TUTELA Y CURATELA del impúber como tal, mediante su auctoritas,
agregaba su propia potestas para dar efecto a los
En atención a la capacidad que tenían para
gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui
juris eran clasificadas de la forma siguiente:
a) Aquellas que estaban bajo tutela (in tutela).
b) Aquellas que se encontraban bajo curatela (in
curiatone).
c) Las que no tenían tutor ni curador y disfrutaban
plenamente sus derechos.
En efecto, en Roma, la condición de los sui juris
era diferente según la edad, que comprendía: a) la
impubertad, que duraba hasta los 14 años de edad en
los hombres y hasta los 12 en la mujer, periodo dentro
del cual se establecía la tutela; b) la de la simple
minoridad de edad, que duraba desde la pubertad
hasta los 25 años de edad, periodo en el cual se
estaba en curatela; y c) la de la mayoria de edad, que
comprendía desde los 25 años de edad en adelante,
periodo en el cual se tenía el pleno y libre goce y
ejercicios de los derechos.
La tutela definida en las instituciones era el
poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una
cabeza libre a efecto de protegerlo en virtud de que a
causa de su edad no pueda defenderse por sí mismo
(vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui
propter aetatem sua sponte se defenderé nequit, iure
civile data ac permisa). Era un poder de una cabeza
libre, porque sólo se ejercía en las personas libres, es
decir, en aquellas que no estaban bajo la potestad
domínica ni bajo la patria potestad, a diferencia de los
alieni juris, que se hallaban bajo la protección del jefe
del que dependían y no necesitaban otro protector.
La tutela tenía como objetivo principal proteger a
aquel que a causa de su edad no podía defenderse
por sí mismo, a diferencia de la patria potestad, pues
la tutela perseguía conservar los bienes del pupilo y
defender su persona, en tanto que la patria potestad
daba al padre la propiedad de los bienes y
antiguamente hasta la de la persona sometida a él.
Asimismo, la tutela se establecía en el testamento
para los hijos que se hallaban bajo patria potestad
inmediata; por tanto, al morir el padre, no caían en la
potestad de otra persona. (Morales, 2013, pp. 184-
185)
Como sostiene Hernández (2014): La tutela
estaba considerada como una carga pública -manus
publicum-, y para desempañarla era necesario ser
libre, civis y del sexo masculino. Estaban sometidos a
este poder los impúberes y las mujeres siu iures (p.
358).
1. Clasificación de la Tutela
1.1. Tutela de los impúberes
1.1.1. Concepto
La tutela de impúberes regía únicamente para
los sui iuris menores de doce o catorce años, por la
incapacidad de hecho de éstos. El tutor, del infans, o
actos jurídicos del menor. En el caso de las mujeres,
que no podían tener potestas, la tutela era vitalicia.
(Álvarez, 2010, p. 320)
1.1.2. Orígenes
La relación entre la tutela y la potestas tiene
razones prácticas. Originalmente la tutela se organizó
menos en el interés del pupilo que en el del tutor. Éste
era la persona que heredaba del pupilo, si moría
impúber. Tan pronto como el pupilo era apto para
tener hijos, y por ende adquirir la patria potestad, el
interés del pariente cesaba y desde luego la tutela. En
la práctica, la tutela debió continuar más allá de la
pubertad, hasta el nacimiento de los hijos del pupilo,
puesto que en ese momento surge la patria potestad.
Ahora bien, a fines de la República este
concepto de la tutela fue reemplazado por otro. Según
el nuevo concepto, más relacionado con el interés del
pupilo que con el del autor, se mantuvo la regla según
la cual la tutela terminaba con la libertad del pupilo,
pero se añadieron dos más. Por una parte, se permitió
al pupilo una restitutio in integrum para el caso de que
sus bienes hubiesen salido de su patrimonio por
razones injustificadas. Por otra parte, al terminar la
tutela, se la reemplazaba por la curatela o curaduría,
formas de protección para los púberes, menos estricta
que la tutela. El nuevo régimen no influyó en la tutela
vitalicia de la mujer, siempre incapaz de adquirir
potestad. (Álvarez, 2010, p. 321)
1.1.3. Formas de nombrar al tutor
Álvarez (2010) sostiene que, originalmente
había dos maneras de nombrar a un tutor. El tutor
escogido entre los agnados (tutela legítima) y el tutor
designado por testamento, a ellos se agregaron otras
formas, la tutela fiduciaria y la dativa.
a) La tutela legítima fue quizás la más antigua. Aunque
los documentos indican que tuvo su punto de partida
en una disposición de la ley de las XII Tablas; algunos
autores opinan que es aún más antigua. Los medios
más comunes para establecer la tutela legítima fueron
el nombramiento de un agnado y el patronato del
padre. En efecto, en ausencia de un testamento se
nombraba al agnado varón más próximo al pupilo, que
por su relación con al pupilo podía heredar de éste.
Igualmente, el propio pater del pupilo podía ser su
tutor cuando al emanciparlo como parens manumissor,
en lugar de liberarlo enteramente, mantenía un cuasi
patronato sobre el hijo, en una especie de tutela
fiduciaria.
b) Como se indicó bajo la tutela legítima, la tutela
fiduciaria coloca al pater de tutor sobre su hijo recién
emancipado, y de parens manumissor se convertía en
extraneus manumissor. La fiducia es en general un
encargo: el fiduciario se hace cargo de los bienes de
 otra persona: en este caso el ex pater se encarga de
los bienes de su ex hijo.
c) Por la tutela testamentaria, por lo menos desde las XII
Tablas, el pater nombraba en su testamento a los
tutores de sus hijos impúberes, quienes a su muerte
serían sui iuris impúberes. Los jurisconsultos
extendieron esta regla para cubrir el caso de los hijos
póstumos (postumí). El pater nombraba en su
testamento a un tutor para su hijo, que aún no había
nacido pero que ya estaba concebido.
d) La tutela a magistratu dativa, o tutela dada por un
magistrado, proviene de la Lex Atilia, la cual permitió al
magistrado nombrar a un tutor cuando no lo había sido
mediante alguna de las anteriores formas. La tutela
dativa cambió el concepto de la tutela, porque
introdujo un factor público en una decisión que era
esencialmente privada.
El tutor escogido por el magistrado ejercía un cargo
público. Originalmente su nombramiento dependía de una
legislación especial, porque el magistrado no tenía la
función de nombrar tutores. La posibilidad se extendió a
todas las tutelas de impúberes, tanto para mujeres como
para hombres.
La tutela dativa se extendió al reemplazo del tutor
legitimo o testamentario designado que tenía una excusa
válida para no aceptar el cargo. Dicho autor cedía al
nuevo autor, ya nombrado por el magistrado, los bienes
del patrimonio del pupilo (cessio in iure). El segundo tutor
adquiría así la administración del patrimonio del pupilo.
(pp. 321-322).
1.1.4. Requisitos y excusas para ser tutor
La tutela era una función pública (publicum manus),
por lo menos desde la aparición de la tutea dativa. El tutor
nombrado tenía la obligación de aceptar el cargo, salvo
cuando no reunía las condiciones requeridas, o cuando
se le aceptaban sus excusas.
Para ser tutor se requería:
 Ser varón; una mujer no podía ser tutora. Finalmente, en
el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de
un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser
tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era
nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a
casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el
segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano
extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos
naturales, si ellas renunciaban al privilegio del
senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres
declarando nula toda garantía que darían por otro
especialmente el marido.
 Ser mayor de edad, en principio. El requisito varió según
la época. Ser menor de veinticinco años no era una
restricción, pero sí una excusa en la época clásica,
mientras que en tiempos de Justiniano era una
restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época
clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela
ya era función pública, y la incapacidad de filius era de
derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor
de veinticinco años, pero aun sometida a la patria
potestad del pater.
 Estar física y mentalmente sano. Los sordos y los mudos
no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la época
clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela por
Justiniano.
 No desempeñar funciones privilegiadas. No podian ser
tutores aquellos que tenían funciones militares y otras
determinadas funciones de alta responsabilidad.
 Ser de buena conducta.
Eran excusas para admitirse de la función de tutor:
1. La edad, según la época.
2. La mala salud.
3. La ignorancia.
4. La pobreza.
5. El exilio.
6. Una alta función pública.
7. El tener cierto número de hijos naturales.
8. Ser ya tutor de tres pupilos.
9. Vivir muy alejado del pupilo.
Las excusas no eran válidas cuando el tutor
había prometido al pater asumir el cargo. (Álvarez,
2010, pp. 323-324).
2.1.5. Funciones del tutor
Argüello (1998):
La función del tutor era meramente civil; no podían
cumplirla los extranjeros, y también viril, por lo cual
estaba vedada a las mujeres. Se presentaba con estos
caracteres por la similitud que tenía con la patria
potestad. Solo en la época cristiana, la legislación romana
admitió que las mujeres, especialmente la madre,
pudieran ser tutoras. (p. 450)
Álvarez (2010):
Las funciones del tutor se relacionan con el patrimonio del
pupilo y no con el cuidado del menor, el cual se confiaba
a otra persona, usualmente a la madre. Después de hacer
inventario de los bienes del pupilo, el tutor asumía dos
funciones importantes: la administración de los bienes y la
autorización de los actos jurídicos del pupilo. (p. 325)
La función primordial del tutor, a la que se refiere este
autor, no era cuidar de la persona del pupilo, sino más
bien de la administración de su patrimonio (administratio)
y de esta manera conservar sus bienes y proveer sus
gastos. Así que, no podía vender dichos bienes.
La otra función del tutor, para Álvarez, se resume en que
tutor autorizaba al pupilo para concretar ciertos actos
jurídicos, sobre todo los actos formales como los actos
 que perjudicarían al pupilo, tales como asumir una deuda.
Esta autorización consistía en un acto formal verbal del
tutor en presencia del pupilo y su contratante. Sin
embargo, esta autorización no debería ser condicional.
Estas funciones que ejercía el tutor cuando era
designado, recaen solo sobre el patrimonio del pupilo, no
se incluía ni cuidado personal ni educación ya que esto
era responsabilidad de los parientes próximos que
generalmente era la madre del menor, la excepción era
cuando la madre también moría en este caso si se dejaba
la responsabilidad del cuidado personal al tutor, y los
gastos de educación eran regulados por el magistrado.
Si el pupilo salía de la infancia, el tutor, presente en el
acto o negocio del que se trate, le presta su asentimiento.
Es decir, el tutor complementa la deficiente capacidad del
impúber, en otras palabras, le da capacidad para actuar.
Hernández (2014):
En el desempeño de sus funciones, el tutor debe realizar
todos los actos jurídicos necesarios para la administración
de los bienes del pupilo pudiendo darse dos situaciones:
La gestio negotiorum o la auctoritas tutoris, el pupilo actúa
con la autorización del tutor. (p. 362)
A. La Gestio Negotiorum
“Se refería a todos los actos jurídicos que realizaba el
tutor sin intervención del pupilo infans, el cual tenía
incapacidad absoluta de obrar debido a su corta edad
(desde el nacimiento hasta los 7 años), el tutor se
constituía en propietario, acreedor o deudor según sea el
caso y de acuerdo a los principios de la representación
indirecta reconocidos por el Derecho Romano”
(Hernández, 2014).
B. La Auctoritas tutoris
“Se refería a los actos jurídicos del pupilo en donde
existía la intervención, asistencia y cooperación del tutor,
con el fin de complementar su deficiente capacidad y su
personalidad para que pudiera contratar” (Hernández,
2014, p. 362).
C. La Auctoritas
Hernández (2014) sostiene que la auctoritas lo dará el
tutor en aquellos casos en los cuales el pupilo sea un
infantia maior (entre los 7 y 14 años); es decir, un impúber
con capacidad relativa de obrar.
En pocas palabras, el pupilo podía accionar por sí mismo,
Los actos realizados por el impúber maior infantia sin la
asistencia del tutor son válidos en la parte que importan
ganancia y nulos en la desfavorable. Por tanto, si el
negocio es realizado sin el asentimiento del tutor, solo
poseen una validez parcial, en lo que le favorece al
menor. Es decir, el pupilo infantia maior podía actuar sin
la necesidad del asentimiento del tutor (auctoritatis
interpositio) en todos aquellos negocios que signifiquen
una adquisición, sin contrapartida (donación).
2.1.6. Tipos de tutela
Según la manera de designarse al tutor, el Derecho
Romano clasificó 3 géneros de tutela de los impúberes:
A. Tutela Testamentaria
Esta tutela hacía referencia a la voluntad del pater
familias, la cual era declarada en un testamento para sus
hijos impúberos. Esta es la más importante y supera a las
demás clases de tutela. El tutor testamentario debía ser
señalado nominativamente y en forma imperativa y el
heredero también podía ser nombrado tutor.
Argüello (1998):
El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde
el momento de la adición de la herencia. Como su
nombramiento no dependía del parentesco, podía
rechazar
la tutela (abdicatio tutelae), sin que se le exigiera ninguna
alegación de causa. Por iguales motivos, era dable
removerlo de la tutela cuando incurría en malversación
del patrimonio del pupilo, mediante una reclamación penal
extraordinaria llamada acussatio suspecti tutoris, que por
tener el carácter de acción popular, era ejercitable por
cualquier persona deseosa de defender los intereses del
pupilo. (p. 450)
Al morir el paterfamilias. El impúber debe ser
contemplado por el testador ya sea como heredero o
beneficiario. El autor no dice que se admite la renuncia
del tutor y si el tutor que cometía fraude en la gestión de
los bienes del pupilo era separado de la tutela mediante el
ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti
tutoris).
El nombramiento de tutor testamentario podía hacerse en
forma pura y simple o condicionada; además, se podía
limitar la duración de la tutela (ad certum tempus) o no
hacerla comenzar sino hasta cierta época (es certo
tempore).
Morales (2013):
Para que el testamento fuera válido, se requería que
contuviera la institución de heredero, por lo que eran
nulas las disposiciones que se dictaran antes de esta
institución; pero Justiniano decidió que tendrían validez
las disposiciones testamentarias, se escribiesen antes o
después de la institución de heredero. (p. 186)
Hernández (2014):
Es aquella por la cual el paterfamilias nombraba un tutor
en su testamento para sus hijos impúberos, los que se
convertían en sui iuris al morir el paterfamilias. Esta forma
de delación en la tutela lo encontramos reglamentada en
la Ley de las XII Tablas, en donde se le permite al
paterfamilias no solamente elegir a su heredero sino
 también el designar al tutor de su hijo en su testamento.
Este tutor se denomina tutor testamentarius. (p. 359)
Este autor nos recalca que el padre tenía la potestad de,
en su testamento, nombrar a su heredero así como a la
persona quien iba a tutelar al pupilo.
En la época clásica este atributo de autoridad paterna de
nombrar tutor, se amplió tomándose en cuenta la calidad
de ascendiente o los sentimientos de afecto del testador,
de acuerdo a los siguientes principios que menciona
Hernández en su libro:
a. Cuando el padre nombraba un tutor al hijo emancipado, el
magistrado debía de confirmar este nombramiento, sin
necesidad de investigación alguna.
b. Si el nombramiento era hecho por la madre, el magistrado
debía informarse sobre la honradez y habilidad del tutor
para confirmar el nombramiento.
c. Si el nombramiento es hecho por el patrono o por un
extraño, el magistrado debía de informarse acerca de la
honradez y habilidad del tutor y siempre que el impúber
no teniendo más fortuna, hubiese sido designado
heredero por el testador, se confirmaba el nombramiento.
Gayo señala que el tutor debe ser designado por su
nombre, en forma imperativa y podía ser antes de la
designación de heredero. La fórmula más correcta para
dar un tutor es la siguiente: “Doy a Lucio Tito por tutor de
mis hijos” o “Que Ticio sea tutor de mis hijos”. (Citado por
Hernández, p. 359)
Hernández (2014): “El paterfamilias solo puede nombrar
tutores testamentarios a los que por derecho puede
instituir como herederos, por lo que se excluye a los
peregrinos, dediticios, latinos junianos y a los esclavos”
(p. 360).
B. Tutela Legítima
Denominada así cuando se fundaba por imperio de la ley.
La ley llama a la tutela legítima en primer término a los
agnados y después a los gentiles.
Hernández (2014):
A esta tutela la conocemos con el nombre de legítima, y
el tutor legal se denomina tutor legitimus, puesto que
corresponde por disposición de la ley al pariente más
cercano por vínculo agnaticio: al hermano, tío, etc. si no
hay agnados se llama a los gentiles o a los patronos. (…)
En la época postclásica sustituyen a los agnados, los
parientes consanguíneos o cognados. (p. 360)
Por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba
al agnado o pariente más cercano del impúber o a falta de
éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela
testamentaria. Dicho en otras palabras la Ley le confiere
la tutela al agnatus proximus, pariente varón y púber más
próximo, o en defecto los gentiles.
Argüello (1998):
El tutor legítimo, al obtener el cargo en razón de su
parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la
tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera
perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz, se
daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble
del daño causado, la actio rationibus distrahendis, similar
a la acción del hurto. Si no quería ejercer la función de
tutor, podía transmitirla a otra persona por medio de una
in iure cessio tutelae. (p. 451)
Hernández (2014): El tutor legítimo no podía ser removido
de la tutela ni le era permitido renunciar a la misma. Si no
quería ejercer esta función podía transferirla a un tercero
por medio de la in iure cesio tutelae (p. 360).
De estas citas se deduce que se podía transmitir la tutela
a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor
originario era quien mantenía la titularidad ya que si moría
o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Quiere
decir que el tutor legítimo no podía renunciar ni ser
removido de la tutela. Y si este hubiese perjudicado al
pupilo, entonces al final de la gestión se podía ejercitar
contra él una actio rationibus distrahendis por el doble del
daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.
a. Tutela legítima del patrono:
En la cual los libertos o esclavos manumitidos tienen por
tutor a su patrón y a la muerte de este a sus
descendientes. Así, la tutela de un liberto se defería a su
patrono o a los hijos de este, pues en el momento de la
manumisión el esclavo no tenía agnados por no tener
familia.
b. Tutela del ascendiente emancipador:
Era la tutela que se reservaba al ascendiente al
emancipar a su hijo. La tutela legítima del hijo de familia
emancipado se defería al padre que había emancipado al
impúber, respecto del cual tenía los derechos de un
patrón.
c. Tutela fiduciaria:
Morales (2013): “Respecto de los impúberes
emancipados, la tutela pasaba a la muerte del
ascendiente emancipante, a falta de tutor testamentario,
los hijos varones de 25 años que habían quedado bajo la
potestad del emancipante, en cuyo caso se denominaba
tutela fiduciaria” (p. 186).
C. Tutela Dativa (cuando la designación del tutor provenía
del magistrado)
Durante mucho tiempo, si no había tutor testamentario ni
legítimo, el impúber quedaba sin él, esta laguna se
eliminó con la creación de la tutela dativa que tiene lugar
cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando
hay necesidad de nombrar un tutor certae causae.
 Si no existiese ningún agnado del pupilo, el magistrado
sería el encargado de nombrar un tutor, tutor aquilianus, a
esta tutela se le conoce con el nombre de dativa.
(Hernández, 2014, p. 361)
Argüello (1998):
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación
provenía del magistrado, se impuso en Roma cuando el
régimen de la institución fue objeto de una intensa
intervención legislativa que convirtió la función privada del
tutor en una verdadera carga pública (munus publicam).
Una lex Atilia, anterior al año 186 a.C., encargó al pretor
urbano el nombramiento de tutor, que se llamó tutor
Atilianus o dativus. El derecho de nombrar tutor pasó,
desde el emperador Claudio, a los cónsules, y con Marco
Aurelio, a un pretor especial, el praetor tutelaris. Por otro
lado, las leyes lulia y Tilia, del año 50 a.C., extendieron a
los gobernadores de provincia la facultad de nombrar
tutores en sus respectivas jurisdicciones.
Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor
testamentario y tutor legítimo. A este tutor, se le llamo
tutor atilianus o datibus. Cuando no había ningún tutor
legítimo ni testamentario o cuando no entraba en
funciones de tutor, los magistrados nombraban tutor al
pupilo, en cuyo caso se llamaba tutor dativo.
Morales (2013): 1.2.
En Roma, la facultad de nombrar tutor al principio recaía1.2.1.
en el pretor urbano y en los tribunos, y en las provincias
recía en el presidente y en el cónsul provincial. Durante el
régimen de Justiniano se estableció que cuando la fortuna
del pupilo no llegara a 500 sólidos (el sólido, también
llamado suelo de oro, se estimaba en más o menos 10
pesos actuales, por lo que 500 sólidos equivalían más o
menos 5000 pesos mexicanos), los magistrados
municipales, sin esperar la orden del presidente de la
provincia, podían hacer el nombramiento de tutor sin
conocimiento ni causa, pero obligando a los tutores a
otorgar una fianza, de la que se hallaban exentos los1.2.2.
tutores nombrados, previa investigación del magistrado
superior. (p. 187)
Los tutores debían dar cuenta y formar un inventario de
los bienes del pupilo de su gestión al término de la tutela,
por llegar a la pubertad el pupilo o por cualquier otra
causa. El tutor ejercía sus funciones ya sea al obrar por sí
mismo (es decir, en su propio nombre y sin la presencia
del pupilo, como un gerente) o al interponer su presencia
aunque no podía ejercer ningún acto (a no ser en caso de
urgencia) si no daba fianza y juraba desempeñar1.2.3.
fielmente su cargo.
Con esta tutela, el tutor tenía la obligación de alimentarlo
y educarlo según su clase y en la cuantía de sus bienes;
cobrar los créditos, depositar o dar a rédito el dinero, pues
si no lo hacía debía pagar los intereses; por último, en la
administración de la tutela, el tutor debía ser diligente,
cuidadoso y responsable, como si fueran sus negocios
propios.
El hecho en virtud del cual el tutor concurría con el pupilo
recibía el nombre de auctoritas tutoris (autoridad) y la
acción de aquel, por su concurrencia aumentada,
formalizaba y completaba la persona jurídica del pupilo.
Precisamente esa necesidad de concurrir el tutor en
asistencia del pupilo en los actos en que este no podía
hacerlo válidamente, se expresó del modo siguiente: “el
tutor se da a la persona y no a los bienes”, en esta forma,
el tutor se daba a la persona civil, porque la persona del
pupilo quedaba para su guarda y educación, primero en
donde el testamento le había señalado; a falta de este, el
magistrado decidía el lugar y la persona con quien debía
quedar el pupilo, y quedaba a cargo del tutor el pago de
los gastos que esto originara.
De estos tres tipos de tutela, la primera es la más
importante y excluye automáticamente a las demás, así
como también la tutela legítima excluirá a la dativa.
En el caso de existir tutor nombrado por testamento, el
paterfamilias que lo hubiese designado podría proveer la
situación de la falta de tutor por algún motivo, y para
evitar que se tuviese que recurrir a la tutela legítima se
podrían nombrar varios tutores, uno en sustitución de
otro. Se podría también presentar la situación de la
existencia de pluralidad de tutores que desempeñan
conjuntamente la función.
Tutela de mujeres (Tutele mullierurm)
Origen
Esta tutela se organizó en beneficio del tutor, porque la
mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un heredero
agnaticio, para excluir los agnados más alejados. El tutor
era en efecto el heredero: la mujer sin “potestas” (poder)
no podía fundar su propia “domus” (vivienda romano) con
hijos (aunque no podía ser “mater familias” de una domus
sin hijos). La esperanza del tutor de heredar los bienes de
la mujer era vitalicio y por tanto también la tutela. Este
arreglo prevaleció hasta Diocleciano.
Constitución de la tutela
La tutela de mujeres se constituía originalmente como
legítima y como fiduciaria, mediante la coemptio y no
mediante la emancipación. Estos fueron reemplazados
por la tutela dativa, la más corriente. Había además una
tutela por cesión, únicamente para mujeres: el tutor
legítimo cedía su tutela a otro. De hecho, la tutela de
mujeres era irreal para las mujeres adultas en el derecho
clásico, debido a los distintos mecanismo que los
romanos emplearon para evitarla.
La mujer sometida a tutela
La niña desde su nacimiento, sin pater, era sometida a las
mismas tutelas que el varón, como infans et impúber y
luego como púber. Al cumplir la mayoría de los veinticinco
años se iniciaba, en ciertos casos, la tutela permanente
de la mujer.
En efecto, en primer lugar, la mujer casada cum manus,
pasaba bajo la manus del nuevo pater y en este caso no
necesitaba un tutor. En la época clásica esta forma de
matrimonio fue reemplazada por un vínculo sine manus, y
si la mujer permanecía bajo la patria potestad de su
 propio pater, tampoco requería tutor. Pero en segundo
lugar, si moría este pater, o si la mujer era emancipada,
se convertía en una mujer sui iuris. Como tal,
paradójicamente una mater familias mientras no se
casara, requería un tutor. También requería un tutor si se
casaba sine manus.
Arguello (2004) afirma: “En Roma las mujeres sui iuris
estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran
impúberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum,
cuando hubieren llegado a los doce años y alcanzado, por
ende la pubertad” (p.454).
1.2.4. Justificación de la tutela
La situación de la mujer casada sine manus, aún bajo la
patria potestad de su padre, creaba dificultades. Sus
verdaderos intereses se encontraban en su familia
cognativa (marido e hijos), y no en su familia agnaticia
(domus). El pretor, consciente de esta realidad, intervino
con nuevas reglas para dar creciente importancia a la
familia cognaticia.
También había necesidad de proteger a la mujer sui iuris,
soltera emancipada o cuyo pater había muerto, ahora
mater familias. Si moría en esa condición jurídica se
discutía quienes eran sus herederos. En este caso
también se dio la importancia a la familia cognaticia.
Arguello (2004) explica:
EL ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse
la costumbre de que tanto el padre como eventualmente
el marido cum manu, al nombrar tutor por testamento,
dejarán a las mujeres el derecho de designar ellas
mismas el que quisieran (tutor optivus). En la República
tardia se ideó otro medio para evitar la tutela (tutele
evitandae causa), cuando la pupila no estaba autorizada
por testamento para elegir tutor. La mujer se sometía
mediante coemptio a una persona de su confianza, quien
la manumitia inmediatamente pasando a ser su patrono,
con lo cual se convertía en tutor legítimo, con la
denominación de tutor fiduciarius. (p.455)
Mirenau e Iglesias (1998) explican adicionalmente:
La tutela de las mujeres caerá en desuso en el periodo
imperial. En la época de Augusto se le concede lo que
conocemos con el nombre de ius liberorum; es decir, la
circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de
tener que ser representada por alguien, aunque con una
serie de limitaciones; por ejemplo, se concedía a las
ingenuas que tuviesen tres hijos y a las manumitidas que
tuviesen cuatro. En el siglo V de nuestra era, esta
institución desaparece de forma definitiva, pues hacia
muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo.
(p.78)
1.3. Funciones del tutor de una mujer desde los doce años
En el caso de una mujer adulta, el tutor no administraba
sus bienes. Su única función era la de dar autoridad
(auctoritas interpositio). Además, la mujer tenía más
derechos que el pupilo habitual. Podía enajenar bienes
nec mancipi, litigar en juicios de menor importancia (los
iudicios imperio continencia) y podía nombrar un
procurator para representarla. Pero requería la auctoritas
del tutor para obligarse y ara participar en un negocio
jurídico de derecho civil (iure civile). Estos negocios
incluían los testamentos, las mancipaciones formales.
Como la enajenación formal por emancipación la creación
de servidumbres y de la dote, la aceptación de una
herencia, la extinción de una obligación por acceptilatio,
estas restricciones estaban acompañadas de la
disposición del senadoconsulto Valeyano de 46 d.C. que
prohibía a la mujeres ser fiadoras de otros, incluso de sus
maridos. Arguello (2004) refirma lo dicho anteriormente
explicando:
Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenía
una incapacidad relativa de obrar, se reducían a la
interposición de la auctoritas para dar validez a
determinados negocios jurídicos de trscendencia
patrimonial, como enajenar la res mancipi, manumitir
esclavos, obligarse, hacer acceptilatio de sus créditos,
designar herederos por testatemento; en suma, actos de
disposición que implicaban una disminución del orden
patrimonial. (p.454)
2.4. Relativa libertad de la mujer
La mujer adulta, mayor de veinticinco años, no estaba
regida por la auctoritas de su tutor como lo estaba el
pupilo habitual:
1. Todos los tutores, salvo los legítimos, por ser futuros
herederos de la mujer podían ser obligados a dar su
auctoritas.
Ello era posible cuando la mujer se liberaba de su tutor
mediante la coemptio fiduciaria. La mujer primero
celebraba una coemptio o matrimonio ficticio con un
tercero jurídicamente capaz, que la colocaba in manus.
Luego, a solicitud de la mujer ese tercero coemptionator,
la remancipaba a una persona designada por ella, lo cual
destruía el vínculo matrimonial ficticio. El segundo
adquirente o fiduciario se obligaba de una liberación o
“emancipación”. Así, por la última entrega, ausente de
todo formalismo, la mujer adquiría plena capacidad
jurídica como cives del rango de un pater familias,
especialmente con el derecho a obligar al tutor dar su
auctoritas.
2. La mujer, incluso la que fue casada cum manus, podía
por su propia voluntad cambiar el tutor que su marido le
había dejado por testamento. En la época clásica esto se
simplificó, cuando se admitió la tutela dativa: la mujer
podía, por ejemplo, hacer designar un nuevo tutor por el
magistrado, cuando el primero estaba ausente, pero la
sustitución no podía ser permanente cuando el primer
tutor era legítimo.
En el caso de la mujer de cualquier edad desde los doce
años, en la época clásica se permitía que quedara libre
de tutela, si tenía tres hijos o más. Finalmente se otorgó
este derecho aun sin requisito.
3. Fin de la Tutela
3.1. En Impúberes
Las causas por las cuales se podía poner término a la
tutela eran de dos tipos:
1) Por razones que atañen directamente al pupilo.
2) Por causas relacionadas con el tutor.
 Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el
pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las
capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la
adrogación.
En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis
deminutio, la existencia de una excusa para seguir
desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser
relevado de la tutela, o bien por ser destituido.
Al término del desempeño de su cargo, el tutor deberá en
todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con
los bienes cuya administración le fue encomendada; tal
obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en
caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría
que cubrir el doble de su valor.
El tutor tenía la obligación de rendir cuentas bajo
inventario en relación con el efectuado al principio del
desempeño de sus funciones, en ese momento el pupilo
era asistido por un curador.
La legislación postclásica inspirándose en modelos
helenísticos permite que las mujeres sean tutoras,
primeramente la madre cuando es viuda y se obliga a no
contraer nuevo matrimonio. JUSTINIANO, llama a la
tutela a la madre y a la abuela como tutoras legales con
preferencia a los colaterales.
3.2. En Mujeres
La tutela de la mujer desapareció como tal en el Bajo
Imperio, para ser reemplazada, como en los otros casos
de minoría, por la curatela, entre los doce y los veinticinco
años. En la época de AUGUSTO, se le concede el ius
liberorum, es decir que la mujer sui iuris, queda liberada
de tener que ser representada por un tutor, este derecho
se concedía a las mujeres ingenuas que tuvieron tres
hijos y a las manumitidas que tuvieran cuatro hijos. El ius
liberorum fue creado por las Leyes Julia et Pappia
Poppea.
En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece
de foma definitiva, pues hacía muchísimas décadas que
de hecho no se llevaba a cabo. La tutela lierum
desaparece con JUSTINIANO.
3.3. En General
La tutela termina por las causas siguientes:
1) Por la muerte de una de las partes; sin embargo, sucede
muchas veces que el hijo del tutor legítimo viene a ocupar
su puesto.
2) Por capitis diminución máxima y media de una de las
partes.
3) Por la capitis diminución mínima del tutor legítimo o del
tutor dativo; sin embargo, en este caso no puede haber
más que una in manus conventio; pues que es imposible
que una impúber o una mujer sea una persona
completamente libre.
4) Por la pubertad del pupilo varón, lo que depende
únicamente del desarrollo más o menos rápido del
individuo, en razón del cual toma la toga civil.
5) Por abdicación, cuando tiene lugar, o por cesión, cuando
es lícita.
6) En fin por la remoción del tutor. Podía exigirla cualquier
romano, con tal que alegase motivos que hicieran a aquel
sospechoso.
CAPITULO II: CURATELA
1. CONCEPTO
Desde el punto de vista de su capacidad mayor o menor
para gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui
juris se dividieron en tres clases: las que estaban en
tutela, las que se encontraban en curatela y aquellas que
no tenían tutor ni curador y gozaban de la plenitud de sus
derechos.
La variación en la condición de las personas era conforme
a la edad, de ahí que se consideraran tres periodos:
a) La impubertad, que duraba hasta los 14 años en el
hombre y hasta los 12 en la mujer, periodo durante el cual
los impúberes estaban bajo tutela.
b) La simple minoría de edad, que comprendía la pubertad
hasta los 25 años, periodo dentro del cual se estaba en
curatela.
c) La mayoría de edad, durante la cual se disfrutaba el pleno
y libre ejercicio de los derechos, a no ser que se
presentaran circunstancias que lo impidieran, como en el
caso de la prodigalidad y la demencia.
En esas condiciones, podían entrar en curatela:
a) Los impúberes menores de 25 años.
b) Los impúberes cuyo tutor no participa en la administración
de los bienes porque se había excusado o no era propio.
c) Los mayores de 25 años de edad que habían sido
declarados pródigos, enfermos incurables o locos.
Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos,
enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y
correspondía a los agnados; en todos los demás casos
los curadores eran nombrados por los magistrados; por
tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de
los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien
había muerto sin testar.
La curatela se estableció para los bienes y en ocasiones
para un asunto determinado; no trataba de completar la
persona civil, como la tutela, interponiendo su asistencia
el curador. El curador se nombraba por circunstancias
que impedían al adulto defender y dirigir sus negocios o
sus intereses; por esta razón, en los casos de locura,
inexperiencia o prodigalidad, el curador procedía a veces
como un gestor de negocios cuando el adulto se
encontraba totalmente impedido para obrar, o asistía al
adulto en algunos actos que éste realizaba y le daba su
consentimiento para celebrarlos, por lo que esta
institución se confunde a veces con la tutela.
 En algunos casos especiales se nombra un curador para
el pupilo bajo tutela cuando éste tenía que recibir las
cuentas del tutor.
El curador estaba encargado de administrar los bienes del
pupilo, o bien de dar su consentimiento a aquellos actos
celebrados por el menor de 25 años.
2. CLASES
2.1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi)
Álvarez (2010) manifiesta:
Por la ley de la XII Tablas los dementes con intervalos
lúcidos se entregaban a un agnado en curaduría, y en
ausencia de agnados determinables, a algún miembro de
la gens (gentiles). Los pretores extendieron esta cura a
todos los enfermos mentales. (p.330).
Los furiosi sui iuris y púberes estaban siempre
sometidos a la institución de la curatela. Esta podría ser
de tres tipos: Curatela testamentaria, legítima o dativa,
rigiendo en ellas las mismas características que para la
tutela.
En caso de lucidez de los furiosi, la curatela se
interrumpía mientras duraba su lucidez.
Según la Lex de las XII Tablas el poder de asistencia y
cuidado sobre los enfermos mentales y su patrimonio
corresponde primeramente a los agnados más próximos,
y en efecto de agnados a los gentiles.
El Curator foriosi (como el tutor impuberis) tenía que
cuidar de la persona del sometido a su curatela y
administrar el patrimonio de esta. Como fiduciario se
llamaba domini loco. En tiempo de JUSTINIANO el
curador está obligado a prestar garantía y hacer
inventario del patrimonio del sometido a curatela. A favor
de este se da la hipoteca general y legal sobre los bienes
del curador. (Hernández, 2014, p.365)
El cargo de curador tenía carácter estable, lo cual no
fue óbice para el derecho postclásico, siguiendo algún
precedente creado por la legislación imperial, estableciera
la regla de que la curatela quedaba suspendida durante
los intervalos de lucidez del demente. Es explicable este
principio, ya que el incapaz durante los lucida intervalla
recuperaba su capacidad de obrar.
A diferencia del tutor, el curador del furiosi no
interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre
yaliéndose de la gestio, en razón de que, al no poder el
loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, por
carecer de discernimiento, era un incapaz con
incapacidad absoluta de obrar. (Argüello, 1998, pp.455-
456)
2.3.
2.2. CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos)
Álvarez (2010) sostiene:
Las XII Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los
pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a
perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente:
podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no
fuera en deterimenteo de su patrimonio. (pp.330-331).
Se entiende por pródigo a aquella persona que sin
causa justificada dilapida el patrimonio de su familia
heredado de sus antecesores o ancestros, y que
correspondía a todo el núcleo familiar aunque el
paterfamilias fuese el único que estuviese en posibilidad
de administrarlo. Cuando se presentaba esta
circunstancia, los afectados podían solicitar al magistrado
que se declarara en estado de interdicción y quedaba
automáticamente bajo la curatela de los agnados.
La curatela se inicia en el momento en que por medio de
un decreto del magistrado se declara el estado de
interdicción, que la prodigalidad no es un hecho natural
de incapacidad.
El curador no tiene derecho alguno en la persona del
sometido a curatela. Su poder de protección se reduce a
la administración del patrimonio, limitada primeramente a
los bienes heredados ab intestato, después a los
adquiridos por testamento y más tarde extendida a la
totalidad del patrimonio.
El curador tenía la naturaleza de administrador y por lo
tanto, en este caso también tenía que rendir cuentas.
La curatela cesaba también por decreto del magistrado
en el que se manifestase la enmienda del pródigo.
(Hernández, 2014, pp.365-366)
Régimen semejante a la curatela del demente imprimió
el derecho romano a la curatela del pródigo (cura prodigi)
aunque tuvo menos amplitud. Por las XII Tablas era
declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado
para administrar su patrimonio (interdictio bonorum) aquel
que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus
ascendientes paternos (bona paterna avitaque) y, más
adelante, en el derecho postclásico, todo aquel que
manifestara indudablemente una tendencia a realizar
actos que pudieran conducirlo a su ruina económica.
El curador del pródigo debía prestar su auctoritas para
dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran
provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En
ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de
que el pródigo era incapaz con incapacidad relativa de
obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño
patrimonial, el pródigo podía valerse de la actio
negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción
contraria para resarcir los gastos efectuados por el
curator. (Argüello, 1998, p.456)
CURA MINORUM (Curatela de los menores de 25 años)
Álvarez (2010) enuncia:
La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años)
fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de
púberes. El curador probablemente solo intervenía en
 casos específicos. La función de curador era distinta de la
de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que
gestionaba para el caso particular. Por esta razón la
acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a
la agencia oficiosa. (p.331)
Como consecuencia de que las facultades
intelectuales del individuo son más lentas en su desarrollo
que las facultades físicas, se consideró que aquel
individuo varón mayor de 14 años pero menor de 25 años
se encontraba en situación de desventaja intelectual
frente a individuos que rebasaban su edad. Para evitar
esta desventaja la Lex Plaetoria o Lactoria de
Circumscriptione Adolescentium señala la circunstancia
de que tales individuos debido a su inexperiencia, estén
bajo el régimen de curatela, y a partir del Emperador
MARCO AURELIO se les nombraba un curador
permanente –curator minoris-, designado por el pretor a
petición del mismo menor.
El que todo individuo menor de 25 años tuviese que
estar sometido a este régimen de curatela podía variar si
se les concedía la liberación de ella por un decreto
especial una vez que el hombre hubiera cumplido los 20
años y la mujer 18, era una especie de mayoría de dad
anticipada, esta institución se llamaba venia aetatis. Esta
habilitación de edad hacía cesar la incapacidad de obrar
CAPITULO III:
del menor y, como consecuencia, la impedía solicitar la in
integrum restitutio.
1.
Los negocios para cuya celebración deben solicitarse
un curator, necesitan el consentimiento de este –el
consensus curatoris. Solo el derecho postclásico exige el
consentimiento del curator como requisito de validez de
todos los negocios jurídicos que impliquen par el menor la
pérdida de un derecho o la asunción de una obligación.
(Hernández, 2014, pp.365-366)
2.4. CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos)
Según Álvarez (2012) para algunos casos especiales se
nombraba un curador, cuando ordinariamente la función
incumbía a un tutor, a saber:
a. En ausencia provisional del tutor.
b. Cuando el tutor padecía de mala salud, pobreza, o era
impedido por incapacidad o distancia, en estos casos el
curador actuaba con el tutor.
c. Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo
litigio.
d. Si la mujer mayor de doce años era aún incapaz de
manejar sus negocios, ya desde esa edad su tutor
carecía de administratio. (p.331)
2.5. CURATELAS ESPECIALES
Para Hernández (2014) además de los tipos de curatela
ya estudiados, el derecho privado designaba curator en
las hipótesis siguientes:
 En la época justiniana, el curator impuberis para los casos
de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en
las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor
praetorious.
 El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no
administrados por el padre.
 El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios
de un concebido y no nacido.
 Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar
masas de bienes en diversas hipótesis. (p.366)
3. EXTINCIÓN DE LA CURATELA
Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los
siguientes casos:
a. La curatela se extinguía en el caso de los furiosos, locos,
sordos y mudos, cuanto estos eran curados.
b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de
interdicción por enmendarse en su comportamiento.
c. La otorgada por un negocio especial, cuando este estaba
terminado.
d. La de los hombres púberes a los 25 años o cuando
obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-.
e. La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se
extingue con la pubertad. (p.367)
ANÁLISIS DE LA TUTELA Y LA CURATELA
Comparación de la Tutela en Roma con la actualidad
Tanto que, en la regulación Romana como en el
Código Civil vigente, existen dos instituciones destinadas
a la protección de los que no pueden defenderse por sí
mismo: la tutela y la curatela.
Por un lado tenemos a la tutela, que en tiempos
romanos cumplía con la función de proteger y administrar
los bienes de aquel que a causa de su edad no podía
defenderse por sí mismo. En efecto, se puede afirmar que
esta institución ha sido recogida en algunas partes por el
Derecho actual, específicamente dentro de la categoría
del Derecho de familia, que a pesar de tener algunas
modificaciones, aún mantiene los principios sobre los
cuáles se edificó, lo que quiere decir que tanto en Roma
como en el Derecho vigente, esta institución jurídica
cumple con la función de mecanismo de protección.
Algunos autores como, Morales (1989) sostiene que:
La tutela definida en las instituciones era el poder de una
cabeza libre, que la ley daba y permitía para proteger a
aquel que a causa de su edad no podía defenderse por sí
mismo. Era un poder en una cabeza libre, porque solo se
ejercía en las personas libres, es decir, en aquellas que
no estaban bajo la potestad domínica ni bajo la patria
potestad, a diferencia de los alieni juris, que se hallaban
bajo la protección del jefe del que dependían y no
necesitaban otro protector. (p.185)
o Mientras que autores como, Aguilar (2013) sostiene
que la tutela en la actualidad:

Implica el cuidado de la persona y los bienes de un niño o
adolescente que no está bajo la patria potestad de su
padre, por lo tanto, las funciones del tutor se mueven en
dos ánimos, el personal y el económico. (p.507)
He aquí, una de las principales diferencias, en cuanto
a la función con la que fue creada en un inicio, puesto que
en tiempos de Roma, el tutor solo era designado ya sea
por el padre o el magistrado, para proteger y administrar
del patrimonio del pupilo y de esa manera conservar sus
bienes y proveer sus gastos, más no la de cuidar de sus
persona. Mientras que por otro lado en el Derecho actual,
esta institución cumple con dos funciones, la de cuidar de
la persona del menor y la de administrar y proteger su
patrimonio.
Ahora, en cuanto a quienes estaban sujetos a la tutela en
época romana:
1. Los impúberes.
2. Las mujeres sui iuris.
Mientras que en nuestro sistema actual, los sujetos
que están sometidos a esta institución jurídica son:
1. Los menores de edad no emancipados que no estén bajo
la patria potestad.
2. Incapacitados cuando la sentencia así lo haya
establecido.
3. Sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar esta,
salvo que proceda la curatela.
4. Los menores en situación de desamparo (art.511 del
C.C).
Podemos apreciar de forma sustancial, que este aspecto
que se manejaba en la época del Imperio Romano, ha
sido recogido y a la vez modificado por nuestro Sistema
actual, puesto que sí antes se alcanzaba la mayoría de
edad a los 25 años y actualmente, está normado que se
es mayor de edad a partir de los 18 años. De modo que la
tutela en nuestro Sistema Actual, recae sobre las
personas menores de 18 años, sin excepción alguna,
tanto varones como mujeres, siempre que estas no estén
bajo la patria potestad y otras situaciones que establezca
la ley.
 Con respecto a los requisitos que se necesitaban
para poder ejercer la función del tutor en la época del
imperio romano, tenemos:
a. Ser varón; una mujer no podía ser tutora. Finalmente, en
el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de
un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser
tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era
nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a
casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el
segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano
extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos
naturales, si ellas renunciaban al privilegio del
senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres
declarando nula toda garantía que darían por otro
especialmente el marido.
b. Ser mayor de edad, en principio. El requisito varió
según la época. Ser menor de veinticinco años no era una
restricción, pero sí una excusa en la época clásica,
mientras que en tiempos de Justiniano era una
restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época
clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela
ya era función pública, y la incapacidad de filius era de
derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor
de veinticinco años, pero aun sometida a la patria
potestad del pater.
c. Estar física y mentalmente sano. Los sordos y los
mudos no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la
época clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela
por Justiniano.
d. No desempeñar funciones privilegiadas. No podían
ser tutores aquellos que tenían funciones militares y otras
determinadas funciones de alta responsabilidad.
e. Ser de buena conducta.
 Mientras que por otro lado, en nuestro sistema actual
se consideran requisitos previos al ejercicio de la
tutela:
a. Todas las personas que se encuentren en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles.
b. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de
condiciones de moralidad y rectitud.
c. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses
encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a
los derechos e intereses del tutelado.
De acuerdo a lo enunciado líneas arriba, existe una
diferencia muy marca en cuanto a esta categoría, puesto
que actualmente la tutela no solo la puede ejercer el
hombre sino que también puede ser ejercida por la mujer,
de modo que ambos deben cumplir ciertos requisitos
previos a asumir el cargo como tutores del menor
designado ya sea por testamento, por la ley, etc. Además,
cabe recalcar que según lo dispuesto en el art. 517 del
C.C, el cargo del tutor, por mandato de ley es obligatorio
para aquel que es designado.
 Con respecto a las clases de tutela que se
encontraban vigentes en la época del imperio
romano, tenemos:
a. La tutela testamentaria que, hacía referencia a la voluntad
del pater familias, la cual era declarada en un testamento
para sus hijos impúberos. Esta es la más importante y
supera a las demás clases de tutela. El tutor
testamentario debía ser señalado nominativamente y en
forma imperativa y el heredero también podía ser
nombrado tutor.
b. La tutela legítima, que fue denominada así cuando se
fundaba por imperio de la ley. La ley llama a la tutela
legítima en primer término a los agnados y después a los
gentiles.
c. Tutela Dativa (cuando la designación del tutor provenía
del magistrado)
d. Respecto de los impúberes emancipados, la tutela
pasaba a la muerte del ascendiente emancipante, a falta
de tutor testamentario, los hijos varones de 25 años que
 habían quedado bajo la potestad del emancipante, en
cuyo caso se denominaba tutela fiduciaria.
 Mientras que los tipos de tutela que actualmente se
conocen son:
a. Tutela legal: A falta de tutor nombrado en testamento o
por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y
demás ascendientes, prefiriéndose:
 El más próximo al más remoto.
 El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la
decide el juez, oyendo al consejo de familia.
b. Tutela dativa: A falta de tutor testamentario o escriturario
y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor
dativo a una persona residente en el lugar del domicilio
del menor.
El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez o a
pedido de los parientes, del Ministerio Público de
cualquier persona.
c. Tutela Estatal: Los expósitos están bajo la tutela del
Estado o de los particulares que los amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los
respectivos establecimientos.
d. Tutela testamentaria: Tienen facultades de nombrar a un
tutor:
 El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que
estén bajo su patria potestad.
 El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a
su tutela legítima.
 Cualquier testador, para el que instituya heredero o
legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre
o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o
del legado bastare para los alimentos del menor.
Ahora, al analizar cada una de las clases de tutela que se
han mantenido desde su creación hasta la actualidad,
tenemos por ejemplo, en el caso de la tutela legítima, que
tanto en Roma como en nuestro Sistema Vigente, se da a
falta de tutor nombrado en testamento o escritura pública,
sin embargo, durante la época del imperio romano este
tipo de tutela recaía en el agnado varón más próximo y en
caso no se encuentre, a los gents, figura que vemos
actualmente, se ha modificado de manera significativa,
puesto que no solo el varón tiene la facultad de asumir el
cargo de tutor, sino que la mujer también puede
desempeñar el cargo de tutor, siempre y cuando ambos
cumplan ciertos requisitos previos.
Sin embargo, cabe precisar que durante el imperio
romano, la mujer estaba bajo un tipo de tutela vitalicia,
incluso cuando se casare, sus bienes y su persona
pasaban directamente al esposo o al padre del esposo,
para que éste las administrara, figura que en la actualidad
se ha modificado radicalmente, puesto que al declararse
los derechos de las mujeres en igualdad con el de los
varones, esto la ha puesto en posición no solo de
administrar ella misma sus bienes, sino que también se le
dio la facultad de administrar el de otro, en este caso el
de un menor de edad.
En efecto, esta tutela se organizó en beneficio del tutor,
porque la mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un
heredero agnaticio, para excluir los agnados más
alejados. El tutor era en efecto el heredero: la mujer sin
“potestas” (poder) no podía fundar su propia “domus”
(vivienda romano) con hijos (aunque no podía ser “mater
familias” de una domus sin hijos). La esperanza del tutor
de heredar los bienes de la mujer era vitalicia y por tanto
también la tutela.
En cuanto a las excusas que permitían que el tutor
pueda admitirse de su cargo, tenemos:
1. Ser ya tutor de tres pupilos.
2. Vivir muy alejado del pupilo.
3. La edad, según la época.
4. La mala salud.
5. La ignorancia.
6. La pobreza.
7. El exilio.
8. Una alta función pública.
9. El tener cierto número de hijos naturales.
Más, las excusas no eran válidas cuando el tutor había
prometido al pater asumir el cargo.
Mientras que actualmente en el C.C. según el art.518,
son excusas del cargo de tutor:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo
idóneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los
deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus
actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la
tutela.
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria
potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores no curadores de otra
persona.
9. Los que desempeñan función pública que consideren
incompatible el ejercicio de la tutela.
De modo que, al pasar de los años, se han ido agregando
algunas excusas a los que recurre la autoridad o la misma
persona para poder dejar el cargo. Asimismo, en el art.
520 del C.C vigente, regula, el plazo para proponer
excusas. El tutor debe proponer su excusa dentro del
plazo de quince días desde que tuvo noticia del
nombramiento o desde que sobrevino la causal si está
ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese
plazo.
Para finalizar, tenemos que tener en cuenta que, las
causas por las cuales se podía poner término a la
tutela eran de dos tipos:
1) Por razones que atañen directamente al pupilo.
2) Por causas relacionadas con el tutor.
Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el
pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las
capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la
adrogación.
En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis
deminutio, la existencia de una excusa para seguir
desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser
relevado de la tutela, o bien por ser destituido.
Al término del desempeño de su cargo, el tutor deberá en
todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con
los bienes cuya administración le fue encomendada; tal
obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en
caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría
que cubrir el doble de su valor.
Finalmente, según lo establecido en los arts. 549 y
550 del Código Civil vigente, regulan tanto la
extinción de la tutela, como el cese del cargo de tutor:
 Extinción de la tutela:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los 18 años.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo
46°.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el
caso del art 580°.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
 Cese del cargo del tutor:
1. Por muerte del tutor.
2. Por la aceptación de su renuncia.
3. Por la declaración de quiebra.
4. Por la no ratificación.
5. Por su remoción.
2. Comparación de la Curatela en Roma con la actualidad
Una vez analizado la tutela, dentro de Roma y como
ha sido recogido por nuestro Sistema actual (C.C), es
fundamental, conocer cuál fue el papel que cumplían los
curadores, quienes estaban sujetos a ésta institución y
quienes lo están actualmente, los tipos de curatela que
están regulados en época Romana y los tipos de tutela
que regular actualmente.
De acuerdo a lo establecido líneas arriba, tenemos
que los sujetos que estaban sometidos a esta
institución fueron:
1. Los impúberes menores de 25 años.
2. Los impúberes cuyo tutor no participa en la administración
de los bienes porque se había excusado o no era propio.
3. Los mayores de 25 años de edad que habían sido
declarados pródigos, enfermos incurables o locos.
La curatela se estableció para los bienes y en
ocasiones para un asunto determinado; no trataba de
completar la persona civil, como la tutela, interponiendo
su asistencia el curador. El curador se nombraba por
circunstancias que impedían al adulto defender y dirigir
sus negocios o sus intereses; por esta razón, en los
casos de locura, inexperiencia o prodigalidad, el curador
procedía a veces como un gestor de negocios cuando el
adulto se encontraba totalmente impedido para obrar, o
asistía al adulto en algunos actos que éste realizaba y le
daba su consentimiento para celebrarlos, por lo que esta
institución se confunde a veces con la tutela.
Mientras que, en nuestro Código Civil vigente, los
sujetos sometidos a ésta institución son:
1. Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos,
enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y
correspondía a los agnados; en todos los demás casos
los curadores eran nombrados por los magistrados; por
tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de
los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien
había muerto sin testar.
Mientras que hoy en día, la curatela se instituye para:
los incapaces mayores de edad, la administración de
bienes, asuntos determinados.
De aquí podemos deducir, que la tutela en época
del Imperio Romano, se daba en los púberes (14-15),
mientras que en la actualidad, solo procede con los
mayores de edad privados de discernimiento, los que
adolecen deterioro mental, etc.
Por otro lado, en cuanto a las clases de curatela
del imperio romano tenemos:
1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi): Por la ley de la
XII Tablas los dementes con intervalos lúcidos se
entregaban a un agnado en curaduría, y en ausencia de
agnados determinables, a algún miembro de la gens
(gentiles). Los pretores extendieron esta cura a todos los
enfermos mentales.
2. CURA MINORUM (Curatela de los menores de 25 años) :
La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años)
fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de
púberes. El curador probablemente solo intervenía en
casos específicos. La función de curador era distinta de la
de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que
gestionaba para el caso particular. Por esta razón la
acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a
la agencia oficiosa.
3. CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos): Para algunos
casos especiales se nombraba un curador, cuando
ordinariamente la función incumbía a un tutor, a saber:
 En ausencia provisional del tutor. Mientras que en la regulación del C.C, tenemos que
 la mujer Cuando el tutor padecía de mala salud, pobreza, las causas de la extinción de la curatela son:
o era impedido por incapacidad o distancia, en estos
casos el curador actuaba con el tutor. a. Dispuestos por la ley.
 Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo
litigio.
 Si mayor de doce años era aún incapaz de manejar sus
negocios, ya desde esa edad su tutor carecía de
administratio.

4. CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos): Las XII

Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los
pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a
perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente:
podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no
fuera en deterimenteo de su patrimonio.

5. CURATELAS ESPECIALES
El derecho privado designaba curator en
las hipótesis siguientes:
 En la época justiniana, el curator impuberis para los casos
de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en
las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor
praetorious.
 El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no
administrados por el padre.
 El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios
de un concebido y no nacido.
 Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar
masas de bienes en diversas hipótesis.
Mientras que actualmente, las clases de curatela
establecidas en el C.C del Perú son:
1. Curatela provisional
2. Curadores interinos
3. Curador designado por el Consejo de familia.
4. Tutela de los hijos del incapaz
5. Curatela del penado.
6. Curatela de los bienes del ausente o desaparecido.
7. Curatela de los bienes del hijo póstumo.
8. Curatela especial de bienes.
9. Curatela de bienes en usufructo.
Por último, tenemos que la causas de la extinción de
la curatela, en el Bajo Imperio, fueron:
EXTINCIÓN DE LA CURATELA

Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los

siguientes casos:

a. La curatela se extinguía en el caso de los furiosos, locos,

sordos y mudos, cuanto estos eran curados.
b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de
interdicción por enmendarse en su comportamiento.
c. La otorgada por un negocio especial, cuando este estaba
terminado.
d. La de los hombres púberes a los 25 años o cuando
obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-.
e. La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se
extingue con la pubertad.