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 LA LEY PENAL

Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales
que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las
consecuencias jurídicas propias de esta rama del ordenamiento jurídico.
Dentro de este ámbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e
impone sanciones.

Elementos

Los elementos que integran la ley penal son:

 El precepto: consiste en la descripción de la acción definida como delito.
 La sanción: consiste en la consecuencia jurídica impuesta al autor del acto
delictivo

Caracteres

La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud,

obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1| Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la única fuente del derecho penal
argentino, es la única que puede captar un hecho ilícito en la norma. (Zaffaroni
considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes, eventuales y
manifiestas.)
2| Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitución
nacional.
3| Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley.
El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4| Obligatoria. Pasan a serlo después de su publicidad, tanto para los habitantes
como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5| Igualitaria. Se entiende este carácter en relación con la exclusión de fueros o
prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del
miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su condición de
delincuente primario o reincidente, y de su historia y situación particular. Dejaría
de ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de un hecho punible,
estuvieses sometidos a escalas penales diferentes.
6| Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicación.
7| Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auñada en un título
legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo. Aquí estaríamos en presencia de un tipo legal completo. Con

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 lo que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de
legalidad.

Especies

 Formal: emanada de un órgano constitucionalmente establecido y facultado para

sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitución.

 Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido

jurídico.

Normas emanadas del poder administrativo:

Decretos-leyes.

Los decretos no pueden crear ley penal

El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal (promulga o veta las leyes del
Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados por las Cámaras). En ningún caso
puede legislarse penalmente por decreto ni por esta vía puede pretenderse reglamentar
una ley penal.

Decretos de necesidad y urgencia.

El inc. 3º del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a emitir decretos de necesidad

y urgencia (deberían llamarse decretos-leyes), pero la materia penal esta excluida de
estos decretos.
Debe entenderse que esta garantía, rige también para la ley procesal penal.

Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

“Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con

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el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

Análisis
El tercer 3º párrafo de este artículo hace mención de estos decretos, estableciendo que
el presidente solo puede dictar decretos cuando por el caso de necesidad y urgencia no
pueda cumplirse con el trámite ordinario de una ley prevista por nuestro cuerpo legal en
los art. 77 a 84, pero ante otros no podrá regular sobre materia penal.

Leyes penales en blanco

Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la criminalización primaria

(tipificación) se contempla remitiendo a otra ley. Si se trata de una ley emanada del mismo
órgano (llamada ley penal en blanco impropia), no hay problema alguno (la ley penal
nacional puede remitir al código civil, por ej), pero si la ley penal nacional remite a un
decreto del poder ejecutivo, a una ley provincial, a una ordenanza municipal, a una
resolución ministerial, etc (las llamadas leyes penales en blanco propias), resulta
configurando ley penal un órgano que no tiene competencia para hacerlo o lo que es lo
mismo, el órgano competente esta delegando su competencia legislativa, lo que es
inadmisible, porque ésta es indelegable.
Si bien las leyes penales en blanco nunca fueron constitucionales, durante muchos años
se aceptaron en algunas materias tradicionales. Las únicas leyes penales en blanco
constitucionales son las que remiten a leyes emergentes del mismo órgano político.

Las leyes penales en blanco son disposiciones en donde solo la sanción esta claramente
fijada, pero el precepto no esta totalmente determinado en su contenido (esta incompleto)
y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamentación. Ejemplos:

Art. 205 “Sera reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación
de una epidemia.”

Art. 206 “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.”

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En toda ley penal en blanco, hay una remisión a otra disposición legal, para completar su
precepto.
La ley penal en blanco sólo puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, (decreto o
reglamento) a la cual remite (es una norma condicionada, en su obligatoriedad y aplicación,
a la existencia de otra disposición a la cual remite).
Las disposiciones a las que remite una ley en blanco se consideran fuente mediata del
Derecho Penal.

Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales

Que las leyes digan o declaren que regulan con un objetivo y en la realidad tengan otro
resultado es bastante común y no por mala fe de los legisladores ni siquiera de muchos
intérpretes, pues en la mayoría de los casos el fenómeno se produce porque la realidad
opera de modo diferente al imaginado. Por ello, desde hace mucho tiempo la sociología
sabe que es necesario distinguir las funciones manifiestas de las instituciones (las
declaradas o expresas) y sus funciones latentes (las que realmente cumple en la
sociedad). Podemos observar que hay

A| Leyes penales manifiestas: (como el código penal, las leyes penales especiales y las
disposiciones penales de leyes no penales).
B| Leyes penales latentes: que, enunciando cualquier función manifiesta no punitiva
(pedagógica, sanitaria, asistencial, tutelar, etc), cumplen una función punitiva (es decir,
habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso).

Si el derecho penal se ocupase sólo de las leyes penales manifiestas y dejase de lado las
latentes, estaría destruyendo el estado de derecho, porque bastaría con cambiarle el
nombre a las penas para que el estado pueda usar su poder punitivo sin limite alguno.
Por ello el derecho penal debe ocuparse también de las leyes penales latentes, y frente
a ellas puede hacer dos cosas:
a) O bien reconocer que son penas y que, por tanto, deben cumplirse los requisitos
constitucionales para imponerlas (es el caso de los niños y adolescentes, para
cualquier medida contra ellos debe sometérselos a un proceso legal previo);o bien
b) Decláralas inconstitucionales y hacer cesar su ejecución.

También hay leyes con función punitiva eventual (leyes penales eventuales o
eventualmente penales). Estas son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal o
no estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no solo en el discurso sino
tampoco en la realidad, pero del poder que ellas habilitan surge la particularidad de que,
en algunos casos puede hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo.
Eso es lo que puede suceder con el poder psiquiátrico, el poder asistencial respecto de
ancianos, enfermos, niños, el poder medico en tratamientos dolorosos o mutilantes, el

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poder disciplinario cuando institucionaliza o inhabilita, etc. Son leyes eventualmente
penales todas las que habilitan la coacción directa policial, que adquiere carácter
punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir

 ESTRUCTURA LÓGICA DE LA LEY PENAL

En toda disposición penal, encontramos dos partes:

1) El precepto o presupuesto o antecedente: es la descripción de la conducta que

se considera delito.
2) La sanción o consecuente: es la consecuencia; la pena que se impone a esa
conducta delictiva. Es algo característico de toda norma penal, pues si ella no
contuviera sanción, no seria una norma penal. Ejemplo:

Art.79 “…al que matare a otro… (Precepto)…se aplicará reclusión o prisión de 8

a 25 años… (Sanción)”

Art.162 “…el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o

parcialmente ajena… (Precepto)…será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años
(sanción)”

Antes se consideraba que el delito consistía en violar la ley penal, pero vemos que en los
artículos del Código Penal (parte especial) no se establece una prohibición, no dice
“prohibido matar” o “prohibido hurtar”.
En síntesis, no dicen que es lo que no se debe hacer, sino que describe que es lo que
hace el delincuente: “al que matare…”, “al que se apoderare ilegítimamente…” y luego
establecen la sanción que le corresponde.
El delincuente no viola la ley penal, solo realiza la conducta que ella describe (la ley dice:
“al que matare…” y el delincuente mata).
Lo que en realidad se esta violando es una norma que dice, por ejemplo: “prohibido
matar”.

Ley y norma

En toda regla penal hay dos partes: el precepto y la sanción.

 El precepto, que puede describir una acción positiva (el que matare a otro Art.
74), en una acción omitiva o negativa (el funcionario que faltando a la obligación
de su cargo dejare de promover la persecución y la represión de los delincuentes
Art. 279)

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  la sanción es la pena que se asocia a esa conducta.

La opinión común, era que el delincuente con sus actos, violaba ese precepto, mejor
dicho, quebrantaba la ley.

Teoría de las normas de Binding

LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING

Se destaca dentro de los muchos y significativos aportes que ha hecho Karl Binding en
el campo del Derecho Penal, su conocida “teoría de las normas”. Este tema, que tanta
importancia y repercusión tiene sobre otros, tales como el contenido de la antijuridicidad
y el de la naturaleza del Derecho Penal (constitutivo o sancionatorio) fue desarrollado
por el autor alemán en el primer volumen de su famosa obra “Normen und Strafgesetze”
Critica Binding la opinión tan difundida como errónea que sostiene que el delincuente
viola o infringe con su acto la ley penal. Si se mira con detenimiento se advertirá que, por
el contrario, lo que debe hacer el delincuente para hacerse acreedor a la sanción
prestablecida es, realizar, ejecutar lo descripto por el precepto legal. Solo su acción será
pasible de pena cuando ella coincida plena y perfectamente con la descripción inserta en
la ley penal. Nuestro Art.79 del Código Penal establece: “…Se aplicara prisión o reclusión
de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se
estableciera otra pena” .Se pone de relieve que solamente matando a otro, es decir
cumpliendo religiosamente lo establecido en la ley penal , se impondrá una pena al
infractor.
Para el hay una clara diferenciación entre norma y ley penal, aun cuando la primera seria
el fundamento de la segunda, su razón de ser.
El imperativo de la ley penal no tiene como destinatario ni al delincuente ni al Juez penal,
sino al Estado que esta obligado a castigar y este sería, por consiguiente, el único posible
transgresor de la ley penal. Dice Binding, cuando el Juez condena a un delincuente,
también esta condenando al Estado a cumplir lo prescripto en la ley pues si bien el Estado
tiene el derecho de castigar (ius puniendi) este derecho es, también un deber incoercible.
La ley penal es una simple descripción de un modo de conducta que, cuando el
delincuente se adecua plenamente a ella, hace nacer automáticamente el derecho-deber
del Estado de aplicar la consecuencia jurídica (sanción) prevista en la misma ley. Este
punto está vinculado con el problema de los destinatarios de la ley penal.
La ley penal como se ha visto es una mera descripción de una conducta no es susceptible
de ser violada, pues no se trata de un principio que valora sino una referencia neutra a
un tipo de acción.
La ley penal queda estrictamente reducida a la definición de la infracción y a la
determinación de la pena, restringiéndose su función a sancionar aquellas acciones que

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coincidan con sus descripciones y vulneren los principios contenidos en las normas que,
según veremos, estaban fuera del Derecho Penal.
Entonces para Binding la norma y la ley penal son dos cosas muy diferentes. Cual será la
naturaleza, función y ubicación de la norma con arreglo a la teoría de Binding?
¿Qué es lo que transgrede o viola el delincuente con su acción? No la ley penal, pues la
acción del infractor no hace sino coincidir con lo que ella expresa, sino que el delincuente
vulnera algo que fundamenta la existencia de la ley, esto es, la norma. Esas normas, como
por ejemplo “no mataras”, “no robaras”, “auxiliaras a quien se encuentre en peligro de
muerte”,etc provienen de otras ramas del derecho y dan origen al nacimiento a la ley
penal, que no hace otra cosa que dirigirse al Estado conminándolo a que actué aplicando
una sanción a quien realice la acción descripta en el precepto legal. De la ley nace un
derecho-deber, que le impone ineludiblemente el Estado la obligación de aplicar la
consecuencia jurídica establecida a quien realice la acción definida. La norma es
concebida como un precepto objetivo autónomo que atribuye al Estado un derecho
subjetivo consistente en exigir la obediencia al imperativo contenido en dicha norma. La
desobediencia este mandato o prohibición impuesto por la norma crea lo “antijurídico”,
mientras que la adecuación correlativa de la acción con la descripción legal constituye el
delito. De allí, entonces la posibilidad de que haya una adecuación a la ley sin una
contradicción con la norma (casos en que media una causa de justificación) y a la inversa,
en que exista una contradicción normativa sin posibilidad de adecuación pues no hay ley
expresa (cuando hay hechos ilícitos no tipificados)
Esta forma de concebir la norma como imperativo y a lo antijurídico como una
desobediencia a lo impuesto por ese imperativo en la teoría de Binding se enlaza con la
“teoría subjetiva de la antijuridicidad”
Toda obediencia o desobediencia a un mandato supone un acto anímico frente a el y
señala Binding que una conducta humana es antijurídica, cuando existiendo una norma
(que manda o prohíbe algo) el súbdito que reúne las condiciones que la norma exige, no
le presta acatamiento.
Estas condiciones se refieren a la capacidad de compresión que debe reunir el
destinatario del mandato.
Se ha dicho que las normas están fuera de la ley penal, son preceptos objetivos
autónomos, no aceptando en modo alguno Binding que ellas se encuentren “contenidas”
en la ley penal, sino tan solo implicadas en ella. Considera que las normas corresponden
a otras ramas del derecho, pero todas tienen la característica común de ser públicas.

CRITICA DE HANS KELSEN A LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING

La teoría de las normas de Binding fue objeto de severas criticas y, entre las mas series
y fundadas se destaca la formulada por el insigne jurista vienes creador de la teoría pura
del derecho, Hans Kelsen.

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La afirmación de Binding referente a que el delincuente no viola la ley penal sino un
precepto distinto y autónomo, la norma, que esta antes y por sobre la ley penal, es
rotundamente rechazada por Kelsen, pues ni la norma ni la ley son, algo susceptible de
ser violado ya que pertenecen al campo del deber ser y el hecho delictivo ocurre en el
campo del ser. Lo que ataca, destruye o quebranta la acción del infractor no es nunca
una norma ni una ley, que son intangibles e inviolables, sino un estado real” de paz”, la
acción delictiva consiste en la alteración del mundo exterior, perturbando o destruyendo
bienes jurídicos tutelados por el derecho. El hecho es contrario a la norma, cuando es
contrario a lo que la norma tiende, su finalidad “…Lo que engaña a Binding es que la
norma formula el fin más claramente que la ley penal; pero, según Kelsen, la ley penal
tiene el mismo fin, aunque no lo exprese…”
Es igualmente criticado, la pretensión de Binding de acordarle a esas normas no
expresamente legisladas sino implicadas por la ley, la misma jerarquía y validez que tienen
las propias disposiciones legales.
Ello conlleva la postulación de un derecho supralegal, derogatorio de la seguridad ínsita
en la ley e importa una reaparición de la doctrina iusnaturalista

POSICIONES DE FELIX KAUFMANN Y SEBASTIÁN SOLER

La teoría de las normas de Binding pone de manifiesto un punto en el cual puede

coincidirse en que efectivamente norma y ley penal no son términos absolutamente
idénticos. Las normas son auténticos preceptos jurídicos que están implícitos en la ley
penal, siendo perfectamente posible inferirlos mediante un adecuado proceso de
interpretación sistemática.
Es necesario referirse a la estructura lógica de la norma y a la construcción “elíptica”
de la ley penal. Casi nunca la ley nos dice explícitamente “no debes robar”, “debes pagar
las deudas”, “no debes matar”, sino que mediante una construcción elíptica, luego de
definir la acción cuya prohibición se establece se limita a señalar lo que debe hacerse
cuando alguien no paga o mata. Esta elipsis gramatical que utiliza la ley ha sido
interpretada por Feliz Kaufmann y se refleja en su esquema de norma jurídica que se
expresa asi: “Un sujeto A debe observar una conducta C1, si no lo hace, a su respecto
debe observarse una conducta C2. Traducido al lenguaje corriente un sujeto debe
conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto, el juez debe conducirse a su respecto
de tal otra manera. Mas brevemente: tu no debes robar, si robas, el juez debe castigarte.
Simbólicamente expresado el esquema lógico de la norma jurídica expuesto por Kaufmann
y aceptado por Soler seria el siguiente:
S¹C¹ Si no C¹, S²C²

Ya se ha visto que, si bien es cierto que norma y ley penal no son términos absolutamente
idénticos, la norma esta contenida dentro de la ley, aun cuando por las razones que se
han explicado se omite su afirmación explicita en razón de que ella queda sobrentendida

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y mediante un lógico proceso de interpretación sistemático puede ser desentrañada sin
mayores dificultades. En el esquema que analizamos, el primer término de la relación es
aquel que estatuye el deber jurídico, que tanto puede ser formulado en una forma
prohibitiva o imperativa y cuyo destinatario obvio es el pueblo en general. Esta parte
también llamada por algunos “norma primaria” en la que pretende regular los modos de
conductas y corresponde a la norma de Binding que el ubicaba fuera del Derecho Penal.
Pero ocurre que el deber impuesto por la norma (norma primaria) puede ser acatado o
desobedecido por su destinatario, dado que este es siempre libre a la exigencia normativa
y, por ello, la norma jurídica ya no se dirige al súbdito infractor S¹ sino a otro sujeto, el
juez S²
(órgano del Estado) para que aplique la ley e imponga la sanciona establecida previamente
para este supuesto. Las consecuencias jurídicas que trae aparejada el incumplimiento de
lo impuesto por una norma, pueden ser de distinta naturaleza (nulidad , reposición,
indemnización) pero cuando se trata de una norma penal, ellas siempre consisten en una
retribución.
Concluyendo, el esquema formal de una norma jurídica enseñado por Kaufmann y
modificado por Soler es el de los dos juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados. El
primer juicio hipotético es el que se refiere a la norma primaria (S¹-----C¹) y el segundo
aquel que se refiere a la norma secundaria (S²-----C²) y ambos se encuentran
disyuntivamente vinculados entre si. Los dos juicios tienen a su vez diferentes
destinatarios pues el deber lo impone la norma primaria (“no mataras”, “pagaras las
deudas”) se dirige a todos los habitantes sin distinción alguna mientras que el
quebrantamiento de ese deber perfectamente definido en el precepto legal (“el que
matare a otro…”, “el que se apoderare de una cosa muebles total o parcialmente
ajena…”) trae como consecuencia ineludible para el órgano del Estado la imposición de
la sanción.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. TEMAS DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD
NACIONAL DE ROSARIO.

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Expresó su posición de la siguiente manera: "abran el Código Penal, busquen cualquier

norma y fíjense que no van a encontrar ninguna que diga ‘no matar’ o ‘no robar’. Lo
que hay en el Código Penal son normas que dicen que el que matare a otro será penado
con ocho a veinticinco años de presión, o que el que robare recibirá tal o cual sanción. Y,
como son los delincuentes los que matan y los que roban y, generalmente, reciben la pena
establecida, resulta que son ellos los que en realidad cumplen con lo previsto en la
norma".

La Teoría de las Normas de Binding que dice que el delincuente vulnera el supuesto
hipotético o presupuesto de la norma jurídica-penal. Vulnera la primera parte (supuesto
hipotético) de un “deber ser” (la norma jurídica-penal), no vulnera “el ser” (la ley).

9|Página
La ley establecida por el Estado es un ser, o sea, ley positiva, ley puesta, establecida,
promulgada. Por ejemplo “El que matare tendrá 30 años de…”.

El primer penalista dogmático que intento hacer una sistemática de la norma fue
BINDING. Partió del señalamiento de que "el delincuente no puede actuar en contra
de las distintas leyes penales particulares. Actúa precisamente conforme a la
primera parte de la ley penal".

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Carlos Binding levanto su voz contra esa opinión común. Si nos fijamos en la redacción
de los preceptos contenida en la ley penal se ve claramente que la prohibición esta
implícita, pues la forma de expresar los hechos hipotéticos es meramente descriptiva.
Por lo tanto el delincuente no viola la ley, sino algo que esta por encima de la regla escrita:
la norma.
La ley que trasgrede el delincuente va adelante en el concepto y en la regulación, pero
no así en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la naturaleza del juicio.
Concebida la norma de ese modo, a saber como un precepto objetivo autónomo, atribuye
al estado un derecho subjetivo para exigir una obediencia al imperativo contenido en dicha
norma. La infracción de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir cuya esencia consistirá
por tanto, en la mera violación dl derecho, el acto que entraña esa simple violación es un
delito. En cambio, la ley penal, atribuye al estado un derecho subjetivo que le autoriza a
castigar.
En tal caso la violación de la norma lleva aparejada una sanción y constituye ya una
infracción punible.
En conclusión de lo escrito: por Binding; la norma crea lo antijurídico; la ley crea el delito.
O dicho mas exactamente: la norma, valora ; la ley describe. Es esta la que atribuye al
estado el poder coactivo.
Binding señalo que el delincuente no viola la ley, sino que precisamente en sentido literal,
la cumple; dado que lleva a cabo la acción descripta en ella. Lo violado es la norma
prohibitiva o imperativa.

Criticas

 La antítesis señalada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la norma

queda siempre entendida elípticamente en el precepto. El precepto positivo (el
que matare a otro) implica una norma prohibitiva: no mataras. El precepto omitivo
(el funcionario q dejare…) implica una norma imperativa: que el funcionario cumpla
su función.
 Hans Kelsen cree que lo violado, no es la ley penal, sino un precepto distinto y
autónomo, no legislado, al que no teme darle la misma jerarquía que al precedente

10 | P á g i n a
 del legislador. Kelsen nos dice que sea o no asi, esa doctrina imperativa olvida que
el deber contenido en la ley penal es tan inviolable como el de la norma. Lo que el
acto injusto quebranta o destruye, no es una norma ni una ley sino un “estado
real de paz”, en el sentido de equilibrio y mantenimiento de los bienes que el
derecho tutela.
Kelsen cree y parece que Soler lo reafirma que lo que engaña a Binding es que la
norma el fin es más claro que en la ley penal, pero olvida que la ley penal tiene el
mismo fin aunque no lo exprese.

Hans Kelsen es quien señalar que las normas tienen un carácter hipotético, es decir
que la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que ocurra una
"trasgresión", es decir, hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la
aplicación de una sanción. Partiendo del carácter hipotético de la norma, Kelsen indica
que la estructura de la norma jurídica tiene la siguiente forma: Si A es, entonces B
debe ser, donde "A" resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la
aplicación de la sanción "B".

En este marco, la lógica que requiere el derecho no es causal sino normativa y utiliza
el deber ser. En términos jurídicos, cabe afirmar que la consecuencia jurídica está
imputada a la condición. Por ejemplo, la referencia de la prisión al homicidio no tiene
sentido causal sino normativo, imputativo.

Las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido o sucederá, sino algo que debe
ser sin perjuicio de que ese algo no sucederá. Mientras la noción ser propia de los
juicios de las ciencias de la naturaleza, significa que lo que se enuncia coincide con
el sujeto del juicio, la noción debe ser significa que lo que se enuncia no es idéntico
al sujeto, pues se trata de algo que debe ser. Las normas son, de esta manera, los
juicios de la lógica del deber ser, correspondiendo denominarlos juicios imputativos.
Entonces lo específico de la norma jurídica es ser una norma coactiva, esto es, una
norma jurídica enlaza un hecho condicionante con una consecuencia coactiva que
recibe el nombre de sanción.

Destinatarios de la ley penal

¿A quienes se dirigen las leyes penales?. La ley penal se publica oficialmente, como
si fuese un edicto o un viejo bando. ¿Pero quien es su destinatario? ¿Los jueces?
¿Todos los habitantes? Ambos? ¿Y las normas deducidas tiene destinatarios? Son los
mismos?

Si la ley penal no es constitutiva sino sancionadora, la norma no seria creada por la

ley penal.

11 | P á g i n a
 Se ha sostenido que las leyes penales se dirigen a los jueces y no a los ciudadanos,
porque estos están informados de la ilicitud por las otras ramas del derecho. Otros
autores sostienen que las leyes penales se dirigen tanto a los jueces como a los
ciudadanos o bien solo a estos últimos. Cuando se señala solo al juez como
destinatario se corre el riesgo de debilitar el fundamento racional Nullum crimen sine
lege.

El problema del destinatario se disuelve, porque las normas penales (leyes) están
dirigidas a todos los habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico
están dirigidas a los jueces, para indicarles como decidir, en tanto que las normas
deducidas no están dirigidas a nadie, por que son instrumentos para el conocimiento
del alcance de la prohibición, inferidos por el jurista.

La cuestión del destinatario esta ligada a la teoría de los imperativos. Normas legales
primarias (destinadas por el soberano a los súbditos) y secundarias (normas relativas
a normas y estarían dirigidas a los órganos del estado ‘encargados de la imposición
de la pena en caso de trasgresión de las primarias).

Ihering afirmaba que los destinatarios de la ley penal eran los órganos encargados de
su aplicación. Karl Binding, eludía la insostenible consecuencia de la teoría de los
imperativos separando nítidamente las leyes penales y las normas: las primeras están
publicadas oficialmente y son penales, las segundas normas deducidas, son previas a
la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico.

 INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Concepto

Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por lo
que surge la necesidad de interpretarla.

Para poder aplicar la ley es preciso previamente interpretarla (que el juez, antes de aplicar
una norma jurídica, determine que es lo que ella quiere decir, y, luego ver si ella se refiere
o no al caso que debe juzgar)

Interpretar, es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurídica,

para poder aplicarlo a un caso de la vida real.

No hay correcta aplicación si no hay correcta interpretación.

12 | P á g i n a
Necesidad de interpretar las leyes (x)

Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido con el
hecho real se produce un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos
interpretativos.
La ley entra en vigor según varios modos de entenderla, por parte de quien la interpreta
por móviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por razones de oficio.

No solo las leyes oscuras o equivocas deben ser interpretadas, lo han de ser todas,
incluso las clarísimas. Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada, se produce un
proceso de subsunción, al que contribuyen los órganos interpretativos (a veces el
legislador y el científico y siempre el juez), por procedimientos gramaticales y teleológicos
y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos, o progresivos.

Objeto de interpretar las leyes

El objeto es desentrañar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez promulgada la

ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores.
Las exposiciones de motivos, expresiones de los miembros informantes y opiniones
vertidas en los debates, pueden tener valor como medio interpretativo, pero no
constituyen interpretaciones autenticas.

Naturaleza de la interpretación

Dos posiciones contrapuestas se han mantenido a través del tiempo para esclarecer la
significación de los artículos de una ley:

 Escuela exegética. Propugna una interpretación filosófica e histórica. Identifica el

sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un argumento erróneo
de equiparar el sentido de los textos con la intención del autor de la ley.

 Escuela moderna. Sigue un método lógico sistemático (teleológico) Las leyes son
obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones distintas. Las leyes
en síntesis son la obra de una síntesis de voluntades de los diferentes órganos
estatales; es preciso abstenerse de las voluntades.

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 Clases de interpretación

 Según quien sea el interprete (sujeto) la interpretación puede ser:

 auténtica
 judicial
 doctrinal

1| Auténtica (o legislativa):

Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto
del que emana.
Puede ser de dos clases:
A.-Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley.
Surge de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la
exposición de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; además
son útiles como elementos históricos a fines de conocer el progreso de la
legislación.
B.- Posterior: es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para en
casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance.

La realiza el Poder Legislativo, es decir que el mismo órgano que dicto la ley, la interpreta.
Esta interpretación puede hacerse:
-En el propio texto de la ley (ej: arts. 77 a 78bis Código Penal, que establecen que
significado se le debe dar a ciertas palabras como ‘funcionario y empleado publico’,
‘capitán’, ‘tripulación’, violencia’, ‘reglamento’ etc) o
- en una ley posterior, cuando el Congreso dicta una ley y posteriormente dicta otra ley
aclarando e interpretando a la primera. Tiene carácter obligatorio y se aplica
retroactivamente a la fecha de sanción de la ley que interpreta.

2| Judicial

La interpretación judicial es la que se hace por los órganos judiciales con el fin de aplicar
la ley según la verdadera voluntad en ella contenida.
A diferencia de la autentica, no es obligatoria para todos y solo ejercita su fuerza sobre
el caso juzgado en aquel instante.
Esta es la exacta y restricta función de los juzgadores de hoy, en que el derecho positivo
les vincula con la ley previa, sin que por ningún pretexto puedan sustituir las disposiciones
vigentes con lo que ellos crean oportuno y justo. En estos tiempos, por lo que se refiere

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al derecho penal, la función de los jueces no es la de establecer normas, sino la de aplicar
las leyes. La finalidad del juez es interpretar los preceptos penales.
Hay una forma de interpretación judicial, privilegiada, que constituye doctrina: la
jurisprudencia. Aunque no tenga carácter de fuente objetiva, ya hemos dicho su máximo
poderío en la práctica forense. La interpretación judicial ordinaria es la que realiza todo
juez cuando tiene que aplicar una ley de caso concreto, sea oscura o transparente, en el
proceso de subsunción a la que hay que señalar normas y limites.

Es la interpretación que realizan los jueces al aplicar las leyes; solo es obligatoria para
las partes del pleito, salvo que se trate de una interpretación establecida en un fallo
plenario, en cuyo caso, la interpretación establecida es obligatoria para la cámara que la
dicto, para sus salas y para los jueces de primera instancia que depende de esa cámara.

In dubio pro-reo: en caso de duda en la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse

por la que favorezca al procesado.

A| Doctrinal

Es la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurídicas-penal.
En materia jurídica no se confíen de una teoría que no este destinada a servir a la
practica. La dogmática se construye sobre las leyes, pero por los juristas. De otra parte,
una práctica que no estuviera penetrada de espíritu científico, seria un vano empirismo.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las leyes y
cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.

Es la interpretación que realizan los juristas en sus obras (tratados, manuales,

monografías). Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria.

Métodos interpretativos

 Según el método:
 gramatical
 teleológica

A| Gramatical

Trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras

con que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el sintáctico.
Interpreta además, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso común o las del
lenguaje técnico.

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No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro
técnico, que siempre corresponde al técnico por estar en una ley.

Se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para determinar su significado

real. Para interpretar el lenguaje común se utiliza un diccionario común y para el lenguaje
técnico, uno jurídico.

B| Lógico

Partiendo de la base de que el legislador actúa lógicamente, se aplica el método lógico y

sus variantes:

- Teleológico

No interpretan solo lo que quiere decir, sino también el sentido finalista lógico.
Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deduciéndola no solo de las palabras sino de los múltiples elementos
que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en modo alguno supone una
tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretación teleológica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los
siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razón de ser del precepto legislado que se revela
en el bien o interés jurídico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemático: es preciso acudir a todo el sistema jurídico si se quiere
hacer una verdadera interpretación de las leyes, puesto que todas las disposiciones
se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histórico: el derecho penal vigente es el producto de una evolución
histórica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o
de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la
formación de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurídico: las normas de la interpretación están
determinadas por las estructuras del cuerpo jurídico y a las relaciones entre los
ciudadanos y autoridades judiciales.

Establecer el fin perseguido por la ley o norma que se quiere interpretar, para establecer
lo que ella quiso decir.
- Sistemático
Para establecer el verdadero significado de la norma, la va relacionando y comparando
con las demás.

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- Histórico
Como la norma es producto de la evolución histórica y de determinados cambios en
la sociedad, se estudian esos hechos históricos, y las leyes vigentes antes de la
sanción de la ley que se quiere interpreta, para conocer el sentid y el alcance de una
norma.

Interpretación según sus resultados

 Según los resultados:

 declarativa
 extensiva
 restrictiva
 progresiva

A| Declarativa

Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta

correspondencia en el espíritu de la ley y la letra de la ley.

La interpretación obtenida coincida totalmente con las palabras o texto de la ley

interpretada.

B| Extensiva

Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espíritu
que estas encierran.
El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del legislador
debe ser respetada en su integridad.

De la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación mayor, del
que aparentemente, parece tener.

C| Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)

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De la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación menor, del
que, aparentemente, parece tener.

D| Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformación social ha superado en
sus evoluciones por ello también se la conoce como interpretación evolutiva.

Interpretación extensiva y analógica

Extensiva

Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espíritu
que estas encierran.
El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del legislador
debe ser respetada en su integridad.

De la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación mayor, del
que aparentemente, parece tener.

Analógica

Aplicación de una norma referida a un hecho similar sin que el hecho al cual se aplica
este contemplado en la norma.

Legis se aplica una ley referida a un hecho similar.

Juris no hay ley, la regla se saca de los principios generales del derecho.

malam partem perjudica aun mas la situación del reo.

in bonam partem se hace en beneficio para el reo.

Introtipica esta permitida (art. 172 y art.140). la misma ley me manda a hacer analogía
(estafa)

 NORMA GENERAL SUPLETORIA. ARTÍCULO 4 DEL CÓDIGO PENAL

El art. 4 del CP tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento jurídico penal,
así dispone “las disposiciones generales del presente código se aplican a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los contrario”.

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Este principio hace que cada norma no tenga que se acompañada por principios generales
relativos a su forma de aplicación, principios de culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema común de legislación penal para todo
el país.
Los destinatarios de dicho artículo son los órganos encargados de administrar la justicia.

Las disposiciones generales del presente código se aplicaran a todos los delitos provistos
por leyes especiales en cuanto esta no dispusiera lo contrario.

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