuesto de que no resulte
posible aportar los dictámenes con la contestación a la demanda "escrita", en los
que esta se presenta con anterioridad al acto del juicio, pero no a los casos en que
la contestación se produce oralmente en el mismo acto del juicio o vista verbal, pues
en estos últimos supuestos la Ley no puede habilitar ningún momento posterior a
la vista para la presentación del dictamen, toda vez que contestación y prueba se
realizan de forma concentrada en unidad de acto, sino que, antes al contrario, la
Ley exige de forma expresa que en el juicio verbal se presente el dictamen, en todo
caso, antes de la vista y no en el propio momento de su celebración, a fin de evitar
aportaciones sorpresivas y posibilitar el conocimiento previo de tales dictámenes y
que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la presencia en la vista de
los peritos autores de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337.2.
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En la propia vista
SAP Toledo 6 de septiembre de 2004:
Se solicita, como primera pretensión, la declaración de nulidad de lo actuado en

primera instancia, fundada en la indebida admisión de un dictamen pericial aportado
por la representación de don L. (codemandado) el mismo día señalado para la
celebración del juicio verbal.
Contempla el artículo 443 de la LEC en su apartado 4 la posibilidad de proponer
prueba en el acto de la vista por las partes. Así, en la medida en que la contestación
a la demanda en el juicio verbal tiene lugar de forma oral, la aportación de los
documentos esenciales en los que la parte demandada funde su derecho o los
dictámenes periciales deberán realizarse en el acto de la propia vista. En este
sentido, es aplicable al informe pericial presentado por la parte demandada la regla
contemplada en el art. 443.4 de la LEC, sin que pueda integrarse aquella mediante
la aplicación concordante con los artículos 336 y 337, en la medida en que la
premisa de la que parten las exigencias contempladas en estos, en cuanto atañe al
momento procesal oportuno para su presentación, es que la contestación hubiera de
realizarse por escrito, supuesto que no concurre en el caso que nos ocupa. No son
invocables a estos efectos lo dispuesto en los artículos 336, 337 o 338 en cuanto
hace referencia a este concreto extremo, no apreciando, por tanto, infracción de
los preceptos invocados, ni indefensión alguna para dicha parte, pudiendo aquella
someter con plenitud a contradicción el contenido y resultado de ese informe.

SAP Vizcaya de 31 de enero de 2003:
Pero es necesario analizar ahora que intentado presentar dicho informe en el acto de
juicio verbal este fue rechazado por extemporáneo. Ello nos introduce en la cuestión
de 1.ª prueba pericial en el juicio verbal. Los artículos 336 y 337 reafirman que
los dictámenes periciales, so pena de preclusión, se han de aportar al demandar o
contestar por escrito. Debe señalarse que lo dispuesto en los arts. 336 y 337, en lo
que a la aportación de dictámenes periciales se refiere, resulta de difícil precisión
en los términos propios, que por demás no incide en la propia disposición del art.
265.4 taxativo que permite la aportación de dictámenes y en lo que al demandado
se refiere en la vista del juicio verbal.
Todo ello nos conduce a una realidad que es que si el juzgado en el momento
de la presentación del informe en manera incorrecta lo hubiera devuelto en forma
inmediata, no se hubiera subsanado, pero a la parte demandada si a su derecho
hubiera convenido hubiera posibilitado dar a la actora traslado, sin crear por demás
una apariencia de admisión, en este sentido el rechazo inmediato era de evidente
importancia, por propia dinámica del art. 277 como por razón de que hubiera
posibilitado a la demandada efectuar traslado y ello sin atender a consideraciones
de plazos, pues en este sentido, la actora tampoco cumplió en estrictos términos el
plazo de 5 días. Por demás, el art. 265.4 en puridad es a la demandada en los juicios
verbales propios a quien aboca al juicio verbal la aportación de dictámenes. Por lo
que no puede ser su presentación extemporánea.
AP Murcia de 7 de octubre de 2002 (Sección 2.ª):
En los artículos 440 y 443 no se hace mención a la forma de practicar la prueba

pericial o de aportar dictámenes, razón por la cual habrá que estar al modo general
previsto en el citado artículo 443 para presentar y aportar las pruebas, que no es otro
que en el mismo acto del juicio verbal; no en vano el artículo 440 prevé la advertencia
a las partes para que aporten las pruebas el día señalado para el juicio, y el 443,
apartado 4, párrafo segundo, remite para una segunda fase del propio juicio verbal
la proposición de pruebas y su práctica una vez superada la fase de alegaciones y
concretada la controversia.
La regulación de la aportación de los dictámenes recogida en los artículos 336
y 338 se encuentra dentro del modo general de práctica de la prueba pericial,
razón por la cual está prevista para los diversos tipos de procedimientos a los que
debe ajustarse en la medida en que no vayan contra su propia esencia. Así el
artículo 336 va destinado al juicio ordinario en el que han existido unos previos
escritos de demanda y contestación, por el contrario el artículo 338 regula la
posibilidad de aportar los dictámenes con posterioridad a dichas actuaciones tras
la contestación del demandado o la audiencia previa, con lo que en los juicios
verbales nos encontraríamos ante dos supuestos: aquellos en los que se produce
una contestación a la demanda por escrito, como podrían ser los supuestos de
capacidad, filiación, matrimonio y aquellos en los que exista reconvención, en los
que sí podría aplicarse el artículo 338, y aquellos en los que la contestación no es
escrita, en cuyo caso estaríamos ante el modo previsto en el artículo 443.

SAP Tarragona de 20 de febrero de 2008:
El momento procesal adecuado para proponer prueba en el juicio verbal es durante

la celebración de la vista oral (ex. artículo 443 de la L.E.C.) y no antes de dicho
momento, de tal forma que no es hasta el momento en que por el juzgador se
admiten las pruebas propuestas por las partes cuando estas tienen realmente la
consideración de "pruebas".
Y abundando aún más en ello, la pretensión de la parte actora-apelante de
aportación de un nuevo dictamen pericial como réplica al aportado por la demandada
con carácter previo a la vista carece de todo sustento legal y en modo alguno se
justifica en la tergiversada interpretación que de los artículos 337 y 338 efectúa la
parte, máxime cuando aquí no había existido aún contestación a la demanda; como
esta misma Sala ya tuvo ocasión de manifestar (v. Sentencia de 15-06-2007, rollo
450/06), "efectuando una exégesis de los preceptos que regulan la aportación de
dictámenes periciales, el artículo 336 de la L.E.C. (Aportación con la demanda y la
contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes) en
su núm. 1 dispone que "Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados
por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para
la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la
contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 337 de la presente Ley", y añade en su núm. 4 que "En los
juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda
aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar
la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar"; por
tanto, este precepto regula la aportación de dictámenes periciales por las partes:
por la parte actora de todos los procedimientos, ordinario y verbal; y por la parte
demandada en el procedimiento ordinario y otros con contestación a la demanda
por escrito, pero en modo alguno respecto al juicio verbal en que la contestación a la
demanda es verbal, realizándose en el acto del juicio. Por su parte, en el artículo 337
de la LEC (Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda
o con la contestación. Aportación posterior) se regula la tramitación a seguir para el
supuesto de que no sea posible a las partes la aportación de dictámenes periciales
con sus respectivos escritos de demanda y contestación, indicando que en estos
casos deberán indicarlo así en estos escritos y "habrán de aportar, para su traslado
a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse
la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal"; y en el artículo
338 (Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a
la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista) se establecen
los pasos a seguir para las aportaciones de los dictámenes periciales emitidos a
instancia de parte motivados por actuaciones procesales posteriores a la demanda,
así cuando la necesidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del
demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones
complementarias admitidas en la audiencia, en cuyo caso "se aportarán por las
partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a
la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales". Si tenemos en cuenta
que la contestación a la demanda en el juicio verbal se realiza en el acto de la
vista, es evidente que la referencia a la aportación tardía que se hace en el artículo

337 sólo resulta aplicable al demandante o demandado que no puede aportar con
la demanda o contestación el dictamen elaborado por perito por ella designado, y
la referencia al juicio verbal que se hace en el artículo 338 no puede ser sino un
olvido de corrección del legislador (respecto a la redacción primigenia de la Ley
de Enjuiciamiento Civil cuando la contestación a la demanda en el juicio verbal
era escrita), ya que difícilmente pueden aportarse con cinco días de antelación al
acto de la vista del juicio oral informes periciales motivados por las alegaciones
que el demandado realice en la contestación a la demanda, cuando ésta no se
realiza sino en el propio acto de la vista del juicio (AP Burgos, S 29-07-2004).
Consecuentemente, en el juicio verbal el momento procesal oportuno para que el
demandado aporte el dictamen pericial de parte no es otro que el acto de la vista".
Cuestión
¿En qué medida puede afectar a este derecho la actual redacción del artículo 686.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de requerimiento de pago en el procedimiento
de ejecución hipotecaria?
Conclusión
El Tribunal Constitucional ha exigido en varias resoluciones que el órgano judicial agote

los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en
su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio
señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el
domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de
diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone
el art. 24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en
las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el
Registro. En caso contrario, declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al
no permitir al ejecutado personarse en las actuaciones y ejercitar los medios de defensa
pertinentes.
Sin embargo, la nueva regulación no exige la práctica de diligencia alguna para la
averiguación del actual domicilio del ejecutado cuando resulte negativa la diligencia de
requerimiento de pago en el domicilio designado en la escritura de préstamo hipotecario.
Es más, ni siquiera exige que se intente dicho requerimiento en otro domicilio distinto
aunque se tenga constancia en autos de que el ejecutado reside en la actualidad en una
vivienda diferente de la que se hizo constar en la escritura.
Artículo 686.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Intentado sin efecto el requerimiento

en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las
personas a las que se refiere el apartado anterior (personalmente si se encontrare en él
el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor que haya de ser requerido, o

bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se
hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie
en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido), se procederá a ordenar la
publicación de edictos en la forma prevista en el art. 164 de esta Ley."
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 28/2010, de 27 de abril de 2010: Recurso de amparo

2616-2007. Promovido frente a diversas resoluciones del Juzgado de Primera Instancia
de Madrid adoptadas en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: falta de emplazamiento al demandado
cuyo domicilio figuraba en las actuaciones.
Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho de
defensa (art. 24.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), al haberse seguido inaudita parte, sin que los correspondientes requerimientos
y notificaciones, tras el resultado infructuoso de los intentados en la finca hipotecada
y en otra dirección inexistente, se hubieran practicado en su domicilio real, que
figuraba en las actuaciones judiciales.
En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria y con la previsión legal

de que se practiquen los requerimientos y las notificaciones en el domicilio fijado
en la escritura de constitución de la hipoteca y que resulte vigente en el Registro,
este Tribunal tiene declarado en relación con lo que al respecto se disponía en
los arts. 130 y 131 de la Ley Hipotecaria (LH), en la redacción anterior a la dada
por la disposición final novena LEC, doctrina perfectamente trasladable al actual
art. 686 LEC, que ningún reproche puede dirigirse a aquella previsión legal y, en
consecuencia, tampoco a la actuación judicial que lleve a efecto el requerimiento
de pago "en el domicilio legalmente previsto ex arts. 130 y 131.3 LH, esto es, en el
pactado por las partes para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones
en la escritura de los préstamos hipotecarios y que figuraba en el Registro, sin que...
se hubiese hecho uso de la facultad de cambiar el domicilio fijado a tales efectos
(art. 130 LH)" (STC 116/2004, de 12 de julio, FJ 5).
Sin embargo, esta declaración, de la que se hace eco el órgano judicial en
el Auto que desestimó en este caso el incidente de nulidad de actuaciones,
es perfectamente compatible con la exigencia, puesta de manifiesto en la STC
245/2006, de 24 de julio, de que el órgano judicial agote los medios que tenga a su
alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real, de
modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la
escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real
del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que
en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el art.
24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las
actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el
Registro. En este sentido, se declaró en la referida Sentencia que "el órgano judicial,
al proseguir la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria hasta su conclusión

sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance para notificar al recurrente
en su domicilio real la existencia del proceso, cuando ya existían dudas razonables
de que el recurrente pudiera no tener conocimiento del mismo -y existiendo además
otro domicilio en las actuaciones que, a la postre, resultó ser su domicilio real-, no
satisfizo las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y causó al
recurrente en amparo una efectiva indefensión, al no poder personarse en el proceso
a fin de defender sus derechos e intereses, lo que sólo aconteció cuando el Juzgado
le notificó en su domicilio el Auto de remate que ponía fin al procedimiento".
12. Tutela judicial y Juez predeterminado por la ley.
1.ª cuestión
¿Afecta a este derecho fundamental la implantación de los Tribunales de Instancia en

los términos en que están regulados en el Proyecto de Ley? Alcance del artículo 94 de
dicho texto.
Conclusión
Tanto el Consejo General del Poder Judicial en su informe del Anteproyecto de Ley,
como las asociaciones judiciales han advertido del peligro que supone para el derecho
a independencia judicial, con sujeción exclusiva al imperio de la ley (artículo 117.1
de la Constitución española y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), de la figura
denominada "avocación al pleno", creada con la finalidad de unificación de criterios
jurisdiccionales (sustantivos y procesales), dado el carácter vinculante que se atribuye
a la decisión que se adopte en el Pleno del Tribunal de Instancia, sin fijar siquiera una
determinada mayoría cualificada, vinculación que ni siquiera estaba prevista en nuestras
leyes procesales respecto de las sentencias del Tribunal Supremo.
También se puede infringir el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues la
avocación sustrae el conocimiento del asunto al juez unipersonal llamado inicialmente a
conocerlo dependiendo de una decisión del presidente o de la mayoría de los miembros
de la Sección, correspondiendo la ponencia conforme al criterio mayoritario aprobado
simplemente a quien nombre el Pleno en cada caso concreto, sin sujeción a una norma
de reparto preestablecida.
Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de

julio, del Poder Judicial, para la creación de los tribunales de instancia
Artículo 94
"1. Podrán ser llamados a decidir un asunto en Pleno todos los Jueces y Magistrados
que formen una Sección del Tribunal de Instancia, siempre que esté integrada por tres
o más Jueces o Magistrados, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime
necesario para unificar criterios relativos a cuestiones sustantivas o procesales.

2. El criterio adoptado tendrá carácter vinculante para todos los miembros de la Sección.
Sólo podrán apartarse, expresa y razonadamente del mismo, cuando, en mérito a los
hechos, se trate de un caso distinto, o cuando exista contradicción con los criterios de
un Tribunal superior.
3. Serán de aplicación las reglas establecidas en los artículos 186 y siguientes de esta
ley. No obstante, además del nombramiento de un Ponente, el Pleno podrá delegar en
éste la práctica de toda o algunas de las diligencias probatorias."
Informe del Consejo General del Poder Judicial
A) Exégesis del precepto
1º) Se trata de la constitución de un Pleno de naturaleza jurisdiccional para la resolución

de un caso concreto. Los elementos que llevan a la conclusión de afirmar la naturaleza
jurisdiccional y no gubernativa del Pleno son los siguientes:
- La referencia a la decisión de un "asunto" (apartado 1), lo que en términos forenses va
referido a un caso concreto que es objeto de un litigio o causa.
- La remisión en el apartado 3 a las reglas de los artículos 186 y siguientes (se observa
aquí una inconveniente imprecisión en la cita) de la LOPJ, relativos a la audiencia pública
"para la práctica de pruebas, las vistas de los pleitos y causas, la publicación de las
sentencias dictadas y demás actos que señale la ley" (artículo 186). En ello insiste el
apartado cuando prevé la delegación en el Ponente de "la práctica de toda o algunas
de las diligencias probatorias".
- La existencia de otros preceptos de la LOPJ que también se reforman, relativos a
aspectos gubernativos, como las funciones que el artículo 168.2.e) asigna al Presidente
de Tribunal de Instancia ("Promover la unificación de criterios y prácticas entre los
distintos Jueces y Magistrados del Tribunal de instancia"), y el artículo 170.1 a las Juntas
de Jueces ("unificar criterios y prácticas").
2º) El Pleno lo integran todos los Jueces y Magistrados que formen una Sección de
Tribunal de Instancia integrada por tres o más jueces o magistrados (apartado 1).
3º) El texto del artículo 94.1 no concreta si la capacidad de avocar un asunto al Pleno
corresponde al Presidente del TI o de la Sección. Sin embargo, está claro que este
artículo se refiere al Presidente de la Sección, y no al del TI, si se interpreta a la luz
del artículo 168.3. d), que residencia expresamente en el Presidente de la Sección la
función de "convocar al Pleno de la Sección al que se refiere el artículo 94".
4º) Las causas de la avocación son la decisión de un asunto y la unificación de criterios
relativos a cuestiones sustantivas o procesales; es decir, con ocasión de decidir sobre
un caso concreto se aprecia la necesidad de unidad de juicio (apartado 1).

5º) El criterio que se adopte es vinculante para todos los miembros de la Sección, del
que sólo podrán apartarse por dos motivos:
- Cuando, en merito a los hechos, se trate de un caso distinto.
- Cuando exista contradicción con los criterios de un Tribunal superior.
La separación del criterio adoptado deberá ser expresa y razonada (apartado B)
Crítica del precepto
1.º) Ciertamente, la posibilidad de actuar en Pleno en los Tribunales colegiados -y las

Secciones de los Tribunales de Instancia lo son- actualmente existentes está prevista en
el artículo 197 LOPJ ("podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que
la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo
estime necesario para la administración de justicia"), y para los denominados "Plenos no
jurisdiccionales", el artículo 264.1 LOPJ ("Los Magistrados de las diversas Secciones de
una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas
procesales. Las reuniones se convocarán por el Presidente de la Sala, por sí, a petición
mayoritaria de los Magistrados, así como en los demás casos que establezca la ley.
Serán presididos por el Presidente de Sala").
Pero hay una diferencia fundamental con las Secciones de los Tribunales de Instancia,
y es que las Salas de Justicia de los Tribunales ejercen jurisdicción -salvo excepciones
ciertamente anómalas de tribunales colegiados constituidos por un solo miembro-
siempre de forma colegiada, mientras que los jueces que integran las secciones de
Tribunales de Instancia lo hacen de forma individual. La avocación, por tanto, sustrae el
asunto al juez unipersonal llamado a conocerlo.
La consecuencias en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2
CE) parecen evidentes, pues están en las leyes procesales los supuestos de hecho de
intervención de un juzgador unipersonal, mientras que la avocación al Pleno es producto
de una decisión ad hoc cuando así lo estimen necesario el Presidente o la mayoría de los
miembros de la Sección. Este problema no se da en cambio en las avocaciones al Pleno
de las Salas, pues las leyes procesales señalan a éstas como órganos competentes
para conocer de los asuntos, sin discernir de ordinario si la constitución de la Sala de
Justicia es en Pleno o en Sección.
Es más, la situación se agrava porque ni siquiera prevé el Anteproyecto que la ponencia
corresponda al juez a quien se turnó el asunto, sino que, al parecer, el nombramiento
de ponente habría de decidirlo el Pleno ad casum, sin sujeción a una norma de reparto
preestablecida.
2.º) Tanto en los Plenos jurisdiccionales como en los "no jurisdiccionales" la resolución
no tiene efecto vinculante de futuro para quienes han adoptado la decisión. En los Plenos
jurisdiccionales, porque los Tribunales de Justicia no están sometidos a sus propios

precedentes, de los que pueden separarse, salvo arbitrariedad, sino que la vinculación es
a lo resuelto en el caso concreto por la inmutabilidad de las resoluciones firmes y el efecto
de cosa juzgada material. Y en cuanto al momento de tomar la decisión, precisamente
el régimen de deliberaciones, mayorías y votos particulares está para salvaguardar la
responsabilidad individual de cada magistrado.
Respecto a los "Plenos no jurisdiccionales", el artículo 264.2 dispone expresamente que
"en todo caso quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento
y resolución de los distintos procesos de que conozcan".
Por lo tanto, la vinculación del criterio formado al resolver un caso por la mayoría de
la Sección que prevé el artículo 94.2 carece de precedentes en la LOPJ, y en cuanto
impone a los jueces el criterio jurídico que deba adoptar en otros casos, atenta a su
independencia y única sumisión al imperio de la ley (artículo 117.1 CE); en lo que insiste
la LOPJ al proclamar que "en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los Jueces y
Magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno
del Poder Judicial" (artículo 12.1).
La vocación de generalidad de estos criterios y la vinculación en procesos futuros es
lo más parecido, en sentido material, a la unidad de criterio que fijan las juntas de
fiscales (v. artículo 24 EOMF) en el marco de los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica conforme a los cuales el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones
por medio de sus propios órganos (artículo 124.2 CE), y una manifestación del principio
de coordinación de la actuación administrativa (artículo 103.1 CE). Asimismo, hay una
aproximación a la hipótesis de instrucciones de carácter general de tribunales "dirigidas
a sus inferiores" sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico en el
ejercicio de su función jurisdiccional, proscritas por el artículo 12.3 LOPJ.
La única interpretación jurisprudencial vinculante para los jueces y tribunales que conoce
nuestro Derecho, es la de la Constitución que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (artículo 5.1 LOPJ).
3.º) Parece que la finalidad perseguida es proporcionar seguridad jurídica mediante

la previsibilidad del contenido de futuras resoluciones. Pero, si no está previsto
constitucionalmente que esta finalidad sea alcanzable ni siquiera con la vinculación
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es evidente que no puede alcanzarse con
los en extremo limitados efectos que pueda tener el criterio sentado por una Sección
del Tribunal de Instancia, pues cada una de ellas sentará su propio criterio que
podrá ser discordante con el de las demás. En otras palabras, la deseable unificación
jurisprudencial solo puede venir a través de doctrina autorizada no vinculante del Tribunal
Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto
en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 CE).

4.º) La adopción del criterio de la mayoría de la Sección se erige en un deber profesional,

por lo que la separación del mismo fuera de las dos causas previstas -es decir, que el
juez mantenga un criterio propio no extravagante en la interpretación o aplicación del
derecho-, se equipararía a la deliberada contravención de una norma jurídica, lo que es
fuente generadora de responsabilidad para lo jueces; acentuándose así con la amenaza
de sanción la merma de su estatus de independencia.
5.º) Sin perjuicio de lo anterior, sobre las posibles causas de desvinculación del criterio
de la mayoría ha de observarse lo siguiente:
- "Cuando se trate de un caso distinto": esta causa resulta inaplicable, pues nunca podrá
ser el caso en el que el Pleno sentó criterio y ya fue resuelto, sino que siempre será
un caso futuro. Puede quererse decir que "se trate de un supuesto distinto", es decir de
un supuesto diferente que no comparta la misma ratio decidendi que el anterior caso
resuelto por el Pleno.
- "Cuando exista contradicción con los criterios de un tribunal superior": aquí se parte
de la vinculación jurídica de los precedentes de tribunales superiores que es ajena al
sistema de fuentes del Derecho español.
Consecuentemente, el precepto debe suprimirse al ser suficiente para la "unificación
de criterios y la coordinación de prácticas procesales" las actuales previsiones de los
artículos 168.2.e), 170.1 y 264. Esta propuesta implica, obviamente, la supresión del
artículo 168.3.d) del Anteproyecto.
No obstante, sería conveniente completar la letra e) del artículo 168.2 recién
mencionado, de forma que el Presidente del TI tuviera necesariamente que promover
la unificación no jurisdiccional de criterios y prácticas cuando tuviera constancia formal
de la existencia de resoluciones contradictorias de los distintos jueces y magistrados
de una Sección. Esta labor de promoción de la unificación de criterios y prácticas no
vinculantes desde el punto de vista jurisdiccional se ha demostrado muy útil en las
Audiencias Provinciales y redunda en un claro beneficio para los ciudadanos.
(...)
Octava.- La avocación al Pleno
El artículo 94.1 prevé que, cuando haya tres o más jueces y magistrados en una Sección
del Tribunal de Instancia todos ellos podrán ser llamados a decidir un asunto para unificar
criterios sustantivos o procesales, siempre que lo pidan el Presidente de la Sección
(artículo 138.3.d) o la mayoría de sus integrantes. El Presidente al que se refiere el
artículo 94.1 es el Presidente de la Sección correspondiente, y no el Presidente del
TI, tal y como confirma explícitamente el artículo 168.3.d). A su vez, el artículo 94.2
establece que el criterio adoptado en tales casos tendrá carácter vinculante para todos

los miembros de la Sección, que solo podrán apartarse de él cuando se trate de un

supuesto distinto o exista contradicción con los criterios de otro Tribunal superior.
La avocación al Pleno de la Sección en estos casos sustrae el asunto al juez unipersonal

llamado a conocerlo, en tanto que en las Secciones de los Tribunales jurisdiccionalmente
colegiados la avocación al Pleno incide sobre decisiones que son siempre colegiadas.
Las consecuencias sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo
24.2 CE) parecen evidentes, pues están en las leyes procesales los supuestos de
hecho de intervención de un juzgador unipersonal. Este problema no se da en cambio
en las avocaciones al Pleno de las Salas, pues las leyes procesales señalan a éstas
como órganos competentes para conocer de los asuntos, sin discernir de ordinario si la
constitución de la Sala de Justicia es en Pleno o en Sección.
Asociaciones judiciales
ART. 94.- Introduce la posibilidad de decisiones en las Secciones de los Tribunales

de Instancia para unificar criterios relativos a cuestiones sustantivas o procesales,
dotándolas de carácter general vinculante.
La unificación de criterio ya se mencionaba en el art. 170.1 LOPJ, dentro de las

competencias de las Juntas de Jueces, si bien limitado a cuestiones relativas a criterios
y prácticas.
Si bien entendemos que la unificación de criterios podría ser positiva, nunca debe ser
vinculante, pues ello es contrario a la sujeción del juez sólo a la ley, pudiendo provocar
disparidad de criterios entre distintos Tribunales de Instancia, alcanzándose criterios
interpretativos diferentes y considerando que son los tribunales de la alzada los que
deben unificar los criterios valorativos y sin vinculación obligada
Y en el negado supuesto de que se mantuviese tal carácter vinculante, debería

establecerse una mayoría cualificada para su adopción. El art. 94 no habla de la
mayoría necesaria para la adopción de un acuerdo de tan trascendental importancia,
sin embargo, hay que tener en cuenta la nueva redacción del art. 170 LOPJ que exige
para ello mayoría simple, lo cual no se considera suficiente. Por ello, se propone una
mayoría de 4/5, pues sin una mayoría cualificada puede producirse en la práctica que
no se respeten.
Asociación Profesional de la Magistratura
Se introduce una inadmisible regulación de avocación al Pleno.
La norma -recogida en el proyectado artículo 94.1 de la LOPJ-, lejos de caminar a una

unificación de criterios que correspondería a los órganos judiciales superiores, permite

sustraer a un juez o magistrado la capacidad de resolver conforme a su individual criterio

un asunto que tenga atribuido, pues el artículo establece que el presidente -o la mayoría
de los jueces de una Sección- podrán llamar a resolver un asunto concreto conforme al
criterio mayoritario de todos ellos -que no al del juez competente-, añadiendo que será
vinculante la decisión de la mayoría (artículo 94.2).
2.ª cuestión. Vulneración del derecho al juez legal, a un proceso con garantías y
al juez imparcial
¿Se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en sus vertientes de
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial, por no haber
notificado a las partes la sustitución y designación de uno o varios de los magistrados
que componen la Sala?
Conclusión
El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el apartado 2

del art. 24 de la Constitución española, comprende la composición del órgano judicial,
que ha de venir determinada por ley, debiendo seguirse en cada caso concreto el
procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han
de constituir el órgano correspondiente. Pero este derecho no puede confundirse con
una determinada interpretación de las normas sobre distribución de competencias entre
los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, la falta de notificación de la sustitución del
magistrado ponente constituye una irregularidad procesal, aunque esta no es relevante
desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que el
magistrado designado esté incurso en causa de recusación, pues en este caso dicho
incumplimiento impide a una de las partes ejercer su derecho a recusar.
En cuanto al derecho a un juez imparcial, también proclamado en el artículo 24 de la

Constitución española, exige que la decisión correspondiente sea adoptada conforme al
ordenamiento jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus
titulares, comprendiendo tanto una imparcialidad subjetiva, relativa a la relación del juez
con las partes, como una objetiva, alusiva a la relación con el objeto del proceso.
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 164/2008, de 15 de diciembre de 2008. Recurso de amparo

2387-2005. Supuesta vulneración del derecho al juez legal y vulneración de los derechos
a un proceso con garantías y al juez imparcial: derechos fundamentales de los entes
públicos; incumplimiento de normas legales en materia de sustitución y designación de
magistrados que forman la Sala sin trascendencia constitucional, salvo en cuanto impidió
ejercer el derecho a recusar; incorporación de hechos probados en un proceso social
previo que causa indefensión.

La recurrente atribuye a la sentencia cuestionada la vulneración de su derecho

fundamental a un proceso con todas las garantías, en sus vertientes de derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial (art. 24.2 CE) y de su
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).
a) Entiende la parte actora que la resolución judicial impugnada ha lesionado su

derecho al juez predeterminado por la ley porque la sustitución y designación de dos
de los magistrados que componían la Sala se hizo arbitrariamente.
b) La lesión del derecho a un juez imparcial obedece, en primer lugar, a que

se ha alterado la composición de la Sala sentenciadora en varias ocasiones, sin
notificación expresa, teniendo conocimiento de ello a través de la sentencia final
del proceso, impidiendo así el ejercicio del derecho a recusar. La incorporación al
proceso de la sentencia dictada en el orden social debía haberse efectuado con
traslado a la parte, porque solo así hubiera podido poner de manifiesto sus dudas
sobre la imparcialidad objetiva tanto del presidente como del magistrado ponente
por haber tenido un contacto previo con el thema decidendi (causa de recusación
del art. 219.11 LOPJ).
Una de las garantías previstas en el apartado 2 del art. 24 CE es la relativa al juez

ordinario predeterminado por la ley, en cuyo contenido se encuentra la composición
del órgano judicial que ha de venir determinada por ley, debiendo seguirse en cada
caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de los
miembros que han de constituir el órgano correspondiente (SSTC 69/2001, de 17
de marzo, FJ 9; 37/2003, de 25 de febrero, FJ 4; y 181/2004, de 2 de noviembre, FJ
7). Eso sí, ni puede confundirse el contenido del derecho al juez predeterminado por
la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los
órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas,
SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2; y 183/1999,
de 11 de octubre, FJ 2), ni tampoco la falta de notificación de sustitución del
magistrado ponente configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de
vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa
de recusación (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2). Con esta segunda garantía se
trata de proteger indirectamente la independencia e imparcialidad del juez, requisitos
ambos necesarios para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley (por ejemplo, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 183/1999, de 11 de
octubre, FJ 2; y 162/2000, de 12 de junio, FJ 2).
Aunque en el asunto que motiva el presente recurso de amparo se han incumplidos
las normas legales en materia de abstención, sustitución y designación de
magistrados que han de formar parte de una Sala, sin embargo, desde el punto del
vista del derecho al juez predeterminado por la Ley ello es irrelevante.
Pues bien, debe rechazarse la lesión del derecho al juez predeterminado por la
ley, en primer lugar, porque la participación en la decisión del rollo de apelación
de un magistrado que había participado, a su vez, en la adopción de la decisión
en el recurso de suplicación sustanciado ante el orden social era conocida por la
Administración, no haciendo uso de su derecho a recusar entonces, razón por la

cual no puede pretender ahora en el recurso de amparo que se aprecie la lesión de

lo que entonces no consideró como lesivo.
Tampoco puede apreciarse la citada lesión, en segundo lugar, porque la falta de
comunicación de las razones de la sustitución de otro magistrado no lesiona tampoco
el citado derecho, porque el derecho al juez predeterminado por la ley se lesiona,
no cuando se incumplen los requisitos legales en designación o sustitución de
magistrados, sino cuando dicho incumplimiento impide a una de las partes ejercer
su derecho a recusar.
Sin embargo, tiene trascendencia constitucional, aunque no con el derecho al juez
predeterminado por la Ley, pero sí con el derecho al juez imparcial.
Otra de las garantías fundamentales del derecho a un proceso justo es la del derecho
al juez imparcial que, al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito
en el derecho al juez legal proclamado en el mismo núm. 2 del art. 24 CE (por todas,
STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 2). La imparcialidad y objetividad de los
jueces y tribunales es una garantía fundamental de la Administración de Justicia,
dirigida a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme
al ordenamiento jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio
como a sus titulares (entre las últimas, SSTC 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4; y
143/2006, de 8 de mayo, FJ 3). Por esta razón, este Tribunal ha declarado que las
causas de abstención y recusación, en la medida en que están dirigidas a tutelar la
imparcialidad del juzgador, integran este derecho fundamental proclamado por el art.
24.2 CE (entre las últimas, SSTC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 2; y 116/2006,
de 24 de abril, FJ 3).
Por otra parte, hay que tener presente que la imparcialidad del juez se puede analizar
desde una doble vertiente: a) La "subjetiva" o relativa a la relación del juez con las
partes, pues la neutralidad de los juzgadores se relaciona con la propia disposición
del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a ninguno de
ellos; y b) La "objetiva", en tanto que busca preservar la relación del juzgador con
el objeto del proceso y que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que
intervengan en la resolución de un recurso se acerquen a este sin prevenciones ni
prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto
previos con el objeto del proceso (por todas, STC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4).
Como se ha dicho antes, la falta de notificación de la alteración de la composición de
la Sala que debe adoptar una decisión en el rollo de apelación, al haber impedido a
las partes el ejercicio de su derecho a recusar, es lesiva también, no sólo del derecho
al juez predeterminado por la ley, sino del derecho a un juez imparcial.
Sala Primera. Sentencia 116/2008, de 13 de octubre de 2008. Recurso de amparo

3211-2003. Vulneración del derecho a un proceso con garantías: inadmisión por
extemporánea de la recusación de dos magistrados que no está justificada.
Los tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición

de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre
otras cosas, que aquellas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a
los jueces y magistrados que pudieran incurrir en causa para ello

Ciertamente, puesto que la facultad de recusar se encamina a impugnar la idoneidad

constitucional del juez como tercero imparcial y a apartarle del conocimiento de un
asunto del que es, en principio, juez ordinario predeterminado por la ley, es lícito
que se imponga a la parte la carga de formular la recusación con premura y que, en
consecuencia, se limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de
recusación, singularmente cuando esta se dirija, no ya a apartar al iudex suspectus
del conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él.
STS de 10 de mayo de 2010
No es, por tanto, el cambio de ponente, sino el de composición del Tribunal el que se
relaciona con el derecho a recusar -artículos 190 y 191 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil-.
13. Tutela judicial y ejecución de las sentencias.
Cuestión
¿Se vulnera este derecho por la existencia de bienes declarados inembargables como
límite a la ejecución de las resoluciones judiciales?
Conclusión
El Tribunal Constitucional ha convalidado las previsiones legislativas de

inembargabilidad de determinados bienes y derechos, excluyéndolos de la ejecución
forzosa y prohibiendo que el ejecutante proyecte su acción sobre estos, ley, por
variadas razones, de interés público o social, exigiendo únicamente que la norma legal
correspondiente cumpla la regla de proporcionalidad de los sacrificios, de obligada
observancia en toda limitación de un derecho fundamental, de modo que solo en caso
de que se aprecie un sacrificio desproporcionado el precepto legal será inconstitucional,
al limitar un derecho fundamental sin justificación constitucional.
Jurisprudencia

3228-2005. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (intangibilidad): actuación
firme del Tribunal Supremo que declaró el derecho del recurrente a ser encuadrado en
en ellas declaradas. Este derecho comprende la ejecución de los fallos judiciales y,
en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las
resoluciones judiciales firmes, incluso en la hipótesis de que con posterioridad se
entendiese que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad.

Sala Segunda. Sentencia 88/2009, de 20 de abril de 2009. Cuestión de

inconstitucionalidad 3005-2001. Planteada por el Juzgado de lo Social n.º 33 de Madrid
respecto al párrafo 3 del artículo 8.8 de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de planes y
fondos de pensiones, redactado por las leyes 30/1995 y 66/1997. Principios de tutela
judicial efectiva y exclusividad de la potestad judicial: inembargabilidad de los derechos
consolidados de los planes de pensiones.
Se ha declarado la constitucionalidad en aplicación a una consolidada doctrina en

torno a los límites constitucionales a las declaraciones legislativas de inembargabilidad,
según la cual "la ley, por las más variadas razones de interés público o social,
excluye determinados bienes y derechos de la ejecución forzosa, declarándolos
inembargables y prohibiendo, en su consecuencia, que el ejecutante proyecte su acción
sobre los mismos, que podrían ser objeto de la actividad ejecutiva de no mediar la
prohibición... Comprobada así la justificación constitucional de la inembargabilidad de
bienes y derechos como límite del derecho a ejecutar sentencias firmes, corresponde
ahora examinar si la establecida en la norma legal cuestionada cumple la regla de
proporcionalidad de los sacrificios, de obligada observancia en toda limitación de un
derecho fundamental... De producirse tal sacrificio desproporcionado es indudable
que el precepto legal cuestionado será inconstitucional en cuanto limita un derecho
fundamental más allá de toda justificación constitucional" (STC 113/1989, de 22 de junio,
FJ 3).
Cuestión
¿Qué consecuencias tiene en el ámbito civil la declaración de que han existido dilaciones
indebidas en un procedimiento?
¿Cabe solicitar la correspondiente declaración cuando ha finalizado el procedimiento

respecto del que se alegan las dilaciones indebidas?
¿Afecta a todos los órdenes jurisdiccionales?
¿Se produce en todo supuesto de incumplimiento excesivo de los plazos procesales?
Conclusión
Es inviable la queja cuando ha finalizado el procedimiento respecto del que se alegan

las dilaciones indebidas, pues ya no puede adoptarse solución alguna y no es posible la
restitutio in integrum de este derecho fundamental.
Las dilaciones indebidas constituyen un supuesto de funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia, por lo que una vez que ha sido declarada judicialmente
su existencia, el perjudicado puede reclamar la indemnización al Estado mediante un

proceso contencioso-administrativo (artículos 292 y ss. de la Ley Orgánica del Poder

Judicial), sin que el TC otorgue directamente la indemnización, siendo su sentencia
título suficiente para reclamarla (Luis María DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos
Fundamentales).
Jurisprudencia
Sala Primera. Sentencia 119/2008, de 13 de octubre de 2008. Vulneración del derecho

a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): inadmisión de demanda contencioso-
administrativa por falta de legitimación de una empresa concesionaria para impugnar un
nuevo concurso al que no se ha presentado.
Este Tribunal viene afirmando con reiteración que carece de viabilidad esta queja
por falta de objeto cuando el proceso en el que las dilaciones supuestamente se han
padecido ya ha finalizado, dado que la apreciación en este proceso constitucional de
amparo de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que se adoptase medida
alguna para hacerlas cesar. Y, no siendo posible la restitutio in integrum del derecho
fundamental, el restablecimiento de la recurrente en la integridad de su derecho con
la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación [art. 55.1
c) LOTC] sólo podrá venir por la vía indemnizatoria (por todas, STC 73/2007, de 16
de abril, FJ 2).
STC 12 de marzo de 2007, n.º 57/2007:
"... no siendo posible la "restitutio in integrum" del derecho fundamental, dado que el
proceso ha fenecido, el restablecimiento, solicitado por la recurrente, en la integridad
de su derecho con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su
conservación (art. 55.1 c) LOTC) sólo podrá venir por la vía indemnizatoria" (STC
180/1996, de 12 de noviembre).

4.373/98. Promovido por doña S.G.R. y otros respecto a la tramitación, por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 de Arganda del Rey, de un juicio de menor cuantía por nulidad
de un previo procedimiento hipotecario. Vulneración del derecho a no sufrir dilaciones
indebidas: tardanza de quince meses en resolver sobre la proposición de prueba.
El efecto único de que aquí se den esas circunstancias estriba en que, ahora, una vez
comprobada la transgresión del derecho fundamental, no se siguen de ella medidas
concretas para su restitutio in integrum, que en este caso solo podrían conducir a
la reanudación del curso procesal, dictando las resoluciones oportunas, como ya se
ha hecho. El nuestro ha de ser un pronunciamiento declarativo, pero no simbólico y
desprovisto de eficacia práctica, desde el momento en que, en su caso, constituiría
el presupuesto de un eventual derecho a la indemnización de daños y perjuicios
por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, que, sin embargo,
no se nos pide ni, aun cuando así ocurriera, nos correspondería reconocer (SSTC
31/1997, 33/1997 y 53/1997).

Conclusión
Este derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el
incumplimiento de los plazos procesales, sino que se configura a partir de la dimensión
temporal de todo proceso y su razonabilidad, imponiendo a jueces y tribunales el deber
de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de
la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las
que atraviesa un proceso, esto es, atendiendo a la complejidad del litigio, los márgenes
ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquel arriesga la
parte, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, siendo necesario denunciar
previamente ante el órgano judicial el retraso o dilación con el fin de que el juez o
tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, así como en atención al deber
de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en
el desarrollo del proceso.
STC 38/2008, de 25 de febrero:
La demanda de amparo se fundamenta en la alegación de vulneración del derecho

a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) ante la falta de resolución del
incidente de recusación planteado por el propio demandante en el rollo de apelación
penal. La demanda se refiere asimismo a la vulneración del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas ante la falta de resolución del recurso de apelación penal
interpuesto contra la Sentencia, como consecuencia de la falta de resolución del
señalado incidente de recusación.
Para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este

Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se
reconoce en el art. 24.2 CE. A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala,
en STC 178/2007, de 23 de julio, tiene declarado que: "El derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto
jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto
concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido
efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal
derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el
incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio). Como
se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril, el derecho fundamental referido no se
puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales,
configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad.
En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de
retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y
Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal
o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el
impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso.
Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea

oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo
garantizado en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto
de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación
a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo
largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad
del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el
interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y
la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar
previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar
la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal
posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta
exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que
sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de
los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de
todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del
proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista
en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio; y 32/1999, de 8 de
marzo)".
Conclusión
Este derecho es aplicable a los procedimientos de todos los órdenes jurisdiccionales,

aunque es especialmente relevante en el orden penal, pues puede tener sobre el
afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales.
STC 35/1994, de 31 de enero: las dilaciones indebidas "son especialmente relevantes en

el orden penal. En él la tardanza excesiva o irrazonable en la finalización de los procesos
puede tener sobre el afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales, de
modo que en materia penal la dimensión temporal del proceso tiene mayor incidencia
que en otros ordenes jurisdiccionales, pues están en entredicho valores o derechos que
reclaman tratamientos preferentes".
La STC de 15 de enero de 2007 (4/2007) desarrolla esta doctrina en relación con un

procedimiento de ejecución de sentencia de separación.
La STEDH Kudla c. Polonia de 26 de octubre de 2000 exige que los Estados introduzcan
un "recurso efectivo" frente a las dilaciones indebidas.
15. Tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso y

legitimación.
Cuestión
Interpretación de las normas procesales relativas a la legitimación. Intervención de

personas interesadas
Conclusión

El primer aspecto del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) es
el relativo al acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en
un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una
decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, lo que impone a los órganos judiciales
la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen
en orden a la atribución de legitimación activa, aunque no se trata de un derecho
ejercitable sin más, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación
jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con
sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a
la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes
e intereses constitucionalmente protegidos.
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 38/2010, de 19 de julio de 2010. Recurso de amparo

10094-2006. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia):
legitimación activa de un colegio profesional para impugnar una resolución administrativa
en interés de la profesión y de sus colegiados (STC 45/2004).
En relación con la legitimación para acceder al proceso los jueces y tribunales tienen la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de tal legitimación activa, por lo que las normas procesales que la
regulan han de ser interpretadas y aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del
principio pro actione.
Legitimación para personarse en un litigio civil. Falta de acceso al proceso por no

haber sido llamada como parte demandada.

7402-2005. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al proceso):
legitimación de una entidad de gestión de derechos de autor para personarse en un litigio
civil sobre devolución del importe cobrado por el canon por copia privada previsto en la
Ley de propiedad intelectual (STC 196/2009).
Tutela judicial efectiva proyectada sobre el derecho de acceso a la jurisdicción,

subrayando la trascendental importancia de que los órganos judiciales velen por
la correcta constitución de la relación jurídico procesal mediante el emplazamiento
de quienes pueden actuar en la causa, cualquiera que sea su posición procesal,
interpretando las normas que regulan los diversos títulos de legitimación de manera
motivada, razonable y en sentido no restrictivo, con observancia así del principio pro
actione.
Legitimación de los interesados para personarse en procedimiento de ejecución

Sala Segunda. Sentencia 111/2009, de 11 de mayo de 2009. Recurso de amparo

1206-2006. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: inadmisión de incidente
de extensión de los efectos de la sentencia de un contencioso-administrativo entre una
empresa y la Administración Pública a los usuarios del servicio público.
Dado que el precepto legitima expresamente a las "partes interesadas", una

interpretación de la norma legal como la que funda la decisión de inadmisión
del Auto impugnado, que restringe la legitimación para instar el proceso de
ejecución de sentencias exclusivamente a quienes tuvieran la condición procesal de
parte demandante o parte demandada en el proceso declarativo concluido por la
Sentencia que se trata de hacer efectiva, negándosela, por ello, a quienes, como
el recurrente, pudiendo ostentar un interés en la ejecución, no tuvieran aquella
condición, es rigorista y supone un clara desproporción entre los fines que preserva
y el transcendental interés, consistente en acceder a la jurisdicción, que se sacrifica.
En la misma línea este Tribunal, desde la temprana STC 4/1985, de 18 de enero,
ha reiterado sin cesar que chocaría contra el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE) un precepto legal que diera respaldo a tal restricción de la
legitimación activa en los procesos de ejecución (por todas, STC 153/2006, de 22
de mayo, FJ 3).

1093-2007. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia):
inadmisión de demanda civil por falta de legitimación activa, al haber perdido la condición
de socio de una sociedad mercantil como consecuencia de los acuerdos cuya nulidad
se pretendía.
A tal efecto debemos recordar que este Tribunal ha declarado de manera reiterada
que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en
un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en
una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30
de junio, FJ 2; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5, entre otras). No se trata, sin
embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de
la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación
jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes
y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al
pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de
protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (SSTC 311/2000,
de 18 de diciembre, FJ 3; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3; y 327/2005, de 12 de
diciembre, FJ 3, por todas).
De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado tanto
por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del
acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y
excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que
lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (por todas,
SSTC 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 4; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5), como

por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas,

irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o
cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa
legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (SSTC 301/2000, de 11 de
diciembre, FJ 2; 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4; 251/2007, de 17 de diciembre,
FJ 4; y 135/2008, de 27 de octubre, FJ 2, por todas).
Más en concreto, por lo que hace referencia a las decisiones que impiden un
pronunciamiento de fondo por apreciarse la falta de legitimación activa, este Tribunal
tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos
judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes
procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los
procesos judiciales.
16. Derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y el

derecho a un proceso con todas las garantías. Actos de comunicación procesal.
Derecho a ser oído en el proceso.
Cuestión
¿Cuándo es admisible acudir a la notificación, citación o emplazamiento por edictos?

¿La obligación del Tribunal de agotar los medios de averiguación del demandado
(derecho a acceso a la jurisdicción, interdicción de la indefensión y principio de
contradicción) permite dirigir oficios a la Policía?
Conclusión
La notificación edictal ha sido declarada válida constitucionalmente, pero concebida

como un remedio último, al que solo debe acudirse una vez efectuado no solo el
agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir constancia formal
de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de
tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido se halle
fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad
de aquellos otros medios normales de comunicación.
Además, el deber de diligencia que corresponde al juez reviste mayor intensidad cuando
el fin del acto de comunicación es poner en conocimiento de su destinatario que contra
él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que
la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa
en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente.
Quedan a salvo las situaciones de incomunicación procesal que sea imputable a la propia
proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, aunque
la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento

extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia

constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en
simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente, pues lo presumido es,
justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega.
De este modo, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por
las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma
personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta
forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos.
Jurisprudencia

2616-2007. Promovido frente a diversas resoluciones de Juzgado de Primera Instancia
adoptadas en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión: falta de emplazamiento al demandado cuyo domicilio
figuraba en las actuaciones.
Para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho

de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano
judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien
ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el
necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses
cuestionados, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia
proceso.
Recae sobre el órgano judicial no solo el deber de velar por la correcta ejecución de
los actos de comunicación procesal, lo que implica, en lo posible, la exigencia del
emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del
empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio
de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.

11131-2006. Promovido frente al Auto de Juzgado de Primera Instancia que denegó
la nulidad de actuaciones del juicio de cognición instado en reclamación de cantidad.
Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento edictal por
errores no subsanados y sin agotar los medios de comunicación efectiva con uno de
los demandados.
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24 de la

Constitución española, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos
legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de
los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los

principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales (por todas,

SSTC 306/2006, de 23 de octubre; 195/2007, de 11 de septiembre; y 84/2008, de
21 de julio).
También hemos destacado en numerosas ocasiones la preeminencia del
emplazamiento personal frente al realizado por edictos, de tal modo que esta
segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en
todo caso como un remedio último, al que solo debe acudirse una vez efectuado
no solo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir
constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo
o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de
domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado
en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de
aquellos otros medios normales de comunicación (entre las más recientes, SSTC
32/2008, de 25 de febrero; 78/2008, de 7 de julio; y 104/2008, de 15 de septiembre).
Igualmente hemos indicado que el deber de diligencia que corresponde al juez
reviste mayor intensidad cuando, como aquí se trata, el fin del acto de comunicación
sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han
iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que la
comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa
en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente
(SSTC 113/2001, de 7 de mayo; y 126/2006, de 24 de abril).
STC 245/2006, de 24 de julio:
Hemos subrayado en reiteradas ocasiones la trascendental importancia que posee

la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar
y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos
constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2 CE) que asisten a las partes.
Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal,
cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), lo es, indudablemente, el régimen procesal de
emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos
procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues solo
así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de
armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización
del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca
al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho
fundamental, salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a
la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente
al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de
su existencia (STC 268/2000, de 13 de noviembre, y las allí citadas). Si bien es
necesario precisar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la
parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte,
que excluiría la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más
en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse
fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión,

pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega

(SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, y 128/2000, de 16 de mayo)".
Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no solo el deber de
velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de
asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea
oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento
personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la
notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien
haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (así lo venimos declarando
desde la STC 9/1981, de 31 de marzo).
En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia
agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado
posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así, hemos declarado que
"cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se
deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal
los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma
de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, y por
citar sólo alguna de las más recientes, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, y 293/2005,
de 21 de noviembre)".

6612-2006. Promovido respecto a la Sentencia y las providencias de un Juzgado de
Primera Instancia dictadas en el juicio ejecutivo cambiario. Vulneración del derecho
a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento edictal sin agotar los medios de
comunicación efectiva con la demandada, quien no actuó con negligencia.
Sin perjuicio de la responsabilidad que compete a las partes personadas en el

procedimiento de colaborar con la Justicia también en este ámbito de constitución
adecuada de la relación jurídica procesal (SSTC 82/2000, de 27 de marzo, FJ 5;
y 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5), corresponde al órgano judicial la salvaguarda
de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del
edicto como mecanismo último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un
específico deber de vigilancia, el cual reviste mayor intensidad cuando, como aquí
se trata, "el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de
su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales, que en
aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales
que se siguen en la causa en la que ya es parte y está debidamente representado
y asistido técnicamente" (STC 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5; en el mismo sentido,
STC 126/2006, de 24 de abril, FJ 3).
Para el cumplimiento de ese deber el Tribunal no puede limitarse a un seguimiento
mecánico de la indicación de la parte actora (STC 138/2003, de 14 de julio, FJ 3;
en términos parecidos, STC 49/1997, de 11 de marzo, FJ 3), sino que debe hacer
uso de las posibilidades, por los medios que racionalmente se le ofrezcan, sin que
tenga tampoco que efectuar una investigación desmedida. Ante todo, debe agotar
los medios de localización que quepa deducir del contenido de las actuaciones del
proceso de que se trate (SSTC 162/2007, de 2 de julio, FFJJ 2 y 3; 212/2007, de 8

de octubre, FJ 3). Pero, en todo caso, debe también dirigirse a aquellos organismos
oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan
de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este
Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados
con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en la que no se preveía nada en tal
sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, FJ 3; 158/2001, de 2 de julio,
FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido proclamándolo en relación
con los arts. 155 y 156 LEC 2000, donde se especifican algunas de esas fuentes de
búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte (SSTC 138/2003, de
14 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 231/2007, de 5 de noviembre,
FJ 3).
No obstante todo lo anterior, hemos recordado reiteradamente que la indefensión
causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser no solo formal sino
material, para alcanzar relevancia desde la perspectiva del art. 24.1 CE. Por ello,
hemos venido rechazando su procedencia cuando la realidad de haberse quedado
a espaldas del proceso responda a circunstancias imputables al propio justiciable,
bien por haberse situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el
objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, circunstancia que caracteriza
intencionalmente la falta de diligencia, al punto de concretarla en un ánimo de
dificultar o impedir la localización para beneficiarse posteriormente de ello, bien
por haberse acreditado un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso,
conocimiento extraprocesal que excluye la indefensión sencillamente porque hay
conocimiento y porque, por consiguiente, no ha existido imposibilidad de defensa
(entre otras muchas, SSTC 295/2005, de 21 de noviembre, FJ 5; 161/2006, de 22
de mayo, FJ 4; 162/2007, de 2 de julio, FJ 4; y 78/2008, de 7 de julio, FJ 3). En todo
caso hemos advertido que ese conocimiento extraprocesal ha de estar acreditado
fehacientemente en los autos y no basarse en una presunción construida a partir
de meras conjeturas, "pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del
proceso si así se lega" (STC 210/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; en el mismo
sentido SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; y 268/2000, de 13 de noviembre,
FJ 4).
AAP Murcia de 24 de marzo de 2011 (Sección 4.ª):
Entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado, que el recurso interpuesto
debe prosperar.
El demandante tiene la obligación de designar el domicilio del demandado en su
demanda o solicitud inicial (art. 152.2 LEC), y solo en el caso de que manifieste que
no puede hacerlo, el secretario judicial utilizará los medios oportunos para averiguar
dónde puede ser citado o emplazado, pudiendo acudir a registros, organismos,
colegios profesionales, entidades y empresas (art. 156.1 LEC). No se aprecia
imposibilidad de designación por el demandante cuando este pueda acudir a
registros públicos (art. 156.2 LEC).
En el presente caso, cumplió la parte solicitante con la obligación de designar el
domicilio del deudor a quien debía requerirse el pago de la deuda, domicilio que era
el mismo que constaba en el contrato particular celebrado entre las partes, pero los

diversos intentos de requerirlo en dicho domicilio y en el que figura en el INE han

resultado negativos.
El juzgado requirió a la demandante para que alegara sobre tal circunstancia,
y presentó escrito requiriendo del Tribunal que oficiara a distintos organismos
públicos, entre ellos la Policía Local, pero el juzgado se limitó a reiterar esa
información del INE, con idéntico resultado al anterior intento.
Ahora bien, no consta que el Tribunal haya intentando la averiguación del domicilio
en otros registro públicos, como los propuestos por la solicitante, al menos la TGSS y
la AEAT, pues resulta más dudoso que para cuestiones privadas se pueda recurrir a
la Policía Local, que cumple otras funciones de orden público y seguridad ciudadana.
Conforme a la anterior exposición, concluye la Sala que se ha infringido por el
Tribunal de la primera instancia lo establecido en el art. 156.1 LEC, y ello ha causado
indefensión a la solicitante, que ve así cerrado el acceso a la tutela judicial efectiva
(art. 24 C. E.), por lo que procede estimar el recurso y remitir las actuaciones
al juzgado para que por el secretario judicial se practiquen todos los actos de
averiguación del domicilio del demandado que impone el precepto comentado.
17. Tutela judicial efectiva y Rescisión de sentencias firmes.
Cuestión
¿La admisión de la demanda de rescisión de sentencias firmes afecta al derecho de

acceso a la jurisdicción o al derecho de acceso a los recursos?
Conclusión
La inadmisión de la demanda de rescisión afecta al derecho de acceso a la jurisdicción,

no al de acceso a los recursos legalmente establecidos, pues no tiene naturaleza
de recurso sino que se configura legalmente como un proceso especial en el que
se sustancia la acción con finalidad rescisoria de sentencias firmes que se concede
al demandado rebelde, esto es, se trata de un proceso especial y autónomo de
carácter impugnativo. Esta conceptuación tiene repercusión práctica por la necesaria
proyección del principio pro actione cuando lo que está en juego es la obtención de una
primera decisión judicial, el cual impide las interpretaciones que eliminen u obstaculicen
injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva
en derecho sobre la pretensión a él sometida.
Este principio implica la interdicción no solo de las decisiones de inadmisión fundadas
en una interpretación de la legalidad arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en
error patente, sino también de aquellas que por su rigorismo, por su formalismo excesivo
o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas
causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican.
Jurisprudencia

Sala Primera. Sentencia 11/2009, de 12 de enero de 2009. Recurso de amparo

3376-2007. Promovido respecto a los autos de la Audiencia Provincial que inadmitieron
su demanda de rescisión de sentencia firme en litigio por indemnización de daños y
perjuicios. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: inadmisión de demanda
de rescisión de sentencia por indefensión por no constar su firmeza y, posteriormente,
por no haber interpuesto recurso de casación.
La inadmisión de la demanda de rescisión que nos ocupa supone, en puridad, un

posible supuesto de desatención del derecho a acceder a la jurisdicción ordinaria,
no de acceso a los recursos legalmente establecidos. La acción de rescisión de
sentencia firme a instancias del rebelde prevista en los arts. 501 y ss. de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) tiene su precedente inmediato en el antiguo
"recurso de audiencia al rebelde" del art. 777 LEC 1881, del que afirmamos que
"no tiene naturaleza de recurso ordinario, y ni siquiera de recurso, puesto que es,
simplemente, un medio extraordinario rescisorio de sentencias firmes, como lo es el
recurso de revisión" (STC 218/2000, de 18 de septiembre, FJ 3). Del mismo modo, la
actual rescisión de sentencia firme se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil no como un recurso, sino como un proceso especial en el que se sustancia la
acción con finalidad rescisoria de sentencias firmes que se concede al demandado
rebelde, de manera semejante a lo que sucede en el caso del proceso de revisión
actualmente regulado en los arts. 509 a 516 LEC, que "es en realidad un proceso
especial y autónomo de carácter impugnativo o una acción provista de finalidad
resolutoria de sentencias firmes", como recuerda la STC 11/2005, de 31 de enero,
FJ 4, con cita a su vez de la STC 158/1987, de 20 de octubre, FJ 2, en relación con
el antes denominado "recurso" de revisión por la LEC 1881.
Esta precisión conceptual tiene una evidente repercusión práctica, por la necesaria
proyección del principio pro actione, cuando lo que está en juego, como aquí ocurre,
es la obtención de una primera decisión judicial (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ
5; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, FJ 1; 122/1999, de 28 de
junio, FJ 2; y 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2, por todas), toda vez que el principio
pro actione opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para
el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones
de estos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a
que un órgano judicial conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión a él
sometida, sin que ello suponga, como también ha señalado este Tribunal, que se
deba necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión
de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya que esta exigencia
llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que
corresponden a los tribunales ordinarios (SSTC 38/1998, de 18 de febrero, FJ 2;
207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 78/1999, de 26 de
abril, FJ 2; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2; 3/2001, de 15 de enero, FJ 5; 78/2002,
de 8 de abril, FJ 2; y 64/2005, de 14 de marzo, FJ 2, entre otras muchas).
Lo que en realidad implica este principio es la interdicción no solo de las
decisiones de inadmisión fundadas en una interpretación de la legalidad arbitraria,
manifiestamente irrazonable o incursa en error patente, sino también de aquellas
que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen

una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan
y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio,
FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004,
14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y
75/2008, de 23 de junio, FJ 3).
18. Tutela judicial efectiva y planteamiento de la cuestión prejudicial.
Cuestión
Vulneración del derecho por no plantear una cuestión prejudicial comunitaria.
Conclusión
La negativa de los órganos judiciales a plantear una cuestión prejudicial comunitaria no

supone vulneración de los derechos garantizados por el art. 24,1 CE cuando el Tribunal
estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una Directiva de
la CEE ni sobre su inaplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio, o que
la solución de dicha duda es necesaria para poder emitir su fallo, pues la decisión sobre
el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva, al órgano
judicial. Por ello, no procederá que se suscite la cuestión prejudicial cuando el juez no
tenga duda sobre cuál es la interpretación que ha de darse a la disposición comunitaria
o cuando la respuesta que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda
dar a dicha cuestión no sea determinante de la solución que haya de darse al litigio.
Además, no se vulnera el derecho fundamental porque las partes disponen, a tal fin, del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 203/1996 de 9 de diciembre de 1996. Recurso de amparo
3.583/1994. Supuesta vulneración del principio de legalidad penal y del derecho a la
tutela judicial efectiva.
La cuestión planteada en el presente recurso de amparo consiste en determinar

si la Sentencia de la Audiencia Provincial ha vulnerado el principio de legalidad
(art. 25 C.E.) y el de juez legal (art. 24 C.E.); derivada, esta segunda infracción,
de la negativa de los órganos judiciales penales a plantear, como les solicitó, tanto
una cuestión prejudicial comunitaria sobre las normas de homologación de títulos,
como una cuestión prejudicial administrativa en relación con el proceso contencioso-
administrativo paralelamente tramitado y que pretende conseguir la homologación
en España de los estudios cursados en Francia por el condenado, los cuales
considera suficientes para ejercer la especialidad de Estomatología.
En lo que atañe a la negativa de la Audiencia Provincial a plantear una cuestión
prejudicial al amparo del art. 177 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea, este Tribunal ya ha señalado reiteradamente que, sin perjuicio
de que el art. 177 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

alegado por el recurrente, pertenece al ámbito del derecho comunitario y no

constituye, por sí mismo, canon de constitucionalidad (SSTC 28/1991, 64/1991),
ninguna vulneración existe de los derechos garantizados por el art. 24,1 CE cuando
el Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse
a una Directiva de la CEE ni sobre su inaplicación en relación con los hechos
enjuiciables en el litigio. A semejanza de lo que acontece en las cuestiones de
inconstitucionalidad (SSTC 17/1981, 133/1987, 119/1991), la decisión sobre el
planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva, al órgano
judicial.
Como quedó dicho en las SSTC 49/1988, 64/1991 y 180/1993, no corresponde
al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes
públicos nacionales al derecho comunitario. Este control compete a los órganos de
la jurisdicción ordinaria en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario
y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

2.304/1994. Supuesta vulneración del principio de legalidad penal y del derecho a la
tutela judicial efectiva.
Es cierto que el último párrafo del art. 177 TCCEE establece que cuando se
plantee una cuestión prejudicial en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional
nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de
derecho interno, "dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de
Justicia", pero no puede olvidarse que de acuerdo con la jurisprudencia del propio
Tribunal de Justicia (SS 16 enero 1974 TJCE, asunto 166/1973; 12 febrero 1974,
asunto 146/1973; y 6 octubre 1982, asunto 283/1981) para que dicha obligación
pueda reputarse existente es preciso que el órgano judicial en cuestión abrigue
una duda razonable acerca de la interpretación que haya de darse a una norma
de derecho comunitario, y que la solución de dicha duda sea necesaria para poder
emitir su fallo.
A semejanza de lo que acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad (SSTC
17/1981, 133/1987, 119/1991 y 111/1993), la decisión sobre el planteamiento de la
cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial
que resuelve el litigio, lo que además no impide la defensa del derecho fundamental
de las partes ante este Tribunal, ya que éstas disponen, a tal fin, del recurso de
amparo (STC 180/1993).
Sala Primera. Sentencia 180/1993 de 31 de mayo. Recurso de amparo 1145/1990.

Supuesta vulneración del derecho a tutela judicial efectiva: inaplicación inmotivada de
normas comunitarias.
Como ya ha señalado, este Tribunal (STC 111/1993), de acuerdo con la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretando
el mencionado precepto (SS 16 enero 1974, asunto 166/1973; 12 febrero 1974,
asunto 146/1973; y 6 octubre 1982, asunto 283/1981, del TJCE), para que dicha
obligación pueda reputarse existente es preciso que el órgano judicial en cuestión

abrigue una duda razonable acerca de la interpretación que haya de darse a una
norma de derecho comunitario y que la solución de dicha duda sea necesaria
para poder emitir su fallo. De manera que no procederá que se suscite la cuestión
prejudicial cuando el juez no tenga duda sobre cuál es la interpretación que ha de
darse a la disposición comunitaria o cuando la respuesta que el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas pueda dar a dicha cuestión no sea determinante de
la solución que haya de darse al litigio.
19. Tutela judicial efectiva y publicidad de las actuaciones.
1.ª cuestión
¿Puede celebrarse la exploración de menores sin la intervención del Ministerio Fiscal?
Conclusión
El respeto a la intimidad de los menores y la posibilidad legalmente reconocida de que

el juez acuerde la celebración de las audiencias de menores de manera reservada y
a puerta cerrada permite la realización de las exploraciones de menores sin asistencia
de las partes, pero no del Ministerio Fiscal, en cuanto defensor de la legalidad y de
los derechos de los menores afectados. Por tanto, no es suficiente con poner de
manifiesto al Ministerio Fiscal el acta con el resultado de la diligencia de exploración,
sino que es necesario permitir su intervención efectiva en la exploración para que pueda
personalmente oír e interrogar a los menores, conocer si expresan con libertad su opinión
e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los
menores que estime necesarias.
Jurisprudencia
Sala Primera. Sentencia 17/2006, de 30 de enero de 2006. Recurso de amparo

6707-2001. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión:
intervención del fiscal en el acto de exploración de menores en pleito de familia.
Aduce asimismo la Audiencia, para justificar su rechazo a la intervención del fiscal

en la exploración de las menores, que el respeto a la intimidad de estas obligaba a
realizar la diligencia de exploración "de forma reservada, esto es, sin la asistencia
de las partes, cuya presencia -no puede negarse- supondría además una falta de
libertad nada deseable de las menores, a las que ya el mero hecho de comparecer
en el Juzgado las aturde". Sin embargo, tal razonamiento no puede justificar desde
la perspectiva constitucional la decisión del órgano judicial de excluir al fiscal de
intervenir en la exploración de las menores, pues los arts. 138.2 y 754 LEC que
permiten, en efecto, celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de
manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la
comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de
preservar la intimidad del menor, como señala el art. 9.1, párrafo segundo, de la
Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor), pero tal exclusión de publicidad no
puede entenderse referida al Ministerio Fiscal, que interviene preceptivamente en

el proceso (art. 749.2 LEC) de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto
orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de
los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de estos (art. 2
de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).
No basta, por tanto, como hizo la Audiencia Provincial, con poner de manifiesto al
Ministerio Fiscal el acta con el resultado de la diligencia de exploración para entender
cumplidas las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art.
24.1 CE) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de las menores -como
se sostiene en los autos de 17 de abril y 5 de junio de 2001-, sino que es necesario
permitir su intervención efectiva en la exploración, a fin de que el fiscal pueda
personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si estas expresan con
libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e
interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de
los menores que estime necesarias.
2.ª cuestión
Posible conflicto entre el derecho a la publicidad de las actuaciones y el derecho a

la propia imagen e intimidad del juez, respecto de las grabaciones procesales o las
realizadas por medios de comunicación o público en el acto del juicio.
20. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y resoluciones judiciales

obstativas de un pronunciamiento de fondo. Acceso a la justicia.
Cuestión
Dentro del derecho a acceso a la jurisdicción, y teniendo en cuenta el principio pro

actione, ¿es posible rechazar en un primer momento una demanda por entender que el
tema planteado no tiene relevancia jurídica?
Conclusión
Es admisible desde la perspectiva de este derecho fundamental una resolución de

inadmisión a limine de una pretensión por ser manifiestamente infundada, siempre que
la resolución judicial razone adecuadamente los fundamentos de tal decisión y siempre
que no sea consecuencia de una interpretación irrazonable o restrictiva de las normas
procesales, o incluso sustantivas, pues esta infringiría el principio pro actione.
Jurisprudencia

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): falta de
pronunciamiento sobre el fondo de un recurso contencioso-administrativo por apreciar
un aquietamiento ante la inadmisión de la reclamación económico-administrativa con
error patente.

Derecho a obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de

inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón
de cierre del proceso
SAP Madrid de 1 de diciembre de 2009:
El Tribunal Constitucional tiene dicho, acerca del alcance del art. 24 CE, que
el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho
a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones
planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria
o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o
respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC de 23 de abril de 1990 y 14 de
enero de 1991). Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar
el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional
(STC de 5 de abril de 1990 y STS de 30 de marzo de 1996), como ocurre en este
caso, que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las
personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de
conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega
o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa
legal correspondiente (SSTS de 16 de marzo de 1996, y 31 de julio de 1996); y que
la indefensión con relevancia constitucional es, tan solo, aquella en la que la parte se
ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición
procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o
intereses (STC 44/1998 de 24 de febrero), ninguna de cuya circunstancia concurren
en la sentencia apelada, por lo que debemos rechazar también este motivo del
recurso.

Título del artículo: "Conclusiones sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y

a un juez imparcial"
Autor: Edmundo Tomás García Ruiz

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El Juez Civil Como Garante de Los Derechos Humanos Fundamentales (Derecho Español)

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