Análisis de algunas cláusulas del derecho contractual estadounidense a la luz del

derecho colombiano

Alberto Acevedo Rehbein1

Introducción

Se ha vuelto común encontrar cláusulas propias del derecho contractual estadounidense en

contratos regidos por la ley colombiana. Esta práctica puede obedecer a diversos factores2.
En primer lugar, a la indudable influencia del estilo estadounidense de hacer negocios, el
cual trae consigo la implementación de sus prácticas y formatos contractuales. Influencia
que es cada vez más significativa debido a que Estados Unidos no sólo es el principal
destino de las exportaciones colombianas3, sino también el lugar de donde proviene gran
parte de la inversión extranjera directa en el país4.

Independientemente de la razón, la realidad es que cláusulas que se originaron y se utilizan

en un sistema jurídico diferente al colombiano son regularmente incluidas en contratos
gobernados por la ley colombiana. Esto hace necesario analizar estas cláusulas a la luz del
derecho colombiano para determinar el tratamiento que le han dado o le darían los jueces
locales con el fin de saber si las partes logran el efecto deseado al pactarlas. El presente
estudio se concentrará en tres de las cláusulas más comunes, a saber: las declaraciones y
garantías (representations and warranties), los mejores esfuerzos (best efforts), y el tiempo
es de la esencia (time is of the essence).

Frente a cada una de las anteriores figuras se analizará primero su noción a la luz del
derecho estadounidense para posteriormente indagar sobre sus efectos y aplicación según el
derecho colombiano.

1. Declaraciones y garantías (Representations and warranties)

a) Concepto y aplicación en EE.UU.

En los contratos estadounidenses es común encontrar un capítulo titulado “declaraciones y

garantías de las partes”. Éstas consisten en manifestaciones sobre hechos pasados o

1
Abogado de la Universidad del Rosario. LL.M de la Universidad de Columbia. Profesor del área de derecho
privado de la Universidad del Rosario. Admitido a la práctica en el estado de Nueva York, Estados Unidos.
2
Para mayor detalle sobre hipótesis que explican este fenómeno ver: Zuleta Londoño, Alberto. “La influencia
norteamericana en el derecho colombiano de contratos”. Liber Amicorum en homenaje a Cesar Gómez
Estrada. Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2009.
3
Para el año 2011 las exportaciones a Estados Unidos ascendieron a USD$21.705.000.000. Fuente: DANE.
4
Para el año 2011 la inversión extranjera directa en Colombia desde Estados Unidos alcanzó
USD$507.000.000, sin incluir los aportes de capital por reinversiones en utilidades ni las inversiones en el
sector petrolero. Fuente: Banco de la República, Subgerencia de Estudios Económicos – Balanza de Pagos.

1
presentes de distinta índole5. Aunque individualmente considerados los vocablos
declaraciones y garantías tienen su propio significado, cuando son usados en conjunto son
generalmente entendidos en un sólo sentido, esto es, como afirmaciones sobre hechos6. Esa
es la acepción que será estudiada en el presente capítulo.

Las declaraciones y garantías usualmente versan sobre los sujetos y el objeto del contrato7.
Si se toma como ejemplo un contrato de compraventa de acciones8, en la sección pertinente
el vendedor representará y garantizará, entre otros, que la sociedad vendedora existe y
cuenta con la capacidad y las autorizaciones suficientes para enajenar las acciones, y que
éstas se encuentran libres de gravámenes. También se suelen incluir manifestaciones sobre
la compañía objeto de venta, principalmente sobre las contingencias que enfrenta9. Como
complemento de lo anterior, las partes incluirán una cláusula donde establecen que lo
afirmado en las declaraciones y garantías es la realidad y que estas no contienen
información falsa10.

La práctica principal en Estados Unidos es que en el mismo contrato se incluyan las

consecuencias de que las declaraciones y garantías resulten contrarias a la realidad. En
primer lugar, esto se suele calificar como un incumplimiento contractual, pues la respectiva
parte habría incumplido su obligación de hacer, consistente en decir la verdad en las

5
Kling, Lou R. y Nugent, Eileen T. Negotiated Acquisitions of Companies, Subsidiaries and Divisions.
Volumen I. Nueva York. Law Journal Press. 2005. 38 p.
6
“En los contratos comerciales, las afirmaciones de hecho se conocen como las declaraciones y garantías. A
menos, claro está, que se haga referencia simplemente a representaciones. O solamente a garantías. Del
mismo modo, una parte declarará y garantizará sobre uno o más hechos, a menos que sólo represente o
simplemente garantice”. Adams, Kenneth. “A lesson in drafting contracts. What’s up with ‘representations
and warranties’?” Business Law Today. Volumen 15, No. 2. Noviembre/Diciembre de 2005. Disponible en
www.adamsdrafting.com. 1 p. “Las representations y warranties, llamadas en español declaraciones y
garantías, son instituciones jurídicas autónomas en el derecho americano que suelen usarse conjuntamente.”
Zuleta Londoño, Alberto. Ob. Cit. 14 p.
7
“[Las partes] Convinieron señalar, en la cláusula octava y en 26 numerales, declaraciones y garantías de
los promitentes vendedores a la fecha de la celebración del contrato y la fecha de aprobación de la fusión,
que se pueden resumir en derredor de estos generales aspectos: la debida constitución y existencia del Banco
de Colombia y sus Subordinadas; el capital emitido y en circulación del Banco de Colombia; la legalidad de
los programas de GDSs y CPU sobre las acciones del Banco de Colombia y sus Subordinadas; el poder de
disposición de los promitentes vendedores; la propiedad por parte de los promitentes vendedores de los
GDSs, Notes y acciones del Banco de Colombia (…)” Laudo de Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski
Sragowicz et al v. Bancolombia S.A et al del 16 de mayo de 2006. Árbitros: José Alejandro Bonivento
Fernández, Jorge Santos Ballesteros y César Hoyos Salazar.
8
Denominado en el derecho estadounidense como Stock purchase agreement o SPA.
9
El siguiente es un ejemplo de este tipo de cláusulas: “Except as set forth in Part 3.10 of the Disclosure
Letter, the Acquired Companies have no liabilities or obligations of any nature (whether known or unknown
and whether absolute, accrued, contingent, or otherwise) except for liabilities or obligations reflected or
reserved against in the Balance Sheet or Interim Balance Sheet and current liabilities incurred in the
Ordinary Course of Business since the respective dates thereof.”
10
El siguiente ejemplo ilustra lo indicado: “All of Buyer’s representations and warranties in this Agreement
(considered collectively), and each of these representations and warranties (considered invidually), must
have been accurate in all material respects as of the date of this Agreement and must be accurate in all
material respects as of the Closing Date as if made on the Closing Date.”

2
declaraciones y garantías. La consecuencia de ese incumplimiento variará dependiendo de
lo pactado y del tipo de representación. Si se trata de una representación sobre el objeto del
contrato, por ejemplo, podría darse una disminución o un rembolso del precio, dependiendo
de si existió o no una transferencia patrimonial11. En caso de que la representación se
entienda contraria a la realidad porque no se revelaron contingencias de las cuales se tenía
conocimiento, el efecto puede ser que los costos de esa contingencia sean asumidos por el
vendedor12. Dependiendo del pacto entre las partes, otros efectos también podrían incluir la
resolución del contrato o el pago de una cláusula penal13.

Ahora bien, si las partes no pactan el efecto de la inexactitud de las representaciones y

garantías, la parte afectada podría alegar que se configuró un misrepresentation14, lo que la
faculta para rescindir el contrato15. La acción de rescisión no procede si el contrato fue
ratificado expresa o tácitamente y debe formularse dentro de un término razonable después
de descubierta la falsedad. El efecto de la recisión es la restitución de lo recibido, salvo que
no sea posible, en cuyo caso se permitirá el pago en dinero del equivalente16.

Otra consecuencia de faltar a la verdad en las declaraciones y garantías es que pueden

llevar a configurar un tipo de responsabilidad civil o tort. En Estados Unidos la
responsabilidad civil generalmente está compuesta de tipos, y por ende, habrá
responsabilidad civil cuando estén presentes los elementos del respectivo tipo. El
Restatement (Second) on Torts17 establece tres tipos relacionados con declaraciones
inexactas o misrepresentations18 inocentes, negligentes y fraudulentas.

La diferencia principal entre los anteriores tipos recae en si la falsedad se dio

intencionalmente o no. Por esa misma razón, los daños que podrá reclamar el afectado
variarán dependiendo del tipo. Frente al fraudulento, se podrán recuperar las pérdidas
pecuniarias que razonablemente se espera puedan resultar de la falsedad, lo que incluye la
diferencia entre el valor pagado y el valor real de la cosa, los daños consecuenciales y el
11
Kling, Lou R. y Nugent, Eileen T. Ob. Cit. 40 p.
12
Si se trata de un proceso judicial por ejemplo, el vendedor tendría que asumir tanto los costos de la defensa
judicial como de una eventual condena.
13
Kling, Lou R. y Nugent, Eileen T. Ob. Cit. 40 p.
En el derecho estadounidense las cláusulas penales, entendidas como aquellas que buscan penalizar o
sancionar el incumplimiento de la otra parte, son contrarias a derecho. Se aceptan sin embargo, las cláusulas
denominadas de liquidación de daños o liquidated damages, las cuales no son otra cosa que tasaciones
anticipada de perjuicios.
14
Generalmente deben presentarse cuatro requisitos para que se pueda configurar un misrepresentation a
saber: (i) una afirmación que no es acorde con la realidad, (ii) la afirmación debe ser fraudulenta o material,
(iii) el receptor de la afirmación debe confiar y depender de ella para prestar su consentimiento, y (iv) dicha
confianza o dependencia debe ser justificada.
15
Farnsworth, Allan. Contracts. Nueva York, Aspen Publishers, 2009. 252 p.
16
Ibíd. 253 – 255 p.
17
Los restatements son documentos que pretenden informar a los practicantes sobre algunos principios del
common law preparados por el Instituto Americano de Derecho (American Law Institute) organización
independiente que tiene como propósito aclarar, modernizar y mejorar el derecho estadounidense.
18
Para efectos de este tipo de responsabilidad, las misrepresentations includen manifestaciones verbal,
escritos o la conducta del contratante.

3
beneficio del contrato19. Frente a las negligentes cabe reclamar la diferencia entre lo
recibido y el precio de adquisición, y los daños consecuenciales. No se podrá exigir sin
embargo, el beneficio que el contrato le habría representado al comprador20. Por último, la
víctima de una misrepresentation inocente tiene derecho a pretender únicamente la
diferencia entre lo que el otro obtuvo con ocasión de la falsedad y lo recibido por ella en la
transacción21. Cabe resaltar que la recisión del contrato o una pretensión en ese sentido, no
limita el derecho del afectado a reclamar otros daños, como los anteriormente indicados22.

b) Análisis a la luz del derecho colombiano

En algunos de los más importantes negocios realizados en Colombia en los últimos

decenios, las partes incluyeron representaciones y garantías en los contratos que
instrumentaron sus transacciones. Un ejemplo significativo es el contrato de promesa de
compraventa de acciones y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de
Colombia S.A. del 24 de agosto de 1997, que resultó en la entidad financiera Bancolombia
S.A.23 Manifestaciones de esta naturaleza son regularmente incluidas en contratos en
Colombia, aunque pocos de estos se encuentran públicamente disponibles. Recientemente
sin embargo se han presentado algunos tribunales arbitrales que conocieron de conflictos
derivados de contratos que contenían declaraciones y garantías, lo que confirma que son
ampliamente utilizadas24.

Al igual que sucede en el derecho estadounidense, la consecuencia contractual de que una

representación resulte contraria a la realidad debería ser, en principio, la que pacten las
partes25. Dicho acuerdo usualmente se cristalizará en una cláusula denominada indemnidad,

19
“(1) The recipient of a fraudulent misrepresentation is entitled to recover as damages in an action of deceit
against the maker the pecuniary loss to him of which the misrepresentation is the legal cause, including: (a)
the difference between he has received in the transaction and its purchase price or other value given for it;
and (b) pecuniary loss suffered otherwise as a consequence of the recipient’s reliance upon the
misrepresentation. (2) The recipient of a fraudulent misrepresentation in a business transaction is also
entitled to recover additional damages sufficient to give him the benefit of his contract with the maker (…)”
Regla 549 del Restatement (Second) on Tort.
20
“(2) the damages recoverable for a negligent misrepresentation do not include the benefit of the plaintiff’s
contract with the defendant.” Regla 552B del Restatement (Second) on Tort.
21
“(2) Damages recoverable under the rule stated in this section are limited to the difference between the
value of what the other has parted with and the value of what he has received in the transaction.” Regla 552C
del Restatement (Second) on Tort.
22
Código Comercial Uniforme. Artículo 2-721.
23
Laudo de Grupo Gilinski v. Bancolombia del 16 de mayo de 2006.
24
Laudos de (i) Corporación Financiera Colombiana S.A. v. Invercolsa S.A en liquidación y otros del 5 de
mayo de 2005, y (ii) Altra Inversiones Ltda. et al v. Jairo Andrés Gutiérrez Robayo et. al del 14 de septiembre
de 2011. Árbitros: Ernesto Rengifo García, Jorge Cubides Camacho y Carlos Gustavo Arrieta Padilla
25
“De la simple lectura de la cláusula trascrita se desprende que las Partes ataron la responsabilidad de los
vendedores a la veracidad de las Declaraciones y Garantías expresadas en el Anexo 1, de tal forma en que si
alguna de estas manifestaciones contuviera una exactitud, incorrección, falta de veracidad o incumplimiento,
la parte incumplida tendría que responder por los daños y perjuicios ocasionados.” Laudo de Altra
Inversiones Ltda. v. Jairo Andrés Gutiérrez Robayo.

4
donde se establecerá expresamente tal consecuencia26. Como se indicó arriba, éstas pueden
incluir la reducción del precio, la terminación del contrato, el acaecimiento de una
condición resolutoria o el pago de una cláusula penal, entre muchas otras27. Pero, ¿qué
sucede si las partes no pactan el efecto contractual que tendrá el hecho de que las
declaraciones y garantías resulten inexactas? Esta es la cuestión que se pretende dilucidar a
continuación.

i) Vicio del consentimiento

Una primera manera de abordar la problemática es desde el punto de vista del

consentimiento. Como se explicó arriba, las declaraciones y garantías son manifestaciones
sobre hechos pasados o presentes. No son obligaciones, puesto que no se puede concluir
que mediante dichas expresiones se genere un vínculo jurídico en virtud del cual una parte
se obligue a realizar una prestación en provecho de otra28. Al no estar en presencia de
obligaciones, no se podría hablar tampoco de incumplimiento.

Por tratarse de meras expresiones de hecho, resulta menester determinar el efecto que éstas
tienen frente a las partes y al contrato. El primero que se podría deducir, es que tienen el
objetivo de inducir a las partes a contratar. Esto llevaría a la conclusión de que una parte
consintió en celebrar el contrato gracias a las declaraciones y garantías que la otra le hizo
sobre el estado de las cosas, las partes o cualquier otro elemento esencial o accidental del
objeto negocial29.

26
“Esa misma responsabilidad se complementa, en cuanto a su configuración y alcance, con las previsiones
consignadas en la cláusula novena del contrato, en la que, en evidente conexidad con “las declaraciones y
garantías” emitidas, los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los
conceptos identificados en la estipulación, algunos de ellos asociados directamente a temas considerados en
forma específica en la cláusula octava(…) en virtud del cual, bajo la rotulación de ‘Inexactitudes’, los
promitentes vendedores se obligan a indemnizar ‘Por cualquier inexactitud que cause disminución
patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente
contrato…” Laudo de Bancolombia S.A. v. Jaime Gilinski Bacal del 30 de marzo de 2006. Árbitros: José
Armando Bonivento, Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva.
27
“Salta a la vista que las Partes expresamente pactaron que cualquier perjuicio derivado de una
inexactitud, falta de veracidad o incumplimiento de las declaraciones y garantías estipuladas en el
mencionado Anexo daría lugar a “indemnizar o mantener indemne” a la Parte afectada, lo cual, en palabras
de las Partes, implicaba el pago de cualesquiera gastos, daños o perjuicio sufridos por dicha Parte afectada
que tuviera su origen en tales inexactitudes, faltas de veracidad o incumplimiento.” Laudo de Altra
Inversiones Ltda. v. Jairo Andrés Gutiérrez Robayo.
28
“Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que
vertidos al derecho implica una relación jurídica, o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre
dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera
fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación…” Hinestora, Fernando.
Tratado de las obligaciones concepto, estructura, vicisitudes. Tercera Edición. Bogotá. Universidad
Externado de Colombia. 2007. 55 p.
29
“Las declaraciones y garantías también están relacionadas con el consentimiento y pueden ser elementos
fundamentales para el mismo; por ello, una inexactitud o una falsedad en ellas puede dar lugar a que se
presente un vicio del consentimiento en cabeza de la parte afectada por tal inexactitud o falsedad. No sobra
recordar que nuestro ordenamiento positivo exige que la manifestación de voluntad de quien contrata sea
consciente y libre, esto es, que no esté afectada por irregularidades de aquellas que genéricamente son

5
El Código Civil establece que uno de los requisitos para que una persona se obligue para
con otra mediante una declaración de voluntad es “que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”30. La doctrina ha considerado que el
consentimiento debe analizarse desde dos perspectivas: como requisito existencial y como
condición de validez del acto jurídico31. Así, si falta el consentimiento se entenderá que el
contrato en cuestión no nació a la vida jurídica o es inexistente32. Mientras que si se
presenta un consentimiento pero este resulta viciado por error, fuerza o dolo, el acto
jurídico en cuestión carecerá de validez. Este segundo escenario sería el aplicable a la falta
de la verdad en las declaraciones y garantías.

Unas manifestaciones sobre hechos pasados o presentes que resulten inexactas pueden
llevar a la anulación del contrato debido a que el consentimiento del otro contratante podría
estar viciado por error o dolo. Para determinar si es posible alegar la nulidad relativa del
contrato, será menester entrar a analizar el tipo de declaración. El error de hecho sólo vicia
el consentimiento en circunstancias muy específicas, esto es, si éste recae sobre el acto u
objeto33, sobre la calidad esencial de la cosa34 o sobre la persona con quien se contrata35.
Esto quiere decir que sólo se podrá invocar el vicio del consentimiento por error cuando las
declaraciones y garantías falsas recaigan sobre alguno de los elementos mencionados.

Una característica común a las anteriores especies del error es que sea dirimente, esto es,
que su magnitud sea tal que de no haberse incurrido en ellos, la parte no habría celebrado el
contrato36. Es por lo anterior que también se está en presencia de un consentimiento viciado
cuando hay una equivoca percepción de la realidad sobre otra calidad no esencial de la
cosa, pero sólo cuando dicha calidad es el principal motivo por el cual una de ellas contrató
y esto fue conocido por la otra parte37. Esto quiere decir que una declaración y garantía que
no verse sobre el objeto del negocio, la calidad esencial de la cosa o la persona, sino sobre
una calidad accidental, también puedan llevar a anular el contrato siempre que cumpla con
los requisitos del inciso 2 del artículo 1511 del Código Civil. Es menester entonces analizar
la esencialidad del error para concluir si logra viciar el consentimiento.

denominadas en la ley y en la doctrina como vicios del consentimiento…” Laudo de Altra Inversiones Ltda.
v. Jairo Andrés Gutiérrez Robayo.
30
Código Civil. Artículo 1502.
31
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. Sexta edición. Bogotá. Editorial Temis S.A. 2000. 83 – 85 p.
32
Podría ser en el caso de un contrato que contiene una firma falsa.
33
Código Civil. Artículo 1510.
34
Código Civil. Artículo 1511.
35
Código Civil. Artículo 1512.
36
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ob. Cit. 184 p. “Con otras palabras: en nuestro
sistema, no todo error que cometan los agentes repercute sobre la eficacia de los actos jurídicos, sino
solamente aquel que, real o presuntamente, llegue a convertirse en el móvil determinante de la voluntad, o
sea, en la causa de la prestación de dicha voluntad(…)” Ídem.
37
Código Civil. Inciso 2 del Artículo 1511.

6
Puesto que las declaraciones y garantías son las manifestaciones realizadas por una parte
para llevar a la otra a contratar, es factible concluir que si recaen sobre la cosa, la persona o
cualquiera otra razón que mueva a la otra a contratar y resultan inexactas, el contratante
afectado podría alegar que su consentimiento se encuentra viciado por error y, por ende,
que el contrato es nulo.

Es importante tener en cuenta que el error como vicio del consentimiento es sancionado con
nulidad relativa38 o anulabilidad39, lo que quiere decir que debe ser solicitada expresamente
por la parte afectada40 o alegada por medio de excepción41, dentro de los dos años
siguientes a la celebración del contrato42.

Si se demuestra que el contratante que hizo las declaraciones y garantías actuó a sabiendas
de que eran falsas y con el propósito de inducir al otro a contratar, se podría configurar el
dolo43 como vicio del consentimiento44. La diferencia frente al error es que el dolo se
origina en una maquinación fraudulenta por parte del contratante que hace las declaraciones
y no en el concepto equivocado que se hizo el contratante afectado. Es decir, es un error
inducido. La dificultad práctica de este vicio recae en su prueba, pues se debe demostrar el
elemento intencional propio del dolo45.

Ahora bien, al hablar de los motivos que inducen a una parte a contratar además del
consentimiento se está haciendo alusión a la causa. La causa es entendida en nuestra
legislación como “el motivo que induce al acto o contrato”46. MUÑOZ TAMAYO opina
que las declaraciones y garantías en Colombia deben analizarse a la luz de la teoría de la
causa en los contratos47. Este análisis, sin embargo, no es muy diferente al anteriormente
realizado.

38
Código Civil. Artículo 1741.
39
Código de Comercio. Artículo 900 Inciso 2.
40
Código Civil. Artículo 1743.
41
Código de Procedimiento Civil. Artículo 306.
42
Código de Comercio. Artículo 900. Aunque si se trata de un contrato civil, el término de prescripción será
de cuatro años.
43
“(…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Código
Civil. Artículo 63.
44
Código Civil. Artículo 1515.
45
“El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse.”
Código Civil. Artículo 1516.
46
“No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. (…) Se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público.” Código Civil. Artículo 1524.
47
“En efecto, toda vez que- tal y como se indicó en el numeral anterior- (i) los representations and
warranties del derecho anglosajón son incorporados a los contratos con el propósito de dejar una constancia
clara y expresa sobre los considerations que llevaron a las partes a celebrar el contrato y (ii) la institución
jurídica colombiana más aproximada al concepto de los considerations es la de causa determinante, somos
de la opinión de que cualquier estudio de los representations and warranties, a la luz de la legislación
colombiana, deberá partir del estudio de la teoría de la causa en los contratos y de la institución jurídica de
la causa determinante.” Muñoz Tamayo, Diego. Privatización en Colombia. Bogotá. Departamento Nacional
de Planeación, 2004. 456 p. citado por Zuleta Londoño, Alberto. Ob. Cit. 17 p.

7
Al regular la figura de la causa, entendida como el móvil que lleva a una parte a contratar,
el Código Civil se refiere a su realidad y licitud. Desde un punto de vista práctico, la causa
como elemento existencial siempre estará presente, pues indefectiblemente existirá un
móvil que genere una expresión de la voluntad. Si la causa se entiende como el fundamento
de la prestación, como parece insinuarlo el inciso tercero del artículo 1524 del Código
Civil, tampoco habría mayores dificultades, ya que declaraciones falsas no necesariamente
implican la inexistencia de una contraprestación. Por el contrario, esta situación será
excepcionalísima y se presentaría, por ejemplo, si se entrega un inmueble en dación en
pago de una deuda irreal48.

Es por ello que el límite que establece la ley frente a la causa contractual es que esta sea
lícita49. La ilicitud en la causa nada tiene que ver con la exactitud o veracidad de las
declaraciones y garantías, sino con que el móvil para contratar no se encuentre acorde con
la ley, el orden público y las buenas costumbres. Si no lo está, el contrato podrá ser
declarado nulo absolutamente50.

Lo anterior pone de presente lo desacertado que resultaría alegar que la falsedad de las
declaraciones y garantías genera una inexistencia del contrato por falta de causa o su
invalidez por la ilicitud de la misma. No obstante lo anterior, debido a la relación tan
estrecha que existe entre la causa y el consentimiento, puesto que es el móvil para contratar
lo que lleva a una parte a expresar su voluntad y lograr el consentimiento, se considera que
la causa se encuentra subsumida dentro del consentimiento51. Lo correcto sería entonces
enfocar el análisis a la luz de los vicios del consentimiento, particularmente frente al que la
doctrina ha denominado “error en la causa”52.

48
“Por lo tanto, según el sentenciador de segundo grado, si en el libelo se sostiene que ‘no existía una deuda
que sirviera de causa a la dación en pago’, no otra cosa se estaba ‘diciendo que tal acto jurídico es
inexistente y, si esos hechos sirven de soporte a una pretensión’, no resultaba exagerado interpretar que
cuando la demandante pedía la ‘declaratoria de nulidad, en vez de un pronunciamiento sobre la validez’, lo
que solicitaba era una decisión acerca de su ‘existencia’.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar.
49
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 4o.)
que tenga una causa lícita.” Código Civil. Artículo 1502.
50
Código Civil. Artículo 1741.
51
“En la misma forma que la acción proviene de la incitación sensorial, del juicio y de la emotividad, el acto
jurídico es el resultado del móvil determinante, del consentimiento provocado por éste y del fin perseguido
por el sujeto. En otros términos, el móvil determina el consentimiento hacia el fin perseguido.” Perez Vives,
Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Volumen 1 Parte Primera. Cuarta Edición. Bogotá. Ediciones
Doctrina y Ley. 2009. 332 p.
52
“Indudablemente, cuando el artículo 1511 del Código Civil declara viciado el consentimiento prestado
bajo el imperio de un error acerca de las calidad accidentales del objeto, enfoca directamente la intención de
los agentes para determinar cuáles son los móviles o motivos principales que estos tienen en mira al celebrar
el acto jurídico. (…) De suerte que no hay duda de que dichas dos disposiciones legales consagran el error
en los móviles o motivos determinantes como vicio de la voluntad.” Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina
Acosta, Eduardo. Ob. Cit. 195 p.

8
Ahora bien, a pesar de que es posible alegar la existencia de un vicio del consentimiento
por el hecho de que las declaraciones y garantías resulten inexactas, puede que la
consecuencia de hacerlo resulte no deseada para el afectado. Recuérdese que el efecto de
una declaratoria de nulidad es que las partes deben ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo53. No cabe, sin embargo, solicitar la
indemnización de perjuicios por la nulidad. Así, es probable que el contratante no quiera
que el contrato sea invalidado sino ser reparado por los perjuicios que le causó la falsa
declaración, lo que haría inútil alegar la nulidad relativa del contrato.

Si se trata del dolo, la ley permite que en ausencia de un vicio del consentimiento, la
víctima de dicha maquinación solicite la indemnización de perjuicios54. Un comprador
afectado por declaraciones falsas podría seguir esta vía, aunque deberá demostrar la
existencia del dolo con las consecuencias probatorias que conlleva esa afirmación.

Otra desventaja de entender que las declaraciones que no se compadezcan con la realidad
lleven a la nulidad del contrato, es que cuando el error recae sobre la persona, ésta se
encuentra legitimada para solicitar los perjuicios que le genere la declaratoria de nulidad
del contrato55. Esto podría desembocar en una situación no deseada para el demandante,
quien además de estar obligado a restituir lo recibido podrá resultar condenado al pago de
perjuicios, si el otro logra demostrarlos.

Una última pero importante consideración frente a la posibilidad de alegar un vicio del
consentimiento cuando las declaraciones y garantías resultan inexactas, es hasta qué punto
se puede alegar dicho vicio cuando el contratante afectado no sólo tiene un deber de
diligencia sino que muchas veces antes de suscribir el contrato realiza una auditoría – o due
diligence – sobre la empresa objeto de adquisición. En los procesos de compras de
empresas, el vendedor suele conceder al comprador la posibilidad de que haga una revisión
del estado financiero y jurídico de la compañía objeto de adquisición, lo que se conoce
como un proceso de debida diligencia o due diligence. Las resultas de esta auditoría le
permitirán al comprador conocer las contingencias de la empresa y fijar el precio de
adquisición con mayor precisión.

El hecho de que se escudriñen minuciosamente los libros y archivos del vendedor, permite
suponer que el comprador logra un conocimiento suficiente sobre la empresa que haga

53
Código Civil. Artículo 1746.
54
“El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las
primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.” Código Civil. Artículo 1515.
55
“El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con
quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato.” Código Civil. Artículo 1512.

9
menos probable que su consentimiento resulte viciado, sobre todo por error56. En ese
sentido, en caso de un proceso judicial un vendedor demandado podría alegar la falta de
legitimación en la causa del comprador o incluso un abuso del derecho so pretexto de que
éste no actuó de buena fe al haber incumplido su deber secundario de diligencia y pretender
beneficiarse de su propia culpa. Así mismo, en el debate judicial el vendedor podrá alegar
que el consentimiento no estaba viciado debido a que el comprador conocía con precisión
con quién contrataba y qué adquiría. La cuestión entonces girará en torno a si efectivamente
hubo un error a pesar del proceso de debida diligencia adelantado.

ii) Incumplimiento del deber de buena fe

Otra manera de ver la problemática de las declaraciones y garantías a la luz del derecho
colombiano es desde la perspectiva de la buena fe. Los artículos 83 de la Constitución
Política, 1603 del Código Civil, y 863 y 871 del Código de Comercio establecen el deber
de proceder de buena fe tanto en la etapa precontractual como en la contractual. La buena
fe objetiva impone en cabeza de las partes una serie de deberes de conducta, entre los
cuales está el de cooperar, de no defraudar la palabra empeñada, de no abusar de los
derechos y, en general, de actuar de manera honesta y leal57. Estos estándares entendidos
como los deberes secundarios de conducta hacen parte del contrato y vinculan a los
contratantes, aún en ausencia de su pacto expreso58.

Uno de los deberes que provienen de la buena fe es el de conducta coherente, entendido

como el deber de “observar cada una de las partes una actitud consistente o congruente,

56
“[F]rente a la inquietud que se suscita acerca del papel del “due diligence” en la evaluación de las
reclamaciones arbitrales impetradas, el tribunal encuentra conveniente anticipar los criterios rectores que a
su juicio son indiscutibles: (i) La realización del “due diligence”, y el conocimiento directo que como
resultado del mismo tuvo el promitente comprador sobre la situación del Banco de Colombia, cuyas acciones
(y documentos representativos de ellas) eran objeto de la compraventa prometida, no tiene virtualidad para
exonerar de responsabilidad, per se, a los promitentes vendedores, ante eventuales incumplimientos en
cuanto a las “declaraciones y garantías” emitidas, con las consecuencias indemnizatorias reseñadas; es que,
conforme a lo pactado, la responsabilidad de los promitentes vendedores puede comprometerse por la
comprobación de “inexactitudes” respecto de las aludidas “declaraciones y garantías”, con independencia
de que versen o no sobre puntos que pudieron ser objeto de conocimiento del promitente comprador con
ocasión del procedimiento de verificación adelantado, lo que emerge con nitidez tanto de la ausencia de
expresa estipulación exonerativa alguna por la razón anotada.” Laudo de Bancolombia S.A. v. Jaime
Gilinski Bacal.
57
“En los actos jurídicos, y en los contratos en particular, la buena fe es la recta disposición del agente en la
formación del acto y en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Es la actuación honesta,
leal y ética.” Cubides Camacho, Jorge. “Los deberes de la buena fe contractual.” Contenido en la obra
Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Tomo IV. Bogotá. Editorial Temis y Pontificia
Universidad Javeriana. 2010. 250 – 251 p.
58
“[E]l carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones
obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan “deberes secundarios de
conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos”, tales como los de
información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten
expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe.” Solarte
Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Revista Vniversitas No.
108. Bogotá. Diciembre 2004. 283 – 314 p.

10
tanto respecto de la otra parte, en cuanto al sentido razonable de su acuerdo contractual,
es decir, a sus expectativas concretas, como respecto de su propia conducta a lo largo de
la ejecución del contrato”59. La conducta coherente se analiza, principalmente, a partir de la
confianza legítima, la apariencia fundada y los actos propios60. Así, cuando una parte actúa
en contra de la confianza que había despertado en el otro, viola el deber de la buena fe y
puede resultar responsable por los perjuicios ocasionados61.

Si una parte le manifestó a otra ciertos hechos que la indujeron a contratar y tales hechos
resultan contrarios a la realidad, indudablemente podría considerarse que se configuraría un
incumplimiento al deber secundario de la conducta coherente. Lo anterior debido a que la
parte contratante confía legítimamente que el otro contratante le ha manifestado y declarado
hechos veraces, con base en los cuales ha desplegado una determinada conducta
contractual. En ese orden de ideas, si la discordancia entre lo manifestado y la realidad le
generan perjuicios, el perjudicado tendrá derecho a ser indemnizado por los mismos, al
configurarse un incumplimiento del deber de buena fe.

También resulta posible intentar estructurar un incumplimiento de algún otro deber

secundario de conducta62, incluso en la etapa precontractual. Esto sin embargo, dependerá
de las declaraciones realizadas y de las vicisitudes de cada caso en concreto.

De lo anteriormente expuesto, resulta patente que en caso de que las partes decidan pactar
declaraciones y garantías en sus contratos, lo aconsejable es que en el mismo documento
incluyan expresamente las consecuencias de que una representación o garantía resulte
inexacta. En su ausencia, también es aconsejable redactar las declaraciones y garantías de
tal suerte que se entiendan como obligaciones. Por ejemplo, incluyendo una cláusula donde
se imponga la obligación de que las declaraciones contenga información veraz y exacta. Si
no se hace lo anterior, es probable que el juez analice tal figura a la luz del vicio del
consentimiento como causal de anulabilidad del contrato o como el incumplimiento al
principio de la buena fe y sus deberes secundarios de conducta.

2. Mejores esfuerzos (Best efforts)

En escrito publicado anteriormente analicé la figura de los mejores esfuerzos a la luz del
derecho estadounidense y colombiano, con el fin de determinar si cláusulas que establecen
la obligación de emplear tales esfuerzos tienen aplicación en Colombia63. En el presente
capítulo pretendo actualizar la tesis esbozada con base en un reciente pronunciamiento
arbitral, y plantear otra que en mi concepto permitirá exigirle al deudor niveles superiores
de diligencia.
59
Cubides Camacho, Jorge. Ob. Cit. 268 p.
60
Ibíd. 268 – 274 p.
61
Ibíd. 274 p.
62
Deber de información, de seriedad e incluso de no abusar de los derechos.
63
Acevedo Rehbein, Alberto. La cesión de créditos y las cláusulas de mejores esfuerzos en el derecho
comparado. Colección Textos de Jurisprudencia. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2006.

11
a) Concepto y aplicación en EE.UU

Las siguientes son las conclusiones sobre las características de las cláusulas de mejores
esfuerzos en el derecho estadounidense:

“1. No se encuentra implícitas, salvo en ciertos casos específicos (…).

2. Las partes pueden limitar su aplicación.
3. Se le impondrán a la parte contratante que acuerde obligarse a usarlos, puede
ser una o ambas partes.
4. Involucran diligencia.
5. Establecen un estándar más alto que el deber de buena fe.
6. Las cortes las aplicarán rigurosa y estrictamente.
7. La carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte que se obliga a
desplegar sus mejores esfuerzos.

Además de las anteriores características, tal vez la más importante es que las cortes
analizarán las cláusulas de mejores esfuerzos mirando cada caso en concreto.
Como no existe claridad ni consenso sobre qué son ni qué implican las cláusulas de
mejores esfuerzos, la tarea de determinar si estos se han desplegado debidamente
está en cabeza de las cortes y los jurados, los cuales tendrán que analizar las
circunstancias de cada transacción. No obstante, con el fin de evitar esa labor
interpretativa, las partes siempre tendrán la posibilidad de definir específicamente
cuánto esfuerzo involucra los mejores esfuerzos.”64

En suma, la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses no son pacíficas sobre el alcance

de las cláusulas de mejores esfuerzos, pero si existe consenso en cuanto a que al pactarlas
se entiende que el deudor se obliga a desplegar una diligencia superior a la ordinariamente
esperada.

b) Análisis a la luz del derecho colombiano

La posición que sostuve en el pasado consiste en que las cláusulas de mejores esfuerzos son
superfluas a la luz del derecho colombiano debido a que cuando se pactan obligaciones de
medios el deudor siempre está obligado a desplegar su mejor esfuerzo. Ciertos
pronunciamientos jurisprudenciales65 sobre el deber de la parte que pacta una obligación de
medios, así como la posición de algunos doctrinantes66 sirvieron de soporte a dicha postura.
Para efectos de claridad, me permito transcribir lo concluido en su momento:

64
Ibíd.
65
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Cas, C.v. 31 de mayo de 1938. “G.J”, tomo XLVI, pp.
571 -572 y Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Bogotá D.C. , 19 de julio de
2000.
66
Principalmente Javier Tamayo Jaramillo y Phillipe le Torneau.

12
 “[L]as cortes en Colombia no se han visto en la tarea de enfrentar cláusulas de
mejores esfuerzos y probablemente nunca lo harán. Colombia, como país de
tradición civilista, ha adoptado la clasificación de medios y de resultado. El
estándar creado por las obligaciones de medios supone que en toda relación
contractual se espera que las partes desplieguen toda su energía y diligencia para
cumplir con sus obligaciones. En otras palabras, que usen sus mejores esfuerzos.
Gracias a esta expectativa las cláusulas de mejore esfuerzos son redundantes en los
contratos en Colombia.” 67

En 2009 un tribunal de arbitramento conformado para dirimir las diferencias entre

Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. (TGI) y Empresa Colombiana de Gas –
Ecogas analizó las cláusulas de mejores esfuerzos a la luz del derecho colombiano68.

En resumidas cuentas, TGI pretendía que se declarará que Ecogas había incumplido un
contrato de enajenación de activos y cesión de derechos, debido a la no entrega en tiempo
de una estación compresora de gas. Ecogás alegó que en el contrato TGI se había obligado
a cooperar para que la entrega de la estación se hiciera oportunamente. Ecogás planteó
como excepciones, entre otras, la “ausencia de colaboración” y el “hecho exclusivo de
TGI”, debido a que TGI había incumplido su obligación de cooperación. Las disposiciones
contractuales relativas al deber de cooperación son las que mencionaban la obligación de
emplear los mejores esfuerzos69.

Al entrar a analizar el deber de colaboración y los mejores esfuerzos pactados el Tribunal

manifestó:

“Ahora bien, considera el Tribunal que en el derecho colombiano, al hallarse el

principio de la buena fe previsto expresamente en la Constitución Política, en el
Código Civil y en el Código de Comercio, ello releva al intérprete de esfuerzos
especiales para dotar de sustentos para hacer exigible la obligación de
colaboración que impone desarrollar en forma diligente todas aquellas conductas
necesarias para lograr el fin previsto al contratar, como lo haría una persona
razonable, esto es con sus mejores esfuerzos, por oposición a la obligación de
‘segundos mejores esfuerzos’. Considera este Tribunal que, en desarrollo y
cumplimiento del principio de la buena fe y particularmente del principio de la
67
Ibíd.
68
Laudo de Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. (TGI) v. Empresa Colombiana de Gas – Ecogas
del 2 de septiembre de 2009. Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía, Marcela Monroy Torres y Alejandro
Linares Cantillo.
69
“Ecogás y TGI SA ESP acuerdan que, con posterioridad a la fecha de este Contrato, utilizarán sus mejores
esfuerzos para cooperar una con la otra en el otorgamiento de cualquier documento o acto necesario o
conveniente para la ejecución y consumación de las transacción contempladas en el Contrato.(…) Ecogas se
compromete a solicitar la respectiva aprobación y a realizar sus mejores esfuerzos para que la misma sea
impartida en el menor tiempo posible. (…) Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que se
celebre el presente contrato, Ecogas suscribirá los documentos necesarios para llevar a cabo las
correspondientes cesiones, con el lleno de todos los requisitos legales para su plena eficacia, para lo cual
TGI SA ESP cooperará y realizará sus mejores esfuerzos.” Laudo de TGI v. Ecogás.

13
 buena fe en la ejecución de los contratos, en todo caso las partes contractuales se
hallan obligadas a la realización de sus mejores esfuerzos (entendidos como la
observancia del comportamiento que tendría una persona razonable para lograr el
fin previsto), lo que de entrada excluye los segundos mejores esfuerzos, que no
serían otra cosa que uno forma no diligente o menos diligente de cumplir con el
deber de colaboración imputable a ellas. En ese orden de ideas, no se requiere
pacto expreso y formal de que las partes realicen “sus mejores esfuerzos”, en
función del logro de los objetivos contractuales, que obviamente interesan a ambas
partes. (…) No sobra precisar que, cuando se genera el conflicto sobre el alcance o
la forma de cumplir con dicha deber, o se alega el incumplimiento del mismo,
corresponde al juez la determinación que permita concretar a qué corresponden los
mejores esfuerzos en cada caso particular.
(…)
En ese sentido, considera el Tribunal que, por el principio de la buena fe, las
partes siempre se hallan obligadas a realizar su mejor esfuerzo, (entendido al
esfuerzo que realizaría una persona razonable en las circunstancias, por oposición
al segundo menor esfuerzo), en cuanto esté a su alcance, para llevar a feliz término
el objetivo contractual (…)” (Negrilla fuera de texto).

En síntesis, para el mencionado tribunal, emplear los mejores esfuerzos es un deber

derivado del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. Esto conlleva a que
no sea necesario pactar tales mejores esfuerzos, ya que las partes siempre estarán obligadas
a realizarlos. En todo caso, el llamado a concretar el alcance y la forma de cumplir dicho
deber en cada caso concreto será el juez del contrato. Frente al caso, el Tribunal concluyó
que TGI incumplió su obligación de cooperación y de emplear los mejores esfuerzos al
permitir que se prorrogue el contrato de arrendamiento de un filtro de succión celebrado
con un tercero que era necesario para la entrega en tiempo en operación de la estación
compresora.

Cotejando la posición del tribunal frente a la inicialmente expuesta, estas se asemejan en

cuanto las cláusulas de mejores esfuerzos resultan superfluas en Colombia, pues siempre se
espera que los deudores desplieguen su mejor esfuerzo en el cumplimiento de sus
obligaciones. La diferencia radica en el sustento para concluir lo anterior, siendo uno la
manera de catalogar la obligación y el otro el principio de la buena fe. Siendo así las cosas,
considero que el fundamento ofrecido por el tribunal es más sólido, debido principalmente
al reconocimiento normativo, jurisprudencial y doctrinal del que goza en Colombia el
principio de la buena fe y sus deberes secundarios, por oposición a lo que sucede con las
obligaciones de medios70.

70
La doctrina nacional no es uniforme en cuanto a la aceptación de la clasificación de las obligaciones de
medios y resultado, particularmente en su incidencia frente a la prueba de la culpa. Ver Suescún Melo, Jorge.
Derecho Privado: Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Bogotá. Legis. 2005. Segunda
Edición, Tomo I. 358 – 414 p.

14
Con base en lo anterior, resulta evidente que las cláusulas de mejores esfuerzos en
Colombia no logran el efecto deseado de las partes, debido a que no hacen que se pueda
exigir un mayor nivel de diligencia al deudor. Por el contrario, siempre se espera que éste
realice su mejor esfuerzo y toda su diligencia en la ejecución de sus obligaciones
contractuales.

Ahora bien, si el deseo del acreedor es hacer que el deudor despliegue un nivel de
diligencia superior al ordinario, la manera de lograrlo no es pactando cláusulas de mejores
esfuerzos sino modificando expresamente las reglas relativas a la responsabilidad del
deudor en los contratos consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano. La regla
general en la materia la contiene el artículo 1604 del Código Civil, el cual, con base en la
utilidad que los contratos le reportan a las partes, establece la responsabilidad del deudor
según la tripartición de la culpa así:

“Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos

que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en
los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
(…)
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Puesto que la mayoría de los contratos en el mundo de los negocios son bilaterales71 y
onerosos72, lo común es que la responsabilidad del deudor se juzgue con base en la culpa
leve u ordinaria. El artículo 63 del mismo código detalla las diferentes especies de culpa
contractual de la siguiente manera:

“Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

71
“El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” Código Civil. Articulo 1496.
72
“El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.” Código Civil. Artículo 1497.

15
 El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable
de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado (…).”

Nótese como al definir las modalidades de culpa el legislador hace alusión a la diligencia,
distinguiendo diferentes niveles dependiendo de la culpa de que se trate. Así, el deudor será
responsable por culpa leve cuando no despliegue una diligencia ordinaria, y por la levísima
cuando no obre con suma diligencia o diligencia esmerada.

Las reglas de responsabilidad contractual consagradas en el artículo 1604 admiten pacto en

contrario, según su inciso cuarto que indica “se entienden sin perjuicio…de las
estipulaciones expresas de las parte”. Esto hace que sea posible modificar
contractualmente la responsabilidad del deudor y por contera exigirle un nivel de diligencia
superior al ordinario. Sería el caso de un contrato bilateral y oneroso en el cual se incluya
que el deudor responderá no por la culpa leve sino por la levísima. En tal situación se
esperará entonces que el deudor despliegue una esmerada diligencia, que sin duda se debe
entender como un estándar de conducta superior a la diligencia ordinaria.

Así las cosas, para incrementar el nivel de diligencia lo pertinente sería modificar los
niveles de responsabilidad del deudor estableciendo que este responderá por la culpa
levísima, así el contrato repute utilidad para ambas partes.

En suma, las cláusulas de mejores esfuerzos no alcanzarán el resultado esperado por las
partes de incrementar el nivel de diligencia del deudor, por entenderse que con base en el
principio de la buena fe éste se encuentre siempre obligado a realizar su mejor esfuerzo. En
Colombia para exigir del deudor un nivel de diligencia superior no se deben pactar entonces
cláusulas de mejores esfuerzos sino modificar la responsabilidad del deudor mediante
estipulaciones que lleven a que éste responda por la culpa levísima. En ese caso, se esperará
que la diligencia que despliegue el deudor sea superior a la ordinaria so pena de
incumplimiento.

3. El tiempo es de la esencia (Time is of the essence)

a) Concepto y aplicación en EE.UU.

La regla general en el derecho estadounidense es que en caso de incumplimiento

contractual, al contratante incumplido se le dé una oportunidad para sanear o curar dicho
incumplimiento73. Si el incumplimiento persiste, el contratante cumplido podrá suspender
la ejecución del contrato y posteriormente terminarlo74. El tiempo que debe esperar el

73
Farnsworth, Allan. Ob. Cit. 571 p.
74
Ibíd. 572 p.

16
contratante cumplido para poder terminar el contrato e iniciar la acción de indemnización
de perjuicios dependerá de las circunstancias y particularmente de si el incumplimiento es
material, del tipo de contrato y de la probabilidad de que el deudor sanee su
incumplimiento75. Un evento que permitirá dar por terminado el contrato de manera
inmediata será si se pactó una cláusula que indique que el “tiempo es de la esencia”76.

Cláusulas de este tipo no sólo buscan subrayar la importancia del respeto por el tiempo en
la ejecución del contrato, sino que establecen que el incumplimiento de una obligación será
considerado una condición que faculta a la parte cumplida a terminar el contrato y
demandar por perjuicios77. La jurisprudencia ha reconocido este efecto a las cláusulas que
contienen la frase “el tiempo es de la esencia”78 aunque no de manera irrestricta al
considerar que también es importante analizar otras circunstancias puesto que la
terminación puede resultar en una sanción severa e irrazonable79.

Un interesante caso canadiense, donde también es común pactar cláusulas sobre la

esencialidad del tiempo, ilustra el efecto práctico de estas estipulaciones. Se trata de un
caso de venta de un inmueble en donde el comprador entregó al vendedor un cheque diez
minutos tarde. El vendedor invocó la cláusula de tiempo es de la esencia y dio por
terminado el contrato. La corte respaldó la posición del vendedor al considerar que las
partes habían previsto dicha situación mediante la estipulación contractual y la seguridad
del comercio obligaba a respetar dicho pacto80.

Ahora bien, cláusulas del tiempo es de la esencia suelen ser mas efectivas en contratos que
regulan la venta de bienes muebles y menos efectivas en contratos de obra. El tiempo es
importante en la compraventa de mercancías cuando se pretende revenderlas y despacharlas
mediante medios de transporte. Además, una demora, así sea de pocos días, puede afectar
seriamente el precio al cual el comprador cumplido deba adquirir bienes de remplazo para
honrar su compromiso con terceros. Por esa razón las cortes son más propensas a reconocer
plenos efectos a las cláusulas cuando se está en presencia de contratos de esta naturaleza81.

Frente a contratos de obra la situación es diferente debido principalmente a su complejidad

y a que el plazo suele vencerse cuando la obra ha sido parcialmente ejecutada. Esto ha
llevado a las cortes estadounidenses a ser menos estrictas y a preferir que las demoras no
conlleven la terminación del contrato, sino la indemnización de perjuicios respectiva82.
75
Ibíd.
76
Este tipo de cláusulas suelen redactarse de la siguiente manera: “With regard to all dates and time periods
set forth or referred to in this Agreement, time is of the essence.” [En relación con todas las fechas o periodos
establecidos o referidos en este contrato, el tiempo es de la esencia.]
77
Scheibel, Phillip J. Time is of the essence. Fraser Milner Casgrain LLP. 2009.
78
Farnsworth, Allan. Ob Cit. 574 p.
79
Es el caso Kaiman Realty v. Carmichael, 655 P.2d 872 (Haw, 1982) citado por Farnsworth, Allan. Ob Cit.
574 p.
80
Es el caso Union Eagle Ltd. v. Golden Achievement Ltd., [1997] 2 All E.R. 215 (P.C) citado por Scheibel,
Phillip. Ob Cit. 2 p.
81
Farnsworth, Allan. Ob. Cit. 573 p.
82
Scheibel, Phillip J. Ob. Cit. 4 p.

17
En conclusión, las cláusulas del tiempo es de la esencia en los Estados Unidos tienen el
efecto de facultar al demandante cumplido, en caso de que el otro no cumpla en tiempo su
obligación, de exigir la terminación del contrato. Sin embargo, existen situaciones en los
que las cortes no le han reconocido efectos a estas cláusulas, para lo cual se han tomado en
cuenta factores como el tipo de contrato en cuestión, si este es de ejecución instantánea o
sucesiva y las circunstancias propias de cada caso, todo con el fin de evitar que la
terminación se convierta en una sanción severa e irrazonable.

b) Análisis a la luz del derecho colombiano

La frase “el tiempo es de la esencia” es extraña, lo que hace probable que una cláusula que
contenga ese título resulte en extremo exótica para entender la intención de las partes. Por
esa razón, resulta aconsejable que las partes especifiquen en detalle el propósito de pactar
esta cláusula. Si esto sucede, lo más razonable es que establezcan el efecto de que las
obligaciones no se cumplan en la época pactada, de tal suerte que estipulen que en caso de
incumplimiento operará una condición resolutoria.

En el evento de que las partes no indiquen lo anterior y por el contrario, sólo se limiten a
decir que el tiempo es de la esencia del contrato, el análisis deberá desarrollarse a la luz del
artículo 1546 del Código Civil sobre la condición resolutoria tácita83. En ese orden de ideas,
el escenario en la cual se desarrollaría la problemática sería si hubo un incumplimiento puro
y simple o un cumplimiento tardío de la obligación y el contratante cumplido solicita la
resolución del contrato con base en la cláusula en mención. ¿Tendría entonces la cláusula la
vocación de hacer operar la condición resolutoria tácita?

La Corte Suprema de Justicia (CSJ) ha establecido como presupuesto para que opere la
condición resolutoria tácita, la existencia de un contrato bilateral válido, el
“incumplimiento resolutorio” de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición
a cumplir del otro, para que el administrador de justicia declare terminado el contrato84. En
cuanto al incumplimiento, se ha entendido que éste debe cumplir con ciertas características
para que efectivamente opere la mencionada condición. La jurisprudencia ha identificado
esta problemática así:

“Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa
obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los
mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el
acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas
ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en

83
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Código Civil. Artículo 1546.
84
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009. M.P. Arturo
Solarte Rodríguez.

18
 principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de
entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se
podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o
contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el
principio de conservación del contrato.”85

La gravedad del incumplimiento se ha convertido entonces en el criterio determinante

fijado para permitir o no la procedencia de la resolución del contrato. Al analizar si un
cumplimiento tardío podría configurarse como un incumplimiento grave, la CSJ indicó:

“en concreto debe inferirse que el cumplimiento tardío de la prestación no ataja la

acción resolutoria cuando el plazo pactado es esencial al negocio, o su
incumplimiento apareja la frustración del fin práctico perseguido por ellos, o, en
general, cuando surja para el afectado un interés justificado en su aniquilación,
pues de no ser así se propiciarían enojosas injusticias y se prohijaría el abuso del
derecho de los contratantes morosos”86 (Negrilla fuera de texto)

Nótese como se menciona que uno de los criterios para fijar la gravedad del
incumplimiento será si el plazo pactado es esencial al negocio. Qué tan esencial resulten el
plazo al negocio dependerá de las circunstancias de cada caso, sin embargo si las partes
expresamente acuerdan en ejercicio de su autonomía de la voluntad que el plazo es en
verdad esencial para su negocio, el juez indudablemente deberá respetar esa pauta. En ese
orden de ideas, es bastante probable que incluir una cláusula que indique que el tiempo o
mejor el plazo es de la esencia o esencial para el negocio, persuada al juez del contrato a
que lo resuelva con base en el artículo 1546 del Código Civil.

Ahora bien, una cláusula que resalte la esencialidad del plazo también puede tener efectos
para fines de la indemnización de perjuicios respectiva. En efecto, el artículo 1616 del
Código Civil87 establece que en caso de responsabilidad contractual el deudor responderá
únicamente por los perjuicios previsibles al tiempo del contrato, salvo que exista dolo, en
cuyo caso responderá por todos los perjuicios causados. Con base en la anterior regla
podría argumentarse que incumplir el plazo contractual a pesar de haber destacado la
esencialidad del mismo evidencia una culpa grave del contratante incumplido. Puesto que
la culpa grave se asimila al dolo en el campo civil88, el contratante cumplido estaría en
capacidad de exigir la indemnización de los perjuicios imprevisibles que le ocasionó dicho
incumplimiento, si los hubiere. No sobra, sin embargo, incluir expresamente que en vista de
que el plazo es de la esencia, su incumplimiento permitirá la resolución del contrato y la
indemnización de los perjuicios previsibles e imprevisibles.

85
Ibíd.
86
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de septiembre de 1998.
87
“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento. (…)” Código Civil. Artículo 1616.
88
Código Civil. Artículo 63.

19
Ahora, es posible que lo anterior suceda tanto si se resuelve o no el contrato, siendo el
segundo escenario uno en el que el juez considera que el incumplimiento no es de una
envergadura suficiente para resolver el contrato pero si evidencia una ligereza absoluta por
parte del contratante incumplido.

Conclusiones

Es el ejercicio de la autonomía de la voluntad lo que ha permitido que las partes incluyan

cláusulas propias del derecho contractual estadounidense en contratos regidos por la ley
colombiana. En uso de esa misma prerrogativa, deben ser los contratantes quienes regulen
expresamente las consecuencias que dicha cláusulas tendrán dentro de su negocio jurídico.
Si no lo hacen, es menester tener presente que los jueces colombianos además de seguir los
derroteros propios de la intención de los contratantes, analizarán e interpretación dichas
estipulaciones a la luz del derecho colombiano. Esto puede desembocar en diferentes
resultados dependiendo del tipo de cláusula que se trate.

Frente a las declaraciones y garantía, en ausencia de estipulación expresa, es probable que

dichas expresiones se analicen bajo la óptica de los vicios del consentimiento o desde la
perspectiva de la buena fe objetiva, bien dentro del deber secundario de coherencia o de
otro, dependiendo de los pormenores propios de cada caso en concreto.

En cuanto a las cláusulas de mejores esfuerzos, éstas en principio no lograrán el objetivo de

llevar al deudor a desplegar una diligencia extraordinaria, pues el deber de buena fe exige
que las partes siempre hagan su mejor esfuerzo y no uno menor. Sin embargo, cabría pactar
en contrario de las normas civiles que regulan la responsabilidad del deudor con el fin de
hacerlo responder por la culpa levísima por oposición a la leve, lo cual tendrá el efecto de
incrementar el nivel de diligencia esperado.

Por último, incluir cláusulas que indiquen que el plazo es de la esencia aumentará las
probabilidades de que el juez resuelva el contrato con base en el artículo 1546 del Código
Civil, incluso si se presenta un cumplimiento tardío. Así mismo, pactar una cláusula de este
estilo podría llevar al incumplido a responder por los perjuicios imprevisibles ya que su
error de conducta podría catalogarse como culpa grave.

20