Revista Jurídica Vox Iure año III - N° 3

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILICITA:

FUNDAMENTO, EFECTOS Y EXCEPCIONES

Elky Alexander Villegas Paiva

RESUMEN

El autor analiza la gran mayoría de tópicos problemáticos de la regla de exclusión de la

prueba ilícita, revisando el modelo norteamericano y el eurocontinental (cuyo fundamento
es el lugar preferente de los derechos fundamentales). Asimismo, estudia los efectos
directos y reflejos de la prueba ilícita, así como las excepciones a ella, comprendiendo
estas la de la fuente independiente, el nexo causal atenuado, el descubrimiento inevitable,
el balancing test, la buena fe y la teoría del riesgo.

PALABRAS CLAVE

Prueba ilícita, derechos fundamentales, regla de exclusión, efectos reflejos, excepciones a

la regla de exclusión.

SUMARIO

I. Aspectos generales. II. Concepto de prueba ilícita y de prueba irregular. III. La regla
de exclusión: fundamento. IV. Efectos de la prueba ilícita. V. Las excepciones a la regla
de exclusión. VI. Referencias Bibliográficas.


La primera versión del presente trabajo se publicó, con el mismo título, en: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 26; Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, pp. 173-212.

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Con estudios de maestría en Derecho con mención
en Ciencias Penales en la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor de Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte. Socio
fundador y responsable del área penal de Villalobos & Villegas Abogados.

1
Revista Jurídica Vox Iure
I. ASPECTOS GENERALES
El proceso penal es el cauce institucional
para la aplicación del ius puniendi del
Estado, es decir tiene como objetivo la
aplicación o realización del Derecho
penal material1, puesto que no resulta
posible una aplicación extrajudicial de la
pena2 (“no es posible la aplicación de la
sanción sin previo juicio”3), recordemos
que nadie puede ser penado sin que su
culpabilidad haya sido concretamente
probada y declarada -mediante sentencia
debidamente motivada- por el órgano
jurisdiccional.
En este proceso se desarrolla una
actividad del poder público tendente al
descubrimiento de los delitos,
identificación de los responsables, y
1 2
Cfr. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal,
trad. de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1;
BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal.
Conceptos fundamentales y principios
procesales. Introducción sobre la base de casos,
trad. de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires,
1986, p. 2; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de
Derecho procesal penal, T. I, 2ª edic., Depalma,
Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio.
Derecho procesal penal, T. I, 2ª edic., 2ª reimp.,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 84 y
ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
Tratado de Derecho procesal penal, Thomson-
Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal
aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004, 2ª edic., Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ
GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho
procesal penal, 2ª edic., Alternativas, Lima,
1999, p. 3; SAN MARTIN CASTRO, César.
Derecho procesal penal, 1ª edic., 3ª reimp.,
Grijley, Lima, 2001, pp. 7-9.
año III - N° 3
aplicación de las consecuencias jurídicas
de la infracción penal, incluyendo la
reparación del daño a la víctima.
Distintas funciones del proceso penal,
que por un lado deben desarrollarse
dentro de ciertos parámetros y garantías,
y que por otro lado, se encuentran
interrelacionadas con la finalidad última
del sistema penal la cual consiste en la
protección de intereses fundamentales,
denominados bienes jurídicos, para la
convivencia de la sociedad.
Esto es así en tanto debe entenderse que
cuando se habla de “actuación” del ius
puniendi no solo se refiere a la función de
aplicación de una sanción penal
únicamente a través del proceso penal,
sino a la realización de todos los fines del
Derecho Penal material4, entre los cuales
Al respecto señala BAUMANN, Jürgen. Ob.
cit., p. 5. “Casi siempre, la consecuencia jurídica
contenida en la disposición jurídico-material
representa la puesta a disposición de un marco
penal dentro del cual solamente el juez ha de
elegir la pena justa en el caso particular. En
consecuencia, sin actividad judicial (en el
procedimiento penal) no existe ninguna
consecuencia jurídica determinada. Por esta sola
circunstancia, el derecho penal material puede
realizarse únicamente en el proceso”.
3
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en
materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires
2004, p. 14.
4
Sostiene REYNA ALFARO, Luis. Manual de
Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico,
Lima, 2015, p. 40; que el Derecho Penal tiene
como misión la protección de bienes jurídicos a
través de la prevención del delito. En esa línea, la
imposición de una pena o medida de seguridad,
constituyen mecanismos orientados a dicha
finalidad preventiva. Por otra parte, a través de la
reparación civil a favor de la víctima se alcanza
una finalidad no poco trascendente en un Estado
2
Revista Jurídica Vox Iure
tenemos el resguardo de bienes jurídicos,
es decir, procura en última instancia a la
realización de protección de los derechos
fundamentales de toda persona.
Para lograr lo señalado en el parágrafo
precedente, el proceso penal tiene como
uno de sus objetivos la búsqueda de la
verdad5, la cual solo puede ser acreditada
– en el proceso – a través de las diversas
fuentes y medios de prueba que se hagan
valer en él, en tanto es la prueba la que
permite fijar los hechos a los que el juez,
en su sentencia, aplicará el Derecho.
Pero, el proceso penal, a la vez -en el
marco de un Estado Constitucional de
Derecho- se constituye en un instrumento
para la salvaguarda de las garantías del
ciudadano frente a la imputación penal.
“Es, por lo tanto, al mismo tiempo medio
necesario para el castigo del delincuente
y para la protección social (en particular
de las víctimas del delito) y medio de
de Derecho: la protección y reparación de la
víctima del delito. El proceso penal es el
instrumento a través del cual se alcanzan dichas
finalidades propias del Derecho Penal, en la
medida que en este se determina si el hecho
delictivo tuvo lugar, si el procesado es el
responsable del mismo y cuáles son las
consecuencias jurídicas que corresponde
imponer.
5 6
Si partimos por tener en cuenta que la
presunción de inocencia exige que se condene
solo a los culpables, a los realmente culpables,
entonces se deriva de ella la necesidad de que la
prueba persiga la verdad como uno de sus
objetivos fundamentales. Salvo que se tergiverse
la noción de culpable, culpable es el que
realmente ha cometido el hecho del que se le
acusa. El proceso penal no pretende, por tanto
crear o constituir la culpabilidad del imputado,
sino tratar de descubrirla y declararla. Por ello, la
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autocontrol o limitación del poder
punitivo del Estado”6.
En tal sentido, el proceso penal de un
Estado Constitucional de Derecho, se
halla en la imperiosa necesidad de
armonizar, por un lado, el interés en la
búsqueda de la verdad para la
persecución eficaz del delito y, por otro,
el interés del procesado en la salvaguarda
de sus derechos fundamentales. Como ha
dicho el Tribunal Constitucional
peruano: “el respeto de los derechos
fundamentales de los procesados no es
incompatible con el deber de los jueces
de determinar, dentro de un proceso
penal debido, la responsabilidad penal
del imputado”7.
En ese tipo de proceso penal, donde,
como se comprenderá, se hallan
consagradas la presunción de inocencia8
del imputado y la garantía de sus
derechos fundamentales frente al poder
verdad procesal o verdad judicial, si se
desconecta de la verdad empírica, atenta contra la
presunción de inocencia. Véase: GONZÁLEZ
LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia,
verdad y objetividad”. En: Prueba y
razonamiento probatorio en Derecho. Debates
sobre abducción. Juan Antonio García Amado y
Pablo Raúl Bonorino (coordinadores). Comares,
Granada, 2014, p. 93.
FÉRNANDEZ MONTALVO, Rafael.
“Garantías constitucionales del proceso penal”.
En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 6, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 57.
7
STC Exp. Nº 9081-2006-PHC/TC.
8
Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El
derecho a la presunción de inocencia en el
proceso penal peruano. Un estado de la cuestión.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
3
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punitivo del Estado, uno de los temas
característicos y más complejos y
difíciles de precisar, es el de las llamadas
“prohibiciones probatorias”, traducción
del término alemán Beweisverbote que
acuñó el penalista alemán Ernst Beling9 a
principios del siglo pasado, expresión
con la cual pretendía manifestar que
existen limitaciones a la averiguación de
la verdad dentro de la investigación en el
proceso penal, debido a intereses
contrapuestos de índole colectivo e
individual10.
9
Cfr. BELING, Ernst. Die Beweisverbote als
Grenzen der Wahrheitsfindung im Strafprozess;
Schetter, Breslau, 1903. Para el presente trabajo
se ha consultado la siguiente versión en
castellano: BELING, Ernst. “Las prohibiciones
de prueba como límite a la averiguación de la
verdad en el proceso penal”. En: Las
prohibiciones probatorias. Temis, Bogotá, 2009,
pp. 1-56. Con otra terminología el tema es
importante en el proceso penal característico de
los países regidos por el sistema del Common
Law, es más el gran avance en esta materia
procede de la jurisprudencia de los EEUU de
Norteamérica, que con las llamadas reglas de
exclusión (exclusory rules), las reglas de Miranda
(Miranda rules), la prohibición de los frutos del
árbol envenenado, etc. ha influenciado
enormemente la teoría y praxis del proceso penal
de corte continental europeo. En este sentido:
MUÑOZ CONDE, Francisco. De las
prohibiciones probatorias al Derecho Procesal
penal del enemigo. Colección Claves del Derecho
Procesal Penal. N° 2, Hammurabi, Buenos Aires,
2008, p. 17 y ss.
10
Cfr. AMBOS, Kai. “El uso transnacional de
prueba obtenida por medio de tortura”, trad. de
Ezequiel Malarino, en: Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional, Konrad Adenauer
año III - N° 3
En la actualidad, y teniendo en cuenta
que los modernos procesos penales
acusatorios de rasgos adversariales se
basan en el respeto irrestricto a las
garantías constitucionales de todos los
sujetos procesales, cobra cabal sentido la
expresión de que “la verdad no puede ser
conseguida a cualquier precio”11. Por eso,
el término verdad debe ser tomado en su
sentido correcto12: por un lado, en el
sentido de la verdad sustraída a la
influencia que las partes, por su
comportamiento procesal, quieran
ejercer sobre ella; por otro lado, en el
sentido de una verdad que tratando de
corresponderse con la realidad13, no debe
Stiftung, Montevideo, 2010, p. 452. AMBOS,
Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas
en el proceso penal alemán. Fundamentación
teórica y sistematización”, en: Política Criminal,
Nº 7; Universidad de Talca, Talca, 2009, pp. 2-3,
disponible en www.politicacriminal.cl
11
Haciendo alusión a la multicitada frase del
Tribunal Federal Alemán (B.G.H), en su
sentencia del 14 de junio de 1960 (BGHS 14,
358,365), en el caso conocido como “de la cinta
magnetofónica”: “…No es… un principio de la
ley procesal penal el que se tenga que investigar
la verdad a cualquier precio. En efecto, esta
opinión jurídica tiene como consecuencia que
importantes medios, en determinadas
circunstancias los únicos, para el esclarecimiento
de los hechos punibles, queden inservibles. Sin
embargo, esto tiene que ser aceptado…”.
12
Cfr. PELLEGRINI, Ada. “Pruebas Ilícitas”, en:
Ciencias Penales, Año 7, Nº 10, Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1995,
p. 19.
13
Acerca de la verdad como correspondencia, cfr.
TARUFFO, Michele. “Prueba, verdad y Estado
de Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En:
Constitucionalismo y proceso. Tendencias
contemporáneas. Roberto González Álvarez
(coordinador). Ara Editores, Lima, 2014, pp. 34 y
35; TARUFFO, Michele. Verdad, prueba y
4
Revista Jurídica Vox Iure
entenderse como absoluta u ontológica14
ha de ser antes que nada una verdad
judicial, práctica, una verdad jurídica y
procesalmente válida, que se acepte
como verdad última, que aun no siendo
infalible, será final, en el sentido que
pondrá fin al conflicto autorizadamente15.
En ese horizonte, existen áreas que están
protegidas ante las injerencias estatales,
dentro de las cuales, por ende, el
esclarecimiento de los hechos a través de
determinados medios probatorios resulta
inadmisible y prohibido, en base a la
preeminencia de protección de los
derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido cuando se hayan cometido
ese tipo de injerencias con vulneración de
derechos fundamentales en la obtención
de fuentes o medios de prueba, estas
motivación en la decisión sobre los hechos.
Cuadernos de divulgación de la justicia electoral.
N° 20, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, México D.F., 2013, p. 23 y ss.;
FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en
el Derecho. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid,
2005.
14
Como sostiene FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, trad. de
Perfecto Andrés Ibáñez y otros; Trotta, Madrid,
1995, pp. 50-51, no puede tratarse de una verdad
absoluta u ontológica, entendida como la exacta
correspondencia o conformidad integral entre el
conocimiento y la realidad objetiva, por cuanto
ello representa la expresión de un ideal
inalcanzable; por lo tanto la verdad que se busca
en un proceso judicial puede ser concebida como
una verdad relativa, aproximativa respecto del
ideal ilustrado de la perfecta correspondencia.
15
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina.
“¿Freedom of proof? El cuestionable
debilitamiento de la regla de exclusión de la
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serán reputadas de ilícitas y deberán ser
excluidas del proceso penal.
La idea mencionada generalmente goza
de aceptación tanto a nivel doctrinario,
jurisprudencial y legal, pero este es el
único punto de consenso que existe,
puesto que al analizar dicha materia, las
dificultades empiezan ya desde su propia
denominación, así la terminología que
viene utilizando tanto la doctrina como la
jurisprudencia dista bastante de ser
uniforme. Es frecuente que se empleen
indistintamente términos como el de
prueba prohibida o prohibiciones
probatorias, prueba ilegal16 o ilegalmente
obtenida, prueba ilícita o ilícitamente
obtenida, prueba ilegítimamente
17
obtenida , prueba inconstitucional,
prueba nula, prueba viciada, prueba
irregular, o incluso el de prueba
clandestina18. Este inconveniente no es
prueba ilícita”, en: Jueces para la Democracia.
Información y Debate, Nº 47; Asociación Jueces
para la Democracia, Madrid, 2003, p. 75.
16
Cfr. HUERTAS MARTÍN, María. El sujeto
pasivo del proceso penal como objeto de prueba.
J.M. Bosch, Barcelona 1999, pp. 132-133.
17
Cfr. CAPELLETTI, Mario. “Eficacia de
pruebas ilegítimamente admitidas y
comportamiento de la parte”, en: La oralidad y
las pruebas en el proceso civil; Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972,
p. 137.
18
Cfr. BERNAL CUÉLLAR, Jaime.
“Interceptación telefónica y grabaciones
clandestinas en el proceso penal”, en: Revista
Universitaria de Derecho Procesal, Nº 4, UNED,
Madrid, 1990, pp. 396-397, quien distingue entre
la prueba ilícita y la prueba clandestina: lo ilícito
implica una conducta no permitida por la ley,
mientras que clandestino es comportamiento
oculto o en términos generales opuesto a lo
realizado públicamente. Para este autor
5
Revista Jurídica Vox Iure
solo un problema de nomenclatura, sino
que tales diferencias terminológicas
implican, en muchas ocasiones,
verdaderas divergencias conceptuales, es
decir, determinan el contenido de dicha
figura. A ello deben sumársele otros
problemas tales como el fundamento de
la misma, aspecto crucial por cuanto
servirá de sustento para determinar el
alcance de la prueba ilícita, el efecto
reflejo que desencadena tal instituto
jurídico, así como su tratamiento
procesal, es decir en qué momento del
proceso debe ser excluida, así como
también qué excepciones existen y
pueden plantearse válidamente a dicha
regla de exclusión.
Ahora bien, para adentrarnos en dicha
problemática, y buscar algunas luces al
respecto, debemos partir por diferenciar
dos principios básicos: el principio de
legalidad de la prueba y el principio de
licitud de la prueba. El primero significa
ordinariamente el único bien jurídico lesionado
para la obtención de la prueba clandestina es el
derecho a la intimidad o privacidad.
19
Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba en los procesos penales acusatorios
latinoamericanos”, en: Actualidad Judicial, Nº 1,
Poder Judicial del Estado de Zacatecas,
Zacatecas, 2007, pp. 36 y ss.
20
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso
penal alemán. Introducción y normas básicas.
J.M. Bosch, Barcelona, 1985, p. 133, nota 26,
sostiene que el término prueba prohibida es una
traducción incorrecta del alemán, pues la doctrina
emplea dichos términos siempre en plural, se
refiere siempre a «prohibiciones» de prueba, dado
que existen varios supuestos y no uno sólo. De
todas formas, como apunta dicho autor, es un
nombre cómodo y gráfico para designar los
supuestos en que la prueba es inadmisible (ilícita,
en terminología italiana), es decir, no se puede
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que los elementos de prueba deben
obtenerse e incorporarse al proceso
conforme a los principios y normas
previstos en la ley. Por el segundo se
tiene que toda prueba debe obtenerse y
practicarse con respeto a los derechos
fundamentales19. En base a estos
principios, podemos empezar –y en la
medida que es el primer problema con el
que se topan quienes estudian o aplican
esta figura- por diferenciar
conceptualmente dos categorías: prueba
irregular y prueba ilícita, con un
significado y alcance distintos, como
desarrollaremos a continuación.
II. CONCEPTO DE PRUEBA
ILÍCITA Y DE PRUEBA
IRREGULAR
Por prueba ilícita o prueba prohibida20
debe entenderse aquella prueba obtenida
y/o practicada con vulneración de
derechos fundamentales21, ya sea que
practicar, o en los que sus resultados no pueden
tener aplicación, ser aprovechados en el proceso.
En sentido similar LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la
prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid,
1989, pp. 82-83, opta por el término prueba
prohibida, por cuanto, considera que, es más
general y abarca todos los supuestos.
21
Cfr. ASENCIO MELLADO, José María.
“Dictamen acerca de la eficacia y valor
probatorio de las grabaciones en audio y video
halladas en el domicilio de D. Vladimiro
Montesinos en el mes de noviembre de 2000”, en:
ASENCIO MELLADO, José María (Dir.),
UGAZ SANCHEZ MORENO, José Carlos
(Coord.). Prueba ilícita y lucha anticorrupción.
El caso del allanamiento y secuestro de los
“vladivideos”; Grijley, Lima, 2008, p. 23;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla de
exclusión de la prueba ilícita: historia de su
6
Revista Jurídica Vox Iure
estén reconocidos directamente en la
Constitución o indirectamente por poseer
una naturaleza análoga a aquellos
expresamente recogidos en la carta
fundamental o por fundarse en la
dignidad del hombre (art. 3º de la
Constitución). Mientras que prueba
irregular sería aquella obtenida,
propuesta o practicada con infracción de
la normativa legal ordinaria sin
afectación nuclear a los derechos
fundamentales22.
nacimiento y de su progresiva limitación”, en:
Jueces para la Democracia. Información y
Debate, Nº 47; Asociación Jueces para la
Democracia, Madrid, 2003, p. 53; MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la
regla de exclusión probatoria y sus excepciones”,
en: Revista Catalana de Seguretat Pública,
Cataluña, 2010, p.133; GASCON ABELLAN,
Marina. Ob. cit., p. 76; MARTINEZ GARCÍA,
Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso
penal (a la luz de la STC 81/98 de 2 de abril),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 38;
NAVAJAS RAMOS, Luis. “La prueba
videográfica en el proceso penal: su valor y
límites para su obtención”, en: Eguzkilore, Nº 12,
Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián,
1998, p. 153; CAROCCA PEREZ, Alex. “Una
primera aproximación al tema de la prueba ilícita
en Chile”, en: Ius et Praxis, Año 4, Nº 2;
Universidad de Talca, Talca, 1998, p. 308; SAN
MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal
penal, cit., p. 644; CUBAS VILLANUEVA,
Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y
práctica de su implementación, Palestra editores,
Lima, 2009, p. 364; CASTRO TRIGOSO,
Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal
peruano; Jurista Editores, Lima, 2009, p. 66.
22
Es preciso señalar que un sector de la doctrina
diferencia entre prueba prohibida y prueba ilícita,
así denominan prueba prohibida a aquella que ha
sido obtenida por violación de derechos
fundamentales, y que no puede ser valorada en
año III - N° 3
Recientemente el Tribunal
Constitucional, se ha decantado por una
definición de prueba ilícita semejante a la
que acabamos de señalar, cuando
sostiene que:
“En nuestro ordenamiento jurídico
una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga
mediante la violación directa o
indirecta de algún derecho
fundamental, mas no de los de
rango legal o infralegal”23.
ningún caso, mientras que a la segunda le asignan
el concepto que nosotros le damos a la prueba
irregular, es decir para esta postura prueba ilícita
o irregular es aquella obtenida con vulneración de
normas ordinarias del proceso, y que si puede ser
objeto de valoración en determinadas
circunstancias. En esa línea véase MUÑOZ
CONDE, Francisco. “Prueba prohibida y
valoración de las grabaciones audiovisuales en el
proceso penal”, en: Revista Penal, Nº 14; La Ley,
Barcelona, 2004, p. 100; GIMENO SENDRA,
Vicente. Derecho procesal penal, Colex, Madrid,
2004, p. 651; en la doctrina nacional sigue este
criterio REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El
derecho a la defensa, el derecho a probar y la
prueba ilícita: precisiones iniciales”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia, T. 83; Gaceta Jurídica,
Lima, 2005; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Código
Procesal Penal de 2004, cit., p. 502. Similar:
NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de
Derecho Procesal Penal. Tomo II, Idemsa, Lima,
2015, p. 425, para quien prueba ilícita o irregular
es aquella obtenida mediante una violación que
no infringe la Constitución sino una ley ordinaria,
una garantía establecida en el Código Procesal
Penal.
23
STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso
Quimper Herrera), f.j. 15; sin embargo
anteriormente el Tribunal Constitucional había
optado con un concepto amplio de prueba ilícita,
así en la STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC (caso
7
Revista Jurídica Vox Iure
Esta diferenciación conceptual tiene una
enorme importancia y repercusión en el
desarrollo no solo teórico sino sobre
práctico de este instituto, pues la regla de
exclusión probatoria y el reconocimiento
de su eficacia refleja (que se verán más
adelante), se debe predicar con
exclusividad de la denominada prueba
ilícita, mientras que la prueba irregular
quedaría sometida al régimen de nulidad
de actos procesales, admitiéndose, en
determinados casos, su subsanación o
convalidación.
Asimismo de las definiciones esbozadas
se puede inferir -y es lo que interesa
resaltar en este punto- que no basta con
que un medio o una fuente de prueba
hayan sido obtenidos en contravención
de una norma legal para ser tildada de
ilícita, sino que, es necesario que dicha
norma se sustente en uno de los
elementos esenciales del ordenamiento
jurídico (derechos fundamentales y
demás bienes jurídicos
Edmilastra Quiñones), f.j. 2, había sostenido que
prueba ilícita es “aquella en cuya obtención se
lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente en inefectiva e
inutilizable”. Sobre las posturas amplias y
restrictivas de la prueba ilícita véase VILLEGAS
PAIVA, Elky Alexander. “La ineficacia de la
actividad probatoria ilícita en el proceso penal”,
en: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 14,
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 245-247, donde
se prefiere un concepto restringido de prueba
ilícita, que es el que se maneja en el presente
trabajo.
24
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El
Derecho a probar como elemento esencial en un
proceso justo; Ara editores, Lima, 2001, p. 202.
25
Cfr. DIAZ CABIALE, José/ MARTINEZ
MORALES, Ricardo. La garantía constitucional
año III - N° 3
constitucionalmente protegidos) con los
que el derecho a la prueba guarde
relaciones de coordinación y
complementariedad y que la forma por la
que se obtuvo el medio probatorio y/o la
fuente de prueba afecte el citado
elemento24.
En tal sentido para que pueda hablarse de
prohibición probatoria, la actividad
probatoria (obtención de la fuente o del
medio de prueba) se debe generar o ser el
resultado de lesionar el derecho
fundamental. Es decir, se debe dar un
nexo de causalidad entre prohibición
probatoria y menoscabo del derecho
fundamental25.
Ahora bien, dicha actividad probatoria
ilícita o prohibida26 abarcaría lo
siguiente:
- Los actos preprocesales y
extraprocesales por los que se obtienen
fuentes de información –personas o
de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida; Civitas, Madrid, 2001, p. 22; SAN
MARTÍN CASTRO, César. “Breves apuntes en
torno a la garantía constitucional de la inadmisión
de la prueba prohibida en el proceso penal”, en:
Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal,
Nº 4; Lima, 2003, p. 64.
26
En la medida que definimos a la actividad
probatoria ilícita como aquella realizada
vulnerando derechos fundamentales, que a su vez
son derechos constitucionales, también puede ser
denominada actividad probatoria
inconstitucional. Recientemente el Tribunal
Constitucional peruano ha considerado como
sinónimos las expresiones de “prueba ilícita”,
“prueba prohibida” y “prueba inconstitucional”,
véase STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso
Quimper Herrera), f.j. 2.
8
Revista Jurídica Vox Iure
cosas- presumiblemente relevantes para
un proceso judicial (obtención de
fuentes de prueba).
- Los actos procesales de incorporación
de las fuentes al proceso (aportación de
fuentes y proposición de medios de
prueba).
- Los actos procesales por los que se
extrae y se pone ante el juzgador la
información contenida en las fuentes
(práctica de medios de prueba).
- El proceso de valoración de esa
información por el juzgador a efectos de
comprobar la verdad de las
afirmaciones de hechos controvertidos
(valoración del resultado de la actividad
probatoria)27.
Por lo señalado, para considerar las
actuaciones probatorias como ilícitas,
resulta indiferente el momento concreto
(preprocesal o procesal) en que se ha
producido la vulneración del derecho
fundamental, lo verdaderamente
relevante es precisamente la constatación
de la violación de un derecho de esa
naturaleza28.
Por otro lado de la noción de prueba
irregular o ilegal (aquella generada con
vulneración de las normas de rango
ordinario, no constitucional, tanto en su
obtención como en su incorporación al
27
Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las
pruebas ilegales: De la exclusionary rule
estadounidense al artículo 11.1 LOPJ; Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2003, pp. 11-12.
28
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla
de exclusión de la prueba ilícita: historia de su
nacimiento y de su progresiva limitación”, cit.,
p.56.
año III - N° 3
proceso) se entiende que alude,
generalmente, a infracciones a normas de
procedimiento o la forma regular en la
que se debe actuar determinada prueba.
La violación de estas normas se da en los
casos de defectos en la notificación de la
resolución, la no asistencia del secretario
judicial, las extralimitaciones de la
policía (que no afecten derechos
fundamentales), los defectos de
incorporación de las actas de cintas o
transcripción a la causa, falta de
contradicción procesal en la
incorporación de esas pruebas como
material probatorio, etc.
III. LA REGLA DE EXCLUSION:
FUNDAMENTO
Se denomina regla de exclusión a la
exigencia de que aquellas fuentes o
medio de pruebas que hayan sido
obtenidas o incorporadas al proceso
mediante vulneración de derechos
constitucionales, no produzcan ningún
tipo de efecto legal, es decir no deberán
sean admitidas ni valoradas en el
proceso29.
Si bien la regla de exclusión de la prueba
ilícita se ha universalizado, lo cierto es
que –como señala acertadamente
29
La regla de exclusión de la actividad probatoria
ilícita se haya regulada en el art. VIII. 2 del Título
preliminar del Código Procesal Penal de 2004,
cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona”.
9
Revista Jurídica Vox Iure
Miranda Estrampes30- su naturaleza,
alcance y efectos depende de cual sea la
explicación que se ofrezca acerca de su
fundamento. Así pues de la
fundamentación de la que se parta,
derivaban importantes consecuencias,
tales como “el margen de actuación de
los tribunales en su apreciación, la
posible delimitación de la prueba
derivada o la existencia misma de esa
prohibición no inmediata, la competencia
de los Tribunales Constitucionales que
puede ponerse en duda si la prueba ilícita
no deriva de la infracción de un derecho
fundamental y la forma y momento de
apreciación de la infracción, toda vez
que, en suma, podría equipararse sin
mayores repararos a la nulidad de los
actos procesales y quedar sujeta a sus
mismas o similares consecuencias”31.
El indagar por el fundamento de la regla
de exclusión de la prueba prohibida, no
es una simple cuestión teórica, sino que
por el contrario reviste una importancia
transcendental en lo referente a los
alcances o restricciones que pueda
30
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y
sus excepciones”, cit., p. 133.
31
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, T.
23; Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 161.
32
Las enmiendas cuarta y quinta señalan lo
siguiente: Artículo IV: No se violará el derecho
del pueblo a la seguridad de sus personas,
hogares, documentos y pertenencias, contra
registros y allanamientos irrazonables, y no se
expedirá ningún mandamiento, sino a virtud de
causa probable, apoyada por juramento o
promesa, y que describa en detalle el lugar que ha
de ser allanado, y las personas o cosas que han de
año III - N° 3
dársele a dicho instituto en procesos
penales concretos.
Al respecto el análisis del fundamento de
exclusión de la prueba ilícita puede darse
desde dos modelos teóricos explicativos:
1. El Modelo Norteamericano
Este modelo propio de la jurisprudencia
de los Estados Unidos, se caracteriza por
la desconstitucionalización de la regla de
exclusión (exclusionary rule) llegándose
a considerar que el verdadero
fundamento de dicha regla es disuadir a
la policía de llevar a cabo actividades de
investigación ilícitas (el conocido como
deterrent effect).
Debe mencionarse, sin embargo, que en
su origen la exclusionary rule apareció
directamente vinculada a la IV y V
Enmiendas de la Constitución de
EEUU32, así tenemos el caso Boyd vs.
United States, en 1886, fallado por la
Corte Suprema de los Estados Unidos, en
la que se cuestionó una prueba
ser detenidas o incautadas”. Artículo V: Ninguna
persona será obligada a responder por delito
capital o infamante, sino en virtud de denuncia o
acusación por un gran jurado, salvo en los casos
que ocurran en las fuerzas de mar y tierra, o en la
milicia, cuando se hallen en servicio activo en
tiempos de guerra o de peligro público; ni podrá
nadie ser sometido por el mismo delito dos veces
a un juicio que pueda ocasionarle la pérdida de la
ida o la integridad corporal; ni será compelido en
ningún caso criminal a declarar contra sí mismo,
ni será privado de su vida, de su libertad o de su
propiedad, sin el debido procedimiento de ley; ni
se podrá tomar propiedad privada para uso
público, sin justa compensación”.
10
Revista Jurídica Vox Iure
consistente en una factura que el acusado
fue obligado a aportar en contra de su
voluntad. La Corte excluyó la prueba por
considerar que la aportación de libros y
papeles privados para ser usados como
prueba en contra de quién fue obligado a
hacerlo, violaba la Cuarta y Quinta
Enmiendas Constitucionales33.
En 1914 se da el caso Weeks vs. United
States. El señor Weeks fue arrestado y
durante el arresto, los agentes federales y
estatales confiscaron, sin orden judicial,
su correspondencia y otros documentos
privados en su negocio y domicilio, en la
que se transportaban billetes de lotería (lo
cual estaba prohibido). Posteriormente
Weeks fue condenado con base en estas
pruebas. En sede de la Corte Suprema,
ésta por votación unánime, estimó que se
violó en perjuicio de Weeks la Cuarta
Enmienda de la Constitución de los
Estados Unidos. El fundamento que
33
El caso es el siguiente: Boyd y otros fueron
demandados por hacer defraudación tributaria de
35 cajas de copas de cristal, por lo que el Juez de
Distrito de Nueva York solicitó –previo pedido a
este del procurador del Estado, quien se basó en
una ley que se lo permitía- a los demandados la
entrega de las facturas de dichas cajas que
constituían una muestra de su culpabilidad. Ante
este requerimiento los demandados procedieron a
entregar lo solicitado, debido a que si no lo hacían
era considerado como una muestra de
culpabilidad. Los demandados fueron declarados
culpables sobre la base de los documentos
incriminatorios que ellos mismos habían
entregado. Cuando el proceso llega a
conocimiento de la Corte Suprema, esta se hace
la siguiente pregunta: “(…) ¿es tal procedimiento
para tal propósito una búsqueda y un asimiento
desrazonables dentro del significado de la cuarta
enmienda de la Constitución? (…). Entonces, se
afirma que la relación entre la IV y la V enmienda
año III - N° 3
inspiraba tal decisión estaba basada en
cautelar con la exclusionary rule los
derechos constitucionalmente protegidos
de los ciudadanos, ello se desprende de
uno de los párrafos de la sentencia: “(…)
Mientras que los esfuerzos de cortes y de
sus funcionarios de traer el culpable al
castigo son loables, no deben ser
ayudados sacrificando los grandes
derechos fundamentales asegurados por
la Constitución (…)”
Aunque de cierta forma –como resalta
Palacios Meléndez34- ya desde esta
sentencia se empezó a evidenciar que
también la exclusionary rule era una
regla dirigida a disuadir la mala conducta
de los funcionarios de la policía, cuando
dicha sentencia señala que: “(…) La
cuarta enmienda no se dirige a la mala
conducta individual de los oficiales del
es innegable ya que “(…) las búsquedas y los
asimientos desrazonables condenados en la cuarta
enmienda se hacen casi siempre con el fin de
obligar a un hombre que de evidencia contra sí
mismo, que en casos criminales se condena en la
quinta enmienda (…)”, y llega a considerar al
proceso civil de confiscación como uno de
carácter criminal debido a las consecuencias
graves que este conlleva. Asimismo, debido a la
existencia de la V enmienda, no se puede obligar
a nadie a que aporte pruebas contra sí mismo y
que en ese sentido se trató de un registro
irrazonable, identificando la palabra registro con
la acción de entregar contra su voluntad unos
documentos requeridos. Véase PALACIOS
MELÉNDEZ, Rosario. “La regla de exclusión en
el marco de la teoría de la prueba”, en: La prueba
en el proceso penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
pp. 65-66.
34
PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p.
68.
11
Revista Jurídica Vox Iure
Estado. Sus limitaciones alcanzan el
gobierno federal y sus agencias (…)”.
La citada autora al respecto señala que:
“Con esta última apreciación se
consolida también lo que se denominó la
silver platter doctrine, que significaba
que la Constitución Federal y la
interpretación que de esta se hace no era
vinculante para las actuaciones de la
policía estatal, solo era vinculante para la
policía federal. Así el punto de referencia
para determinar si nos encontramos ante
una violación que mereciera la aplicación
de la regla de exclusión era determinar si
el hecho fue realizado por funcionarios
estatales o federales y no la violación en
sí”35.
El desarrollo de la regla de exclusión
prosiguió con los casos Silverthone
Lumber Co. Vs. United States de 1920 y
Nardone Vs. United States de 1939, en
los cuales aparte de declarar ineficaz la
prueba misma obtenida ilegalmente,
también se hizo lo mismo con las
derivadas, doctrina que ha sido conocida
mundialmente con la denominación de
los frutos del árbol venenoso, utilizada en
el caso “Nardone”.
En 1952 se resuelve el caso Rochin vs.
California; cuyo resumen de sucesos es
35
PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p.
68.
36
El caso es el siguiente: Se buscaba a un
sospechoso por terrorismo y posesión ilícita de
armas y explosivos. La información
proporcionada por un confidente condujo a los
agentes estatales a una casa particular, donde se
sospechaba se escondía el sospechoso. Los
agentes llamaron a la puerta y solicitaron permiso
año III - N° 3
el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres
sheriffs del condado de Los Ángeles
entraron en la residencia de Rochin sin
una autorización judicial, subiendo a su
casa ubicada en el segundo piso. Apenas
ingresaron a su cuarto, los oficiales
notaron dos cápsulas en su mesa de
noche. Rochin, al notarlo, se tragó
inmediatamente las cápsulas. Después un
oficial le preguntó ¿qué es eso?, el otro
oficial asió y cogió a Rochin por el
cuello, también empujó sus dedos dentro
de la boca de Rochin para que expulsara
las cápsulas. Los oficiales, incapaces de
obtener las cápsulas de ese modo, lo
esposaron llevándolo al hospital de
emergencia en donde lo ataron con
correas a una tabla y le colocaron un tubo
en su boca y en su estómago, le dieron
una solución emética; de ese modo el
vomitó las cápsulas en un cubo. Los
oficiales recuperaron las cápsulas y las
analizaron, y se trataba de morfina.
Cuando el caso llegó a la Corte Suprema
de los EEUU, esta adujo violación al
debido proceso porque la actividad de
investigación constituía una conducta
que shockeaba la conciencia.
El máximo desarrollo de la regla de
exclusión se produjo en los Estados
Unidos a través del caso Mapp vs Ohio36
en 1961, a raíz del cual se extendió su
para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar
telefónicamente con su abogado, su ocupante la
Sra. Dolly Mapp, se negó a permitirles el acceso.
La negativa provocó que la casa fuera cercada,
mientras que presumiblemente se realizaban las
gestiones necesarias para la obtención de una
autorización judicial. Entretanto se sumaron al
cerco policial agentes de refuerzo. Horas más
tarde del primer intento, y sin disponer aun de una
12
Revista Jurídica Vox Iure
aplicación a los procesos penales37 de
todos los estados de la Unión ya sean
federales o estatales, cuando estuviese
involucrada la Cuarta Enmienda.
Pero así como la exclusionary rule tuvo
su apogeo, también poco a poco –pero
decididamente- se fue acercando a su
decadencia. Muestra de ello fue la
sentencia en el caso Calandra vs. Estados
Unidos (1974), en la que se dejó en claro
la naturaleza meramente remedial de
aquella, cuando señaló que esta: “(…) Es
un remedio de creación judicial diseñado
para salvaguardar los derechos de la
cuarta enmienda generalmente a través
de sus efecto disuasorio, más que un
derecho constitucional de la parte
agraviada (…)”.
Igualmente en el caso Janis vs. Estados
Unidos (1976), la Corte Suprema de
dicho país declaró que “el principal
propósito de la exclusión de las pruebas
ilícitas, si no el único, es evitar las
conductas policiales ilícitas” y más
adelante añade que “la regla por la que se
excluye la prueba obtenida en violación
de la IV Enmienda, tiende a garantizar los
derechos generalmente reconocidos en
orden de registro, los agentes volvieron a llamar
a la puerta de la casa y al no recibir respuesta
inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la
vivienda, pidió a los policías que le mostrasen la
autorización, forcejearon con ella, la esposaron y
los agentes procedieron entonces a realizar un
registro a fondo de la vivienda, donde no se
encontró al sospechoso ni los explosivos. En
lugar de eso se encontraron libros, revistas y
materiales pornográficos cuya posesión estaba
penada por la legislación estatal. Lo que llevó a la
condena de Dolly Mapp por delito estatal de
posesión de materiales obscenos.
año III - N° 3
dicha Enmienda a través de un efecto
disuasorio (de la violación misma) y no
tanto como expresión de un derecho
constitucional subjetivo de la parte
agraviada (…)”.
Este efecto disuasorio es conocido como
el deterrent effect y se reconoce
ampliamente que este es el único
fundamento en la actualidad que sostiene
la existencia de la exclusionary rule, y
acorde con dicho fundamento el Tribunal
Supremo Federal norteamericano ha
descartado la aplicación de la regla de
exclusión cuando la pruebas se obtengan
por particulares (caso Burdeau vs.
McDowell, en 1921) o por agentes
policiales extranjeros fuera del territorio
estadounidense (caso Verdugo-Urquídez
vs. Estados Unidos en 1990, que no
aplicó la exclusionary rule al tratarse de
pruebas obtenidas por la policía
mexicana en territorio de México) o,
finalmente, cuando la policía hubiera
actuado de buena fe (good faith
exception), entre otras excepciones a que
da lugar dicho fundamento.
Nótese que lo que para nosotros es un
efecto (persuasión policial de que las
37
Téngase presente que en el ordenamiento
jurídico estadounidense el régimen de la
exclusión de las pruebas ilícitas solo se aplica en
el proceso penal, no en el proceso civil en donde
se mantiene el sistema tradicional del common
law, de admisibilidad de materiales probatorios
independientemente de las circunstancias de su
obtención. Véase FIDALGO GALLARDO,
Carlos. “La regla de exclusión de pruebas
inconstitucionalmente obtenidas de los Estados
Unidos de América”, en: Tribunales de Justicia,
Nº 5, Madrid, 2003, p. 22.
13
Revista Jurídica Vox Iure
trasgresiones no son válidas en un
proceso), en el sistema norteamericano
ha pasado a convertirse en línea
argumental en su doctrina y
jurisprudencia, de modo que, cuando la
expulsión de una prueba ilícita no vaya
surtir efecto persuasivo alguno, no vale la
pena su expulsión procesal38.
En otras palabras, si bien es cierto el
mencionado fundamento produce, como
efecto indirecto, un reforzamiento de los
derechos reconocidos en las enmiendas
constitucionales, sin embargo no se trata
de una exigencia constitucional, sino que
presenta un carácter subordinado o
meramente instrumental39, y que al ser un
remedio de creación judicial no
descartaría la aplicación de otros
remedios alternativos (por ejemplo,
sanciones penales o disciplinarias a
quienes a aquellos policías que actuaron
en contra de la IV enmienda) en cuanto
demostrasen su mayor eficacia para el
logro de esa finalidad disuasoria.
Siendo este su fundamento en el modelo
norteamericano –como afirma Miranda
Estrampes40- si la propia Corte Suprema
federal o el poder legislativo (Congreso)
38
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. “La garantía de
la exclusión de las pruebas ilícitas como límite a
los actos de investigación en el proceso penal
español y peruano”. En: Actualidad Penal. Vol. 9.
Instituto Pacífico, Lima, marzo de 2015, p. 36.
39
Cfr. DIAZ CABIALE, José/ MARTINEZ
MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 77.
40
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y
sus excepciones”, cit., p. 135.
41
La desaparición de la regla de exclusión fue
augurada ya por el juez Brennan en su voto
disidente, primero en Calandra vs. Estados
año III - N° 3
llegasen a la conclusión de que la regla de
exclusión es ineficaz para el logro de su
finalidad al existir otros remedios
alternativos más eficaces y adecuados, su
razón de ser desaparecería y la regla de
exclusión dejaría de ser aplicada41,
aunque por el momento esta situación
aún no se ha producido.
2. El modelo Euro-continental
Este modelo, al menos en sus orígenes,
reconoce en la regla de exclusión un
componente no solo ético sino de origen
constitucional, se basa en el lugar
preferente que los derechos
fundamentales poseen en nuestro
sistema. La funcionalización de todos los
poderes públicos al servicio de la garantía
de los derechos fundamentales y la
consagración constitucional de los
mismos sería el verdadero fundamento de
la regla de exclusión de la actividad
probatoria ilícita.
El Tribunal Constitucional italiano se
situó en este contexto justificativo
declarando que las pruebas obtenidas con
vulneración de los derechos
fundamentales eran una prove
Unidos y luego en León vs. Estados Unidos
(1984) cuando señaló: “(…) Hace diez años, en
Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expresé el
miedo que la decisión de la Corte, en la cual la
mayoría de mis colegas se ha posicionado para
abrir de nuevo la puerta (a la evidencia asegurada
por la anarquía oficial) aún más y para abandonar
en conjunto la regla de exclusión en los casos de
búsqueda y asimientos. Desde entonces, caso tras
caso, he atestiguado la estrangulación gradual
pero resuelta de la regla (…)”. Véase
PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p.
76.
14
Revista Jurídica Vox Iure
incostituzionali. El citado tribunal, en su
sentencia Nº 34/1973, en un tema de
intervenciones telefónicas, proclamó la
inutilizzabilità (inutilizabilidad) en el
proceso, de las pruebas obtenidas
mediante métodos o comportamientos
realizados en desprecio de los derechos
fundamentales garantizados en la
Constitución.
La doctrina italiana viene utilizando el
concepto de inutilizzabilità para referirse
a la consecuencia jurídica (sanzione
processuale) que deriva de la infracción
de las prohibiciones legales en la
obtención de la prueba, consistente en su
ineficacia, dicho término ha sido
plasmado normativamente en el artículo
191 del Codice di Procedura Penale de
1988 según el cual: 1. Le prove acquisite
in violazione dei divieti stabili dalla
legge non possono essere utilizzate. 2. L’
inutilizzabilità è rilevabile anche di
ufficio in ogni statu grado del
procedimento42. En base a ello la
proscripción de ineficacia de la prueba
ilícita se da en dos supuestos: al momento
de admitirla o al momento de valorarla en
la sentencia, cuando por cualquier
circunstancia halla pasado el filtro de la
admisibilidad.
Como exponente de este segundo modelo
puede considerarse la teoría del entorno
jurídico elaborada por el Tribunal
42
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El
concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, 2ª edic., J.M. Bosch, Barcelona,
2004, p. 92.
43
Cfr. AMBOS, Kai. “Las prohibiciones de
utilización de pruebas en el proceso penal alemán.
año III - N° 3
Supremo Federal alemán, que prohíbe el
aprovechamiento del material probatorio
que pueda llegar a lograrse cuando la
violación afecta de forma esencial el
ámbito de derechos fundamentales del
acusado y no cuando tenga importancia
secundaria.
Esta teoría resulta cuestionable, pues la
abstracción hecha de la imprecisión de
esta fórmula, la teoría implicaría una
restricción de los derechos procesales del
acusado en su acepción de derechos
fundamentales, a pesar de que el acusado
tiene derecho a un debido proceso legal y
justo en su totalidad43. Asimismo la
distinción entre afectación esencial y
accesoria de la esfera jurídica no
posibilita la fijación de un criterio de
delimitación razonable produciendo, a
veces, resultados contradictorios44.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Federal alemán elaboró la teoría de los
tres círculos o esferas en atención al
grado de afectación en el ámbito de
protección de los derechos de la
personalidad garantizado en el art. 2.1 en
relación con la dignidad de la persona
reconocida en el art. 1.1, ambos de la ley
fundamental alemana. Con arreglo a
dicha doctrina se reconoce, yendo de lo
interno a lo externo, un núcleo o ámbito
esencial de protección jurídica de la
esfera privada (esfera íntima) intangible
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
p. 26.
44
Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y
sus excepciones”, cit., p. 135.
15
Revista Jurídica Vox Iure
a cualquier injerencia de los poderes
públicos en el ejercicio del ius puniendi.
En la segunda esfera (meramente
privada) de protección la admisibilidad
de las intervenciones estatales dependerá
de un juicio de proporcionalidad con
especial acento en la proporcionalidad en
sentido estricto (ponderación entre la
gravedad de la injerencia y los intereses
de persecución penal), aquí adquiere
particular relevancia la gravedad del
delito objeto de la investigación. Por
último en la tercera esfera (ámbito
social), las intervenciones estatales se
admitirían ilimitadamente al no existir
afectación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad.
Esta delimitación en esferas o círculos,
resulta dificultosa en su aplicación
práctica acerca de lo que debe entenderse
como núcleo intangible o simple ámbito
privado, la mencionada teoría no ofrece
criterios seguros de delimitación. Dicha
teoría –para Ambos45- privilegia una
asignación coercitiva a una de las
denominadas esferas orientada en sus
resultados, según se pretenda admitir o
rechazar su utilización.
Dentro del segundo modelo justificativo,
al que nos venimos refiriendo, también se
situó la STC español 114/1984, dictada
con anterioridad al actual art. 11.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de ese
país, cuando sostiene que:
AMBOS, Kai. “Las prohibiciones de utilización
45
de pruebas en el proceso penal alemán.
año III - N° 3
“Aun careciendo de regla legal
expresa que establezca la
interdicción procesal de la prueba
ilícitamente adquirida, hay que
reconocer que deriva de la posición
preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento
y de su afirmada condición de
inviolables (art. 10.1 CE) la
imposibilidad de admitir en el
proceso una prueba obtenida
violentando un derecho
fundamental o una libertad
fundamental. Para nosotros, en este
caso, no se tata de decidir en
general la problemática procesal de
la prueba con causa ilícita, sino,
más limitadamente, de constatar la
“resistencia” frente a la misma de
los derechos fundamentales, que
presentan la doble dimensión de
derechos subjetivos de los
ciudadanos y de “elementos
esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional,
en cuanto ésta se configura como
marco de una convivencia humana,
justa y pacífica…”46.
No obstante, el Tribunal Constitucional
español se ha desmarcado en
resoluciones posteriores de esta inicial
línea argumentativa y, aún sin llegar a un
modelo de desconstitucionalización
plena de la regla de exclusión, ha ido
introduciendo en su discurso argumental
referencias a las necesidades de disuasión
limitando su ámbito de aplicación
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
p. 26.
46
STC español 114/1984, f.j. 4.
16
Revista Jurídica Vox Iure
mediante el reconocimiento de
excepciones inspiradas en gran medida
en la jurisprudencia norteamericana47.
En el ordenamiento jurídico peruano, la
regla de exclusión también sería una
garantía procesal de naturaleza
constitucional, así tenemos que en la
Constitución Política de nuestro país, se
ha previsto de modo expreso dos
prohibiciones de valoración de prueba en
el art. 2 apartados 10 y 24.h que señalan
lo siguiente:
Artículo 2.- Toda persona tiene
derecho:
(…)
10. Al secreto y a la inviolabilidad
de sus comunicaciones y constitucional consagrada en el art. 2
documentos privados.
Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus
instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda
secreto de los asuntos ajenos al
hecho que motiva su examen.
Los documentos privados
obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.
(…)
47
Sobre ello véase MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal, cit, passim;
GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Prueba
prohibida e interpretación de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
españoles”, en: Anuario de Derecho penal 2008:
Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
año III - N° 3
24. A la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia:
(…)
h. Nadie debe ser víctima de
violencia moral, psíquica o física,
ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. (…).
Carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia. Quien la
emplea incurre en responsabilidad.
Conforme a ello, se puede sostener que la
regla de exclusión tiene asidero
constitucional, en principio cuando se
trata de la protección del derecho a la
integridad y al secreto de las
comunicaciones. Pero además –como
sostiene Castillo Alva48- la norma
inciso 10 de la Constitución puede
aplicarse a otros casos de prueba ilícita
(v. gr. allanamiento de domicilio, registro
personal, intimidad, etc.), más allá de la
violación al derecho fundamental del
secreto en las comunicaciones,
amparándose en la aplicación analógica
de la ley en materia penal en la medida de
que resulta más favorable al ciudadano;
sobre todo si la Constitución consagra
expresamente la sanción de ineficacia
para la prueba obtenida con violación de
un derecho fundamental.
Constitucional; Fondo Editorial de la PUCP-
Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pp. 144-
188. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp.
74-85.
48
CASTILLO ALVA, José Luis. “Breves apuntes
sobre la prueba ilícita”, en: Diálogo con la
Jurisprudencia, T. 83; Gaceta Jurídica, Lima,
2005.
17
Revista Jurídica Vox Iure
Ahora bien, para que no quede duda
sobre la aplicación de la regla de
exclusión cuando exista vulneración de
cualquier derecho fundamental -aparte de
los estipulados en el art. 2 apartados 10 y
24.h de la Constitución- el Código
Procesal Penal de 2004, extiende el
efecto procesal de la regla de exclusión a
todos los supuestos de infracción de
derechos fundamentales, cuando señala:
Artículo VIII.- Constitucionalidad
de la prueba
1. Todo medio de prueba será
valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o fundamental sea excluida en
indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla
de garantía constitucional
establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su
perjuicio.
Esta regla ha sido complementada con el
artículo 159º del acotado código, el cual
prescribe que:
49
STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso
Quimper Herrera), f.j. 7. El propio Tribunal
Constitucional ha desarrollado los criterios de
utilidad, pertinencia, licitud entre otros, así en la
STC. Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f.j. 26; ha
definido conceptualmente estos criterios de la
siguiente manera:
año III - N° 3
Artículo 159.- Utilización de la
prueba
El juez no podrá utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la
persona.
Asimismo, el Tribunal Constitucional
peruano ha sostenido claramente que:
“La prueba prohibida es un derecho
fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la
Constitución, que garantiza a todas
las personas que el medio
probatorio obtenido con
vulneración de algún derecho
cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación
jurídica de una persona, o que
prohíbe que este tipo de prueba sea
utilizada o valorada para decidir la
situación jurídica de una persona.
En este sentido, debe destacarse que
la admisibilidad del medio
probatorio en cualquier clase de
procedimiento o proceso no se
encuentra únicamente supeditada a
su utilidad y pertinencia, sino
también a su licitud”49.
- Pertinencia: Exige que el medio probatorio
tenga una relación directa o indirecta con el
hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del
proceso.
- Conducencia o idoneidad: El legislador puede
establecer la necesidad de que determinados
18
Revista Jurídica Vox Iure
En línea con ello, se puede sostener que
la justificación constitucional de la
exclusión de la fuente o del medio
probatorio obtenido con vulneración de
un derecho fundamental, se incardina en
el contenido nuclear del derecho
constitucional al debido proceso y con el
derecho-también fundamental- a la
presunción de inocencia.
Por el derecho al debido proceso se
garantiza que no sean admitidos ni
valorados medios probatorios que hayan
sido obtenidos con infracción de un
derecho de naturaleza constitucional,
pues lo contrario, es decir el otorgarle
eficacia a la prueba ilícita implicaría que
ya no se trate de un proceso con todas las
garantías, en otras palabras ya no sería un
debido proceso.
Decíamos, también, que la prueba ilícita
se relaciona con el derecho a la
hechos deban ser probados a través de
determinados medios probatorios. Será
inconducente o no idóneo aquel medio
probatorio que se encuentre prohibido en
determinada vía procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
- Utilidad: Se presenta cuando contribuya a
conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
Solo pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algún servicio en el
proceso de convicción del juzgador, mas ello no
podrá hacerse cuando se ofrecen medios
probatorios destinados a acreditar hechos
contrarios a una presunción de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios
para acreditar hechos no controvertidos,
imposibles, notorios, o de pública evidencia;
cuando se tata de desvirtuar lo que ha sido
objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa
juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido
año III - N° 3
presunción de inocencia previsto en el
art. 2.24 literal e) de la Constitución, el
cual establece que “toda persona es
considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su
responsabilidad”. Ello debe ser
complementado con en el art. II del
Título Preliminar del Código Procesal
Penal de 2004, el cual prescribe que para
enervar la presunción de inocencia es
necesaria una suficiente actividad
probatoria descargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías, de lo cual se
colige que la “prueba ilícita, por sí sola,
no puede sustentar una sentencia
condenatoria”50, pues el hacerlo
implicaría afectar la presunción de
inocencia, en tanto la prueba que
sustentaría dicha sentencia condenatoria,
ha vulnerado garantías fundamentales,
por ello se le denomina precisamente
prueba ilícita.
no es el adecuado para verificar con él los
hechos que pretenden ser probados por la parte;
y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos
medios probatorios iguales con el mismo fin
(dos pericias con la finalidad de acreditare el
mismo hecho) o bien porque el medio de prueba
ya se había actuado antes.
- Licitud: No pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravención del
ordenamiento jurídico, lo que permite excluir
supuestos de prueba prohibida.
- Preclusión o eventualidad: En todo proceso
existe una oportunidad para solicitar la
admisión de medios probatorios, pasado dicho
plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.
50
Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de
2010, recaída en el Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC
(caso Quimper Herrera), f.j. 3.
19
Revista Jurídica Vox Iure
Al respecto el Tribunal Constitucional
español tiene dicho que:
“(…) Este Tribunal ha elaborado un
cuerpo de doctrina en torno al
contenido de este derecho
constitucional, exigiendo que la
sentencia condenatoria se funde en
verdaderas pruebas, practicadas en
el juicio oral, con las debidas
garantías procesales, que puedan
considerare racionalmente de cargo
y de las que resulte la culpabilidad
de los acusados. De las garantías
procesales establecidas en el art. 24
C.E. resulta, además, una
prohibición absoluta de valoración
de las pruebas obtenidas mediando
la lesión de un derecho
fundamental, de tal modo que los
medios de prueba no pueden
hacerse valer, ni pueden ser
admitidos, si se han obtenido con
violación de los derechos
fundamentales (…). El derecho a la
presunción de inocencia exige, en
último término, que la prueba se
realice a través de medios que sean
constitucionalmente legítimos, lo
que supone que en su obtención se
hayan respetado los derechos
fundamentales, pues solo la prueba
regularmente obtenida y practicada
51
STC español 86/1995 de 6 de junio, f.j. 2. Este
mismo tribunal en la STC 161/1999 del 27 de
setiembre, f.j. 4. ha señalado que: “Al valorar
pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales u otras que sean consecuencia de
dicha vulneración puede resultar lesionado, no
solo el derecho a un proceso con todas las
garantías, sino también la presunción de
inocencia. Ello sucederá si la condena se ha
año III - N° 3
con estricto respeto a la
Constitución, puede ser
considerada por los tribunales
penales como fundamento de la
sentencia condenatoria”51.
Asimismo podemos sostener –siguiendo
a Rueda Borrero52- el deber primordial
del Estado de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos también
constituye un argumento para justificar la
exclusión de la prueba ilícita (art. 44 de
la Constitución). Dicho deber se hace
extensivo a cualquier persona, toda vez
que todo peruano debe respetar, cumplir
y defender la Constitución Política y, por
consiguiente, los derechos
fundamentales contenidos en ella (art. 38
de la Constitución). En ese sentido, dicho
mandato constitucional de garantía
impide justificar la obtención de pruebas
vulnerando derechos fundamentales
(fuentes de prueba), tampoco su
admisión y valoración en cualquier tipo
de proceso o procedimiento (medio de
prueba).
Aclarado el fundamento constitucional
de la regla de exclusión de la prueba
ilícita, conviene detenerse un momento,
aunque sea brevemente, en el art. VIII.2
del CPP de 2004 cuando señala que
carecen de efecto legal las pruebas
fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si
existen otras de cargo válidas e independientes,
podrá suceder que (…) la presunción de inocencia
no resulte, finalmente, infringida”.
52
RUEDA BORRERO, Alex. “La prueba ilícita
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,
en: La prueba en el proceso penal, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, pp. 98-99.
20
Revista Jurídica Vox Iure
obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales, en cuanto
conforme a tal plasmación normativa se
puede sostener –en principio- que
“cualquier violación al derecho
fundamental de la persona no hace que la
prueba sea ilícita, esta afectación debe ser
a su contenido esencial, de lo contrario la
prueba tendrá utilidad y eficacia legal”53.
La redacción del art. VIII.2 del CPP de
2004 se condice con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano, que
desde hace varios años viene sosteniendo
que los derechos fundamentales tienen
una parte esencial54 que no puede ser
dispuesta (limitada, restringida o
sacrificada) en ningún momento y bajo
ninguna circunstancia vulnerada y otra
parte no esencial, accidental o periférica
de los mismos derechos de que se trate, la
cual el legislador podrá afectar (limitar,
restringir o sacrificar) cuando exista una
justificación para ello.
53
UGAZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el
proceso penal. Estudio introductorio; Ediciones
BLG, Trujillo, 2010, p. 20.
54
En la Constitución alemana se ha dispuesto que
“en ningún caso un derecho fundamental podrá
ser afectado en su contenido esencial” (art. 19.2
Ley Federal). Este dispositivo constitucional tuvo
decisiva influencia en otros ordenamientos
jurídicos, los cuales terminaron dando también
reconocimiento a esta garantía. Así, por ejemplo,
la Constitución española, en la que se ha
establecido en referencia a los derechos
fundamentales que “solo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial” (art. 53.1
Constitución española). Estos dos ordenamientos
año III - N° 3
Ello parte de la consideración de los
derechos fundamentales como principios
que hay que optimizar según lo permitan
las posibilidades jurídicas y fácticas. A
partir de aquí, los derechos
fundamentales son considerados como
realidades que se expanden, lo que da
lugar como consecuencia necesaria que
existieran choques o conflictos entre
derechos fundamentales o entre estos y
bines jurídicos constitucionales. Frente a
esa realidad, y dado que no es posible
pensar en una convivencia social en la
cual los derechos fundamentales pueden
ser ejercitados ilimitadamente, surge la
necesidad de frenar esa expansión, y de
ser el caso, empujar hacia adentro la
frontera del derecho, es decir,
restringirlo, sacrificarlo o lesionarlo,
cuando así lo exija la salvación del
derecho o bien constitucional opuesto.
En este contexto se afirma que existe un
contenido constitucional prima facie (el
contenido del derecho en expansión), y
un contenido definitivo (el contenido del
derecho resultante de haberlo restringido
en un caso concreto)55.
constitucionales han influido en el peruano, pero
no para ser reconocida en el texto de la
Constitución, sino para ser admitida y empleada
por el Tribunal Constitucional. Tiene dicho este
tribunal que “aunque la Constitución de 1993 no
tenga una cláusula semejante a la que existe en los
ordenamientos de España o Alemania, por
mandato de las cuales se exige al legislador que
respete el contenido esencial de los derechos, es
claro que se trata de un límite implícito, derivado
de la naturaleza constituida de la función
legislativa”. (STC Exp. 0014-2002-AI/TC, f.j.
94).
55
CASTILLO CORDOVA, Luis. “Principio de
proporcionalidad y hábeas corpus”, en: Anuario
21
Revista Jurídica Vox Iure
Desde nuestra perspectiva la expresión
“contenido esencial” no se debe emplear
para diferenciar una parte esencial de otra
no esencial (que no vincula a sus
destinatarios y por lo tanto puede ser
violentado) del contenido de un derecho
fundamental, sino para significar que el
contenido del derecho es uno solo y todo
el brota de la esencia – de aquello por lo
cual el derecho es el que es y no es otro
derecho diferente- del derecho
fundamental que corresponda56, por lo
que para evitar confusiones sería
preferible hablar de contenido
constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales.
Como señala Castillo Córdova: “ningún
derecho fundamental que realmente sea
tal, puede tener un contenido
constitucional que exija y legitime una
conducta que sea contradictoria con el
contenido de otro derecho también
fundamental. Es decir, ningún derecho
fundamental puede significar que se
legitimen intromisiones o sacrificios del
contenido de otro derecho fundamental.
De esta manera y por principio, ningún
derecho fundamental (mejor todavía, su
contenido jurídico) se sobrepone para
desplazar el contenido de otro derecho
humano en un litigio concreto, sino que
por el contrario, en cada caso, cada
derecho y todo derecho tiene un
contenido que se ajusta y es compatible
de Derecho penal 2008: Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Fondo Editorial de la PUCP- Universidad de
Friburgo, Lima, 2009, pp. 53-54.
56
En este sentido CASTILLO CORDOVA, Luis.
“Principio de proporcionalidad y hábeas corpus”,
cit, p. 29 (nota al pie Nº 2).
año III - N° 3
con el contenido de los demás derechos,
de modo que en la práctica también
resultan realidades que tienden a convivir
de manera unitaria y pacífica”57.
Por lo tanto en los casos en los que se
invoca la violación de un derecho
fundamental, la pregunta acertada no es
cual parte del derecho es exigible por
normativa, por lo que no debe ser
vulnerada, y cual otra parte no es esencial
y por ende podría ser menoscabada, sino
más bien ¿Cuál es el contenido
constitucional del derecho? Y de esta
manera ir delimitando los contornos del
derecho aludido en el caso concreto, de
manera que se procederá a averiguar qué
es lo que está dentro de ese derecho
fundamental y por ende debe ser
protegido, y que es lo que no forma parte
de ese derecho. Los criterios de solución
a las diferentes controversias que
involucren derechos fundamentales, pasa
necesariamente por la determinación del
contenido jurídico constitucional de los
mismos.
Y al momento de determinar el
contendido jurídico constitucional de los
derechos, debe tenerse presente que ellos
al ser manifestaciones jurídicas de la
naturaleza humana, y al tener esta una
dimensión individual y otra social o
relacional, el contenido jurídico de los
derechos fundamentales no puede
57
CASTILLO CORDOVA, Luis. ¿Existen los
llamados conflictos entre derechos
fundamentales?, en: Cuestiones Constitucionales,
Nº 12, UNAM; México D.F, 2005, p. 111.
22
Revista Jurídica Vox Iure
formularse atendiendo a una sola de esas
dimensiones. De modo que los
contenidos de los distintos derechos se
configuran plenamente solo
considerando a su titular dentro de una
comunidad y, por tanto, en relación con
otros también titulares de derechos58.
Así no puede existir contenido de
derecho alguno que perjudique la
convivencia social, o dicho de otro modo,
que perjudique un determinado bien
social y, en general, el bien común. Si los
derechos humanos favorecen la
realización y la felicidad humanas, y el
bien común o interés general está
también al servicio de tal objetivo,
entonces no puede existir ningún
contenido de derecho humano que se
formule al margen o en contraposición al
bien común59.
Ahora, si los derechos fundamentales que
se invocan en una controversia jurídica
no pueden ocasionar verdaderos
conflictos, ¿Qué es lo que realmente
entra en conflicto? ¿O es que no hay
conflicto de ningún tipo?
A las interrogantes planteadas se
responde señalando que la controversia
jurídica que intentará resolver el juez no
es la que se constituye a partir del
conflicto de dos derechos fundamentales,
58
Ibídem.
59
Ibídem.
60
SERNA, Pedro/TOLLER, Fernando. La
interpretación constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos
de derecho, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37,
afirman que: “En rigor el extendido mito del
conflicto se da solo aparentemente entre los
año III - N° 3
sino que se configurará a partir del
conflicto entre dos pretensiones o entre
los intereses de los sujetos que
conforman una concreta relación
procesal en la que se invocan derechos
fundamentales. En la realidad de los
casos concretos, los verdaderos
conflictos no se dan entre los derechos
fundamentales, sino entre las
60
pretensiones de las partes , las cuales al
hallarse enfrentadas en un litigio cada
una invocará un derecho fundamental
diferente, como basamento o
justificación de su interés. Como sostiene
Muñoz Arnau: “Lo que chocan son las
conductas que intentan ampararse en una
apariencia de derecho y cuya verdadera
naturaleza corresponde desvelar al juez
en cada caso al ponderar los hechos y
contrastarlos con las disposiciones
jurídicas”61.
Veamos, por ejemplo, lo que ocurre en lo
que se conoce como “trampas de
escuchas”, donde un sujeto realiza
manifestaciones que lo puedan
incriminar en un hecho delictivo,
realizadas en el marco de una
conversación privada que es gravada
subrepticiamente por uno de los propios
interlocutores. La pregunta sería ¿puede
admitirse y en todo caso valorarse dichas
derechos –en abstracto y en concreto- y realmente
entre las pretensiones –tanto en general, como en
sentido procesal- y entre los intereses
individuales de cada una de las partes”.
61
MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de
los derechos fundamentales en el derecho
constitucional español, Arazandi, Pamplona,
1998, p. 170.
23
Revista Jurídica Vox Iure
manifestaciones en contra del imputado
en un proceso penal?
Sin duda que el imputado alegará que las
manifestaciones que realizó en tal
conversación forman parte de su derecho
a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, por lo que la grabación
que contiene aquellas manifestaciones ha
vulnerado tales derechos, lo cual implica
que no pueda ser valorada en el proceso
penal, pues constituiría prueba ilícita.
En la situación descrita, se podría decir
que existe un conflicto de derechos: entre
el derecho a probar (que les asiste a todas
las partes procesales, incluida la parte
civil) y los derechos a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones, que serían
vulnerados de admitirse la mencionada
grabación. Bajo tal perspectiva se
alegaría que en el caso concreto debe
ponderase que derecho tiene mayor
importancia y debe prevalecer, debiendo
sacrificarse (limitarse, restringirse
aunque sea en su parte no esencial) para
dar prevalencia aquel otro derecho.
Pero ello no es correcto, como decíamos
los derechos no entran en conflicto, el
contenido jurídico de un derecho no se
expande ilimitadamente chocando con el
contenido jurídico de otro derecho que
también se halla en expansión ilimitada,
por el contrario los derechos tienen un
contenido jurídico determinado, que
permite realizar solamente ciertas
conductas y no todas, por ello pueden
62
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 166. (cursivas añadidas)
año III - N° 3
convivir armónicamente, pues todos ellos
parten de la naturaleza humana la cual es
una realidad unitaria y coherente,
entonces no puede haber manera de que
los derechos puedan ser contradictorios
entre sí, al punto que puedan entrar en
conflicto.
La solución al problema planteado,
estriba en ver cuál es el contenido
jurídico-constitucional determinado de
los derechos, en el caso en concreto, de
los derechos a la intimidad y al secreto de
las comunicaciones.
Veamos entonces: el derecho al secreto
de las comunicaciones regulado en el art.
2.10 de la Constitución peruana, persigue
la protección objetiva de la libertad de
comunicarse con otras personas sin límite
alguno, tanto en lo que afecta al
contenido de la conversación, cuanto a la
propia existencia de la misma y la
identidad de los intervinientes en ella.
“Se trata de un derecho, pues, con un
contenido eminentemente formal u
objetivo, pues tiende a tutelar a los
comunicantes frente a cualquier
injerencia de terceros en su ámbito de
libertad”62. El contenido
constitucionalmente protegido de este
derecho reside en proteger la libertad de
comunicarse frente a la intromisión de
terceros ajenos, siendo por tanto la
prohibición absoluta de su uso en el
ámbito del proceso y la ineficacia en
cualquiera de sus fases la consecuencia
24
Revista Jurídica Vox Iure
inevitable de una intervención ajena en
un espacio reservado.
De esta manera, toda interceptación de
comunicaciones realizada por un tercero,
salvo la que derive de una resolución
judicial en el seno del proceso, constituye
prueba ilícita63.
Por el contrario, no se vulnera el derecho
al secreto de las comunicaciones, cuando
es uno de los propios comunicantes quien
graba la conversación64, pues, por su
propia naturaleza, el que interviene y
recibe datos del otro, deja de estar en
situación de secreto respecto de la
comunicación en su conjunto.
Voluntariamente una parte ha roto el
secreto comunicando a otra una noticia
de cualquier contenido. Y al no afectarse
el derecho al secreto de las
comunicaciones, en principio, tampoco
habrá una afectación al derecho a la
intimidad, al menos de que se trate de
hechos que carezcan de interés público,
por tratarse de aspectos de la vida íntima
o personal de la persona que está siendo
63
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 166.
64
CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal,
T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 1946-
1947. ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 166. De otro parecer MUÑOZ
CONDE, Francisco. “Sobre el valor probatorio en
un proceso penal de grabaciones de
conversaciones obtenidas mediante vídeos y
relevancia penas de las conversaciones grabadas
en ellos”, en: Revista Penal, Nº 14; La Ley,
Barcelona, 2004, p. 105-116.
65
En este sentido se expresa claramente REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. Formas de
año III - N° 3
grabada, caso en el cual si habría una
vulneración al derecho fundamental a la
intimidad65.
En tal sentido no hay un deber de
“secreto” para aquél a quien la
comunicación se dirige, y que es quien
graba o permite la escucha, ni implica
contravención de lo dispuesto en el
artículo 2.10 de la Constitución la
retención por cualquier medio del
contenido del mensaje. El contenido
formal del secreto de las comunicaciones
implica que solo puede hacerse valer
respecto de terceros en la comunicación,
esto es, que los terceros, ajenos a la
comunicación, están prohibidos de
escucharla, almacenarla o difundirla, sin
consentimiento de alguno de los
interlocutores. La norma constitucional
no prohíbe que el participante de la
comunicación capte, divulgue su
contenido o permite la escucha, porque él
es el destinatario de la conversación,
salvo que el contenido de la misma revele
información sobre la vida íntima de los
intervención en los delitos de peculado y tráfico
de influencias, Jurista Editores, Lima, 2004, p.
113: “Desde la perspectiva de la intangibilidad de
los derechos vinculados a la intimidad personal,
las grabaciones o escuchas secretas deberán
considerarse pruebas lícitas y válidas siempre
que: a) al menos uno de los interlocutores que
intervienen en la conversación tenga
conocimiento de la grabación; y, b) el contenido
utilizable de la conversación no pertenezca al
ámbito privado o íntimo de los interlocutores
grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté
referida a la comisión de hechos punibles, cuya
persecución sea de carácter público, lo cual
ocurrirá generalmente”.
25
Revista Jurídica Vox Iure
interlocutores que no sabían que estaban
siendo grabados.
No hay secreto para aquél al que va
dirigida la comunicación, y la
Constitución no exige que el interlocutor
“guarde el secreto” de lo que se ha dicho,
en tanto ya no hay una “expectativa de
privacidad”66, la cual se ha perdido una
vez que el imputado decide brindar esa
información a terceras personas, sin
importar que desconozca que está siendo
grabado67. En tales casos el peligro de la
posible posterior difusión de la
conversación constituye un riesgo
jurídicamente permitido que debe asumir
todo interlocutor68.
Por otra parte, Jauchen, sostiene que “El
delincuente no actúa en ejercicio de la
intimidad ni podría ampararse en ella. La
comisión o confesión de un delito a un
particular puede ser ‘clandestina’,
entorno que siempre aprovecha el sujeto
procurando impunidad, lo cual es muy
diferente a ‘intimidad’”69.
66
ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio.
“Análisis de la validez y eficacia probatoria de las
grabaciones obtenidas a través de ‘trampas de
escuchas’”. En: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Año XLII, Nº 124, UNAM, México
D.F., 2009, pp. 265-266.
67
BOBINO, Alberto/PINTO, Federico. “La
prueba preconstituida por particulares. Su
incorporación y valoración en el procedimiento
penal”. En: PLAZAS, Florencia/HAZAN,
Luciano. (comps.). Garantías constitucionales en
la investigación penal. Un estudio crítico de la
jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006, p. 296. De manera similar
JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 217, señala que:
“Quien mantiene un dialogo con otra persona, por
año III - N° 3
Ahora bien, descartada la lesión de
derechos fundamentales asociados al
ámbito de la intimidad personal, resta
determinar si el registro subrepticio de
una manifestación autoinculpatoria, y por
tanto realizada sin habérsele advertido al
interlocutor que dicha declaración sería
usada posteriormente en su contra ante
los órganos de persecución penal,
transgrede o no la garantía de no
autoincriminación, regulado en el art.
139.3 de la Constitución Política. Se
cuestiona el hecho de que quien es objeto
de captación por alguno de estos medios
de grabación de audio/o vídeo, cuando
comenta a su interlocutor que cometió o
va a cometer un delito, o bien lo amenaza
con un delito en su perjuicio, dichas
manifestaciones no podrían ser luego
utilizadas en su contra en virtud de aquel
principio.
Para establecer la validez de este
razonamiento, debemos entender el
contenido de la garantía a la no
autoincriminación y precisar las
cualquier medio de comunicación que fuere,
confesando sus actividades delictivas, se expone
libre y voluntariamente a que su interlocutor
pueda luego delatarlo, asume el riesgo,
renunciando de este modo a una ‘razonable
expectativa de privacidad’. Lo anterior en nada
cambia por el hecho de que el interlocutor,
además de escucharlo, personalmente esté
grabando o filmando el diálogo; la resignación., a
la que se expone el delincuente, legitima esta
subrepticia forma de adquisición probatoria”.
68
REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas
de intervención en los delitos de peculado y
tráfico de influencias, cit., p. 114.
69
JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 216.
26
Revista Jurídica Vox Iure
relaciones jurídicas donde ese derecho
resulta exigible.
Esta garantía constitucional, tiene su
razón de ser en delimitar las facultades
persecutorias de los órganos públicos, su
marco de aplicación se despliega en el
trascurso de un proceso penal y ante
autoridades estatales encargadas de la
persecución del delito, por lo que no sería
oponible a los particulares70, ello implica
que la prueba es lícita cuando el
interlocutor que graba la conversación o
la permite, sin que el otro lo sepa, es un
particular que obra sin ayuda estatal y, en
sentido contrario, no lo será cuando
existe esa ayuda por parte de alguna
autoridad estatal que investiga el delito.
Pero ¿toda ayuda o intervención del
órgano de persecución penal convierte
una conversación entre particulares en el
equivalente funcional de un
interrogatorio oficial (que constituye la
razón por la cual no tendría efectos dicha
grabación de tal conversación)?.
Consideramos que no, por lo que una
solución satisfactoria sería -siguiendo a
Reaño Peschiera71- aquella que
únicamente niegue la utilidad probatoria
de las conversaciones subrepticiamente
escuchadas (o registradas en soportes
magnetofónicos o fílmicos) cuya
provocación haya sido
preponderantemente configurada por el
órgano encargado de la persecución
penal, y admita aquellas cuya
70
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit. pp. 104-105;
JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., pp. 217-218;
ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Ob. cit.,
p. 273.
año III - N° 3
provocación haya sido esencialmente
configurada por un particular. La
atribución de la configuración
preponderante o esencial de las
declaraciones provocadas debe
realizarse trasladando a este ámbito los
criterios materiales de imputación de la
autoría y participación.
De tal forma que serán susceptibles de
actividad probatoria válida las
declaraciones autoinculpatorias de
sospechosos, cuya provocación sea
imputable a un particular en grado de
autoría unipersonal, aunque éste haya
recibido para su configuración aportes
residuales o accesorios de los órganos de
persecución penal (equivalentes a la
inducción y a la complicidad); mientras
que no serán susceptibles de actividad
probatoria lícita las declaraciones
autoinculpatorias de sospechosos cuya
provocación sea imputable a un órgano
de persecución penal en grado de autoría
directa, mediata o coautoría. Cuando la
intervención conjunta de particulares y
autoridades encargadas de la
investigación penal equivalga a una
coautoría, deberá optarse por la
inutilización procesal de la información
obtenida, pues no existe categoría
intermedia entre una conversación
privada y un interrogatorio oficial72.
La información resultaría utilizable si,
por ejemplo, la Policía –en un caso
concreto- se limita a aconsejar al
71
REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit.,
p. 117.
72
REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit.,
pp. 117-118.
27
Revista Jurídica Vox Iure
particular la realización de tal práctica, y
éste lo hubiese grabado, y luego acudido
a la dependencia policial con el soporte
que registra la conversación, e incluso no
habría que negar la validez de tal
información si la policía le proporciona
la grabadora al particular, en tanto
contribución no esencial al hecho.
En consonancia con el horizonte trazado,
si la captación de la conversación ha sido
realizada o permitida por uno de los
interlocutores (trampas de escuchas), no
puede considerarse prueba ilícita, pues no
afecta el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales
a la intimidad, al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones, ni la garantía que
prohíbe la autoincriminación al haber
sido preponderantemente organizada o
provocada por ese interlocutor que
realiza o consiente esa trampas de
escuchas.
Así pues dichas grabaciones pueden ser
tenidas como material probatorio válido
en el proceso penal, sin embargo deben
cumplir con las normas ordinarias legales
establecidas en el Código adjetivo penal
que regulan el procedimiento de
admisión y/o valoración de material
probatorio, de no cumplir tal normativa,
podríamos hablar de prueba irregular
entrando a tallar la figura de la nulidad
procesal.
73
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 182.
año III - N° 3
IV. EFECTOS DE LA PRUEBA
ILÍCITA
1. Prohibición de admisión y de
valoración
La prueba ilícita, en el sentido aquí
expuesto, esto es, en cuanto obtenida con
vulneración de derechos
constitucionales, tendrá como efecto su
inutilizabilidad, lo cual conlleva, a su
vez, la prohibición de su admisión así
como de su valoración en el proceso.
Lo dicho implica que deba declararse este
efecto y proceder a la exclusión del
material probatorio ilícito
inmediatamente que se conozca, puesto
que no se trata simplemente de una
prohibición de valoración, pues esto
último implicaría que solo sea analizada
en el juicio oral, resultando que la ilicitud
derivada de la vulneración de derechos
fundamentales produciría efectos menos
intensos incluso que una nulidad
procesal, cuya declaración puede
operarse de oficio en cuanto es
conocida73.
El art. VIII del CPP de 2004 prescribe
que las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos
fundamentales “carecen de efecto legal”,
que es un concepto más amplio que aquel
otro de “prohibición de valoración”, pues
carecer d efectos implica, precisamente
no producir ninguno, ni directos, ni
28
Revista Jurídica Vox Iure
indirectos y pronunciarse
inmediatamente que es conocida para,
precisamente, evitar que los produzca.
La exclusión de la prueba ilícita -a
diferencia de lo que sucede con la nulidad
de actos procesales- es insubsanable y no
puede ser convalidada, por lo que su
mantenimiento, aunque fuere solo por un
determinado periodo en el proceso,
carece de sentido, salvo que se pretenda
dar efectos que ley no ampara.
De acuerdo con las ideas expuestas, en un
primer momento se habla de prohibición
de admisión de la prueba ilícita, con ello
se persigue que la prueba obtenida con
violación del contenido
constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales no ingrese por
ningún motivo al proceso, pues si bien no
será utilizada para condenar, el hecho de
estar en el proceso la hace susceptible de
uso para fundamentar otro tipo de
resoluciones (v. gr. acusación, medidas
coercitivas), lo cual tampoco sería
legítimo74. Asimismo- como explica
Asencio Mellado: “Sostener, como en
ocasiones se ha hecho, que no puede
declararse en una fase temprana (el autor
se refiere a la exclusión de la prueba
ilícita) por cuanto pueden aparecer
posteriormente otros elementos
probatorios, significa tanto como atribuir
a la prueba ilícita un valor incriminatorio
evidente y, lo que es peor, una situación
compleja desde un punto de vista
74
En este sentido SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan
Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”,
en: La prueba en el proceso penal, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, p. 132.
año III - N° 3
meramente procedimental, pues al
momento de valorar la relación de
causalidad entre las diferentes pruebas
habría siempre que contar materialmente
con la ineficaz, la que debería haber sido
excluida físicamente de las
actuaciones”75.
Si el control sobre la licitud de las
pruebas debe efectuarse ya en sede de
admisión, entonces corresponde al juez
de garantías (juez de la investigación
preparatoria) controlar que las pruebas
que se ofrezcan por las acusaciones sean
lícitas, es decir que no se hayan obtenido
con vulneración de derechos
constitucionales. En tal perspectiva
cuando la prueba ilícita se evidencie de
forma inmediata y el juez se percate de
ello, entonces, la exclusión de la prueba
ilícita debe ser declarada de oficio, no es
necesario que sea instada por las partes.
El art. 150 del CPP de 2004, prescribe
que puede ser declarada de oficio la
nulidad de actuaciones procesales que
adolezcan de defectos que afecten el
contenido esencial de los derechos y
garantías constitucionales.
Asimismo, si en el desarrollo de las
diligencias preliminares o en la
investigación preparatoria se pretenden
incorporar una fuente de prueba obtenida
con vulneración de derechos
fundamentales, y no se ha declarado su
exclusión de oficio, el imputado puede
hacer uso de la vía de tutela ante el juez
75
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 182.
29
Revista Jurídica Vox Iure
de la Investigación Preparatoria,
conforme al artículo 71.4 del CPP de
2004, en defensa de sus derechos,
solicitando la inadmisión de la prueba
ilícita como una medida de corrección.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia,
en el Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-
116, ha señalado que:
“Asimismo, a través de la
audiencia de tutela se podrá
solicitar la exclusión del material
probatorio obtenido ilícitamente –
en los casos en que esta sea la base
de sucesivas medidas o diligencias-
siempre que no exista una vía
propia para alcanzar este
propósito y que tenga que ver con
la afectación o vulneración de
alguno de los derechos
fundamentales del imputado
reconocido en el artículo 71 NCPP.
La posibilidad de atacar el material
probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del
principio de legitimidad de la
prueba –axioma que instruye que
todo medio de prueba será valorado
solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente
legítimo, y que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, con violación del
76
Corte Suprema de Justicia de la República. VI
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº
5-2010/CJ-116, f.j. 17. (cursivas añadidas).
77
Así, correctamente en el citado Acuerdo
Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f.j. 13, se sostiene
que: “En este sentido, aquellos requerimientos o
año III - N° 3
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona- que se
encuentra establecido en el artículo
VIII del Título Preliminar del
NCPP y de la utilización de la
prueba –regulado en el artículo 159
del acotado Código -que establece
que el juez no podrá utilizar, directa
o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la
persona. Lo anotado hace viable
que en la Audiencia de tutela se
cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos
y que una vez comprobada su
ilicitud el Juez determine su
exclusión, como medida correctiva
o de protección”76.
Como se observa de la trascripción de
esta parte del Acuerdo Plenario, la
audiencia de tutela será el camino a
seguir para solicitar la excusión de
material probatorio ilícito, cuando no
exista otra vía propia para alcanzar dicho
propósito, esto es correcto pues la
naturaleza de la audiencia de tutela es
residual, es decir, se hará uso de ella
siempre y cuando el ordenamiento
procesal no especifique un camino
determinado para la reclamación por un
derecho afectado77, si existe otro
disposiciones fiscales que vulneran derechos
fundamentales constitucionales pero que tienen
vía propia para la denuncia o control respectivo,
no podrán cuestionarse a través de la audiencia de
tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha
establecido en varios casos mecanismos
específicos para ventilar asuntos relativos a los
30
Revista Jurídica Vox Iure
mecanismo de protección de derechos
vulnerados, entonces la audiencia de
tutela deberá ser dejada de lado.
Ahora bien, en nuestra opinión, lo que no
parece acertado, es que señale, como una
condición más para poder acudir a la
audiencia de tutela cuando se quiera
solicitar la exclusión de la prueba ilícita,
es que esta última haya sido consecuencia
de una afectación (únicamente) a alguno
de los derechos fundamentales del
imputado reconocido en el artículo 71
NCPP, ello no es acertado cuando se
parte de considerar –como lo hace este
Acuerdo Plenario- que los derechos
mencionados en el art 71 del CPP de
2004 han sido recogidos taxativamente y
se entienda que esos derechos (que
únicamente estarían protegidos por la
Audiencia de tutela) serían aquellos que
se mencionan en el numeral 2 del art. 71
del CPP de 200478, con lo que varios
derechos constitucionales (que no están
derechos básicos del imputado, como sucede con
las audiencias de control del plazo de las
diligencias preliminares o de la investigación
preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2)
o con aquella que sustancia el reexamen de la
intervención de las comunicaciones telefónicas o
análogas (artículo 231.3)”.
78
Corte Suprema de Justicia de la República. VI
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº
5-2010/CJ-116, f.j. 10: “Los derechos protegidos
a través de esta Audiencia son los que se
encuentran recogidos taxativamente en el artículo
71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento
de los cargos incriminados, (ii) conocimientos de
las causas de detención, (iii) entrega de la orden
de detención girada, (iv) designación de la
persona o institución a la que debe avisarse de la
detención y concreción inmediata de esto (v)
posibilidad de realizar una llamada, en caso se
año III - N° 3
recogidos en el citado art. 71.2 del CPP
de 2004) que hayan sido vulnerados para
obtener algún material probatorio, y no
tengan una vía propia para su
reclamación, quedarían desprotegidos en
el proceso penal, con lo que no quedaría
otra opción que recurrir a los procesos
constitucionales.
No estamos de acuerdo con esta última
condición o restricción para acudir a la
audiencia de tutela, por cuanto aceptar
que los derechos recogidos en art. 71.2
del CPP de 2004, hayan sido establecidos
de una manera taxativa por el legislador,
implicaría optar por una interpretación
perjudicial a la protección de los
derechos fundamentales contenidos en el
debido proceso, lo cual en un sistema
penal acusatorio de corte adversarial, que
perenniza la constitucionalización del
proceso, no puede ser de recibo79.
encuentre detenido, (vi) defensa permanente por
un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en
forma privada con su abogado, (viii) abstención
de declarar o declaración voluntaria, (ix)
presencia de abogado defensor en la declaración
y en todas las diligencias que requieran su
concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos,
inmediatamente, intimidatorios o contrarios a la
dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos
que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no
sufrir restricciones ilegales, (xii) ser examinado
por un médico legista o por otro profesional de la
salud, cuando el estado de salud así lo requiera.
En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta
audiencia de tutela pueden emanar resoluciones
judiciales que corrijan los desafueros cometidos
por la Policía o los Fiscales, así como también
protejan al afectado”.
79
Cfr. ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones
referidas a la tutela de derechos y al control de
31
Revista Jurídica Vox Iure
Así, el art. I numeral 3 del Título
Preliminar del CPP de 2004 establece que
las partes procesales pueden ejercer las
facultades y derechos previstos en la
Constitución, norma que, interpretada en
concordancia con el art. X del Título
Preliminar del CPP de 2004, adquiere
prevalencia frente a cualquier
disposición legal o interpretación.
Y sin ir tan lejos, el propio art. 71 del CPP
de 200480 en su numeral 1 señala –con
toda claridad- que el imputado puede
plazos en el nuevo Código Procesal Penal”, en:
Investigación preparatoria y etapa intermedia.
Problemas de aplicación del Código Procesal
Penal de 2004, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp.
46-47.
80
Código Procesal Penal. Artículo 71.- Derechos
del imputado
1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o
a través de su Abogado Defensor, los derechos
que la Constitución y las Leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias de
investigación hasta la culminación del proceso. 2.
Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional
deben hacer saber al imputado de manera
inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a). Conocer los cargos formulados en su contra y,
en caso de detención, a que se le exprese la causa
o motivo de dicha medida, entregándole la orden
de detención girada en su contra, cuando
corresponda; b). Designar a la persona o
institución a la que debe comunicarse su
detención y que dicha comunicación se haga en
forma inmediata; c). Ser asistido desde los actos
iniciales de investigación por un Abogado
Defensor; d). Abstenerse de declarar; y, si acepta
hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente
en su declaración y en todas las diligencias en que
se requiere su presencia; e). Que no se emplee en
su contra medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no autorizada
ni permitida por Ley; y f). Ser examinado por un
año III - N° 3
hacer valer por sí mismo, o a través de su
Abogado Defensor, los derechos que la
Constitución y las Leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias
de investigación hasta la culminación del
proceso. Aquí no se habla, que el
imputado puede hacer valer solo los
derechos establecidos en el numeral 2 del
art. 71 del CPP, sino que se refiere, sin
lugar a dudas, a todos los derechos
fundamentales que les reconozca la
Constitución y las leyes81.
médico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud
así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito
en los numerales anteriores debe constar en acta,
ser firmado por el imputado y la autoridad
correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar
el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la
negativa se produce en las primeras diligencias de
investigación, previa intervención del Fiscal se
dejará constancia de tal hecho en el acta. 4.
Cuando el imputado considere que durante las
Diligencias Preliminares o en la Investigación
Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas limitativas
de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de
la Investigación Preparatoria para que subsane la
omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan. La solicitud del
imputado se resolverá inmediatamente, previa
constatación de los hechos y realización de una
audiencia con intervención de las partes.
81
El art. 71.1 del CPP de 2004 hace referencia a
los derechos que la Constitución y la ley le
conceden (refiriéndose al imputado), esta
expresión: “le conceden”, no es la más feliz, pues
los derechos fundamentales o constitucionales no
son una concesión dada por la normativa jurídica,
mejor por los legisladores, a las personas (está
demás decir que los imputados también son seres
humanos), los derechos fundamentales
32
Revista Jurídica Vox Iure
Por su parte el cuarto numeral de este
mismo artículo del código adjetivo penal,
que regula la procedencia de la audiencia
de tutela, no restringe dicha procedencia
a cuando se haya afectado alguno de los
derechos recocidos en el segundo
numeral de este artículo, sino que por el
contrario prescribe que el imputado
puede acudir en vía de tutela en los
siguientes supuestos82:
- Cuando considere que no se ha dado
cumplimiento a las disposiciones del
art. 71 del CPP de 2004, en clara
referencia a los numerales 1 (derechos
del imputado reconocidos en la
Constitución y en la Ley, ya hemos
explicado los alcances de este primer
numeral) y 2 (los derechos que deben
ser informados de manera inmediata y
directa al imputado por los jueces,
fiscales y la policía).
- Cuando los derechos del imputado no
son respetados. En este supuesto se
refuerza lo regulado en el numeral 1 del,
ya tantas veces citado, art. 71 del CPP
de 2004, pues se infiere que está
referido a todos los derechos del
imputado regulados en la Constitución
Política y dispersos en el CPP de 2004,
con excepción de aquellos para cuya
pertenecen al ser humano por el solo hecho de ser
ello (por ser persona, ser humano), por ello la
normativa jurídica lo único que hace es
reconocerlo, no concederlos, pues aquellos
derechos ya le pertenecen al ser humano por su
propia naturaleza de este, por eso a estos derechos
se les llama precisamente “derechos humanos”.
82
Cfr. VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago.
“La tutela de derechos del imputado en el nuevo
Código Procesal Penal”, en: Gaceta Penal &
año III - N° 3
tutela existan mecanismos procesales
específicos.
- Cuando el imputado es objeto de
medidas limitativas de derechos
indebidas.
- Cuando existan requerimientos ilegales.
De acuerdo a lo sostenido, podemos
concluir, señalando, que haciendo una
interpretación sistemática del art. I
numeral 3, el art. X del Título Preliminar
del Título Preliminar, y el art. 71 (cuyos
numerales deben ser interpretados en su
conjunto) del CPP de 2004, se entiende
los preceptos del numeral 2 del art. 71 del
CPP de 2004 no tienen naturaleza
taxativa. “Es decir, el ámbito de tutela de
derechos –sostiene Sánchez Córdova83-
no se restringe a estos supuestos sino más
bien a cualquier estado de indefensión o
perjuicio, siempre que no exista otro
medio idóneo para resguardar los
derechos de las partes”.
Otro momento en que se puede solicitar
la inadmisión de una prueba ilícita es en
la etapa intermedia, específicamente en la
audiencia preliminar regulada por los art.
351º y 352º del CPP de 2004, donde las
partes tendrán oportunidad de debatir
sobre la admisibilidad de la prueba
ofrecida y el juez de decidir sobre la
Procesal Penal, Nº 11, Gaceta Jurídica, Lima,
2010, pp. 35-36.
83
SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La
tutela de derechos en la investigación
preparatoria. Problemas en la reforma procesal
penal”, en: Investigación preparatoria y etapa
intermedia. Problemas de aplicación del Código
Procesal Penal de 2004, Gaceta Jurídica, Lima,
2010, p. 69.
33
Revista Jurídica Vox Iure
admisión de los medios de prueba
ofrecidos.
Las partes deben solicitar el
sobreseimiento y muy especialmente la
Fiscalía cuando la única prueba existente
sea ilícita o las que aparezcan sean
derivadas de esta84. Una acusación
fundamentada sobre la base de pruebas
ilícitas debería calificarse de infundada,
desde el plano probatorio, siendo su
consecuencia procesal la no apertura de
juicio oral cuando fuere la única prueba
de cargo y no concurran otras pruebas
lícitas independientes85.
Un adecuado control de la licitud de la
prueba en las primeras etapas del proceso
es tratar de impedir que el Tribunal
enjuiciador, en el acto del juicio oral,
pueda entrar en contacto con dichas
pruebas, evitándose así las perniciosas
consecuencias derivadas de los
denominados efectos psicológicos de la
prueba ilícita.
Ahora bien, si la prueba ilícita fue
incorporada indebidamente en el
proceso, entra aquí el segundo supuesto
84
ASENCIO MELLADO, José María. “La
intervención de las comunicaciones y la prueba
ilícita”, cit., p. 193.
85
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y
sus excepciones”, cit., p. 138.
86
Sostiene con razón MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal, cit., p. 654:
“Para el caso en que, por las razones que fueren,
la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido
indebidamente incorporado al proceso, así como
en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere
producido en el momento de la práctica de la
año III - N° 3
del efecto de la inutilizabilidad de este
material probatorio, esto es, la
prohibición de valoración86, por el cual el
juez al momento de la deliberación
deberá excluirla de la valoración, pues
conforme a lo establecido en el artículo
159º del CPP de 2004 el juez no puede
utilizar los medios de prueba –se entiende
que la fuente de prueba ya fue
incorporada al proceso mediante la
actuación del medio de prueba o su
oralización87- que contengan fuentes de
prueba obtenidas con vulneración del
contenido esencial de los derechos
fundamentales.
Ahora bien, una vez señalados los
mecanismos que en la vía ordinaria son
pertinentes para que se excluya del
proceso penal la prueba ilícita, cabe
formular la siguiente interrogante: ¿es
viable el uso de los procesos
constitucionales para que se declare la
exclusión de los efectos de la prueba
prohibida en un proceso penal?
La respuesta a la pregunta planteada debe
ser resuelta en sentido afirmativo, por lo
que en determinados casos sí cabe la
prueba en la fase de juicio oral, la misma no
deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para
dictar sentencia. El juez o tribunal no podrá basar
su convicción en pruebas obtenidas de forma
ilícita. Los resultados probatorios obtenidos
devendrán en irrelevantes o ineficaces para
configurar la declaración fáctica de la sentencia,
es decir, no podrán tener la consideración de
prueba de cargo suficiente para destruir la
presunción de inocencia”.
87
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en
el nuevo proceso penal; Academia de la
Magistratura, Lima, 2009, p. 165.
34
Revista Jurídica Vox Iure
posibilidad de acudir a los procesos
constitucionales para que se declare la
ineficacia de la prueba prohibida y el
proceso penal continúe siendo uno con
todas las garantías.
Ello tiene sustento al partir por considerar
que cuando hablamos de prueba ilícita
nos estamos refiriendo a derechos
fundamentales que se han vulnerado,
tales como el derecho a la integridad, no
autoincriminación, intimidad, secreto de
las comunicaciones, entre otros, con lo
cual el camino para acudir a los procesos
constitucionales queda habilitado.
Sin embargo, debemos recordar que el
acudir a los procesos constitucionales
solo debe ser de forma subsidiaria
conforme a lo estipulado en el artículo 5,
inciso 4 del Código Procesal
Constitucional, por lo que solo después
de haber agotado los mecanismos
internos que tiene la justicia ordinaria, en
nuestro caso el proceso penal en
concreto, se podrá acudir en un segundo
momento a la justicia constitucional.
De acuerdo a ello, es que el Tribunal
Constitucional ha sostenido que solo se
puede evaluar la ilicitud de medios
probatorios a través de un hábeas corpus
contra resoluciones judiciales, cuando
exista una sentencia que defina la
situación jurídica de un procesado.
Este criterio es correcto, pues como
hemos sostenido al interior del proceso
penal existen las vías pertinentes para
cuestionar la licitud del material
probatorio que se quiera hacer valer en el
año III - N° 3
proceso. Así, en la primera etapa del
proceso penal se puede hacer uso de la
tutela de derechos para solicitar que se
excluya del proceso alguna prueba ilícita
y se repare el derecho fundamental
vulnerado; luego, están la audiencia de
control de la acusación y el juicio oral.
Solo, después de ello, se podrá acudir a la
justicia constitucional.
Ahora, debemos tener presente que una
prueba ilícita no solo puede ser utilizada
para acusar o dictar sentencia
condenatoria, sino que también puede ser
empleada para requerir por ejemplo
alguna medida cautelar. Tomemos el
caso de la prisión preventiva: si en la
audiencia que se lleva a cabo a efectos de
que se dicte tal medida cautelar personal,
se toma en cuenta alguna prueba ilícita
para dictar el mandato de prisión
preventiva, y si es confirmada ante el
recurso de apelación que se haya
interpuesto al respecto, consideramos
que en este caso sí resulta viable acudir al
proceso constitucional de hábeas corpus
para solicitar el cese inmediato de la
vulneración de la libertad individual del
imputado.
2. Los efectos reflejos de la prueba
ilícita: la llamada prueba ilícita
indirecta o derivada
Otro de los grandes problemas que
afronta la teoría de la prueba ilícita es el
reconocimiento de efectos reflejos, cuyo
origen también se haya en la
jurisprudencia norteamericana mediante
la formulación de la doctrina de los frutos
35
Revista Jurídica Vox Iure
del árbol envenenado (the fruit of the
poisonous tree doctrine)88.
Esta eficacia refleja de la prueba ilícita
puede ser formulada del siguiente modo:
La exclusión alcanza no solo a la prueba
originaria practicada ilícitamente, sino
también a todas aquellas pruebas que
aunque hayan sido obtenidas lícitamente,
tienen su origen, es decir deriven, de
informaciones o datos obtenidos como
consecuencia de la actuación probatoria
ilícita inicial. Piénsese en el ejemplo
siguiente: la declaración de un imputado
al que se le ha suministrado drogas para
que hable, revela el lugar en el que se
encuentra el cadáver, encontrándose allí
rastros de sangre pertenecientes al
declarante. En ese supuesto el resultado
final (descubrimiento de restos de sangre
pertenecientes al declarante en el lugar
donde se encontraba el cadáver), es en sí
mismo lícito, pero el acto inicial del que
se deriva no lo es porque vulnera el
derecho fundamental a la dignidad de la
88
El origen de esta doctrina se remonta al caso
Silverthorne Lumber Co. vs. United States (1920)
referente a la aprehensión ilícita de documentos
por parte de agentes federales cuyo examen
permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de
cargo, el Tribunal Supremo Federal
norteamericano consideró que no solo los
documentos sino que el resto de las pruebas
obtenidas o logradas a partir de los mismos no
eran utilizables. Posteriormente, en Nardone vs.
United States (1939), ese tribunal hizo uso por
primera vez de la expresión “frutos del árbol
venenoso”, al resolver que no solo debía excluirse
como prueba en contra de un procesado,
grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin
orden judicial, sino igualmente otras evidencias a
las que se hubiera llegado aprovechando la
información que surgía de tales grabaciones. La
aplicación posterior de esta doctrina, pueden
año III - N° 3
persona, o en el siempre citado ejemplo,
de la prueba lícitamente practicada a raíz
de la información obtenida mediante
tortura de un detenido.
La prohibición de valoración debe
alcanzar no solo a la prueba obtenida de
forma directamente ilícita sino también a
todas aquellas pruebas que, a pesar de
haber sido obtenidas o practicadas de
forma lícita, se basen, deriven o tengan su
origen en informaciones o datos
conseguidos por aquella prueba
inconstitucional; entonces tales pruebas
lícitas tampoco pueden ser admitidas o
valoradas en el proceso.
El método utilizado para verificar si una
prueba lícita deriva de otra que se ha
logrado con violación de derechos
constitucionales, es el de la supresión
mental hipotética, consistente en
suprimir mentalmente la prueba ilícita, si
al suprimirla hipotéticamente también da
lugar a que desaparezca la prueba lícita
verse, entre otros, en Wong Sun vs. United States
(1963): exclusión como prueba de dichos de
testigos y de objetos a los que se llegó como
consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal;
Brown Vs. Illinois (1975): donde el acusado fue
detenido ilegalmente, aunque se le informó de su
derecho a mantener silencio conforme a lo
dispuesto en la Enmienda V, se estimó que la
exclusión alcanzaba también a las confesiones
realizadas por el imputado durante su detención,
pues existía una evidente conexión entre dicha
detención y las confesiones posteriores, sin que el
derecho de que fuera informado de su derecho al
silencio tuviera la virtualidad suficiente para
romper dicha conexión causal; Davis Vs.
Mississippi (1969): exclusión de huellas
dactilares tomadas de una persona ilegalmente
detenida, aun cuando correspondían a las halladas
en la escena del crimen.
36
Revista Jurídica Vox Iure
que se ha dado posteriormente, entonces
esta última es derivación de aquella
prueba ilícita.
La teoría del efecto reflejo de la prueba
ilícita tiene su razón de ser en la
necesidad de asegurar la eficacia
protectora de los derechos
fundamentales, y es que si se negara el
efecto reflejo la garantía de los derechos
constitucionales quedaría muy
resquebrajada, pues el aceptar en el
proceso la prueba indirectamente
obtenida de la infracción de derechos
constitucionales se estaría dando
cobertura, e incluso estimulando, la
lesión de los derechos. Como aseveran
Díaz Cabiale y Martín Morales: “no es
posible la existencia de la garantía
constitucional si se le niega su extensión
a la refleja, porque la prohibición del
efecto reflejo de la prueba obtenida
lesionando derechos fundamentales no es
sino una consecuencia más de la posición
preferente de los derechos fundamentales
en el ordenamiento y de su afirmada
condición de inviolables”, añadiendo los
citados autores que “no tiene sentido
consentir que se burle una prohibición
por caminos indirectos”89. Por lo tanto, el
89
DIAZ CABIALE, José/ MARTINEZ
MORALES, Ricardo. Ob. cit, p. 71.
90
GASCON ABELLAN, Marina. Ob. cit., p. 77.
En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal
Supremo español: “… la prohibición alcanza
tanto a la prueba en cuya obtención se haya
vulnerado un derecho fundamental como aquellas
otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se
basan, apoyan o derivan de la anterior (“directa o
indirectamente”), pues solo de ese modo se
asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto
alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de
año III - N° 3
reconocimiento del efecto reflejo no
obedece, pues, a ninguna concesión
“supergarantista”, sino que es tan solo
una consecuencia más de la especial
posición que los derechos fundamentales
ocupan en el ordenamiento y de la
consiguiente necesidad de garantizar
contundentemente su eficacia90.
La regla de exclusión plasmada en el art.
Articulo VIII.2 del Título Preliminar del
CPP de 2004 reconoce la eficacia refleja
cuando afirma que: “Carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona”. El término
“indirectamente” utilizado en el precepto
legal citado, implica pues el
reconocimiento de la eficacia refleja en
nuestro ordenamiento jurídico.
V. LAS EXCEPCIONES A LA
REGLA DE EXCLUSIÓN
Tanto en la doctrina como a nivel
jurisprudencial se han elaborado
excepciones a la regla de exclusión
probatoria. Algunas de estas excepciones
afectan a la prueba derivada: es el caso de
estos medios probatorios y tolerar su
aprovechamiento indirecto constituiría una
proclamación vacía de contenido efectivo, e
incluso una incitación a la utilización de
procedimientos inconstitucionales que,
indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del
árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1
de la LOPJ), jurídicamente contaminados”. (STS
español de 4 de julio de 1997, f.j. 2, ponente
Cándido Conde-Pumpido Tourón; STS del 18 de
julio del 2002, ponente Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
37
Revista Jurídica Vox Iure
la fuente independiente, el hallazgo
independiente y el descubrimiento
inevitable. Otra, en cambio, afecta a la
prueba directa: es el caso de la buena fe.
1. La fuente independiente
La excepción de la fuente independiente
(independent source doctrine), de origen
jurisprudencial norteamericano91,
establece que cuando además de una
prueba obtenida con infracción de
derechos fundamentales, existen a su vez
otras pruebas que para su obtención no se
ha dependido causalmente de la primera,
sino que se derivan de una fuente
independiente, entonces no procederá
aplicar la fruit of the poisonous tree; es
decir, no procederá excluirlas.
Se trata, en definitiva, de que la prueba
ilícita no puede afectar a la restante
prueba obrante, cuando existe entre esta
y aquella una desconexión causal, ya que
esta última proviene de una fuente
independiente; es decir, no proviene de
un árbol envenenado sino de uno
perfectamente sano.
91
Su formulación se remonta al caso Silverthorne
Lumber Co. vs. United States, donde la corte
norteamericana sostuvo que las pruebas obtenidas
por vías ilegales podían de todas maneras ser
admitidas en juicio si el conocimiento de ellas
podría derivar de una fuente independiente. La
excepción ha sido también consagrada en lo
fallos: Fah vs. Connecticut, Cecolini Vs. United
States y Bynum vs. United States (1960), en un
caso donde se excluyeron las huellas dactilares de
un sospechoso tras una detención ilegal, pues se
carecía de indicios suficientes. En el momento de
la detención se le tomaron las huellas dactilares
que tras la oportuna prueba pericial coincidían
año III - N° 3
Tomemos el siguiente ejemplo: tras una
declaración bajo tortura el sospechoso
confiesa el lugar en el que escondió el
arma homicida, evidencia que
naturalmente debe ser excluida debido a
la invalidez de la declaración, al afectar
derechos fundamentales. Sin embargo;
paralelamente un testigo declara saber
dónde está escondida el arma con la que
se perpetró el crimen, información que
permite encontrarla.
Aquí existe una desconexión causal pues
aun suprimiendo hipotéticamente el acto
viciado (confesión bajo tortura del
sospechoso, que indica el lugar donde se
encuentra el arma homicida), se puede
igualmente arribar a sus consecuencias
(secuestro del arma) por vías legales
independientes, como lo es la declaración
del testigo, brindada con todas las
garantías previstas en la ley.
Ahora bien si lo que plantea esta doctrina
es la ausencia de conexión causal entre la
prueba inicialmente obtenida de modo
ilícito y la que es reputada independiente,
es decir, que la primera no es causa de la
segunda, entonces no se trataría de un
con las tomadas en el lugar del robo. No obstante,
esta prueba pericial se consideró ilícita por
derivar directamente de la detención ilegal que se
había practicado sin tener causa razonable. A
pesar de ello la policía presentó con posterioridad
una nueva prueba policial dactilar coincidente
con las huellas dactilares halladas en el lugar del
robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de
Bynum que se encontraban en los archivos del
FBI y que no tenían conexión con las recogidas
tras la detención ilegal. El Tribunal Supremo
Federal de los EEUU aceptó esta nueva prueba
pericial a considerarla independiente y no
relacionada con el arresto ilegal.
38
Revista Jurídica Vox Iure
verdadera excepción92, en la medida en
que se trataría propiamente de un caso
que no caería dentro de los alcances de
las exclusiones probatorias, pues, en
puridad, la prueba es obtenida lícitamente
y de modo directo, esto es sin afectación
de derechos fundamentales. De lo que se
trataría aquí es de una confluencia de
pruebas ilícitas y lícitas, siendo estas
últimas independientes de aquellas y por
tal razón aprovechables.
Como es de verse el verdadero problema
no reside tanto, en su reconocimiento y
admisión, sino en la calificación como
independiente de aquella prueba que
realmente no tiene este carácter, pues
parece vinculada con una inicial
actividad probatoria ilícita93.
2. El nexo causal atenuado
Muy ligada a la independent source
doctrine, a tal punto que algunos autores
la consideran como una variante de ella94,
se halla la excepción del nexo causal
atenuado (attenuated connection
92
En este sentido GASCON ABELLAN, Marina.
Ob. cit., p. 77; MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. “La regla de exclusión de la prueba
ilícita: historia de su nacimiento y de su
progresiva limitación”, cit., p. 57; GONZÁLES
CUSSAC, José. “La conexión de antijuridicidad
en la prueba prohibida”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, T. I, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, p. 236.
93
MIRANDA ESTRAMPES, “La regla de
exclusión de la prueba ilícita: historia de su
nacimiento y de su progresiva limitación”, p. 57.
94
Así GASCON ABELLAN, Marina. Ob. cit., p.
81; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y
sus excepciones”, p. 143.
año III - N° 3
principle, purged taint o tinte diluido),
también de origen jurisprudencial
norteamericano95, que se cifra en
considerar que en determinadas
circunstancias el nexo causal entre el acto
ilícito y la prueba derivada cuya admisión
se cuestiona está tan debilitado que puede
considerarse inexistente, y por
consiguiente, aquella prueba derivada
puede ser utilizada en el proceso.
Una prueba ilícitamente obtenida se va
disipando o purgando ante el ingreso
posterior de otros actos derivados de
prueba que disipan el vicio principal,
pues la causalidad entre la prueba ilícita
principal y las pruebas derivadas
posteriormente obtenidas se encuentra
mitigada por la concurrencia de múltiples
situaciones. Así sucede –según esta
doctrina- cuando ha transcurrido mucho
tiempo entre el inicial acto ilícito y la
prueba derivada, o cuando la cadena
causal entre el inicial acto ilícito y la
prueba derivada está compuesta de un
gran número de eslabones; pero también
en el caso de la denominada confesión
95
Este supuesto se aplicó en los Estados Unidos
en el caso Won Sun vs. United States (1963). En
este caso el acusado fue arrestado ilegalmente,
llevado a la comisaría, donde prestó declaración,
y posteriormente fue puesto en libertad. Pero
poco después volvió a la comisaría por propia
iniciativa y, tras ser informado de sus derechos,
confesó ser culpable de los hechos investigados.
La Corte Suprema Federal consideró que, pese a
existir una relación causal entre el inicial registro
ilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de
la confesión y el hecho de que el acusado fuera
advertido de sus derechos debilitaba (o rompía)
esa cadena causal.
39
Revista Jurídica Vox Iure
voluntaria, que constituye el supuesto
más característico de la doctrina del nexo
causal atenuado.
Tomemos el siguiente caso96: en un
registro inconstitucional (es
inconstitucional porque se ha realizado
sin observar los requisitos exigidos por la
Constitución para la protección de la
inviolabilidad del domicilio, por ejemplo
sin autorización judicial ni
consentimiento de su titular, ni flagrancia
delictiva) en el domicilio de X se halla
una cierta cantidad de droga. El acta de
entrada y registro constatando este hecho
(que se encontró droga en el registro de
X) es nula, por lo que no puede
incorporarse al proceso como prueba,
pero más tarde X confiesa que la droga es
suya y –ahora si- esa confesión se
considera válida y se incorpora al
proceso.
En línea de principio la confesión no
debería considerarse válida, pues hay un
nexo causal entre el registro
inconstitucional y la confesión, de
manera que en ausencia de aquél no se
habría producido esta: de no haberse
registrado la vivienda no se habría
hallado la droga; de no haberse hallado la
droga no se le habría detenido ni se le
habría tomado declaración; si no se le
hubiera tomado declaración nunca habría
reconocido la tenencia de la droga.
Pero lo que se argumenta –y esta es la
trama de la excepción- es que el nexo
causal entre el registro y la confesión está
96
Ejemplo propuesto por GASCON ABELLAN,
Marina. Ob. cit., p. 82.
año III - N° 3
muy debilitado o incluso roto por el
hecho de que X ha confesado rodeado de
todas las garantías (en presencia de su
abogado y habiendo sido advertido de sus
derechos), y por tanto que lo ha hecho
libre y voluntariamente y no como fruto
de coerción o compulsión alguna, es
decir, ha confesado cuando podía no
haberlo hecho, lo que en cierto modo
independiza la confesión del acto lesivo
del derecho. En suma, lo que se sostiene
es que la confesión tiene un elemento de
voluntariedad que la independiza
jurídicamente de la lesión del derecho
fundamental, por lo que no está
justificado excluirla del proceso.
Al respecto la doctrina se ha encargado
de demostrar la débil argumentación y la
falta de coherencia de dicha excepción.
Así la profesora Gascón Abellán97 afirma
que si el confesante hubiera sabido que lo
obtenido con violación de derechos no
tendría ningún valor en el proceso
seguramente no habría confesado; por
tanto, la supuesta “voluntariedad” de la
confesión debe ser puesta en cuarentena.
Además al razonar del modo en que se
hace (en el ejemplo, al sostener que la
confesión no es el resultado del registro
practicado) se incurre en inevitable
contradicción. Ello es así porque, por una
parte, se sostiene que el registro es nulo,
y en consecuencia no produce efectos
probatorios de ninguna clase; pero, por
otra parte, al concluir que la confesión del
inculpado basta para admitir la tenencia
de la droga, se le está dando validez al
registro, y esto último por varias razones:
97
GASCON ABELLAN, Marina. Ob. cit., p. 82.
40
Revista Jurídica Vox Iure
primero porque, en su declaración, al
acusado se le está preguntando por una
pieza de convicción que solo podría
existir (jurídicamente) gracias al registro,
luego se está dando validez, porque de no
darle validez al registro (como debería
ser, de acuerdo con la ilicitud de la
prueba) “no se entiende con base a qué
fuente de información podría ni siquiera
formularse por la acusación al imputado
pregunta alguna acerca de algo
jurídicamente inexistente”98. Y segundo,
porque resulta casi seguro que no se
podría dictar sentencia condenatoria
teniendo en cuenta solamente la
declaración autoinculpatoria del acusado
(es decir, en ausencia de cualquier otro
elemento probatorio, y particularmente
en ausencia de las piezas de convicción
derivadas del registro), por lo que al
producirse efectivamente una sentencia
de condena deja entrever que se está
tomando en consideración las piezas de
convicción derivadas del registro99.
La Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en la
sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº
10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A-V),
contra Alberto Fujimori Fujimori o
Kenya Fujimori, ha hecho uso de la teoría
del nexo causal atenuado, veamos:
98
ANDREZ IBAÑEZ, Perfecto. “La función de
garantías en la actividad probatoria” en:
Cuadernos de Derecho Judicial. La restricción
de los derechos fundamentales de la persona en
el proceso penal; Consejo General del Poder
Judicial, Madrid 1993, p. 240.
año III - N° 3
La defensa del acusado cuestionó la
legalidad de un vídeo cuyo
contenido es un reportaje
periodístico propalado por el
programa televisivo La ventana
indiscreta, titulado “Detrás de
cámaras) y realizado sobre la base
de la entrevista del periodista
Alejandro Guerrero Torres al Gral.
EP José Picón Alcalde, en el que se
aprecia a Vladimiro Montesinos
Torres dando instrucciones al
entrevistado sobre lo que tenía que
declarar, la defensa señala que
dicho material probatorio había
sido adquirido ilícitamente (no lo
proporcionó Panamericana
Televisión).
La Sala Penal Especial desestimó el
cuestionamiento bajo el siguiente
argumento:
“Ahora bien, si este documento
fílmico se hurtó o no, carece de
relevancia constitucional pues en
todo caso está probado que uno de
los intervinientes en la escena de la
entrevista –personal del SIN, con la
obvia autorización y conocimiento
del entrevistado y entrevistador,
más aún si la entrevista se produjo
en la sede de esa institución- fue
quien grabó lo acontecido. Más allá
de cualquier defecto del vídeo –
99
En este sentido JORGE BARREIRO, Antonio.
“La prueba ilícita en el proceso penal”, en
Recopilación de ponencias y comunicaciones
Planes provinciales y Territoriales de
Formación, año 1992, vol. II; Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 1237.
GASCON ABELLAN, Marina. Ob. cit., p. 82.
41
Revista Jurídica Vox Iure
concretamente la edición
‘cuestionable’ de su contenido para
configurar un documento fílmico
específico acorde con un reportaje
de actualidad – se ha producido un
supuesto muy claro de ‘atenuación
del vínculo’ pues el entrevistador
afirmó la realidad de
conversaciones previas y la
intervención anticipada de
Montesinos Torres, quien le
transmitía o le daba indicaciones al
general EP Picón Alcalde sobre
cómo debía declarar”.100
Desde nuestro modesto punto de vista, no
parece muy clara la argumentación
realizada por la Sala Penal Especial para
justificar la aplicación de esta excepción
a la regla de exclusión. Pues –tal como se
ha expuesto en este trabajo- la excepción
del nexo o vínculo causal atenuado opera
sobre la prueba derivada. La ilicitud de la
prueba directa se debilita o atenúa debido
al trascurso del tiempo, a la intervención
de un tercero, confesión espontánea, etc.,
que ya casi dicha ilicitud no existe en la
prueba derivada, por lo que la regla de
exclusión no puede ser reflejada a la
prueba derivada, y es por ello que esta
última puede ser aprovechada de acuerdo
con esta excepción. En el caso de nos
ocupa, el vídeo propalado por el
programa La ventana indiscreta sería
prueba directa y no derivada, puesto que
100
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la
República, en la sentencia del 7 de abril de 2009
(Exp. Nº 10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A-V),
p. 161, f.j. 148.
año III - N° 3
la defensa alegó que fue adquirido
ilícitamente101.
Me parece que lo que se debió
argumentar –desde nuestro punto de
vista- era lo siguiente: El material fílmico
grabado por un funcionario público (el
que realizó la grabación era un
funcionario del SIN) dentro de una
Institución del Estado (Instalaciones del
SIN), con la expresa autorización de los
interlocutores, y cuyo contenido de la
grabación no pertenece al ámbito íntimo
de dichos interlocutores, sino que, por el
contrario, se trata de asuntos de
trascendencia pública, no vulneran los
derechos al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones ni el derecho a la
intimidad, por cuanto las manifestaciones
voluntarias de trascendencia pública
realizada con consentimiento de los
propios interlocutores de que sean
grabadas no forman parte del derecho
constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales aludidos, por lo
que al no haber sido afectados, el material
probatorio es lícito y puede desplegar
perfectamente sus efectos
correspondientes en el proceso.
Con este enfoque, resulta innecesario
haber acudido a una dudosa excepción de
exclusión probatoria, como lo es la teoría
del nexo causal atenuado.
101
Similar CASTRO TROGOSO, Hamilton.
“Consideraciones sobre la prueba ilícita en la
sentencia contra Fujimori. Sobre la prueba de
audio y video”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, T. 128; Gaceta Jurídica, Lima,
2009.
42
Revista Jurídica Vox Iure
3. El descubrimiento inevitable
La excepción del descubrimiento
inevitable (inevitable discovery
exception) también denominada como
doctrina de la fuente independiente
hipotética (hipothetical independent
source doctrine), de procedencia
jurisprudencial norteamericana102, señala
que las pruebas obtenidas a costa de
haber lesionado un derecho fundamental,
y por esto deberían estar excluidas del
proceso, pueden ser incorporadas al
mismo porque aunque no se hubieran
descubierto a través de la violación del
derecho se habrían descubierto
inevitablemente por otras vías lícitas.
Aquí no existen otros medios de prueba,
sino únicamente una hipótesis, una
conjetura, o un razonamiento contra
fáctico: a pesar de la violación, se afirma
que si el procedimento regular hubiese
continuado respetando las reglas
concursales, la prueba se hubiese podido
obtener de todos modos103.
102
Esta excepción fue asumida por primera vez
por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
en el caso Nix vs. Wiliams (1984). Aquí se trató
de un interrogatorio ilegal donde el imputado
confesó ser el culpable de un homicidio y condujo
a la policía al lugar donde había enterrado a la
víctima. Si bien se excluyó la confesión del
imputado, no se aceptó que el cuerpo de la
víctima fuera también excluido como resultado
del interrogatorio ilegal ya que el cuerpo habría
sido descubierto en cualquier caso durante la
búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la
declaración por más de doscientos voluntarios,
año III - N° 3
El Tribunal Supremo español ha aplicado
dicha excepción, así establece que:
“Sin embargo en el caso actual el
efecto expansivo de la prueba ilícita
aparece limitado conforme a la
doctrina del «descubrimiento
inevitable». En efecto consta
acreditado, a través de la prueba
testifical debidamente practicada en
el acto del juicio oral, que la
acusada era objeto de un proceso de
vigilancia y seguimiento, anterior
incluso al inicio de la intervención
telefónica, realizado por un
conjunto de Agentes de la Policía
Autónoma Vasca, como
consecuencia de informaciones
referentes a su dedicación habitual
a la transmisión y venta de heroína
a terceros; proceso de vigilancia
que habría conducido, en cualquier
caso, al descubrimiento de la
reunión celebrada en la cafetería
Amaya de Bilbao entre la
recurrente y sus proveedores de
heroína «al por mayor». Es decir
que «inevitablemente» y por
métodos regulares, ya había cauces
en marcha que habrían
según un plan que incluía la zona donde se
localizó el cadáver. El Tribunal Supremo Federal
norteamericano admitió el resultado de la
confesión inconstitucional sobre la base de que,
aunque ésta no se hubiera producido, el cuerpo de
la víctima habría sido inevitablemente encontrado
con tan solo unas pocas horas de diferencia
durante la batida policial que estaba teniendo
lugar en la zona. Véase MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la
regla de exclusión probatoria y sus excepciones”,
p. 144.
103
GONZÁLES CUSSAC, José. Ob. cit., p. 236.
43
Revista Jurídica Vox Iure
desembocado de todos modos en el
descubrimiento de la entrega del
alijo, realizada, como se ha dicho,
en un lugar público y sujeto a la
vigilancia de los grupos de agentes
que procedían al seguimiento de la
acusada. En consecuencia, la
alegación de que las pruebas
adquiridas como consecuencia de la
intervención policial sobre la
operación de entrega de la
mercancía ilícita están lejanamente
relacionadas con alguna
información genérica obtenida de la
intervención telefónica practicada
al amparo de una autorización
judicial insuficientemente
motivada y deben por tanto ser
anuladas, no puede prosperar en el
caso actual, pues —con
independencia de ello— las
referidas pruebas habrían sido
ineluctablemente descubiertas de
una fuente sin tacha, como son las
operaciones de vigilancia y
seguimiento realizadas
continuadamente e iniciadas antes
de la decisión judicial que acordó la
citada intervención […]”104.
Creemos que en todo Estado donde se
respete irrestrictamente los derechos
constitucionales de las personas, resulta
difícil aceptar la argumentación de la
excepción del descubrimiento inevitable.
¿Acaso es posible que en un Estado
Constitucional de Derecho se pase por
alto la efectiva lesión de un derecho
104
STS español 974/1997, de 4 de julio, f.j. 4.
año III - N° 3
fundamental solo arguyendo la mera
suposición de que igual se podría haber
llegado a la verdad aunque no se hubiera
dado tal lesión?, tal vez es factible que se
hubiera llagado a la tan ansiada verdad
que se buscaba en el proceso por otras
vías lícitas, sin embargo la única verdad
que ha ocurrido, y que no se puede
desconocer, es que en la realidad se ha
producido la lesión de un derecho
fundamental.
Al respecto Miranda Estrampes ha dicho
que “desde la perspectiva del derecho a la
presunción de inocencia resulta
difícilmente admisible dicha excepción,
pues la misma se basa en simples
conjeturas o hipótesis, esto es, en lo que
pudo haber pasado pero que no pasó en la
realidad. La presunción de inocencia solo
puede ser desvirtuada sobre la base de
datos que resulten plenamente
acreditados y obtenidos de forma lícita, y
la excepción del descubrimiento
inevitable autoriza la utilización y
aprovechamiento probatorio de
elementos probatorios obtenidos con
violación de derechos fundamentales
sobre la base de que pudieron obtenerse
de forma lícita, pero que en realidad se
alcanzaron vulnerando derechos
fundamentales” .105
4. La doctrina del balancing test
Nace en EEUU, cuya regla es la
siguiente: sí ponderamos que con la
inadmisibilidad de la prueba prohibida no
105
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla
de exclusión de la prueba ilícita: historia de su
nacimiento y de su progresiva limitación”, p. 59.
44
Revista Jurídica Vox Iure
se logrará el efecto disuasorio, entonces
no tendrá sentido excluir la prueba
prohibida. Esto se explica porque ese
sistema asume que la fundamentación de
la exclusión de material probatorio está
en el efecto que su exclusión puede tener
en el comportamiento de los agentes
policiales, pues estos deberían actuar
respetando los derechos fundamentales al
momento de obtener las fuentes de
prueba106. Si dicho efecto preventivo,
como lo deseado detrás de la regla de
exclusión no se cumplía, entonces, sí
valoraría la prueba; aun cuando su
adquisición vulnerara derechos
fundamentales, cuando menos
107
indirectamente .
La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema en el Recurso de Nulidad Nº
4826-2005/Lima (caso El Polo), ha
utilizado la justificación conflictual de la
ponderación de intereses, y aún más ha
elaborado dicho juicio de ponderación
sobre la base del descubrimiento
inevitable, llamado en esta sentencia
como de “caso probable”, veamos:
"(…) que de autos aparece que
miembros de la Dircote venían
efectuando un sigiloso seguimiento
a los acusados Meza Majino y a su
conviviente Anaya Salvarte,
quienes cohabitaban en el mismo
inmueble, al punto que con el
objetivo de la búsqueda y obtención
de evidencias o elementos de
prueba que los vinculara o asociara
106
NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 680.
107
PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento
procesal de exclusión de los elementos de prueba
año III - N° 3
con el atentado terrorista en el
Centro Comercial El Polo,
contando con la anuencia y
presencia del representante del
Ministerio Público y por la urgencia
del caso, en función de los signos
evidentes o percepción sensorial de
su vinculación delictiva en función
al seguimiento efectuado,
decidieron ingresar a la vivienda,
oportunidad en que fueron
atendidos por la acusada Anaya
Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de
traición a la patria) fue aprendida;
que en el registro domiciliario se
halló evidencia pertinente y
relevante, entre otros, ropa de Meza
Majino, diversa documentación de
claro contenido y vinculación
terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se
utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la
concepción o 'teoría de la
ponderación de los intereses en
conflicto', es de puntualizar como
sustento inicial de esa línea teórica
que ante un incumplimiento de un
requisito de producción de un
elemento probatorio -ausencia de
flagrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o entrada y registro no
necesariamente sigue una
prohibición de valoración, pues en
esos casos, sin perjuicio de
reconocer que en la generalidad de
los mismos la regla de exclusión
en el Código Procesal Penal de 2004”. En: La
prueba en el proceso penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 2011, p. 31.
45
Revista Jurídica Vox Iure
tendrá plena operatividad, es de
tener en cuenta, de un lado, el peso
de la infracción de procedimiento
incurrida- en este caso, la
inviolabilidad domiciliaria, -su
importancia para la esfera
jurídicamente protegida del
afectado y la consideración de que
la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, cuanto, por otro
lado, los intereses de una efectiva
persecución pena- que no merme la
confianza ciudadana en el proceso
penal y la propia justicia, de suerte
que en casos singularmente graves
y excepcionales es posible
reconocer validez de valoración a
una fuente de prueba obtenida en
esa circunstancias cuando, al final
de cuentas, la vulneración
denunciada, en el caso concreto,
importe una afectación de menor
entidad frente a la gravedad del
delito objeto de acreditación -su
propia dimensión como
consecuencia del estrago generado-
y, en especial, a las circunstancias
que determinan su obtención, en la
que la noción de urgencia o
inevitabilidad y el comportamiento
y niveles de seguridad adoptados
por la autoridad legítima para la
consecución de la evidencia será
determinante; que, en el presente
caso, a posteriori, no solo se tiene el
Concurso del Ministerio Público -
que concede garantía de limpieza
en el acto de intervención
domiciliaria-, sino que con
anterioridad los factores que
determinaron la incursión
año III - N° 3
domiciliaria -lugar y tiempo de
ejecución- y, en especial, las
diligencias de seguimiento previo y
la ya obtenido en la propia
investigación hacen aplicable la
doctrina del denominado 'caso
probable' plasmada, por ejemplo,
en la sentencia recaída en el asunto
Souza contra Estados Unidos
resuelto por la Corte Suprema de
Estados Unidos (mil novecientos
ochenta y cuatro), en cuya virtud se
atenúa la regla de exclusión cuando
una prueba se obtenga sin orden
judicial siempre que se acredite que
en el momento del registro ya
existían indicios suficientes para
que el juez la hubiera emitido de
haberla solicitado; que esto último
ocurrió en el presente caso, pues
estando acreditado que uno de los
lugares que visitaba el acusado
Meza Majino era la vivienda de la
acusada Anaya Salvarte, ubicada en
la venida Rimacpampa sin número
sector cuarto B Asentamiento
Humano Balnerios - Ventanilla -
quien por lo demás tenía una
requisitoria por delito de Traición a
la patria-, era muy probable que en
dicho lugar se albergaría a
dirigentes, cuadros y militantes de
la organización terrorista de
Sendero Luminoso o bienes
delictivos vinculados a la misma;
que es así que por lo relevante de la
investigación en curso -el momento
culminante y decisivo de la
actuación policial fiscal-, la
gravedad del delito cometido y el
tiempo del propio acto de
46
Revista Jurídica Vox Iure
intervención que es trascendental
en atención a que caída la noche,
había pocos efectivos policiales en
ese momento y el lugar estaba
relativamente aislado, incluso la
propia encausada mencionó que
con motivo de su detención y de sus
gritos advirtió que sus vecinos se
acercaron al lugar (véase fojas siete
mil treinta y siete) decidieron
intervenir simultáneamente a permite; que en ese sentido, esta
ambos acusados -con una
diferencia de treinta minutos-, y
evitar de este modo que la acusada
Anaya Nalvarte sea avisada de la
intervención policial de su
conviviente el acusado Meza
Majino, que huyera o desapareciera
evidencias comprometedoras; que
justamente por la oportuna
intervención policial garantizada
con la presencia del representante
del Ministerio Público y en
presencia de dos de sus vecinos
(Inocente Melchor Gregorio y Elba
Ceferina Abanto Cotrina) es que se
descubrió un cúmulo de evidencias
señaladas en el acto de fojas
cuatrocientos noventa del
expediente acumulado y que la
vinculan no solo con el acusado
Meza Majino sino con el delito de
terrorismo y específicamente con el
atentado al centro Comercial 'El
Polo' ( en el acta de fojas quinientos
setenta y nueve se verificó que en el
croquis encontrado en la vivienda
de la acusada Anaya Nalvarte
figura como objetivo principal el
Banco de Crédito del Centro
Comercial 'El Polo'); que, por tanto,
año III - N° 3
el objeto del allanamiento
domiciliario no ha sido
desproporcionado con los
propósitos legítimos perseguidos,
tiene justificación razonable y fue
compatible con las circunstancias
particulares del caso, por lo que no
se está frente a una prueba de
valoración prohibida por existir una
excepción razonable que la
fuente de prueba es jurídicamente
admisible y debe ser incorporada al
proceso como un medio de prueba
excepcionalmente válido; en
consecuencia, debe efectuarse un
nuevo juicio oral al respecto".
5. La buena fe
La good faith exception es común sobre
todo en materia de allanamiento y
requisas, cuando por error se lleve a cabo
un procedimiento que vulnera la garantía
constitucional en juego o su
reglamentación, en la cual hubo buena fe
de los funcionarios actuantes.
De creación jurisprudencial
norteamericana en 1984 en la sentencia
que resuelve el caso United States vs.
Leon. En ella se afirma que no procede
aplicar la regla de exclusión cuando la
policía haya obtenido pruebas en un
registro efectuado de buena fe con una
autorización inválida (por contener un
vicio oculto) pero aparentemente
correcta; es decir, cuando haya actuado
en la creencia de que la orden judicial que
autoriza el registro era válida.
47
Revista Jurídica Vox Iure
Esta doctrina se complementa en 1987
con la sentencia Illinois Vs. Krull, que
extiende la excepción de buena fe de león
a los supuestos en que la policía ha
realizado el registro apoyándose en una
ley posteriormente declarada
inconstitucional, y en 1995 con la
sentencia Arizona vs. Evans, que
extiende la excepción a los supuestos en
que la policía ha actuado sobre la base de
errores cometidos por el personal de
apoyo del poder judicial. La justificación
de la excepción de buena fe es que en
estos casos – según el Tribunal Supremo-
la aplicación de la regla de exclusión no
tendría ninguna eficacia disuasoria, pues,
debido a la apariencia correcta de la
autorización, el agente actuó en todo
momento convencido de la corrección de
su proceder.
Con esta excepción ya no se trata
simplemente de limitar o excluir la
eficacia refleja de la prueba ilícita, sino
que la excepción de la buena fe actúa
neutralizando la propia aplicación de la
regla de exclusión, admitiendo la
utilización probatoria de aquellos
elementos obtenidos directamente con
violación de derechos fundamentales.
Desde la posición preferente que ocupan
los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento jurídico no resulta
admisible la aplicación de dicha
excepción de buena fe. En el ámbito de la
108
MIRANDA ESTRAMPES, “La regla de
exclusión de la prueba ilícita: historia de su
nacimiento y de su progresiva limitación”, p. 65.
109
CASTRO TROGOSO, Hamilton.
“Consideraciones sobre la prueba ilícita en la
año III - N° 3
prueba ilícita lo verdaderamente
relevante no son las creencias de los
concretos agentes actuantes (policiales o
judiciales), sino la constatación objetiva
de la violación de un derecho
fundamental. Constatada su presencia la
consecuencia debe ser la prohibición de
admisión y la prohibición de valoración
de la prueba así obtenida pues está en
juego la propia noción de proceso justo o
equitativo (debido proceso)108.
6. La teoría del riesgo
En el caso Hoffa vs. EEUU, se diferenció
“entre los actos de una persona que se
realizan en la seguridad
constitucionalmente protegida contra
intrusiones deseadas en el ámbito del
domicilio, de los realizados
voluntariamente ante terceros en la
errónea confianza que estos no revelaran
su delito.
Así, conforme a esta teoría se tiene que
cuando una persona se reúne
voluntariamente con otra para revelar o
contar sus actividades delictuosas o
realiza determinadas acciones
relacionadas con el delito, está
asumiendo el riesgo de ser delatada. En
otras palabras: si el mismo interesado no
cuida sus garantías no pretenda que lo
haga un juez109.
sentencia contra Fujimori. Sobre la prueba de
audio y video”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, T. 128; Gaceta Jurídica, Lima,
2009.
48
Revista Jurídica Vox Iure
En nuestro país este asunto ha sido
discutido en el Pleno Jurisdiccional
Superior Nacional llevado a cabo en la
ciudad de Trujillo en diciembre de 2004,
donde se sostuvo que: “Su justificación
reside en el riesgo a la delación que
voluntariamente asume toda persona que
ante otra hace revelaciones sobre un
delito o realiza actividades relacionadas
con este. Si el propio individuo no cuida
sus garantías, no pretenda que lo haga un
juez”.
La Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en la
sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº
10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A-V),
contra Alberto Fujimori Fujimori o
Kenya Fujimori, ha hecho uso de estos
criterios, veamos:
Los audios entregados por el
periodista Uceda Pérez conteniendo
conversaciones entre el Jefe del
Servicio de Inteligencia del
Ejército, Coronel EP Oliveros
Pérez, el General EP Rivero Lazo,
y algunos agentes de inteligencia
operativo integrantes del
denominado Grupo Colina,
realizadas el 22 de marzo de 1994,
mientras estos permanecían
detenidos en el Cuartel Simón
Bolívar; diálogos en los que se
refieren a la ley de amnistía
ofrecida y hacen gala de los pagos
y la protección que les dispensaba
el Ejército y el gobierno, fueron
cuestionados por la defensa bajo el
argumento de la vulneración de dos
año III - N° 3
derechos fundamentales: intimidad
y no autoincriminación. La defensa
alegó que las conversaciones tenían
un contenido íntimo, pues se
mencionan temas familiares y
personales, y al mismo tiempo
hacen referencia a hechos que
comprometen a los que conversan
como posibles autores de un delito.
La Sala Penal Especial rechazó -con una
argumentación correcta- la objeción
planteada, de la siguiente manera:
“No sólo es evidente, desde una
perspectiva material, que los temas
significativos abordados en la
conversación no inciden en
aquellas áreas privativas de la
persona, referidas a un ámbito de la
misma propio y reservado frente a
la acción y el conocimiento de las
demás. Todo lo dicho en las
conversaciones, incluso las
menciones a necesidades
económicas y problemas de salud –
expuestos de modo genérico, sin
mayores precisiones que pudieran
denotar la trasmisión de un dato
comprometedor o que quisiera
ocultarse más allá del círculo de
personas allí presentes – no entra
dentro del ámbito muy restringido
de la personalidad. Los comentarios
y expresiones que formula una
persona a otra en una charla
voluntaria y sin coacción alguna no
atentan el derecho a la intimidad ni
su grabación puede ser tildada de
fraudulenta. No hay, incluso, un
recíproco deber de secreto o deber
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Revista Jurídica Vox Iure
horizontal que implique la persona
a quien le es transmitida una
comunicación tenga la obligación
de discreción o silencio.
El derecho a la no
autoincriminación, que es un
derecho instrumental que integra la
garantía de defensa procesal,
funciona respecto de agentes
públicos y evita que los imputados
– o quienes puedan serlo– sean
forzados o engañados a declarar y
admitir responsabilidades penales.
Éste no es el caso de
conversaciones sostenidas entre
personas naturales en las que
voluntariamente se transmiten ideas
e intercambian datos o Aires, 2000.
expresiones”110.
Es preciso señalar que, en este caso,
quien grabó las conversaciones fue uno
de los intervinientes en los diálogos, el
agente de inteligencia operativa Sosa
Saavedra.
Como se habrá podido observar, en
realidad la teoría del riesgo no es una
verdadera excepción a la regla de
exclusión de la prueba ilícita, en tanto lo
único que se hace con ella es verificar si
ha existido una vulneración a algún
derecho fundamental, determinando para
ello cuales son las conductas que se
enmarcan dentro del contenido
constitucionalmente protegido de
aquellos derechos, y cuáles no. Una vez
110
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la
República, en la sentencia del 7 de abril de 2009
año III - N° 3
logrado este propósito se estará en la
posibilidad de dilucidar si el material
probatorio ha afectado aquel contenido
constitucionalmente protegido, con lo
cual la prueba será reputada de ilícita y
deberá ser expulsada del proceso, por el
contrario si no se vulnerado ese
contenido constitucionalmente de los
derecho fundamentales, entonces el
material probatorio es lícito y podrá
desplegar plena eficacia en el proceso.
VI. REFERENCIAS
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Revista Jurídica Vox Iure año III - N° 3

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