Capítulo 1

El Derecho y la Metodología Jurídica

 1.1. El Derecho
1. Sistema normativo. 2. Control Social. 3. Concepción tridimensional
del Derecho. 4. Definición del Derecho. 5. lusnaturalismo. 6.
Positivismo. 7. Ideología jurídica. 8. Materialismo Dialéctico. 9. Crítica
jurídica. 10. El nuevo derecho.
1.2. La Metodología jurídica
I J. Concepto. 12. La Filosofía. 13. La ídeología. 14. De lo abstracto a lo
concreto. 15. Análisis. 16. Síntesis. 17. La totalidad.

1.1. El Derecho

1. Sistema normativo

CUANDO CUESTIONAMOS SOBRE LO QUE es el Derecho, la primera

idea que se expresa es la de un conjunto de normas con determinadas caracte.
rísticas (sobre todo coercitivas). Desde luego se trata de un sistema (más que
conjunto) de normas reguladoras de algunas conductas humanas en una
sociedad determinada históricamente.
Pero el Derecho es algo más que normas, es también un proceso de
regulación de las relaciones sociales y una técnica de organización de la
sociedad. Como técnica normativa contribuye al aseguramiento de un orden
específico y coadyuva en la realización de un modelo establecido por las fuerzas
determinantes en una sociedad. Sin olvidar que se trata de un producto
histórico, es decir, de algo concreto situado en la historia y respondiendo
entonces a condiciones coyunturales que, en última instancia, le determinan
dialécticamente, en el sentido que a su vez el Derecho ejerce influencia

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......-
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(consolidando) en el contexto socioeconómico, político y cultural que le da
vida:
"...Todo Derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado
sistema de intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio) y
que, inversamente, todo sistema de legitimidad intenta realizarse a través de
un determinado sistema de legalidad ... Todo Derecho incorpora y realiza, en
este sentido, un determinado sistema de valores e intereses". (EJías Díaz)
El Derecho, en cuanto sistema normativo, implica por tanto un sistema
de seguridad, pero también puede ser un sistema de control y posiblemente
de cambio social.
2. Control social
Por control social Alain Veroux entiende "el conjunto de los medios y
de los procedimientos por medio de los cuales un grupo o una unidad social
encamina sus miembros a la adopción de los comportamientos, de las normas,
de las reglas de conducta, en una palabra, de las costumbres, que el grupo
considera como socialmente buenas" (Léxico de Sociología, 1964.)
Para Bottomore "el término control social puede concebirse de dos
maneras: 1) Como una referencia al conjunto de valores y de normas con que
se resuelven o mitigan las tensiones y los conflictos entre individuos y grupos,
con la finalidad de mantener la solidaridad de algún grupo más general; 2)
Como el sistema de instituciones que sirven para comunicar e inculcar dichos
valores y normas". (Introducción a la Sociología, 1967.)
El control social puede reali7.arsepor persuasión o mediante la coacción.
En las dos formas interviene el Derecho. En efecto las leyes han tenido un
carácter educativo desde los griegos se ha reconocido el carácter educativo del
Derecho, aunque cuando no funcione esta función persuasiva la represión
coactiva cumplirá la tarea.
Entre los medios o instrumentos que acompañan al Derecho se encuen-
tran: la costumbre, la opinión pública, la religión, la moral, la educación y,
actualmente de manera significativa, los medios de difusión masiva.
3. Concepción tridimensional del Derecho
La concepción tridimensional del Derecho le ubica como el sistema
normativo positivo que intenta organizar la sociedad según una cierta idea de
la justicia. De donde derivan tres perspectivas de lo jurídico: la normativa, la
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social y la valora tiva. Las tres dimensiones del Derecho son por tanto: la
norma, el hecho social y el valor.
A la ciencia jurídica le interesa el Derecho como el sistema de normas
válidas dotadas de una coacción organizada e institucionalizada.
A la Sociología del Derecho le corresponde tratar de manera más
rigurosa y sistemática el problema del Derecho como hecho social, el problema
de la función del Derecho, de su eficacia social y, de manera general, las
interconexiones entre Derecho y sociedad.
De manera natural, lo relativo a los valores es parte esencial de la
Filosofia del Derecho, junto con la ontología y la teleología jurídicas.
Sin embargo, en el análisis del fenómeno jurídico inciden las tres
grandes formas del conocimiento del Derecho: la ciencia jurídica, la sociología
jurídica y la filosofía del Derecho:
"No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo
(ciencia del Derecho) se aísla y separa de la realidad social en la que nace y a
la cual se aplica (sociología del Derecho) y del sistema de legitimidad que
inspira a aquel, sistema que -a través de instancias sociales de mediación-
es siempre susceptible de una crítica racional (Filosofía del Derecho). Una
comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementariedad,
o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres
perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho: per-
spectiva científico-normativa, sociológica y filosófica". (Elías Díaz, Sociología
y Filosofía del Derecho, 1980.)
De acuerdo con Norberto Bobbio "frente a toda norma jurídica podemos
plantearnos, en efecto, un triple orden de problemas: 1) Si aquella es justa o
injusta; 2) Si es válida o inválida; 3) Si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres
problemas diferentes, relativos a la justicia, a la validez y a la eficacia de una
norma jurídica" (Teoría de la Norma Jurídica, 1992.)
Aunque es preferible una perspectiva de totalidad lo cierto es que
metodológicamente resulta conveniente precisar los planos distintos de mani-
festación del Derecho: la validez tiene que ver con la existencia de la norma
como tal y es analizada por la ciencia jurídica; la eficacia alude al grado de
aceptación y de cumplimiento real de una sociedad, su estudio es idóneo de la
Sociología del Derecho; en tanto que el problema de la justificación o no de
la norma corresponde, entre otros a la Filosofia del Derecho.
Validez, eficacia y justificación corresponden a tres niveles de la norma-
tividad jurídica, en las tres dimensiones del fenómeno jurídico: norma, hecho
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social y valor. Ese estudio de dichos niveles genera tres tipos de problemas,
independientes en primera instancia: 1. La justicia no depende ni de la validez
ni de la eficacia; 2. La validez no depende ni de la justicia ni de la eficacia; 3.
La eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez.
Sin embárgo, la concepción normativa del Derecho que pretende una
visión totalizadora, establece interconexión e interrelación entre los proble-
mas señalados, de la siguiente manera:
l. La justicia -que no depende ni de la validez ni de la eficacia- tiende
siempre a realizarse a través de un sistema normativo que, a su vez, sea
socialmente eficaz;
2. La validez -que no depende ni de la justicia ni de la eficacia-
adquiere más vigor si la norma se ve como justa y si es socialmente aceptada;
3. La eficacia -que no depende ni de la justicia ni de la validez- se
alcanza más fácilmente si no choca con el sentido de justicia de esa sociedad,
y si tiene tras de sí la fuerza coactiva de un ordenamiento jurídico dotado de
validez.
Norberto Bobbio elabora con tales premisas seis proposiciones que
describen las peculiaridades de un sistema normativo jurídico:
a) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: normas no aplicadas o no
cumplidas, normas caídas en desuso, etc.
b) Una norma puede ser válida sin ser justa: aquella norma que la ciudada-
nía no respeta por ser notoriamente injusta y que sin embargo es válida.
c) Una norma puede ser eficaz sin ser válida: por ejemplo la costumbre que
aún no se incorpora al sistema legal.
d) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: es el caso de las normas que se
aplican pero dejando cierta idea de justicia.
e) Una norma puede ser justa sin ser válida: no siempre los valores se
incorporan de lleno al sistema jurídico.
f) Una norma puede ser justa sin ser eficaz: cuando riñe la justicia con la
eficacia se obliga al Derecho a conciliar ambas situaciones.
4. Definición del Derecho
La definición del Derecho ha sido tema controvertido. Se han señalado
inconvenientes y limitaciones en virtud de que el fenómeno jurídico se
encuentra siempre en proceso de cambio. Otro problema consiste en que cada
definición refleja la ideología que subyace en la posición doctrinaria que le
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sustenta, ya que implica un carácter inherente de clase social y una determi-
nación coyuntural históricamente concreta.
Toda definición jurídica, para serlo realmente, tiene que formularse en
términos que expresen plena comprensión de la esencia, contenido y forma
del fenómeno a definir.
Definir el Derecho es ante todo una actitud filosófica. La Filosofía del
Derecho puede analizarse en función de tres grandes áreas: la ontología, la
axiología y la teleología jurídicas, que responden a tres problemas fundamen-
tales que tienen que ver con la definición: qué es el Derecho, qué valor(s
representa y protege, y cuál es su finalidad. Muchas respuestas se han dado l:n
torno a estas preguntas, pero destacan las grandes corrientes filosóficas en
torno a lo jurídico: iusnaturalismo, positivismo y marxismo.
5. Iusnaturalismo
Para la más antigua Filosofía del Derecho: el iusnaturalismo, la esencia
del Derecho es la justicia, su fuente, la naturaleza (universal, divina o humana)
y su finalidad una sociedad basada en el reino de la razón.
Sin embargo, el iusnaturalismo es contemporáneo de modos de produc-
ción de extrema explotación del hombre por el hombre: el esclavismo y el
feudalismo. La burguesía utilizó el iusnaturalismo para romper los absurdos
de un derecho feudal, que impedía la libertad (sobre todo de comercializar) y
la igualdad (formal). Instaurados en el poder y amparados en el positid.;mo
consagraron en los códigos el respeto absoluto a la propiedad privada y a la
libre contratación, como pilares importantes del nuevo modo de producción:
el capitalismo.
6. El positivismo
El positivismo pretende una visión del Derecho estrictamente norma-
tivista, al margen de consideraciones filosóficas y desvinculado de las relacio-
nes sociales. Tal concepción que había de tener un sorprendente auge y que
Recasens Siches llamó el imperio terrorista del positivismo, significó la
negación de la filosofía y la reducción del Derecho al formalismo absoluto.
Respecto a las corrientes filosóficas del Derecho Tigar y Levi ("El
Derecho y el Ascenso del Capitalismo, 1978") afirman:
"Ni el rigor estéril de los positivistas, ni los sueños de los entusiastas del
derecho natural, ni la visión limitada de los realistas y sociólogos del derecho
sirven ¡lara describir, ni mucho menos para explicar, por qué medios pudo la
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burguesía acomodarse en la ideología jurídica del feudalismo al principio, y
por fin desplazarla. Y ninguna de esas teorías explica las contradicciones cada
vez más agudas que hoy surgen en los sistemas jurídicos de occidente".
Todas esas corrientes -agrega-describen el sistema jurídico edificado
por la burguesía triunfante como si fuera una institución estática, o bien
procuran en alguna medida justificarlo, o intentan explicar aquellos de sus
mecanismos internos que tienen que ver con la asimilación de los conflictos
internos. Ninguna se preocupa por analizar los inicios revolucionarios de esa
ideología jurídica, ni por identificar las fuerzas sociales que podrían -también
por medios revolucionarios- dar a luz una nueva ideología jurídica domi-
nante fundada en un sistema diferente de relaciones sociales.
7. Ideología jurídica
Resulta sumamente interesante la incorporación a la discusión del
término: ideología jurídica, considerada como la formulación, mediante un
sistema de normas de derecho, de las aspiraciones, propósitos y valores de un
grupo social. Planteada así la cuestión se entiende por que iusnaturalismo,
positivismo, realismo y sociologismo, son también formas de la ideología
jurídica imposibilitadas para explicar la esencia, características y finalidad del
Derecho, en virtud de que pasa por alto la existencia y lucha de clases sociales,
concepto este último que es la base de la explicación marxista.
8. Marxismo
El marxismo ha demostrado el vínculo existente entre la ideología
jurídica y el sistema de relaciones sociales del cual nace, ha probado además
cómo en la historia el Estado (ypor lo tanto el Derecho) se impone como agente
de una de las clases para la denominación de las demás clases sociales. Por lo
tanto la preservación y regulación de las relaciones de producción en interés
de la clase dominante constituye el objetivo primario de la ideología jurídica
en manos de quienes detentan el poder estatal.
Sin embargo la ideología jurídica no es propiedad exclusiva del grupo
en el poder, como instrumento de dominio depende de quien le utilice y con
qué fines. Nada impide la formación de una ideología jurídica disidente o
"jurisprudencia insurgente" como le llaman Tigar y Levy, refiriéndose a
determinada clase de actividad jurisprudencial, por la que un grupo opuesto
al sistema dominante de relaciones sociales ya no procura reformarlo sino, por
el contrario, desplazarlo y sustituirlo por otro.
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Desde luego al hablar de jurisprudencia en este contexto, no aludimos
al significado que tiene en México (en cuanto a resoluciones de la judicatura)
sino en referencia al proceso por el cual se crea y elabora la ideología jurídica.
Proceso en el cual la formación del abogado es fundamental, ya que en su paso
por el aula universitaria y en su relación con el docente se fijan muchas
concepciones jurídicas. Si la enseñanza-aprendizaje es en torno a una idea
acabada del Derecho, al margen del contexto socioeconómico, político y
cultural al cual sirve, la ideología jurídica será más reaccionaria que progre-
sista; si la relación con el docente es de dependencia y en actitud pasiva como
la que se genera con el abuso de la clase magistral, el abogado en formación
asumirá las posturas del profesor: sin crítica alguna y en franco apoyo al
sistema establecido. Por el contrario si se fomenta la participación activa y
critica, si el Derecho se elabora y construye en función de las condiciones
económicas y sociales que le determinan y si al investigarlo se toma en cuenta
la existencia y lucha de clases, el profesional del Derecho asumirá una actitud
progresista y de acercamiento de las leyes a la justicia social.
El materialismo dialéctico como filosofía marxista y su aplicación en el
campo de lo social a través del materialismo histórico, significó un cambio
radical en el tratamiento de las ciencias sociales, incluido el Derecho, ya que
expuso los fundamentos para un estudio a fondo de las formas juridicas
correspondientes a las relaciones sociales, derivadas éstas del modo de produc-
ción imperante.
La concepción materialista del Derecho incluye el factor dominio de
clase, en una aproximación a varios niveles de la realidad jurídica, pero sobre
todo una dura crítica a aquellas concepciones del Derecho que justifican el
predominio del grupo social privilegiado. Para ello el análisis de lo jurídico lo
es también acerca del poder.
A partir del marxismo autores como Yavich definen el Derecho como
la voluntad de clase general materialmente determinada, convertida en ley y
directamente expresada en las legislaciones y en los derechos reales de los
sujetos de las relaciones sociales, objetivamente determinados en su carácter
y contenido. En tanto que la leyes concebida como un medio indispensable
para asegurar el funcionamiento normal de producción e intercambio y un
fenómeno social específico.
Del Estado ya se sabe la versión marxista de su esencia: resultado del
carácter irreconciliable de la lucha de clases. También destaca el humanismo
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característico del marxismo (y para muchos el único válido) el del hombre
común, del sujeto de la calle, el humanismo para todos que la historia todavía
no conoce, ya que ni el humanismo de la cultura clásica en Grecia, ni el del
Renacimiento y tampoco del siglo XVIII han sido para el esclavo, el siervo o
el proletario.
9. Crítica jurídica
Conocer realmente el Derecho implica asumir una postura crítica que
pueda enjuiciar en forma permanente la certeza de sus fundamentos, princi-
pios y leyes, a efecto de que la ciencia del Derecho lo sea en efecto. Pero además
porque el avance teórico y práctico del Derecho depende de un diagnóstico
que atienda sobre todo a la verdad del fenómeno jurídico. . relación puede ser: crítica o acrítica. En efecto la enseñanza-aprendizaje del
La tragedia del Derecho es que le pedimos a un mismo tiempo, que
cambie y que no cambie. En efecto, exigimos un Derecho adaptable a la
cambiante y dinámica vida social, pero si vemos amena7.adanuestra seguridad
jurídica pedimos que el Derecho nos la garantice, que no cambie. En algunos
aspectos deseamos que el Derecho se acerque más a la justicia, y en otros
deseamos conservar lo obtenido e incluso avanzar, el Derecho tiene que
realizar ambas necesidades: el cambio social y por la vía pacífica, jurídica.
Planteado en otros términos: el Derecho ha logrado avances evidentes:
el derecho de huelga, mayor respcto a los derechos sociales, el derecho social,
etc. Pero también genera malestar e insatisfacción.
"...La opinión pública misma empieza a cobrar conciencia de que las
bases normativas del régimen de organización social vigente, tan defendidas
por la generalidad de los juristas, no responden a las exigencias de una vida
humana digna. Para convencerse de ello basta considerar la insatisfacción de
esa opinión pública acerca de la forma como funciona la administración de
justicia, que debiera ser el prototipo de una adecuada aplicación del sistema
de derecho imperante en los casos de conflicto. Es un descontento que, a no
muy largo plazo, va a reclamar reformas sustanciales, pues con su funcio-
namiento actual no hace sino poner en evidencia las lacras del sistema".
(Eduardo Novoa Monreal, Crítica y Desmistificación del Derecho, Ediar,
Argentina, 1985).
Novoa Monreal junto con otros autores (Kirchmann, Capella, Bar-
celona) han desarrollado una ideología jurídica identificada como pen-
samiento jurídico crítico, que se caracteriza por mantener una posición en
contra del Derecho aliado de la clase dominante y que se opone al llamado
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juridicismo tradicional, caracterizado éste último por justificar y sostener el
orden establecido, pero sobre todo por intentar una versión idílica del Dere-
cho, al margen de la realidad social (clasista por cierto) y supuestamente
neutral en la lucha ideológica.
El pensamiento jurídico crítico, que se ha manifestado en muchos países
(en forma dcstacada en Francia, Italia, Argentina, Chile y México) ha sido sin
embargo poco conocido en los centros de formación de los licenciados en
derecho.
Pero es en el aula universitaria donde se forja, en gran parte, la ideología
del profesionista. En el caso del abogado es la relación docente-alumno un
factor decisivo en la formación de la ideología jurídica, y de acuerdo con dicha
Derecho puede ser como fenómeno social y por lo tanto económico y político,
situado en el contexto general que le determina como hecho histórico; pero
también como es frecuente se pretende conocer el Derecho de manera aislada
y solamente en cuanto conjunto de normas, en una versión irreal de conoci-
miento ya elaborado y listo para ser simplemente memorizado; éstas dos
formas de abordar la tarea de conocer el fenómeno jurídico genera dos maneras
de la ideología jurídica: progresista o conservadora.
Desde el año de 1964 Novoa Monreal escribía: "consideramos que el
sistema legal... perdió hace ya algunos años su organicidad y está convertido
en un vastísimo conjunto de leyes desordenadas, carentes de principios rec-
tores, faltas de unidad, muchas veces incoherentes y contradictorias, que no
satisfacen las necesidades sociales del momento y que mucho menos son aptas
para permitir una evolución progresiva de las instituciones jurídicas que vaya
paralela a las reformas políticas y sociales que anhela la opinión mayoritaria ..."
(La Crisis del Sistema Legal Chileno).
En el debate Georges Ripert expresaba: "el derecho es la ciencia del
orden establecido yes, esencialmente, una noción estática", por lo que las leyes
"no envejecen sino que se fortalecen con su duración". Dice además que "las
definiciones del derecho y de la justicia de los filósofos griegos y de los juristas
romanos siguen siendo exactas" y concluye: "los juristas, encargados de
enseñar o de aplicar una ciencia de conservación del orden establecido, tienen
un espíritu conservador. Lo tienen sin duda por su edad, por la clase social a
que pertenecen, por su interés personal en conservar la ciencia adquirida, por
la pereza natural del hombre, pero también debido a que comprenden la
importancia que reporta para la sociedad el orden establecido y el peligro que
implica su modificación". (La Crisis del Derecho, 1961).
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 El derecho se encuentra así entre dos posturas antagónicas: en la pro-
gresista el fenómeno jurídico tiene que ver directamente con el cambio,
impidiéndolo o impulsándolo; en la conservadora ni siquiera se trata el tema,
incluso se intenta ubicar al Derecho al margen de la realidad, en efecto en esta
versión sólo estudia la conducta que los hombres deben observar en sociedad,
lo cual le confiere un carácter axiológico más que ontológico, se pretende una
supuesta neutralidad que despoja al Derecho de todo contenido político, por
lo que no participa del debate ideológico, ya que su mundo se encuentra en el
deber ser de la normatividad.
Pero el Derecho, como fenómeno social, es sobre todo político y su
contenido es ante todo ideológico. Está la única postura crítica que permite el
estudio a fondo yen la plena realidad socioeconómica de lo jurídico, sobre la
cual es posible entonces su virtual transformación en armonía con los cons-
tantes cambios sociales.
El conocimiento del Derecho no es universal y eterno, se construye
cotidianamente y al hacerse se adopta determinada ideología jurídica. La lucha
del Derecho es por la justicia social y en ella el jurista desempeña un papel
fundamental.
Hasta ahora se ha acusado a los juristas de vívir de espaldas a la realidad,
olvidando quizá intencionalmente que la situación política y social determina
la forma y funciones del Estado, así como el contenido de las normas jurídicas.
En la postura crítica del Derecho, éste se constituye por formas y
técnicas, utilizadas por quienes ejercen el poder en determinada sociedad,
imponiendo conductas y modos de vida de acuerdo a un proyecto político y
por tanto económico-social, reproduciendo así (junto con otros medios como
la educación, religión, etc.) las condiciones de producción de la vida social. Es
decir, que el modo de producción (esclavismo, feudalismo, capitalismo) re-
quiere de condiciones propicias para subsistir, así al sistema capitalista le
corresponde un Derecho capitalista. Carlos Marx lo explica claramente en el
más famoso párrafo de su clásica contribución a la crítica de la economía
política:
"En la producción social de su existencia, los hombres entran en rela-
ciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad, relaciones de
producción que corresponden a un grado de desarrollo determinado de sus
fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción
constituye la estructura económica de la sociedad, la base concreta sobre la
cual corresponden formas de conciencia social determinadas. El modo de
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producción de la vida material condiciona el proceso de vida social, política e
intelectual en general. No es la conciencia de los hombres la que determina su
ser; es, por la inversa, su vida social la que determina su conciencia." "Las
condiciones de producción económica y las formas jurídicas, políticas, re-
ligiosas, artísticas o filosóficas son las formas ideológícas que se sitúan sobre
la estructura económica de la sociedad".
En tal postura el Derecho es ante todo un instrumento o mecanismo
utilizado para implantar en una sociedad dada un determinado orden social.
Pero como esencia instrumental depende a dónde apunte y con qué finalidad:
para fortalecer el sistema establecido o para transformarlo. La situación actual
requiere de la formación de un Derecho disidente, para el cambio social.
10. El nuevo Derecho
El nuevo Derecho es una propuesta que complementa la crítica jurídica,
ya que no basta con cuestionar puesto que es necesario también proponer. Así
el nuevo derecho tiene que ser sobre todo humanista, poniendo el fenómeno
jurídico (incluido el Estado) al servicio del hombre, de todos los hombres. El
respeto a la dignidad es entonces esencial y fundamental, por lo que se tiene
que avanzar en la cultura y respeto absoluto de los derechos humanos siempre
como perfeccionamiento de la vida social.
El nuevo derecho tiene que sustituir el liberal-individualismo por un
derecho con sentido social-humanista. En Italia se habla de un "uso alternativo
del Derecho" que conduzca "sin tibieza ni ambigüedades", a una protección
efectiva de las clases oprimidas (Pietro Barcelona). En chile se trató de
construir un Derecho de solidaridad (Novoa Momeal, antes del golpe de
Estado), es decir no individualista, que debía girar en torno a dos polos
principales: la primacía del interés colectivo o general por sobre el interés
particular o privado y el desarrollo de la idea de los deberes sociales, como un
equilibrio al sistema jurídico individualista basado en la exaltación desme-
surada de los derechos individuales.
El nuevo derecho implica un nuevo Estado con tendencia a la protección
legal de los intereses de las grandes mayorías, incluyendo un servicio jurídico
de asistencia gratuita, pero que corresponda con nuevas actitudes sociales (en
especial de responsabilidad y ética) en función de un proyecto concreto de vida
social , con base a los antecedentes históricos del país, los principios consti-
tucionales que no se han cumplido y los deseos de justicia social y democracia
que impulsa el pueblo. Todo lo cual implica una nueva actitud del profesional
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 del Derecho que tendría que dejar de ser aliado del grupo en el poder para
rescatar su conciencia de clase, por un Estado de Derecho cada vez más justo,
más humano.
1.2. La Metodología Jurídica
11. Concepto
El concepto "metodología" ha sido utilizado con gran diversidad de
significados, que van desde considerarle como la teoría de los métodos, hasta
ubicarle como el estudio de los problemas teóricos generales de toda ciencia;
otros le identifican con la filosofía o con la dialéctica y aún con el materialismo
histórico; incluso se pretende darle el tratamiento de una ciencia particular
independiente, que no coincide con la filosofía.
Por supuesto la metodología no es método, ni siquiera un conjunto de
métodos, sino que se orienta como doctrina, teoría o ciencia de los métodos.
Concepto que implica aspectos filosóficos y también prácticos. Lo que quiere
decir que tiene implicaciones ideológicas, ya que la metodología no incluye
sólo los preceptos generales de la filosofía sino también los de otras ciencias y
áreas del conocimiento que desempeñan funciones cognoscitivas en el sistema
determinado del saber científico.
Para Dávalos y Meza la metodología es el estudio lógico y sistemático
de los principios que guían la solución de problemas, especialmente los
planteados por la investigación científica. Se preocupa por los aspectos que
permiten asentar sobre bases firmes teorías de tipo científico, asimismo evalúa
la adecuación de las técnicas y procedimientos específicos de investigación
para proporcionamos nuevos conocimientos de validez científica. (Glosario
de Ciencias Históricas y Sociales, 1977).
Para otros autores como Kerimov (Teoría General del Estado y el
Derecho, 1981) "el alma" de la metodología es la dialéctica materialista como
teoría y método universal de conocimiento de la naturaleza, la sociedad yel
pensamiento y como ciencia de las leyes uni versales del ser y su conocimiento.
Se debe destacar por tanto que la metodología no es solamente un
conjunto de métodos orientados hacia determinada actividad, puesto que la
elección de un método y un objetivo tiene implicaciones ideológicas que no
pueden sitm.rse al margen de la filosofía. En el caso del Derecho como objeto
de estudio, creación, interpretación, enseñanza-aprendizaje e investigación, la
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metodología se inserta en un contexto determinado y como quehacer en el que
subyace una ideología definida.
El progreso de la ciencia jurídica no depende de la selección y uso de
determinada metodología, sino sobre todo de la dimensión filosófica yorien-
tación ideológica que le sustente.
Para el marxismo los fenómenos jurídicos sólo pueden ser conocidos en
el contexto de las leyes generales del desarrollo social sobre la base de la
filosofía y de la utilización de las leyes y categorías del materialismo dialéctico
e histórico.
Sin embargo con todo y constituir la base metodológica de todas las
ciencias, la filosofía no puede pretender desempeñar el papel de la única
ciencia metodológica. Por lo que en conclusión la metodología incluye las
partes tanto filosóficas como no filosóficas. Se insiste en consecuencia que la
metodología no incluye sólo los preceptos generales de la filosofía, sino
también los de otras ciencias o áreas del conocimiento que desempeñan
funciones cognoscitÍ'las en el sistema determinado del pensamiento humano.
12. La Filosofía
La filosofía forma las leyes y categorías dialécticas más generales (uni-
versales) del conocimiento del ser y el pensar. Pero lo general no agota el
contenido de lo particular y lo singular, por lo que otras ciencias y actividades
que elaboran y utilizan métodos y procedimientos concretos, de acuerdo a la
especificidad de su objeto, adquieren evidente importancia metodológica. Por
tanto, actividades como la investigación, la dialéctica, la creación e interpre-
tación y aplicación del Derecho requieren de la metodología como todo
quehacer del pensamiento humano.
Existe por supuesto una interrelación entre el papel metodológico de la
filosofía y la importancia metodológica de los estudios teóricos de los sectores
especiales del saber científico, que ha hecho ver con precisión Ilichov, al
subrayar la necesidad de trazar una delimitación "entre la metodología uni-
versal que es una disciplina filosófica, como importante apartado de la teoría
del conocimiento, y la metodología de las distintas ciencias, por ejemplo, de
la matemática, la ciencia histórica, etc. Esta delimitación es necesaria para
investigar la especificidad del empleo de la dialéctica materialista en cada
ciencia, conforme al objeto de su investigación, la peculiaridad cualitativa de
sus métodos de investigación, etc. Merced a esta delimitación entre la meto-
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dología universal y la de la investigación científica particular se crean las
premisas para una estrecha alianza entre la filosofía y las ciencias particulares
en la esfera de la investigación metodológica" (Acerca de la correlación entre
los problemas filosóficos y metodológicos, 1976).
Para el estudio del Derecho en todas sus manifestaciones, al igual que
los demás fenómenos y procesos sociales, la principal metodología de investi-
gación es el materialismo histórico.
Pero el concepto de metodología, aunque no constituya una ciencia
independiente, no se agota con la dialéctica materialista ni con el materialismo
histórico. Con mayor razón la metodología no es una ciencia "particular", pues
no penetra en una, sino en todas las ciencias. Rebajar la metodología al nivel
de una ciencia "particular" significa en realidad circunscribir su importancia
al marco del estudio de algunas leyes secundarias y privarla del papel de
principio universal de todo conocimiento científico. Pero de ahí no se deriva
que la metodología sólo pueda considerarse como ciencia de los métodos o
incluso más ampliamente: la ciencia de los métodos y la doctrina de los
métodos. Lo uno y lo otro constituyen la materia de la teoría del conocimiento,
la dialéctica y la lógica. La metodología no sólo incluye los métodos y doctrinas
de los métodos, sino también los principios teóricos universales de orden
ontológico, la posición ideológica. (Kerimov).
Al respecto Tamayo y Salmorán afirma: en un sentido anómalo y trivial
(aunque ampliamente divulgado o asociado con la expresión "metodología")
se entiende por metodología jurídic~ el estudio de diversas técnicas jurídicas
(técnicas legislativas, técnicas de enseñanza del derecho; etc.).
La metodología jurídica realiza la misma reducción que lleva a cabo la
metodología general-sigue diciendo Rolando Tamayo- se ocupa sólo de los
métodos que han usado los juristas en la construcción de la jurisprudencia. La
metodología jurídica no es un recetario de técnicas para legislar, incorporar,
o enseñar derecho; es, si se quiere, una técnica de cómo se hace (o mejor) de
cómo se ha hecho la ciencia del derecho. Al igual que la metodología general,
la metodología jurídica es una disciplina preponderantemente descriptiva, la
cual no se ocupa de evaluar o criticar los rendimientos de la jurisprudencia
("el derecho y la ciencia del derecho", 1986).
Para el mismo autor la metodología es modernamente concebida como
una parte de la lógica (y, como tal, parte de la filosofía). Su objeto de estudio
lo constituye el análisis de los métodos de la ciencia: de aquellas estrategias
relacionadas con la explicación científica.
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En un sentido más amplio puede entenderse a la metodología como una
"gramática" de la ciencia (en este sentido es parte de lo que se entiende por
filosofía de la ciencia). consecuentemente, la metodología es una reflexión de
segundo orden que se interesa por describir cómo se construye la ciencia.
La metodología se ocupa del estudio a posteriori de los procedimientos
científicos; se preocupa particularmente por saber como se ha construido
aquello que se llama "ciencia". La metodología es predominantemente
descriptiva y se interesa por explicar los métodos canónicos (aceptados) del
proceder científico. Tamayo formula la siguiente conclusión:
La metodología se ocupa de la estructura, de los procedimientos de la
estrategia, de la faena científica, no del análisis conceptual, ni de la crítica o
evaluación de sus rendimientos.
13. La Ideología
Recordemos que la metodología no es solamente un conjunto de méto-
dos creados y aplicados a determinado fin, sino que incluye también el aspecto
doctrinario y los principios teóricos universales de orden ontológico, lo que
quiere decir asumir una posición ideológica, a partir de determinada concep-
ción del mundo yen situación especifica de relaciones sociales.
En efecto la concepción del mundo es un sistema determinado de
opiniones, convicciones y principios de la actitud del individuo hacia la
realidad circundante y hacia sí mismo, que se determinan por su procedencia
de clase, afiliación política y papel en la vida social, entre otros factores.
La concepción del mundo implica aspectos metodológicos, ya que
determina el enfoque y orienta la actividad del individuo en la realización de
las tareas teóricas y prácticas.
La formación de la cosmovisión del sujeto descansa sobre su situación
en el sistema de determinadas relaciones sociales y se condiciona por la
ideología que refleja más adecuadamente las necesidades, intereses y finali-
dades de un individuo y de la comunidad social a que pertenece.
En la enseñanza-aprendizaje del derecho, existen posturas ideológicas
que más conviene clasificar antes que negarlas, nadie es neutral ideológi-
camente en la tarea docente al igual que en todas las actividades inherentes al
Derecho, especialmente en la investigación yen la construcción del conoci-
miento jurídico.
Kerimov afirma que la cosmovisión del autor en la labor de investi-
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--
gación de los objetos del conocimiento tiene también otro sentido, ya que al
abordar la tarea de investigar un problema jurídico se expone una actitud
determinada:
La posición ideológica del autor de una u otra obra está configurada por
dos componentes interrelacionados: en primer lugar, por su actitud, como
representante de una clase social, hacia los objetos de conocimiento (posición
básica, principal) y, en segundo lugar, por su actitud, como representante de
una u otra escuela o corriente científica, hacia los objetos de conocimiento
(posición no básica, no principal).
Se ha definido a la metodología como el sistema de los principios de la
cosmovisión y los medios de conocimiento, elaborados en el curso de la
historia por el desarrollo de todos los sectores del conocimiento científico.
En el caso del fenómeno jurídico, como objeto de estudio, investigación
o enseñanza-aprendizaje, la teoría general del Derecho, al concretizar la teoría
y el método del materialismo histórico y al formular las leyes y categorías
científicas, político-jurídicas generales, adquiere una significación meto.
dológica especial para las ramas de las ciencias jurídicas sectoriales.
En este contexto la metodología tiene un objetivo determinado: servir
al conocimiento y la transformación del mundo, de sus procesos y fenómenos.
Entre los elementos generales de la metodología pueden señalarse: el
método del paso de lo abstracto a lo concreto, el análisis y la síntesis, así como
la totalidad y la finalidad.
14. De lo abstracto a lo concreto
Se reconoce en Hegel el mérito histórico en el descubrimiento de la vía
de investigación científica: "el paso de lo abstracto a lo concreto": El conoci-
miento avanza del contenido al contenido. Ante todo, este movimiento pro-
gresivo se caracteriza porque empieza por las simples certidumbres y porque
las certidumbres sucesivas se hacen cada vez más ricas y concretas. Pues el
resultado encierra su comienzo, yel movimiento sucesivo de este comienzo lo
enriqueció con una nueva certidumbre. Lo general constituye la base; por eso,
el movimiento progresivo no debe ser entendido como corriente de algún otro
a algún otro. En el método absoluto, el concepto se conserva en su otra
existencia, y lo universal, en su aislamiento, en el juicio y la realidad; en cada
peldaño de la definición ulterior, lo universal eleva más arriba toda la masa de
su contenido anterior y, lejos de perder algo a consecuencia de su movimiento
progresivo dialéctico, lejos de dejar algo detrás de sí, lleva consigo todo lo
adquirido y se enriquece y se comprime en su interior.
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Para Carlos Marx ..."el método del paso de lo abstracto a lo concreto no
es sino un procedimiento con cuya ayuda el pensamiento asimila lo concreto
y lo reproduce como espiritualmente concreto. Sin embargo, esto no es en
ningún caso un proceso de surgimiento de lo concreto mismo".
De esta manera después de haber reelaborado con espíritu crítico y
completado la teoría hegeliana del conocimiento, el marxismo trazó la vía más
racional y eficiente para investigar los fenómenos sociales: de la contem-
plación viva al pensamiento abstracto y de él a la práctica.
Dicho de otra manera, esta vía tiene dos etapas principales:
1) De los fenómenos dados en la experiencia directa a la naturaleza
socio-económica de los mismos;
2) De la naturaleza socio-económica de los fenómenos a la diversidad
concreta de los fenómenos por los cuales ha empezado la investigación.
El conocimiento jurídico recorre un largo y complicado camino que
empieza por reflejar la realidad jurídica. Sin embargo no se trata de un reflejo
simple, mecánico, especulativo, sino un proceso mental multiescalonado de
síntesis, de abstracción, de formación de conceptos, de descubrimiento de las
leyes del desarrollo de lo que se refleja, etc.
Como afirma Carlos Marx no sólo el resultado de la investigación debe
ser verdadero, sino también la vía que lleva a él. Por lo tanto el procedimiento
en el conocimiento jurídico, depende en sus resultados de la racionalidad de
su organización, el adecuado diseño de su plan y la eficiencia de su orientación.
Dzhanguir Kerimov afirma: el proceso de conocimiento de los
fenómenos jurídicos concretos es el movimiento de su simple sensación,
percepción y representación a la formación de los conceptos complejos de
ellos, en los que lo superior surge de lo inferior, lo inferior se transforma en
lo superior, lo superior transforma mentalmente lo inferior poniendo de
manifiesto su contenido interno.
De este modo, los conceptos jurídicos generales adquieren las cualidades
que los permiten utilizar no sólo como medio de aclarar el pasado y el presente
de los correspondientes fenómenos y procesos juódicos sino también como
medio para calcular las tendencias de su desarrollo sucesivo.
Sin embargo, el pensamiento toma conciencia de lo concreto en su
plenitud, en la unidad de lo plural como resultado del recorrido del camino
inverso: de lo abstracto a los fenómenos juódicos por los que ha empezado el
proceso de investigación jurídica.
En consecuencia la categoría de lo concreto tiene doble sentido. En
37
r primer lugar, es la representación primaria de un fenómeno o proceso jurídico Se puede observar que el análisis y la síntesis, como formas de investi-
que aparece en la superficie de la vida jurídica. En segundo lugar, es el gación jurídica, no son independientes entre sí, sino que por el contrario cada
resultado de que el pensamiento hace concientes los fenómenos y procesos uno de los métodos presupone el otro parte de él, al encontrarse en permanente
jurídicos concretos en unidad de su pluralidad. Hablando en propiedad, con
interacción se transforma uno en otro y se entrelazan en cada etapa de
ello termina un ciclo determinado del proceso de ascensión de lo abstracto a
conocimiento de la realidad jurídica.
lo concreto en la investigación del Derecho.
Como modos contradictorios del conocimiento jurídico, corresponden
Para pasar de las realidades jurídicas menos concretas a las más concre-
al carácter contradictorio de la realidad jurídica: el análisis, que descubre la
tas, se utilizan los medios lógicos de conocimiento que tienen e! significado
identidad de los fenómenos opuestos de la realidad jurídica en la unidad
integral en la investigación de los fenómenos y procesos jurídicos.
general de los mismos, prepara el terreno para la síntesis; al reproducir la
15. Análisis realidad jurídica íntegra en toda la contrariedad de su desarrollo, la síntesis
permite penetrar más a fondo en la naturaleza de los fenómenos jurídicos en
Al iniciar el conocimiento de lo jurídico, su realidad se nos presenta en
una nueva etapa de conocimiento.
una compleja interrelación de todos sus elementos e indicadores, cuya co-
Es así entonces que en la ascensión de lo abstracto a lo concreto, la
nexión interna y unidad se conocerán en el proceso de investigación. Para ello
realidad jurídica se reproduce en toda su plenitud como unidad de las leyes
se utiliza el análisis en el curso del movimiento del pensamiento de lo concreto
generales del desarrollo de los fenómenos jurídicos y la diversidad de las
a lo abstracto, ya que dicha reflexión analítica permite conocer los fenómenos
formas concretas de su expresión, como síntesis de lo abstracto y lo concreto
jurídicos concretos, sus partes, elementos y aspectos, interconectados e inte-
grados en la totalidad. en el Derecho.
"La tarea del análisis consiste en ascender de lo individual a lo general, 17. La totalidad
de lo concreto a lo abstracto, de lo inmediatamente dado a lo mediato, de lo
casual a lo necesario, de lo aparente en los fenómenos a su esencia" (Rozental Todo sector de la ciencia jurídica para estudiar las cuestiones inherentes
M. Dialéctica de "El Capital" de C. Marx, 1967, p. 479). a su esfera especial de conocimiento, debe tomar en cuenta aspectos generales
de la democracia, la organización política de la sociedad; el Estado, organi-
16. Síntesis zación y funciones; creación y realización del Derecho, su interpretación,
observancia, aplicación; las relaciones jurídicas, la legalidad y el orden nor-
Pero el proceso del conocimiento no culmina Con el análisis o descu-
mativo, etc.
brimiento de la unidad, mediante la división de sus componentes. Hace falta
el complemento de la síntesis. En el caso del fenómeno jurídico no basta con El estudio del Derecho solamente puede darse en la totalidad y en el
la abstracción de sus elementos: normas de Derecho, relaciones jurídicas, contexto de aspectos económicos, sociales y políticos, ya que es necesario
hechos jurídicos, etc.; para la reproducción de la realidad jurídica en su conocer el grado de desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones de
totalidad y contrariedad concretas, se requiere considerar el modo concreto de producción, así como la especificidad de la sociedad civil y el régimen político.
unión de los elementos que la integran, así como la combinación en una unidad Esto es válido para las demás formas de la metodología jurídica.
de las tendencias opuestas de su desarrollo, a efecto de conocer la naturaleza
y esencia de! sistema jurídico objeto de estudio.
Se requiere por tanto un complicado trabajo del pensamiento con el fin
de sintetizar los datos obtenidos anteriormente. Primero se trató de descom-
poner el todo en sus partes, se trata ahora de realizar conexiones de unir las
partes hacia el restablecimiento de la forma inicial del objeto de estudio.

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