Civil I Teoría de La Ley - Osorio

Derecho Civil
Tomo
Teoría de la Ley
Personas
Acto Jurídico
Teoría de la Prueba
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
TEORÍA DE LA LEY
INTRODUCCIÓN
El Derecho Civil o la palabra civil con que se define esta rama del Derecho, proviene
del latín civile.
En Roma, se distinguía el ius naturale, que era común a todos los hombres sin
distinción de nacionalidad, y el ius civile, que era el Derecho propio de los ciudadanos
romanos.
La ciudad era la noción equivalente a lo que hoy llamamos Estado, con lo cual, el
Derecho Civil se refería al vigente en Roma y comprendía normas de Derecho Público y
Privado.
Esta denominación no perduró. La evolución de la sociedad y las complejidades de
ciertas relaciones jurídicas, fueron estableciendo desmembramientos y especializaciones.
El Derecho Civil constituye el Derecho madre. Regula todo lo que tenga que ver con
las personas como persona en sí.
Es básico, pero no es el único Derecho que existe. Surgió como el único, pero a medida
que la sociedad fue evolucionando y convirtiéndose cada vez más en algo complejo, el
Derecho se especializa.
El Derecho abarca todos los aspectos de la vida del hombre, por tanto, se relaciona con
casi todas las ciencias.
Como dijimos al principio, primero fue el Derecho Civil o ius civile. Este permaneció
como tronco del Derecho. Luego surgieron los distintos tipos de especializaciones que pasaron
a ser ramas del Derecho (Derecho Público y Privado). Actualmente, esta clasificación está un
tanto alejada de la realidad, puesto que en la mayoría de los casos es muy difícil establecer la
diferencia, así por ejemplo, tenemos el Derecho Laboral, que es muy difícil de incluir en uno o
en otro grupo, ya que participa de ambos.
L. SALTORI H.
6 TEORÍA DE LA LEY
El derecho privado en el ordenamiento jurídico
Todas las normas contienen mandatos, prohibiciones, permisividad; y todas estas

normas, cualquiera sea el ordenamiento (jurídico, ético, moral, etc.), van acompañadas de una
sanción.
La diferencia del ordenamiento jurídico con el resto de los ordenamientos es que la
sanción está respaldada por la fuerza, tanto así que sin fuerza no hay ordenamiento jurídico.
El Derecho es una categoría de orden. Mirándolo desde su fenomenología, el Derecho
se presenta como una de las formas en que se manifiesta la idea y voluntad de orden en un
grupo, orden en que ese grupo persiste y que tiende a actuar de manera permanente para el
logro de determinados fines, fines que tienen que ver con el interés del grupo mismo y de las
personas que lo componen. Entonces, el Derecho arranca de la categoría del orden, o sea, el
Derecho tiene una función ordenante y de allí su relativa constancia e invariabilidad, y por lo
tanto, certidumbre, certeza o seguridad.
Esta función de orden, coordinación y disciplina también se da por una serie de
preceptos y reglas éticas en relaciones económicas, sociales, morales, etc.; que también al
igual que el Derecho, o sea, que las normas jurídicas, arrancan de esta idea de la categoría de
orden. Por lo tanto, el Derecho es uno de estos ordenamientos, no el único.
En la sociedad coexisten diversos ordenamientos junto con el ordenamiento jurídico,
por lo tanto, podemos decir que para comprender la estructura y naturaleza de una sociedad no
basta con estudiar su ordenamiento jurídico. Además, para conocer la índole, alcance y
eficacia de un ordenamiento jurídico es necesario considerar el ordenamiento jurídico en
relación al ordenamiento social donde se va a aplicar (al hablar de ordenamiento social se
habla de todos los ordenamientos: ético, jurídico, moral, etc.) y que se condicionan
recíprocamente para concurrir todos ellos a la vida de ese grupo social.
El Derecho o la norma jurídica es una regla de conducta que deben observar dos o más
personas dentro de una relación dada a cuya inobservancia se asocia una sanción respaldada
por el Estado.
Una parte importante de estas normas está constituida por órdenes o prohibiciones de
hacer una cosa acompañados de la amenaza de una sanción, o sea, el que infringe la norma
sufrirá un mal. Ejemplo: sí Pedro mata a Diego sufrirá la pena de presidio mayor en su grado
medio, ya que la obligación de conducta es no matar.
Hay otra gran parte de normas que en vez de prohibir e imponer algo, autorizan a hacer
algo, o sea, conceden poderes o facultades a las personas, eso sí, bajo ciertas circunstancias y
bajo ciertos límites (libre albedrío).
La fuerza a favor del resto de la sociedad y a favor de los afectados es lo que se llama
"poder coercitivo del Estado". "El Estado es la comunidad jurídicamente organizada" y que
tiene como elemento esencial toda una estructura de poder, independientemente de quien lo
ejerza. Además que el Estado tiene la fuerza y el poder, es fundamentalmente el Estado el que
crea el Derecho. Ciertos hombres o grupos de hombres con arreglo a la forma política que
tenga cada país, dictan normas de conducta que se atribuyen al Estado como entidad
permanente.
El Estado crea Derecho, representa el poder y su coercibilidad. Pero esto es más o
menos reciente en relación al monopolio del Estado en la creación de la ley, en el sentido de
que dentro de los límites del Estado no puede haber otro Derecho aparte del que crea el propio
Estado. No todo el Derecho es establecido directamente por el Estado porque hay otras fuentes
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 7
del Derecho como la costumbre, los principios generales del Derecho además que se reconoce
también a ciertos órganos internos la facultad de crear normas jurídicas.
El Estado respalda con su poder el Derecho, imponiendo la ley y el orden. Entonces, el
Estado crea, aplica, impone, vela por su cumplimiento y sanciona la infracción del Derecho.
El Derecho es una regulación externa de la conducta humana tendiente a establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana.
Según Santo Tomás, el Derecho es el objeto de la justicia y la ley es una regla o
medida de los actos que induce a los hombres a obrar o lo retiene a obrar.
Según Giorgio del Vecchio, el Derecho es un sistema de normas jurídicas que informa
y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.
Con el término “derecho” nos referimos a un conjunto de hechos sociales entre los
cuales existen algunos elementos comunes como tratarse de normas de conducta obligatorias
en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacción socialmente organizado
(Estado). Lo característico del Derecho no es sólo el reconocimiento de ciertas normas como
obligatorias sino el hecho que van acompañadas de la posibilidad de imponerse por la fuerza.
Esto es porque ha habido pensadores que han dicho que en un futuro más o menos cercano ya
no se necesitará la coacción para que el hombre sea recto. Pero al desaparecer la fuerza,
desaparece el Estado y sí ambos desaparecen también desaparece el Derecho. Pero esto, la
historia humana lo ve como una utopía.
1. Características de las normas que conforman el

ordenamiento jurídico
Son normas de conducta externa, o sea, el Derecho no se mete en el fuero interno de la
persona.
Son obligatorias. Esto significa que no está al arbitrio de los particulares cumplir o no la
norma.
Están respaldadas por la fuerza. La obligatoriedad está garantizada por la fuerza.
Alteridad o bilateralidad. Esto significa que el Derecho regula las relaciones entre los
hombres, o sea, regula mi relación con otro. Esta relación es lo que se llama relación
jurídica.
Estabilidad del Derecho. Ello dimana de que el Estado crea y reconoce el Derecho
aplicable dentro de sus fronteras. También tiene que ver con la permanencia en el tiempo
de las normas jurídicas, esto va unido con el concepto de seguridad jurídica. Además, esta
estabilidad tiene que ver también con que el Estado garantiza la observancia del
ordenamiento jurídico.
2. Clasificación del Derecho
2.1. Derecho natural y derecho positivo
El derecho natural es una ley no emanada de la voluntad del hombre, sino procedente
de algo superior (Dios, la naturaleza misma del hombre, la razón, etc.). Esta ley es anterior y
superior a todo Derecho.
El derecho positivo, en cambio, es el Derecho creado por hombres que se trasunta en
leyes.
L. SALTORI.
8 TEORÍA DE LA LEY
Para los iusnaturalistas el derecho positivo no sería más que una explicitación o
pormenorización del derecho natural.
2.2. Derecho objetivo y derecho subjetivo
El derecho objetivo es el conjunto de reglas o normas de conducta establecidas para

regular la vida humana en sociedad, o sea, es la ley objetivamente considerada.
El derecho subjetivo es el poder o facultad de una persona derivada de las normas de
derecho objetivo para exigir jurídicamente algo.
2.3. Derecho público y derecho privado
Se ha dicho que en Roma el derecho público era el que se refería al derecho de los
ciudadanos, en definitiva, el Derecho de la ciudad y que el derecho privado regulaba las
relaciones entre los ciudadanos.
También se ha dicho que el derecho público sería el que emanaba de las normas
jurídicas y que el derecho privado tenía como fuente la declaración de voluntad de los
particulares.
Carlos Ducci dice que en general se consideran normas de derecho público las que
regulan la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados, las que se relacionan
con la constitución, organización y fines de los servicios públicos o entes públicos. En cambio,
el derecho privado sería el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su organización
familiar y a su actividad patrimonial.
Según la cátedra, el derecho público es el que regula las relaciones del Estado con
otros Estados, o del Estado con los particulares cuando aquel actúa como autoridad. El
derecho privado es el que regula las relaciones entre los particulares y entre estos y el
Estado cuando este actúa como un particular1.
2.3.1. Teorías que justifican la distinción entre Derecho público y Derecho

privado
Fundamentalmente hay cuatro teorías:

1º Teoría:
Esta teoría sostiene que el derecho público mira el interés colectivo y el derecho
privado mira el interés particular.
Esto es inexacto, porque si miramos del punto de vista del interés propio todo el
derecho sería derecho privado, y por otra parte, toda norma tiene por objeto servir a un
interés general porque todas las normas tienen un trasfondo de interés social.
Todas las normas tienen algo de interés público y algo de interés privado porque
cualquier norma, por particular que sea, persigue el bien común. Por lo tanto, esta teoría
no es buena para explicar la distinción.
2º Teoría:
Los derechos públicos se caracterizan porque son inderogables por la voluntad de los
particulares. En cambio, los derechos privados si son derogables por la voluntad de las
partes.
1
Este concepto es tomado del profesor Ramón Rivas Guzmán.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 9
Pero esta teoría tampoco es aceptable porque su aceptación significaría confundir

entre lo que es el orden público y el derecho público. Entre ambos hay una relación de
género a especie, donde el género es el “orden público” y la especie es el “derecho
público”
Ante esto, cabe definir que es el orden público y entendemos por orden público
aquel conjunto de principios y valores que la sociedad ha elevado a la categoría de
esenciales, ya que aquellos están relacionados con la constitución y mantención de la
sociedad. Así podemos dar como ejemplo de normas que son de orden público las
siguientes:
• Normas relacionadas con la familia, como el estado civil,
• Normas relacionadas con la propiedad, como sería el caso de proteger a un
contratante de otro.
En general, podemos decir que son normas de orden público todas las normas
contenidas en la Constitución.
Aquellos que dicen que el derecho público es inderogable por la voluntad de los
particulares están equivocados, ya que el derecho público es inderogable porque sus
normas son de orden público.
Pero también hay que destacar que hay normas de derecho privado que son de orden
público, como por ejemplo, las normas relacionadas con la familia y la propiedad y, por lo
tanto, son inderogables por la voluntad de los particulares.
3º Teoría:
Esta teoría ha dicho que la diferencia entre ambos se justifica por la cualidad de un
sujeto que se llama Estado, es decir, cuando el Estado aparece como sujeto de una
relación jurídica estamos en el derecho público y sí no está, estamos en el derecho
privado.
Pero lo expresado por esta teoría es erróneo porque muchas veces el Estado actúa
como particular (fisco).
4º Teoría:
Carlos Ducci Claro dice que en las relaciones entre particulares existe una igualdad o
equivalencia entre las partes, o sea, funciona la justicia conmutativa. En cambio, en las
relaciones con el Estado no hay igualdad sino subordinación del particular al Estado, o
sea, en las relaciones con el Estado los particulares se encuentran subordinados al Estado,
no hay igualdad o equivalencia.
En la relación entre particulares se da una situación de intercambio. En las
relaciones con el Estado se da una situación de reparto o atribución o distribución. Por lo
tanto, en las relaciones con el Estado no funciona la justicia conmutativa sino que la
justicia distributiva.
La relación de igualdad, que es base de toda justicia, no es una igualdad de
equivalencia (en el derecho público) sino una igualdad de proporción, proporción que
implica que todos los que se hallen en una misma situación sean tratados igual, pero los
que se encuentran en una situación diferente, tengan un trato distinto. Es esta distinción
entre la justicia distributiva y la conmutativa la diferencia fundamental entre derecho
privado y derecho público.
L. SALTORI.
10 TEORÍA DE LA LEY
En cuanto al campo de acción del derecho público, este corresponde a las diversas
funciones del poder, que podemos resumirlas en:
Función constituyente, que es aquella que organiza el Estado.
Función legislativa, que es la encargada de dictar normas que rijan a la comunidad.
Función administrativa, que vela por la aplicación y cumplimiento de las leyes
Función judicial o jurisdiccional, que tiene por misión resolver los conflictos jurídicos que
se produzcan en el medio social.
Estas cuatro funciones que encontramos dentro del derecho público necesariamente
deben estar basadas en la juridicidad. De ahí el aforismo que "en derecho público sólo puede
realizarse lo que está expresamente autorizado por la ley".
El derecho privado se basa en una justicia conmutativa, o sea, en una relación de

equivalencia entre las partes y esta relación es la que debe regir las relaciones entre las partes.
Pero para mantener esta igualdad, el derecho privado tiene que establecer los requisitos y las
condiciones para que las personas actúen en el mundo jurídico. Tiene que determinar que
bienes tienen que participar en las actividades de intercambio y en que condiciones se van a
realizar estas actividades de intercambio entre las partes.
Por ello, el derecho privado tiene una parte orgánica que regula las personas y los
bienes, y una parte dinámica que regula el juego de la voluntad de las personas en los actos
jurídicos.
Este aforismo de que “en derecho privado se puede hacer todo lo que no esté
expresamente prohibido” es una verdad a medias, porque el orden público, las buenas
costumbres y los legítimos derechos de los terceros son limitaciones a la voluntad de los
particulares en el derecho privado.
Ahora, hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho Civil. Esto por
las siguientes razones:
El Derecho Civil es el derecho común y general. Nuestro Derecho Civil es la

proyección del Derecho Romano, Derecho elaborado por pretores y prudentes, el cual se
recogió en el corpus iuris civilis.
El profesor David Stitchkin dice que el ius civile era el derecho de los romanos sólo
aplicable a ellos. Agrega que el ius gentium era el que contenía normas aplicables a todos los
pueblos. A través de los siglos, las palabras Derecho Civil tomaron sucesivamente dos
sentidos:
Derecho Civil era sinónimo de Derecho Romano. Ser civilista significaba ser profesor de
Derecho romano. Esto ocurrió porque a fines del imperio romano quedaba un solo derecho
funcionando, el cual era el derecho quiritario, que aplicado y modificado había desplazado
a todas las otras formas de Derecho y se había convertido en la ley común en todo el
imperio.
Posteriormente, las palabras Derecho Civil tomaron otro sentido. Las compilaciones de
Justiniano eran la expresión más perfecta tanto del derecho público como del derecho
privado, pero resulta que los Estados modernos se gobernaban por otras reglas distintas a
las romanas, tenían otras instituciones políticas totalmente diferentes a las de la Roma
imperial. Por eso, los juristas recurrían a las compilaciones de Justiniano en busca del
derecho privado y su uso se entronca de tal modo que después de 1789, cuando en Francia
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 11
se quiso unificar el derecho privado, entonces se empezó a hablar de un Derecho Civil y

por primera vez de un Código Civil.
Planiol dice que después de haber servido durante más de diez siglos y designar el
Derecho Romano la expresión Derecho Civil, designa actualmente al derecho nacido bajo una
forma moderna que data del consulado.
Ducci dice que el Derecho Civil tiene, por lo tanto, un carácter de permanencia y
universalidad, que emana principalmente de no constituir una creación teórica abstracta, sino
por haberse formado a través de la resolución adecuada de casos reales presentados en la
sociedad en sus más diversos modos a través de dos milenios.
El Derecho Civil es un derecho general porque da base dogmática a todo el Derecho
que no sea estrictamente político. Esta situación es mucho más patente en nuestro Código
Civil porque tiene un título preliminar que trasciende el ámbito privado y civilístico, y se
proyecta sobre todo el Derecho, sobre toda la legislación.
Las normas conceptuales y abstractas que contiene la teoría de los actos jurídicos y de
las obligaciones configuran al respecto la base de todo el ordenamiento jurídico. Por estas
razones se afirma que sin una concepción clara del Derecho civil es difícil comprender
cualquiera otra disciplina jurídica.
Siendo el Derecho Civil y el derecho privado más bien de carácter general, admite, sin
embargo, que ciertas materias hayan ido adquiriendo una fisonomía propia y que se estudian
separadamente del Derecho civil.
Así podemos hacer el siguiente esquema de las diversas ramas que componen el
estudio del Derecho2:
Constitucional
Administrativo
Penal
Público
Tributario
Económico
Procesal Penal
Nacional
Civil
Procesal Civil
Privado Comercial
Minero
Laboral
Derecho
Público
Internacional
Privado
2
Esta clasificación tiene un matiz meramente pedagógico, ya que el Derecho es uno solo.
L. SALTORI.
Derecho Civil en Chile y su historia
Dice Stitchkin que código es la recopilación metódica y lógica de leyes de una misma
naturaleza.
La palabra código viene de la palabra latina “codex” y en Roma esta palabra designaba
a un conjunto de tablillas de madera escritas con un punzón y reunidas en forma de carnet
(Planiol).
El Código Civil es el conjunto de leyes o la ley que tiene por objeto la reglamentación
de la familia, la propiedad y las obligaciones.
El Código Civil en cuanto a su promulgación data del 14 de diciembre de 1855 y
empezó a regir en Chile el 01 de enero de 1857.
1. Morfología del Código Civil

El Código Civil consta de 2525 artículos3 y estos están divididos en título preliminar,
cuatro libros y un título final.
El título preliminar comprende desde el artículo 1 al 53, y está dividido en seis
párrafos, los cuales tratan sobre las siguientes materias:
• El primer párrafo habla de la ley.
• El segundo párrafo habla de la promulgación de la ley.
• El tercer párrafo habla de los efectos de la ley.
• El cuarto párrafo habla de la interpretación de la ley.
• El quinto párrafo habla de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
• El sexto párrafo habla de la derogación de las leyes.
Después del título preliminar viene el libro I que está dedicado a las personas y se
llama "de las personas" y comprende los artículos 64 al 564.
El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce". Este
libro II abarca desde el artículo 565 al artículo 950.
El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos" y abarca desde el artículo 951 al 1436.
El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y abarca desde
el artículo 1437 al artículo 2524.
El título final contiene un solo artículo en el cual se habla de la fecha de su vigencia y
de la derogación de las leyes preexistentes que en él se traten.
El Código Civil también tiene una legislación complementaria importante. Tenemos

por ejemplo la L.E.R, ley que data del 1861.
También está la ley de matrimonio civil, cuya ley original es de 1884.4 Conjuntamente
con esta ley entró en vigencia la ley de registro civil del mismo año.
También se pueden mencionar la ley Nº 5521 (mejoró la condición jurídica de la mujer
y modificó expresamente el Código Civil), ley Nº 10271 (modifica el régimen de bienes de los
cónyuges e incorpora a los entonces hijos naturales en la sucesión por causa de muerte), ley Nº
3
Aunque en la práctica ya no son 2525 artículos debido a derogaciones e inclusiones de artículos.
4
Esta fue derogada por la ley Nº 19.947 de 17 de mayo de 2004, la cual establece la nueva Ley de Matrimonio Civil.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 13
18802 (conocida en 1989 como el nuevo estatuto jurídico de la mujer, que modificó el Código
Civil en el sentido que la mujer casada en sociedad conyugal dejó de ser una incapaz relativa),
ley Nº 19335 de 1994 (incorpora un nuevo régimen de bienes llamado "participación en los
gananciales" y también la "institución de los bienes familiares"), ley Nº 19585 de 1998 y
vigente desde el 26 de octubre 1999 y la recientemente publicada nueva ley de matrimonio
civil.
2. Características del Código Civil

1. Clasicismo.
El método desarrollado en el Código hace que sea una obra abordada con orden, con
claridad, con precisión y corrección en el lenguaje.
Con este clasicismo, además, se nota también el culto superlativo de la norma,
excluyendo al máximo la discrecionalidad del juez, sin perjuicio de la equidad a falta de
ley.
En este mismo aspecto (culto superlativo) es contrario a la escuela del derecho libre y
a la escuela histórica del derecho, por ello sistematiza y define. Además, el Código tiene
mas de 200 definiciones y también da normas muy claras para la interpretación de la ley,
normas que son rigurosas, pero no rígidas.
2. Objetividad.
Se nota en la acción pauliana o revocatoria (esta la usa el acreedor en contra del deudor
cuando el deudor hace un fraude en contra del primero y de mala fe, pero aquí la mala fe
es objetiva). Ejemplo: artículo 2468 N°1, el cual dice lo siguiente:
“En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o
la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de
5
los negocios del primero” .
3. Realce del individuo.

El Código Civil chileno tanto como el Código Civil francés, son un paso del
feudalismo a la propiedad privada, o del colonialismo a la independencia. No es raro que
ambos Códigos realcen al individuo. Aparece con fuerza el derecho individual de las
personas (incluso en la propiedad) y la propiedad (que es el derecho patrimonial más
importante) tiene mínimas limitaciones y prohibiciones comparadas con la facultad que le
otorga al titular del derecho, o sea, el propietario.
En este mismo aspecto, al Código no le gusta la propiedad común, sino que la
individual. Sólo permite la propiedad común libremente consentida6. Pero como la
propiedad común amarra a las personas y las limita en cuanto de disponer de sus bienes,
5
El artículo 75 del Libro IV del Código de Comercio, sobre Quiebras, dice:
“Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con
anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos”.
6
La propiedad común libremente consentida se puede pactar pero no por más de cinco años, aunque este pacto se puede renovar
nuevamente.
L. SALTORI.
cualquiera de las personas que tenga una propiedad común con otras puede pedir en
cualquier momento la división.
4. Fue un código que en algunas materias se adelantó a su época.

Así por ejemplo:
En Derecho internacional, donde podemos mencionar como ejemplo el artículo 57, el
cual dice:
“La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
En materia de personas jurídicas.
En posesión inscrita (se inscribe en el conservador de bienes raíces).
En obligaciones naturales.
En el contrato de promesa.
En los contratos de seguros.
En las estipulaciones a favor de un tercero.
3. Pilares o principios inspiradores del Código Civil7

Podemos mencionar los siguientes principios inspiradores en el Código Civil:
1. La omnipotencia de la ley.
Esto lo podemos ver reflejado en el artículo 1º:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
2. La igualdad ante la ley.

Este principio lo podemos ver expresado en los siguientes artículos:
Art. 55. “Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Divídense en chilenos y extranjeros”.
Art. 57. “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y

el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles que regla este Código”.
Art. 982. “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni

a la primogenitura”.
Art. 985. “Los que suceden por representación heredan en

todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre
o madre representado.
7
No confundir con los principios del Derecho civil, los cuales son:
Principio de la autonomía de la voluntad.
Principio de la buena fe.
Principio de la reparación del enriquecimiento injusto sin causa (en este principio está basado la institución de los cuasicontratos).
Principio de la responsabilidad (de este principio nace la indemnización de los perjuicios).
Para un mayor estudio de estos principios , leer libro de Carlos Ducci Claro: Derecho Civil Parte General, páginas 23 a 35, ambas
inclusive.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 15
Los que no suceden por representación suceden por cabezas,

esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra
división diferente”.
Art. 997. “Los extranjeros son llamados a las sucesiones

abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las
mismas reglas que los chilenos”.
3. La constitución cristiana de la familia y su protección.

Este principio se basa en el concepto de matrimonio que da el mismo Código en el
artículo 102, el cual establece lo siguiente:
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”.
4. El derecho de propiedad
En cuanto al derecho de propiedad, este lo podemos encontrar definido en el artículo
582 de la siguiente manera:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad”.
De este concepto que da el Código, se percibe que el dominio o propiedad es el más

completo de los derechos reales. Así, todo lo relativo a este derecho de propiedad en el
Código Civil está compuesto por normas de orden público.
5. La libre circulación de los bienes.

En relación a la libre circulación de los bienes, podemos mencionar los siguientes
artículos como ejemplos de que al legislador no le agrada que los bienes no circulen:
Artículo 745, que prohíbe que se constituyan fideicomisos sucesivos
“Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de
manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por
uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre
la expectativa de los otros”.
Artículo 769, que prohíbe que se constituyan usufructos sucesivos o alternativos8

“Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o
alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores
se considerarán como substitutos, para el caso de fallar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros;
pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado”.
Artículo 1317, que establece que la acción de partición es irrenunciable e

imprescriptible.
8
El usufructo es alternativo cuando pasa de un usufructuario a otro.
L. SALTORI.
“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o

singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición
del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de
dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas
que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria”.
5. Autonomía de la voluntad.
Nuestro Código Civil le reconoce a la voluntad privada (de los particulares) un poder
casi ilimitado. Así podemos mencionar los siguientes ejemplos:
Art. 12 (regla general). “Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”9.
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un

acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que
recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”10.
6. Principio de la buena fe11.

La buena fe está dispersa en todo el Código Civil. La podemos denominar de las
siguientes maneras:
Buena fe subjetiva (en materia de posesión).
Ejemplo: Artículo 706.
Art. 706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio
en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
9
Art. 5 Código del Trabajo: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o
la honra de éstos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas
materias en que las partes hayan podido convenir libremente”.
10
El contrato es una ley para los contratantes, porque pueden modificar o derogar disposiciones del Código Civil, pero siempre
que no sean normas de orden público.
11
La buena fe se presume. La mala fe se prueba
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 17
Buena fe objetiva (en materia de contratos. Acción pauliana o revocatoria).

Ejemplo: artículo 2468
Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las
disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que rescindan los
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero12.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores12.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores
expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
También hay otras disposiciones en el Código que dejan de manifiesto la importancia

de la buena fe, como por ejemplo: en el artículo 1546 y también lo podíamos ver en el
inciso 1º del ahora derogado artículo 122.
Art. 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Art. 122, inciso 1º (derogado). “El matrimonio nulo, si ha

sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges”.
7. Principio de la responsabilidad.
Se trasunta que todo aquel que haya cometido un daño a otro debe repararlo. Podemos
dar como ejemplos a los artículos 2314 y 2329.
Art. 2314. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito”.
Art. 2329. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia13 de otra persona, debe ser reparado por
ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en
calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que por allí transitan de día o de noche;
12
El artículo 75 del Libro IV del Código de Comercio, sobre Quiebras, dice:
“Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con
anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos”.
13
Malicia significa dolo, o sea, mala fe.
Negligencia significa culpa o descuido.
L. SALTORI.
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un

acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de
causar daño a los que transitan por él”.
Nuestro Código Civil tuvo una fuerte influencia en otros Códigos. Por de pronto, en su
tiempo, Ecuador y Colombia lo adaptaron con algunas variantes. En segundo lugar, Nicaragua
siguió el método y plan de nuestro Código Civil. También influyó considerablemente en los
Códigos Civiles de Uruguay y Argentina. Además, fue uno de los que sirvió de base para la
dictación del Código Civil español. Y últimamente se ha tomado conocimiento que la
República popular de China quiere hacer un Código al estilo occidental y unos de los Códigos
que están estudiando y analizando es nuestro Código Civil.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 19
TEORÍA DE LA LEY
(Normas jurídicas de derecho privado)
Fuentes del Derecho
Para hablar sobre las fuentes del Derecho, debemos distinguir entre fuentes materiales
y fuentes formales
Fuentes materiales. La norma jurídica es la respuesta a una realidad social compuesta por
fuerzas culturales y económicas, por tradiciones y concepciones morales e ideológicas, y
todo esto influye en el régimen jurídico que recibe una sociedad determinada.
La realidad social vendría a ser la fuente material del Derecho.
Fuentes formales. Son los modos a través de los cuales el Derecho llega a constituir una
norma de derecho positivo vinculante (obliga) y sancionada por la sociedad, o sea,
reconocida por la sociedad y conlleva una sanción para el que no la cumple.
1. Afirmaciones fundamentales sobre esto

En realidad, el verdadero origen es la sentencia, ya que el Derecho nace a través de la
solución de conflictos que realiza el soberano investido del poder total. El Derecho surge
en Roma del fallo de casos contenciosos de la vida diaria que dictan los funcionarios o
jurisconsultos.
La ley propiamente tal aparece mas tarde como un proceso de racionalización. Es un
fenómeno más moderno que supone la existencia de un Estado y un esfuerzo de
abstracción y generalidad que solo se alcanzan en un período avanzado de la mentalidad
jurídica.
La ley cuando aparece (específicamente luego de la Revolución francesa) adquiere una
preponderancia casi exclusiva, tanto así que se llega a mirar como la única fuente del
Derecho.
En nuestro Derecho, la fuente fundamental del Derecho es la ley (ejemplos: Artículos 1, 8,
14)14. La costumbre también es una fuente del Derecho pero sólo constituye Derecho
cuando la ley se remite a ella, o sea, vale porque la ley la reconoce.
Otra fuente del Derecho es la equidad y esta es un elemento de integración de la ley
(Artículo 170 N° 5 CPC15). Este artículo dice que el juez para dictar sentencia debe
14
Art.1. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”.
Art. 8. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.
Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”.
L. SALTORI.
mencionar las leyes en que se funda para el fallo, y en su defecto debe mencionar los
principios de equidad.
Pero la equidad y el espíritu general de la legislación también son una forma de
interpretar la ley y así aparece expresado en el artículo 24, que dice lo siguiente:
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
Concepto de ley
Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:

En un aspecto externo, y
En un aspecto interno.
Desde el punto de vista externo nos referimos con la palabra ley a un precepto dictado
por el Estado con carácter obligatorio.
Desde el punto de vista interno, con la palabra ley nos referimos a una prescripción de
conducta que encierra ese precepto dictado por el Estado y esa prescripción de conducta es lo
que conocemos como norma jurídica.
Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el concepto
de ley porque algunos autores ponen énfasis en el aspecto externo y otros en el interno.
Planiol dice que la ley es una regla social obligatoria establecida de forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Hemard dice que la ley es una regla social obligatoria general y absoluta y
oficialmente constatada.
Stitchkin dice que la ley es una regla social establecida por la autoridad pública
que tiene cierta generalidad de aplicación y cuya observancia se hace obligatoria por una
sanción positiva.
Santo Tomás dice que la ley es una ordenación de la razón para el bien común
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Aristóteles la definió como el común consentimiento de la ciudad.
1. Características de la ley16
1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior. La ley no regula
el fuero interno de los individuos sino sus actos y no sus actos aislados sino los que se
relacionan con la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pública.
15
Art. 170 Nº 5 CPC. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5º La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo”.
16
Estas características se basan fundamentalmente en la definición dada por Planiol.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 21
3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los particulares
acatar o no las leyes. Es obligatorio.
4. La ley es sancionada por la fuerza.

En el ámbito del derecho público, la sanción por el incumplimiento de la ley va desde
penas preventivas hasta penas corporales.
En el Derecho Civil, la sanción tiene diversos aspectos, por ejemplo:
La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho que le confieren
las leyes, como el cumplimiento forzado de la obligación.
La indemnización de perjuicios.
La nulidad
5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y además, abstracta. Esto significa que
se establece para un número indeterminado de actos o hechos para que rija a todas las
personas que se encuentran en una situación determinada. Sin embargo, hay unas leyes
particulares como los indultos que se otorgan por ley, o como también las pensiones de
gracia.
En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos administrativos y
no legislativos.
6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpetua. La ley nace con su
promulgación y termina con su derogación, por lo tanto, la ley es permanente porque debe
dar seguridad y estabilidad.
También hay ciertas leyes que sólo rigen durante un tiempo determinado y además
existen en muchas leyes las disposiciones transitorias que regulan el paso de una ley
antigua a una nueva ley.
7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:

Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia
(artículo 8).
No requiere ser probada (ya que la ley es cierta)
Esta certidumbre que tiene la ley no rige para la costumbre, la que debe ser probada
tanto sí la propia ley se remite a ella (Derecho civil), o bien, cuando suple el silencio de la
ley (Derecho comercial).
Esta certidumbre de la ley tampoco rige para la ley extranjera que también debe ser
probada en Chile.
2. Definición formal de ley

La definición formal de ley, en nuestro ordenamiento la encontramos en el artículo 1º
de nuestro Código Civil, el cual dice:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.
Para el concepto de ley que da el Código Civil en su artículo 1°, la doctrina le ha

formulado diversas críticas, ya sea en la forma como en el fondo
L. SALTORI.
1. Crítica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del Código Civil da a entender que la
ley manda, prohibe o permite porque está manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, no por ser una declaración de la voluntad soberana.
2. Crítica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no señala las características
específicas de la ley y además no hace referencia a valores ni a principios de justicia
considerados de manera general.
Por eso, este concepto se contrasta con los conceptos de Planiol y Santo Tomás.
Pero resulta que el concepto de justicia es relativo en el tiempo y en el espacio. A pesar
de esta cierta relatividad, nadie puede abstraerse de la aplicación de la ley invocando
principios de justicia. Sí se estima que la norma no es buena, no es justa, existen mecanismos
en el propio ordenamiento jurídico para que los particulares se protejan como es el recurso de
inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad y una vez que el afectado logra que se
declare la inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad puede no cumplir esa ley.
Como dice Ducci si llegara a admitirse que ciertas leyes puedan no aplicarse por ser
injustas o por no propender al bien común, el orden social y jurídico llegaría a su fin.
3. Clasificación de las leyes
3.1. Variedad de leyes en cuanto a su jerarquía
Esta variedad de leyes en cuanto a su jerarquía tiene que ver con la supremacía
constitucional, ya que ninguna disposición legal puede contravenir a la Constitución. Así
podemos distinguir los siguientes tipos:
a) Leyes de carácter constitucional. Estas organizan el Estado y los poderes públicos, y los
derechos de los ciudadanos.
Estas leyes son un límite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar leyes debe
hacerlo ajustándose a la Constitución. Por ello, la Constitución tiene un carácter superior
en jerarquía.
Esto tiene la máxima importancia en los límites que se imponen a las autoridades a
través de las garantías constitucionales de los ciudadanos. Estas garantías son
obligaciones de no hacer que se imponen al legislador. Se trata de derechos que el
legislador no puede desconocer ni limitar salvo casos muy específicos y a través de
procedimientos preestablecidos.
b) Leyes propiamente tales
c) Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carácter de ley. Se distingue:
a. Decretos con fuerza de ley
b. Decretos leyes
También se entienden dentro del concepto de ley:
Decretos supremos
Simples decretos
Reglamentos
Instrucciones
Ordenanzas
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 23
3.2. Variedad de leyes en cuanto a su sanción
Esta clasificación arranca de la definición de ley que se da en el artículo 1° del Código

Civil.
Se ha criticado esta clasificación en el sentido que toda ley imperativa es prohibitiva
porque en el fondo prohibe hacer lo que la ley ordena en forma distinta a lo legalmente
establecido.
Otros estiman que la clasificación también es poco acertada porque incluye a las leyes
permisivas, lo que no es necesario porque el principio fundamental de la libertad establece que
todo aquello que no es prohibido se puede hacer, por lo tanto, no tendría ningún sentido hablar
de las leyes permisivas.
Otra clasificación establece que las leyes imperativas y prohibitivas están en un mismo
rango y dicen que las leyes imperativas y prohibitivas mandan o prohiben por razones de
orden público, de protección de personas en razón de su edad, sexo o condición, etc.
Después de estas, están las leyes declarativas o supletivas y estas son las que
determinan las consecuencias de los actos jurídicos que las partes no han previsto.
También en esta clasificación están las leyes dispositivas que son las regulan los
conflictos entre personas que no han contratado entre sí.
Para que una ley sea prohibitiva es necesario que ella impida la realización de una
conducta determinada de manera absoluta, o sea, esa conducta no se puede realizar bajo
ningún respecto ni circunstancia, de suerte tal que esa conducta pudiera realizarse de alguna
manera deja de ser prohibitiva.
Así mismo, la ley imperativa es más bien de requisitos, significa que para realizar una
determinada conducta, la ley impone requisitos para realizarla17.
3.3. Clasificación que distingue entre leyes normativas, modificatorias e

interpretativas
Las leyes normativas, según Ducci, son las que regulan una materia que antes no
había sido regulada por la ley. Ejemplo: Ley Nº 7613 (primera ley de adopción en Chile).
Las leyes modificatorias son aquellas que alteran o varían lo dispuesto en otra ley La
mayoría son de esta categoría. Ejemplo: Ley de arrendamiento, nueva Ley de Matrimonio
Civil
Las leyes interpretativas son aquéllas que se limitan a declarar el sentido de otras
leyes. No es necesario que diga expresamente que es interpretativa, basta con que sea así. Al
mismo tiempo, si la ley dice que interpreta a otra, no por ello es interpretativa siendo que en
realidad puede estar modificándola.
17
Ejemplos de leyes prohibitivas:
Art. 402, inciso 1º. “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez”.
Art. 412, inciso
inciso 2º. “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
Ejemplos de leyes prohibitivas:
Art. 402, inciso 2º.
2º. “Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del
pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas
no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”.
Art. 412, inciso 1º. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los
otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio”.
L. SALTORI.
Es muy importante distinguir entre una ley modificatoria y una ley interpretativa
porque en conformidad al artículo 9 del Código Civil la ley interpretativa se entiende
incorporada a la ley que interpreta y por lo tanto, tiene efecto retroactivo.
Art. 9. “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido
de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
4. Autoridad de la ley
En el ámbito del derecho público sólo es lícito hacer lo que está expresamente señalado
por la ley. Proyectando este principio al derecho privado, el artículo 1462 establece que hay
objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno y la sanción a este objeto
ilícito es la nulidad absoluta18.
En el derecho privado (puesto que rige el principio de la libertad) se puede hacer todo
lo que no estuviera expresamente prohibido. Así se desprende de los artículos 12 y 1545.
Art. 12. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.
La autoridad de la ley se basa esencialmente en la presunción del conocimiento de ella,

y esto lo podemos extraer de dos disposiciones del Código Civil: Artículos 7 y 8.
Art. 7. “La publicación de la ley se hará mediante su
inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se
entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de
su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia”.
Art. 8. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que

ésta haya entrado en vigencia”.
La autoridad de la ley es el mérito y la fuerza obligatoria que tiene. Los efectos de la

ley son los derechos y obligaciones que produce.
Se ha discutido si el artículo 8º constituye una presunción de conocimiento de la ley,
una ficción de conocimiento de ley o constituye un mandato de no excusarse del cumplimiento
de la ley alegando la ignorancia o desconocimiento de esta.
Algunos profesores sostienen que el artículo 8º constituiría una presunción de derecho,
es decir, el legislador presume que todos conocen la ley y no admite que se pruebe lo
contrario.
18
Art. 1462. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse
en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 25
Otros profesores sostienen que estamos frente a una ficción. El legislador en algunas
oportunidades crea algunas situaciones irreales, que se llaman ficciones jurídicas, las cuales,
por cierto, deben ser creadas expresamente por la ley. Este sería el caso del artículo 8º.
Hay un tercer criterio en función de esta disposición del artículo 8, que dice que la
presunción o ficción de conocimiento de la ley no son alternativas válidas porque dice que el
artículo 8, puesto que no es una proposición enunciativa, no describe conjetural ni
ficticiamente un hecho, si no que se trata de una norma que lisa y llanamente prescribe la
inexcusabilidad del cumplimiento del derecho. Así piensa el profesor Jorge Millas.
Por lo tanto, nadie en virtud del artículo 8 puede excusarse de no cumplir la ley
alegando que la desconoce.
5. Efectos del desconocimiento de la ley

Aun cuando se desconozca la ley, cuando hay error en su apreciación no es posible
excusarse de su cumplimiento. Ejemplos:
• Artículo 706, que habla de la buena fe en materia posesoria.
Art. 706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio
en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
• Artículo 1452 (el cual está basado en el artículo 8)

Art. 1452. “El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”.
Tanto la ignorancia como la interpretación errónea de la ley constituyen un error de

derecho.
El hecho de que nadie puede alegar ignorancia de la ley y que el error de derecho no
vicia el consentimiento es de carácter general, pero la presunción de mala fe en el error de
derecho a que se refiere el artículo 706 inciso final es exclusivamente aplicable en materia
posesoria. Sin embargo, hay algunos casos excepcionales en que se permite alegar error de
derecho, por ejemplo:
Art. 2297. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por
error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun
una obligación puramente natural”.
Art. 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo

dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.
L. SALTORI.
6. Efectos de la ley
Primero debemos decir que al hablar de efectos de la ley, nos referimos a los derechos
y obligaciones que de ella surgen.
Distinguiremos distintos efectos en relación a distintos criterios.
6.1. Efectos de la ley en cuanto a la sanción
Como ya vimos, la ley en cuanto a su sanción se clasifica en: imperativa, prohibitiva y

permisiva.
La ley es prohibitiva cuando es la ley la que prohíbe una conducta de manera absoluta.
La sanción al incumplimiento de este tipo de ley es la nulidad absoluta. Esto se deduce al
hacer relación entre tres disposiciones:
Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravención”.
Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas

contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como
abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”.
Art. 1682, inciso 1º. “La nulidad producida por un objeto o

causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas”.19
La ley imperativa es aquella que impone un requisito al que quiere hacer algo
establecido por la ley.
¿Qué pasa sí se contraviene una ley imperativa?
Hay que distinguir:
Si la ley imperativa es de interés general, o sea, tienen que ver con el orden público y las
buenas costumbres, y se contraviene la ley imperativa, la sanción es la nulidad absoluta.
Si la ley imperativa es de interés particular, tenemos que distinguir para saber cual es la
sanción. Debemos distinguir si se ha omitido un requisito esencial del acto o contrato,
entonces la sanción será la nulidad absoluta. Si el requisito omitido no es esencial
puede ser la nulidad u otra sanción. Si el requisito se exige en atención a la naturaleza
19
Artículos que establecen una sanción distinta a lo dispuesto en los artículos anteriores:
Art. 745. “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para
siempre la expectativa de los otros”.
Art. 769. “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere
designado”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 27
o especie del acto y no se cumple la sanción es la nulidad absoluta. Si el requisito se

exige en atención a la calidad o estado de las partes la sanción es la nulidad relativa.
Hay casos en que la omisión de algún requisito en una ley imperativa puede acarrear la
nulidad absoluta, en otros casos la nulidad relativa. También puede suceder que en algunos
casos se sancione con algunas sanciones especiales que la propia ley establece e incluso hay
casos que la sanción en el caso de una ley imperativa no existe.
Así, podemos mencionar como casos de sanciones especiales a la infracción de una ley
imperativa a los siguientes artículos:
Art. 378. “El tutor o curador es obligado a inventariar los
bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al
discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la
administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar
este plazo.
Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y
por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser
removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será
condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello
hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el
artículo 423”20.
Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa

vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada
en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se
podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el
pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
Art. 1026. “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que

se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno21.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones
prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el
inciso 2º del 1024,22 no será por eso nulo el testamento, siempre
20
Art. 423. “Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el
inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el
derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador
en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla”.
21
Art. 414 COT: “En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil,
debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad del testador deberá ser acreditada en la
forma establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo
aconsejen”.
22
Art. 1016. “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a
que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
L. SALTORI.
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,

escribano o testigo”.
La ley permisiva es aquella ley que no ordena una ejecución ni una abstención de algo,
sólo permite, o sea, el derecho queda entregado a la voluntad del particular (sí quiere realiza
determinado acto).
Una ley permisiva no la infringe el titular sino que las demás personas cuando le
impiden al titular realizar la conducta que la ley le permita. En este caso, la sanción sería darle
los medios al titular del derecho para obtener el reconocimiento del mismo, o bien, la
indemnización de perjuicios.
6.2. Efectos de la ley en cuanto al tiempo
La regla general es que la ley rija sólo para lo futuro (artículo 9 inciso 1°). Sin
embargo, el inciso 2° del artículo 9 establece la excepción (leyes interpretativas)23.
Art. 9. "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo.
de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no
afectarán en materia alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
Lo normal es que la ley rige desde su promulgación y, por lo tanto, que sólo afecte a
los actos o situaciones que acaezcan o se realicen con posterioridad a su publicación. Si
excepcionalmente afecta a actos acaecidos con anterioridad, decimos que la ley está actuando
con efecto retroactivo.
Lo señalado por el inciso 1º del artículo 9º no se aplica solamente a las leyes civiles
sino a la legislación toda. Por lo tanto, es un principio general de nuestro derecho la
irretroactividad de la ley.
Pero la disposición citada es un simple precepto legal y no constitucional. Por lo tanto
no alcanza a obligar al legislador mismo. Si el legislador puede derogar una ley puede dictar
también leyes retroactivas.
Como una ley de tal naturaleza contraría el principio general y afecta la seguridad
jurídica, constituye un acto excepcional cuyo carácter, en consecuencia, no puede ser inferido,
sino que tiene que estar expresamente manifestado en el texto legal. La retroactividad en
consecuencia, debe ser expresa. Además su carácter de excepción impone para tales preceptos
una interpretación y aplicación restrictivas; son, usando una expresión consagrada, de derecho
estricto.
Si el legislador puede dictar leyes retroactivas porque la disposición del Código Civil
no lo obliga, tiene no obstante limitaciones al efecto de carácter constitucional.
Estas limitaciones existen tanto en materia penal como en materia civil.
En materia penal el Nº 3º del artículo 19 de la Constitución señala que “nadie podrá ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
Art. 1023, inciso 5º. “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia
de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento”.
Art. 1024, inciso 2º. “El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”.
23
El problema de la retroactividad de la ley se abordó en la "ley sobre el efecto retroactivo de las leyes" de 7 de octubre de 1861,
la cual analizaremos más adelante
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 29
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” y que “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Es decir, en materia penal, la ley no puede ser retroactiva por disposición
constitucional cuando es desfavorable al inculpado. En cambio, la ley favorable es siempre
retroactiva y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Código Penal24, no sólo
beneficia al reo en proceso, sino también al condenado.
Las limitaciones a la retroactividad en materia civil nacen del respeto que debe el
legislador a las garantías que establece la Constitución y en especial la garantía del derecho de
propiedad contenida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución. Al establecer dicha
disposición que, salvo el caso de utilidad pública, nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, se consigna, como lo dicen varias sentencias, en forma indirecta la irretroactividad
de la ley civil.
Debemos apreciar además que esta protección no sólo se refiere al dominio de cosas
corporales, porque, como ya lo anticipaba el Código Civil, el precepto citado establece que el
derecho de propiedad se ejerce sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales; por lo
tanto, la garantía se extiende a todos los derechos.
Fuera de estas limitaciones constitucionales el legislador puede dictar leyes
retroactivas. El principio de la irretroactividad de las leyes y el carácter excepcional de la
irretroactividad se imponen en cambio al juez, quien debe darles obligadamente primacía en la
interpretación y aplicación de la ley.
6.2.1. Formación de la ley
La ley puede tener su origen en una moción o en un mensaje.

Una vez aprobado el proyecto de ley por el legislativo, la ley debe ser promulgada por
el ejecutivo.
La promulgación es el acto por el cual el jefe del Estado atestigua al cuerpo social la
existencia de la ley y ordena su ejecución. Podríamos decir que es el atestado solemne del
Presidente de la República en cuanto que la ley y el texto mismo de ella son exactamente el
aprobado por el Parlamento.
La promulgación no debe confundirse con la sanción de la ley, porque la sanción de la
ley es la adhesión que presta el ejecutivo como colegislador a un proyecto de ley aprobado por
el Congreso.
La promulgación de la ley se traduce en un decreto del Presidente de la República que
promulga la ley, por lo tanto, la promulgación es un acto jurídico administrativo propio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Una vez promulgada la ley debe ser publicada, y una vez promulgada (conforme a la
Constitución) y publicada (conforme a la ley) es obligatoria.
24
Art. 18. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
L. SALTORI.
La publicación consiste en la inserción del texto de la ley en el Diario Oficial (como

regla general).
La publicación no es más que un hecho material a diferencia de la promulgación que es
un acto jurídico administrativo.
6.2.2. Derogación de la ley
La derogación de la ley consiste en la abolición de la ley. La ley puede ser derogada

por otra ley (regla general) pero también puede ser derogada por la Constitución, ya que una
ley no puede ir contra ella. Pero no puede ser jamás derogada por decretos o reglamentos
porque estos tienen menor jerarquía legal que la ley.
Cuando hablamos de ley entendemos no sólo a la ley ordinaria sino también a otros
estatutos emanados del ejecutivo que tienen el mismo rango que la ley, estos son:
Decretos con fuerza de ley (D.F.L.)
Decretos leyes (D.L.). Los decretos leyes son normas de rango legal que dicta el ejecutivo
en situaciones de inestabilidad o alteración constitucional, o sea, en los gobiernos de facto.
La derogación puede ser:
a) Expresa
b) Tácita
c) Total
d) Parcial
e) Orgánica
Así como la ley nace con la promulgación y publicación, la ley muere con la
derogación.
La derogación es expresa cuando la nueva ley dispone expresamente el término de las
disposiciones de la ley anterior.
La derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones irreconciliables con
las disposiciones de la ley anterior.
La derogación es total cuando la nueva ley deroga en su totalidad a la ley anterior sin
dejar ninguna parte de ella subsistente.
La derogación es parcial cuando deroga sólo partes de la ley anterior y por
consiguiente, las partes no derogadas de la ley anterior siguen con plena vigencia.
Puede haber una derogación total - expresa; total - tácita; parcial - expresa y parcial-
tácita.
El artículo final del Código Civil es un caso de derogación expresa.
Artículo final. "El presente Código comenzará a regir desde
el 1° de enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en
la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes
sobre todas las materias que en él se tratan.
Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las
obligaciones, procedimientos judiciales, confección de
instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se
entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones
de este Código".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 31
También existe una derogación orgánica, que es la que se produce cuando una ley
disciplina toda la materia tratada en una o en varias leyes precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de ellas y la nueva ley. Este tipo de derogación no la
contempla nuestro Código Civil.
El Código Civil italiano de 1942 la reconoce expresamente. Nuestra Corte Suprema la
ha aceptado.
Este tipo de derogación tiene mucha importancia en materia de derecho público,
especialmente en el Derecho Administrativo.
Ejemplos de derogación orgánica:
Código del Trabajo de 1987. Antes de este año había hartos D.L. que regulaban las
relaciones entre trabajadores y empleadores.
Ley Orgánica de Municipalidades.
§ 1. Afirmaciones generales sobre la derogación
Si después de una ley general se dicta una ley especial, la nueva ley especial deroga a la
ley general previa en todo aquello en que sean irreconciliables.
Si hay una ley especial y luego se dicta una ley general, la mayoría de los autores estima
que esta nueva ley general no deroga a la ley especial previa.
Una ley derogada no revive por el hecho de derogarse la ley que la derogó. Va a ser
necesario que la ley expresamente le devuelva valor para volver a tener su mérito
obligatorio.
Las leyes que vuelven a poner en vigencia una ley derogada se llaman leyes
restauradoras.
6.2.3. El desuso
Consiste en la no aplicación de la ley, o sea, simple y llanamente el no uso de la ley.

De acuerdo con nuestro Código Civil, el desuso no deroga a la ley porque la costumbre
no constituye derecho en nuestro ordenamiento jurídico sino cuando la ley se remite a ella.
El desuso consiste en la costumbre de no usar la ley.
6.2.4. La ultra actividad
Consiste en que una ley ya derogada rige situaciones posteriores a su derogación.

Ejemplos:
Ley del contrato. Se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al momento de
su celebración.
Ley de arrendamiento Nº 18101 de 1982. Antes regía esta materia el D.L. 964.
6.2.5. Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes
El objetivo de esta ley está indicado en su artículo primero, el cual dice:

“Los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes
dictadas en diversas épocas se decidirán con arreglo a las
disposiciones de la presente ley”.
L. SALTORI.
En general, la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes trata de aplicar el principio de
la no retroactividad de la ley que enuncia el artículo 9 del Código Civil, que establece lo
siguiente:
“La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo.
de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
En cuanto al problema de la retroactividad o no retroactividad de las leyes, se

distinguen algunos matices. Algunos autores hablan de retroactividad de primer grado y de
retroactividad de segundo grado.
La retroactividad de primer grado es aquella que somete a la nueva ley sólo los efectos
de las situaciones jurídicas creadas bajo la vigencia de lo anterior.
La retroactividad de segundo grado es aquella que somete a la nueva ley no sólo los
efectos, sino también la validez y eficacia de las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio
de lo anterior.
Después de este somero análisis, diremos que la ley sobre el efecto retroactivo de las
leyes descansa en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. Esta teoría
estuvo muy en boga en el siglo XIX y fue expuesta principalmente por los autores Lasalle,
Portalis y Gabba. Según el planteamiento de esta teoría, los llamados derechos adquiridos
no podrían ser afectados por una nueva ley, pero si las meras expectativas.
Los derechos adquiridos son aquellos en que han concurrido todos los presupuestos
jurídicos que la ley ha establecido para que una determinada situación jurídica nazca a la vida
del Derecho. Para la teoría, derecho adquirido es aquel que ya ha entrado a formar parte del
patrimonio de una persona.
Las meras expectativas existen en aquellos casos en que no han concurrido o no se han
cumplido todos los presupuestos jurídicos que la ley establece para que una situación jurídica
nazca a la vida del Derecho.
Según la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los derechos adquiridos, en cuanto
a su nacimiento, no quedan subordinados a la nueva ley. Como se ve, en principio acepta la
retroactividad de primer grado.
§ 1. Reglas que da la ley sobre efectos retroactivos de las leyes
1. Sobre el estado civil (artículos 2 y 3 LER)

Art. 3, inciso 1°, parte 1ª LER. “El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
subsistirá aunque esta pierda después su fuerza”.
El estado civil ya adquirido bajo el imperio de una nueva ley anterior se mantiene bajo
el imperio de una ley nueva. Así se desprende también del artículo 5 de la misma ley, que se
refiere a las personas que hubiesen adquirido la calidad de hijos naturales bajo el imperio de
una ley anterior, la conservan bajo el imperio de la nueva ley, y gozan de todos los derechos y
están sujetos a todas las obligaciones que imponga la nueva ley.
Art. 5 LER. “Las personas que bajo el imperio de una ley
hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 33
naturales, gozarán de todas las ventajas y estarán sujetas a todas

las obligaciones que les impusiere una ley posterior”.
La ley considera los derechos del hijo natural como derechos adquiridos y no como
consecuencia del estado civil de la calidad de hijo natural. Igual cosa ocurre con el hijo
ilegítimo que hubiere adquirido derecho de alimentos bajo una ley anterior, seguirá gozando
de ellos, aun cuando se dictare una ley al respecto, pero queda sometido a esta en cuanto al
goce y extinción del derecho.
Art. 6 LER. “El hijo ilegítimo que hubiese adquirido derecho
a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguirá gozando de
ellos bajo la que posteriormente se dictare, pero en cuanto al
goce y extinción de este derecho se seguirán las reglas de esta
última”.
En cuanto a las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil

condiciones diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre esta desde la
fecha en que comiencen a regir.
Art. 2 LER. “Las leyes que establecieren para la adquisición
de un estado civil, condiciones diferentes de las que exigía una
ley anterior, prevalecerán sobre esta desde la fecha en que
comiencen a regir”.
Por tanto, se respeta el estado civil adquirido bajo el imperio de una ley anterior, pero
se somete a la nueva ley los efectos o los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de ella.
Art. 3 LER. “El estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque esta
pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos
a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que esta constituya
nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los
antiguos.
En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia
entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos,
establecidas por una nueva ley, serán obligatorias desde que ella
empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior”.
Las personas jurídicas se someten a las mismas disposiciones del artículo 3 de la ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes, en todo cuanto se refiera a su existencia y derechos.
Art. 10 LER. “La existencia y los derechos de las personas
jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado
civil de las personas naturales prescribe el artículo 3°. de la
presente ley”.
2. Sobre la capacidad
Antes de examinar las disposiciones de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes
sobre la capacidad, debemos conocer que entendemos por capacidad. Se suele dividir la
capacidad en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos. Se llega a ser
titular de un derecho por medio de su adquisición, ya sea por un modo de adquirir derivativo u
originario, de ahí que abreviado se diga que la capacidad de goce es la aptitud legal para
adquirir derechos.
L. SALTORI.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer derechos y

contraer obligaciones. Nuestro Código Civil da en el inciso 3º del artículo 1445 una definición
de la capacidad que corresponde a la capacidad de ejercicio.
Art. 1445, inciso 3. “La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra”.
En la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, la capacidad de goce se considera

como una mera expectativa, por cuanto no constituye un derecho adquirido, sino que significa
la posibilidad de adquirir un derecho. Así se deriva del inciso 2º del artículo 7° de la LER, que
se refiere a la capacidad del hijo ilegítimo de ser legitimado por el nuevo matrimonio de sus
padres. Esta capacidad se somete a las disposiciones de la nueva ley.
Art. 7 LER. “Las meras expectativas no forman derecho.
En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los
hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio
de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el
matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que
exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese
derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos”.
La capacidad de ejercicio es considerada por la LER como un derecho adquirido, por

lo cual, se respeta por la nueva ley, pero a continuación dicha capacidad se someterá a la
nueva ley. Así se deriva del artículo 8 de la LER que se refiere a la capacidad de
administración de los bienes. No se perderá esta capacidad aunque la nueva ley exija nuevas
condiciones para adquirirla.
Art. 8 LER. “El que bajo el imperio de una ley hubiese
adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo
el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para
adquirirlo, pero en el ejercicio y continuación de este derecho,
se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior”.
3. Sobre los derechos reales
Esta ley respeta todos los derechos adquiridos. Por lo tanto, los derechos reales
adquiridos o constituidos bajo el imperio de una ley anterior son respetados por la nueva ley.
Este principio tiene una consagración constitucional en lo que se refiere al derecho de
dominio.
Las normas que da la LER se hacen extensivas a las servidumbres. Finalmente, todos
los derechos reales en su goce, cargas y ejercicio se someten a la nueva ley, así se deriva de
los artículos 12, 16 y 17 de la LER.
Art. 12 LER. “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción,
prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de
lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado
o se ordenare por leyes especiales”.
Art 16 LER. “Las servidumbres naturales y voluntarias

constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley, se
sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas que
estableciere otra nueva”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 35
Art 17 LER. “Cualquiera tendrá derecho de aprovecharse de las

servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley;
pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio sirviente
los perjuicios que la constitución de la servidumbre le irrogare,
renunciando este por su parte las utilidades que de la
reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales
podrá recobrar su derecho siempre que restituya la indemnización
antedicha”.
4. Sobre la posesión
La posesión se somete a la nueva ley, pues es un hecho y no un derecho.

La posesión se somete íntegramente a la nueva ley, pues si fue adquirida bajo el
imperio de una ley anterior no se conserva bajo el imperio de la nueva, sino ajustándose a las
disposiciones de esta, ya que el artículo 13 dispone:
“La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene,
pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por
los medios o con los requisitos señalados en esta”.
5. Sobre derechos deferidos bajo condición
En los derechos deferidos bajo una condición que debe reputarse fallida, si no se
realiza dentro de cierto plazo, la ley establece que subsistirán bajo el imperio de una ley
posterior por el plazo que señalare la ley procedente, a menos que el plazo excediere el
establecido por la nueva ley contado desde la fecha en que esta empiece a regir.
Art. 14 LER. “Los derechos deferidos bajo una condición que,
atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse
fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo
el imperio de esta y por el tiempo que señalare la ley precedente,
a menos que este tiempo excediese del tiempo señalado por la ley
posterior contado desde la fecha en que esta empiece a regir; pues
en tal caso si dentro de él no se cumpliere la condición, se
mirará como fallida”.
6. Sobre las sucesiones
Hemos visto que la capacidad de ejercicio no se altera por la nueva ley. Pues bien, todo
cuanto se refiere a la capacidad para testar, que es una capacidad de ejercicio, se rige por la ley
coetánea a su otorgamiento, aun cuando la nueva ley exija otros requisitos o habilidades para
otorgar un testamento. Derivamos esta conclusión del artículo 1006 del Código Civil que
establece en su inciso 2°:
“Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo
por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad”.
Las causales de inhabilidad para testar están señaladas en el artículo 100525. En otras
palabras, las formalidades de los testamentos se rigen por la ley coetánea al momento de su
otorgamiento (tempus regit actum), en este aspecto el testamento no se somete a la nueva ley.
25
Art. 1005. “No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
L. SALTORI.
En cuanto a las disposiciones del testamento, estas se rigen por la nueva ley,
considerando de esta manera la ley vigente en el momento de apertura de la sucesión, cuando
el testamento vaya a tener efecto (día o momento del fallecimiento del testador). De tal manera
que las disposiciones que según una ley anterior no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin
embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de la muerte
del testador.
Art. 19 LER. “Si el testamento contuviere disposiciones que
según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto,
lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.
En las sucesiones intestadas o abintestato, la ley vigente al abrirse la sucesión regula

estas sucesiones.
Art. 20 LER. “En las sucesiones forzosas o intestadas el
derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por
la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y en
el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario
directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de
representación, se determinará esta persona por las reglas a que
estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el
testamento”
Además, el artículo 21 de la LER establece que en la adjudicación y partición de una

herencia o legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación26.
Art. 21 LER. “En la adjudicación y partición de una herencia
o legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su
delación”.
7. Sobre la prescripción
La prescripción aun no finalizada no puede considerarse como un derecho adquirido.

Así también lo entiende la LER.
La LER en el artículo 25 da al prescribiente un derecho de opción y puede elegir en
virtud de este derecho entre la ley antigua o la ley posterior; pero eligiéndose la última, la
prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que hubiera empezado a regir.
Art. 25 LER. “La prescripción iniciada bajo el imperio de una
ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse
otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda,
a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la
prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que
aquella hubiese empezado a regir”.
Si la nueva ley declara imprescriptible una cosa o un derecho, rige la nueva ley, aun
cuando la prescripción se hubiere iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la
nueva ley, por cuanto si no se ha finalizado no se ha adquirido ningún derecho.
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.
26
La delación es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 37
Art. 26 LER. “Lo que una ley posterior declara absolutamente

imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla
conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”
Ahora, si la prescripción se hubiera completado durante el imperio de la antigua ley, no

hay conflictos, pues ya se ha adquirido el derecho de dominio.
8. Sobre los contratos
En esta materia impera el principio absoluto de la no retroactividad de la ley a que se

refiere el artículo 9 del Código Civil. Esto se debe a que el contrato es un estatuto jurídico
privado, determinado por la voluntad de las partes. Los contratos se rigen por la ley vigente al
tiempo de su celebración y sus efectos también se regirán por la ley bajo cuyo imperio se
celebraron.
Art. 22, inciso 1° LER. “En todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.
Este es un caso de supervivencia de la ley. La fuerza obligatoria de la ley se prolonga

más allá de su derogación. El fenómeno de supervivencia de la ley existe, como se ve, en
materia de contratos.
Sin embargo, este principio tiene tres excepciones:
A. Art. 22 N°1 LER. “Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio

los derechos que resultaren de ellos”.
Respecto de los medios de reclamar en juicio los derechos emanados de los

contratos, se rigen por las leyes coetáneas a su reclamación. Estas leyes rigen in actum.
Esta excepción al principio de la no retroactividad de la ley en materia de contratos es
más aparente que verdadera, pues en realidad se está refiriendo a leyes procesales.
B. Art. 22 N°2 LER. “Las que señalan penas para el caso de infracción de
lo estipulado en ellos; pues esta será castigada con arreglo a la ley
bajo la cual se hubiere cometido”.
Respecto de las leyes que señalan penas o sanciones de tipo penal a la

infracción de lo estipulado en los contratos, las infracciones serán castigadas por la ley
vigente al tiempo de su comisión.
C. Art. 23 LER. “Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el
imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los
medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en
que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere”.
Respecto de las pruebas que deben presentarse en juicios sobre contratos. Los
contratos se pueden probar:
• Por los medios que establecía la antigua ley.
• Por los medios que establezca la nueva ley.
9. Sobre las leyes procesales
Las leyes procesales rigen in actum, se aplican a los juicios en actual tramitación.
L. SALTORI.
Para las leyes procesales no hay derechos adquiridos. Estas leyes no atienden al hecho
de examinar si la situación que regula se llevó a efecto con anterioridad o con posterioridad a
su entrada en vigencia. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Art. 24 LER. “Las leyes concernientes a la substanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación”.
6.3. Efectos de la ley en cuanto al territorio
6.3.1. Territorio
El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado
se extiende al mar territorial y en cierto sentido al espacio aéreo sobre el territorio.
El mar territorial es el mar adyacente a la costa de Chile hasta la distancia de 12 millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base (artículo 593)27.
Por su parte, el artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 221 de 1931 declara que
el Estado ejercerá plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre su
territorio y sus aguas jurisdiccionales.
6.3.2. Territorialidad
En cuanto a los efectos de la ley en cuanto al territorio, el principio es la territorialidad

de la ley, el cual está contenido en el artículo 14, que establece:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros".
En consecuencia, todos los habitantes, sean chilenos o extranjeros, están sometidos a la

ley chilena del punto de vista de las personas, de los bienes y de los actos y contratos.
Este principio del artículo 14 está confirmado por otros artículos del Código Civil,
como por ejemplo: los ahora derogados artículos 120 y 121 (relativos al matrimonio), y el
artículo 997 (relativo a la sucesión).
Art. 120 (derogado). "El matrimonio disuelto en territorio
extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no
hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras
viviere el otro cónyuge".
Art. 121 (derogado). "El matrimonio que según las leyes del
país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin
embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes
chilenas".
27
Art. 593. “El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo
denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del
Estado”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 39
Art. 997. "Los extranjeros son llamados a las sucesiones

abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las
mismas reglas que los chilenos".
Sin embargo, hay excepciones que son de carácter de derecho público, como por
ejemplo:
Los soberanos extranjeros están sujetos a las leyes de su país donde quiera que se
encuentren.
Los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos a las leyes del Estado
que representan.
Los buques de guerra y las aeronaves de guerra, aun los surtos en aguas territoriales
chilenas están sometidos a las leyes territoriales que pertenecen.
Se ha señalado que tanto las moradas de los diplomáticos como los buques y aeronaves
de guerra serían parte integrante del Estado que representan. Esta teoría está desechada por el
moderno Derecho internacional, el cual dice que es sólo un caso de inmunidad territorial.
En cuanto a los derechos de los extranjeros en Chile, el principio básico de nuestro
Código Civil es la igualdad respecto de los chilenos, esto es, tienen los mismos derechos y
obligaciones que los chilenos. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 57.28 Sin
embargo, hay unas pequeñas diferencias, como por ejemplo:
No pueden ser testigos de matrimonio en Chile los extranjeros no domiciliados en Chile,
norma que la nueva ley de matrimonio civil modifica.
En la anterior ley de matrimonio civil no podían ser testigos en los matrimonios los
extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español
(artículo 14 antigua Ley de Matrimonio Civil)29. Pero ahora, con la nueva Ley de
Matrimonio Civil, los extranjeros no domiciliados en Chile pueden ser testigos tanto en el
matrimonio como en las diligencias previas. Pero se mantiene la prohibición en cuanto a
las personas que no entendiesen el idioma castellano o no puedan darse a entender
claramente (artículo 16 Ley de Matrimonio Civil)30-31.
Los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos de testamento solemne
que se otorgue en Chile.
Código del Trabajo. El 85% de los trabajadores de un mismo empleador deben ser
chilenos. Pero también hay varias excepciones a favor de la igualdad.
28
Art. 57. "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código".
29
Art. 14 LMC antigua. “No podrán ser testigos en los matrimonios:
1º. Los menores de dieciocho años;
2º. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º. Los que actualmente se hallaren privados de la razón;
4º. Los ciegos, los sordos y los mudos;
5º. Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de más de cuatro años de
reclusión o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
6º. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español”.
30
Art. 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º. Los menores de 18 años;
3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente”.
31
La situación presentada en la anterior Ley de Matrimonio Civil no era una segregación por ser extranjeros, sino que era por no
estar domiciliados en Chile, porque un extranjero que se encontraba domiciliado en Chile podía ser testigo de un matrimonio.
L. SALTORI.
6.3.3. Extraterritorialidad
La excepción a la territorialidad es la extraterritorialidad, que consiste en la aplicación

de la ley chilena fuera de su territorio.
Hay casos específicos de extraterritorialidad que trata el legislador. A este respecto, se
distinguen:
a) leyes personales (estatuto personal),
b) leyes que se aplican a los bienes o leyes reales (estatuto real), y
c) leyes relacionadas a los actos y contratos.
§ A. Estatuto personal o leyes personales
La extraterritorialidad en cuanto a las personas está contenida en el artículo 15 del

Código Civil.
Art. 15. "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante
su residencia o domicilio en país extranjero.
1°. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad
para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2°. En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos".
Este artículo 15 del Código Civil estaba confirmado por el artículo 15 de la antigua
Ley de Matrimonio Civil32. Hoy esto se encuentra regulado en el artículo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Art. 80 LMC. “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio
serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así,
el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º
y 7º de esta ley33.
32
Art. 15. "El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que se si hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo lo dispuesto en los
artículos 4°, 5°, 6° y 7° de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile".
Los artículos 4, 5, 6 y 7 que hace mención este artículo 15 se referían a los impedimentos dirimentes.
33
Art. 5º LMC. “No podrán contraer matrimonio:
1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º. Los menores de dieciséis años;
3º. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y
5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas”.
Art. 6º LMC. “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 41
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído

en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes”.
En relación a este artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, según lo dispuesto en su

inciso 2º, esto es una novedad, ya que se podrá declarar nulo un matrimonio celebrado en el
extranjero si ese matrimonio contraviene a los impedimentos dirimentes, haya o no chilenos.
Está haciendo extraterritorial a la ley chilena, es más, la convierte en ley universal. Esto se
contrapone con el estatuto personal contenido en el artículo 15 del Código Civil, el cual
establece los casos en que la ley chilena es extraterritorial, pero esto es solo para los chilenos,
no para los extranjeros.
En la anterior ley, esto estaba contenido en el artículo 15, pero se aplicaba si es que
había chilenos en ese matrimonio.
En las dos materias contenidas en el artículo 15 del Código Civil, la ley chilena está
siendo aplicada fuera de Chile a los chilenos, nunca a los extranjeros.
Ahora en relación a la sucesión, en el artículo 998 del Código Civil se establece que:
"En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los
chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos
que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en
los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero".
Esto es una excepción porque la ley que rige las sucesiones por causa de muerte es la
ley del último domicilio del causante.
En definitiva, la ley chilena le da al chileno un derecho de opción de sujetarse a lo que
diga la ley donde falleció el extranjero o a la ley chilena. Esto es lo que expresa el artículo 998
del Código Civil.
§ B. Estatuto real o leyes reales
Las leyes reales dicen relación con los bienes.

La regla general en cuanto a los bienes también es la territorialidad. El inciso 1º del
artículo 16 establece el principio básico.
Art. 16, inciso 1°. "Los bienes situados en Chile están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile".
Sin embargo, hay algunas excepciones:

Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
Art. 7º LMC. “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.
L. SALTORI.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas

las excepciones legales".
Esta es una excepción al artículo 16 porque la manera de adquirir los bienes situados
en Chile según el inciso 1° del artículo 16 se rige por la ley chilena. Pero según el artículo
955, la sucesión por causa de muerte (la cual es un modo de adquirir los bienes) se regirá
por la ley del último domicilio del causante34. Por tanto, si este falleció en el extranjero, se
regirá por la ley del país en que falleció aun cuando tenga bienes situados en Chile.
El mismo artículo 955 señala que esto será así salvo los casos excepcionales. Así
podemos mencionar como excepción al artículo 998.
Art. 16, inciso 2°. "Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país
extraño".
Sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 16, las estipulaciones

contenidas en contratos obtenidos válidamente en el extranjero, valen en Chile. En base a
esto, Chile le está reconociendo valor a la ley extranjera en cuanto a los bienes
avecindados que se encuentren en Chile. Sin embargo, esta excepción tiene otra contra
excepción, la cual está contenida en el inciso 3° del artículo 16 que nos vuelve a la regla
general del artículo 16 inciso 1°.
Art. 16, inciso 3°. "Pero los efectos de los contratos otorgados en
país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes
chilenas".
§ C. Territorialidad y extraterritorialidad en relación a los actos y

contratos
Para determinar la ley por la que se va a regir un acto o contrato ejecutado en país
extranjero hay que distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los externos o de forma.
Requisitos de forma. Son los que se relacionan con la manera de hacer constar
fehacientemente el acto o contrato.
Requisitos de fondo. Son los que se relacionan con la capacidad, el consentimiento, el
objeto y la causa del acto o contrato.
§ C.1. Requisitos de forma
La regla general es que los actos se rigen por la ley del lugar en que se celebran, sin
importar el lugar donde van a producir sus efectos.
Este principio se formula con el aforismo latino lex locus regit actum (la ley del lugar
rige al acto).
Este principio está consagrado en el artículo 17 del Código Civil, pero este artículo lo
circunscribe a la forma.
Art. 17. "La forma de los instrumentos públicos se determina
por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad
se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento35-36.
34
La apertura de una sucesión se rige siempre por la ley del último domicilio del causante.
35
Actual Código de Procedimiento Civil.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 43
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la

autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese".
El artículo 1027 confiere esta misma situación.

Art. 1027. "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado
en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se
otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria".
El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio celebrado en

el extranjero conforme con las leyes del mismo país, produce los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en Chile, siempre que se trate la unión entre un hombre y una mujer. Pero
ese matrimonio para que sea completamente válido debe respetar los artículos 5º, 6º y 7º de la
Ley de Matrimonio Civil (impedimentos dirimentes)37.
Art. 80 LMC. “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio
serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así,
el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º
y 7º de esta ley.
36
Según lo establecido por el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.
Art.
Art. 345 CPC. “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y
se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban
acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios
siguientes:
1º El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y
cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2º El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de
funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además
por Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3º El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento,
certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”.
37
El artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio Civil señalaba que el chileno que se case fuera de Chile debe respetar los
artículos 4, 5, 6 y 7 de la misma ley.
Art. 4 antigua LMC. "No podrán contraer matrimonio:
1° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los impúberes;
3° Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable;
4° Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente;
5° Los dementes".
Art. 5 antigua LMC. "Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí:
1° Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad;
2° Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive".
Art. 6 antigua LMC. "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato
de su marido o mujer".
Art. 7 antigua
antigua LMC. "No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción,
durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca".
L. SALTORI.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído

en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes”.
De los artículos 17 y 1027 del Código Civil, y del artículo 80 de la Ley de Matrimonio
Civil38 se desprende que para que valga en Chile un instrumento público otorgado en el
extranjero, se requiere lo siguiente:
Que haya sido otorgado con las formalidades exigidas en el país de otorgamiento.
Que se pruebe su autenticidad en la forma que establece el Código de Procedimiento Civil,
en particular el artículo 345.
La regla se aplica tanto a los instrumentos públicos como privados. Una excepción a
esta regla es el aforismo latino lex locus regit actum. También el artículo 1027 del Código
Civil cuando establece que el testamento debe estar por escrito.
§ C.1.a. Casos en que las escrituras privadas no valen como pruebas en Chile
Artículo 18 (íntimamente ligado con el artículo 1701)

Art. 18. "En los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de estas en el país en que hubieren sido
otorgadas".
Artículo 1701.
Art. 1701. "La falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en
la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes".
Ejemplo: compraventa de un bien inmueble.
En definitiva, la regla general es que en cuanto a los requisitos de forma los actos
celebrados fuera de Chile se rigen por la ley del país en que se celebró el acto.
§ C.2. Requisitos internos o de fondo
Por regla general también se rigen por la ley del país de la celebración del acto, pero
para los efectos de la ley chilena, hay que distinguir si el acto va a producir o no efectos en
Chile.
Si el acto no va a producir efectos en Chile, no hay problema porque la ley chilena
nada tiene que ver con ese acto.
Si el acto produce efectos en Chile, hay que volver a distinguir entre el chileno y el
extranjero. El chileno deberá sujetarse a la ley chilena y el extranjero a la ley del país donde se
38
Junto con el artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 45
otorga el acto (artículo 16 inciso 3: "Pero los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas").
¿A qué se refiere el inciso 3º del artículo 16 al hablar de los efectos?
Por efectos se entienden los derechos y obligaciones que nacen del acto o contrato, o
sea, que sí el acto va a producir efectos en Chile significa que va a crear derechos y
obligaciones en Chile, por lo tanto, los derechos y obligaciones de ese contrato serán aquellos
que la ley chilena declare como tales.
7. Interpretación de la ley
Interpretar la ley consiste en precisar su verdadero sentido y alcance.
En nuestro Código Civil hay reglas de interpretación a propósito de tres grandes
materias con reglas propias:
Interpretación de la ley, regulada en los artículos 19 y siguientes.
Interpretación de los contratos, regulada en los artículos 1560 a 1566.
Interpretación del testamento, regulada esta materia en el artículo 1069.
La interpretación jurídica toma el nombre de hermenéutica.
La interpretación no puede hacerse arbitrariamente sino debe hacerse en base a ciertos
principios o ciertas directrices. Cuando estos principios están rigurosamente establecidos en la
ley, se habla de un sistema de interpretación reglado. Cuando así no ocurre se habla de un
sistema de interpretación no reglado.
7.1. Clasificación de la interpretación
§ 1. Interpretación doctrinal o privada y de autoridad o pública
Esta clasificación se establece según de quien emana la interpretación. Así, esta puede
ser doctrinal o privada (no es obligatoria) o también puede ser de autoridad o pública (esta es
obligatoria)39.
A su vez, este segundo tipo puede ser de dos clases: judicial (cuando la hace el juez) y
legal (cuando la hace el legislador).
En síntesis, según de quien emane la interpretación el cuadro queda así:
Doctrinal o privada no es obligatoria

Tipos de interpretación
Judicial
De autoridad o pública son obligatorias.
Legal
§ 2. Interpretación restrictiva y extensiva
Otra clasificación de la interpretación es en cuanto a la extensión o alcance que pueda

tener la interpretación de un precepto legal. Así, tenemos interpretación restrictiva (las normas
39
Un ejemplo está en el artículo 3º que establece:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren"
L. SALTORI.
excepcionales se interpretan restrictivamente, o sea, sólo para el caso que el legislador

contempla la norma) e interpretación extensiva (las interpretaciones alcanzan a otras normas
similares, se aplica la norma por analogía).
7.2. Elementos de interpretación de la ley
Savigny estableció cuatro elementos de interpretación, y estos son:

a) Elemento gramatical. Tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras
empleadas en las leyes debe hacerse según las reglas del lenguaje.
b) Elemento lógico. Busca la intención o espíritu de la ley y las relaciones lógicas que unen
sus diversas partes.
c) Elemento histórico. Tiene por objeto indagar el Estado de Derecho existente sobre la
materia a la época de confección de la ley y estudiar los antecedentes que tomó en cuenta
el legislador antes de dictar la ley.
Conocer estos antecedentes, o sea, la historia fidedigna del establecimiento de la ley es
muy importante porque trasunta el pensamiento legislativo de un momento determinado.
Esto se logra con el estudio de los proyectos de ley, las actas de las comisiones
legislativas, los debates que se dan en el parlamento, los preámbulos y exposiciones de
motivos que se acompañan a los proyectos.
d) Elemento sistemático. Tiene en cuenta la íntima relación que enlaza a todas las
instituciones y normas jurídicas de un Estado en una gran unidad.
7.3. Métodos de interpretación
En cuanto al método de interpretación, existen dos grandes categorías:

a) El método lógico o tradicional, al cual también se le llama método de la escuela francesa
de la exégesis (seguido por el Código Civil), y
b) Los métodos nuevos, dentro de los cuales podemos mencionar:
El de la libre interpretación científica del Derecho. Este método propone la creación
por parte del juez de la norma por la cual decidirá el litigio cuando los preceptos
legales existentes resultan inadecuados.
Método histórico evolutivo. Los adherentes a este método dicen que la ley tiene una
capacidad de adaptación a todas las exigencias y condiciones de la vida, pero
respetando siempre la letra de la ley.
Método teleológico. Toma en cuenta la finalidad que persigue la ley para que esa
finalidad sea lograda.
La interpretación doctrinal o privada carece de fuerza obligatoria. Esta interpretación
es la que hacen los profesores, los tratadistas de Derecho, etc. Se encuentra en libros, textos,
etc.
En relación a nuestro derecho positivo, ya señalamos que nuestro Código Civil sigue la
teoría de la exégesis.
7.4. Elemento gramatical
Se puede encontrar en el inciso 1º del artículo 19, que dice:

"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 47
El sentido de la ley es claro cuando la disposición legal se entiende por su sola lectura.
Para saber cuando el sentido de la ley es claro, ¿cuál es el sentido que tienen que tener
las palabras en la ley?
Hay tres normas que regulan esta materia:
Art. 20, 1ª parte. “Las palabras se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras”.
¿Pero cual es el sentido natural y obvio de las palabras?

La regla general es que se toma el sentido que le da el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española40.
Pero la excepción a esta regla se produce cuando el legislador haya definido expresamente
ciertas palabras porque en ese caso se les va a dar el sentido que les dio el legislador.
Art. 20, 2ª parte: “Pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.
Hay palabras propias de una técnica, ciencia o arte.

El artículo 21 dice que “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte...”.Pero el código agrega en el mismo artículo 21 (excepción) que no se entenderán
en el sentido que le dan los que profesan esa ciencia o arte cuando aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso (“... a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso”).
7.5. Elemento lógico
El elemento lógico descubre la armoniosa relación entre las diversas partes de una
misma ley.
Art. 22, inciso 1º. "El contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armonía".
Este elemento de interpretación también busca desentrañar el espíritu o intención de la

ley. El espíritu está claramente manifestado en ella misma.
Art. 19, inciso 2º. "Pero bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento".
7.6. Elemento histórico
Este elemento histórico se encuentra en la parte final del inciso 2º del artículo 19, el
cual dice: ... o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Este elemento tiene por finalidad averiguar cual era el Estado de Derecho que reinaba
cuando se dictó esa ley que el juez quiere interpretar.
40
Ojo: se debe tomar en cuenta el sentido que cada comunidad le da a cada palabra.
L. SALTORI.
7.7. Elemento sistemático
Se encuentra en el inciso 2º del artículo 22 que establece:

"Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Toda la legislación, todo el conjunto de normas jurídicas existentes de una sociedad

forman un sistema, un todo. Entonces, se trata de interpretar la ley sirviéndose de otras leyes
del mismo Estado que tratan sobre el mismo tema.
También se encuentra este elemento cuando el legislador le indica al juez en el artículo
24 que sí no puede aplicar las reglas antes mencionadas, debe recurrir al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.
Art. 24. "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural".
El espíritu general de la legislación y la equidad natural conforman lo que se llama

integración de la ley.
De estos elementos, no existe ningún orden para su aplicación. El único que no
debe dejar de aplicarse nunca es el elemento gramatical.
7.8. Otras reglas legales de interpretación
Las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes generales.

Art. 4. "Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales,
se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
Art. 13. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o

negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposición".
Lo favorable u odioso (desfavorable) de una disposición no debe tomarse en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación.
Art. 23. "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las reglas de interpretación precedentes".
7.9. Reglas prácticas de interpretación (aforismos)
Estas están generalmente contenidas en aforismos de lógica que emplea la doctrina y la

jurisprudencia, pero ninguno de ellos tiene valor absoluto. Podemos mencionar los siguientes
aforismos:
Argumento de analogía o "a pari".
"Donde reina la misma razón debe reinar la misma disposición".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 49
Argumento de contradicción o "a contrario sensu".

Cuando el legislador expresa la voluntad para un caso determinado previsto en la ley,
debe entenderse en todos los demás casos una voluntad contraria.
Generalmente se expresa "incluida una cosa se entienden excluidas las demás", o
bien, "quien dice de uno niega de los otros".
Este argumento es plenamente válido especialmente en las enumeraciones taxativas y
en las disposiciones excepcionales, pero no es aplicable a cualquier disposición legal.
Ejemplo: artículo 577 (son derechos reales sólo aquellos dispuestos en este artículo)
Art. 577. "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales".
Argumento de mayor razón o "a fortiori".

Por este argumento se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella
pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso que
la ley prevé. Este argumento se expresa de dos formas:
A. "Quien puede lo más puede lo menos".
Ejemplo: quien tiene poder suficiente para enajenar con mayor razón tiene
poder suficiente para arrendar una cosa.
B. "A quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más".
Argumento de distinción
"Donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir".
Argumento del absurdo
Este argumento nos indica que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al
absurdo, o sea, cualquiera interpretación que nos conduzca hacia algo contrario a la
lógica.
Dentro de la interpretación de la ley, a juicio de don Ramón Rivas Guzmán, debe

inclinarse la regla de interpretación de los contratos consignada en el artículo 1562,41 o sea, se
trata que si al interpretar la ley de una forma determinada no se obtiene efecto alguno y al
interpretarla de otra forma, la disposición legal si produce algún efecto, deberá preferirse la
interpretación que si produzca efectos.
Esto fue refrendado por diferentes fallos de distintos tribunales de justicia. Así:
• por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el 26 de mayo de 1951.
• por un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia en 1959, y
• por un fallo de la Corte Suprema en 1958.
41
Art. 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno”.
L. SALTORI.
7.10. Integración de ley (lagunas del Derecho)
En realidad debe hablarse de las lagunas de la ley.

El Derecho no tiene lagunas. Lo que ocurre, es que de repente se presentan en la vida
práctica casos que no están previstos por la ley. En este caso no se trataría de una
interpretación de la ley.
El Código Civil no se refiere a esta materia, pero como el Código Civil a pesar de las
legislaciones actuales está bien hecho, nuestro legislador reconoce la existencia de estas
lagunas pero implícitamente, sin decirlo en forma expresa.
§ 1. Reglas que se aplican para las lagunas de la ley
A. Artículo 24: espíritu general de la legislación y la equidad natural.
Hay un principio en nuestro ordenamiento jurídico que es el de la inexcusabilidad: "el

juez deberá resolver el asunto que se somete a su decisión aunque no haya ley al efecto".
El juez no puede excusarse de fallar un asunto cuando no hay ley. Este principio está
recogido en dos disposiciones, que son las siguientes:
Art. 10 COT. “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio
sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los
faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.
Art. 170 Nº 5 CPC. “Las sentencias de primera o de única

instancia que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales, contendrán:
5º La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo”.
El juez no puede resolver sin dar un fundamento de sus resoluciones.

Esto no es igual en el Derecho Comercial porque en este, si no hay ley se recurre a la
costumbre. Si no hay costumbre, se recurre a la equidad y los principios generales del
Derecho.
En el Derecho Penal, si no hay ley no hay delito y si no hay delito no hay pena.
En materia penal existe el principio de legalidad que dice "nullum crimen nulla poena
sine lege" (no hay delito no hay pena sin ley). Este principio de legalidad en materia penal
es de carácter constitucional, pero además legal (artículo 1 y 18 inciso 1° del Código
Penal).
Art. 19 CPR. “La Constitución asegura a todas las personas:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la
ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o
perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente
a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 51
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa

jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con
anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Art. 1° CP. “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la
pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta
de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”.
Art. 18 CP. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”.
B. La interpretación auténtica o legal
La interpretación auténtica es la que se hace por medio de una ley, o sea, es el mismo
legislador quien señala el sentido de una ley anterior.
Esta interpretación tiene una fuerza efectiva y un alcance más amplio. Así se desprende
del artículo 3 del Código Civil, el cual establece:
“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Estas leyes interpretativas, por disposición del artículo 9º del Código Civil42 se
entienden incorporadas a la ley que interpretan y por esta razón, tiene necesariamente efecto
retroactivo. Pero este efecto retroactivo no puede afectar las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio ni tampoco podría afectar, por ejemplo, los efectos de una transacción
que se haya celebrado en el tiempo intermedio43.
La ley penal jamás es retroactiva porque está garantizada su irretroactividad
constitucionalmente.
En la interpretación de la ley, el juez tiene como límite la ley. En cambio, el legislador
tiene como límite la Constitución, tanto en la confección como en la interpretación de la ley.
42
Art. 9º. "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero
no afectarán en materia alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
43
Esto porque la transacción, al igual que el avenimiento y la conciliación, es un equivalente jurisdiccional. Por esto, tienen el
mismo efecto que el producido por una sentencia judicial.
L. SALTORI.
La costumbre
La costumbre es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta

acompañada de la convicción que responde a una necesidad jurídica. Así, distinguimos:
1. Elemento material (repetición de actos)
2. Elemento intelectual o espiritual (convicción de que responde a una necesidad jurídica).
El requisito esencial de la costumbre es esta convicción de que responde a una
necesidad jurídica. Eso la hace obligatoria y la diferencia del uso, que no es más que la
repetición constante y uniforme de una regla de conducta sin el convencimiento que dicha
conducta responde a una necesidad jurídica.
Entonces:
Repetición constante y uniforme de una regla de conducta
Costumbre acompañada de la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.
=======
Repetición constante y uniforme de una regla de conducta
Uso sin la convicción de que esa conducta responde a una
necesidad jurídica.
1. Clasificación de la costumbre
1. En cuanto al territorio:
Costumbre general: rige en todo el país.
Costumbre local: rige en determinada parte del país.
2. En cuanto al país en que se practica:
Costumbre nacional.
Costumbre extranjera.
3. Según su relación con la ley:
Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una regla de
conducta contraria a la ley, ya sea porque proclama la inobservancia de la ley
(desuetudo44), ya sea porque impone una conducta diferente a la establecida por la ley.
Ambos casos conducen al desuso de la ley.
Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio de la ley.
Costumbre según la ley (costumbre secundum legem): contiene una norma que no está
en la ley pero tiene valor porque la ley se remite a ella.
Existe también lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende como la
práctica de los tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma manera o el modo
uniforme de interpretar y aplicar la ley.
44
La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y actúa como si ella no existiera.
Aunque esta forma de caducidad no se admite en nuestra legislación, pues los tribunales siempre deben aplicar las leyes en vigencia, no por
ello dejan de ocurrir casos en que el desuso quita fuerza obligatoria (enervación) a los preceptos legales. Es el caso mencionado de leyes
declaradas inconstitucionales que pierden su imperio porque nadie las cumple ni las aplica judicialmente.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 53
2. Valor de la costumbre
En la antigüedad, la costumbre tuvo mucho valor como fuente del Derecho y todavía lo
tiene en los países de cultura anglosajona.
En el Derecho Internacional, la costumbre prácticamente es la fuente más importante.
En el Derecho Comercial tiene mucha importancia
En el Derecho Civil tiene escaso valor.
En el Derecho Penal no tiene ningún valor.
3. Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el

Código Civil
Artículo 1198 (legados y donaciones)
Art. 1198. “Todos los legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía
entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos
que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a
título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un
descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las
legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los
presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio,
ni otros regalos de costumbre”.
Artículo 1546
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Artículo 1823: relacionado a la compraventa a prueba.

Art. 1823. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la
cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece
entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a
prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese
modo”.
Artículo 1940: caso de arrendamiento.

Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones
locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según las
costumbres del país son de cargo de los arrendatarios, y en
general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de
cristales, etc.”.
L. SALTORI.

Art. 1951. “Si no se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a
la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el
desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un
mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo
período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de
inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título”.

Art. 1954. “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la
duración del arriendo, o si la duración es determinada por el
servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la
costumbre, no será necesario desahucio”.

Art. 1986. “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago,
se observará la costumbre del departamento”.

Art. 1997. “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las
partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos”.
Artículo 2117: en el contrato de mandato.

Art. 2117. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por
convención de las partes, antes o después del contrato, por la
ley, la costumbre, o el juez”.
En el Derecho Comercial, la costumbre rige según ley y fuera de ley. El artículo 4º del
Código de Comercio45 dice que “las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley”. También el artículo 6º del Código de Comercio dice que:
“Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
45
Art. 4º C.
C.Com. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio
de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 55
4. Diferencia entre costumbre civil y mercantil
Costumbre civil Costumbre mercantil

Rige sólo cuando la ley se remite a ella Rige tanto en silencio de ley como cuando
(art. 2º). la ley se remite a ella.
El Código de Comercio establece en su
artículo 4º que “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que las
El Código Civil no determina los constituyen son uniformes,
requisitos que debe reunir la costumbre públicos, generalmente ejecutados
en la República o en una
para ser fuente del Derecho. determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados
de comercio”.
El Código de Comercio señala
taxativamente en su artículo 5º46 los
medios por los cuales se debe probar la
costumbre, los cuales son:
El Código Civil no determina los medios • Por el testimonio fehaciente de dos
de prueba por los cuales debe probarse la sentencias, que aseverando la existencia
costumbre de la costumbre hayan o no dictadas
conforme a ella.
• Por tres escrituras públicas anteriores a
los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.
Renunciabilidad de los derechos
Art. 12. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las

leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
Art. 5º CT. “El ejercicio de las facultades que la ley le

reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser
modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que
las partes hayan podido convenir libremente”.
46
Art. 5º C.
C.Com. “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
L. SALTORI.
La renuncia no está permitida en las normas de orden público, como por ejemplo: en
derecho de familia, en el Derecho Laboral, en el cual se establece que los derechos de los
trabajadores son irrenunciables47.
Pero no sólo se pueden renunciar los derechos actuales sino también los devengados
(exigibles) e incluso los derechos futuros salvo que la ley, por algún motivo especial, prohiba
la renuncia, como por ejemplo: en los pactos sobre sucesión futura (son nulos por objeto
ilícito).
1. Características de la renuncia
La renuncia:
1. Es un acto jurídico unilateral.
2. Está exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes raíces porque esa es
solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública.
3. Es irrevocable.
4. Es voluntaria.
¿La renuncia de un derecho es lo mismo que el no ejercicio de un derecho?

En la renuncia hay voluntad expresa y una vez que se efectúa la renuncia, el derecho
no se podrá ejercer después. En cambio, en el no-ejercicio del derecho hay una simple
inacción del titular que no implica la pérdida del derecho, por lo tanto, el titular puede ejercer
el derecho posteriormente.
47
Orden público económico: protección del económicamente más débil. Sólo el Estado puede equiparar.
L. SALTORI.
SEGUNDA PARTE
LAS PERSONAS
(SUJETOS DEL DERECHO)
L. SALTORI H.
Sección Primera
Personas naturales
Concepto
El artículo 55 del Código Civil nos define persona natural señalando que “son
personas todos los individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condición”.
Toda persona, por el solo hecho de ser tal, está dotada de un elemento que la teoría
jurídica denomina personalidad, la cual consiste en la aptitud de ser titular o adquirir
derechos o ser titular de relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de
personalidad por el solo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la
persona humana y, por ende, es irrenunciable.
Es cierto que en algunas ocasiones, la ley contiene una reglamentación especial para
ciertas personas en atención a su edad, estirpe u otra razón. Pero esta reglamentación no
constituye una vulneración de la personalidad de las mismas o que tengan una capacidad
disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede, es que el legislador pretende, precisamente,
proteger a estas personas que se encuentran en una situación diferente.
Existencia de las personas naturales
Existe en esta materia un doble tratamiento legal, que es:

La existencia natural, que comienza con la concepción o fecundación y termina con el
nacimiento, y
La existencia legal, que comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá
ser natural o presunta.
1. Existencia natural
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todavía no es persona y sólo lo será al momento de nacer. Sin embargo, la ley
protege los derechos de esta criatura en los siguientes aspectos:
L. SALTORI H.
60 PERSONAS
El juez tomará todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún
modo peligra.
Art. 75, inciso 1°. "La ley protege la vida del que está por
nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra".
Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende
que aquí no sólo hay un interés particular comprometido, sino que un interés de toda la
sociedad. Estos hechos dan origen a las llamadas “acciones populares”.
Esta norma está en plena concordancia con los artículos 342 y 343 del Código Penal1,
que sancionan el delito de aborto maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos maternales que
establece la ley laboral.
Protección de los derechos del artículo 77.
Art. 77. “Los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jamás existido”.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues, desde que hay un principio de
existencia, se entiende que la criatura existe y había vivido y nacido al momento de
deferirse los derechos. A través de esta ficción legal, se pretende evitar los actos que
terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos
ejecutados por estos terceros serán inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos del que está por nacer, prevé la
designación de un curador llamado a la administración de los bienes y de los derechos
eventuales del que está por nacer.
Algunos autores, como Alessandri y Claro Solar, sostienen que los derechos eventuales
son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Serían derechos condicionales
suspensivos, de manera que cumplida la condición, ella opera con efecto retroactivo y, por
tanto, se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico y el
nacimiento es mucho más que eso. En base a ello, parece más conveniente la explicación de la
1
Art. 342 CP. “El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.
Art. 343 CP. “Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un
aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 61
ficción que nos entrega el legislador. En realidad, quien tiene un derecho eventual es aquel que
adquiriría el derecho sí la persona no nace.
Rubén Galecio señala que incluso es incorrecto hablar de derecho eventual a favor de
la criatura, pues todo derecho requiere de un titular.
2. Existencia legal
El artículo 74 señala que:
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes
de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás".
No es lo mismo nacimiento que parto. Este último término tiene más bien un contenido
fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido más complejo.
El nacimiento
Los requisitos para que haya nacimiento son los siguientes:

a) Separación del hijo y de la madre.
b) Separación completa de la madre.
Existen a este respecto dos opiniones:
Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se
conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida
fisiológicamente independiente.
Para otros, se requiere la expulsión de la criatura del vientre materno y, además, el
corte del cordón umbilical, puesto que solo con estas dos circunstancias habría
separación completa.
Se critica esta segunda posición porque el nacimiento está supeditado a la voluntad de

un tercero (aquella persona que corta el cordón umbilical), siendo esto contrario a la
naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto, ambas posturas
tienen adeptos en la doctrina.
c) Que la criatura sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo artículo 74, inciso 2°, señala una serie de situaciones en que no se
cumple con este requisito y en las que, por ende, no hay nacimiento.
Cuando la criatura muere en el vientre de la madre.
Cuando perece antes de estar separada completamente del vientre de la madre.
Cuando no ha sobrevivido a la separación un momento siquiera.
L. SALTORI.
62 PERSONAS
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la

criatura ha sobrevivido a la separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías:
Teoría de la vitalidad.
Esta teoría requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier
tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
Teoría de la viabilidad.
Esta teoría requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo después
de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta viabilidad, algunos
incluso exigen el transcurso de 24 o 48 horas de sobrevivencia2.
La doctrina en general, asevera que nuestra legislación exige una manifestación de
vida, lo que se podrá probar por todos los medios legales, o sea, se acepta la teoría de la
vitalidad.
Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona y, por tanto,
pudo adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más aun, se reputa no haber
existido jamás. Esta criatura concebida, pero que no sobrevivió, no se inscribe en el registro de
nacimiento ni en el registro de defunciones, sino que se inscribe en un registro especial de
carácter más bien estadístico que lleva el registro civil.
Para probar que la criatura sobrevivió un momento siquiera, se puede recurrir a los
medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto un
examen médico legal denominado “docimasia pulmonar hidrostática”3.
Concepción o fecundación
Debemos decir que esta expresión se tomó del Derecho Canónico.

Es difícil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso
biológico de la fecundación. En todo caso, a la ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.
Para determinar la época de la concepción, el Código recurre a una presunción de
derecho en el artículo 76, que señala:
"De la época del nacimiento se colige la de la concepción según
la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento".
El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción.

Este plazo es de días cabales y no de meses, pues estos pueden cambiar de número de días.
2
En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia,
no estableciendo esta exigencia.
3
La docimasia pulmonar hidrostática es uno de los métodos más conocidos para averiguar si un neonato nació con o sin vida, el
cual consiste en extraer una muestra de uno de sus pulmones, para posteriormente introducirse en agua. Si la muestra del pulmón flota
significa que tiene aire, o sea, que el neonato respiró al momento de nacer, y por ello, nació vivo. Por el contrario, si la muestra del pulmón no
flota, es porque el neonato jamás respiró y entonces nació sin vida
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 63
Como es una presunción de derecho, no admite prueba en contrario. En todo caso, para
los efectos de impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso carnal a la
mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la concepción (120 días).
1. Importancia de la presunción del artículo 76

La principal importancia de esta presunción del artículo 76 dice relación con la
determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por nacer.
Así también tiene importancia para la determinación de la filiación que corresponde a
la criatura concebida, la que puede ser matrimonial o no matrimonial, dependiendo de si fue
concebido dentro del estado de matrimonio.
Art. 179. "La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
no matrimonial.
La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".
Art. 180, inciso 1º. "La filiación es matrimonial cuando existe

matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
nacimiento del hijo".
La muerte
El artículo 78 señala que "la persona termina en la muerte natural".

La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo y su acaecimiento pone
término a la existencia de una persona natural. En otras palabras, la muerte es la cesación total
e irreversible de todos los fenómenos de la vida.
La muerte puede ser: real, presunta, civil o clínica.
La muerte real consiste en la cesación de todos los fenómenos vitales y es un hecho
jurídico que produce importantes consecuencias jurídicas.
La muerte presunta consiste en la muerte declarada por sentencia judicial de un
individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive y verificándose las condiciones
establecidas por la ley.
La muerte civil fue eliminada por la ley Nº 7.613 de 1943. Esta ley era aquella que
ponía fin a la situación en que una persona fuera sujeto de Derecho por el sólo hecho de
ingresar a una orden religiosa.
La muerte clínica fue introducida en nuestra legislación por la ley Nº 18.173 de 1982 y
se refiere a aquella circunstancia en que una persona es mantenida viva sólo gracias a la
intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
1. Muerte natural
La muerte de una persona natural se acredita por medio de un certificado de defunción
otorgado por el Registro Civil. La inscripción de la muerte la reglamenta la ley Nº 4.808 sobre
L. SALTORI.
64 PERSONAS
el Registro Civil en los artículos 26, 44 y 504, en la cual señala que incluso debe consignarse la
hora en que se ha producido la muerte (esto debido a la importancia jurídica de este hecho).
El artículo 79 del Código Civil regula el caso de los “comurientes”. Este artículo
señala que:
“Si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o
por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras”.
La regla señalada en este artículo 79 es diferente a la seguida tradicionalmente por el

Derecho Romano, por lo que nos merece algunos comentarios:
Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimiento, de
manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos y no cuando mueren en el
mismo lugar.
La doctrina ha entendido que el acontecimiento no es necesario que se produzca en un
mismo lugar.
Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el
verdadero orden de las muertes.
Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, tal
como lo señala el artículo 958 del Código Civil.
Art. 958. "Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra
se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en
los bienes de las otras".
Para que se aplique esta norma, se requiere:

a) Fallecimiento en un mismo acontecimiento, no siendo necesario que sea en un mismo
lugar.
b) Vinculación jurídica de los comurientes, es decir, que tengan un vínculo de parentesco, ya
sea sanguíneo o por afinidad.
c) Que no pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
2. Consecuencias jurídicas de la muerte

1. Con la muerte se pone término y se termina (disuelve) el matrimonio, en virtud de lo
señalado en el artículo 42 de la ley de Matrimonio Civil5.
4
Art. 26. "Pasados tres días después de la defunción, no se podrá proceder a la inscripción sin decreto judicial.
El juez calificará los motivos que hayan impedido la inscripción, y si esta omisión se hubiere hecho con dolo o malicia,
aplicará las sanciones establecidas en el Código Penal".
Art. 44. "La inscripción de defunción se hará en virtud del parte verbal o escrito que, acerca de ella, deben dar los
parientes del difunto o los habitantes de la casa en que ocurrió el fallecimiento o, en su defecto, los vecinos.
Si el fallecimiento hubiere ocurrido en convento, hospital, lazareto, hospicio, cárcel, nave, cuartel u otro
establecimiento público, el jefe del mismo estará obligado a solicitar la licencia o pase del entierro y llenar los requisitos
necesarios para la respectiva inscripción en el Registro.
Igual obligación corresponde a la autoridad de policía en el caso de hallarse un cadáver que no sea reclamado por
nadie o del fallecimiento de una persona desconocida".
Art. 50. "Son requisitos esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del fallecimiento y el nombre, apellido y
sexo del difunto".
5
Art. 42 LMC. “El matrimonio termina:
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 65
2. La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (artículo 9556). Al mismo

tiempo se difieren las asignaciones testamentarias o hereditarias, excepto las condicionales
y sólo podrán suceder al causante aquellas personas que existan al momento de su muerte,
excepto los que han sido concebidos antes de su muerte.
3. La muerte determina la extinción de los derechos intransmisibles. Por ejemplo: el derecho
de alimentos, la expectativa del fideicomisario, derecho de uso y habitación, la expectativa
de una asignación testamentaria condicional, la solidaridad de una obligación no pasa a los
herederos del deudor solidario.
4. Hay contratos que se extinguen por la muerte de alguno de los contratantes, como por
ejemplo:
a. Contrato de confección de obra material se extingue con la muerte del artífice.
Art. 2005. "Todos los contratos para la construcción de una
obra se resuelven por la muerte del artífice o del
empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que
puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la
encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio
estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no resuelve el
contrato".
b. Contrato de sociedad.
Art. 2103. "Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte
de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de
la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los
socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin
ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la
sociedad, mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun después de recibida por estos la noticia, las
operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en este deberán llevarse a cabo".
c. Contrato de mandato.
Art. 2163 Nº 5. "El mandato termina:
5º. Por la muerte del mandante o del mandatario".
d. Contrato de comodato.
Art. 2180. "El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1º. Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º. Por sentencia firme de nulidad, y
4º. Por sentencia firme de divorcio”.
6
Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
L. SALTORI.
66 PERSONAS
1°. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido

prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse;
2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa;
3°. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa".
e. Contrato de renta vitalicia.

Art. 2264. "La constitución de renta vitalicia es un
contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o
de un tercero".
Art. 2274. "Si el tercero de cuya existencia pende la

duración de la renta sobrevive a la persona que debe gozarla,
se transmite el derecho de esta a los que la sucedan por
causa de muerte".
5. En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte del

proponente.
Art. 101 C.Com. "Dada la contestación, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente".
6. Algunas instituciones terminan con la muerte de quien las desempeña. Ejemplo: las
guardas y también el albaceazgo.
Art. 531. "Las incapacidades preexistentes quitan al guardador
todo derecho a la asignación antedicha.
Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si este fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución
de la cosa asignada, en todo o parte".
Art. 1279. “El albaceazgo no es transmisible a los herederos del

albacea”.
7. Con la muerte se extinguen determinadas acciones civiles. Por ejemplo, la acción de

nulidad de matrimonio, que según el artículo 47 de la ley de Matrimonio Civil “sólo podrá
intentarse mientras vivan ambos cónyuges”, salvo los casos de excepción que señala el
mencionado artículo7.
7
Art. 47 LMC. “La acción de nulidad del matrimonio, sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente”.
Art. 46 LMC. “La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará
únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos
del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos, y
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 67
8. En materia de familia, la muerte determina la emancipación de los hijos, salvo que la

patria potestad corresponda al padre o a la madre sobreviviente.
Art. 270 Nº 1. “La emancipación legal se efectúa:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro”.
3. Muerte presunta o muerte por desaparecimiento

El fin de la existencia de las personas naturales se produce con la muerte, la cual puede
ser muerte real o muerte presunta.
El Derecho se ha encargado de regular la muerte de una persona por presunción de que
ha desaparecido y de quien no se tienen noticias durante un cierto tiempo y cumpliendo los
demás requisitos que señale la ley. Después de cierto tiempo debe determinarse si está viva o
ha muerto una persona que ha desaparecido de su domicilio y de la cual no se tienen noticias.
Así, es el juez quien debe declarar la presunción de muerte presunta por
desaparecimiento por medio de una sentencia judicial ejecutoriada.
El Código Civil regula esta institución en los artículos 80 a 94 basado en las siguientes
razones:
Es necesario cautelar los intereses del mismo ausente mientras no se otorgue la posesión
definitiva de sus bienes.
Porque es preciso proteger los intereses de los presuntos herederos del desaparecido.
Porque es menester dar seguridades a los acreedores del desaparecido.
Para proteger el interés social involucrado en la certidumbre y actividad de un patrimonio.
La muerte presunta puede ser solicitada al juez por cualquier persona que tenga un
interés en ello y se entiende que tiene un interés cuando este es de carácter patrimonial.
Se distinguen en la muerte presunta tres períodos o etapas:
A. Período de mera ausencia.
B. Período de posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
C. Período de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
3.1. Requisitos para la declaración de muerte presunta
a. Probar la ausencia. No basta la simple ausencia física sino que es necesario, además, que
no se hayan recibido noticias del desaparecido y que se hayan efectuado todas las
gestiones posibles y diligencias para averiguar su paradero.
Art. 81 Nº 1. "La presunción de muerte debe declararse por el
juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para
averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco
años".
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser
solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”.
L. SALTORI.
68 PERSONAS
b. Citación del desaparecido. Se efectúa por una publicación repetida tres veces en el Diario
Oficial de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 Nº 2.
Art. 81 N°2. “Entre estas pruebas será de rigor la citación del
desaparecido; que deberá haberse repetido hasta por tres veces en
el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones”.
c. Que se oiga al defensor de ausentes.

Art. 81 Nº 4. "Será oído, para proceder a la declaración, y en
todos los trámites judiciales posteriores, el defensor de
ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir,
además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento,
si no las estimare satisfactorias, las otras que según las
circunstancias convengan".
d. Que hayan transcurrido los plazos anteriormente señalados y previstos en la ley. Además,
el que tenga interés en que se declare la muerte presunta no puede pedir la declaración si
no han transcurrido a lo menos tres meses desde la última citación.
Art. 81 Nº 3. "La declaración podrá ser provocada por cualquiera
persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido
tres meses al menos desde la última citación".
e. Se requiere publicación de la sentencia que declare la muerte presunta. Esta debe ser
publicada en el Diario Oficial.
Art. 81 Nº 5. "Todas las sentencias, tanto definitivas como
interlocutorias, se insertarán en el periódico oficial"8.
f. Fijación del día presuntivo de la muerte. Esto es indispensable para tener certeza jurídica
de un día en que para todos los efectos legales se tendrá como el día de la muerte del
desaparecido. Esa fijación atiende a las causas que motivaron el desaparecimiento y al
respecto se fija una norma general y dos excepciones.
Norma general => el juez fijará como día presuntivo de la muerte del desaparecido el
último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias del
desaparecido.
Art. 81 Nº 6. "El juez fijará como día presuntivo de la muerte
el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha,
concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido".
Excepción Nº 1 => cuando el desaparecido recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el día
8
Ver artículo 5º Nº 5 de la Ley sobre Registro Civil en relación al artículo 8º de la misma ley.
Art.. 5º Nº 5. “En el libro de defunciones se inscribirán:
Art
5º. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo
la declaración”.
Art. 8º. “Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos
en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda.
Los nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridas en el extranjero y cuya inscripción no esté autorizada por
los artículos anteriores, serán inscritos en los respectivos libros del Registro Civil Nacional cuando ello sea necesario para
efectuar alguna inscripción o anotación prescrita por la ley. Estas inscripciones se efectuarán en el Registro de la Primera
Circunscripción de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial del Registro Civil que corresponda el certificado de
nacimiento, matrimonio o defunción legalizado”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 69
de la acción de guerra o peligro y no siendo enteramente determinable ese día, fijará un

término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. El
mismo criterio se aplica en los casos de pérdida de una nave o aeronave.
Art. 81 Nº 7. "Con todo, si después que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante,
no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces
cinco años y practicándose la justificación y citaciones
prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no
siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio
entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido".
Art. 81 Nº 8. "Se reputará perdida toda nave o aeronave que no

apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias
que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez
fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que
precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus
restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior,
siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de
sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren
hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a
tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus
restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos
anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el
sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha
quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas
personas y la imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2.°, ni el
plazo establecido en el número 3.°; pero será de rigor oír a la
Dirección General de la Armada o a la Dirección General de
Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave".
Excepción Nº 2 => cuando el desaparecimiento ha coincidido con un sismo o

catástrofe o fenómeno natural, el juez fijará el día presuntivo de la muerte la fecha en
que tal evento ocurrió.
Art. 81 Nº 9. "Después de un año de ocurrido un sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de
muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante
un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente
hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos
veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere, corriendo
no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez
L. SALTORI.
70 PERSONAS
podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más

desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo,
catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será
de rigor oír al Defensor de Ausentes".
3.2. Período de mera ausencia.
El período de mera ausencia comienza desde que se han dejado de tener noticias del
ausente. Este es un estado de hecho en el cual su objetivo fundamental es proteger los
derechos del ausente, para lo cual se procede a la administración de sus bienes.
En este período no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste
podrá coincidir con la fecha de las últimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto
de posesión provisoria o definitiva, según sea el caso.
En este período predomina la idea de que el ausente esté vivo. Tal es así, que los bienes
son administrados por el o los mandatarios del ausente o sus representantes legales y no se
adoptará una medida especial. Si no tiene tales apoderados o representantes, se procede a
designar a un curador de los bienes del ausente en conformidad a los artículos 473 y siguientes
del Código Civil.
Art. 83. “Durante los cinco años o seis meses prescritos en los
números 6º, 7º y 8º del artículo 81, se mirará el desaparecimiento
como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido
sus apoderados o representantes legales”.
El período de mera ausencia dura formalmente 5 años, pero durará un año si la

desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (artículo 81 Nº 9) o 6 meses si provino de la
pérdida de una nave o aeronave (artículo 81 Nº 8).
Este período termina por:
• Decreto de posesión provisoria.
• Decreto de posesión definitiva.
• Prueba de que el desaparecido vive.
• Prueba de la fecha exacta de la muerte.
3.3. Período de posesión provisoria.
El período de posesión provisoria de los bienes del desaparecido no siempre está

presente, para lo cual se atiende a la edad del desaparecido y a las circunstancias en que se
produjo su desaparecimiento.
Este período comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria y se
caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista como de que esté
muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como los de los
herederos presuntivos o provisorios.
El período de posesión provisoria de los bienes no existirá en los siguientes casos:
• Si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (artículo 81 Nº 9).
• Si la desaparición provino de la pérdida de una nave o aeronave (artículo 81 Nº 8).
• Cuando el desaparecido recibió una herida grave en una guerra o le sucedió otro peligro
semejante.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 71
En estos casos recién mencionados se otorga de inmediato la posesión definitiva de los

bienes del desaparecido.
§ 1. Consecuencias jurídicas del decreto de posesión provisoria de los bienes

del desaparecido.
a. Pone término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales,

dependiendo de cual haya contraído el desaparecido (artículos 84 y 1764 N°2)
Art. 84. "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará
disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se
procederá a la apertura y publicación del testamento, si el
desaparecido hubiese dejado alguno, y se dará posesión provisoria
a los herederos presuntivos.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo
prevenido en el libro III, título De la apertura de la sucesión".
Art. 1764 Nº 2. "La sociedad conyugal se disuelve:

2°. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo
prevenido en el título Del principio y fin de las personas".
b. Se produce la emancipación de los hijos, salvo que la patria potestad corresponda al padre
o a la madre sobreviviente.
Art. 270 Nº 2. “La emancipación legal se efectúa:
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad”.
c. Se abre la sucesión del desaparecido, procediéndose a la apertura y publicación del

testamento si hubiere dejado alguno, y en caso contrario, se confiere la posesión provisoria
a los herederos presuntivos, rigiendo en este último caso las reglas de la sucesión
intestada.
Si no existieren herederos, se declara la herencia yacente.
Se entienden por herederos presuntivos los testamentarios o legitimarios existentes a la
fecha de la muerte presunta. Estos herederos tienen los derechos y limitaciones que
señalan los artículos 85 a 89 del Código Civil. Por consiguiente, para poder disponer de los
bienes del ausente, tendrán que rendir caución y practicar inventario solemne.
En cuanto a las enajenaciones de los bienes, sean muebles o inmuebles, tendrán que
cumplir con ciertas exigencias previstas por el legislador y la infracción de estas normas
será sancionada con nulidad relativa, porque se trata de disposiciones que están
establecidas en beneficio del ausente y no en relación a la especie del acto o contrato.
Art. 85. "Se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha
de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los
bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la
fecha de la muerte presunta".
Art. 86. "Los poseedores provisorios formarán ante todo un

inventario solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán con
la misma solemnidad el inventario que exista".
L. SALTORI.
72 PERSONAS
Art. 87. "Los poseedores provisorios representarán a la sucesión

en las acciones y defensas contra terceros".
Art. 88. "Los poseedores provisorios podrán desde luego vender

una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere
conveniente, oído el defensor de ausentes.
Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa
necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa, y con audiencia del defensor.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se
hará en pública subasta".
Art. 89. "Cada uno de los poseedores provisorios prestará

caución de conservación y restitución, y hará suyos los
respectivos frutos e intereses".
El decreto de posesión provisoria termina, o bien, porque el desaparecido aparece, o

porque se concede la posesión definitiva de sus bienes.
3.4. Período de posesión definitiva.
Este período comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Este período se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son
mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos
presuntivos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad
hubiera muerto.
El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el Registro Conservatorio que
corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del
lugar en que se decretó la muerte presunta. Si este decreto no se inscribe, es inoponible a
terceros.
En relación a la procedencia de este decreto de posesión definitiva, la regla general está
contenida en el artículo 82, según el cual el juez concederá la posesión definitiva en lugar de la
provisoria cumplidos diez años desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
Art. 82. “El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de
la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare que
han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.
Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde
la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la
expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si
viviese”.
Excepcionalmente, el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva en

los siguientes casos:
• Si se han cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias y se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82).
• Si han transcurridos cinco años desde que la persona recibió una herida grave en la guerra,
o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (artículo 81 Nº 7).
• Si han transcurrido seis meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la
nave o aeronave perdida (artículo 81 Nº 8).
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 73
• Si ha transcurrido un año en los casos de sismos o catástrofes (artículo 81 Nº 9).

¿Quién puede pedir la posesión definitiva de los bienes del desaparecido?
La doctrina ha dicho, en virtud del artículo 91, que la pueden solicitar las siguientes
personas:
• Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido.
• Legatarios.
• En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.
Art. 91. “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y
los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos
fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de
muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte”.
§ 1. Consecuencias jurídicas del decreto de posesión definitiva de los bienes

del desaparecido.
a. Determina la disolución o término del matrimonio, según lo dispone el artículo 42 de la

Ley de Matrimonio Civil.
Art. 42 LMC. “El matrimonio termina:
1º. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos
señalados en el artículo siguiente;
3º. Por sentencia firme de nulidad, y
4º. Por sentencia firme de divorcio”.
El Nº 2 del artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil debemos relacionarlo con el

artículo 43 de la misma ley9, el cual establece los requisitos necesarios para que se termine
el matrimonio por declaración de muerte presunta.
Así, el matrimonio termina cuando transcurren diez años contados desde las últimas
noticias. Pero este plazo tiene excepciones:
Se termina el matrimonio en el plazo de cinco años, contados desde las
últimas noticias y más de setenta años desde el nacimiento del
desaparecido, como así también si han pasado cinco años contados
desde las últimas noticias cuando se trata que el desaparecido haya
sufrido una herida grave en guerra o haya experimentado un peligro
semejante. Pero en este último caso el plazo se cuenta desde que recibió
la herida o sobrevino el peligro semejante.
Se termina el matrimonio en el plazo de un año contado desde el día
presuntivo de la muerte en caso que el desaparecimiento se deba a la
pérdida de una nave o aeronave y que dicha nave o aeronave no
9
Art. 43 LMC. “El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez
años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas
noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el
día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun
cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.
L. SALTORI.
74 PERSONAS
apareciere dentro de seis meses, como también en el caso que el

desaparecimiento haya ocurrido en un sismo o catástrofe similar que
haya podido provocar la muerte de numerosas personas.
b. Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, podrán hacerlos valer (artículo 91).
c. Si no hubiere procedido posesión provisoria por el decreto de posesión definitiva, se abrirá
la sucesión según las reglas generales.
Art. 90, inciso 3°. "Si no hubiere precedido posesión
provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la
sucesión del desaparecido según las reglas generales".
d. Se cancelan las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesan las
restricciones impuestas a ellos de acuerdo al artículo 90, incisos 1° y 2°. En consecuencia,
los herederos no tendrán limitaciones y podrán enajenar libremente los bienes de la
herencia.
Art. 90, incisos 1° y 2°. "Si durante la posesión provisoria no
reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que
motivaren la distribución de sus bienes según las reglas
generales, se decretará la posesión definitiva y se cancelarán las
cauciones.
En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones
impuestas por el artículo 88".
e. De acuerdo a las normas generales, podrá procederse a la partición de bienes.
§ 2. Prueba contraria a la presunción de muerte.
En conformidad al artículo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya
existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día
presuntivo de la muerte, deberá probarlo.
Art. 92. “El que reclama un derecho para cuya existencia se
suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte
presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha
muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente
prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de
los artículos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya
existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o
después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba
no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni
exigirles responsabilidad alguna”.
§ 3. Rescisión del decreto de posesión definitiva.
Excepcionalmente, el decreto de posesión definitiva podrá rescindirse en los casos que

prevé el artículo 93.
Art. 93. "El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor
del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 75
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma

época”10.
La revocación o rescisión del decreto de posesión definitiva puede pedirla el presunto

desaparecido en cualquier tiempo. Los demás mencionados en el artículo 93, podrán solicitarla
en los respectivos plazos legales de prescripción. Este plazo de prescripción es el de la acción
de petición de herencia consagrada en el artículo 1269, plazo que se contará desde la muerte
del desaparecido.
Art. 1269. "El derecho de petición de herencia expira en diez
años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
años".
Pronunciada la rescisión, los herederos presuntivos deben restituir los bienes en el

estado en que se hallare y se considerarán poseedores de buena fe mientras no se pruebe lo
contrario (artículo 94 Nº 4 y Nº 5). Por tanto, estando de buena fe no pesa sobre ellos ninguna
responsabilidad y no deben devolver el precio de las enajenaciones ya realizadas.
Respecto de terceros, el reaparecido carecerá de acciones frente a ellos y las
enajenaciones efectuadas a su favor continuarán firmes.
Cabe tener presente que la regla 6ª del artículo 94 que señala "el haber sabido y
ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe", es una
disposición excepcional en el Código Civil, ya que uno de los principios inspiradores de este
es el principio de la buena fe, por lo que esta norma de excepción debe ser interpretada en
forma restrictiva y no admite interpretación por analogía.
Art. 94. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se
observarán las reglas que siguen:
1ª. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo
que se presente, o que haga constar su existencia.
2ª. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la
verdadera muerte.
3ª. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren.
4ª. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el
estado que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
5ª. Para toda restitución serán considerados los demandados como
poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
6ª. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”.
La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como

subinscripción al margen de la partida que corresponda, de lo contrario, no puede hacerse
valer en juicio.
La declaración de la posesión provisoria o definitiva de los bienes es una

consecuencia de la declaración de muerte presunta.
10
El Código Civil habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues, tal terminología es propia de la nulidad relativa, la cual
requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción.
Lo que el artículo 93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas
que se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya que el decreto se deja sin efecto.
L. SALTORI.
76 PERSONAS
Real
Presunta
Muerte Civil
Clínica
Se acredita por medio de Termina el matrimonio.

certificado de defunción Apertura de la sucesión.
Muerte real otorgado por el Registro Extinción derechos intransmisibles.
Civil. Algunos contratos se extinguen (sociedad, mandato,
comodato, renta vitalicia y confección de obra
Consecuencias material por muerte del artífice).
jurídicas: Se extingue la oferta.
Se terminan algunas instituciones, como las guardas.
Comurientes
Se extinguen determinadas acciones civiles.
Determina la emancipación de los hijos, salvo que la
patria potestad corresponda al padre o madre
sobreviviente.
Requisitos:
Fallecimiento en un mismo acontecimiento.
Vinculación jurídica de los comurientes.
No pueda precisarse orden de los
fallecimientos.
Es una presunción simplemente legal
Cautelar intereses del desaparecido mientras no se

otorgue la posesión definitiva de sus bienes.
Protección de los intereses de los presuntos
Muerte presunta Razones para su declaración: herederos.
Seguridad a los acreedores del desaparecido.
Protección del interés social involucrado en la
certidumbre y actividad de un patrimonio.
Puede ser solicitada por cualquier Regla general 10 años.

persona que tenga interés en ello Excepciones 5 y 1 año.
(carácter patrimonial).
Períodos de la muerte Ambos son consecuencia de la

presunta: declaración de muerte presunta
Decreto posesión provisoria Decreto posesión definitiva
Mera ausencia
Consecuencias: Para disponer de los Consecuencias:

Termina la sociedad bienes del ausente, los Término del
Duración: 5 años conyugal o el régimen de herederos presuntivos matrimonio.
deben rendir caución y
participación en los practicar un inventario
Derechos subordinados
gananciales. solemne. a la muerte, podrán
Emancipación de los hijos, Para enajenar bienes hacerse efectivos
salvo patria potestad muebles o inmuebles, Si no procedió
Excepción deben cumplir con ciertas
corresponda al padre o madre posesión provisoria, se
Desaparición exigencias, cuya
se produjo en
sobreviviente. abre la sucesión.
1 año Apertura de la sucesión del infracción es sancionada Herederos no tendrán
un sismo o con nulidad relativa.
catástrofe. desaparecido. limitaciones y podrán
Desaparición enajenar libremente los
provino de la bienes de la herencia.
pérdida de Termina: Se podrá proceder a la
6 meses una nave o Aparece el desaparecido. partición de bienes.
aeronave. Concesión decreto posesión
definitiva de los bienes.
Solicitud de rescisión del Prescripción:

Estos dos casos más los decreto de posesión Desaparecido cualquier
siguientes: definitiva. tiempo
Desaparecido recibió una herida Por si aparece Legitimarios y cónyuges
grave en una guerra o le sucedió desaparecido. prescripción de la acción
otro peligro semejante. Por legitimarios de petición de herencia,
Pasados cinco años desde las últimas plazo que se cuenta desde
noticias del desaparecido se prueba
habidos durante el la muerte del desaparecido.
que han transcurrido 70 años desde desaparecimiento.
su nacimiento. Por cónyuge por Frente a terceros carece de
Si han transcurrido 10 años desde las matrimonio contraído acciones y las enajenaciones
últimas noticias, cualquiera fuere su el desaparecimiento. efectuadas a su favor quedarán
edad. firmes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 77
Atributos de la personalidad
Existen ciertos derechos que las personas detentan durante el curso de su existencia y
que son inalienables por cuanto integran la idea misma de personalidad, vale decir, todas las
personas gozan de estos derechos y prerrogativas por el solo hecho de ser tal.
Estos atributos de la personalidad imponen a sus titulares ciertos deberes y cargas. No
pueden ser negados a una persona ni tampoco puede despojarse de ellos. Igual sucede con los
deberes y cargas inherentes a ellos y que la ley impone por sobre la voluntad de los
interesados. Desde el momento que se tiene personalidad se tienen los atributos anexos a ella,
pero al mismo tiempo se está sujeto a los deberes o cargas que ellos imponen.
Desde el punto de vista económico se trata de bienes extrapatrimoniales, sin un
significado o valor económico directo, pero ello no impide que puedan, eventualmente, tener
un valor patrimonial, sobre todo cuando estos atributos de la personalidad han sido lesionados,
dando lugar a la correspondiente indemnización de perjuicios.
Muchos autores en lugar de “atributos de la personalidad” hablan de “derechos de la
personalidad”. Creemos que esta denominación sólo conduce a equívocos. Los atributos de la
personalidad son calidades que corresponden a todo ser humano sólo en virtud de ser tal; en
cambio, “derechos” son aquellos esenciales o absolutos que pueden ejercerse eventualmente y
estar destinados a proteger elementos que la constituyen, como por ejemplo: el derecho a la
vida, a la integridad física, etc.
Desde este punto de vista, podemos decir que los atributos esenciales de la
personalidad son:
Nombre
Capacidad
Nacionalidad
Domicilio
Estado civil
Patrimonio
Nombre
El nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida

social y jurídica11.
El nombre está compuesto de dos elementos:
El prenombre o nombre propiamente tal, que individualiza a una persona dentro de su
grupo familiar.
El o los apellidos o nombre patronímico o de familia, que señala a los que pertenecen a un
grupo familiar determinado.
El conjunto de ambos individualiza a una persona en el cuerpo social.
El Código Civil no reglamenta el nombre en forma sistemática como atributo de la
personalidad. Pero no obstante lo anterior, numerosas disposiciones del Código Civil se
11
Definición dada por la Corte Suprema que se encuentra contenida en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXXXI, 2° parte, pág. 117.
L. SALTORI.
78 PERSONAS
refieren al nombre y apellidos de una persona. Así por ejemplo: artículos 103, 447, 455, 690,
691, 1016, 1023, 1024, 1037 y 1432.
Art. 103. "El matrimonio podrá celebrase por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá
otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario".
Art. 447. "Los decretos de interdicción provisoria o definitiva

deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse
al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquella no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administración de sus bienes".
Art. 455. "Las disposiciones indicadas en el artículo precedente

serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para
la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y
notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de
rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo
(designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre
administración de sus bienes".
Art. 690. "Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al

Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto
judicial en su caso.
La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará
la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y
domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo
ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo
en que se guarde el título original; y terminará por la firma del
Conservador".
Art. 691. "La inscripción de un testamento comprenderá la fecha

de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador;
los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios
que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas, o los
respectivos legados.
La inscripción de una sentencia o decreto comprenderá su fecha,
la designación del tribunal o juzgado respectivo, y una copia
literal de la parte dispositiva.
La inscripción de un acto legal de partición comprenderá la
fecha de este acto, el nombre y apellido del juez partidor, y la
designación de las partes o hijuelas pertenecientes a los que
soliciten la inscripción.
Las inscripciones antedichas se conformarán en lo demás a lo
prevenido en el artículo precedente".
Art. 1016. "En el testamento se expresarán el nombre y apellido

del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que
pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la
comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con
quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualquier otros hijos del testador, con distinción
de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno
de los testigos.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 79
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente

declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar,
día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio
del escribano, si asistiere alguno".
Art. 1023. "Lo que constituye esencialmente el testamento

cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera
que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el
caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene
su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el
testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se
cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el
testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o
emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el
epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en
su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de
cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento12.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los
testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador,
un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere".
Art. 1024. “Cuando el testador no pudiere entender o ser

entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del
mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos,
su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en
lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”.
Art. 1037. "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez

de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere
otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener
interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados
residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas
a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales
y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los puntos siguientes:
12
Art. 414 COT. “En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil,
debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad del testador deberá ser acreditada en la
forma establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo
aconsejen”.
Art. 405 COT. “Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la
individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil,
profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán
acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país.
Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará
el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes.
El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias”.
L. SALTORI.
80 PERSONAS
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su

nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y las
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en
peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la
comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento".
Art. 1432. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan

los artículos anteriores, no dará acción contra terceros
poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
casos siguientes:
1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el
competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición;
2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de
los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario;
3º. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a
constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros,
podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según
el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
La ley Nº 4.808 sobre Registro Civil dispone en su artículo 31 que "las partidas de
nacimiento deberán contener el nombre y apellido del nacido, que indique la persona que
requiere la inscripción". Por su parte el número 4 establece que la inscripción contendrá los
nombres y apellidos de los padres si el recién nacido fuese hijo de filiación matrimonial; y si
fuese hijo de filiación no matrimonial, el padre o la madre que lo haya reconocido dejará
constancia de esta circunstancia, acreditándose su identidad. La misma disposición prohíbe
imponer nombres extravagantes, ridículos, impropios o equívocos.
Art. 31 Ley Nº 4.808. “Las partidas de nacimiento deberán
contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción,
las siguientes:
1º. Hora, día, mes, año y lugar en que ocurrió el nacimiento;
2º. El sexo del recién nacido;
3º. El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que
requiere la inscripción; y
4º. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y
domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca
o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos
de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz.
No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo,
impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al
buen lenguaje.
Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que
dispone el inciso anterior, se opusiere a la inscripción de un
nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de
inmediato los antecedentes al Juez de Letras o del Departamento,
quien resolverá en el menor plazo posible, sin forma de juicio,
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 81
pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está

comprendido o no en la prohibición. Estas actuaciones estarán
exentas de impuestos”.
La ley Nº 19.620 sobre adopción establece que el adoptado tomará el o los apellidos de
los adoptantes.
Art. 37 Ley Nº 19.620. “La adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y
deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos
de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo
5º de la Ley de Matrimonio Civil13, los que subsistirán. Para este
efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa
disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación
del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho
Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la
inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye”.
Por otra parte, el Código Penal protege el nombre, castigando al que en un instrumento
cometiere falsedad, contraviniendo, contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica de otra
persona, y más directamente, el artículo 214 del Código Penal sanciona al que usurpare el
nombre de otro, y el artículo 468 del mismo cuerpo legal castiga al que defraudare a otro
usando un nombre fingido.
Art. 214 CP. “El que usurpare el nombre de otro será castigado
con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena
que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama
o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”.
Art. 468 CP. “Incurrirá en las penas del artículo anterior14 el

que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose
poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose
de cualquier otro engaño semejante”.
El nombre considerado como un bien extrapatrimonial es indivisible, irrenunciable,

imprescriptible, incomerciable, intransferible, intransmisible (salvo el derecho de los hijos de
13
Art. 5º LMC.
LMC. “No podrán contraer matrimonio:
1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º. Los menores de dieciséis años;
3º. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y
5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas”.
14
Art. 467 CP. “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de
un título obligatorio, será penado:
1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la
defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2º. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de
cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una
unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.
L. SALTORI.
82 PERSONAS
usar el patronímico de sus padres), inembargable e inmutable, salvo la siguientes excepciones

que analizaremos.
De acuerdo con lo expresado, el nombre se adquiere en primer término por filiación. El
hijo tiene el nombre que sus padres le asignen y el patronímico formado por los apellidos de
estos. Esta no es una costumbre universal, ya que en otras partes, especialmente en Europa y
en los países sajones, el patronímico está compuesto exclusivamente por el del padre, y el
apellido de soltera de la madre sólo se usa a veces para una mayor singularización, como un
segundo nombre entre este y el patronímico. De esto resulta que el apellido paterno es siempre
el último del nombre total, por lo que la costumbre nuestra produce una confusión de hacer
creer que el apellido materno es el paterno.
Hemos dicho que en general el nombre es inmutable, pero a este efecto la ley Nº 17.344
autorizó el cambio de nombre y apellidos mediante un procedimiento que se denomina
procedimiento de rectificación de partida de nacimiento. Cabe hacer presente que antes de la
dictación de la referida ley, los tribunales de justicia habían procedido a autorizar el cambio de
nombre cuando estos eran ridículos o, de otra manera, lesivos a una persona. Lo que se faculta
modificar son las inscripciones del registro civil contenidas en los artículos 17 y 18 de la ley.
La ley Nº 17.344 consagra el derecho de una persona de usar los nombres y apellidos
con que haya sido inscrita, pero autoriza a solicitar, por una sola vez, su cambio por tres
órdenes de razones:
a. Si menoscaban moral o materialmente a la persona (nombres ridículos o risibles).
b. Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil por más de
cinco años.
c. Para que la filiación no quede de manifiesto por medio de su inscripción.
Después de hecha la alteración, la persona no podrá usar en el futuro sino su nuevo
nombre.
En cuanto al seudónimo, podemos decir que es un nombre imaginario que
voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en
una actividad determinada. Corrientemente el seudónimo es usado en las labores literarias.
Muchas veces el renombre de la persona en la actividad en que utiliza el seudónimo
que éste desplace al verdadero nombre y que llegue a ser conocida exclusivamente por él
(Gabriela Mistral, por ejemplo).
Aunque a diferencia del nombre, el seudónimo no es impuesto sino voluntario, sirve
también para un proceso de identificación de la persona.
El Código Civil no reglamenta ni se refiere al seudónimo. Distinto es el caso con la
Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Dicha ley en la letra e) de su artículo 5º denomina
obra seudónima “aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica…”;
por su parte el artículo 8º dice que “se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario,
a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su nombre,
seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual, según la respectiva inscripción,
pertenezca al ejemplar que se registra”. Por último el Nº 5 del artículo 14 da al autor el
derecho de exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima.
Dicha ley en el inciso 2º de su artículo 1º dice que “el derecho de autor comprende los
derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad e integridad
de la obra”. El derecho patrimonial contiene el aprovechamiento de la obra y los beneficios
pecuniarios que de ella provengan. El seudónimo formará parte del derecho moral como lo
señala el artículo 14 de la ley; como tal será un derecho extrapatrimonial y, por lo tanto,
intransferible pero transmisible por expresa disposición del artículo 15 de la ley.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 83
Formando parte de la propiedad intelectual gozará de la protección que la Ley Nº

17.336 otorga a dicha propiedad.
Capacidad
Desde el nacimiento, el ser humano puede ser sujeto de relaciones jurídicas, puede
adquirir derechos, por tanto, puede ser titular de los mismos.
Uno de los atributos de la personalidad es lo que se denomina “capacidad de goce”, es
decir, la posibilidad de ser titular de derechos.
Conceptualmente podemos señalar que la capacidad de goce es la aptitud legal de una
persona para ser titular de derechos. Pero ser titular de derechos no implica necesariamente
que se esté habilitado para ejercerlos personalmente. Esta posibilidad es lo que se denomina
“capacidad de ejercicio”, la que podemos definir como la aptitud legal de una persona para
ejercer derechos y contraer obligaciones.
Toda persona por el hecho de ser tal, tiene capacidad de goce, pero no toda persona
tiene capacidad de ejercicio, vale decir, aunque puedan ser titulares de derechos no pueden
ejercerlos por sí mismos.
Por lo tanto, en lo que dice relación a la capacidad de ejercicio, hay que distinguir entre
capaces e incapaces. No hay personas que no tengan capacidad de goce, por tanto, en nuestro
Derecho no existen las incapacidades, sean absolutas o relativas, de goce. Pero hay personas
que no tienen capacidad de ejercicio.
El artículo 1446 es la regla general en nuestro Derecho y las incapacidades están
establecidas en razón de que el legislador considera que determinadas personas no tienen
discernimiento para actuar en la vida jurídica o no tienen suficiente discernimiento para actuar
en ella correctamente.
Art. 1446. "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces".
El artículo 1447 señala los casos de incapacidad y establece dos tipos de ella:
Incapacidad absoluta
Incapacidad relativa.
Art. 1447. "Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender
claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que
se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos".
Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica.

Pueden actuar solo representados.
L. SALTORI.
84 PERSONAS
Los incapaces relativos, además de actuar representados, pueden actuar también

personalmente si son debidamente autorizados.
Son absolutamente incapaces:
Los dementes
Los impúberes
Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente (esto se refiere al
lenguaje de señas).
Son incapaces relativos:
Los menores adultos
Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
Dementes son las personas que se encuentran privadas de razón y son absolutamente
incapaces, se encuentren o no declarados en interdicción por causa de demencia.
En lo que dice relación a la edad, las personas son plenamente capaces, como lo
expone el artículo 2615, al cumplir los dieciocho años de edad. Menores de esa edad se dividen
en impúberes, menores adultos e infantes.
El disipador, como lo establece el artículo 445 del Código Civil, es el que manifiesta
una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación. Debe haber sido declarado en
interdicción como disipador para que, ante la ley, sea relativamente incapaz.
La capacidad es la regla general en nuestro Derecho, por tanto, los incapaces absolutos
pueden actuar en la vida jurídica representados y los relativamente incapaces pueden actuar
representados o autorizados. Las personas a quienes corresponda la representación o
autorización son las que la ley denomina “representantes legales” y es el artículo 43 quien
señala quienes son representantes legales.
Art. 43. "Son representantes legales de una persona el padre o
la madre, el adoptante y su tutor o curador".
De acuerdo con lo anterior, el representante legal de los hijos no emancipados serán los
padres, o en subsidio, el padre o la madre que ejerza la patria potestad. El adoptante será el
representante del adoptado. Para las personas sometidas a tutelas o curatelas, será el guardador
o curador que desempeñe el cargo el que las represente.
El inciso final del artículo 1447 se refiere a otras incapacidades particulares, las que en
realidad no se tratan de verdaderas incapacidades, sino que son prohibiciones impuestas a
ciertas y determinadas personas para realizar ciertos actos. Encontramos ejemplos de estos
casos en los artículos 402, 412, 1294, 1796 a 1800, etc.
Art. 1294. "Lo dispuesto en los artículos 39416 y 412 se
extenderá a los albaceas17".
Art. 1796. "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

divorciados perpetuamente, entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad".
15
Art. 26. "Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido
catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".
16
Art. 394. "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en
pública subasta".
17
Los albaceas son ejecutores testamentarios. Son personas destinadas a cumplir la última voluntad del causante.
Art. 1270. “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar
sus disposiciones”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 85
Art. 1800. "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y

los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 214418".
Art. 402. "Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo,

aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en
dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el
juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita
recreación, no están sujetos a la precedente prohibición".
Art. 412. "Por regla general, ningún acto o contrato en que

directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores
o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera,
o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".
Nacionalidad
Conceptualmente podemos señalar que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a

una persona con un Estado determinado. Este vínculo crea derechos y deberes entre el Estado
y el sujeto.
Los deberes del sujeto, que, a su vez, son los derechos del Estado, se encuentran por lo
general establecidos en las leyes y consisten principalmente en defender y prestar
determinados servicios al Estado y en respetar su ordenamiento jurídico (artículos 22 y 23 de
la Constitución).
Art. 22 CPR. "Todo habitante de la República debe respeto a
Chile y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria,
de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad
nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley
son obligatorios en los términos y formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse
inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente
exceptuados".
18
Art. 2144. "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante".
L. SALTORI.
86 PERSONAS
Art. 23 CPR. "Los grupos intermedios de la comunidad y sus

dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución
les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los
dirigentes gremiales que intervengan en actividades político
partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y
demás grupos intermedios que la propia ley señale".
Los deberes del Estado, que son recíprocamente los derechos del sujeto, son
normalmente de carácter constitucional. Esencialmente comprende el derecho a la vida, el
derecho a la integridad física, el derecho a la libertad, el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, la protección de los derechos al trabajo, la admisión a los empleos y
funciones públicas, la igual repartición de los impuestos y contribuciones, etc. Son las
denominadas garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución.
El artículo 56 del Código Civil señala que "son chilenos los que la Constitución del
Estado declara tales. Los demás son extranjeros".
Por su parte, la Constitución en su artículo 10º19 señala cuatro formas de adquirir la
nacionalidad chilena:
a. Por nacer en territorio chileno, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren
en Chile al servicio de su gobierno, y los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que,
sin embargo, pueden optar a la nacionalidad chilena.
b. Hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Aun así, se requiere que
alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de cualquiera de las otras tres formas
c. Siendo extranjero, por haber obtenido carta de nacionalización en conformidad a la ley.
d. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
El artículo 11 de la Constitución señala las causales de pérdida de la nacionalidad.
Art. 11 CPR. “La nacionalidad chilena se pierde:
1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena
competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona,
previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios
durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización,
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por
gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por
cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo
podrán ser rehabilitados por ley.
19
Art. 10 CPR. “Son chilenos:
1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad
chilena;
2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
números 1º, 3º ó 4º;
3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley,
4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación
de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 87
La nacionalidad debe ser una, pero podemos encontrar una excepción para tener doble
nacionalidad en los tratados internacionales, es decir, cuando Chile ha celebrado un tratado de
doble nacionalidad20.
El artículo 5721 del Código Civil no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros
en cuanto adquisición y goce de derechos civiles.
Esta regla general tiene muy pocas excepciones, una de las cuales es el artículo 6º del
D.L. Nº 1.939 de 1977, el cual fija normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado y hace diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto que sólo las
personas naturales o jurídicas chilenas se les permite la ocupación a cualquier título de ciertas
tierras fiscales22.
20
Antes de la modificación al artículo 11 de la Constitución Política en el año 2005, un chileno podía tener doble nacionalidad
cuando debían adoptar la nacionalidad del país en que residen como exigencia legal o constitucional para la permanencia en dicho país. Esto
lo establecía el antiguo Nº 1 del artículo 11.
Ahora esta situación se mantiene tácitamente.
Art. 11 Nº 1 CPR (antiguo). “La nacionalidad chilena se pierde:
1º. Por nacionalización en país extranjero, salvo el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1º, 2º y 3º
del artículo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo
establecido en el Nº 4 del mismo artículo.
La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en
virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residen, adopten la nacionalidad
extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los
nacionales del respectivo país”.
21
Art.
Art. 57. "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código".
22
Art. 6º DL Nº 1.939, de 1977. “Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la
frontera, sólo podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurídicas
chilenas.
Igual norma se aplicará respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea
de más alta marea. En este último caso, podrán sin embargo concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile,
previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. Con todo no podrán enajenarse a
ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea
de la costa del litoral, los cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del
Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artículo.
No obstante, los terrenos de playa fiscales que están situados en la X Región, de Los Lagos, en la XI Región, Aysén
del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena podrán ser transferidos en dominio
a personas naturales chilenas. Las enajenaciones se dispondrán de acuerdo con las normas de este decreto ley, previo informe
favorable de la Comandancia en Jefe de la Armada, y el adquirente deberá radicarse en la respectiva región en la forma y
condiciones que determine el Decreto Reglamentario correspondiente. Dichos terrenos, durante el plazo de 10 años, contados
desde la inscripción del dominio respectivo, sólo podrán transferirse por acto entre vivos en casos calificados, previo informe
favorable del Ministerio de Bienes Nacionales y autorización de la Comandancia en Jefe de la Armada. Dentro del plazo
señalado, el Conservador de Bienes Raíces competente no podrá inscribir ninguna transferencia en la que no consten el informe
y la autorización referidos. Asimismo, dentro de este período no podrá el adquirente del terreno fiscal celebrar contrato alguno
que lo prive de la tenencia, uso y goce del inmueble, salvo autorización del Ministerio de Bienes Nacionales otorgada por
razones fundadas.
Toda transferencia de estos terrenos por sucesión por causa de muerte, y las realizadas con posterioridad al plazo
indicado en el inciso anterior, sean a título gratuito u oneroso, deberán ser comunicadas por el Conservador de Bienes Raíces
correspondiente a la Comandancia en Jefe de la Armada, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de la inscripción.
Lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 4° de este decreto ley será aplicable en caso de incumplimiento por parte del
Conservador de Bienes Raíces, de la obligación referida.
Excepcionalmente, mediante decreto supremo fundado y previo informe de la Comandancia en Jefe de la Armada,
podrán transferirse terrenos de playas fiscales, situados dentro de la faja de 80 metros de ancho, a que se refiere el inciso
segundo de este artículo, a personas jurídicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y propagación de las letras o
de las artes, quedándoles prohibido, en todo caso, gravarlos o enajenarlos en todo o en parte.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las normas que rigen en las zonas fronterizas y de otras disposiciones
especiales sobre la materia”.
Art. 7º DL Nº 1.939 de 1977. “Por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o
ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente
declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los
nacionales de países limítrofes salvo que medie la autorización prevista en el inciso tercero del presente artículo.
La prohibición a que se refiere el inciso anterior se extenderá a las sociedades o personas jurídicas con sede principal
en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 40% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre
en manos de nacionales de esos países. Esta disposición no regirá respecto de los bienes raíces a que se refiere el artículo 19
de la ley N° 19.420.
L. SALTORI.
88 PERSONAS
Otra excepción está en el artículo 1523, el cual habla de la extraterritorialidad de la ley.

También el artículo 99824 que establece respecto de materia sucesoria cierta protección a los
chilenos en la sucesión de un extranjero que se abra dentro o fuera del territorio de la
República.
Otra excepción es que los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos
en un testamento solemne otorgado en Chile (artículo 1012 Nº 10)25.
Antes, con la antigua Ley de Matrimonio Civil, también encontrábamos otra excepción
en cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile, quienes no podían ser testigos en los
matrimonios. Hoy eso cambió, ya que el artículo 16 de la actual Ley de Matrimonio Civil no
inhabilita a los extranjeros no domiciliados en Chile, pero si se mantuvo la prohibición para
ser testigo en un matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano26.
Domicilio
De acuerdo al artículo 59, "el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella".
Según Carlos Ducci C., el domicilio “es el asiento jurídico de una persona para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.
El Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado en razones de interés nacional, podrá eximir,
nominativa y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o
transferir el dominio u otros derechos reales a la posesión o tenencia de uno o más inmuebles determinados, situados en zonas
fronterizas.
El decreto respectivo será expedido por intermedio del Ministerio del Interior y deberá ser suscrito también por los
Ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, debiendo consultar dentro de sus fundamentos, informes del Estado
Mayor de la Defensa Nacional y de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado.
Las autorizaciones referidas no conferirán privilegio de ninguna especie, no pudiendo invocarse, bajo pretexto alguno,
para sustraerse de las leyes chilenas y de la jurisdicción de los tribunales nacionales”.
23
Art. 15. "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos".
24
Art. 998. "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".
25
Art. 1012 Nº 10. “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile”.
26
Art. 14 LMC (antiguo). “No podrán ser testigos en los matrimonios:
6º. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español”.
Art. 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º. Los menores de 18 años;
3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 89
El artículo 6027 dice que "el domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general". Esto significa que una persona se encuentra vinculada al país, pero no a un lugar
determinado dentro del país, sino que, como dice el Código, a la sociedad chilena. Los
chilenos tienen el domicilio político por origen y los extranjeros lo tienen por el hecho de
habitar en Chile. Por eso el artículo 14 dice que "La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros"; y, a su vez, el artículo 57 les reconoce el
derecho y goce de los derechos civiles.
El domicilio civil está definido en el artículo 61 que dice que "el domicilio civil es
relativo a una parte determinada del territorio del Estado". Así, el que tiene domicilio civil en
Chile tiene necesariamente domicilio político en el país.
A partir de la definición del artículo 59 se desprenden dos elementos del domicilio:
Residencia (elemento físico, material)
Ánimo, real o presuntivo, de permanecer en ella (elemento sicológico)28.
Hay que distinguir tres conceptos distintos:
a. Habitación
b. Residencia
c. Domicilio
La habitación o morada es una relación de hecho de una persona con un lugar, en el

cual permanece y generalmente pernocta. Esta habitación o morada puede ser ocasional,
accidental o transitoria. Podemos pensar, al efecto, en el pasajero que habita un tiempo en un
hotel.
La residencia se diferencia de la habitación o morada porque desaparece el aspecto
transitorio, es decir, la residencia deja de ser ocasional y se transforma en una permanencia
física de una persona en un lugar determinado.
De acuerdo al artículo 68, “La mera residencia hará las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte”.
Al concepto domicilio se le une el elemento sicológico (intención). El domicilio es la
intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y
jurídica.
Lo normal es que la residencia sea lo mismo que el domicilio, y el artículo 62 da esta
presunción.
27
Art. 60. “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace
miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional”.
Art. 22 C. Bust. “El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas
naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial”.
Art. 23 C. Bust. “El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el
extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su
territorio nacional”.
Art. 24 C, Bust. “El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor
o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes
se atribuye el domicilio de otro”.
Art. 25 C. Bust.
Bust. “Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de
acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se
pretenda haber adquirido el último domicilio”.
Art. 26 C. Bust. “Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se
encuentren”.
28
El Código le da más importancia al elemento sicológico. Puede darse el caso de un ánimo sin residencia, pero la sola residencia
sin ánimo no puede constituir domicilio. Por esto nuestra jurisprudencia ha dicho que el domicilio, antes que un mero y simple hecho, es un
concepto jurídico.
L. SALTORI.
90 PERSONAS
Art. 62. "El lugar donde un individuo está de asiento, o donde

ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad".
Lo dispuesto por el artículo 62 es la presunción general de domicilio.
1. Presunciones de domicilio
El Código establece presunciones negativas y positivas de domicilio.
En cuanto a las presunciones positivas, los autores consideran que el artículo 62 es de
este tipo. También tenemos el artículo 64.
Art. 64. "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él
tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas".
Como presunciones negativas tenemos los artículos 63 y 65.

Art. 63. "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho
de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en
él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la
del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del
que se ocupa en algún tráfico ambulante".
Art. 65. "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir

el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o
forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o
desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el
domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el
principal asiento de sus negocios".
2. Clasificación del domicilio
§ A. Domicilio civil y domicilio político.
Art. 59. "El domicilio consiste en la residencia, acompañada,

real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Divídese en político y civil".
Art. 60. "El domicilio político es relativo al territorio del

Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro
de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 91
Art. 61. "El domicilio civil es relativo a una parte determinada

del territorio del Estado".
Político artículo 60 territorio del Estado.
Domicilio
Civil artículo 61 parte determinada del territorio.
§ B. Domicilio general y domicilio especial
Domicilio general es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.
El domicilio especial sólo se refiere a ciertas relaciones determinadas que la misma ley
se encarga de dar (ejemplo: artículo 2350, inciso 1º, que establece un domicilio especial para
la fianza). También hay domicilio especial para efectos procesales, es decir, cada vez que una
persona entable una demanda tiene que establecer domicilio conocido, y este domicilio debe
estar dentro de los límites urbanos en los que funciona el tribunal (artículo 49 CPC). Pero
generalmente el domicilio especial tiene el carácter de convencional. Así el establecido en un
contrato se aplica a los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar.
Art. 2350, inciso 1º. "El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que
suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones”.
Art. 49 CPC. "Para los efectos del artículo anterior, todo

litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que
funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará
subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando
de hecho cambie su morada.
En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el
domicilio deberá fijarse en un lugar conocido dentro de la
jurisdicción del tribunal correspondiente, pero si el lugar
designado se halla a considerable distancia de aquel en que
funciona el juzgado, podrá este ordenar, sin más trámites y sin
ulterior recurso, que se designe otro dentro de los límites más
próximos".
General normal
Domicilio
Especial referente a ciertas relaciones determinadas.
§ C. Domicilio legal, domicilio convencional y domicilio real
El domicilio legal es el que impone la ley a determinadas personas, ya sea por una
situación de dependencia respecto de otra persona o por el cargo que desempeñe (artículos 72,
73, 64 respecto a personas que desempeñen un cargo; 66 sobre los eclesiásticos)29.
Art. 72. "El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o
curaduría, el de su tutor o curador".
Art. 73. "El domicilio de una persona será también el de sus

criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin
perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes".
29
Cabe señalar que el inciso 1º del artículo 311 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “los jueces están obligados a
residir constantemente en la ciudad o población donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios”.
L. SALTORI.
92 PERSONAS
Art. 64. "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de

permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él
tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas".
Art. 66. "Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a

una residencia determinada, tienen su domicilio en ella".
El domicilio convencional está establecido en el artículo 69, el cual dice: "Se podrá en
un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales
o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato".
Este domicilio convencional puede ser ficticio o puede llegar a ser ficticio, pero debe
durar y permanecer inmutable mientras dure el contrato o convención, porque ha pasado a
formar parte del contenido y, por lo tanto, de la ley del contrato.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.

También está relacionado el artículo 1589, el cual dice que "Si hubiere mudado de
domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre
este en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de
común acuerdo otra cosa". Esta subsistencia del domicilio durante la vigencia del contrato se
aplica no sólo al domicilio convencional, sino también al domicilio real o efectivo.
El domicilio convencional está limitado en cuanto a materia (porque sólo se aplica a
los efectos del contrato) y a tiempo (mientras dure el contrato).
El domicilio real, llamado también de hecho o voluntario, es la regla general y es el
que resulta de la definición del artículo 59. Siempre regirá este domicilio, a no ser que el
individuo no esté sometido a ninguna regla que según la ley le imponen un domicilio especial.
Desde el Legal
Domicilio punto de vista Convencional limitado en cuanto a materia y tiempo.
del origen Real
3. Prueba del domicilio

Toda persona está bajo la presunción del artículo 6230, a menos que se quiera probar la
falsedad de esa presunción.
Para probar esta falsedad del domicilio son admisibles todos los medios de prueba, ya
que el domicilio es un hecho material.
No siempre que una persona cambie de domicilio provoca efectos jurídicos. Ejemplos:
artículo 1589 y artículo 49 CPC.
30
Art. 62. "El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 93
4. Pluralidad de domicilio
Apartándose de la doctrina del Código de Napoleón y de la doctrina francesa que
establece que una persona sólo puede tener un domicilio, nuestro Código Civil acepta la
pluralidad de domicilios.
El artículo 67 contempla esta situación señalando que "cuando concurran en varias
secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen
relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el
domicilio civil del individuo".
Esta disposición puede tener especial importancia respecto de las personas jurídicas, ya
que hace concordable la posibilidad de un domicilio convencional, que en muchos casos puede
ser ficticio31.
5. Importancia del domicilio

La principal importancia del domicilio es que fija para las personas el lugar en que
habitualmente deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
Los artículos 1587 a 158932 señalan el lugar donde debe efectuarse el pago. Si no hay
un lugar establecido convencionalmente, las obligaciones de género deben pagarse en el
domicilio del deudor. El domicilio sirve aquí para saber donde debe ejercerse el derecho del
acreedor de cobrar su acreencia y saber donde debe el deudor cumplir con sus obligaciones.
El domicilio también tiene principal importancia en materia de derecho sucesorio, ya
que el artículo 955 dispone que "la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su último domicilio", por lo que la sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre.
En materia procesal, el domicilio es importante para determinar la competencia de los
tribunales de justicia, que es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los
negocios que la ley ha puesto dentro de la esfera de sus atribuciones (artículo 108 COT)33.
El artículo 134 COT dispone que "en general, es juez competente para conocer de una
demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o
interesado...".
En materia de estado civil, específicamente en lo que dice relación a la posesión
notoria del carácter de cónyuge, debe haberse desarrollado ante el vecindario del domicilio de
aquel que quiera acreditar el estado civil por intermedio de este medio de prueba.
Art. 310. “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como
marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber
31
Por ejemplo, los bancos tienen diversos domicilios. Sin embargo, para demandarlo, su domicilio se encuentra en la casa matriz,
esto sin perjuicio que para otros efectos legales el domicilio del banco es otro.
32
Art. 1587. "El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención".
Art. 1588. "Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que
dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor".
Art. 1589. "Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará
siempre este en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa".
33
Art. 108 COT. “La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley
ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
L. SALTORI.
94 PERSONAS
sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de

su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”.
Las inscripciones en el registro conservatorio se deben consignar en el domicilio que

corresponda al Conservador de bienes raíces respectivo, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 78 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces34. Igualmente, en las
inscripciones que se realizan en el registro civil deben expresar el domicilio de los
comparecientes y en las de defunción, si es posible, se debe dejar consignado el domicilio del
difunto.
Art. 12 Nº 2 Ley Nº 4.808. “Toda inscripción deberá expresar:
2º. El nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio de los
comparecientes”.
Art. 45, inciso 3º Ley Nº 4.808. “En dicho certificado se

indicará, siendo posible, el nombre, apellido, estado, profesión,
domicilio, nacionalidad y edad efectiva o aproximada del difunto;
el nombre y apellido de su cónyuge y de sus padres; la hora y el
día del fallecimiento, si constare o, en otro caso, las que se
consideren probables, y la enfermedad o la causa que haya
producido la muerte”.
Con relación a los extranjeros, vimos que la ley efectúa ciertas distinciones en cuanto a
si son transeúntes o tienen domicilio en Chile.
IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

Fija para las personas el lugar en que habitualmente deben
Principal
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
En materia sucesoria La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre.
En materia procesal Determina la competencia de los tribunales de justicia
En materia de estado civil En relación a la posesión notoria del carácter de cónyuge.
En materia de inscripciones Se debe inscribir en el organismo competente.
Estado civil
1. Concepto y características del estado civil.

El artículo 304 define el estado civil, señalando que "es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Se
critica esta definición por cuanto lo que verdaderamente está definiendo es la capacidad de
ejercicio.
La doctrina ha definido el estado civil como "la calidad permanente que un individuo
ocupa en la sociedad y derivada de sus relaciones de familia y que le confiere ciertos
derechos y le impone ciertas obligaciones".
La calidad permanente del estado civil no es exacta, por cuanto este puede variar, por
ejemplo, la calidad de hijo de filiación matrimonial es permanente, pero la de hijo de filiación
no matrimonial indeterminada puede variar en virtud del reconocimiento del padre o la madre.
Por lo tanto, el estado civil de una persona puede variar o ser permanente para él mientras no
lo afecte un nuevo acto constitutivo de estado civil.
34
Art. 78 Nº 3 Reg. C.B.R. “La inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, contendrá:
3º. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 95
El estado civil es un atributo de la personalidad, por lo tanto, toda persona natural debe
tener un estado civil.
Se ha dicho que el estado civil es uno e indivisible, lo que es exacto en cuanto se
atienda a las relaciones de familia, filiación o matrimonio. Así, por ejemplo, en cada una de
estas relaciones puede tener sólo un estado civil, pero ambas pueden yuxtaponer dos estados
basados en relaciones diferentes. Una persona, por ejemplo, puede ser hijo matrimonial en
cuanto a su filiación y, al mismo tiempo, casada si consideramos el matrimonio.
Se puede tener un solo estado civil emanado de la misma fuente, pero se puede
tener más de un estado civil siempre y cuando emanen de distinta fuente.
El estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones.
Toda la normativa que regula el estado civil es de orden público, escapando de la
autonomía privada de la voluntad. Aunque el matrimonio, por ejemplo, es en sí un acto
voluntario, las consecuencias que de él derivan están reguladas por la ley, incluso las
consecuencias patrimoniales, salvo en determinados casos como las capitulaciones
matrimoniales en que los esposos puedan pactar libremente algún régimen.
Lo anterior determina que el estado civil sea personalísimo. De esto se deriva que en
los actos del estado civil no se admite la representación legal sino que la convencional35. Al
mismo tiempo son estrictamente personales las acciones judiciales tendientes a adquirirlo o
protegerlo y, por lo tanto, son intransferibles e intransmisibles36. Por otro lado, son
intransables37. El artículo 2450 dispone que "no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas".
El carácter personalísimo alcanza también a ciertos derechos patrimoniales inherentes
al estado civil, lo que determina que dichos derechos sean inembargables. Así, el inciso final
del artículo 2466 dispone que "no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de
la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad...".
El estado civil es imprescriptible. El artículo 2498 señala que "se gana por
prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio
humano...". Por su parte, el inciso 1º del artículo 320 dispone que "ni prescripción ni fallo
alguno... podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". Las acciones que
correspondan se ejercerán en conformidad a las reglas establecidas en el título VIII y en su
caso se notificarán a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de determinación
de filiación.
La disposición del artículo 320 limita el efecto de las sentencias en materia de estado
civil.
Características del estado civil:
Uno e indivisible
Personalísimo
Intransferible
Intransmisible
Intransable
Imprescriptible
35
Ejemplo: artículo 103.
Art. 103. “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”.
36
Intransferibles no son susceptibles de transferencia por actos entre vivos.
Intransmisibles no se pueden transmitir.
37
Intransables no son susceptibles de que se transen por contrato de transacción.
L. SALTORI.
96 PERSONAS
2. Fuentes del estado civil

Están constituidas por hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales.
Entre los hechos jurídicos podemos señalar el nacimiento, la edad y la muerte.
Entre los actos jurídicos tenemos el matrimonio, el reconocimiento de un hijo.
Entre las sentencias judiciales podemos señalar la sentencia judicial de nulidad de
matrimonio, la sentencia judicial de divorcio vincular, la sentencia judicial de reconocimiento
forzado de un hijo de filiación no matrimonial, la sentencia judicial que declara verdadera o
falsa la filiación de un hijo.
Cuando el estado civil emana de un hecho jurídico constituye una imposición de la ley
y la voluntad de los interesados no tiene ninguna influencia.
3. Familia y parentesco
Las relaciones de filiación y matrimonio sirven de base al estado civil y dan origen al
parentesco.
Conceptualmente, podemos señalar que el parentesco es una relación de familia entre
dos o más personas unidas por sangre o por afinidad. Por lo tanto, el parentesco puede ser
consanguíneo o por afinidad.
Según el artículo 28, el parentesco por consanguinidad “es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados”, y que según el inciso 1º del artículo 31 el parentesco por afinidad “es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.
§ A. Cómputo del parentesco
Por línea (que puede ser línea recta o colateral)

Por grado
El parentesco por línea recta es aquel que tienen todos aquellos que descienden unos de
otros en línea recta. En cambio, el parentesco por línea colateral se da cuando los parientes, sin
descender los unos y los otros, tienen un ancestro común. Según esto, padres, abuelos, hijos,
nietos son parientes en línea consanguínea recta; y hermanos, tíos, sobrinos y primos son
parientes consanguíneos en línea colateral.
Se entiende por grado el número de generaciones que separan a los parientes entre sí.
Así, en la línea recta, el padre y el hijo son parientes en primer grado; y el abuelo y el nieto
son parientes en segundo grado.
Para contar los grados en la línea colateral, es necesario subir desde un pariente hasta el
ancestro común y desde él bajar hasta el otro. Los parientes más cercanos en la línea colateral
son los hermanos, cuyo parentesco es de segundo grado de consanguinidad colateral.
Si aplicamos esta regla en forma ilimitada, todas las personas del mundo, de acuerdo a
la tradición bíblica, serían parientes, por muy infinitamente lejano que fuera el grado.
En cuanto a los parientes colaterales, salta la siguiente pregunta: ¿hasta qué grado
podemos considerar que los colaterales son parientes y forman parte de la familia?
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 97
Los colaterales son parientes y forman parte de la familia hasta el sexto grado
inclusive, lo cual no lo dice la ley pero si se infiere del artículo 992, a propósito de los órdenes
sucesorios.
Art. 992. “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más
próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre,
tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de
doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o
los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los
otros”.
Así, los últimos llamados por la ley a la sucesión del difunto son los colaterales hasta el
sexto grado, de acuerdo a lo señalado al artículo 992 en comento.
El parentesco por afinidad no se produce solamente entre un cónyuge y los
consanguíneos del otro.
El artículo 31 del Código38 dice que la línea y grado de afinidad con un consanguíneo
de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad del dicho marido o
mujer con el dicho consanguíneo. De acuerdo con esto el marido está en primer grado de
afinidad en línea recta con su suegro o suegra y en segundo grado de afinidad en línea
colateral con su cuñado.
4. Importancia del parentesco

El parentesco tiene importancia en muchas instituciones jurídicas. Así:
Para determinar los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos de filiación
matrimonial y para determinar los derechos y obligaciones entre el padre o la madre y el
hijo de filiación no matrimonial determinada.
El deber de alimentos está marcado por el parentesco, con la salvedad de aquel que hizo
una donación cuantiosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 321 Nº 539.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona, de acuerdo a lo establecido en los artículos 367 y 36840.
38
Art. 31. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y
grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en
la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal,
con los hermanos de su mujer”.
39
Art. 321. “Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue”.
40
Art. 367. “Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
L. SALTORI.
98 PERSONAS
En materia sucesoria, en la sucesión intestada de una persona, el legislador interpreta los

afectos del causante en razón de la mayor cercanía del parentesco, y de acuerdo a este
criterio establece los distintos órdenes de sucesión.
En el matrimonio también tiene importancia en cuanto al asenso o licencia que necesitan
los menores de 18 años para contraer matrimonio (artículo 107)41.
Puede constituir un impedimento para contraer matrimonio, ya que la ley toma en
principal consideración el parentesco. Así, de acuerdo al artículo 6º de la ley Nº 19.947
sobre matrimonio civil, se señala que “no podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad y afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado”.
Además, hay varias disposiciones en distintas materias que se refieren al parentesco en
puntos específicos. Por ejemplo, el artículo 114142 autoriza a aceptar la donación por el
donatario, sin poder especial ni general, a cualquier ascendiente o descendiente suyo, con tal
que sea capaz de obligarse; el artículo 179643 establece que es nulo el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad; el artículo 106144 invalida las disposiciones testamentarias a favor de determinados
parientes o del notario o del funcionario que autorizase el testamento o ciertos parientes de los
testigos del mismo.
5. Prueba del estado civil

El Código Civil, en el título XXI del libro IV establece diversas normas que regulan la
prueba de las obligaciones, las cuales se complementan con lo dispuesto en el título XI del
libro II del CPC. Estas normas probatorias no se aplican a la prueba del estado civil, ya que las
normas que rigen la prueba del estado civil están contenidas en el título XVII del Libro I,
artículos 304 y siguientes del Código Civil. De estas normas se desprende que existen dos
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes
del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los
demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y
que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las
funciones”.
Art. 368. “Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o madre que
primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o
legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre o
madre, la guarda del hijo será dativa”.
41
Art. 107.
107. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus
padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado
más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.
42
Art. 1141. “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas
que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no
se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos”.
43
Art. 1796. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
44
Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 99
medios probatorios para acreditar el estado civil, un medio principal y un medio secundario o
supletorio.
El medio principal son las partidas, las cuales son la prueba fundamental del estado
civil y son aquellas contenidas en los respectivos libros del Registro Civil e Identificación.
Estas partidas son esencialmente las de nacimiento, las de matrimonio y las de defunciones.
El Código Civil al referirse a las partidas se está refiriendo a los certificados o copias
de las inscripciones efectuadas en el Registro Civil, por expresa disposición del artículo 24 de
la ley Nº 4.80845, que rige a este registro.
El Registro Civil es una institución creada para dejar constancia de los actos
constitutivos de este atributo de la personalidad.
Las partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos constitutivos del
mismo, así la prueba de hijo de filiación matrimonial requerirá dos partidas:
La de nacimiento del interesado, y
La de matrimonio46 de sus padres.
El estado civil de casado se probará frente a terceros con la partida de matrimonio,

siendo esta suficiente para acreditarlo. El estado civil de viudo se probará con la partida de
matrimonio y la de defunción del otro cónyuge. La prueba del estado civil de hijo matrimonial
requerirá la exhibición de la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres. El estado
civil de padre, madre o hijo no matrimonial se probará con la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento. El estado civil de divorciado se acreditará con la
partida de matrimonio más la subinscripción de la sentencia del divorcio respectivo.
El artículo 24 de la ley Nº 4.808 dice que “los certificados o copias de inscripciones o
subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el
carácter de instrumentos públicos”.
El artículo 1699 define el instrumento público o auténtico y fija su valor probatorio en
el artículo 1700.
Art. 1699. “Instrumento público o auténtico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público, se llama escritura pública”.
Art. 1700. “El instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular”.
La autenticidad, de acuerdo al inciso 2° del artículo 1700, se refiere “al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.
45
Art. 24. “Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales
del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de que
hablan los artículos 305, 306, 307 y 308 del Código Civil”.
46
-libreta de familia
Partida de matrimonio - certificado de matrimonio
- acta de manifestación matrimonial
L. SALTORI.
100 PERSONAS
§ A. Impugnación de las partidas
Dado que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, se deben impugnar
de acuerdo a las normas establecidas para estos, para lo cual hay que distinguir de acuerdo a
las siguientes causales:
Por falta de autenticidad (artículo 306)47.
Por falta de identidad de la persona (artículo 307)48.
Por falsedad de las declaraciones (artículo 308)49.
Respecto a las partidas de matrimonio, el artículo 308 dice que las partidas “atestiguan
la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto
de que se trata”.
Esta disposición es concordante, en su primera parte, con el mérito probatorio general
de los instrumentos públicos. El artículo 1700 establece en su inciso 1º que:
“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes”.
La autenticidad del instrumento público está garantizada por la fe pública que el Estado
deposita en el funcionario que lo autoriza; esta misma fe pública cubre el hecho de haberse
realmente efectuado las declaraciones de los interesados en el matrimonio, de las personas a
que se refiere el artículo 308. En resumen, todo lo que forma parte del documento y que el
funcionario ha podido constatar personalmente; pero no garantiza la veracidad de las
declaraciones, porque el funcionario no puede saber si éstas son verídicas o no.
Respecto a la veracidad de las declaraciones hay una diferencia esencial entre el valor
probatorio general del instrumento público establecido en el artículo 1700 y el valor
probatorio de la partida de matrimonio señalado en el artículo 308.
En efecto, el instrumento público hace plena fe en relación al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan podido
hacer los interesados. En este sentido, no hace plena fe, sino en contra de los declarantes. Esto
no quiere decir que las partes no puedan impugnar la verdad de sus declaraciones, pero, al
efecto, necesitarán un medio probatorio que tenga al respecto la misma fuerza que el
instrumento público, es decir, otra plena prueba. Esto descarta muchos medios probatorios, por
ejemplo, el testimonial.
En cambio, el artículo 308, después de decir que la partida de matrimonio no garantiza
la veracidad de las declaraciones contenidas en ella en ninguna de sus partes, admite que tanto
los interesados como los terceros puedan impugnarla sin ninguna limitación probatoria. El
inciso 2º de la disposición señala en forma amplia: “Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”.
47
Art. 306. “Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma debida”.
48
Art. 307. “Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la
no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se
pretenda aplicar”.
49
Art. 308. “Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los
padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de
sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 101
A falta de partidas, el Código establece otros medios supletorios de prueba del estado
civil. Estos medios no pueden usarse en contra de la partida ni en vez de la partida si ésta
existe; sólo proceden cuando la partida falta.
Esta falta podrá suplirse, en primer término, por otros documentos auténticos.
Se ha estimado que la ley en esta materia se está refiriendo a instrumentos públicos. No
lo creemos así; la palabra auténtico está utilizada en un sentido más amplio. Servirán al efecto
sin duda, otros instrumentos públicos, pero pueden servir algunos instrumentos privados cuya
autenticidad esté establecida. Así el testamento solemne otorgado ante cinco testigos no
constituye un instrumento público, pero si es reconocido en la forma que establece el artículo
1020, y se designa en él a una persona, por ejemplo, como hijo sería absurdo no darle valor
como prueba de un estado civil.
Art. 1014. “En Chile, el testamento solemne y abierto debe
otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco
testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo
dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto
del juez de letras, en su caso”.
Art. 1020. “Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano,

o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario
que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que
reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro
impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes
reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los
testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los
testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada
página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al
escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos”.
§ B. Otros documentos auténticos50
Se refiere a instrumentos públicos y privados de acuerdo a los artículos 1699 y 1702.

Así por ejemplo, un testamento en el cual el testador expresa ser casado con determinada
persona o reconoce un hijo, tendrá méritos probatorios suficientes para acreditar el estado civil
de casado o determinar la filiación a falta de la correspondiente partida de matrimonio o
nacimiento. Sólo a falta de partida o subinscripción, la filiación podrá acreditarse por este
medio de prueba (artículo 309, especialmente el inciso final).
Art. 1702. “El instrumento privado, reconocido por la parte a
quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido
las obligaciones y derechos de éstos”.
50
Otra forma supletoria de acreditar el matrimonio.
L. SALTORI.
102 PERSONAS
Art. 309. “La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse

por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que
hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de
estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.
§ C. Otros medios probatorios del estado civil51
También podemos encontrar otros medios probatorios del estado civil, como los
siguientes:
Fallo judicial que determina la filiación. En defecto de otros medios probatorios, la
filiación deberá acreditarse en el correspondiente juicio de filiación (artículo 309).
Declaraciones de testigos. Deben haber presenciado la celebración del acto del
matrimonio. En virtud de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.585 sobre
filiación, las filiaciones respecto de determinadas personas, no puede acreditarse por este
medio probatorio. Así lo señala expresamente el artículo 309, parte final al decir que “la
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”, por tanto, la falta de
partida o de instrumento auténtico para acreditar la calidad de hijo, padre o madre no
puede ser suplida por testigos y no puede ser acreditada por la posesión notoria del
estado civil.
§ C.1. Posesión notoria del estado civil
En materia de bienes, y de acuerdo con el artículo 700, “la posesión es la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. El poseedor puede o no ser dueño; si no
lo es puede adquirir el dominio por prescripción. En este caso, el término “posesión” tiene un
sentido diverso. En primer término el estado civil no puede adquirirse por prescripción; aquí la
posesión es un hecho social y no sirve para adquirir un estado sino para probar un estado.
La posesión del estado civil es el hecho de gozar de las prerrogativas del estado civil de
que se trate.
Los elementos constitutivos de la posesión notoria son:
El nombre. Esto implica el hecho de usar o de llevar el nombre que corresponde al
estado civil.
El trato, que es la circunstancia de haber sido tratado en forma acorde por las personas
que se relacionan con el sujeto.
La fama, que consiste en el hecho de haber sido considerado en tal carácter por la
sociedad en general (artículo 310).
51
Ojo: recordar que para probar el estado civil se deben probar los hechos constitutivos del estado civil.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 103

La posesión notoria de la calidad de hijo se encuentra regulada en el artículo 200, que

señala que“la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá
también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como
hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo
en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general,
le hayan reputado y reconocido como tal”.
Este medio probatorio es sólo procedente en el correspondiente juicio de filiación y no
sirve por sí solo para probar la calidad de hijo a falta de partida u otro instrumento público.
El artículo 201 establece que “la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya
contradicción entre una y otras”.
Pero el inciso 2º del artículo en comento agrega que “Sin embargo, si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior,
prevalecerán las pruebas de carácter biológico”.
En relación a la posesión notoria del estado de matrimonio, dice el artículo 312:
“Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba
como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años
continuos, por lo menos”.
Para probar la posesión notoria del estado de matrimonio es requisito necesario un

conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable.
Art. 313. “La posesión notoria del estado de matrimonio se
probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo
establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro,
en que debiera encontrarse”.
Este medio de prueba se basta a sí mismo para acreditar el estado de matrimonio en

ausencia de partida o de instrumento público o auténtico de acuerdo a lo que establece el
artículo 309.
§ D. Prueba de la muerte y la edad
La muerte se prueba por la respectiva partida de defunción (artículo 305)52. A falta de

partida, se probará este hecho por documentos auténticos y testigos presenciales de la muerte.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento (artículo 305, inciso final) y
la regla supletoria de esta materia la consagra el artículo 31453.
52
Art. 305. “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de
muerte”.
L. SALTORI.
104 PERSONAS
Teoría general del patrimonio
En un sentido amplio, el patrimonio constituye el conjunto de bienes que pertenecen a

una persona y que tiene un valor económico, esto es, apreciable en dinero.
Para explicar el concepto de patrimonio, es necesario señalar cuales son los tipos de
problemas de índole práctico que se tratan para resolver este problema.
1. Problemática en relación a la teoría general del patrimonio54.
§ 1º Problema en relación a la herencia: ¿Se sucede al patrimonio

de una persona difunta o los bienes que conforman el
patrimonio de una persona difunta?
El primer problema es explicar como a la muerte de su titular un conjunto de bienes se
transmiten unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentren y con sus
respectivas cargas y gravámenes.
Al respecto se considera al patrimonio como un presupuesto de la institución de la
herencia. No es que el patrimonio se transmita a los herederos, sino más bien, el patrimonio se
transforma en la herencia y sólo la herencia se transmite a los sucesores. Sin embargo, el
concepto de herencia presupone necesariamente la idea de patrimonio. Al respecto, parecen
básicas las normas contenidas en los artículos 951 y 953, inciso 1°55.
Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o
a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o
cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
Art. 953, inciso 1°. “Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes”.
§ 2º problema en relación al derecho de garantía real de los

acreedores: ¿Me dirijo contra el patrimonio de las personas o
sobre los bienes que constituyen el patrimonio de la
persona?
Este segundo problema consiste en explicar el derecho de prenda general o derecho de
garantía general de los acreedores contenido en los artículos 2465 y 246956.
53
Art. 314. “Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos
que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le
atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”.
54
La determinación de los problemas que se plantean en la teoría general del patrimonio fueron planteados por Planiol y Ripert.
55
El primer artículo habla de patrimonio y el segundo artículo habla específicamente de bienes.
56
El primer artículo habla del patrimonio en general y el segundo habla de la realización de los bienes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 105
Art. 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho

de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables, designados en el artículo 1618”.
Art. 2469. “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el

artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses
y los costos de la cobranza, para que con el producto se les
satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
En este punto, el Código Civil y la doctrina ha encontrado el verdadero nervio jurídico

de la teoría del patrimonio. Se ha sostenido que el patrimonio no es sino el conjunto de bienes
considerados como garantía de las obligaciones pecuniarias o de otra clase que posee una
persona. Así, la idea de patrimonio es necesaria para perfilar el soporte objetivo de la
responsabilidad de los deudores.
A los acreedores no les incumbe un derecho de garantía como el de prenda sobre el
patrimonio del deudor, pero el patrimonio constituye la base de la responsabilidad de este y en
este sentido es, por una parte, el posible objeto del poder de agresión sobre los bienes del
deudor por la vía del embargo o de la ejecución de los bienes que componen el patrimonio y,
por otra, existen una serie de medidas para prevenir o impedir la consumación de la
insolvencia.
Cuando el deudor deviene en insolvente, es objeto de una ejecución universal (quiebra)
y el conjunto de bienes es objeto de una especial administración en beneficio de todos los
acreedores.
§ 3º problema en relación a la subrogación real
Consiste en hacer posible la llamada subrogación real respecto de las cosas concretas,
cuando un conjunto de bienes sea objeto en forma total o parcial de una acción restitutoria.
La idea global y unitaria del patrimonio tiende a posibilitar la subrogación real cuando
un conjunto de bienes es objeto de una demanda o de una obligación de restitución.
La subrogación real supone la substitución dentro del conjunto de bienes considerados
en abstracto como una unidad, de unos bienes concretos por otros bienes considerados
concretos también. En fin, la subrogación real es la sustitución jurídica de un bien por otro y
en que el nuevo bien que reemplaza al antiguo queda sometido al régimen y prerrogativas de
este último.
Por ejemplo57, si el precio que se recibe por una venta reemplaza en el patrimonio del
vendedor la cosa vendida, en ese caso habría una subrogación real.
Si la indemnización que se paga por la destrucción de un vehículo, reemplaza en el
patrimonio del asegurado el vehículo, también habría una subrogación real.
Además, existen otras dos funciones básicas en la idea de patrimonio, en las cuales el
concepto de patrimonio juega un papel importante sin llegar a constituir la determinación de
un problema
57
Ejemplo para explicar la subrogación dentro de la teoría general del patrimonio.
L. SALTORI.
106 PERSONAS
2. Importancia de la significación de patrimonio (concepción

economicista)
En primer lugar, muchas veces hay que justificar y delimitar los poderes especiales de
una gestión, administración y disposición que en circunstancias concretas pueden atribuirse a
una persona, respecto de los bienes de ella misma, de un tercero o bienes de una comunidad.
Por ejemplo, la administración del patrimonio del fallido (persona que ha caído en quiebra), la
administración de los representantes legales (sean tutores o curadores) sobre los bienes del
pupilo, la suerte de los diferentes grupos de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal.
En segundo lugar, hay que justificar el fenómeno que, sin duda, es excepcional, pero
que bajo ciertas condiciones admite nuestro Derecho positivo, que constituye en que los
distintos grupos de bienes pertenecientes a una misma persona, puedan ser objeto de diferentes
ámbitos de responsabilidad, de manera que una deuda sólo pueda hacerse efectiva sobre los
bienes precisos y determinados, y otras deudas sobre otros bienes. Es el caso de la herencia
aceptada con beneficio de inventario, que según el artículo 124758 no se confunde para ningún
efecto con los bienes particulares que pertenecen al heredero, produciéndose además, las
siguientes consecuencias:
El heredero queda sólo obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia hasta
que alcancen los bienes que ha recibido.
Contrae el caudal hereditario con todos los derechos y acciones que tuviera contra el
difunto.
Sin embargo, no toda la doctrina está de acuerdo con la necesidad de construir una
teoría del patrimonio para justificar estos fenómenos.
Por lo que respecta a la sucesión hereditaria, los bienes y las deudas no tienen
necesidad de unificarse para el heredero (una unificación ideal). Esto es para el heredero que
acepta una herencia, ya que puede adquirir como si se tratase de un único objeto y no realizar
tantas adquisiciones como bienes haya en ella, ni suceder en las deudas.
La ley es la que da origen a este fenómeno de la sucesión hereditaria en todas y cada
una de las relaciones jurídicas activas y pasivas del causante por el hecho de aceptar una
herencia.
La afección de todos los bienes presentes y futuros del deudor al cumplimiento de sus
obligaciones tampoco obliga a crear previamente la noción de patrimonio para tener que
explicarla desde su concepción economicista.
La responsabilidad del deudor no deriva de la noción del patrimonio, sino que de la
propia ley (artículo 2465).
Por último, en lo relativo a la subrogación real, si bien es cierto que opera cuando una
determinada masa de bienes debe ser restituida, no está necesariamente conectada con la
noción de patrimonio, de tal manera que fuera de ella, no se explica ni se aplica. La prueba es
que la subrogación real opera en supuestos en los que nos encontramos ante un solo bien.
A pesar de todo, las críticas a la noción de patrimonio no evitan que en determinados
casos previstos por la ley, haya una masa compuesta por elementos heterogéneos a los que se
hace objeto de un mismo tratamiento jurídico.
Su consideración como unidad no pasa, desde luego, a ser un modo de pensarlos, no
porque las constituyen realmente, es decir, no se forma un objeto jurídico distinto e
independiente de los elementos que la componen.
58
Art. 1247. “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 107
3. Conceptos de patrimonio
Es el complejo o conjunto de relaciones jurídicas avaluables en dinero que pertenecen a
la esfera jurídica del sujeto de Derecho, ya sea activa o pasivamente.
Para la teoría clásica, el patrimonio es una universalidad jurídica compuesta por todos
los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma
persona.
Los autores Planiol y Ripert lo definen como el conjunto de derechos y cargas
apreciables en dinero, constituyendo una universalidad de derechos.
Opuesto al concepto de universalidad de derechos encontramos la universalidad de
hechos, la cual es una pluralidad de cosas muebles (aunque no sean heterogéneas) reunidas en
unidad por el dueño, para destinarlas a un fin económico o social sin que esa unidad haya sido
reconocida como unidad de derechos, aunque para algunos efectos particulares el conjunto sea
tratado como uno solo, como por ejemplo: los rebaños, las colecciones de monedas, el menaje
de una casa, etc. Estos ejemplos citados por nuestro Código Civil no los define como
universalidades de hecho o conjunto de cosas del mismo género o compuestas de elementos
homogéneos. Luego se puede decir que el patrimonio constituye una unidad abstracta, distinta
de los bienes que la componen, bienes que pueden cambiar, disminuir, desaparecer totalmente
y pese a ello, el patrimonio subsiste.
4. Problemas preliminares
Son fundamentalmente dos:
A)- Bienes y derechos como objetos del patrimonio.

El primer problema consiste en determinar sí el patrimonio está formado por bienes o
por derechos
Al respecto existe una discusión en la doctrina y Ferrara sostiene que “el patrimonio es
un complejo de derechos y no un complejo de bienes, porque las cosas se toman en
consideración desde el punto de vista jurídico, por la relación en que se encuentran con una
persona”.
Por su parte, De Castro afirma que “derechos subjetivos y bienes no son elementos
distintos que como tales pueden excluirse entre sí, sino que son aspectos de una misma
realidad jurídica”.
Los bienes, dice este autor, interesan al Derecho en cuanto son bienes jurídicos
patrimoniales, o lo que es lo mismo en cuanto son de un derecho subjetivo. Son los bienes los
que pueden ser dañados, y en razón de ese daño, se puede exigir indemnización. Los bienes
constituyen también materia de embargo y ejecución, y es lo suficiente o insuficiente de su
valor lo que determina la solvencia o insolvencia patrimonial del deudor.
La cátedra entiende que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son lo derechos,
pero dado que estos derechos están referidos directamente a los bienes, no hay inconveniente
en considerar a los bienes como objetos patrimoniales.
B)- Derechos y obligaciones como parte del patrimonio.
En segundo lugar, el problema dice relación con que se discute sí sólo forman parte del
patrimonio los derechos o sí entran también las obligaciones.
L. SALTORI.
108 PERSONAS
a) Derechos del titular

En el ámbito jurídico, se comprenden todos los derechos y por consiguiente, los
derechos de cualquier tipo que sean, ya sea de naturaleza personal (como los derechos de
familia) o derechos de carácter jurídico. En el ámbito jurídico, un sujeto puede ser titular
de un sin número de derechos que constituyen la totalidad del poder jurídico al que el
sujeto le reconoce el derecho objetivo.
Dentro de esta esfera jurídica, aparece como un círculo más restringido el conjunto de
derechos que tienen un valor pecuniario. A este conjunto de derechos se le llama
patrimonio y es, por lo tanto, una parte de la esfera o ámbito jurídico del sujeto.
b) Obligaciones del titular

En doctrina se discute sí las deudas son objeto del titular del patrimonio, sí forman o no
parte de él.
Nos parece indiscutible que las deudas u obligaciones estén dentro del patrimonio,
dado que los bienes responden de su cumplimiento (artículos 2465 y 2469) y son su
elemento pasivo.
Bienes y derechos constituyen el activo patrimonial y las deudas u obligaciones
componen su pasivo.
Bienes y deudas como un todo, determinan el estado general del patrimonio y su juego
permite la idea de solvencia o capacidad.
5. Teorías sobre el patrimonio

En doctrina, partiendo de la base de los datos y problemas que hemos abordado
anteriormente, se han elaborado teorías que explican el patrimonio, las cuales, para fines
académicos, se distinguen en dos grupos:
Teorías subjetivas o personalistas
Teorías objetivas
§ 5.1. Teoría subjetiva o personalista, o patrimonio – personalidad,

o teoría clásica
Sus más destacados exponentes son Aubry y Rau. Consideran estos autores al
patrimonio como un atributo de la personalidad y lo definen como: “una universalidad
jurídica, compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero, que tienen
por titular a una misma persona”.
Sostienen que el patrimonio es la personalidad misma del hombre, considerada en sus
relaciones con los objetos exteriores sobre los cuales pueden tener derechos que ejecutar.
En esencia, el patrimonio en sentido subjetivo se identifica con la aptitud de la persona
para adquirir bienes con potencialidad económica. Por eso, no sólo comprende los bienes ya
adquiridos, sino también potencialmente los que puedan adquirir en el futuro.
Planiol expresa que una persona puede poseer muy pocas cosas, no tener derechos ni
bienes de ninguna clase e incluso puede tener sólo deudas, sin embargo, tiene patrimonio.
Patrimonio no significa riqueza. Un patrimonio no necesariamente encierra un valor
positivo, puede ser una bolsa vacía y contener nada.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 109
El patrimonio es un continente distinto de su contenido activo o pasivo y el contenido

es variable en cantidad y calidad, pero el patrimonio en sí mismo no cambia nunca.
Debido a esta conexión entre patrimonio y personalidad, la teoría personalista no
concibe nunca un conjunto constitutivo de un patrimonio sin una persona que sea titular y
afirma que toda persona posee un patrimonio y nada más que uno.
§ A. Características
a) Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones
que lo integran, independientemente de toda noción de tiempo y espacio. De ahí que sus
elementos son intercambiables y así, los bienes pueden enajenarse y las obligaciones
pueden extinguirse, pero el patrimonio siempre será el mismo porque unos y otros se van
reemplazando por nuevos derechos y nuevas obligaciones contraídas según el mecanismo
de la subrogación real.
Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de
garantía real59 que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor y en virtud del cual,
el deudor responde con todos sus bienes a las obligaciones, pero sin que esto le impida
desprenderse de los bienes.
La garantía general de los acreedores no les da derecho a percibir los bienes del
deudor en manos de terceras personas (como ocurre en el derecho real de prenda), ni los
acreedores pueden impedir las enajenaciones que haga el deudor, salvo en caso de fraude
(acción pauliana). Todo esto es posible gracias al mecanismo de la subrogación real de los
nuevos bienes y derechos que el deudor adquiere y que pasan a responder de sus
obligaciones.
b) Sólo las personas tienen patrimonio.
c) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio y este es uno e indivisible, como la
personalidad misma. Pero es la ley la que hace excepciones respecto del principio de
unidad e indivisibilidad del patrimonio, como ocurre, por ejemplo, en el beneficio de
separación, en el beneficio de inventario y en el patrimonio reservado de la mujer casada.
d) El patrimonio es inseparable de la persona. El patrimonio dura cuanto dura la persona y
mientras viva no puede ser privada de él.
Si una persona enajena todo cuanto posee, conservará, sin embargo, su patrimonio.
La transmisión universal del patrimonio sólo es posible al fallecimiento de su titular, en
cuyo caso pasará a sus herederos con la sola excepción de aquellos derechos y
obligaciones de carácter intransmisible.
e) La doctrina clásica estima también que el patrimonio comprende los bienes y derechos de
la persona de carácter pecuniario.
El pasivo comprende sus obligaciones y por la universalidad jurídica que es el
patrimonio, su activo responde por el pasivo.
§ 5.2. Teoría objetiva del patrimonio o del fin o de afectación
En virtud de esta teoría se prescinde de toda vinculación del patrimonio con la persona
y en él se ve una masa de bienes afecta a un fin. Lo que crea la cohesión entre sus elementos
59
Comúnmente mal denominado “derecho de prenda general”.
L. SALTORI.
110 PERSONAS
no es la sujeción a la voluntad de una persona sino su afectación a un fin determinado, de

suerte tal que para esta corriente o teoría cabe pensar o concebir un patrimonio sin titular o que
una persona tenga varios patrimonios.
Desde esta perspectiva se concibe al patrimonio como “un conjunto de bienes que
tienen un valor económico y que están afectados a un destino común”.
Según esta doctrina, el error de la teoría clásica radica en el hecho de personificar el fin
al cual está destinado un patrimonio, pues si bien ordinariamente los bienes están sometidos a
una sola voluntad, no es menos cierto que tienen por objeto satisfacer tanto un interés
individual como un interés colectivo o social.
Además, el patrimonio es susceptible, de acuerdo a esta teoría objetiva, de aumentar o
disminuir, por cuanto se comporta como una tabla de activos y pasivos, derechos y
obligaciones, y su expresión mediante una cifra resulta de la comparación de su composición
activa y pasiva. Por lo tanto, el patrimonio no es una entidad abstracta, es una realidad
positiva.
De lo anteriormente expuesto, se desprenden una serie de consecuencias
diametralmente contrarias a la concepción clásica del patrimonio. Estas son:
El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin lícito.
La personalidad es distinta del patrimonio. Afirmar que toda persona tiene un patrimonio
es confundir las nociones que deben diferenciarse. Es así que la criatura que acaba de
nacer no necesariamente tiene patrimonio, pero sí es persona.
Una persona puede tener varios patrimonios ya que pueden haber tantos patrimonios
como tantos fines distintos haya.
Las excepciones al principio de la unidad del patrimonio admitidas en la doctrina
clásica, son tan numerosas que puede constituir la generalidad. Cada masa de bienes con un
activo o con un pasivo propio y destinada a un fin especial, constituye los patrimonios
separados y reservados. Por ejemplo, en el derecho sucesorio hay dos instituciones que
impiden la confusión del patrimonio del heredero con el patrimonio del causante. Estas
instituciones son el beneficio de separación (artículo 1378)60 y el beneficio de inventario
(artículo 1247)61.
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno no
responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de garantía general de
los acreedores queda limitado al patrimonio en que se contrajo la obligación.
Por estas razones, prácticamente se ha abandonado la noción de “patrimonio atributo
de la personalidad” y se ha abierto camino la doctrina alemana del patrimonio de afectación o
patrimonio fin o destino, en que el patrimonio se concibe como un conjunto de derechos y
obligaciones de valor pecuniario, unidos por su afectación a la realización de un fin común a
una misma destinación.
§ A. Características
Legalidad el patrimonio es una creación del derecho objetivo. El Derecho es quien

autoriza en ciertos casos a considerar unitariamente un conjunto de relaciones jurídicas
60
Art. 1378. “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.
61
Art. 1247. “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 111
activas y pasivas, lo que hace que alcance una especial importancia cuando ese conjunto
aparezca independizado del patrimonio personal. Dentro de este último patrimonio no
cabe la creación por voluntad de su titular de otros varios y distintos de relevancia
jurídica. Particularmente podrá contar con un patrimonio inmobiliario y con otro
mobiliario, pero ello sólo afecta a su control o administración, pero nunca con
trascendencia para el Derecho.
Instrumentalidad la creación jurídica del patrimonio no se lleva a cabo
caprichosamente sino para la consecución de determinados fines, que es lo que provoca
el nacimiento de distintos tipos de patrimonios.
Autonomía al hablar de patrimonio se habla de autonomía
Su independencia en el orden específico de la responsabilidad por deudas, significa la
exclusión de posibles interferencias en este orden de un patrimonio respecto de los otros,
es decir, que un patrimonio no responderá por las obligaciones contraídas por otro.
Hay que recordar que al lado de los casos en que la autonomía y la independencia son
totales, hay otros supuestos en que sólo es imperfecta o de segundo grado, pues, hay
veces en que deudas de un patrimonio pueden hacerse efectivas sobre otros.
Unidad el patrimonio es considerado una unidad ideal, una universitas iuris, un
modo lógico de aprehender la pluralidad de las relaciones activas y pasivas. En tal
sentido, es distinto de los elementos que lo componen. Por ello, el patrimonio posee una
identidad sustancial, cualquiera que fuere, en un momento determinado de los bienes
que a él se avienen, lo que explica que el artículo 246562 diga que el deudor responde del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
La garantía de los acreedores es el patrimonio de su deudor y no ese o aquel bien
determinado que en el momento de contraer la deuda está allí o en el momento de
hacerla efectiva por la vía judicial.
Todos los elementos del patrimonio son fungibles dentro del mismo patrimonio,
porque se reducen a la idea común de valor. De ahí que la salida de un bien por su
cuenta, por ejemplo, opere la sustitución inmediata de ese bien por el precio recibido o
por la acción para exigirlo, sin que por ello se afecte el patrimonio considerado en sí
mismo.
Intransmisibilidad el patrimonio en cuanto tal, es intransmisible e intransferible.
Se podrán transmitir o transferir en mayor o menor grado los bienes que la componen,
pero nunca el patrimonio. Por lo general, la intransmisibilidad no ha planteado
problemas, pero doctrinariamente se discute sí hay o no transmisibilidad y la respuesta
debe ser negativa.
El patrimonio, en última instancia, es absorbido por otro o es liquidado, dado que en
el caso de la herencia (salvo que esta se acepte con beneficio de inventario), una
concepción distinta llevaría a concluir que una persona tiene tantos patrimonios como
herencias haya recibido.
Hoy, para la teoría del patrimonio fin no puede aceptarse y sostenerse que una
persona sólo puede tener un patrimonio intransferible e indivisible.
62
Art. 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618”.
L. SALTORI.
112 PERSONAS
Sección Segunda
La persona jurídica
Si bien es cierto que el ser humano, individualmente, puede desarrollar una serie de
actos, hay otros que por su naturaleza y contenido no es posible que lo logre por si solo. Esto
hace imperioso que la persona tenga que unirse con otros individuos para desarrollar una cierta
actividad y cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano para estos efectos ha llevado a la creación de un ente ficticio
que le permita cumplir con ciertas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes
ficticios son las llamadas “personas jurídicas”.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades. En general, actúan igual que las personas naturales. Al ser sujetos
de derecho, gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil.
Concepto
El artículo 545 del Código Civil señala que “se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
Los profesores Alessandri y Somarriva definen a la persona jurídica como “aquel ente
abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecución de estos, la ley
les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio”.
El profesor Carlos Ducci señala que “son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia e independiente de la personalidad de quien la conduce”.
Naturaleza jurídica de la persona jurídica
En este punto podemos encontrar diversas teorías que buscan explicar la existencia de
este tipo de personas junto a las personas naturales.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 113
1. Teorías de la ficción.
a) Teorías de la ficción doctrinal:
1) Teoría de la propiedad colectiva => esta teoría es sustentada por Planiol, que
sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción simple, superficial y
falsa que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería
hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o
colectivos.
Se critica esta teoría por varios puntos:
¿Qué sucede o cómo aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que
no son corporaciones colectivas de individuos?
Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales,
pertenecen a la totalidad de la comunidad.
¿Cuál sería la situación en los derechos extrapatrimoniales de la
persona jurídicas como el domicilio y el nombre?.
Planiol señala que simplemente tales derechos colectivos de orden
extrapatrimonial se les reconoce al ente todo.
2) Teoría de la propiedad de afectación => sustentada por Becker y Brinz,
partiendo de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones
tienen como base a las personas naturales, sino que también pueden existir
patrimonios que no tengan dueños, pero afectados a un fin único y esta
afectación vendría a equivaler al patrimonio de ellos, como sucede en el caso
de las fundaciones.
b) Teoría de la ficción legal => se trata de la teoría acogida en nuestro derecho
positivo, recogida por Andrés Bello y sustentada por Savigny, según la cual las
personas jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio
y de revestirse de personalidad, con la salvedad del atributo del estado civil y que
son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de
personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad no está determinada por la
voluntad, pues de ser así, los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de
derecho ya que carecen de voluntad.
2. Teoría de la realidad
Los que sustentan esta teoría señalan que las personas jurídicas se consideran un
organismo social, o sea, una realidad objetiva.
El autor Zittelman para explicar esta teoría señala una operación aritmética en la cual
dice: 7+5=12, por otro lado, 7+5 es igual a 7+5. Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en
el fondo son iguales. Lo mismo sucede con las personas naturales respecto de las personas
jurídicas. Es distinta la forma, pero igual en el fondo.
L. SALTORI.
114 PERSONAS
3. Teoría de la institución
Esta teoría considera a las personas jurídicas como una asociación o institución
formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujetos
de derecho.
Según el profesor Carlos Ducci, sería una realidad abstracta y según el profesor
Alessandri, sería una realidad teórica.
El profesor Ferrara parte de la base que es imposible conferir derechos que pertenezcan
a seres distintos de la persona humana, siendo la naturaleza la que le impone su calidad.
Jorge Iván Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al
ordenamiento jurídico con la mira de realizar la directriz del bien común, dotado de estructura
autoritaria y órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institución, tiene varios elementos:
Núcleo social => dos o más personas.
El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana
del derecho sino que el orden que emana de tres grandes principios, que son la
justicia, la razón y el Derecho.
Directriz del bien común.
Estructura interna autoritaria
La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.
En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El Código Civil señala que es
ficticia, llegando a la misma conclusión en la historia fidedigna de la ley, pues en el proyecto
de Andrés Bello había una nota al margen que señalaba que en materia de persona jurídica se
seguía a los autores franceses Pothier y Savigny.
Clasificación de las personas jurídicas
a) Personas jurídicas de Derecho Público => a estas se refiere el artículo 547, inciso 2°63, que
indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con los fondos del erario
nacional.
Estas personas no se reglamentan por las normas del Código Civil, sino que su
reglamentación es especial y pertenece al Derecho Público.
b) Personas jurídicas de Derecho Privado.
c) Personas jurídicas intermedias o cooperativas => son aquellas que no están claramente en
ninguno de los campos antes mencionados, sino que en una situación intermedia,
participando de características de ambos tipos de personas jurídicas.
63
Art. 547. “Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y
obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la
nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos
del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 115
Diferencias entre personas jurídicas de Derecho Público

y de Derecho Privado
Personas jurídicas de:

En cuanto a: Derecho Privado Derecho Público
Se forman por iniciativa de Se inicia por moción de las autoridades
Iniciativa de creación
particulares. de Derecho Público.
Carecen de potestad pública, Está dotada de potestad pública, lo
Alcance de sus normas alcanzando las normas que ellas dictan cual le permite dictar normas de
solamente a sus integrantes. carácter general y obligatorio.
Persiguen fines de interés público que
A sus fines Persigue fines de interés general.
buscan el interés general.
Obtienen sus recursos de los aportes
A los recursos que hacen las personas que integran a Obtienen sus recursos del Estado.
la persona jurídica.
Reglamentación de las personas jurídicas de Derecho

Público
El análisis del artículo 547 del Código Civil64 nos hace formular las siguientes
observaciones:
Lo que establece el artículo 547 es que las normas del título XXXIII del Libro II del
Código Civil, relativas a la organización, administración y funcionamiento de las fundaciones
y corporaciones de Derecho Privado, no se aplican a las personas jurídicas de Derecho
Público, porque ellas se rigen en cuanto a sus órganos, administración y funcionarios por otras
normas jurídicas. Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del
Código Civil en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realizan. Así por ejemplo,
según el artículo 2497 “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y
en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración
de lo suyo”.
Por su parte, el inciso 2° del artículo 547 es meramente ejemplificativo y no taxativo, y
además, no les confiere personalidad jurídica a los entes aquí señalados, ya que ella emana de
otras normas jurídicas.
L. SALTORI.
116 PERSONAS
Personas jurídicas de Derecho Privado
1. Personas jurídicas que persiguen fines de lucro

El Código Civil las denomina “sociedades industriales” y las normas relativas a su
organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el Código de Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores.
a) Según el artículo 205964, pueden ser comerciales o civiles
Sociedades comerciales son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de
comercio, que son aquellos enumerados en el artículo 3° del Código de Comercio.
Art. 3º C. Com. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1º. La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial.
2º. La compra de un establecimiento de comercio.
3º. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de
subarrendarlas.
4º. La comisión o mandato comercial.
5º. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.
6º. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales
navegables.
7º. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o
suministros, las agencias de negocios y los martillos.
8º. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las
medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
9º. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas
aquellas que aseguren mercaderías transportadas por canales o
ríos.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques
sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de
naves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones
marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al
comercio marítimo.
64
Art. 2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 117
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de

averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo,
capitán, oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y
gente de mar para el servicio de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza”.
Sociedades civiles son aquellas que no son abarcadas en la noción anterior, es decir, no
realizan actos de comercio.
b) Sociedades de personas y de capital.
Sociedades de personas, que son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideración de la persona de los socios que la componen. Es un contrato intuito
persona.
Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las sociedades
en comandita.
Sociedades de capital, que son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad
de dinero importante para desarrollar alguna actividad que requiera fuertes inversiones,
como un banco.
La típica y más característica sociedad de capital es la “sociedad anónima”.
2. Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro

Son aquellas que persiguen un fin moral o de beneficencia. Revisten este carácter las
corporaciones y fundaciones, tal como lo señala el inciso 2° del artículo 54565.
A estas personas jurídicas se les aplica en cuanto a su organización y atribuciones las
normas del Código Civil de los artículos 545 y siguientes, además de las contenidas en el
reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (Decreto
Supremo Nº 110 de 1979).
§ A. Fin de lucro
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de lo

que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del Código Civil las entidades que
persigan fines de lucro, sea de manera directa o indirecta y que se relacionen con ganancias o
provechos pecuniarios.
Las normas del título XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines
ideales, morales o de beneficencia.
65
Art. 545, inciso 2°.
2°. “Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública”.
L. SALTORI.
118 PERSONAS
§ B. Corporación y fundación
La corporación es una unión estable de una pluralidad de personas que persiguen fines
ideales y no lucrativos.
La fundación, en cambio, es una masa de bienes destinada o afectos a un fin público.
§ B.1. Diferencias entre una y otra
CORPORACIONES FUNDACIONES
El elemento básico es el conjunto de personas que Hay un conjunto de bienes afectos a la realización de
busca el fin común. Por ello es que las corporaciones un fin de bien común. Por lo tanto, en las fundaciones
tienen asociados. hay destinatarios.
Se gobiernan a sí mismas a través de la junta que le es Se dirigen de acuerdo a las normas que fije su
propia y que le manifiestan sus miembros. fundador.
El patrimonio se forma por los aportes que hacen sus En principio, el patrimonio estará formado por aquel
miembros. que afecta el fundador al fin percibido.
§ C. Fundaciones.
Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

Como el acto por el cual se establece o se constituye algo (acto fundacional)
Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el
fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación puede manifestarse por acto
entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrán por objeto el afectar bienes
determinados para la creación de la persona jurídica que se pretende.
§ C.1. Acto fundacional.
Es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la

obtención de un fin determinado.
Hoy se estima que este es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus efectos
no necesita ser notificado a una persona, ni tampoco requiere de una dotación.
§ C.2. Acto de dotación.
Está normalmente contenido en el acto fundacional y es aquel acto por el cual el

fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto puede revestir la forma de un acto entre vivos o por disposición
testamentaria, siendo siempre a título gratuito.
Siempre debe constar por escrito, ello para la tramitación de la personalidad jurídica.
En la asignación por causa de muerte para el establecimiento de la fundación, se
presenta el problema que como requisito la asignación se debe dejar a una persona que tenga
existencia y aquí se estaría dejando una asignación a alguien que no existe y que se va a
formar precisamente con dicha asignación.
Este problema es solucionado por el artículo 963.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 119
Art. 963. “Son incapaces de toda herencia o legado las

cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.
§ D. Corporaciones.
§ D.1. Elemento personal de las corporaciones
El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el conjunto de

personas que la forman.
Además, el legislador no fija un número mínimo o máximo de personas para formar las
corporaciones, por tanto, bastarán sólo dos personas. Sin embargo, el espíritu del legislador
expresado en el artículo 56066, nos indica que la corporación debe tener el número de
miembros necesarios para hacer posible el fin de la misma.
La existencia de la corporación no está ligada ni a la identidad y permanencia de sus
miembros, sino que es independiente y todos ellos pueden ser sustituidos. Así, si desaparecen
todos los miembros de la corporación y los estatutos no hubiesen señalado la forma de
reintegrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia disponer la
forma de su integración o renovación.
Pueden ser integrantes de las corporaciones sociedades que persigan fines de lucro67.
§ D.2. Acto constitutivo
Es el que produce el vínculo de unión entre los componentes de una misma

corporación.
El artículo 2º del reglamento señala que este acto puede constar en un instrumento privado
reducido a escritura pública, firmado por todos los constituyentes e individualizados68-69.
Este instrumento debe contener:
Acto de constitución
66
Art. 560. “Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número
que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el
modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que
haya de efectuarse la integración o renovación”.
67
Aquí se explica el por qué de corporaciones sin fines de lucro que, analizadas a fondo, tienen fines de lucro, tal como sucede
con las universidades, ya que las sociedades buscan fines de lucro.
68
Esa individualización consiste en especificar su RUN o RUT.
69
Art. 2º Decreto Nº 110, de 20 de marzo de 1979. “Las corporaciones podrán constituirse por instrumento privado
reducido a escritura pública. Dicho instrumento privado deberá ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su
Rol Único Nacional o Tributario, contendrá el acta de constitución, los estatutos por los cuales ha de regirse y el poder que se
confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública de dicha acta, como asimismo la tramitación de la
solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República proponga
introducirles.
Sin embargo, para los efectos de conceder personalidad jurídica a las corporaciones que se sujeten a un estatuto tipo
aprobado por el Ministerio de Justicia, se estará a lo dispuesto en el artículo 29 de este Reglamento”.
Art. 29 Decreto Nº 110. “Las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado por el Ministerio de Justicia
podrán someterse a las siguientes normas para obtener personalidad jurídica, sin perjuicio de las demás, que les fueren
aplicables:
1. Protocolización del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia, una vez
que se completen los espacios en blanco. Será necesario llevar a lo menos tres ejemplares a la notaría, de modo que uno de
ellos debidamente certificado por el notario quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumento
protocolizado.
2. A la solicitud de personalidad jurídica bastará con acompañar el tercer ejemplar igualmente certificado por el
notario”.
L. SALTORI.
120 PERSONAS
Los estatutos
El poder a la persona que debe reducir a escritura pública el acta y realizar todas las
gestiones de la constitución, o sea, el abogado.
De esta acta constitutiva deben llevarse tres copias ante el notario, protocolizándose
uno de ellos. Otro, debidamente certificado, queda en poder de los interesados y el tercero se
acompaña a la solicitud de aprobación de los estatutos, también debidamente certificados.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de este acto constitutivo?
Hay algunos que dicen que es un acto jurídico bilateral y otros señalan que es un acto
colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias destinadas a un mismo fin.
3. Reconocimiento o autoridad del Poder Público

Tenemos tres sistemas principales:
Sistema de libre constitución => en este se reconoce personalidad al ente por el solo
hecho de su constitución.
Sistema normativo => en este se reconoce la personalidad cumpliendo ciertos requisitos
legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, cual es generalmente
la inscripción en un registro. Este sistema se sigue en Chile en las sociedades
industriales.
Sistema de concesión => se reconoce la personalidad jurídica al ente por un acto de
autoridad. Este sistema es el que rige en las fundaciones y corporaciones.
4. Los estatutos
Son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se rige en
el desarrollo y cumplimiento de sus fines. El desenvolvimiento de la persona jurídica se
desarrolla en base a ellos.
Los estatutos señalan:
Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos que a través de los cuales ella va a
actuar y desarrollar su actividad.
Facultades y obligaciones de estos órganos y de los miembros de la entidad.
Fin y objeto de la misma.
§ A. Aprobación de los estatutos
El artículo 54870 señala esta materia.

Art. 548. “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que
fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación
del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación
irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo
que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de
70
El primer inciso se refiere a las fundaciones y corporaciones creadas por ley.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 121
aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra

toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos
les haya resultado o pueda resultarles”.
Hay estatutos formados por la autoridad y otro tipo de estatutos formados por la propia
persona jurídica. Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la
República solamente los segundos. Sin embargo, esto es un error, pues el Ejecutivo jamás
interviene en la formación de los estatutos. Lo que plantea el artículo 548 es una
contraposición de los estatutos de toda persona jurídica a aquellas establecidas por la ley.
§ B. Estatutos en las fundaciones
Tratándose de las fundaciones, la situación es diferente ya que el artículo 56271 señala

que el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos cuando el
fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en forma incompleta.
La aprobación de los estatutos también lo debe hacer el Presidente de la República,
según lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 11072, artículo 1º y 3º73.
Si alguien estima que sus derechos se ven lesionados por los estatutos, pueden recurrir
a la autoridad antes o después de su aprobación, solicitando su corrección (artículo 548, inciso
2º). Esto el Código Civil lo hace aplicable a las corporaciones, pero se hace extensible a las
fundaciones.
§ C. Contenido de los estatutos.
Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el
funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de
solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una
decisión al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones
sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés
colectivo.
A estas decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos,
reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".
§ C.1. Contenido propiamente tal en las corporaciones
Los estatutos en las corporaciones deben indicar:
71
Art. 562. “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán
por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo
la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”.
72
Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.
73
Art. 1º Decreto Nº 110. “La aprobación de los estatutos de las corporaciones y fundaciones a que se refiere el Título
XXXIII del Libro I del Código Civil, de las modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que adopten
relacionados con su disolución, como asimismo la cancelación de su personalidad jurídica, se tramitarán en conformidad a las
disposiciones del presente Reglamento”.
Art. 3º Decreto Nº 110. “La solicitud en que se pida la concesión de la personalidad jurídica, a la que deberá
acompañarse una copia autorizada de la correspondiente escritura pública, se dirigirá al Presidente de la República por
intermedio del Ministerio de Justicia o del Secretario Regional Ministerial de Justicia respectivo, a excepción del que tenga su
asiento en la Región Metropolitana.
La aludida solicitud deberá ser patrocinada por un abogado legalmente habilitado para el ejercicio de la profesión.
Lo dispuesto en el inciso primero de este artículo se entenderá con la misma excepción indicada en el inciso segundo
del artículo anterior”.
L. SALTORI.
122 PERSONAS
Nombre y domicilio de la entidad.

Fines que se proponen y los medios económicos que dispondrá para realizarlos
Categoría de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de incorporación y motivos
de expulsión.
Organización de la administración, ejecución y control.
Art. 4º Decreto Nº 110. “Los estatutos de toda corporación
deberán contener:
1. La indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad;
2. Los fines que se propone y los medios económicos de que
dispondrá para su realización;
3. Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las
condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y
4. Los órganos de administración, ejecución y control, sus
atribuciones y el número de miembros que los componen”.
§ C.2. Contenido propiamente tal en las fundaciones
Los estatutos tienen que indicar:

Nombre y domicilio
Duración de la fundación
Indicación de los fines
Bienes que forman su patrimonio
Las disposiciones que establezcan
Quienes conforman sus órganos, la manera en que se integran, sus atributos y deberes
Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extinción de la fundación.
Art. 31 Decreto Nº 110. “Los estatutos de toda fundación deberán
contener:
a) El nombre, domicilio y duración de la entidad;
b) La indicación de los fines a que está destinada;
c) Los bienes que forman su patrimonio;
d) Las disposiciones que establezcan quiénes forman y cómo serán
integrados sus órganos de administración;
e) Las atribuciones que correspondan a los mismos, y
f) Las disposiciones relativas a su reforma y extinción,
indicándose la institución a la cual pasarán sus bienes en este
último evento”.
Procedimiento para la obtención de personalidad

jurídica
La personalidad jurídica se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el

reglamento, en el que distinguimos:
La solicitud. Se debe presentar una solicitud al Presidente de la República por medio del
Ministerio de Justicia o del SEREMI de justicia en regiones (artículo 3º Decreto Nº 110).
Se deben acompañar documentos. Junto con la solicitud, se debe acompañar copia de la
escritura pública en que consta el acta de constitución y en la cual se contienen los
estatutos, y el mandato que se otorga para su tramitación, aprobación y aceptación
posterior.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 123
En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompañar copia del instrumento

público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el mandato que se otorgue
para su tramitación.
Informes. Los SEREMI de justicia recabarán todos los informes que estimen necesarios
para el otorgamiento de la personalidad jurídica, elevando los antecedentes
correspondientes al Ministerio de Justicia.
Art. 21 Decreto Nº 110. “El Ministerio de Justicia solicitará de
las autoridades y organismos competentes los informes que
legalmente deba requerir o aquellos que fundadamente estime
necesarios para resolver sobre el beneficio impetrado, dentro de
los cuales podrá solicitar informe del Consejo de Defensa del
Estado, a menos en este último caso, que se trate de entidades que
se acojan a un estatuto tipo.
Si los informes que estime necesario requerir no fueren
evacuados dentro del plazo de 10 días hábiles, el Ministerio de
Justicia podrá resolver prescindiendo de ellos”.
Art. 22 Decreto Nº 110. “Los Secretarios Regionales

Ministeriales de Justicia requerirán los informes que pudieran
emitirse en la Región, elevando posteriormente a este Secretaría
de Estado los antecedentes correspondientes para la resolución
definitiva”.
Decisión del Presidente de la República. El Presidente de la República es quien aprueba

las fundaciones y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan en los
estatutos las modificaciones que estime convenientes.
La aprobación de la personalidad jurídica se hace mediante Decreto Supremo.
Art. 23 Decreto Nº 110. “El Presidente de la República concederá
o denegará la aprobación solicitada, según el mérito que arrojen
los antecedentes respectivos.
En todo caso, podrá exigir las modificaciones que estime
necesarias, las que deberán ser aceptadas y reducidas a escritura
pública, sin lo cual no podrá dictarse el decreto correspondiente.
Las modificaciones requeridas deberán ser presentadas al
Ministerio de Justicia, dentro del plazo máximo de 3 años contados
desde su comunicación a los interesados, transcurrido el cual se
procederá al archivo definitivo de los antecedentes.
En casos calificados, el Presidente de la República podrá
prescindir de uno o más de os requisitos y tramitaciones
establecidos en el presente Reglamento. En estas circunstancias,
el decreto deberá ser fundado”.
Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, el Decreto Supremo deberá ser

publicado.
Art. 27 Decreto Nº 110. “El decreto que concede personalidad
jurídica o el que aprueba reformas a sus estatutos o el acuerdo de
disolución de la corporación, deberán publicarse en el Diario
Oficial y sólo producirán sus efectos desde la fecha de su
publicación. Los gastos que demande esta diligencia serán de cargo
de los solicitantes”.
Registro. El Ministerio de Justicia lleva un registro de todas las personas jurídicas

existentes y corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los estatutos de
toda persona jurídica.
L. SALTORI.
124 PERSONAS
Art. 37 Decreto Nº 110. “El Ministerio de Justicia llevará un

Registro de Personas Jurídicas en que se anotarán las
corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hubieren sido
aprobados, con indicación del número y fecha de dictación y
publicación en el Diario Oficial del decreto de concesión de la
personalidad jurídica; del que aprueba las reformas de estatutos;
del que cancela el beneficio; del que aprueba u ordena la
disolución, y del que destina sus bienes a otra institución o al
Estado.
Además, respecto de cada corporación o fundación este Registro
contendrá:
a) Provincia en que se encuentra ubicado su domicilio;
b) Lugar preciso en que tenga su sede;
c) Fecha de las escrituras públicas o de la protocolización que
dan testimonio de sus estatutos aprobados y nombre del notario
ante el cual han sido otorgadas o protocolizados;
d) Los fines que se propone, de acuerdo a sus estatutos, y
e) Nómina del Directorio vigente”.
Órganos de la persona jurídica
Hemos dichos que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos
y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de estos derechos y la aptitud para contraer
obligaciones necesariamente debe ser desarrollado por personas naturales.
Se llama órgano a las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales
actúa la persona jurídica y en los órganos reside su voluntad.
Los órganos en las corporaciones son:
La asamblea, cual es el órgano supremo de la persona jurídica y en ella radica la suma
de todas las potestades o facultades de ella.
La asamblea puede ser ordinaria o extraordinaria.
El directorio, que es el órgano ejecutivo encargado de la administración y dirección.
El presidente, que es quien da cumplimiento de los acuerdos del directorio y representa
judicial y extrajudicialmente a la corporación.
§ A. Los órganos en las fundaciones
El órgano por excelencia son los administradores y nada obsta que ellos, para el logro
más eficiente del fin encomendado, constituya un directorio o cualquier otro órgano para
agilizar la administración y funcionamiento.
Manifestación de la voluntad
La voluntad de la corporación se manifiesta en las asambleas, para lo cual la ley exige

la mayoría de los miembros con voto deliberativo.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 125
Atributos de la personalidad de la persona jurídica
Debemos señalar en primer lugar que las personas jurídicas gozan de todos los
atributos de la personalidad, salvo el estado civil. Así vemos:
1) Nacionalidad.
En doctrina se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad.
Las personas jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del Estado del cual
emanan o dependen. Las personas jurídicas de derecho privado están sujetas a diversos
criterios, cuales son:
- Hay quienes dicen que la nacionalidad es la del Estado del cual concedió su
personalidad.
- También hay quienes dicen que será aquella en donde se encuentre el asiento de
sus negocios.
- Otros señalan que será la del juez del lugar en que están ubicados sus bienes.
- Otros dicen que su nacionalidad será la del lugar en que están la mayoría de sus
bienes.
2) Nombre.
En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la fundación lo
determina su fundador.
El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y
debe hacer referencia a él el Decreto Supremo que le da la personalidad.
3) Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos.
4) Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con patrimonio propio, que es
total y absolutamente independiente de los miembros del ente.
De lo anterior derivan las siguientes consecuencias:
- Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio (en ninguna
proporción) de los socios de la misma. Del mismo modo, lo que es dominio de la
fundación no pertenece ni siquiera en parte al fundador o administrador.
- Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse de modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Es por ello
que al momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus
miembros, sino que los bienes se destinarán en la forma que determinen los
estatutos.
- Causa de todo lo anterior, las deudas contraídas por el ente, no afectarán a sus
integrantes y sólo pueden hacerse efectiva en los bienes de la persona jurídica.
5) Capacidad de la persona jurídica.
Aquí distinguimos dos sistemas:
- Se le atribuye una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los
actos que ella señale.
- Se le atribuye una capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. Del
artículo 545 desprendemos que este es el sistema aplicable en Chile.
L. SALTORI.
126 PERSONAS
Art. 545. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
Hay que señalar que existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona
jurídica, pero no porque la ley se lo prohíba, sino que por su propia naturaleza le sería
imposible, como por ejemplo: los derechos de familia.
Responsabilidad de la persona jurídica
Debemos distinguir entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.
1. Responsabilidad penal
En general, se sostiene que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal por
las siguientes razones:
Sólo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente ficticio como es la
persona jurídica.
Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un
delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.
La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la
sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse
esas penas a las personas jurídicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la
persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona
individual, sino en su calidad de órgano de la persona jurídica.
Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen
otros que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que
según el Código Procesal Penal, la acción debe dirigirse en contra del personalmente
responsable del delito o cuasidelito, haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas
naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito.
Art. 58 CPP. “Responsabilidad penal. La acción penal, fuere
pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 127
2. Responsabilidad civil
Aquí debemos distinguir entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual.
La responsabilidad contractual es aquella que se origina por el incumplimiento de un
contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o
culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró.
La responsabilidad extracontractual es aquella en que entre el autor del daño y la
víctima del mismo no existe ninguna relación contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus
órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera
de sus atribuciones. En este caso, la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su
autor, es decir, para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a título de
indemnización para reparar el daño.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad penal del autor del daño.
Además, las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos
civiles.
Extinción de la persona jurídica
Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de
autoridad, aun cuando esta última posibilidad se discute actualmente.
La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros. Pero en
el caso de la fundación, esta se extingue cuando se destruyen los bienes destinados a su
manutención.
Art. 564. “Las fundaciones perecen por la destrucción de los
bienes destinados a su manutención”.
1. Disolución voluntaria
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la
persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla.
Art. 559. “Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas,
sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley,
a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto
de su institución”.
Art. 563. “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone
acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que
las administran”.
L. SALTORI.
128 PERSONAS
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que

determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme
a la cual el quórum sería de dos tercios.
Art. 18, inciso 2º Decreto Nº 110. “Sólo por los dos tercios de
los asistentes podrá acordarse la disolución de la corporación o
la modificación de sus estatutos”.
Acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que

legitimó la entidad, solicitud esta que sigue los mismos trámites que la concesión de la
personalidad jurídica.
Art. 26 Decreto Nº 110. “A los mismos requisitos y formalidades
establecidos por el artículo 24 se sujetará la aprobación del
acuerdo por el cual se disuelva una corporación”.
Art. 24 Decreto Nº 110. “A la solicitud en que se pida la

aprobación de las reformas de los estatutos de una corporación
deberá acompañarse, reducida a escritura pública, el acta de la
Asamblea General en que se acordó la modificación, la cual dará
testimonio de los miembros asistentes y de los reclamos que se
hubieren formulado en conformidad a lo dispuesto en el artículo
18. La Asamblea deberá celebrarse con asistencia de un notario u
otro ministro de fe legalmente facultado, que certificará el hecho
de haberse cumplido con todas las formalidades que establecen los
estatutos para su reforma.
La aprobación de las modificaciones tendrá la misma tramitación
que la aprobación de los estatutos. No obstante, el Presidente de
la República podrá prescindir de los informes que estime
innecesarios.
Las corporaciones no podrán alterar sustancialmente sus fines
estatutarios y corresponderá al Presidente de la República
calificar si concurre o no dicha circunstancia.
El Jefe del Registro de Personas Jurídicas del Ministerio de
Justicia o el Conservador del Archivo Nacional, en su caso,
certificarán la autenticidad de los estatutos vigentes que deben
acompañarse a la solicitud”.
2. Disolución por autoridad

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el Código Civil contempla en el
artículo 559, inciso 2°, el caso que sea una resolución de la autoridad que legitimó la
existencia de la persona jurídica la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución o por disposición de la ley.
3. Destino de los bienes

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, está determinado en los
propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones.
Art. 561. “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus
propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus
estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 129
pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de

emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos”74.
En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer
como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello
obtendrán un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas
jurídicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los artículos 561 y
562.
Art. 562. “Las fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los
estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no
hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el
Presidente de la República”.
74
Este artículo también se aplica para el caso de las fundaciones según lo dispuesto en el artículo 563.
L. SALTORI.
130 PERSONAS
Sección Tercera
Teoría de los derechos subjetivos
Hay autores que afirman la existencia de estos derechos y hay autores que niegan la
existencia de estos derechos subjetivos.
Se ha dicho que al hablar de derecho subjetivo se habla del derecho - facultad, y
podríamos decir que el derecho subjetivo es la facultad reconocida y garantizada a una persona
por el ordenamiento jurídico. La facultad consiste en querer o hacer algo.
En el derecho subjetivo notamos claramente dos elementos:
Elemento interno, que consiste en la posibilidad de hacer o de querer algo, y un
Elemento externo, que consiste en la imposibilidad de todo elemento ajeno que en el fondo
puede impedir esa facultad de la persona de hacer o querer algo.
Entre las teorías que aceptan la existencia de los derechos subjetivos, hay diferencias
en cuanto a como entienden la naturaleza de la estructura de los derechos subjetivos, o sea,
entre los que están de acuerdo en la existencia de los derechos subjetivos, no están de acuerdo
en cuanto a la naturaleza, estructura y elementos esenciales de los mismos. De esto, surgen
cuatro teorías distintas que aceptan la existencia de los derechos subjetivos, y son:
Teoría de la voluntad. Según estos autores, el derecho subjetivo consiste en un acto de
voluntad.
Se podría definir el derecho subjetivo como el poder de la voluntad o señorío del
querer concedido por el ordenamiento jurídico.
Teoría del interés. Para estos autores el derecho subjetivo es un interés protegido por la
ley.
Teoría ecléctica (intermedia entre las dos anteriores). Según estos autores, el derecho
subjetivo es un acto de voluntad y un interés protegido por la ley.
Teorías normativas. Según estos autores, el derecho subjetivo es un medio que el
ordenamiento jurídico establece para la realización de las normas del Derecho objetivo, o
sea, el derecho subjetivo para ellos es un filial del derecho objetivo.
Frente a estos cuatro grupos de autores, están aquellos que niegan la existencia de los
derechos subjetivos. Estos autores dicen que nadie tiene otro derecho que cumplir con su
deber. Dicen que en realidad, los derechos subjetivos no existen, sólo el derecho objetivo
confiere algunos derechos a las personas, por lo tanto, no existen los derechos subjetivos sino
que los derechos objetivos.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 131
1. Clasificación de los derechos subjetivos

1) En cuanto a la naturaleza y eficacia de los derechos subjetivos, podemos distinguir entre:
Derechos absolutos y derechos relativos
Los derechos absolutos son aquellos que se ejercen erga omnes (en relación a todos
los hombres) y sin limitación alguna para sus titulares en cuanto al ejercicio.
Los derechos relativos, en cambio, son aquellos que por regla general sólo se
ejercen en relación a determinadas personas y su ejercicio no es ilimitado.
Derechos originarios y derechos derivados
Los derechos originarios son aquellos que nacen en el primer titular sin que haya
existencia previa del derecho en un titular anterior.
Los derechos derivados son aquellos que provienen de un titular anterior.
Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades
Son puros y simples los que no están sujetos a modalidad alguna y producen sus
efectos en forma normal.
En cambio, los sujetos a modalidad son aquellos que sus efectos han sido
modificados por alguna modalidad.
2) En cuanto a su objeto y contenido, tenemos que distinguir entre:

Derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados.
En cuanto a los privados, podemos clasificarlos en:
Patrimoniales. Estos son los que tienen por contenido una utilidad económica, o
sea, los que son susceptibles de avaluación pecuniaria. Estos derechos subjetivos
privados patrimoniales por regla general están en el comercio humano.
Estos derechos subjetivos privados patrimoniales pueden ser:
Derechos reales. Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (artículo 577)75.
Derechos personales o créditos. Son los que pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
obligaciones correlativas (artículo 578)76.
Extra patrimoniales. Estos son aquellos que no tienen una utilidad económica, o
sea, no son avaluables en dinero y aquí tenemos por ejemplo los derechos de la
personalidad, que son aquellos inherentes a las personas y son originarios,
absolutos e inseparables del individuo. También son extrapatrimoniales los
derechos de familia, que son los derivados de las relaciones en que se encuentra
una persona en un grupo familiar. Un ejemplo de estos últimos es la patria potestad
que tienen los padres en cuanto a los bienes de los hijos, también los derechos y
obligaciones entre los cónyuges, entre padre e hijo, etc.
Estos derechos extrapatrimoniales no están en el comercio humano.
75
Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.
76
Art. 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales“.
L. SALTORI.
132 PERSONAS
- Absolutos y relativos
1. En cuanto a la naturaleza y eficacia. - Originarios y derivativos
- Puros y simples y sujetos a modalidades.
Clasificación de los
derechos subjetivos Públicos
Reales
Patrimoniales Personales
2. En cuanto a su objeto y contenido.
Privados
Extrapatrimoniales
2. Nacimiento de los derechos subjetivos.

Un derecho nace cuando viene a la vida una relación jurídica.
El nacimiento y la adquisición de un derecho no necesariamente coinciden. Todo
nacimiento de un derecho importa una adquisición, pero no toda adquisición entra en el
nacimiento de un derecho porque el derecho puede que haya preexistido a la adquisición y que
la adquisición sólo signifique el cambio de sujeto del derecho debido a un hecho adquisitivo.
La adquisición de un derecho puede ser originaria o derivativa.
En la adquisición originaria no hay un titular anterior del derecho. En la derivativa si.
En la adquisición derivativa hay que distinguir entre el autor o causante, que es la
persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o causa habiente, que es la persona
que adquiere ese derecho del titular anterior.
§ 2.1. Importancia de esta distinción entre adquisición originaria y

derivativa.
Es importante para determinar la amplitud del derecho y su eficacia. En el caso de la

adquisición originaria basta con estudiar el título del único titular. En cambio, para determinar
la eficacia y amplitud del derecho en la adquisición derivativa es necesario estudiar los títulos
de todos los titulares anteriores del derecho, en virtud del principio que nadie puede transferir
más derechos de los que tiene.
Art. 682, inciso 1°. "Si el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada"77.
En la adquisición derivativa el adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades,

vicios y cargas con que las poseía el autor o causante.
3. Extinción de los derechos subjetivos

Extinción es la destrucción o conjunción de un derecho.
Cuando el derecho se extingue, no existe para el titular ni para nadie.
La pérdida de un derecho subjetivo consiste en la separación del derecho de su actual
titular. A esta separación le puede seguir la adquisición de ese mismo derecho por otra
persona, como por ejemplo cuando uno vende y por medio de la tradición otra persona
adquiere el derecho.
77
Esta referencia es sobre la adquisición derivativa.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 133
4. Modificación de los derechos subjetivos

Existe una modificación subjetiva que consiste en todo cambio que sufra el derecho en
la persona de su titular.
Cuando el cambio de titular se produce por acto entre vivos se habla de transferencia y
cuando el cambio de titular se produce por acto por causa de muerte se habla de transmisión.
Tanto la transferencia como la transmisión constituyen traslación.
La traslación puede ser a diversos títulos, en particular a dos títulos:
A título universal
A título singular
Art. 951. "Se sucede a una persona difunta a título universal o
a título singular.
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".
El Código Civil permite la traslación de derechos subjetivos a título universal sólo en

la sucesión por causa de muerte y muy excepcionalmente por acto entre vivos en la tradición
del derecho real de herencia. Pero es la única excepción a título universal de derechos
subjetivos por actos entre vivos. En el artículo 1909 se permite que excepcionalmente por acto
entre vivos haya una traslación de derecho real de herencia.
Art. 1909. "El que cede a título oneroso un derecho de herencia
o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario".
§ 4.1. Prohibiciones a la traslación a título universal por acto entre

vivos.
Artículo 1386.
"La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere
gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que
la acepta".
Artículo 1407.
"Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una
cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento
de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario
solemne de los bienes, so pena de nulidad.
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se
entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún
derecho a reclamarlos".
Si se hace un inventario ya no es universal, se singulariza.

Artículo 1811.
"Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de
todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
L. SALTORI.
134 PERSONAS
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere

adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo
son en la venta: toda estipulación contraria es nula".
Si se designan bienes, también se singularizan.

Artículo 2056.
"Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes
y venideros, o de unos u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
excepto entre cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificándolos".
Al especificar los bienes, se pierde la universalidad, pues, se singularizan los bienes.
En consecuencia, la transmisión puede ser a título singular o a título universal. En

cambio, la transferencia sólo a título singular.
También hay modificaciones objetivas de los derechos subjetivos cuando hay un
cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho. Por ejemplo se puede mencionar la
dación en pago, la cual consiste en pagar una obligación con un objeto distinto previo acuerdo
de las partes. También puede ser por novación por cambio del objeto, con la cual se extingue
la obligación primitiva por una nueva obligación pero que está pendiente. Esa novación se
produce por cambio de objeto. También podría suceder por la pérdida culpable de la especie o
cuerpo cierto debido con la cual se indemniza. Aquí también hay cambio de objeto porque se
cambia la especie o cuerpo cierto por aquello que constituye indemnización.
5. Fuentes de los derechos subjetivos

Son los hechos jurídicos de los cuales emanan los derechos subjetivos. Estos son:
1. La Ley
2. Los hechos Jurídicos
3. Los Actos Jurídicos
4. Los Actos Ilícitos (delitos y cuasidelitos)
Los hechos y los actos jurídicos se estudiarán más adelante, cuando se vea el tema de
la teoría de los Actos jurídicos.
6. Ejercicio de los derechos y su relatividad

El ejercicio de un derecho consiste en la actuación práctica del mismo. El criterio
liberal sostiene que el derecho subjetivo es la facultad que la ley reconoce al individuo para
que este lo ejercite libre y discrecionalmente con el fin que mejor le parezca y sin estar
obligado a dar cuenta a nadie de sus actos.
Los liberales acuñaron la frase: “Quien su derecho ejerce, a nadie ofende”, el ejemplo
más tradicional es el derecho de dominio, que también se llama propiedad.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 135
Art. 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.
Sin embargo, esta teoría liberal no es muy aceptada actualmente, porque el ejercicio de
los derechos debe ser un ejercicio lícito, legítimo, en el que por una parte el titular lo ejerza
legítimamente en el ánimo de beneficiarse de su derecho y no en el ánimo de perjudicar a otro,
y por otra parte, porque todos los derechos tienen una función social que debe ser respetada
por el titular del derecho.
7. Actos ilícitos78
Cuando los actos contrarían las disposiciones legales, lesionando los derechos de otro,
reciben el nombre de ilícitos, y producen para su autor la obligación de reparar el daño
causado (responsabilidad).
La Ley dice que los actos ilícitos son fuente de las obligaciones.
Art. 1437. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad”.
Art. 2284. “Las obligaciones que se contraen sin convención,

nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos”.
Los Actos Ilícitos, sean delitos o cuasidelitos, son fuentes de las obligaciones.
En estricto derecho, los delitos o cuasidelitos, son hechos jurídicos, no actos jurídicos,
aunque se hable de actos ilícitos.
§ 7.1. Elementos de los Actos Ilícitos.
Los elementos de los actos ilícitos son los siguientes:

1. Tiene que haber un daño, sin daño no hay indemnización, no hay responsabilidad.
2. El hecho tiene que ser imputable.
3. Tiene que ser cometido el hecho con culpa o dolo.
4. Tiene que haber una relación de causalidad entre el hecho u omisión culpable o dolosa,
y el daño, o sea, la causa del daño tiene que ser el hecho culpable o doloso, en palabras
más simples, el daño tiene que ser a causa del hecho culpable o doloso.
78
Este tema será tratado con mayor profundidad en el curso de “fuentes de las obligaciones”, específicamente cuando se trate
sobre la responsabilidad extracontractual.
L. SALTORI.
136 PERSONAS
§ A. Daño.
Es el elemento primordial del acto ilícito en el derecho civil, porque si no hay daño no
hay obligación. El daño puede ser material como meramente moral, ambos tipos de daño
producen obligación, generan responsabilidad y dan lugar a la indemnización.
§ B. Imputabilidad.
Significa que haya sido cometido por una persona capaz, o sea, por una persona dotada
del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecuta.
Sólo los infantes y los dementes carecen de voluntad y discernimiento, son
irresponsables, o bien, no tienen capacidad en cuanto a los actos que cometen, pero responden
por ellos las personas a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles negligencia.
Art. 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los
daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de
dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso
anterior”.
Estos mismos personajes, el infante y el demente, no pueden tomar posesión de una

cosa mueble, ni para ellos mismos ni para otras personas.
Art. 723. “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no
necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”.
§ C. Culpa o dolo.
Si el acto ilícito se comete con dolo se llama “delito”.

Si el acto ilícito se comete con culpa se llama “cuasidelito”.
Según el inciso final del artículo 44, “El dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Sinónimo de dolo es la mala fe. El Código también habla de malicia, mala intención.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en
la ejecución de un hecho.
§ D. Relación de causalidad.
Esta relación debe existir entre el hecho culpable o doloso y el daño, de suerte tal que,
de no mediar el hecho culpable o doloso, no se hubiera producido el daño, o sea, que el daño
tiene que ser una consecuencia o efecto del hecho culpable o doloso, esto es, entre el hecho
culpable o doloso y el daño, debe haber una relación de causa-efecto. Así se desprende de los
artículos 2314 y 2329.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 137
Art. 2314. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha

cuasidelito”.
Art. 2329. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que
por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un
acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de
causar daño a los que transitan por él”.
El elemento característico del delito civil es el dolo, la mala fe, la malicia, la intención
de dañar.
El elemento característico del cuasidelito es la culpa, o sea, la falta de diligencia o
cuidado en el actuar.
§ 7.2. Efectos de los delitos y cuasidelitos civiles
El efecto es la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el hecho culpable

o doloso. El monto de la indemnización se mide por el daño causado.
§ 7.3. Paralelo entre delitos y cuasidelitos civiles y delitos y

cuasidelitos penales
- El Código Penal define el delito en el inciso 1º del artículo 1º como “toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley”.
El delito o cuasidelito civil es un hecho que causa daño, tenga o no una pena
asignada por la ley.
El delito o cuasidelito penal es un hecho penado por la ley cause o no cause daño.
- En materia civil, la indemnización se determina por la magnitud del daño, no por la
gravedad del hecho. En cambio, en materia penal, la pena deriva de la gravedad del
hecho.
Cualquier hecho que cause daño en materia civil constituye delito o cuasidelito. En
cambio, en materia penal para que un delito o cuasidelito sea tal, tiene que estar
contemplado como tal expresamente en la ley, o sea, se trata de figuras típicas.
De esto se desprende que el número de delitos y cuasidelitos penales es un número
cerrado.
§ A. Consecuencias de las diferencias entre delito y cuasidelito civil y delito

y cuasidelito penal
1. Un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito civil y delito o cuasidelito penal. Por
Ejemplo: el hurto.
2. Un hecho ilícito puede ser delito o cuasidelito penal y no ser delito o cuasidelito civil,
como por ejemplo: la tentativa de delito y el delito frustrado, la conspiración en la ley
de seguridad del Estado.
L. SALTORI.
138 PERSONAS
3. Un mismo hecho ilícito puede ser delito o cuasidelito civil y no ser delito o cuasidelito
penal, o sea, el hecho causa daño, pero no está penado por la ley penal, como por
ejemplo: la ingratitud del donatario (artículo 1428), la injuria atroz del alimentario
(artículo 324), las causales de deshederamiento (artículo 1208).
Art. 1428. “La donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”.
Art. 324. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de

prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artículo 96879.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre
o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la
filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición”.
Art. 1208. “Un descendiente no puede ser desheredado sino por

alguna de las causas siguientes:
1ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitución, pudiendo;
3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo;
5ª. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o
por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames;
a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por
cualquiera de las tres primeras causas”
El concepto de delito o cuasidelito civil es mucho más amplio que el concepto de delito
o cuasidelito penal, pues sólo requiere que haya causado daño.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado que los hombres deben emplear en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho. De este concepto se
distinguen:
Culpa contractual: es la que incide en el cumplimiento de una obligación, la cual proviene
de un vínculo establecido con anterioridad.
79
Art. 968. “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de
cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 139
Culpa extracontractual, delictual o aquiliana: es la que da origen a los actos ilícitos, no

importa el incumplimiento de una obligación sino que da origen a una obligación
(indemnización de perjuicios).
De estos dos conceptos, concluimos que la primera supone un vínculo preexistente y la
culpa constituye, precisamente, la violación de ese vínculo preexistente. En cambio, la
segunda no supone ese vínculo preexistente, más bien, supone la inexistencia absoluta de ese
vínculo. La obligación nace, precisamente, para sancionar el acto ilícito y la culpa coincide en
este caso con la obligación que genera.
§ 7.4. Culpa contractual
La culpa contractual es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación. Pero no basta que la obligación haya dejado de cumplirse para que haya
indemnización porque para ello deben darse los siguientes requisitos:
Que el deudor no cumpla su obligación oportunamente o sólo la cumpla imperfectamente.
Que el incumplimiento de esa obligación sea imputable al deudor. Imputable significa
atribuible a una persona capaz y que ha actuado con culpa o con dolo.
Cuando no hay culpa ni dolo, no habría obligación de indemnizar porque el
incumplimiento se debería a caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito es eximente de
responsabilidad y lo podemos definir como el imprevisto al que es imposible resistir.
Que el incumplimiento cause daño al acreedor. Sin daño no hay indemnización80.
Que el deudor esté constituido en mora, es decir, el deudor debe haber sido requerido o
interpelado por el acreedor y el requerimiento o interpelación es el acto por el cual el
acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios.
Para el deudor no basta el simple retardo. El deudor debe estar constituido en mora, la
cual la podemos definir como el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una
obligación una vez que ha sido requerido o interpelado por el acreedor.
La culpa contractual admite graduación. En cambio, la culpa extracontractual no
admite graduación.
Hay tres grados de culpa contractual:
Culpa grave o lata: esta consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo.
Culpa leve: es la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios.
El Código Civil dice que cuando se habla de culpa, sin otra clasificación, significa
culpa leve. También agrega que la persona que debe administrar un negocio como un
buen padre de familia responde de culpa leve.
Culpa levísima: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios importantes.
A la culpa grave se opone el mínimo de diligencia o cuidado.

A la culpa leve se opone un cuidado ordinario o mediano.
A la culpa levísima se opone un máximo de diligencia o cuidado.
80
Indemnizar significa dejar sin daño.
L. SALTORI.
140 PERSONAS
¿De qué grado de culpa responde el deudor en materia contractual?

En primer lugar, responde del grado de culpa que hayan pactado las partes.
Sí las partes no han pactado, entonces el deudor responderá del grado de culpa que
establezca una ley especial.
Sí las partes no han pactado y no hay ley especial, entonces, el deudor responde del grado
de culpa que establece el artículo 154781. Este artículo para determinar el grado de culpa
del deudor atiende al mayor o menor interés que tenga el deudor en el contrato. En base a
esto, este artículo da tres situaciones:
Si el contrato sólo es útil para el acreedor, entonces el deudor responde de culpa grave
o lata. Un ejemplo lo podemos encontrar en el depósito82.
Art. 2222. "Las partes podrán estipular que el depositario
responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1º. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le
prefiera a otra persona para depositario.
2º. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque
se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le
conceda remuneración".
Si el contrato interesa a ambas partes, o sea, importa utilidades a ambas partes,

entonces el deudor responde de culpa leve. Ejemplo de esto lo encontramos en los
contratos de arrendamiento y de compraventa.
Si el contrato sólo beneficia al deudor, entonces este responde de culpa levísima.

Ejemplo de esto lo encontramos en el contrato de comodato o préstamo de uso, el cual
es gratuito.
Art. 2174. "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la
cosa".
Art. 2178, inciso 1º. "El comodatario es obligado a emplear el

mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de
la culpa levísima".
Estas reglas del artículo 154782 pueden ser alteradas o modificadas por acuerdo entre
las partes. Pero no se puede exonerar (liberar) al deudor de la culpa grave porque la culpa
grave se equipara al dolo y según el artículo 1465, no se puede condonar el dolo futuro.
81
Art. 1547. "El deudor no es responsable sino de culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes".
82
Art. 2211. "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 141
Art. 1465. "El pacto de no pedir más en razón de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale".
§ A. Diferencias entre culpa contractual y culpa extracontractual.
Culpa contractual Culpa extracontractual

Supone una obligación preexistente. No hay obligación preexistente. Esta genera una
obligación posterior.
Admite graduación. Así distinguimos entre culpa No admite graduación alguna, sólo se habla de
grave, culpa leve y culpa levísima. culpa.
Se presume y tocará al deudor probar que actuó sin No se presume y es el acreedor quien debe
culpa. probarla.
8. Precisión de conceptos
Antes de continuar, haremos una breve precisión en relación a algunos conceptos.
§ Resolución y rescisión.
Resolución:
Es el efecto de una condición resolutoria cumplida cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho, sea condición resolutoria ordinaria, tácita o pacto comisorio.
Rescisión:
Es la nulidad relativa. El acto rescindible es aquel que adolece de un vicio que acarrea
como sanción la nulidad relativa, como por ejemplo: los vicios del consentimiento, un
acto de un relativamente incapaz, una compraventa con lesión enorme.
Diferencias entre resolución y rescisión

RESOLUCIÓN RESCISIÓN
Supone un acto válido que la condición resolutoria al Supone un acto defectuoso, que tiene un vicio que lo
cumplirse lo destruye, lo deja sin efecto. hace anulable de nulidad relativa.
La resolución declarada judicialmente sólo da acción La nulidad judicialmente declarada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe reivindicatoria contra terceros poseedores, estén estos
(artículo 1490)83. de buena o mala fe (artículo 1689)84.
La resolución no da lugar a la restitución de los frutos La nulidad da derecho a la restitución de los frutos,
percibidos mientras estaba pendiente la condición, a tomándose en cuenta la buena o mala fe del que debe
menos que la ley, el testador, el donante o los restituir (artículo 1687 inciso 2°)86.
contratantes dispongan lo contrario (artículo 1488)85.
83
Art. 1490. "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".
84
Art. 1689.
1689. "La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio
de las excepciones legales".
85
Art. 1488. "Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".
86
Art. 1687 inciso 2°. "En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y de los frutos, y
del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo".
L. SALTORI.
142 PERSONAS
§ Terminación, resciliación y revocación.
Terminación:
La resolución toma el nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo y la
terminación, a diferencia de la resolución, no opera con efecto retroactivo.
Resciliación:
Es una convención por la cual se deja sin efecto un acto jurídico anterior (artículos
1545 y 1567 inciso 1º)87-88.
Revocación:
Tiene diversos sentidos:
a) Es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos por voluntad unilateral (esta es la
acepción más precisa). Esto es una situación excepcional que se aparta de la regla
general que establece el artículo 154588.
Ejemplos:
En el contrato de mandato
Art. 2163. "El mandato termina:
3º. Por la revocación del mandante”.
En la donación entre vivos, porque este contrato puede quedar sin efecto por la
revocación del donante por ingratitud.
Art. 1428. "La donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante".
En el arrendamiento y en el contrato de trabajo, la revocación toma el nombre de

desahucio.
Art. 1951. "Si no se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a
la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el
desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un
mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo
período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de
inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título".
b) Es la invalidación de un acto por el cual un deudor insolvente hace salir bienes de su

patrimonio en fraude de sus acreedores. En este caso se habla de la acción pauliana o
87
Art. 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales".
Art. 1567, inciso1º. "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula".
88
Sobre la resciliación se tratará en el curso sobre “teoría general de las obligaciones” y en particular sobre los “modos de
extinguir las obligaciones”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 143
revocatoria (es impropio el sentido. Es otro el sentido de la acción pauliana, pero la

doctrina la asimila con la acción revocatoria)89.
c) Cuando un tribunal superior, conociendo de una apelación o vía consulta, deja sin
efecto una sentencia de un tribunal inferior.
89
Este tema se tratará con mayor detalle en el curso sobre “teoría general de las obligaciones” dentro de los “efectos de las
obligaciones”.
L. SALTORI.
TERCERA PARTE
TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
L. SALTORI H.
Teoría de los actos jurídicos
Los hechos que acaecen en el mundo, tienen su origen en la naturaleza o en la acción

del hombre, y a su vez, pueden producir o no efectos jurídicos.
Si los hechos producen efectos jurídicos, se denominan genéricamente hechos
jurídicos. Si no los producen, se llaman hechos simples o materiales.
Hecho jurídico es todo suceso obra de la naturaleza o del hombre que produce efectos
de Derecho, o sea, se trata de hechos a los cuales el Derecho les asigna efectos jurídicos y
estos efectos jurídicos pueden crear, modificar o extinguir derechos.
Hecho material es todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que no produce
efectos de Derecho, o sea, al cual la ley no le asigna un efecto jurídico.
1. Clasificación de los hechos jurídicos

Hechos jurídicos propiamente tales: son hechos de la naturaleza que producen efectos
jurídicos.
Ejemplos:
- el nacimiento
- la muerte
- el transcurso del tiempo.
Hechos jurídicos voluntarios realizados sin la intención de producir efectos jurídicos.
Ejemplos: los delitos y cuasidelitos, ya que el que roba, hurta o mata, quiere hacer eso pero
no quiere que se produzca el efecto jurídico (la pena).
Hechos jurídicos voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos, y
estos se denominan actos jurídicos. Estos son actos voluntarios realizados por el
hombre con la intención de crear, modificar o extinguir derechos queridos por su
autor.
Ejemplos: contrato, testamento, reconocimiento de un hijo, etc.
Los actos jurídicos se diferencian de los hechos jurídicos en que aquellos se realizan
con la intención de producir los efectos jurídicos queridos por su autor. En cambio, estos no,
porque o son de la naturaleza o son del hombre, pero sin la intención de producir los efectos
jurídicos.
Nuestro Código Civil (a diferencia de otros como el argentino, el brasileño o el
alemán) no contiene una reglamentación y organización de la teoría del acto jurídico, aunque
ella está claramente comprendida fundamentalmente en el Libro IV del Código Civil, que se
denomina "De las obligaciones en general y de los contratos".
L. SALTORI H.
148 TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
Podemos definir el acto jurídico diciendo que es una manifestación de la voluntad

consciente del hombre, realizada con la intención de producir los efectos jurídicos
queridos por su autor y amparado por el ordenamiento jurídico.
Las características o elementos del acto jurídico son los siguientes:

Es una manifestación de voluntad de una o más personas, lo que los diferencian con los
hechos jurídicos de la naturaleza.
Se realizan con la intención de producir los efectos jurídicos queridos por su autor, lo que
los diferencia de los hechos jurídicos realizados sin esa intención.
Están amparados por el ordenamiento jurídico.
De la
naturaleza
Hechos
No producen Hechos
efectos simples o
jurídicos materiales
Del
Propiamente
hombre
Producen tales
Hechos
efectos Ejemplos: delitos
jurídicos Sin intención
jurídicos y cuasidelitos
Voluntarios
Con intención Actos jurídicos
2. Clasificación de los actos jurídicos
1) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales
Son unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad

de una sola parte.
Ejemplo: el testamento.
Son bilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad
de dos o más partes,
Ejemplo: los contratos.
Hablamos de partes y no de personas ya que una parte puede estar constituida por una
o varias personas.
Parte es la persona o conjunto de personas que obran por el mismo interés propio.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones, por lo tanto, podemos decir
que la convención es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir un derecho. Cuando una convención tiene por objeto crear derechos, entonces toma
el nombre de contrato.
Por lo tanto, la convención es el género y el contrato es la especie. Así, todo contrato
es una convención pero no toda convención es contrato. Sólo lo será cuando tenga por objeto
crear derechos y obligaciones. Por ejemplo: el pago es una convención pero no un contrato. Es
un acto jurídico bilateral pero que extingue derechos y obligaciones.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 149
Nuestro Código Civil ha hecho sinónimos las palabras convención y contrato, pero
acabamos de precisar de que no son sinónimos.
Art. 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Como los actos jurídicos bilaterales se llaman convenciones, se reserva la palabra acto
jurídico para los unilaterales.
Todo contrato es un acto jurídico bilateral porque para formarse necesita del acuerdo
de voluntades de dos o más partes, pero a su vez, los contratos pueden ser unilaterales o
bilaterales.
Son unilaterales cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna y son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente.
Art. 1439. "El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente".
2) Actos jurídicos patrimoniales y actos jurídicos de familia.
Esto dice relación con el fin y con el contenido del objeto del acto jurídico.
Los actos patrimoniales tienen por objeto algo susceptible de apreciarse
pecuniariamente. En cambio, los actos de familia tienen por objeto algo que no es susceptible
de apreciación pecuniaria.
Dentro de los actos patrimoniales, tenemos una subdistinción:
Actos patrimoniales a título gratuito.
Actos patrimoniales a título oneroso.
Art. 1440. "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando

sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio
del otro".
Los gratuitos son aquellos en que una de las partes se beneficia en relación con otra
que no recibe beneficio alguno, sino que sólo se grava, como por ejemplo: la donación.
Los onerosos son aquellos en que ambas partes se benefician y se gravan
recíprocamente, como por ejemplo: la compraventa.
3) Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte
Los actos entre vivos son aquellos que producen sus efectos en vida de las partes.
Ejemplo: cualquier contrato.
Los actos por causa de muerte son aquellos que para producir efectos necesitan la
muerte de alguien. Ejemplo: testamento.
4) Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes
Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideración a la naturaleza o especie

del acto o contrato, exige ciertas formalidades indispensables para la existencia del acto.
L. SALTORI
Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento pueda

expresarse de cualquiera forma. La ley no impone solemnidad para considerar existente el
acto.
Si un acto solemne se realiza sin la solemnidad que la ley establece, el acto es
inexistente o nulo de nulidad absoluta (artículo 1682 inciso 1º)1. Es la ley la que da el carácter
de solemne al acto, pero las partes pueden hacer solemne un acto que según la ley no lo es. Si
la solemnidad no la exige la ley, sino que la convienen las partes y no se cumple con la
solemnidad, y se ejecuta el acto sin ella, no hay sanción porque quiere decir que las partes, así
como crearon una solemnidad, renuncian a ella.
Art. 1802. "Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo
precedente2 no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida".
5) Actos de administración y actos de disposición
Los actos de administración son actos meramente conservativos, o sea, el objeto de

este acto es la conservación de la cosa y que esta pueda producir los frutos que pueda producir.
En cambio, actos de disposición son aquellos que importan enajenación o un principio
de enajenación (como por ejemplo: un gravamen).
Por cierto que la ley exige mayores requisitos para los actos de disposición que para los
actos de administración. La distinción entre estos actos es particularmente importante
tratándose de personas que obran en interés o representación de otros. Por ejemplo, el tutor
puede y debe administrar los bienes del pupilo pero no puede, sin previa autorización judicial,
enajenar los bienes raíces del pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
empeñar o enajenar los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección.
Art. 391. "El tutor o curador administra los bienes del pupilo,
y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación
y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve
inclusive”.
Art. 393. "No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez
autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta".
6) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades
Los actos puros y simples no están sujetos a modalidades, o sea, producen sus efectos
de inmediato. Por ejemplo: una compraventa al contado.
Los actos sujetos a modalidades son aquellos a los cuales se le han introducido ciertas
cláusulas particulares para modificar los efectos normales del acto, sea desde el punto de vista
1
Art. 1682 inciso 1º.
1º. "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".
2
Art. 1801, inciso 2º. “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 151
de su existencia, del ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan. Por ejemplo:
una compraventa a plazo.
Las modalidades son cláusulas especiales que se introducen a los actos jurídicos para
alterar sus efectos normales. Las principales modalidades son:
Condición
Plazo
Modo
7) Actos jurídicos causados o materiales y actos jurídicos abstractos,

incausados o formales.
La causa es el motivo jurídico que induce al acto o contrato.

Son causados los actos en que la causa aparece manifiesta o está indicada en el mismo
acto (ejemplo: compraventa o arrendamiento).
Los actos abstractos son aquellos cuya causa no se expresa o simplemente no la tiene, o
simplemente se celebran sin relación a una causa determinada. Ejemplo: letra de cambio.
8) Actos jurídicos principales, actos jurídicos accesorios y actos jurídicos

dependientes 3
Principal es aquel que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro acto. Ejemplo:
testamento, donación.
Accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, sin la cual no pueden subsistir. Ejemplo: prenda, fianza, hipoteca.
Dependientes son aquellos que dependen de un acto jurídico principal sin el cual no
pueden subsistir, pero no están constituidos para garantizar el cumplimiento del acto jurídico
principal. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales.
3. Elementos de los actos jurídicos

En todo acto jurídico se distinguen elementos o cosas esenciales, de la naturaleza y
accidentales.
§ A) Elementos de la esencia.
Los elementos esenciales o de la esencia son aquellos que sin los cuales el acto no
produce efecto alguno o degenera en otro distinto. Por ejemplo, si en una compraventa no hay
precio, se convierte en donación; si en un arrendamiento no hay renta, se convierte en
comodato; si en un acto jurídico no hay objeto, no hay acto jurídico.
§ B) Elementos de la naturaleza.
Elementos de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales, se entienden

pertenecer al acto sin necesidad de una cláusula especial, es decir, las partes no necesitan
3
Esta clasificación de actos jurídicos no tiene que ver con la existencia de los actos, sino que con la subsistencia.
L. SALTORI
establecer expresamente estos elementos para que estén en el acto, porque la ley dispone que
estén presentes en el acto aunque no se expresen.
La voluntad de las partes puede excluir estos elementos del acto. Por ejemplo, la
compraventa supone siempre la obligación para el vendedor de sanear la evicción, pero
perfectamente las partes, de mutuo acuerdo, pueden excluir esta obligación porque no se trata
de un elemento de la esencia del acto sino que de un elemento de la naturaleza.
§ C) Elementos accidentales.
Los elementos accidentales son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni

naturalmente, y que se agregan mediante cláusulas especiales, como son por ejemplo: las
modalidades (condición, plazo y modo). Por ejemplo, la regla general de la compraventa es
que sea al contado, pero si el precio se paga en un periodo posterior, se agrega un elemento
accidental que consiste en el plazo, el cual es una modalidad. Si nada se dice, no hay elemento
accidental.
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de
la esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sn
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.
Los elementos esenciales son los requisitos de existencia del acto jurídico (voluntad,
causa, objeto y solemnidades, cuando la ley las exige).
Dentro de los elementos de la esencia, hay dos tipos de elementos:
Elementos de la esencia de todo acto o contrato (requisito de existencia).
Elementos de la esencia particulares de cada acto o contrato.
Si en un acto o contrato falta un elemento de la esencia común a todos los actos, el acto
no produce efecto alguno.
Si en un acto o contrato falta un elemento de la esencia particular a ese acto o contrato,
degenera en otro distinto.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 153
CAPÍTULO I
Requisitos de existencia y de validez de los

actos jurídicos
Son requisitos de existencia aquellos sin los cuales el acto no puede existir, no puede
formarse.
Son requisitos de validez aquellos sin los cuales el acto existe, pero no tiene una
existencia sana, o sea, si no tiene el requisito de validez el acto adolece de un vicio que va a
acarrear su nulidad.
Los requisitos de existencia son:
a) Voluntad
b) Objeto
c) Causa
d) Solemnidades, cuando la ley las exige.
Son requisitos de validez de los actos jurídicos:

a) Voluntad exenta de vicios
b) Objeto lícito
c) Causa lícita
d) Capacidad de las partes.
L. SALTORI
I. Voluntad
La voluntad es la aptitud para querer algo. Es la potencia o facultad del alma que
mueve al hombre a querer o hacer algo.
En los actos jurídicos unilaterales se habla de voluntad propiamente tal.
En los actos jurídicos bilaterales se habla de consentimiento, el cual consiste en el
acuerdo de dos o más voluntades.
La voluntad del hombre no siempre es relevante en el Derecho. Para que la voluntad
tenga relevancia jurídicamente es necesario que cumpla con dos requisitos:
Debe exteriorizarse, o sea, tiene que salir del fuero interno del individuo, y
Debe ser seria. Esto significa:
Que se emita por una persona capaz, y
Que se emita con el propósito de crear un vínculo jurídico.
La forma de exteriorizar la voluntad puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, como por ejemplo,
cuando uno compra un inmueble a través de una escritura pública (ejemplo: artículo 1242).
Art. 1242. "Se entiende que alguien toma el título de heredero,
cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como
tal heredero, o en un acto de tramitación judicial".
Es tácita cuando no se revela expresa y explícitamente, sino que se deduce de ciertas

circunstancias concurrentes de la conducta de una persona, o sea, la voluntad es tácita cuando
se desprende de los actos ejecutados por una persona que suponen una manifestación de
voluntad (ejemplo: artículo 1244).
Art. 1244. "La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun
para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no
ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal".
Un ejemplo de ambas manifestaciones de voluntad se encuentra en el artículo 1241.

Art. 1241. "La aceptación de una herencia puede ser expresa o
tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 155
1. Silencio como manifestación de voluntad

En el Derecho, el silencio considerado en sí mismo no constituye una manifestación de
voluntad ni afirmativa ni negativa. Por lo tanto, en Derecho no corre el antiguo dicho que dice:
"el que calla otorga".
Excepcionalmente, el silencio en Derecho puede tener el valor de una manifestación de
voluntad, en los siguientes casos:
a) Cuando la ley atribuye al silencio tal calidad.
Hay ciertas ocasiones en que la ley atribuye al silencio el valor de una manifestación
de voluntad positiva, como por ejemplo: en el caso del mandato.
Art. 2125. "Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda".
En otros casos, el silencio es considerado por la ley como una manifestación de

voluntad en negativo.
Art. 1233. "El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia"4.
Otro caso lo encontramos en el Código de Comercio, en el artículo 350 inciso 3º5, el

cual establece que las sociedades se prorrogan por el silencio de los socios. Para poner
término a la sociedad se necesita manifestar la voluntad de ponerle término dentro de
ciertos plazos y si no se manifiesta esa voluntad dentro de esos plazos, entonces el silencio
de los socios se mira como intención de prorrogar la sociedad, que siga vigente.
b) Cuando las partes así lo hayan convenido.
c) Cuando estemos frente al silencio circunstanciado. Este tipo de silencio es aquel que va
rodeado de circunstancias que necesariamente suponen que el silencio significa una
manifestación de voluntad. Por ejemplo, el dueño de un restaurante en Viña del Mar,
emite a su proveedor habitual de Arica para que le procure, como en otras ocasiones,
determinados artículos para la navidad. El proveedor no responde (no afirma ni niega).
Pero sí el proveedor nada dice, se entiende que acepta, ya que ha sido habitual en otras
ocasiones.
Así lo ha dicho la Corte Suprema, la cual ha aceptado que el silencio circunstanciado
constituya una manifestación de voluntad.
4
Si el asignatario no manifiesta su voluntad en un plazo legal, se entiende que repudia.
5
Art. 350, inciso 3º C.Com.
C.Com. "No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple
prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En
este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de
ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de
la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la
disolución".
L. SALTORI
2. Requisitos necesarios para que la voluntad tenga eficacia

jurídicamente
Debe ser consciente
Debe ser no viciada
Puede que haya ausencia total de voluntad, o bien, puede que haya vicios de la
voluntad.
En el primer caso, si hay ausencia total de voluntad, el acto jurídico es inexistente
(nulidad absoluta)6.
En cambio, si hay voluntad y esta voluntad está viciada, entonces el acto existe, pero
como tiene un vicio, es anulable.
Requisitos para Expresa

que tenga Exterior
relevancia jurídica Tácita
Persona capaz
VOLUNTAD
Seria Emitida
Con el fin de crear un
vínculo jurídico
Requisitos para Debe ser consciente
que tenga eficacia
jurídica No debe ser viciada
3. Casos en que hay ausencia total de voluntad en nuestro

Derecho
Esto se da en los casos en que existe demencia o privación total de la razón.
Los que tienen esta prohibición de ausencia de voluntad son:
Dementes
Impúberes (hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años)
Sordos y sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
Art. 1447, incisos 1º y 2º. “Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caución”.
Estas personas son absolutamente incapaces y los actos que realicen estas personas son
nulos de nulidad absoluta, aunque nosotros sabemos que estos actos no son nulos, sino que son
inexistentes.
6
Se pone entre paréntesis a la nulidad absoluta puesto que el Código no reglamenta a la inexistencia como sanción civil. Pero en
este tema ha habido muchas discusiones doctrinarias, de las cuales se puede deducir que la inexistencia está establecida como sanción en el
Código Civil, pero se hace necesario recalcar que este es un punto de mucha controversia en la doctrina nacional.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 157
Otro caso también se da cuando en un acto jurídico hay error esencial u obstáculo. Esto
se da cuando el error recae en la naturaleza o especie del acto o contrato, o bien, cuando recae
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
Ejemplo:
Supuesto: Juan y Pedro celebran un contrato.
Caso 1: Juan entiende que Pedro le está vendiendo un caballo y Pedro
entiende que lo está donando.
Caso 2: Juan entiende que está comprando un caballo y Pedro entiende que le
está vendiendo una mula.
En estos tres casos (dementes, impúberes y sordos y sordomudos que no puedan darse
a entender claramente) hay ausencia total de voluntad y también cuando hay error esencial.
En los actos bilaterales, la voluntad toma el nombre de consentimiento, el cual consiste
en el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico.
4. Formación del consentimiento

El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento, sino que reglamenta el
consentimiento sobre la base que ya está formado.
Es el Código de Comercio en sus artículos 97 a 108 donde está reglamentada la
formación del consentimiento y estas normas del Código de Comercio son aplicables también
en materia de Derecho Civil, es más, constituyen la regla general en materia de formación del
consentimiento.
La formación del consentimiento consta de dos etapas:
Oferta, y
Aceptación
4.1. Oferta.
La oferta es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la
celebración de un contrato, en términos tales que este quede perfecto con la sola aceptación de
la oferta por parte del destinatario. De esto se deduce que la oferta debe contener los
elementos esenciales del acto o contrato para que con la sola aceptación este quede perfecto, o
sea, la oferta debe ser completa.
La persona que hace la oferta se llama oferente, proponente o policitante.
La oferta puede ser verbal o escrita. También puede ser expresa o tácita. Puede hacerse
a persona determinada o a persona indeterminada.
Respecto de la oferta a persona indeterminada, el inciso 1º del artículo 105 del Código
de Comercio establece que “las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos,
notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no
son obligatorias para el que las hace”.
En cambio, el inciso 2º del artículo 105 habla de la oferta a persona determinada, el
cual dice que “dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición
implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de
que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente”.
L. SALTORI
4.2. Aceptación.
La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la

oferta, manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama “aceptante”.
Al igual que la oferta, la aceptación puede ser expresa o tácita.
Art. 103 C. Com. “La aceptación tácita produce los mismos
efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.
La aceptación puede ser pura y simple, lo que ocurre cuando implica la adhesión a la
oferta en los mismos términos en que fue formulada.
También puede ser condicional y esto se da cuando tiene reservas o modificaciones
que alteran los términos de la oferta.
En nuestro Derecho, la aceptación condicional importa una nueva propuesta u oferta,
según lo dispuesto en el artículo 102 del Código de Comercio.
Art. 102 C. Com. “La aceptación condicional será considerada
como una propuesta”.
Si el oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de su oferta modificada y

la persona que aceptó condicionalmente, queda como nuevo oferente
§ A. Condiciones que debe cumplir la aceptación para que forme el

consentimiento
La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente. Deja de estar vigente la oferta
cuando hay caducidad o retractación.
La aceptación debe ser oportuna, esto significa que debe darse dentro del plazo legal o del
que fijen las partes.
Debe ser pura y simple, porque si es condicional, la aceptación constituye una nueva
oferta.
La retractación se da cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto.

La caducidad de la oferta se produce cuando el oferente muere o se incapacita
legalmente7.
El artículo 101 del Código de Comercio establece que “dada la contestación, si en ella
se aceptare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”.
7
Oferente y destinatario deben ser capaces.
El oferente debe ser capaz cuando hace la oferta y cuando recibe la aceptación.
El destinatario debe ser capaz cuando recibe la oferta y cuando da su aceptación.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 159
§ B. Indemnizaciones a que puede dar lugar la retractación tempestiva de la

oferta8-9
El Código de Comercio (que es el código que regula la formación del consentimiento)

da un derecho arbitrario al oferente para que pueda retractarse en cualquier momento de la
oferta. Ello, sin embargo, puede causar un perjuicio al destinatario de la oferta que, confiando
en que lo normal es que no haya retractación, adoptó medidas en la creencia que el contrato se
celebraría. Por esto, la ley impone al oferente la obligación de indemnizar los gastos que
hubiere efectuado la persona a quien se dirigió la propuesta u oferta, y también los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
Con todo, el oferente queda libre de toda responsabilidad si cumple el contrato
propuesto.
Art. 100 C. Com. “La retractación tempestiva impone al
proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto”.
Si el oferente se retracta intempestivamente (cuando el otro ya aceptó), quiere decir

que hay un contrato (se formó el consentimiento) y el contrato ya está perfecto, por lo tanto, se
debe indemnizar porque el acto está perfecto, genera responsabilidad contractual. Todo esto en
virtud del artículo 1545.
Art. 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
consentimiento mutuo o por causas legales".
Hay una oferta que por si sola obliga10. Así, según el artículo 99 del Código de
Comercio, el oferente excepcionalmente no puede retirar la oferta si al formularla se hubiere
comprometido:
A esperar contestación,
A no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada, o
Esperar que transcurra un determinado plazo.
Art. 99 C. Com. “El proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.
Esto es lo que se llama una declaración unilateral de voluntad que genera obligaciones
y que no está comprendida expresamente (pero si en forma implícita) en el artículo 1437, que
habla de las fuentes de las obligaciones. Así lo ha entendido la doctrina.
8
Es tempestiva cuando se hace en el tiempo oportuno que da la ley (antes que se acepte la oferta).
Lo curioso es que debe indemnizar en este caso porque hace la retractación en tiempo oportuno, tempestivamente. Lo normal es
que se deba indemnizar cuando se hace la retractación en forma intempestiva.
9
Cuando se rechaza otra oferta por el destinatario, confiando en la oferta del proponente, también debe indemnizar este último.
Ese rechazo de la otra oferta da lugar al lucro cesante, el cual consiste en la pérdida de una legítima ganancia a que tiene derecho el acreedor y
que se debe al incumplimiento de la obligación o a su cumplimiento imperfecto o inoportuno.
10
Lo lógico es que el oferente se obligue cuando la oferta es aceptada.
L. SALTORI
Art. 1437. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

sujetos a patria potestad".
¿Esta declaración unilateral de voluntad obliga también a los representantes o a los

herederos al llevar a cabo el contrato?
La doctrina ha estimado que ni el representante ni el heredero están obligados a
cumplir el contrato propuesto.
El artículo 99 del Código de Comercio (que obliga al oferente a cumplir el contrato, a
pesar de la retractación) es una norma de carácter excepcional, porque la regla general es que
el oferente se pueda retractar mientras no se acepte la oferta, y si es una norma excepcional,
debe interpretarse restrictivamente. Esto significa que sólo debe aplicarse para el caso que
contempla la ley, y esto dice relación al oferente y no a su representante o heredero.
§ C. Oportunidad de la aceptación
La aceptación, para formar el consentimiento, debe ser oportuna, esto es, cuando se da
en el plazo legal o en el plazo dado por el proponente.
¿Cuáles son estos plazos?

Estos plazos son distintos, según sí se trata de una oferta verbal o escrita. Esto está
resuelto en el artículo 97 del Código de Comercio.
Respecto de la oferta verbal dice:
"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y
no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo
compromiso".
En el caso de la oferta escrita, la situación está regulada por el artículo 98 del Código
de Comercio, en sus dos primeros incisos, los cuales dicen:
"La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada
dentro de veinticuatro horas11, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente12, o a
vuelta de correo13, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada".
Los plazos de que estamos hablando para dar la aceptación, no se cuentan para que el
oferente sepa de la aceptación del destinatario, sino que para que el destinatario dé su
aceptación, aunque el oferente la ignore. Por lo tanto, si la aceptación se da oportunamente,
aunque ella llegue a conocimiento del oferente después del vencimiento del plazo, el contrato
está formado14.
11
Plazo natural, se cuenta minuto a minuto.
12
Se refiere a la comuna.
13
Significa por el mismo medio en que se hizo la oferta. Por ejemplo, sí la oferta se hace por fax, la aceptación se hace por fax.
14
El contrato queda perfecto cuando el destinatario acepta y no cuando el oferente recibe la aceptación.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 161
El artículo 101 del Código de Comercio dice que el contrato se forma cuando se da la
aceptación y no cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. Además, los artículos
97 y 98 del Código de Comercio se refieren al otorgamiento de la aceptación y no al
conocimiento de ella por el proponente.
El aceptante es obligado a probar la emisión de la aceptación y la llegada de esta a
poder del oferente.
Si la retractación del oferente es extemporánea (fuera de tiempo), genera la obligación
de indemnizar.
En relación a la aceptación extemporánea, diremos que si la aceptación se da fuera de
los plazos (legal o el que fijen las partes), no hay contrato, porque la oferta ya ha caducado por
el vencimiento del plazo. Pero de todos modos el oferente está obligado a dar pronto aviso al
destinatario que su aceptación es tardía, y si no le da ese aviso, queda sujeto a responder por
daños y perjuicios.
Art. 98, inciso final C. Com. “En caso de aceptación
extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”.
La aceptación debe ser pura y simple, ya que si el destinatario acepta

condicionalmente, pasa a ser una nueva oferta. Sobre este respecto, existen los llamados
contratos de adhesión (estos se oponen a los contratos de libre discusión). En estos contratos,
el destinatario de la oferta sólo puede aceptar lisa y llanamente la oferta preestablecida y no
tiene la posibilidad de modificarla a través de contra ofertas.
Ejemplos:
Contrato de teléfono
Contrato de suministro de energía eléctrica
5. Momento y lugar en que se forma el consentimiento

Para determinar en que lugar y en que momento se forma el consentimiento, se analiza
separadamente.
5.1. Momento en que se forma el consentimiento.
Para saber en que momento se forma el consentimiento, tenemos que distinguir:

Si el contrato es entre personas presentes, o
Si el contrato es entre personas ausentes.
Para unos, el contrato es entre presentes cuando ambas partes se encuentran reunidas
en un mismo lugar, y el contrato es entre ausentes cuando las partes no están reunidas en el
mismo lugar de celebración. Así piensa Manuel Somarriva.
Para otros, el contrato es entre presentes cuando la aceptación puede ser conocida por
el oferente inmediatamente de emitida. Si no puede ser conocida inmediatamente después de
emitida, entonces estaríamos en un contrato entre ausentes.
El contrato sería entre ausentes cuando la aceptación sería conocida por el oferente
sólo después de un tiempo más o menos prolongado después de emitida. Así piensa el profesor
Arturo Alessandri.
L. SALTORI
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo aquellos en que se exija la
presencia simultánea de las partes, como por ejemplo: en el matrimonio.
§ A. Formación del consentimiento en un contrato entre presentes
Esto está tratado en el artículo 97 del Código de Comercio.

Art. 97 C. Com. "Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que
sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre
de todo compromiso".
El consentimiento entre presentes se forma cuando el destinatario de la oferta da su

aceptación y esta aceptación debe darla en el momento mismo en que conoce la oferta.
§ B. Formación del consentimiento en un contrato entre ausentes
Aquí rige el artículo 98 del Código de Comercio.

Art. 98 C. Com. "La propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a
quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de
su retractación".
Sin embargo, para determinar definitivamente cuando se forma el consentimiento entre

ausentes, se han esbozado cuatro teorías en la doctrina.
1) Teoría de la aceptación.
Esta teoría dice que el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario
de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el oferente.
Esta es la teoría que acepta nuestro Código de Comercio y así se desprende de los
artículos 99, 101 y 104 del mismo cuerpo legal15.
Ante esto, podemos hacer algunas afirmaciones fundamentales sobre este tema:
a) Es la ley la que da las normas sobre el momento y lugar en que se forma el
consentimiento, por lo tanto, esta es una cuestión de Derecho.
15
Art. 99 C. Com. “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino
después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.
Art. 101 C. Com. “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente”.
Art. 104 C. Com. “Residiendo los interesados en distintos lugares se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 163
b) La regla general del artículo 101 del Código de Comercio que determina cuando se
forma el consentimiento, no es de orden público. Por lo tanto, las partes pueden
convenir que el contrato se perfeccione en otro momento distinto al que dice la ley.
c) Hay ciertas excepciones en cuanto a esta teoría de la aceptación:
i) En los contratos reales, estos se entienden perfectos cuando se entrega
la cosa objeto del contrato.
ii) En los contratos solemnes tampoco basta la sola aceptación porque
estos se entienden perfectos o celebrados cuando se cumple con la
solemnidad.
iii) En las donaciones irrevocables (o sea, entre vivos) el consentimiento se
forma cuando la aceptación es notificada al donante (donante en este
caso es el oferente), esto según lo dispuesto por el artículo 1412.
Desde el punto de vista del momento en que se forma el consentimiento, el
contrato por teléfono es entre presentes.
2) Teoría de la expedición.
Los que siguen esta teoría dicen que el consentimiento queda formado en el momento
que el destinatario expide la respuesta.
3) Teoría de la recepción
Los que siguen esta teoría dicen que el consentimiento se forma en el momento que el
oferente recibe la aceptación de parte del destinatario.
4) Teoría del conocimiento o de la información
Según los que siguen esta teoría, el consentimiento se forma en el momento en que el
oferente toma conocimiento de la aceptación del destinatario. Esta teoría opera en Chile
en el caso de las donaciones irrevocables.
Art. 1412. "Mientras la donación entre vivos no ha sido
aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este
revocarla a su arbitrio".
§ C. ¿Qué interés tiene determinar el momento en que se forma el

consentimiento?
Cuando hay cambio de legislación, el momento en que se forma el consentimiento fija la

ley aplicable. Ejemplo: artículo 22 L.E.R.
Art. 22 LER. “En todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Fija el punto de partida de la prescripción. Ejemplo: la rescisión por lesión enorme se

puede hacer valer dentro de los cuatro años siguientes a la celebración del contrato de
compraventa.
Art. 1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en
cuatro años contados desde la fecha del contrato”.
L. SALTORI
5.2. Lugar en el que se forma el consentimiento
¿Qué interés tiene el lugar en el que se forma el consentimiento?
El lugar en que se forma el consentimiento fija la competencia de los tribunales.

Determina la legislación que es aplicable.
También sirve para determinar los casos en que la voluntad de las partes puede
interpretarse por los usos y costumbres.
¿Qué teorías rigen el lugar en que se forma el consentimiento?
En cuanto al lugar en que se forma el consentimiento, rigen las mismas cuatro teorías
anteriores, y nuestra legislación también se inclina, en este caso, por la teoría de la aceptación.
¿Qué pasa cuando el contrato es celebrado entre intermediarios?
Para determinar el momento y lugar en que se forma el consentimiento en estos casos,

o sea, cuando hay intermediarios, hay que distinguir en atención a sí estos (intermediarios)
invisten o no la representación de las partes.
Si los intermediarios son representantes de las partes

En este caso rige el artículo 1448, que contempla la representación y se aplican los
artículos 97 y siguientes del Código de Comercio de la misma manera como si hubieren
contratado directamente las partes.
Art. 1448. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo".
Si los intermediarios no son representantes de las partes

Por ejemplo: un corredor, el cual se limita a acercar a las partes para la conclusión de
un contrato. En este caso, rige el artículo 106 del Código de Comercio y este establece
que “el contrato propuesto por intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde el
momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”.
Sí en la celebración de un contrato, interviene un mensajero que lleva la aceptación, el
contrato es entre ausentes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 165
Vicios de la voluntad
Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurídicos y
que la voluntad apta y eficaz para desplegar consecuencias jurídicas es aquella que no se
encuentra viciada.
No es lo mismo falta de voluntad o ausencia de voluntad que voluntad viciada. El acto
en que falta la voluntad no existe, es la nada. En cambio, el acto en que incide un vicio de la
voluntad existe, pero expuesto a ser invalidado16.
La distinción entre ausencia de voluntad y voluntad viciada implícitamente la formula
el artículo 144517 cuando requiere, en primer lugar, el consentimiento de la o las partes;
agregando que dicho consentimiento no debe adolecer de vicios. De lo anterior se infiere que
puede faltar el consentimiento, o bien existir, pero viciado.
Para que los actos jurídicos tengan plena eficacia, es necesario que la voluntad esté
exenta de vicios, y según el artículo 1451, los vicios que puede adolecer el consentimiento,
son el error, la fuerza y el dolo.
Art. 1451. "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo".
Se agrega como un vicio, no de la voluntad sino que como un vicio objetivo a la lesión
enorme.
16
Coviello señala que los vicios de la voluntad suponen que la voluntad no se ha determinado de modo recto y normal, aunque es
posible que se haya manifestado exactamente; y agrega que “en general, la ley no tiene en cuenta el proceso interno que precede a la
formación del acto volitivo ni, por lo mismo, las representaciones del entendimiento que han determinado a la voluntad a hacer la
deliberación, esto es, los motivos; pero cuando éstos son de tal naturaleza que perturban el recto funcionamiento del querer, se toman en
consideración, como vicios de la voluntad, o sea, como hechos que no la excluyen, pero que la han hecho deteriorarse cuando sin aquéllos o
no se habría determinado, o se habría determinado de otro modo”.
17
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
L. SALTORI
Sección Primera
Error
El error es el falso concepto que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o de un
hecho. Sin embargo, el legislador asimila al ignorante con el que incurre en error, a pesar de
que sabemos que son cosas distintas, pero el efecto desde el punto de vista de la ley es el
mismo.
De este concepto de error, resulta la primera gran clasificación: error de hecho o error
de derecho.
Sí el error recae en un hecho, persona o en una cosa, el error es de hecho, o sea, es el
falso concepto o ignorancia que se tiene de un hecho, de una cosa o de una persona.
En cambio, sí el error recae en la ley, el error es de derecho. Entonces, el error de
derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
1. Efectos del error de derecho

El artículo 8º dice que "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia". Este es un principio de no excusarse ante el cumplimiento de la ley.
El artículo 7º en su inciso 1º dice que "la publicación de la ley se hará mediante su
inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será
obligatoria".
El artículo 1452 indica que "el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento". Esto que no vicie el consentimiento quiere decir que el que ha contratado con
una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando la ley, no puede después alegar
este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato,
salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
1.1. Concordancia del Código en relación con esto
El inciso 4° del artículo 706 dice que "el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario". Pero esta presunción de mala fe
sólo se establece como sanción en casos relativos a materias posesorias.
El error de derecho prácticamente absoluto no vicia el consentimiento.
1.2. Excepciones
Se puede señalar como excepciones al caso de que el error de derecho no vicie el

consentimiento a los casos contemplados en los artículos 2297 (el cual se refiere al pago de lo
que no se debe) 2299 (el cual se refiere al que da algo que no debe), artículos que se
encuentran dentro de las disposiciones que reglamentan el cuasicontrato de pago de lo no
debido.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 167
Art. 2297. "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error
de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural"18.
Art. 2299. "Del que da lo que no debe, no se presume que lo

dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho".
Creemos, sin embargo, que el alcance que corresponde atribuir a las disposiciones
citadas no es el de que el error de derecho que ellas suponen vicie la voluntad, pues en tal caso
la víctima del error podría demandar la nulidad relativa del acto, que es la sanción para los
vicios de la voluntad, y en los mencionados artículos el efecto que produce el error no es la
nulidad. Lo que ocurre es que la víctima del error de derecho podrá sustraerse legítimamente a
las consecuencias jurídicas que emanan de la declaración de voluntad, que no hubiera
efectuado si hubiese tenido una acertada representación de la realidad jurídica.
2. Error de hecho
Hay diversas clases de errores de hecho.
Error esencial, al cual la doctrina también lo llama error obstáculo.
Error sustancial.
Error accidental.
Error en la persona.
2.1. Error esencial u obstáculo
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza o especie del acto o contrato, como
por ejemplo: una de las partes cree que está celebrando una compraventa y la otra cree que
está celebrando una donación
También puede recaer en la identidad de la cosa específica objeto del contrato, por
ejemplo: una parte entiende que está comprando un caballo y la otra entiende que le está
vendiendo una vaca.
Art. 1453. "El error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra".
Hay autores como el profesor Arturo Alessandri, que dicen que este error impide que
se forme el consentimiento, y por eso lo llaman error esencial u obstáculo.
Aquí, las voluntades irían por carriles paralelos y por lo tanto, ese acto que tiene error
esencial u obstáculo carecería del requisito de existencia que se llama voluntad y por eso el
error esencial u obstáculo tendría como sanción la inexistencia. Pero como en nuestra
legislación la inexistencia no está prevista como sanción, entonces la sanción será la nulidad
absoluta.
18
Este artículo contraviene lo dispuesto en los artículos 8 y 1452, porque si se acepta el pago de lo no debido, entonces se aceptará
el enriquecimiento sin causa. Pero el Código considera más grave el enriquecimiento sin causa que el pago de lo no debido.
L. SALTORI
Hay otro sector en la doctrina que dicen que la postura anterior es lógica, pero ajena al
Código. Este grupo de autores se basan simplemente en lo que dice el Código. Así, ellos
señalan los siguientes puntos para rebatir la posición anterior:
Los vicios del consentimiento tienen como sanción la nulidad relativa, no absoluta.
El error de hecho, sin ninguna distinción, es considerado como vicio del consentimiento
por el artículo 1451.
Confirma esta posición el artículo 1453, que al referirse al error esencial u obstáculo,
nuevamente insiste en tratarlo como vicio del consentimiento.
Aun más, el artículo 145419 (que se refiere al error sustancial) insiste en tratar al error
esencial como vicio del consentimiento.
El artículo 1682, en sus incisos 1° y 2°, se contienen todos los casos de nulidad absoluta y
no está mencionado el error esencial. Pero más aun, el inciso 3° del artículo 1682 dice que
cualquier otro vicio produce nulidad relativa. Cualquier otro vicio se está refiriendo a
cualquiera que no esté mencionado en los incisos anteriores.
Art. 1682. "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita,
y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato".
2.2. Error sustancial
El error sustancial es el que recae en la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el
que versa el contrato, como sí por una de las partes se supone que es una barra de plata y
realmente es una masa de algún otro metal semejante.
Art. 1454, inciso 1º. "El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante".
El efecto del error sustancial es que vicia el consentimiento y es sancionado con

nulidad relativa, según lo dispuesto en el artículo 1682 inciso 3°.
2.3. Error incidental o accidental
El error incidental o accidental es el que recae en las calidades accidentales del objeto
sobre el cual versa el contrato.
Por regla general, este error no vicia el consentimiento. Excepcionalmente lo vicia
cuando esa calidad accidental ha sido el principal motivo que induce a una de las partes a
contratar, y ese motivo es conocido de la otra parte.
Sí vicia el consentimiento, su sanción será la nulidad relativa del acto o contrato.
19
Art. 1454. "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree…”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 169
Art. 1454, inciso 2º. “El error acerca de otra cualquiera

calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una
de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte”.
2.4. Error en la persona
El error en la persona es el que recae en la persona con quien se tiene intención de

contratar.
Por regla general, no vicia el consentimiento porque en muchos contratos la persona es
indiferente.
Excepcionalmente, vicia el consentimiento cuando el acto se celebra, precisamente, en
consideración a una persona determinada, o sea, vicia el consentimiento cuando la persona con
quien se quiere contratar es el principal motivo y el motivo determinante para celebrar el acto,
de manera que el acto no se hubiere celebrado de saberse que la persona no es la que se
supone, o sea, vicia el consentimiento sólo en los actos intuito personae (ejemplo: matrimonio,
adopción, el mandato20, las sociedades colectivas, la donación). Como consecuencia, acarrea
la nulidad relativa del acto o contrato, y además, la persona con quien erradamente se ha
contratado tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que le haya ocasionado la
nulidad del acto.
Art. 1455. "El error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato".
3. Errores que no vician el consentimiento: error ligero y error

común.
Hay un error que no vicia el consentimiento y en términos generales también se le
llama error ligero, y puesto que no vicia el consentimiento, el acto es válido.
También existe el llamado error común. Este se da cuando por ciertas circunstancias
no imputables a terceros, estos han podido creer fundadamente en la regularidad de una
situación jurídica, que aparentemente llena todas las exigencias de la ley. Este error es típico
en el nombramiento irregular de un funcionario. En este caso, en protección de la buena fe de
los terceros que padecen del error común, los actos autorizados o ejecutados por ese
funcionario no son invalidados.
Los requisitos para que haya error común son los siguientes:
Debe ser compartido por todos o por una mayoría de personas en la localidad en que se
celebra el acto.
El error debe ser fundado o excusable, o sea, debe tener un justo motivo.
Debe padecerse error de buena fe.
El error común en nuestra legislación no está tratado sistemáticamente, ni siquiera en
forma expresa, pero hay ciertas normas que lo contemplan. Por ejemplo:
20
Al mandato también se le conoce como poder.
L. SALTORI
Art. 704 Nº 4. "No es justo título:

4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado”.
Art. 122 (derogado). "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado

ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del
funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número
de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no
afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan
hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no
obstante la declaración de la nulidad del matrimonio".
Art. 1013. “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en

el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de
los testigos”.
Art. 1576. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al

acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le
hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la
persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el
crédito no le pertenecía”.
Art. 2058. “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a

las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 171
Sección Segunda
Fuerza
Fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a celebrar un acto jurídico.
La fuerza física es aquella en que se amenaza a una persona con un daño que va a
recaer en su persona física, ocasionándole un sufrimiento corporal.
En cambio, la fuerza es moral cuando el daño con que se amenaza consiste en un mal
inminente que puede recaer en la persona misma de quien se quiere obtener el consentimiento,
sobre su honor o sobre sus bienes; o sobre la persona, honor o bienes de terceros ligados a la
víctima por determinados vínculos.
1. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento
a) Debe ser grave. Esto significa que sea capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
La fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma
expuesta a un mal, sino también su cónyuge, sus ascendientes y descendientes.
Art. 1456. "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte21 o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para
viciar el consentimiento".
La regla general es que los actos no tengan vicios. Por lo tanto, si uno alega que hubo
fuerza para celebrar el acto, debe probarla. Además, también se debe probar que esa
fuerza es grave.
El artículo 1456, inciso 1º en su segunda parte es una disposición imperativa. En los
casos contenidos en este segunda parte del inciso 1° del artículo 1456, no se debe probar
que la fuerza es grave.
El temor reverencial no constituye fuerza y, por lo tanto, no vicia el consentimiento.
b) Debe ser injusta, o sea, la fuerza debe consistir en actos no autorizados por la ley. Debe
ser un acto ilícito.
En derecho privado, acto ilícito es todo aquel que no corresponde al ejercicio legítimo
de un derecho, aunque no sea un delito penal. Si el acto con que se amenaza es lícito, no
hay fuerza.
21
Consorte = cónyuge.
L. SALTORI
c) Debe ser determinante. Esto significa que la fuerza se ha ejercido con el objeto preciso
de obtener el consentimiento. Si la fuerza se ejerce por cualquier otro objeto, entonces no
hay vicio del consentimiento. Este requisito está claramente manifestado en el artículo
1457.
Art. 1457. "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta
que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto
de obtener el consentimiento".
d) Debe ser obra de una persona, no necesariamente de la contraparte.

Sólo las personas tienen inteligencia suficiente para comprender que a través de la
fuerza se puede inducir a una persona a contratar. A contrario sensu, cualquier fenómeno
ajeno al hombre que induzca a otra persona a contratar, no es una fuerza que vicie el
consentimiento. Estos hechos ajenos al hombre que inducen a ciertos actos o contratos es
lo que se conoce como “estado de necesidad”.
e) Debe ser actual o inminente. Esto significa que se tiene que producir la fuerza en el
momento en que se celebra el acto o contrato, aun cuando el daño con que se amenaza sea
posterior.
Cuando la fuerza reúne estos cinco requisitos vicia el consentimiento y el efecto es la

nulidad relativa. Así se desprende del artículo 168222.
La nulidad que sanciona la fuerza afecta a todo el acto en que se ha empleado la fuerza
y no solamente a la parte en que el autor de la fuerza se haya beneficiado con ella.
Art. 1007. "El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
Art. 2453. "Es nula en todas sus partes la transacción obtenida

por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia"23.
Aun cuando se emplee fuerza (física o moral) sin que se obtenga el consentimiento, no
tiene sanción, porque en ese caso no hay ni contrato ni vicio del consentimiento.
2. Prueba de la fuerza
La fuerza debe ser probada por quien la alega.
¿Cómo se prueba la fuerza?
La fuerza es un hecho y, por lo tanto, se puede probar por todos los medios de prueba
que la ley confiere.
22
Art. 1682. "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato".
23
Violencia es otra forma en que el Código se refiere a la fuerza.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 173
Sección Tercera
Dolo
El dolo lo encontramos definido en el inciso final del artículo 44 como “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
En el Derecho Civil encontramos al dolo en tres momentos y materias distintas:
a) Como dolo vicio del consentimiento, ya que el artículo 1451 dice que "los vicios de que
puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo". Este dolo es lo que
conocemos como “dolo precontractual”.
b) Como “dolo contractual”, esto es, en el incumplimiento de una obligación contractual.
Entonces, así se presenta como un agravante de la responsabilidad del deudor que no
cumple con la obligación asumida emanada de un contrato, se trata de incumplir
dolosamente o de mala fe la obligación. Este dolo contractual agrava la responsabilidad
del deudor, en el sentido de verse obligado de responder de más de lo que hubiere pagado
sólo con culpa (artículo 1558 inciso 1º)24-25.
c) También el dolo se da en la responsabilidad extracontractual (“dolo extracontractual”) y
en este caso el dolo viene a ser el elemento característico del delito civil (artículos 2284,
2314) 26.
Art. 2284. "Las obligaciones que se contraen sin convención,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con la intención de dañar,
constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos".
Art. 2314. "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha

cuasidelito".
Precontractual
DOLO Contractual
Extracontractual
24
Art. 1558, inciso 1º. "Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron
o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".
25
El deudor que infringe la obligación con dolo, esto es, con la intención de perjudicar al acreedor, debe indemnización por los
perjuicios directos, tanto previstos como imprevistos; en cambio el deudor que infringe la obligación por culpa o negligencia, responde
solamente por los perjuicios directos previstos”.
26
Recordemos que la culpa es el elemento característico del cuasidelito civil.
L. SALTORI
Dolo vicio del consentimiento o dolo precontractual
El dolo como vicio del consentimiento es una maquinación fraudulenta, destinada a

obtener el consentimiento de una persona para la celebración de un acto jurídico. También
se puede definir como la intención positiva de inferir daño al autor de un acto jurídico,
induciéndolo a prestar su consentimiento mediante engaño.
Históricamente se ha hablado de que existe un dolo bueno y un dolo malo. Se haría
esta distinción en el Derecho Romano y en el Derecho Español.
Ese dolo bueno sería la sagacidad con que cada uno defiende sus derechos y tratar de
evitar todo perjuicio en un acto jurídico.
También hay un dolo positivo y un dolo negativo.
El dolo positivo consiste en una acción o en un hecho. En cambio, el dolo negativo
consiste en una abstención, como por ejemplo, callar lo que no se debe callar.
También hay un dolo principal y un dolo incidental.
El dolo principal también se le llama dolo determinante o inductivo y es aquel que
determina o decide a una persona a celebrar el acto o contrato, o sea, de no mediar dolo no se
habría celebrado el acto o contrato.
El dolo incidental es el que no determina a una persona a contratar, o sea, la persona
habría contratado igual pero lo lleva a concluir el acto o contrato en condiciones distintas de
no haber mediado el dolo.
Para que el dolo vicie el consentimiento, se requiere que cumpla con dos requisitos:
Debe ser obra de una de las partes.
Debe ser un dolo principal, determinante o inductivo.
¿Cuándo el dolo no vicia el consentimiento?
Cuando es incidental
Cuando es principal pero no es obra de una de las partes.
El dolo incidental tiene por efecto la indemnización de perjuicios. Contra los que lo
fraguaron, por el total de los perjuicios. A los que se aprovecharon del dolo, tienen que
indemnizar hasta el monto del provecho.
Art. 1458. "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que
sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que
se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo".
1. El dolo en los actos unilaterales

El dolo en los actos unilaterales, para que vicie el consentimiento sólo requiere el
requisito de ser principal, inductivo o determinante, porque en los actos unilaterales no hay
partes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 175
En estos casos, por cierto que el dolo siempre proviene de una persona ajena al que
realiza el acto.
Ejemplos:
Art. 968 Nº 4. "Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar".
Art. 1237. "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda

su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar".
Art. 1782. "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en

su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de
probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engaño o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados
desde la disolución de la sociedad".
Conviene recordar que el dolo provoca un error en la víctima, y que aunque ese error
sea irrelevante para la ley, el dolo se sanciona siempre, invalidándose el acto en que aquel
incidió si se dan los supuestos legales.
Precisamente por tener el dolo este alcance amplio, la ley lo excluye en el matrimonio,
institución en la cual la voluntad sólo puede estar viciada por error o fuerza.
2. Dolo de los incapaces

En el caso que un incapaz cometa dolo para la celebración de un acto jurídico, la
sanción es contraria, o sea, el contrato no se puede anular, deja el contrato afirme. Pero esto
por parte del incapaz que cometió el dolo.
Art. 1685. "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán
alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no
existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad".
La aserción de mayor edad o de no tener incapacidad, en definitiva no inhabilita al

incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad, es decir, la sola manifestación de ser
capaz por parte del incapaz, no constituye dolo, y como no constituye dolo el incapaz puede
pedir la anulación del acto o contrato producto de su incapacidad.
Para que haya dolo por parte del incapaz, no basta que este afirme ser capaz sino que
tiene que haber una maquinación por parte del incapaz.
El dolo no se presume27, se debe probar y debe hacerlo quien alega ser víctima del
dolo. Sólo excepcionalmente, el dolo se presume28.
27
Esto es producto del principio inspirador del Código Civil de la buena fe.
28
Ejemplos de cuando el dolo se presume:
L. SALTORI
Art. 1459. "El dolo no se presume sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse".
3. Sanción del dolo

En los actos bilaterales:
Si el dolo es principal y obra de una de las partes, la sanción es la nulidad relativa.
Si el dolo es incidental, la sanción es la indemnización de perjuicios.
En los actos unilaterales:

Si el dolo es principal, la sanción es la nulidad relativa.
Sección Cuarta
Lesión29
Lesión es el perjuicio pecuniario que experimenta una persona a consecuencia de la

celebración de un acto jurídico conmutativo por la desproporción en las prestaciones
correlativas.
Art. 1440. "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando
sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio
del otro".
Art. 1441. "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una

de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si
el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio".
En los contratos conmutativos, que son aquellos en que las prestaciones se miran como
equivalentes, esta equivalencia está entregada a juicio de las partes. Pero de todos modos, la
ley establece un mínimo de equivalencia.
Art. 706, inciso final. "Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario".
Art. 968 Nº 5. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación".
29
No es propiamente un vicio del consentimiento, sino más bien es un vicio objetivo, porque los perjuicios están en el valor del
objeto, pero también produce la nulidad relativa.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 177
La lesión sólo procede en los casos en que la ley expresamente la contempla y no es de

aplicación general30.
La lesión está tratada en nuestro Código, en los siguientes casos:
a. En la compraventa de bienes inmuebles.

Es en el contrato de compraventa donde la lesión (llamada lesión enorme en este caso)
está tratada y reglamentada detalladamente.
Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por
lesión enorme”.
§ 1. Observaciones en general sobre este tema
En la compraventa sólo procede respecto de cosas inmuebles31.

La lesión enorme no procede en la compraventa de cosas inmuebles en los casos en
que se ha hecho por el ministerio de la justicia (esto significa que no procede en las
ventas forzadas)31.
Tampoco procede la lesión enorme en la compraventa de pertenencias mineras o en
una cuota de ellas32.
¿Cuándo hay lesión enorme en la compraventa?
Dice el Código en su artículo 1889 que:
“El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de
la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
La sanción por la lesión enorme es la nulidad relativa del acto o contrato. Sin embargo,
la lesión enorme tiene una particularidad bien especial. Si una parte sufre lesión enorme y
la sanción es la nulidad relativa, ¿qué debe pedir la parte afectada al juez?
30
El artículo 1451 no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesión, pese a que el proyecto de 1853 la incluía
expresamente como uno de ellos.
Cabe hacer presente, por otra parte, que para nuestra legislación no constituye la lesión una causal genérica de rescisión de los
contratos onerosos conmutativos que evidencien una desproporción o falta de equivalencia entre las prestaciones recíprocas de las partes.
El Código Civil limita el campo de aplicación de la lesión a determinados actos jurídicos, que no necesariamente son contratos
onerosos conmutativos y algunos de ellos ni siquiera contratos, como consecuencia de los cuales una parte sufre un daño patrimonial que la
ley estima excesivo; dictando para tales casos normas que tienden a restablecer el equilibrio.
A juicio de don Víctor Vial, el criterio con que el legislador aborda la lesión en cada uno de los casos a que se hacía mención es
estrictamente objetivo. Así, no cabe otra conclusión que analizar los artículos que constituyen los casos de lesión que contempla el Código.
31
Art. 1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que
se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.
32
Los contratos de compraventa y de permuta de inmuebles son contratos solemnes y la solemnidad consiste en que deben
otorgarse por escritura pública.
Ahora bien, de acuerdo con lo que dispone el artículo 2º del Código de Minería, la concesión minera es un derecho real e inmueble
y se rige por las mismas leyes civiles que los demás bienes raíces, por lo que la compraventa y permuta de ella, o de parte o cuota de ella, sea
que esté constituida o en trámite, es solemne y debe otorgarse por escritura pública, so pena de nulidad absoluta.
Estos contratos se rigen en todo por las normas que al efecto contiene el Código Civil. Encontramos en el Código de Minería sólo
una disposición sobre el particular, que es el artículo 170, y que nos dice, repitiendo una noción conocida para los contratos que tienen el
carácter de aleatorios, que “no hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o
de una cuota o una parte material de ella”.
Entendemos que dicha norma es extensiva a la concesión en trámite y a cuota de ella.
Estos contratos son claramente aleatorios, por cuanto los derechos que se venden o permutan recaen sobre bienes de valor
indeterminado como son los yacimientos mineros, los que por su naturaleza resultan prácticamente imposibles de avaluar, de modo que en
tales contratos está siempre presente una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
L. SALTORI
La parte debe pedir la rescisión. Pero curiosamente, la otra parte, una vez declarada la
nulidad relativa, puede completar el justo precio rebajado en una décima parte (10%),
dejando así subsistente el acto.
Este es el único acto que puede subsistir una vez que ha sido anulado de nulidad
relativa.
En el caso contrario, o sea, el vendedor que recibió el doble del justo precio, si quiere
conservar el acto o contrato, debe devolver lo que recibió en exceso del justo precio, pero
aumentado en una décima parte.
Art. 1890. "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión,
podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio
con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el
exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que
haya ocasionado el contrato".
La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean exactamente equivalentes.
Sin embargo, señala un límite o tope máximo a la falta de equivalencia de las
prestaciones, lo que bajo éste encuadra un amplio margen dentro del cual impera la
autonomía privada. Lo que excede dicho límite es reprobable, lo que significa que la
lesión que hasta ese punto era tolerada, una vez que traspasa el límite pasa a ser
considerada enorme, produciéndose los efectos previstos por la ley sin consideración
alguna a factores subjetivos y aun cuando la víctima de la lesión la hubiere conocido y
aceptado.
Así, por ejemplo, si A compra a B una casa en $100.000, en circunstancias de que el
justo precio de ésta al tiempo del contrato era $40.000, el comprador sufre lesión enorme
y podrá demandar la rescisión de la compraventa, aun cuando hubiere contratado a
sabiendas de la desproporción y consentido en ella libre y espontáneamente.
Esto significa que basta al comprador acreditar que el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella para que el juez declare la
rescisión del contrato, sin que esté obligado a probar que consistió en él por error, fuerza,
dolo o bajo el apremio o necesidad de procurarse dinero, y sin que tampoco necesite
demostrar que se encontraba en una situación desmedrada por falta de experiencia,
miseria o ligereza.
Traspasado el límite que establece la ley en términos mecánicos y matemáticos y ajena
a toda consideración de tipo subjetivo, se produce la lesión enorme que el legislador juzga
reprobable y la víctima puede acogerse a los efectos que la ley establece en su beneficio.
Los efectos que produce la lesión en el contrato de compraventa están señalados por el
artículo 1890 y de acuerdo con esa disposición, la víctima de la lesión (que puede ser el
comprador o el vendedor) puede demandar la rescisión del contrato de compraventa, la
que debe ser declarada por el juez, si el demandante prueba el supuesto de hecho del
artículo 1889 y del cual se desprende automáticamente la existencia de lesión enorme.
Declarada la rescisión por el juez se producen los efectos propios de la nulidad, quedando
obligado el vendedor a restituir el precio recibido y el comprador a restituir el inmueble.
Sin embargo, la regla general que rige los efectos de la nulidad encuentra en esta materia
una calificada excepción, toda vez que la parte en contra de quien se pronuncia la
rescisión como consecuencia de haber acogido el juez la demanda de la otra parte que
sufrió la lesión, puede evitar que se produzcan los efectos de la nulidad no obstante la
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 179
sentencia que declara el contrato nulo. Así, en caso de que el vendedor haya sufrido lesión
porque vendió en $100 lo que tenía un justo precio de $300 y el juez hubiera declarado la
rescisión de la compraventa, el comprador puede eximirse de la obligación de restituir el
inmueble e impedir los efectos de la nulidad si completa el justo precio con deducción de
una décima parte, es decir, si paga al vendedor la diferencia entre $100 y $270, monto
este último que resulta de deducir a $300 una décima parte. Si el comprador sufre lesión
enorme porque compró en $300 lo que tiene un justo precio de $100, declarada la
rescisión del contrato el vendedor en contra de quien se pronunció la sentencia puede,
también, impedir los efectos de la nulidad y no restituir el total del precio recibido sino
que solamente el exceso que resulta de la diferencia entre $110, que es el justo precio
aumentado en una décima parte, y $300.
b. En la permuta
Art. 1900. "Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe
en cambio".
El artículo 1900 hace aplicables al contrato de permuta todas las disposiciones relativas
a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Entre dichas disposiciones se encuentran las que recién analizábamos, referentes a la
lesión en la compraventa de bienes raíces.
Para estos efectos, y según lo dispone el artículo 1900, “cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio".
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta en virtud del cual se entregan
recíprocamente sendos bienes raíces. A se siente lesionado y promueve un juicio de lesión
acreditando que el justo precio del inmueble que entregó en virtud del contrato, y que se
mira como precio del inmueble que recibió a cambio, era $400.000, y que el justo precio
del inmueble que entregó B, y que se mira como precio del inmueble que recibió a
cambio, era $100.000.
O sea, se considera que A vendió a B en $100.000 un inmueble cuyo justo precio era
$400.000, sufriendo, en consecuencia, lesión enorme, pues el precio que recibe
($100.000) es inferior a la mitad del justo precio del inmueble que entrega ($400.000),
produciéndose los efectos previstos en el artículo 1890, ya comentado.
c. En la aceptación de una asignación hereditaria
Art. 1234. "La aceptación, una vez hecha con los requisitos
legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de
las disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la
libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total
de la asignación en más de la mitad".
L. SALTORI
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más
de la mitad.
Nos encontramos aquí con un caso de lesión en un acto jurídico unilateral, como es la
aceptación de una herencia.
La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un
determinado valor (por ejemplo $100.000), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían
disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia
disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el causante, en un testamento del cual el
aceptante no tenía conocimiento, instituye legados por valor de $80.000, con lo cual la
asignación del heredero se vería reducida a $20.000).
En caso de lesión grave el heredero puede solicitar la rescisión de la aceptación, la cual
una vez declarada judicialmente trae como consecuencia que la aceptación quedará sin
efecto.
d. En la partición de bienes
Art. 1348. "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota".
La comunidad o indivisión que tienen dos o más personas sobre una cosa singular o
universal termina por la partición, en virtud de la cual cada copartícipe recibe lo que le
corresponde según la cuota que tenía en la comunidad. Si en la partición un comunero es
perjudicado en más de la mitad de su cuota (por ejemplo, su cuota equivale a $100 y en la
partición se le adjudican bienes por un valor total de $40), podrá demandar la rescisión de
la partición para dejarla, así, sin efecto.
e. En la anticresis33
Art. 2443. "Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia
de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de
lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo".
f. En la cláusula penal
Art. 1544. "Cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose esta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al
máximum de interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme".
33
Art. 2435. “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus
frutos”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 181
La cláusula penal es una avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios
que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del incumplimiento de la
misma. A ella se refieren los artículos 1535 y siguientes del Código Civil.
Se llama cláusula penal enorme aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en
consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.
Las partes, en virtud de la autonomía privada, son libres para convenir cláusulas
penales, sujetándose a las penas que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere
excesiva, lo que ocurre cuando traspasa los márgenes que la ley tolera, se producen los
efectos previstos en el artículo 154434.
g. En el mutuo con intereses excesivos

El legislador determina el máximo que se puede estipular por intereses en el contrato
de mutuo. Este es el denominado “interés convencional máximo”.
El máximo que la ley permite estipular por concepto de intereses es el interés corriente
aumentado en un 50%.
Se produce, en consecuencia, lesión cuando en el mutuo se estipula un interés superior
al convencional máximo.
Dicha estipulación no es nula. El interés estipulado se rebaja al corriente.
Art. 2206. “El interés convencional no tiene más límites que los
que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo
la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés
corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido
por el juez a dicho interés corriente”.
Art. 8º Ley Nº 18.010. “Se tendrá por no escrito todo pacto de

intereses que exceda al máximo convencional, y en tal caso los
intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de
la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de
lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso
deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º, inciso
primero”35.
34
El artículo 1544 distingue tres situaciones:
• Cláusula penal enorme en un contrato oneroso conmutativo, en que la obligación de una de las partes consiste en una cantidad
determinada, como equivalente a la obligación de la otra parte, y la pena consiste, asimismo, en el pago de una cantidad determinada;
• Cláusula penal enorme en el mutuo, y
• Cláusula penal de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En cada uno de estos casos el legislador fija el límite máximo de la cláusula penal, traspasado el cual pasa a ser enorme.
En el primer caso nos encontraríamos, por ejemplo, en un contrato de compraventa a través del cual A se obliga a entregar a B 10
corderos, como equivalente de la obligación de B de pagar $100, estipulándose que si A no entrega los corderos en la fecha convenida, deberá
entregar 15 corderos más de los que constituían su obligación principal (esto es, deberá entregar, en total, 25 corderos). Esta cláusula penal es
enorme porque el deudor se obliga a pagar por concepto de obligación y de pena, en conjunto, más del doble de la obligación principal. O
dicho de otro modo, la cláusula penal es enorme porque el vendedor sólo por concepto de pena y sin incluir a la obligación principal, se ha
obligado a pagar más de lo que constituye el monto de esta última. Cabe hacer presente que la cláusula penal enorme no se sanciona con la
nulidad. Simplemente el deudor puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligación principal y de pena,
conjuntamente, no más del doble de la obligación principal. En el ejemplo, el deudor se obligó a entregar por concepto de obligación principal
y de pena, conjuntamente, 25 corderos, en circunstancias que el máximo a que podría obligarse era a entregar, por igual concepto, 20
corderos. Podrá pedir, entonces, que se rebajen 5 corderos.
En el segundo caso, o sea, en el contrato de mutuo, la cláusula penal es enorme cuando excede el máximo de interés que es
permitido estipular. Dicho máximo, tanto en el mutuo regido por la Ley Nº 18.010 como en el mutuo de cosas fungibles que no sean dinero
regido por el Código Civil, es el interés corriente aumentado en un 50% (artículo 6º, inciso final Ley Nº 18.010 y artículo 2206 del Código
Civil). La estipulación de intereses que exceda al máximo que es permitido estipular se reduce al interés corriente que rija al momento de la
convención.
35
Art. 3º Ley Nº 18.010. “En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier
forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se
L. SALTORI
Efectos de la lesión
Del análisis de los diversos casos de lesión previstos por el Código Civil se desprende
que su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis la lesión produce la rescisión o
nulidad relativa del acto jurídico en que incide (tal ocurre en la aceptación de una herencia, en
la partición, en la permuta y en la compraventa de bienes raíces, con la salvedad, en estas
últimas, que la parte en contra de quien se decreta la rescisión puede oponerse a ella
restituyendo, en la forma prevista por la ley, el equilibrio que el contrato vulnera) y en otras,
sin afectar a la validez del acto jurídico, trae como consecuencia la rebaja de la prestación que
supera los límites permitidos por el legislador, como ocurre en la cláusula penal enorme y en
el mutuo o anticresis con intereses excesivos.
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 183
II. Capacidad
Respecto a la capacidad, ya nos referimos a ella cuando se estudió como atributo de la

personalidad, pero es necesario tratarla con mayor extensión.
La capacidad es la aptitud legal de adquirir derechos y ejercerlos.
Este concepto nos sirve para referirnos a los dos tipos de capacidad que existen:
capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Las personas que no pueden adquirir un derecho, son incapaces de goce.
Las personas que no pueden ejercer sus derechos ni obligarse, son incapaces de
ejercicio.
La capacidad de goce consiste en la aptitud legal para adquirir derechos.
Respecto de la capacidad de goce, diremos lo siguiente:
La capacidad de goce se puede concebir perfectamente sin la capacidad de ejercicio.
En el derecho moderno, la capacidad de goce la tienen todas las personas por el solo hecho
de ser personas, por lo tanto, los verdaderos incapaces son los incapaces de ejercicio.
La incapacidad de goce es siempre excepcional y, además, especial, o sea, sólo se refiere a
algunos derechos, porque no puede concebirse una persona que esté privada de la
adquisición de todos los derechos, por eso, las incapacidades de goce son más bien
prohibiciones para ciertas personas36.
La capacidad está definida en el inciso final del artículo 1445, el cual dice:
"La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra".
Clasificación de incapacidades
Hay tres tipos de incapacidades:

Incapacidad absoluta: es la que impide realizar acto alguno. El incapaz absoluto no puede
ejercer derechos bajo ningún respecto ni circunstancia.
36
La capacidad de goce, o sea, la aptitud de adquirir derechos, se denomina también “capacidad adquisitiva”.
La capacidad de goce es inherente a toda persona; es un elemento de la personalidad, pues toda persona puede ser titular de
derechos.
El inciso 1º del artículo 963 establece que “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas”. Esto es así, porque no siendo personas no pueden ser titulares de derechos.
La capacidad de goce pertenece, por lo tanto, a todas las personas, en forma general, sin excepciones.
Originalmente el Código contemplaba en los artículos 95 a 97 una institución denominada muerte civil, que se producía por la
profesión solemne en un instituto monástico. Para los muertos civiles desaparecía la capacidad de goce en cuanto a los derechos de propiedad.
Los artículos señalados fueron derogados por la Ley N º 7.612 de 21 de octubre de 1943. Desde la promulgación de dicha ley la capacidad de
goce de las personas no tiene excepción alguna.
L. SALTORI
Incapacidad relativa: es la que permite ejercitar ciertos derechos bajo algunos respectos y
en ciertas circunstancias.
Incapacidad especial: es la que impide realizar ciertos y determinados actos especialmente
prohibidos, pero no la generalidad de los actos.
Sobre estos tres tipos de incapacidades, podemos hacer la siguiente observación: las
incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a todos los actos o
contratos; y las incapacidades especiales son particulares porque se refieren a determinados
actos o contratos.
Incapacidad absoluta
Los absolutamente incapaces son:

Los dementes
Los sordos y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente, y
Los impúberes.
1. Los dementes
El Código no ha definido a los dementes.
Para la ciencia médica, la demencia es una de varias anomalías o trastornos mentales
que pueden afectar a una persona.
De acuerdo con los artículos 20 y 21 del Código Civil37, el legislador no ha querido dar
a la palabra demente su acepción técnica, sino más bien, con la palabra demente se refiere a
todo sujeto que por alguna alteración de carácter mental (de cualquier clase) esté privado de
razón.
Los actos jurídicos celebrados por un demente son nulos de nulidad absoluta, pero para
ello es necesario que la demencia exista al tiempo del contrato.
Sí el contrato se celebró cuando la persona estaba sana y después cae en demencia, el
contrato es válido. Sí la persona es demente, pero al momento de celebrar el contrato esa
persona se encuentra en un intervalo lúcido, el acto es válido porque la persona estaba sana.
§ A. Prueba de la demencia
La demencia la tiene que probar aquel que la alega.

Resolver si una persona estaba o no demente al momento de celebrar un contrato, es
una cuestión de hecho que resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia, o
sea, no es susceptible del recurso de casación en el fondo38.
Para declarar la incapacidad por demencia, se requiere una sentencia judicial.
37
Art. 20. "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado
legal".
Art. 21. "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
38
Para que se pueda pedir este recurso, debe haber una contravención a la ley.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 185
§ B. Interdicción por causa de demencia
La interdicción por causa de demencia es la declaración del juez que establece que una
persona se haya privada de razón y que está inhabilitada para la administración de sus bienes,
debiéndosele nombrar un curador.
¿Qué importancia tiene esta declaración denominada interdicción por causa de
demencia?
Si hay un decreto de interdicción por causa de demencia, los actos posteriores del
demente son nulos y no se puede alegar el intervalo lúcido39.
Si no hay un decreto de interdicción por causa de demencia los actos son válidos, a
menos que se pruebe que los ejecutó en estado de demencia.
Art. 465. "Los actos y contratos del demente, posteriores al
decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de
probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente".
2. Sordos y sordomudos que no puedan darse a entender

claramente
Ha habido una discusión a nivel doctrinario respecto de la causal de incapacidad de
estas personas. Así, la doctrina se ha preguntado: ¿la incapacidad de estas personas surge
porque ellas no puedan exteriorizar su voluntad o porque carecen de voluntad?, y al parecer la
doctrina se ha inclinado por la segunda posición, esto es, carecen de voluntad.
Por suerte, esto no tiene mucha trascendencia en el sentido práctico, a menos que
estemos en un plano teórico, porque una persona que no puede darse a entender claramente, no
puede manifestar su voluntad.
Si los sordos y sordomudos pueden darse a entender por lenguaje de señas, son
capaces.
Para los efectos de la incapacidad absoluta de este sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente, no importa que la sordera o sordomudez sea congénita o
adquirida. Además, tampoco importa si el sordo o sordomudo está o no declarado en
interdicción.
Si el sordo y sordomudo puede darse a entender claramente, es plenamente capaz.
Si se trata de un mudo que oye, es plenamente capaz.
Si se trata de un sordo o sordomudo que de cualquier forma pueda darse a entender
claramente, es plenamente capaz.
3. Impúberes
Son impúberes los que no han llegado a la pubertad y son:
39
Las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si una persona declarada en interdicción por
causa de demencia, para que pueda realizar actos válidos nuevamente debe ser declarada su "situación normal" por otra sentencia judicial que
ponga fin a la sentencia judicial que había iniciado el período de interdicción.
L. SALTORI
Los hombres que no han cumplido 14 años, y

Las mujeres que no han cumplido 12 años.
La pubertad consiste en la maduración sexual de una persona, es decir, la persona es
capaz de engendrar (si es hombre) o de concebir (si es mujer), o sea, la persona es capaz de
procrear. Entonces, la impubertad es la falta de esa maduración sexual que no permite
procrear.
La ley ha fijado las edades respectivas y ha declarado incapaces a los impúberes
porque tienen una inmadurez mental y física, no tienen suficiente juicio para saber las
consecuencias de sus actos y, por lo tanto, si no tienen suficiente juicio para saber las
consecuencias de sus actos, sus actos no son libres en cuanto a su expresión de voluntad40.
§ A. Clasificación de impúberes
Dentro de los impúberes hay dos tipos:

Infantes o niños, que son los que tienen menos de 7 años, sin importar si son hombres o
mujeres.
Impúberes propiamente tal. Son los hombres mayores de 7 años y menores de 14 años; y
las mujeres mayores de 7 años y menores de 12 años.
¿Qué importancia tiene hablar de infantes o niños y de impúberes propiamente tales si
ambos son incapaces absolutos en nuestro Derecho?
Tiene importancia en dos materias en el Derecho.
Sólo los infantes o niños y los dementes son incapaces de cometer delito o cuasidelito
civil (artículo 2319, inciso 1º), y sólo los infantes o niños y los dementes no pueden adquirir la
posesión, ni siquiera de una cosa mueble para si o para otra persona (artículo 723, inciso 2°).
Art. 2319, inciso 1º. “No son capaces de delito o cuasidelito
los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables
de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén,
si pudiere imputárseles negligencia”.
Art. 723, inciso 2°. "Los dementes y los infantes son incapaces
de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para
otros".
Los púberes son:
Las mujeres mayores de 12 años, y
Los hombres mayores de 14 años.
Estas personas púberes, a su vez, pueden ser menores (sí tienen menos de 18 años) o
mayores (si tienen más de 18 años).
A los púberes menores también se les denomina menores adultos y a los púberes
mayores simplemente se les dice “mayor de edad”41.
40
La manifestación de voluntad significa que la persona sabe lo que quiere y las consecuencias del acto con el cual trata de tener
lo que quiere.
41
Sobre las incapacidades, ver el artículo 1447.
Art. 1447. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 187
Art. 26. "Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido

siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la
mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha
llegado a cumplirlos".
Incapaces relativos
A la incapacidad relativa también se le llama incapacidad de protección.

A diferencia de los incapaces absolutos, con los incapaces relativos existe voluntad,
pero la ley estima que su discernimiento no es completamente perfecto, razón por la cual estas
personas son declaradas incapaces para los efectos de su protección.
La ley en realidad estima que no tienen la suficiente posibilidad de discernimiento para
celebrar un acto jurídico y prever sus efectos.
Son relativamente incapaces:
Los menores adultos (mujeres mayores de 12 años y menores de 18; y hombres mayores
de 14 años y menores de 18)
Los disipadores que se encuentren en interdicción de administrar lo suyo.
En los dos casos, estas personas tienen voluntad. Pueden comparecer personalmente a
contratar, pero su capacidad debe ser complementada con la intervención de su representante
legal o de la justicia en su caso.
Los actos de los relativamente incapaces pueden ser válidos si cumplen ciertos
requisitos legales. Los representantes legales velan por la protección de estas personas, pero
incluso estas personas pueden administrar directamente un patrimonio, sin intervención de su
representante legal, como por ejemplo: el hijo sujeto a patria potestad (que es aquel que aun no
se ha emancipado) puede tener el llamado peculio profesional, el que administra libremente
como si fuera mayor de edad. Este peculio se forma cuando se desarrolla una profesión,
industria u oficio, y está formado por los bienes que en dicha industria, profesión u oficio
adquiera (artículos 251, 254, 250 inciso 1º Nº 1)42.
Además, hay ciertos actos que los relativamente incapaces no sólo pueden ejecutar
para sí mismos, sino que deben hacerlo por sí mismos ya que estos casos son actos intuito
personae. Por ejemplo:
El testamento
El matrimonio
El reconocimiento de un hijo.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley a impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos".
42
Art. 251. "El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254".
Art. 254. "No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa".
Art. 250, inciso 1º Nº 1. "La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1º. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes
comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial".
L. SALTORI
Estos casos son especiales y en ellos no pueden intervenir los representantes legales de
los relativamente incapaces. En todos los demás casos, los actos de los relativamente
incapaces requieren de la autorización o representación de su representante legal.
1. Interdicto por disipación

Disipador es la persona que malgasta o dilapida sus bienes, demostrando una falta total
de prudencia (artículo 445, inciso 1º: prueba de la disipación).
Art. 445, inciso 1º. "La disipación deberá probarse por hechos
repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia".
§ A. Observaciones
Para que una persona sea disipadora en términos legales, es necesario que esté declarada
en interdicción por causa de disipación.
El decreto de interdicción otorgado por un juez, se debe inscribir en el registro de bienes
raíces y se debe publicar en un periódico.
Art. 447. “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva
deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse
al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administración de sus bienes”.
Antes del decreto de interdicción, aunque la persona dilapide todo lo que tiene, es
perfectamente capaz. Después del decreto de interdicción inscrito y publicado, pasa a ser
incapaz relativo.
Al igual que el menor adulto, el disipador puede celebrar actos o contratos representado o
autorizado por su curador.
Los relativamente incapaces tienen voluntad y pueden obligarse a través de sus
representantes legales, o bien, autorizados por estos.
Los representantes legales de una persona son:
El padre o la madre
El adoptante
El tutor o curador
Art. 43. "Son representantes legales de una persona el padre o
la madre, el adoptante y su tutor o curador".
Los relativamente incapaces pueden comparecer personalmente a contratar, pero para

la eficacia o validez de los actos se requiere la autorización de su representante legal y,
además, las formalidades que prescribe la ley en razón de su incapacidad, como por ejemplo:
la venta de bienes raíces del pupilo, debe hacerse con autorización judicial y en pública
subasta.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 189
2. Efectos de los actos de los relativamente incapaces

Los actos de los relativamente incapaces sin la autorización o intervención de su
representante legal o sin las debidas formalidades, tienen como sanción la nulidad relativa o
rescisión.
La acción para hacer valer la nulidad relativa prescribe en cuatro años desde que cesa
la incapacidad (artículo 1691, incisos 1º y 3º).
La nulidad relativa puede sanearse por la voluntad de las partes y como se desprende
del artículo1691 inciso 1°, también se puede sanear por el transcurso de cuatro años.
Mientras no se declare la nulidad, el acto es válido.
Art. 1691. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el
día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo,
desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará
el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo”.
Incapacidades especiales
Las incapacidades especiales son incapacidades particulares señaladas por el Código

Civil para ciertos y determinados casos, como por ejemplo:
a) Artículo 412 inciso 1º: existe una incapacidad para el tutor o curador en cuanto a la
celebración de actos en que tenga interés él directa o indirectamente, sin la autorización de
los otros guardadores no implicados o del juez.
Art. 412. "Por regla general, ningún acto o contrato en que
directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores
o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera,
o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
b) Artículo 1796: incapacidad para celebrar una compraventa entre cónyuges y entre el padre
o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 1796. "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o la madre y el hijo
sujeto a patria potestad".
c) Artículos 1797 a 1800: otras incapacidades especiales relacionadas al contrato de

compraventa
L. SALTORI
Art. 1797. "Se prohíbe a los administradores de establecimientos

públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente".
Art. 1798. "Al empleado público se prohíbe comprar los bienes

públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pública subasta".
Art. 1799. "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte

alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo
prevenido en el título De la administración de los tutores y
curadores".
Art. 1800. "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y

los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144"43.
1. Observaciones
Estas incapacidades sólo afectan en los casos que la ley establece
Las incapacidades especiales pueden estar establecidas como disposiciones prohibitivas o
también como disposiciones imperativas, como por ejemplo:
Artículo 412, inciso 1º disposición imperativa.
Artículo 412, inciso 2º disposición prohibitiva.
Cuando es ley prohibitiva, la sanción es la nulidad absoluta y esto en virtud de lo que

disponen los artículos 10, 1466 parte final (objeto ilícito en los actos prohibidos por la ley)
y 1682 inciso 1º (sanción objeto ilícito nulidad absoluta)44.
Cuando es ley imperativa, para establecer la sanción hay que distinguir:
Si el requisito que no se cumple se exige en razón de la naturaleza del acto o contrato,
la sanción será la nulidad absoluta.
Si el requisito se exige en razón del estado o calidad de las partes, la sanción es la
nulidad relativa (artículo 1682, inciso 1º)44.
43
Art. 2144. "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante".
44
Art. 10. "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención".
Art. 1466 parte final.
final. "...y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes".
Art. 1682, inciso 1º. "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 191
III.El objeto
El objeto es el tercer elemento que exige el artículo 1445 como constitutivo del acto
jurídico.
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
En doctrina, la existencia del objeto del acto o contrato es requisito de existencia y la

licitud es un requisito o condición de validez, pero en nuestro Derecho nosotros sabemos que
no existe la inexistencia propiamente tal como sanción. Por lo tanto, así la falta del objeto
como la ilicitud del objeto acarrean como sanción la nulidad absoluta.
El Código dice en su artículo 1460 que “toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”, y agrega que “el mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración” de voluntad.
Ante esto, debemos señalar la siguiente afirmación fundamental:
Nuestro Código Civil ha confundido, o más precisamente, ha hecho sinónimos el
objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación.
El objeto del acto jurídico no es otra cosa que crear derechos e imponer obligaciones.
En cambio, el objeto de la obligación consiste en una o más cosas que se trate de dar, hacer o
no hacer.
Objeto acto jurídico Objeto de la obligación
Consiste en una o más

Crear derechos e
cosas que se trate de dar,
imponer obligaciones.
hacer o no hacer.
En definitiva, son dos cosas distintas. En realidad, el objeto del contrato es el beneficio
jurídico que el acto o contrato produce. Este beneficio se traduce en derechos y obligaciones
que el acto o contrato engendra. Así por ejemplo, en una compraventa el objeto del contrato es
el derecho del comprador para exigir la entrega de la cosa y la obligación de pagar el precio, y
también el derecho del vendedor de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa.
En nuestro Derecho, los actos o contratos generan derechos personales o créditos.
Como los derechos personales o créditos suponen una obligación correlativa, podemos decir
que son objeto de los derechos personales las obligaciones correlativas.
Art. 578. "Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
L. SALTORI
sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones

correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales".
El derecho personal y, por lo tanto, la obligación correlativa son el objeto del acto o
contrato. Ahora bien, la obligación del acto o contrato tiene su propio objeto y ese objeto de la
obligación es dar, hacer o no hacer algo, o sea, el objeto de la obligación consiste en una
prestación (dar o hacer) o en una abstención (no hacer). Por esto se dice que el artículo
1460 confunde el objeto del acto o contrato con el objeto de la obligación.
De lo anterior se desprende que a un acto jurídico no le puede faltar el objeto, porque si
le falta el objeto no tiene existencia jurídicamente.
El objeto del acto jurídico es el beneficio de ese acto o contrato. Ese beneficio
consiste en los derechos y obligaciones que crea el acto o contrato.
Beneficio Derechos y
Objeto del Se Actos o contratos Suponen
jurídico que el obligaciones que
acto o generan derechos obligación
acto o contrato traduce el acto o contrato
contrato personales correlativa
produce engendra
Esta obligación tiene su propio objeto, lo que

consiste en una prestación (dar o hacer) o en
una abstención (no hacer).
Requisitos del objeto
¿Qué requisitos debe tener el objeto para que jurídicamente de lugar a la formación del
acto?
Hemos mencionado que para nuestro Código Civil el objeto de todo acto o declaración
de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
Consecuente con lo anterior, el Código, al establecer los requisitos del objeto, distingue
si éste consiste en una cosa que debe darse o entregarse o en un hecho que debe o no
ejecutarse.
Si el objeto de la declaración de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse, la
cosa debe ser real, comerciable y determinada.
Si el objeto de la declaración de voluntad es un hecho, éste debe ser determinado y
física y moralmente posible.
1. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaración

de voluntad.
Estos requisitos son que la cosa tiene que ser:
Real
Comerciable
Determinada o determinable.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 193
§ A. Debe ser real
Que el objeto sea real significa que debe existir o, a lo menos, se espera que exista
según lo establecido por el inciso 1º del artículo 1461. Si el objeto no existe ni se espera que
exista, el contrato no nace por falta de objeto.
Art. 1461. "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a
la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
Coincidente con el inciso 1º del artículo 1461, en el contrato de compraventa tenemos

una norma similar (artículo 1814, inciso 1º). Si una persona vende dolosamente “lo que en el
todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena
fe” (artículo 1814, inciso final).
Tal como dice el artículo 1461, no es indispensable que el objeto exista propiamente
tal, pero sí es necesario que las partes esperen que exista.
El contrato que versa sobre una cosa futura, engendra un derecho eventual de que la
cosa llegue a existir. Si la cosa llega a existir, el contrato es válido. Si la cosa no llega a existir,
el contrato es ineficaz según lo expresado en el artículo 1813.45-46
45
Ejemplo de la compra de una cosa futura: la compra de una cosecha en verde.
46
Supongamos, por ejemplo, un contrato de compraventa en virtud del cual A vende a B un caballo en un precio determinado. El
caballo objeto del contrato que el vendedor se obliga a dar al comprador debe existir físicamente al momento de su celebración; si no existe,
no hay compraventa, a menos que el contrato tuviera por objeto un caballo que las partes saben que no existe, cuando esperan que adquiera
existencia en el futuro.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1813, la venta de una cosa que no existe, pero se espera que exista, se entiende
hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir, a menos que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que
se compró la suerte.
Por consiguiente, la venta de cosas futuras es por regla general condicional; es decir, los efectos del contrato están subordinados al
cumplimiento de una condición: que la cosa llegue a existir.
La condición constituye una cosa de la naturaleza de la compraventa de cosas futuras. La ley la subentiende, sin necesidad de una
declaración expresa de voluntad de las partes.
Sin embargo, esta regla general presenta dos excepciones, constituidas, la primera de ellas, por la expresa declaración que pudieran
formular las partes en el sentido de que la compraventa de la cosa que no existe no debe entenderse subordinada a la condición de que ésta
llegue a existir; y la segunda por la naturaleza de la compraventa específica de que se trata, de la cual aparece o se desprende que lo que se
compra es la suerte más que la cosa misma. El ejemplo que coloca la antigua doctrina francesa de compraventa en que de la naturaleza del
contrato aparece que el objeto lo constituye la suerte, esto es, la contingencia incierta de que el contrato pueda resultar más o menos oneroso
para una de las dos partes, es la compra a un pescador por un precio que se conviene anticipadamente de lo que extraiga con su red. Si el
producto de la pesca, que no se conoce al tiempo de contratar, resulta por un valor superior al precio convenido, la suerte favorece al
comprador; y al vendedor en la situación contraria.
Como se puede apreciar, no hay condición en la venta de una cosa que no existe pero se espera que exista si las partes derogan
dicha condición expresamente; o bien, si la ley no subentiende tal condición, porque las circunstancias que determinan la naturaleza del
contrato que celebran revelan que el objeto del contrato no es la cosa, sino que la suerte. En ambos casos, aunque la cosa no llegue a existir se
van a producir todos los efectos de la compraventa, lo que hace posible que el comprador nada reciba, pero que igual se encuentre obligado a
pagar el precio.
Por otra parte, si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la
venta no producirá efecto alguno, como lo señala el artículo 1814. El contrato de compraventa será inexistente, pues no existe la cosa objeto
del mismo (Vial del Río, Víctor; Teoría General del Acto Jurídico, 5ª Edición, reimpresión 2007, págs. 159 y 160).
Art. 1814.
1814. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al
comprador de buena fe”.
L. SALTORI
Art. 1813. "La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte".
§ B. Debe ser comerciable
Las cosas comerciables son aquellas que existen en el comercio humano y que pueden
ser objeto de actos de disposición.
La regla general es que todas las cosas sean comerciables. Excepcionalmente hay cosas
incomerciables.
Para que una cosa sea incomerciable, debe decirlo expresamente la ley.
La incomerciabilidad de las cosas puede provenir de distintas fuentes:
a) De la naturaleza misma de las cosas, como por ejemplo, aquellas cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres.
Art. 585. "Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación
por las leyes de esta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional".
b) De la necesidad de dar protección a los particulares, como por ejemplo, los bienes que
la ley declara inembargables (artículo 1618 en relación al artículo 445 del CPC)47-48.
47
Art. 445 CPC. “No son embargables:
1º Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las
Municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá
embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;
2º Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del
Trabajo;
3º Las pensiones alimenticias forzosas;
4º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte
que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con
él y sus expensas;
5º Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las
condiciones que ella determine;
6º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el
asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;
7º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta
disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de
los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;
8º El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta
unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º
del Decreto Ley Nº 2.552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para
el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que
sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
9º Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección
del mismo deudor;
10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho
valor y sujetos a la misma elección;
11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y
los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola,
hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;
13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor,
hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 195
Art. 1618. "La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y

acciones del deudor, excepto los no embargables.
No son embargables49:
1º. Las dos terceras partes del salario de los empleados en
servicio público, siempre que ellas no excedan de noventa
centésimos de escudo50; si exceden, no serán embargables los dos
tercios de esta suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las personas
remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias
forzosas.
2º. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que
viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo
de todas estas personas;
3º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el
valor de veinte centésimos de escudo50 y a elección del mismo
deudor;
4º. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para
la enseñanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos
a la misma elección;
5º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y
grado;
6º. Los utensilios del deudor artesano o trabajador de campo,
necesarios para su trabajo individual;
7º. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder
del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de
la familia durante un mes;
8º. La propiedad de los objetos que el deudor posee
fiduciariamente;
9º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como
los de uso y habitación;
10º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo
de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán
embargarse por el valor adicional que después adquirieren".
16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su
valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después
adquieran;
17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública,
como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que
produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y
18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.
Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier
forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º de este artículo o de alguna parte de ellas”.
48
Las disposiciones del Código del Trabajo a que se refiere el Nº 2 del artículo 445 CPC fueron derogadas por el artículo 166 del
Decreto Ley Nº 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio de 1978.
49
El artículo 22 de la Ley Nº 16.282, de 28 de julio de 1965, establece:
“Toda obra o construcción ejecutada con fondos del Fisco, de la Corporación de la Vivienda o de la Fundación de
Viviendas y Asistencia Social, se considerará de propiedad y bajo la posesión de las personas jurídicas señaladas, aun en caso
de no existir recepción provisional de las obras, no pudiendo ser embargadas por acreedores de los contratistas que ejecutaron
dichas obras”.
50
En relación a la unidad monetaria, ver el artículo 4º del DL Nº 1.123, de 4 de agosto de 1975, que substituye unidad monetaria.
Art. 4º DL Nº 1.123. “A partir de la vigencia de este decreto ley, todos los actos y contratos, documentos de cualquier
naturaleza, incluidas las facturas, cheques, letras y demás instrumentos de crédito, las designaciones de precios,
remuneraciones y servicios, demás obligaciones y cualquiera otra actuación pública o privada que implique el empleo de dinero,
se expresarán en la nueva unidad monetaria "peso" y su submúltiplo el "centavo".
Será también obligatorio el uso del peso y su submúltiplo el centavo en las leyes, decretos, resoluciones,
presupuestos y contabilidades fiscales, de organismos públicos y privados, de previsión, bolsas de comercio, bancos,
sociedades, asociaciones, sindicatos, cooperativas y, en general, de todas las personas que lleven contabilidad, con excepción
de aquellas que estén facultadas para llevarla en moneda extranjera”.
L. SALTORI
c) Por disposición de la ley, como por ejemplo: en el derecho de pedir alimentos (artículo
334), en el derecho de uso y habitación (que también son derechos personalísimos) y
también en relación al artículo 1884, el cual se refiere al derecho que emana del pacto de
retroventa.
Art. 334. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse".
Art. 811. "El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación".
Art. 819. "Los derechos de uso y habitación son intransmisibles

a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni
arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio
de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en
sus necesidades personales".
Art. 1884. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse".
Esta incomerciabilidad emanada de estas fuentes es una incomerciabilidad permanente,

a diferencia de lo que ocurre en los casos en que una resolución judicial deja fuera del
comercio humano algunas cosas, ya que en este caso la incomerciabilidad es temporal y se
mantiene mientras esté vigente la resolución que así lo declaró, como ocurre en los casos del
artículo 290 Nº 4 del CPC o en el Nº 1 del mismo artículo.
Art. 290 CPC. "Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2ª El nombramiento de uno o más interventores;
3ª La retención de bienes determinados; y
4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados".
§ C. Debe ser determinado o determinable
¿Cómo se puede determinar una cosa o un objeto?

Se puede determinar en género o en especie o cuerpo cierto.
La determinación de un objeto en género es aquella que se refiere a un individuo
indeterminado de un género determinado. Por ejemplo: un caballo.
La determinación de un objeto en especie o cuerpo cierto es aquella que se refiere a un
individuo determinado de un género también determinado, como por ejemplo: el caballo
Palomito, de raza árabe, hijo de la yegua Carmencita y del caballo Figurón e inscrito bajo
número tanto.
Si la determinación del objeto se hace en género, se debe indicar además la cantidad.
Por lo tanto, si la cosa no está a lo menos determinada en cuanto a su género, el acto es nulo.
O si la cosa está determinada en cuanto a su género pero no está determinada en número, el
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 197
acto también es nulo. Esta nulidad es nulidad absoluta porque sería lo mismo a que faltara el
objeto.
El decidir si una cosa está o no determinada es una cuestión de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia.
2. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración

de voluntad.
Si el objeto consiste en un hecho, debe ser:
• Determinado, y
• Física y moralmente posible.
§ A. Hecho determinado
Que el hecho esté determinado significa que tiene que especificarse de manera tal que
evite toda ambigüedad en cuanto a qué es lo que debe hacerse o no hacerse.
§ B. Hecho física y moralmente posible.
Una cosa es físicamente imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza física, y
un hecho es moralmente imposible cuando es contrario a la ley, al orden público, a la moral y
a las buenas costumbres.
Art. 1461, inciso final. “Si el objeto es un hecho, es necesario
que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público”.
Determinar si una cosa es físicamente imposible es una cuestión de hecho y para que lo
sea, no se mira a la persona obligada solamente, sino que esta imposibilidad física debe ser
absoluta, o sea, para cualquier persona.
Para saber si una cosa es moralmente imposible, tenemos que cotejarla con la ley, o
sea, si es contraria a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres es
moralmente imposible.
En un principio dijimos que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no
esté prohibido por las leyes. Entonces, para saber si un hecho objeto de una obligación está
prohibido, se debe examinar la ley.
Pero la ley supone que todos los hechos son lícitos. Por esto, el que alega que la cosa es
moralmente imposible, debe probarlo.
Objeto lícito
El objeto debe ser lícito. Esto significa que el objeto debe ser conforme al
ordenamiento jurídico.
L. SALTORI
Lo normal es que el objeto del acto sea lícito, por lo tanto, el legislador no se preocupa
de hablar del objeto lícito.
El Código Civil se encarga de explicar cuando hay objeto ilícito.
1. Casos en que hay objeto ilícito

Hay casos de objeto ilícito cuando se trata de hacer, no hacer o de dar:
Alguna cosa prohibida por las leyes.
Algo contrario al orden público.
Algo contrario a las buenas costumbres.
Estos casos de objeto ilícito se establecen desde el punto de vista general. Sin embargo,
el Código se ha encargado de señalar algunos casos particulares y puntuales de objeto ilícito.
Así tenemos los siguientes:
a. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho

público chileno.
Art. 1462. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por
el vicio del objeto”.
Igual sanción se consagra a nivel constitucional, en el inciso 2º del artículo 7º de la

Constitución Política51, al establecer que “ninguna magistratura, persona o grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o de las leyes”.
El caso señalado en el artículo 1462, en cuanto a someter la decisión de un litigio a una
jurisdicción no reconocida por nuestras leyes, es sólo ejemplar. En relación a este caso, se
ha discutido en la doctrina si es válida o no la estipulación en virtud de la cual las partes
acuerdan someter una controversia a un tribunal extranjero. A juicio de algunos, dicha
estipulación sería ilícita, pues desconocería las normas de jurisdicción y competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, infringiendo por ende, el derecho
público chileno. Para otros, tal estipulación no estaría prohibida por el artículo 1462,
porque las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el
momento que el Código de Procedimiento Civil contiene normas relativas al cumplimiento
de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Cabe advertir que la estipulación en cuestión, es muy frecuente en la práctica y
legítima en el Derecho Internacional Privado (artículo 318 del Código de Bustamante)52.
51
Art. 7º CPR. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
52
Art. 318 CB. “Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las
acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de
ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho
local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de
situación”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 199
En todo caso, es perfectamente válida la cláusula de un contrato en la que las partes

acuerdan someter el conocimiento y fallo de cualquiera dificultad que entre ellas se suscite
a un juez árbitro, pues tales jueces son admitidos por la ley para resolver determinados
asuntos.
b. Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura

Todos los ordenamientos de raigambre romana (tal como lo es el nuestro) miran con
muy malos ojos y con mucho recelo los pactos sobre sucesión futura, porque resulta que de
ellos pueden depender la muerte de una persona y por lo tanto, pueden ser inductivos al
crimen.
Hay pacto de sucesión futura cuando se celebra en vida de la persona de cuyo pacto se
trata.
Así, el artículo 1463 establece en su inciso 1º:
“El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona”.
Hay tres tipos de pactos sobre sucesión futura, los cuales son:
a) Pactos de institución a través de estos pactos se acuerda instituir heredero a una
persona. Este pacto adolece de objeto ilícito, por lo tanto, es nulo de nulidad absoluta.
b) Pactos de renuncia en virtud de estos pactos se renuncia a la herencia en vida del
causante. Estos pactos son nulos de nulidad absoluta.
c) Pactos de cesión a través de estos pactos, el eventual heredero transfiere a otro la
expectativa de recibir una herencia. Este pacto también adolece de objeto ilícito y por
lo tanto, es nulo de nulidad absoluta.
Una excepción a esto se da en el pacto de no disponer del total o de una parte de la

cuarta de mejoras, pacto que se conviene entre el futuro causante con un legitimario a
través de una escritura pública, en la cual se establece que el futuro causante no va a
disponer del total o de una parte de la cuarta de mejoras.
Así también, si el futuro causante contraviene esta promesa de no disponer de esta
cuarta de mejoras, la sanción es la inoponibilidad.
Art. 1463, inciso 2º. “Las convenciones entre la persona que
debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima
o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en
el título De las asignaciones forzosas”.
Art. 1204. “Si el difunto hubiere prometido por escritura

pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar
por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura,
entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y
de ningún valor”.
L. SALTORI
c. Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro53.

Condonar el dolo futuro es perdonar anticipadamente el dolo. El dolo se puede
perdonar, pero una vez que ha ocurrido, no anticipadamente.
Art. 1465. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.
La condonación del dolo futuro es inaceptable para la ley, porque ello implicaría
amparar una inmoralidad y proteger la mala fe, así como destruir de paso la presunción
general de buena fe. Pero el dolo sí puede condonarse a posteriori, aunque dicha
condonación ha de ser expresa. Tal derecho corresponderá a la víctima del fraude.
d. En los casos del artículo 1466.

Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas
en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la
libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes”.
a) En las deudas contraídas en juegos de azar.

El juego y la apuesta son contratos aleatorios.
El juego de azar es aquel en que predomina precisamente el azar. Hay juegos en
que predomina la destreza corporal o física y hay juegos en que predomina la destreza
intelectual.
En definitiva, hay dos tipos de juegos:
Juegos lícitos aquellos en que predomina la destreza física, o bien, la
intelectual.
Juegos ilícitos aquellos en que predomina el azar.
Según el artículo 1466, el juego y la apuesta en que predomina el azar, adolece
de objeto ilícito.
b) En la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente.
Aquí, si la circulación está prohibida, quiere decir que ese libro es
incomerciable. Por lo tanto, la ilicitud que tiene es que se está vendiendo algo que es
incomerciable.
c) Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas.
Aquí la ilicitud del objeto ilícito viene porque el objeto es contrario a la moral
(artículo 1461, inciso 3º).
d) En todo contrato prohibido por las leyes.
Para que estemos en este caso, tenemos que estar frente a una ley prohibitiva.
Artículo 10 => regla general.
Artículo 1466 => dice cual es el vicio que tiene este acto producido.
Artículo 1682, inciso 1° => dice cual es la sanción.
53
También en la condonación de la culpa grave, ya que esta se equipara al dolo.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 201
“Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún

Artículo 10 Es la regla general valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”.
Dice cual es el vicio
“Hay asimismo objeto ilícito…generalmente en todo
Artículo 1466 que tiene este acto
contrato prohibido por las leyes”.
producido
Artículo 1682, Establece cual es la “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita…son

inciso 1º sanción nulidades absolutas”.
e. Hay objeto ilícito en los casos señalados en el artículo 1464

Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello54;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce en el litigio55”.
El artículo 1464 establece que el objeto ilícito se produce por la enajenación de las
cosas que en ese artículo se enumeran.
§ 1. Acepciones de la expresión “enajenación”
La palabra enajenación puede interpretarse tanto en un sentido restringido como en un

sentido amplio.
En un sentido amplio, enajenar significa todo acto de disposición entre vivos por el
cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho
a favor de un tercero, que viene a limitar o gravar el suyo. Por ejemplo, constituir una hipoteca
o una prenda.
En un sentido restringido, enajenación es el acto por el cual el titular de un derecho lo
transfiere a otra persona. Es decir, es el acto por el cual el derecho sale del patrimonio del
primero, para radicarse en el patrimonio del segundo.
Enajenar significa hacer ajeno, o sea, significa traspasar el dominio de ellas en virtud
del traspaso que hace el dueño de ellas. Este traspaso cuando se verifica por acto entre vivos se
realiza a través de la tradición56, puesto que en nuestro Derecho los contratos no transfieren el
dominio, sólo otorgan derechos personales o créditos. Ejemplo: en la compraventa uno se
54
Art. 297 CPC. “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al
tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.
Art. 453 CPC. “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto
alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén
situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador
respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”.
55
Art. 296, inciso 2º CPC. “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número
4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
56
Art. 670. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
L. SALTORI
hace dueño de la cosa comprada cuando esta es entregada, entrega con ánimo de transferir el
dominio.
Por lo tanto, el artículo 1464 no se refiere a los contratos, porque los contratos no
hacen ajenas las cosas. Este artículo se refiere a la tradición, que es la manera en que las cosas
se hacen ajenas por acto entre vivos.
El legislador, a fin de ser consecuente y evitar problemas a este respecto, en el artículo
1810 (relativo a la compraventa) dice que no se pueden vender aquellas cosas que no se
pueden enajenar, es decir, la prohibición de enajenar excepcionalmente se comunica al
contrato de compraventa, de suerte tal que aquello que no se puede enajenar tampoco se
puede vender. Pero se puede celebrar un contrato de donación y aquí si puede haber
enajenación (no habría objeto ilícito y nulidad porque no está prohibido).
La palabra enajenación significa transferir el dominio por acto entre vivos. Por lo tanto,
en el artículo 1464 no se incluye el traspaso de dominio que opera por sucesión por causa de
muerte, porque la enajenación si es por acto entre vivos, es esencialmente voluntaria y el
traspaso de bienes por sucesión por causa de muerte no es voluntario.
§ 1.1. Sentido que debe darse a la palabra enajenación
En el artículo 1464, debe dársele sentido amplio, por lo tanto, sólo se refiere a que uno
haga ajena la cosa.
Además, la enajenación puede ser voluntaria o forzada.
Es voluntaria cuando resulta de la voluntad del individuo que desea deshacerse de la
cosa, traspasarla a otro.
En cambio, es forzada cuando emana de una sentencia judicial que saca a remate la
cosa embargada.
El artículo 1464 no distingue, por lo tanto, se refiere a ambos tipos de enajenación.
Resumiendo, el artículo 1464 no se refiere a los actos, sino a la enajenación. Por lo
tanto, el contrato si se celebra no sería nulo, lo que sería nulo es la enajenación.
Excepcionalmente en la compraventa se establece que la compraventa de una cosa
embargada también es nula, es decir, de una cosa que no se puede enajenar, ya que el artículo
1810 dice que no pueden venderse las cosas que no se pueden enajenar.
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.
El artículo 1464 establece las cosas que no se pueden enajenar. Habla de la enajenación
en un sentido amplio, pero no se refiere a celebrar un contrato.
Las reglas de la compraventa se le aplican al contrato de permuta. Por lo tanto, si hay
cosas que no se pueden enajenar, no se pueden vender, o sea, quiere decir que esas cosas
tampoco se pueden permutar.
Art. 1899. “No pueden cambiarse las cosas que no pueden
venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que
no son hábiles para el contrato de venta”.
Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se

aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe
en cambio”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 203
Lo que impide el artículo 1464 es la enajenación, no la celebración de un contrato y

esto, conforme a los artículo 1810 y 1899, sólo se aplica a los contratos de compraventa y
permuta. Cualquier otro contrato que no sea uno de estos, no está prohibido respecto de las
cosas del artículo 1464, como por ejemplo: la promesa de la compraventa, porque este es un
contrato distinto de la compraventa y de la permuta, y no es una enajenación57.
§ 1.2. Enajenación - adjudicación
No debemos confundir la enajenación con la “adjudicación”. En efecto, cabe precisar

que la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el artículo 1464 no constituye
enajenación, puesto que la adjudicación es un título declarativo y no traslaticio de dominio. La
adjudicación, que opera en el marco de la partición o liquidación de una comunidad, es el acto
por el cual un determinado bien o derecho, que se poseía indiviso o en comunidad entre varios
comuneros, se singulariza en forma exclusiva en el patrimonio de uno de ellos. En este caso,
por una ficción legal, se entiende que el adjudicatario siempre fue el dueño exclusivo del bien
que se le adjudicó, desde el mismo momento en que se formó la comunidad. En otras palabras,
la adjudicación sólo viene a “declarar” un dominio preexistente, y por ende tiene efecto
retroactivo. No hay pues enajenación, pues ésta supone un título traslaticio que la anteceda.
Los artículos 718, 1344 y 2417 responden a los principios anteriores.
Art. 718. “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte
que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha
parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá
la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios”.
Art. 1344. “Cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
57
El acto jurídico por el cual se enajena una cosa es la tradición. La enajenación, en consecuencia, es sinónimo de tradición, la
cual sirve para transferir el dominio o para constituir otro derecho real distinto de aquél. Por ejemplo, la tradición que hace el vendedor y
dueño de la cosa al comprador permite que éste adquiera el derecho real de dominio que le transfiere aquél; en cambio, la tradición que hace
el dueño de la cosa que donó el usufructo sobre la misma, hace posible que se adquiera el derecho real de usufructo.
Consecuente con las finalidades que puede desempeñar la tradición, la palabra enajenación se puede tomar en un sentido amplio o
restringido. Tomada en sentido amplio, la palabra enajenación designa a la tradición que sirve para transferir el dominio o para constituir
cualquier otro derecho real, como sería un usufructo o una servidumbre, por ejemplo. Tomada en un sentido restringido dicha palabra designa
exclusivamente a la tradición que hace posible la transferencia del derecho real de dominio.
Se discute en doctrina el alcance que debe darse al término enajenación contenido en el artículo 1464.
Para algunos, cuando la ley habla de enajenación por lo general se refiere a la tradición que hace posible la transferencia del
dominio, y no a la tradición entendida en un sentido amplio, lo que aparece comprobado en varias disposiciones del Código Civil que
distinguen entre la enajenación y la constitución de otro derecho real que no sea el dominio, diciendo, por ejemplo, “enajenar o gravar” o
“enajenar y gravar con hipotecas, censos o servidumbres”. De lo anterior concluyen que la palabra enajenación que emplea el artículo 1464
debe tomarse en sentido restringido, lo que significa que enajena sólo aquel que hace la tradición que puede operar la transferencia del
derecho real de dominio. Por ejemplo, enajena el vendedor que hace al comprador la tradición de la cosa vendida.
Sin dejar de reconocer que es efectivo que el Código en ocasiones habla de enajenar y gravar como si fueran dos cosas diferentes,
la doctrina estima que cuando la ley dice enajenar no necesariamente restringe el alcance de este término a la tradición que permite la
transferencia del dominio, y que el artículo 1464 es uno de los casos en que dicha palabra debe tomarse en un sentido amplio. Así, no sólo
enajena el vendedor que hace la tradición al comprador, sino que la persona que constituye un derecho real de servidumbre, de hipoteca, de
habitación, etc.
En consecuencia, en los casos enumerados por el artículo 1464 adolece de objeto ilícito la tradición de las cosas que en ellos se
señala, sin que tenga para tal efecto relevancia alguna que la tradición se haya hecho con la intención de transferir el dominio o de cualquier
otro derecho real.
Cabe tener presente que la adjudicación (que es la singularización de un derecho que se tiene en común con otra persona sobre una
cosa) no constituye enajenación. Por eso sería válida la adjudicación de una cosa embargada judicialmente o de una especie cuya propiedad se
litiga (Vial del Río, Víctor, ob, cit., págs. 170 y 171).
L. SALTORI
hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros

efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.
Art. 2417. “El comunero puede, antes de la división de la cosa

común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la
hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota
se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará
la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes
adjudicados a los otros partícipes, si éstos consistieren en ello,
y así constare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción hipotecaria”.
§ 1.3. Venta - enajenación
En torno al artículo 1464 se ha planteado también el problema de si habría objeto

ilícito en la venta de las cosas que señala el precepto. Cabe en este punto relacionar el artículo
citado con el artículo 1810, norma que dispone que “pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.
Debemos recordar que una ley es prohibitiva cuando impide realizar un acto en forma
alguna, bajo ninguna circunstancia o respecto. Considerando lo anterior, puede concluirse,
siguiendo a Eugenio Velasco, que el artículo 1464 es una norma prohibitiva sólo en sus
números 1 y 2, pero no así en sus números 3 y 4, casos estos últimos en los que se permite la
enajenación, cumpliendo ciertos requisitos, circunstancia que nos hace estar ante una norma
imperativa de requisito. En consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los números 3
y 4 es válida, sin perjuicio de que la tradición o transferencia del dominio sólo se podrá
efectuar una vez que se cumplan los requisitos que establece el artículo 1464.
Carlos Ducci estima, por su parte, que no pueden venderse las cosas comprendidas en
los cuatro números del artículo 1464. Afirma que al referirse el artículo 1810 a las cosas cuya
enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté
permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté consignada
en una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. Por lo tanto, para vender alguna de
las cosas señaladas en los números 3 y 4 del artículo 1464, será necesario cumplir previamente
con los requisitos allí enunciados a propósito de la enajenación.
§ 2. Estudio particular de los casos enumerados por el artículo

1464.
1) Enajenación de las cosas que no están en el comercio.

El Nº 1 del artículo 1464 completa al artículo 146158, porque el artículo 1461 exige
como requisito que el objeto sea comerciable. Por lo tanto, si la cosa no está en el
58
Art. 1461. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su genero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 205
comercio y se enajena, hay objeto ilícito y ese acto es nulo de nulidad absoluta, según el
artículo 1682, inciso 1º59.
2) Enajenación de los derechos personalísimos.
El Nº 2 del artículo 1464 se refiere a derechos personalísimos. Estos tampoco están en
el comercio y estos derechos personalísimos son los atributos de la personalidad. Pero
además, hay dos derechos personalísimos especiales: los derechos de uso y habitación, y
son especiales porque no tienen que ver con la persona60.
Los derechos personalísimos tampoco se pueden enajenar, porque de lo contrario
habría objeto ilícito.
3) Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.
La regla del artículo 1464 Nº 3 tiene por objeto evitar que el acreedor en un juicio sea
burlado por el deudor que enajena los bienes, porque si los enajena no va a tener que
pagar.
El embargo en el derecho procesal tiene un sentido preciso. Es una diligencia que se
efectúa en un juicio ejecutivo por resolución del juez que ordena la traba del embargo
cuando el deudor requerido de pago no paga.
El embargo es la aprehensión compulsiva de ciertos bienes del deudor decretada por el
tribunal para asegurar al acreedor el pago del crédito que demanda en juicio.
El embargo produce dos efectos:
El desasimiento en virtud de este se priva al deudor de la administración de la
cosa y de su disposición. Producido el embargo, no se puede disponer de la cosa
embargada y si se enajena dicha cosa, hay objeto ilícito.
La privación material de la cosa esta es la acepción restringida del embargo y
consiste en que se retira la cosa de las manos del deudor.
En el sentido amplio, el embargo no sólo abarca al juicio ejecutivo, sino también al
juicio ordinario en que la ley autoriza al juez decretarlo como medida precautoria, el cual
significa también el desasimiento.
59
Se incluyen en este número las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar y el aire (artículo 585); los bienes
nacionales de uso público (artículo 589) y las cosas consagradas al culto divino (artículo 586). En el primer caso, los bienes son
incomerciables en razón de su naturaleza. En el segundo y tercer caso, se trata de bienes sustraídos del comercio humano para destinarlos a un
fin público.
Cabe precisar que no es lo mismo bien incomerciable y bien inalienable. Los primeros no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
de derecho privado; los segundos, son cosas que están sujetas simplemente a una prohibición de ser enajenadas, pero son comerciables, pues
no obstante la limitación apuntada, constituyen el objeto de un derecho privado.
Art. 585. “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles
de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el
derecho internacional”.
Art. 586. “Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico”.
Art. 589. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes
fiscales”.
60
Art. 811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
Art. 819. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales”.
L. SALTORI
La palabra embargo en el artículo 1464 está tomada en un sentido amplio. Por lo tanto,
no se refiere sólo al embargo mismo, sino que a cualquiera otra medida judicial que
produzca el mismo efecto. Por ejemplo, si el juez ordena la retención de determinados
bienes, quedan en el mismo estado como si estuvieran embargados.
Cuando la cosa embargada es inmueble (o sea, un bien raíz), para que haya objeto
ilícito respecto de terceros (por ejemplo, un comprador), es necesario que el embargo esté
inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, en el registro de gravámenes y
prohibiciones. En cambio, si se trata de bienes muebles, el embargo produce sus efectos
desde que se le notifica al deudor.
Pero hay dos casos en el artículo 1464 Nº 3 en que la enajenación de esas cosas pueda
ser lícita:
Cuando el juez lo autoriza, quien debe ser el mismo juez que decretó el embargo61.
Cuando el acreedor consiente en la enajenación62. El consentimiento del acreedor
puede ser expreso o tácito.
Si la manifestación del consentimiento es expresa, esta a su vez puede ser
verbal o escrita. La ley no exige formalidad63.
Si es tácita, esta tiene el mismo valor que la manifestación expresa. Determinar
si ha habido o no consentimiento tácito, es una cuestión de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia. Por ejemplo, se ha fallado
que hay consentimiento tácito cuando se trata de una venta forzada y si el acreedor
asiste a la venta y hace posturas64.
Tanto la autorización del juez como el consentimiento del acreedor deben darse antes
de la enajenación, porque si se diera después, habría objeto ilícito y este conduce a la
nulidad absoluta y este tipo de nulidad no puede sanearse por la voluntad de las partes.
4) Enajenación de especies cuya propiedad se litiga.
El Nº 4 del artículo 1464 se refiere a la acción reivindicatoria, o sea, una persona
demandó a otra de acción reivindicatoria.
Bajo el solo amparo del Código Civil, esta situación del artículo 1464 Nº 4 era injusta
porque bastaba que iniciara o entablara una acción reivindicatoria para que la cosa en
cuestión no pudiera ser enajenada, lo que significa una injusticia para la persona que tenía
la cosa (entonces entrababa mucho la circulación de bienes), razón por la cual el artículo
296 del CPC65 exige, aparte del litigio, que el juez haya decretado una medida precautoria
y para decretarla el juez debe concluir que la demanda tiene un fundamento plausible.
Entonces, una vez decretada la medida precautoria hay objeto ilícito si se enajena la cosa.
En el número 4 del artículo 1464, si la cosa que se está disputando es un bien raíz,
mientras no se inscriba la medida precautoria en el conservador de bienes raíces, no afecta
a los terceros.
Esto también tiene una excepción: que el juez autorice la enajenación.
61
Esto lo ha dicho la jurisprudencia.
62
Ello porque el embargo es una medida que el juez tomó a favor del acreedor.
63
Esto es en relación al Código Civil, porque en el Código de Procedimiento Civil se exige formalidad.
64
Esto porque las ventas forzadas se hacen en remates.
65
Art. 296
296 CPC. “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son
materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4 del artículo 1464 del
Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 207
En el artículo 191166 se permite la cesión de un derecho litigioso, esto significa que el

demandante le cede a un tercero los derechos que tiene en el litigio (se retira como parte),
pero sólo le cede la posibilidad de ganar o perder el juicio, por lo tanto, no habría objeto
ilícito.
Tal como lo dice el Código Civil, en ese caso lo que se cede es el evento incierto de la
litis.
2. Sanción del objeto ilícito67

Es la nulidad absoluta, sanción que se encuentra establecida en el inciso 1º del artículo
1682.
o acuerdan, son nulidades absolutas”.
66
Art. 1911. “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que
no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda”.
67
Respecto a la sanción por falta de objeto, don Víctor Vial señala lo siguiente:
Se entiende que el acto jurídico no tiene objeto o que falta el objeto cuando éste no reúne uno o más de los requisitos o cualidades
exigidos por la ley.
Doctrinariamente el acto que carece de objeto es inexistente, pues falta un requisito esencial para la existencia jurídica.
Así lo da a entender el artículo 1814, que dice que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno. La falta de producción de los efectos propios de la compraventa a que alude la disposición
citada constituye, precisamente, lo que la doctrina considera la necesaria consecuencia de la inexistencia de un acto o contrato.
Debe tenerse presente, sin embargo, que para los autores que no admiten la teoría de la inexistencia en el Código Civil, la sanción
por falta de objeto sería la nulidad absoluta, pues se habría omitido un requisito exigido por la ley para el valor del acto, en consideración a su
naturaleza o especie.
L. SALTORI
IV. Causa
Tampoco puede haber un acto o contrato sin razón que justifique su existencia. Esta es
el motivo jurídico que induce al acto o contrato.
Para otros, es el motivo que induce al acto o contrato, como lo dice nuestro Código
Civil.
Nuestro Código Civil exige para la existencia y validez de los actos que tengan una
causa real y, además, lícita. El Código dice en el artículo 1467 que “no puede haber una
obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es una causa suficiente” y agrega también que “se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público”.
Art. 1445. "Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra".
Art. 1467. "No puede haber una obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y
por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita".
En la doctrina, se ha distinguido entre causas y motivos.

En la serie de representaciones síquicas que preceden a toda declaración de voluntad y
que determinan el accionar humano, es siempre posible distinguir la última de ellas, la que
determina a actuar en definitiva, o sea, que será el motivo determinante de la acción. Así, la
persona que vende, arrienda o dona lo hace para obtener una contraprestación; en el caso de la
venta para recibir el precio, en el caso del arrendamiento para recibir la renta y en el caso de la
donación para realizar un acto de liberalidad, desprendiéndose de algo suyo para no recibir
nada a cambio. Pero el motivo que lo impulsa a la venta, arrendamiento o donación puede ser
en el caso de la venta, por ejemplo, pagar una deuda con el precio que reciba; en el caso del
arrendamiento, por ejemplo, el no poder usar personalmente la cosa arrendada; y en el caso de
la donación, por ejemplo, remunerar un servicio a la persona a la cual está donando, el que
habría prestado antes al donante.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 209
A la inversa, el que compra o arrienda puede, por su parte, en el caso de la compra,

obtener la cosa en compensación, y en el caso del arrendamiento puede que se proponga
conseguir el goce temporal de la cosa arrendada a cambio de la renta. Pero también pueden
comprar o arrendar la cosa, por ejemplo, para disfrutar personalmente de ella, o bien, para
comerciar con ella, o bien, para obtener una ganancia, o bien, para trasladarse al lugar
comprado o arrendado.
En el primero de los análisis que hicimos, podemos hablar de causa. En los demás
análisis podemos hablar de motivos.
En realidad, la causa del que vende es el precio. En el caso de la venta y el
arrendamiento da lo mismo los motivos por los cuales quiere el precio, pero la causa es una
sola: obtener la contraprestación.
1. Acepciones de la palabra causa en la doctrina

Hay varias doctrinas que explican la causa. Los motivos que inducen a un contrato
pueden ser diversos, ya que no hay una sola razón que induzca a contratar. Entonces, ¿a cuál
de estos variados motivos da importancia la doctrina de la causa?
Los autores han considerado a la palabra causa dentro de las siguientes cuatro
acepciones:
a. Causa eficiente
Este es un concepto científico - lógico.
Es causa eficiente el elemento generador del acto, es el antecedente u origen de algo.
Aquí la palabra causa está tomada en el sentido de las leyes físicas, según las cuales no
hay efecto sin causa. Desde este punto de vista, la causa de las obligaciones es la fuente
que la genera. Por lo tanto, las fuentes de las obligaciones serían el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Así lo dice claramente el artículo 1437.
Art. 1437. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
sujetos a patria potestad".
En este sentido, entendían la causa los jurisconsultos romanos.

No es esta acepción la que nos interesa, pues si el legislador exige como condición de
validez del acto o contrato que éste tenga una causa lícita (artículo 1445), no se está
refiriendo evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el
contrato, pues la causa sería requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es
un absurdo.
b. Causa final
Este es un concepto técnico - jurídico.
Se entiende por causa final el fin o propósito invariable que persigue un acto, la razón
o interés jurídico que induce a obligarse, por lo tanto, en este concepto la causa prescinde
de los motivos sicológicos y así la causa sería una misma en todos los contratos de la
L. SALTORI
misma especie. Por ejemplo, el mutuario siempre estará obligado a restituir el dinero en
razón de que el mutuante le hizo entrega del dinero. O sea, el mutuario asume su
obligación de restituir porque antes se le ha hecho entrega. Pero este fin inmediato, directo
y uniforme, en contratos de la misma especie, no debe confundirse con otros móviles, que
también determinan a contratar y que, generalmente, son distintos en cada contratante y
en cada contrato, aunque sean de la misma especie. Estos motivos lejanos y distintos
constituyen la causa ocasional. En el ejemplo, el mutuario puede haberse obligado, porque
necesitaba pagar una deuda, comprar un bien, etc.
De tal forma, por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa final de cada
contratante será siempre la misma: para el vendedor, la obligación que contrae el
comprador de pagar el precio; para el comprador, la obligación del vendedor de entregar
la cosa vendida. La causa final será por tanto común a ambos contratantes e idéntica en
contratos de la misma especie.
c. Causa ocasional o causa impulsiva
La causa ocasional está constituida por los motivos individuales y personales de cada
parte. Son los resortes de la voluntad que determinan a contratar, pero que permanecen en
el fuero interno de cada persona, sin expresarse. Así, por ejemplo, en una compraventa,
los motivos de cada comprador serán distintos: uno puede comprar para usar el bien; otro,
para donarlo; un tercero, para arrendarlo, etc. Como dice la doctrina francesa, si bien la
causa queda dentro del campo contractual, los motivos son ajenos al acto jurídico. Tal
distinción también se ha recogido en nuestra jurisprudencia, al señalarse que “la causa de
un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es
distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener en cuenta
al momento de celebrar el contrato”68.
Esta causa, a diferencia de la causa final, varía hasta el infinito. Esto es lo que se
conoce con el nombre de causa ocasional o impulsiva.
d. Causa fin económico
La doctrina del fin económico fue expuesta por Henri Capitant. Este concepto es una
variante del concepto de causa final, con la diferencia que para este autor la causa no solo
tiene connotación jurídica, sino también económica y, por eso, para él la causa es el fin
económico que persiguen las partes al contratar.
Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en
un contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino
el deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es
la obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa69.
Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al Código Civil
francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestación prometida, la
obligación desaparecería por ausencia de causa, con lo cual “estaríamos abandonando el
68
Fallos de enero de 1923, de la Corte de Valparaíso; y de septiembre de 1924, de la Corte Suprema, Repertorio, Tomo V, pág. 121
69
En ocasiones, nuestros tribunales superiores han seguido esta doctrina. Así, en una sentencia de la Corte de Temuco de marzo
de 1980, se afirma que “Toda persona que se obliga voluntariamente persigue un fin de orden económico y lo hace con la mira de llegar a
alcanzarlo, incluso en los contratos a título gratuito (...) si un contratante se obliga, no sólo lo hace para obtener que el otro se obligue por
su parte, pues ambas obligaciones correlativas constituyen un primer paso destinado a preparar el resultado definitivo, que es la ejecución
de las prestaciones prometidas. En el contrato de compraventa lo que determina a una persona a vender una cosa no es la promesa del
comprador de pagar el precio convenido, sino el interés de tener a su disposición el dinero y, por su parte, el comprador, si consiente en el
pago del precio, es con el fin de adquirir la posesión pacífica y útil de la cosa vendida. Luego, en un contrato bilateral, la causa que
determina a cada parte a obligarse es la intención de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida en cambio” (Repertorio,
págs. 117 y 118).
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 211
terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la resolución

de los contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al momento de
nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa.
§ A. Acepción de la palabra causa en nuestro Código Civil.
La doctrina clásica de la causa es la del autor francés Domat y también seguida por
Pothier y esta doctrina clásica de la causa es la que vimos como causa final. El Código Civil
francés la sigue. Al parecer, el Código Civil chileno también sigue esta doctrina.
Según esta doctrina, es imprescindible distinguir entre causa y motivo, porque la causa
tiene importancia jurídica. Es el elemento esencial coetáneo a su nacimiento. El motivo es
indiferente y el legislador no tiene por que contemplar el motivo, sólo debe contemplar la
causa. Además, puesto que la causa es el fin próximo o inmediato del acto o contrato, será
siempre igual en los actos de la misma especie. Pero los motivos pueden variar
sustancialmente, la causa no. Y además, para determinar la causa en los diversos contratos,
hay que distinguir tres categorías de contratos:
Contratos bilaterales => la causa de la obligación en estos contratos la encontramos en la
obligación que contrae la otra parte, por ejemplo: en el contrato de compraventa el
comprador tiene que dar el precio y la causa de esa obligación es la obligación del
vendedor de entregar la cosa, por lo tanto, esta causa sería la misma en todos los contratos
bilaterales.
Contratos reales => en estos la causa del contrato es la entrega de la cosa que genera la
obligación correlativa, por ejemplo: el comodato o préstamo de uso. En este caso la causa
es la entrega de lo que se va a prestar.
Contratos a título gratuito => en estos contratos la causa sería el solo ánimo de hacer una
liberalidad, es decir, hacer algo gratuito sin ánimo de recibir nada a cambio.
El Código alemán no contempla la causa, a pesar que es uno de los más modernos. El
Código Civil francés adhiere a la teoría clásica de la causa. Sin embargo, la doctrina de la
jurisprudencia francesa dice que a pesar de que la causa es lo determinante, el motivo
sicológico tiene mucha importancia.
La jurisprudencia francesa creó la teoría del motivo impulsivo o determinante. Ha
dicho que la jurisprudencia y el legislador no pueden desatenderse totalmente de los móviles
internos que llevan a contratar, porque debe velarse por la moralidad en las relaciones
jurídicas. Por ejemplo, la jurisprudencia francesa dice que un contrato por el cual un amante
afianzaba a su pareja para el pago de un traje adolece de la causa ilícita y para ello se ha
considerado a los motivos que lo indujeron a contratar. Asimismo, ha dicho la jurisprudencia
francesa que es nulo el contrato por el cual el amante hace donaciones a su querida en el deseo
de mantener con ella relaciones ilícitas. También ha dicho que es nulo el contrato de
arrendamiento para instalar un prostíbulo por estimar que adolece de causa ilícita.
Nuestro Código Civil en el artículo 1467, inciso 2º dice que la causa es “el motivo que
induce al acto o contrato”. Hay algunos autores que critican esta definición y aducen a que el
Código debió decir motivo jurídico y así el Código hubiese estado claramente de acuerdo con
la doctrina clásica, sino estaría con la doctrina del motivo.
El profesor Avelino León Hurtado dice que el Código en los artículos 1445 y 1467 se
refiere a la causa final, o sea, se adhiere a la doctrina clásica. Además, dice que en cada tipo de
contrato habrá una causa igual. Cree también que, sin embargo, nuestro Código (a diferencia
del Código Civil francés) definió la causa como el motivo que induce a contratar, definición
que según el profesor Avelino León no es muy buena porque lleva a confundir causa con
L. SALTORI
motivo. Cree también que, aceptando que la regla general del Código se refiere a la causa
final, en el caso de la causa ilícita debe atenderse a los motivos, como en aquel ejemplo
anteriormente señalado del prostíbulo.
La jurisprudencia chilena, al igual que la francesa, ha dicho que en realidad el Código
se refiere a la causa final, pero que en el caso de la causa ilícita se deben considerar los
motivos.
Con todo, nuestro Código tendría una causa dual. Además, el profesor León Hurtado
estima que el sistema no es muy acertado, porque la doctrina de la causa final pierde todo
valor cuando se confunde la causa con los motivos. Agrega además, que si debe invalidarse un
acto por motivos ilícitos, no es necesario que se hable de causa ilícita, sino del motivo
solamente y la solución sería reglamentar los motivos fuera de la teoría, como se hace, según
él, con los motivos falsos o equivocados que se sancionan según el error. Esta es la posición
según León Hurtado de los Códigos más modernos.
Por su parte, David Stitchkin acepta la teoría de la causa final sin mayores
prevenciones.
2. Requisitos de la causa
Estos requisitos son que la causa debe ser real y lícita
§ A. Causa real.
Que la causa sea real significa que debe existir verdaderamente, que no sea falsa, o sea,
que exista en la realidad o que exista en la forma que aparece o se hace aparecer.
A la causa real se opone la falsa causa y esto ocurre (la existencia de la falsa causa)
cuando las partes atribuyen al acto una causa aparente que no corresponde a la que persigue el
acto o contrato en la realidad.
La falsa causa puede revestir dos aspectos:
Puede que se aparente una causa en circunstancias en que no existe ninguna causa.
Se aparente una causa distinta de la verdadera.
En el primer caso, sí se aparenta una causa sin que exista ninguna, en esta situación el
acto carece de causa. Por lo tanto, en el plano estrictamente teórico, el acto es inexistente. Pero
desde el punto de vista de nuestro Derecho ese acto es nulo de nulidad absoluta.
En el segundo caso, cuando se aparenta una causa distinta de la real, estamos en el caso
de la simulación. En este caso, como el acto tiene una causa (aunque no sea la que se expresa
y, por lo tanto, el acto existe) este hecho de que el acto tenga una causa simulada no afecta la
validez del mismo.
Si se descubre la simulación, hay que darle al contrato la causa que realmente tiene y sí
la causa que realmente tiene es válida, también es válido el acto o contrato, o sea, el acto tiene
causa y el acto existe y es válido. Sin embargo, en relación con los efectos que pueda producir
el acto, hay que distinguir:
Los efectos que el acto va a producir respecto de las partes.
Los efectos que el acto va a producir respecto de los terceros.
En el primer caso, el acto vale conforme a la causa real.
Respecto de los terceros, hay que distinguir entre terceros que están de buena o de mala
fe.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 213
Si los terceros están de buena fe. Al referirnos a estos, hablamos de aquellos que ignoraban
la existencia de la causa real que se estaba simulando.
Estos terceros podrán elegir a su arbitrio si se quedan con el acto real o con el acto
aparente. Por ejemplo: por razones tributarias, una donación se disfraza de compraventa,
como cuando un padre vende (aparentemente) una casa a un hijo, pero aparenta que la
dona.
Si los terceros están de mala fe. Al igual que las partes, sólo podrán estarse a la causa real.
Estos terceros de mala fe son los que sabían que había una causa real y una simulada.
§ B. Causa lícita
Si hablamos de causa lícita nos referimos a aquella que está conforme a la ley, a la
moral, al orden público y a las buenas costumbres.
El Código no se preocupa de la causa lícita porque la ley supone que los actos tienen
causa y que esta es lícita. Lo que hace el Código es decirnos cuando la causa no es lícita. Pero
a diferencia de lo que ocurre con el objeto ilícito, sólo nos da un ejemplo de causa ilícita en el
inciso final del artículo 1467.
Art. 1467. “No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y
por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
3. Prueba de la causa
El Código, según el artículo 1467, no requiere que se exprese la causa, es decir, para el
Código todos los actos tienen causa. La ley presume que los actos tienen causa, o sea, probado
que el acto existe se presume que el acto tiene causa y que además la causa es lícita. Por lo
tanto, aquella persona que sostenga o alegue que el acto carece de causa o que la causa no es
lícita, deberá probarlo.
4. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita

¿Qué pasa si un acto carece de causa o tiene una causa ilícita?
La sanción es la nulidad absoluta, así se desprende de los artículos 1445 (disposición
que contiene los requisitos de existencia y validez de los actos o contratos), 1467 (que se
refiere a la causa y a los requisitos de licitud de ella) y 1682, inciso 1º (que establece que un
acto con causa ilícita es nulo de nulidad absoluta)70.
70
A decir de don Víctor Vial, el acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente, pues se ha omitido un
requisito esencial para su existencia jurídica. Dice Claro Solar que “si todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente una causa,
la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido
nacer a la vida jurídica. Sucede a este respecto con la falta de causa, lo mismo que con la falta de objeto. El acto en que falta la causa no
puede existir…”.
Para los autores nacionales que niegan cabida a la inexistencia jurídica como máxima sanción dentro del Código Civil, el acto en
que falta la causa se sanciona con la nulidad absoluta.
En lo que respecta a la causa ilícita, el Código la sanciona expresamente con la nulidad absoluta.
L. SALTORI
Hay aplicación de esta exigencia de la causa (de existencia de la causa y que ella sea
lícita) en el artículo 1816, inciso 1º y también en el artículo 1552.
Art. 1816, inciso 1º. “La compra de cosa propia no vale: el
comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado
por ella”71.
Art. 1552. “En los contratos bilaterales ninguno de los

contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos”72.
5. Actos incausados.
Hay algunas obligaciones o actos que carecen de causa, o bien, no se celebran en
relación a una causa. Estos actos doctrinariamente se llaman “actos incausados” o actos
abstractos y son aquellos que existen por sí mismos, independientes y sin consideración a la
causa que los haya motivado.
§ A. Afirmaciones sobre los actos incausados
El acto abstracto o incausado es válido aunque carezca de causa o aunque tenga causa
ilícita y en ellos el deudor no podrá alegar la falta de causa para no cumplir la obligación,
porque el acto en teoría carece de causa.
En nuestro Derecho, la regla general es que los actos sean causados, o sea, tengan causa.
La excepción es que no la tengan.
En virtud de lo que recién dijimos, para que un acto sea abstracto es necesario que la ley le
de ese carácter. Así ocurre, por ejemplo, con algunos documentos mercantiles como la
letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque; documentos que el acreedor al cobrarlos
no dan lugar al deudor para eximirse del cumplimiento que alega la falta de causa.
71
No vale porque la causa es el motivo que induce al acto o contrato. Entonces comprar una cosa que es de uno no tiene motivo
72
Encierra el aforismo “la purga paga la mora”. Se llama técnicamente “excepción de contrato no cumplido”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 215
V.Solemnidades
Para hablar de las solemnidades, primero hay que hablar de las formalidades, porque
las solemnidades son un tipo de formalidad, o sea, la formalidad es el género y la
solemnidad es la especie.
1. ¿Qué son las formalidades?

Son los requisitos externos con que algunos actos deben celebrarse según la ley.
Los actos a los que la ley no exige formalidades se llaman no formales o consensuales
y aquellos actos a los que la ley exige formalidades se llaman formales y también se les dice
(no muy acertadamente) solemnes.
Desde este punto de vista, los actos pueden ser formales y no formales (artículo 1443)
Art. 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.
2. Clasificación de las formalidades

a. Solemnidades
Son formalidades previstas por la ley como indispensables para la existencia de un acto
y que se exigen en razón de la naturaleza o especie del acto mismo.
¿Qué pasa si un acto, según la ley, exige solemnidad y no se cumple la solemnidad?
La sanción es la nulidad absoluta. Así se ve claramente en el inciso 1º del artículo
1682.
o acuerdan, son nulidades absolutas”.
b. Formalidades habilitantes
Son aquellas que se exigen por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o bien,
como medida de protección del incapaz73.
73
Ojo => se refiere a los incapaces relativos, ya que los incapaces absolutos no tienen voluntad y ante esto: ¿cómo se completa
algo que no existe?
L. SALTORI
¿Qué pasa si no se cumple con una formalidad habilitante?

La sanción es la nulidad relativa, porque la formalidad se exige en atención al estado o
calidad de las partes y no en consideración a la naturaleza del acto, según lo dispuesto por
el inciso 1º del artículo 1682.
c. Formalidades por vía de prueba

Son aquellas que la ley exige como principal medio de prueba del acto que se celebra.
Por ejemplo, la ley establece que hay ciertos actos que el principal medio de prueba para
acreditarlos es que consten por escrito.
Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito”.
La sanción por no cumplir una formalidad por vía de prueba es que impide que el acto
se pruebe por determinados medios probatorios.
d. Formalidades por vía de publicidad

Son aquellas que la ley exige para dar a conocer el acto a terceros y la publicidad
puede ser de dos tipos: publicidad noticia y publicidad sustancia.
Publicidad noticia es la que tiene por objeto llevar a conocimiento de los terceros
en general las obligaciones que tienen interés en conocer.
¿Qué pasa si no se cumple con esta formalidad por vía de publicidad noticia?
La sanción es la responsabilidad de la persona que debió dar a conocer el acto a los
terceros y no lo hizo, o sea, esa persona que no cumplió con la formalidad noticia tiene
que indemnizar los daños que su omisión haya ocasionado.
Publicidad sustancia aquí la situación es distinta. La publicidad sustancia es
aquella que tiene por objeto divulgar los actos a los llamados “terceros interesados” y
estos terceros interesados son aquellos que están o van a estar en relación con las
partes.
¿Qué pasa si no se cumple con esta formalidad de publicidad sustancia?
La sanción es la inoponibilidad y esto es que el acto no produce efectos para los
terceros.
e. Formalidades voluntarias
Son las que convienen las partes.
Si las partes acuerdan convencionalmente una forma que no es legalmente exigida, si
celebran el acto sin esa formalidad, quiere decir que las partes renunciaron a esa
formalidad y por lo tanto, no hay sanción.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 217
CLASIFICACIÓN DE LAS FORMALIDADES

Sanción
Están previstas como indispensables para la
Solemnidades existencia de un acto. Se exigen en razón de Nulidad absoluta
la naturaleza o especie del acto mismo.
Exigidas para completar la voluntad de un

Formalidades
incapaz relativo o como medida de Nulidad absoluta
habilitantes
protección del incapaz.
Formalidades
Aquellas que la ley exige como principal Impedimento de utilizar
por vía de
medio de prueba del acto que se celebra. determinados medios probatorios
prueba
Exigidas para dar a conocer el acto a

Formalidades
terceros
por vía de
publicidad - Publicidad noticia pone en
Indemnización por los daños que
conocimiento de los terceros en
haya causado su omisión por la
general de las obligaciones que
persona que debió practicarla.
tienen interés en conocer
- Publicidad sustancia pone en
conocimiento a los terceros Inoponibilidad
interesados los actos realizados.
Formalidades Si no se cumple, quiere decir que las

Son las convenidas por las partes
voluntarias partes renunciaron a la formalidad.
3. El formalismo en el Derecho
Se trata de un régimen en cuya virtud la ley establece las formas que deben observarse
en la celebración de los actos jurídicos.
En el Derecho Romano, el formalismo constituía la regla general. En la actualidad
impera el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, por regla general, las
partes pueden celebrar cualquier acto jurídico sin sujetarse a formas determinadas, bastando su
sólo consentimiento. Por ejemplo, en el ámbito del derecho de familia, la regla general es que
los actos sean solemnes.
En el derecho patrimonial, los actos solemnes constituyen la excepción. Pero dentro del
derecho patrimonial también hay excepciones que consisten en actos solemnes, como por
ejemplo: la compraventa de bienes raíces, ya que así lo dispone el inciso 2º del artículo 1801.
Art. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.
L. SALTORI
La solemnidad en los actos solemnes es la única forma de probar la existencia del acto,
o sea, sí un acto según la ley es solemne y no se cumple la solemnidad, no se puede probar el
acto con ningún otro medio.
Art. 1701. “La falta de instrumento público no puede suplirse
efecto alguno.
las partes”.
En el Derecho hay un antiguo adagio que dice que “el acto solemne se prueba a sí
mismo”.
Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otros medios
que no sean las solemnidades que la ley exige, como por ejemplo: el estado civil. Esto se debe
a que la prueba del estado civil tiene reglas especiales y nosotros sabemos, por lo estudiado en
interpretación de la ley, que las disposiciones especiales o particulares prevalecen por sobre
las disposiciones generales y que las leyes especiales prevalecen sobre las generales74.
Las solemnidades son de Derecho estricto, o sea, no existe ninguna otra solemnidad
más que aquellas que dice la ley y estas solemnidades se deben interpretar restrictivamente.
74
Art. 4º. “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
Art. 13. “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 219
CAPÍTULO II
Efectos de los actos jurídicos
Los actos jurídicos tienen por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir
derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación jurídica que
engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos diferentes.
Interesa por el momento determinar, en términos generales, a quien o a quienes
alcanzan dichos efectos.
En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, o sea derechos y obligaciones,
entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado. Estos últimos se
denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto jurídico, considerando el alcance
relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones.
Las partes.
Son aquellos que, personalmente o representados, concurren a la formación del acto

jurídico. Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
consentimiento mutuo o por causas legales”
Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o más personas, que
articulan un solo centro de interés.
Art. 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un

acto jurídico unilateral, mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren para
que se perfeccione un acto jurídico bilateral.
Precisando aún más los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes
generan con su voluntad el acto jurídico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho
acontezca. Distinta es la situación de aquellos que si bien también concurren a la ejecución o
celebración del acto jurídico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras
finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por
ejemplo, con el Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son “autores” ni “partes”.
L. SALTORI
Los terceros.
Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por antítesis
al de parte. En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido
válidamente representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aún
habiendo participado físicamente en el acto jurídico, su voluntad no ha sido determinante para
la generación del mismo.
1. Clasificación de los terceros.

Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros
relativos.
§ A. Los terceros absolutos
Terceros absolutos son las personas extrañas a la formación del acto jurídico y que no
están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes. Es decir, son y continuarán siendo
extraños al acto jurídico. Respecto a los terceros absolutos, el acto jurídico no produce efectos,
principio que constituye la contrapartida a la norma del artículo 1545 respecto de las partes del
contrato.
§ B. Los terceros relativos
Los terceros relativos, también llamados “interesados”, son aquéllos que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad o por disposición de
la ley. Dice Giovene que la idea jurídica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto
al cual el tercero es extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en general, en el
que esta persona es parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual,
llega, necesariamente, a encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el primer
acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los
causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor.
§ B.1. Los causa-habientes
Se trata de una expresión genérica empleada para designar cualquiera persona que
deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama su “autor” o “causante” y
que, desde el punto de vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situación de su autor.
Hay en la idea de causa-habiente dos nociones esenciales: sucesión de una persona en los
derechos de otra, y por ende, igual posición jurídica en cuanto a los derechos transmitidos o
transferidos. Los causa-habientes pueden serlo:
• A título universal, cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u
obligaciones o en una cuota de ellos, o
• A título singular cuando suceden a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos o
en una o más especies indeterminadas de cierto género.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 221
Asimismo, la sucesión puede operar por acto entre vivos (en cuyo caso hablamos de
transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso hablamos de transmisión). En nuestro
Derecho, esta última puede ser a título universal (herencia) o a titulo singular (legado), según
el artículo 951; mientras que la transferencia o sucesión por acto entre vivos sólo puede ser a
título singular, por regla general (excepcionalmente, lo será a título universal, tratándose de la
tradición del derecho real de herencia).
Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o
a título singular.
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
En síntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se

denomina causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos últimos, para
considerarlos terceros relativos, los sucesores o cesionarios de las partes. Estos reciben el
derecho de su causante en las mismas condiciones en que éste lo tenía: el derecho pasa del
causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas.
Tratándose de los sucesores o causa-habientes a título universal, puede afirmarse, en
principio, que todos los actos jurídicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto
aquellos personalísimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitación o el
derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del
causante, salvo los intransmisibles.
Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las
facultades o sólo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.
§ B.2. Los acreedores comunes del deudor
El artículo 2465 consagra el llamado “derecho de prenda general de los acreedores”.

Ahora bien, siendo los acreedores de un deudor ajenos al acto jurídico que éste celebra, sufren
sin embargo los efectos del mismo, desde el momento que puede afectar o disminuir el
conjunto de bienes del deudor con los cuales responder al derecho de prenda general
mencionado. En todo caso, también pueden verse beneficiados, si a consecuencia de los actos
o contratos celebrados por el deudor, se incrementa su patrimonio. En este contexto, también
debemos tener presente que los acreedores comunes tienen ciertas acciones, destinadas a
proteger sus intereses, como son la acción pauliana o revocatoria (artículo 2468)75 y la acción
oblicua o subrogatoria76. La tendencia de la doctrina moderna, es considerar a los acreedores
75
Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán
las disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o
contrato”.
76
Ambas acciones las estudiaremos como derechos auxiliares del acreedor dentro del capítulo sobre “Efectos de las Obligaciones”
en el curso sobre “Teoría General de las Obligaciones”.
L. SALTORI
de una de las partes contratantes como terceros absolutos, y no como terceros relativos.
Estudiaremos la materia a propósito del principio del efecto relativo de los contratos.
Art. 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho

de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables, designados en el artículo 1618”.
Entre las
El acto produce todos sus efectos
partes
No son afectados en forma alguna por el acto jurídico,

Terceros
ya que son extraños al acto jurídico (o sea, no se
absolutos
benefician ni se ven perjudicados).
EFECTOS
ACTOS
JURÍDICOS
Aquí también
está el
A título cesionario del
Respecto
universal o derecho real
de terceros de herencia,
herederos
que es un acto
entre vivos.
Causa-
habiente o
sucesores
Terceros
A título
relativos o
singular
interesados
Están en
relaciones
jurídicas con las Protegen sus intereses a través
partes, sea por Acreedores
de:
su propia comunes del
voluntad o por
- Acción pauliana
deudor
disposición de - Acción oblicua o subrogatoria.
la ley.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 223
CAPÍTULO III
Ineficacia de los actos jurídicos

(Teoría de la inexistencia y de la nulidad)
Los actos jurídicos pueden ser perfectos o imperfectos, según sí cumplen o no los
requisitos de existencia y validez que la ley establece.
Los actos imperfectos pueden ser, en atención al requisito que se omite:
Inexistentes
Nulos de nulidad absoluta
Nulos de nulidad relativa
Inoponibles.
L. SALTORI
I. Inexistencia
La inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de algunos de
los requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurídica fue esbozada como sanción por el jurista austriaco Zachariae y
este esbozó su teoría de la inexistencia jurídica a partir del matrimonio.
Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de matrimonio en el
Código Civil francés, se percató que no era causal de nulidad el que dos personas del mismo
sexo se casaran. En realidad, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no
es nulo porque la ley no lo establece como causal de nulidad del matrimonio77. Lo que tiene no
es la nulidad, sino una sanción mayor, ya que el matrimonio es inexistente, porque es un
requisito de existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de distinto sexo78.
Posteriormente, esta teoría se extendió a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier
acto que omita un requisito de existencia no es nulo.
1. El Código Civil y la inexistencia

En nuestro país, Luis Claro Solar y José Clemente Fabres sostienen que en el Código
Civil se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinión de la siguiente
manera:
• El artículo 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos
que la ley exige para el valor de ciertos actos, según su especie y la calidad o estado de las
partes79.
• El artículo 1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto no produce efecto
alguno, es decir, es inexistente80.
• El artículo 1701 señala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarán como
no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente81.
77
No podía ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de derecho estricto.
78
Se dice que la teoría de la inexistencia surgió a raíz de la observación de que entre las causales de nulidad de matrimonio no se
encuentra la hipótesis de que contraigan matrimonio dos personas del mismo sexo. Esta omisión, aplicando el principio de que en materia de
nulidad del matrimonio no hay más causales que las expresamente determinadas por la ley, podría llevar a la interpretación de que el
matrimonio entre personas del mismo sexo es válido, lo que evidentemente es absurdo, pues no sólo repugna a la ciencia jurídica sino que,
también, al derecho natural. Se concluye, entonces, que en el matrimonio existen requisitos, tanto para su existencia, como para su validez
jurídica. La omisión de alguno de los primeros impide que el matrimonio exista y que produzca efectos. En cambio, la omisión de alguno de
los segundos trae como consecuencia que el matrimonio puede invalidarse por la declaración de nulidad del mismo. Aunque la ley no lo diga
en forma expresa, no cabe duda de que el primer requisito de existencia del matrimonio es la diferencia de sexo de los contrayentes.
79
Art. 1681. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
80
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
81
Art. 1701. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 225
• Del mismo modo, el artículo 1801 dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pública. Así mismo, en el contrato de compraventa tenemos el
artículo 1809, que establece que en caso de no convenirse el precio, no habrá venta82.
• En el contrato de sociedad expresa que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común83.
• Lo mismo se puede señalar de los artículos 1460 y 146784.
Los artículos citados dan a entender que la omisión de ciertos requisitos prescritos por
la ley tiene una sanción de alcance más amplio que la nulidad, lo que se desprende claramente
de las expresiones “no produce efecto alguno” o “se mirará como no ejecutado o celebrado”;
lo que no ocurre con el acto que adolece de un vicio de nulidad, que se tiene por ejecutado o
celebrado y produce, por lo mismo, todos los efectos que le son propios hasta que se declare
judicialmente la nulidad.
En respuesta a lo expuesto por el profesor Claro Solar, don Arturo Alessandri R.
sostiene que la teoría de la inexistencia no encuentra acogida en el Código Civil chileno, que
establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta; con lo cual si a un acto le falta algún
requisito de aquellos doctrinariamente llamados requisitos de existencia, dicha omisión
autoriza para la declaración de nulidad absoluta del referido acto.
Los principales argumentos del autor citado en apoyo de esta tesis son, en síntesis, los
siguientes:
• El Código Civil chileno no contempla la inexistencia como sanción, ni menos reglamenta
sus consecuencias. En cambio, en el Título XX del Libro IV, denominado “De la Nulidad
y Rescisión”, el Código determina los efectos que produce la omisión de un requisito
exigido por la ley, tanto para la existencia como para la validez de los actos jurídicos.
• El artículo 1682 del Código Civil sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a su naturaleza; refiriéndose, cuando habla de dichos requisitos o
formalidades, tanto a los que la doctrina exige para la existencia como para la validez de
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.
82
Art. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la
ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.
Art. 1809. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo
por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
83
Art. 2055. “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o
efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”.
84
Art. 1460. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
Art. 1467. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
L. SALTORI
los actos y contratos, ya que los primeros también se exigen para el valor de un acto en
consideración a su naturaleza.
• Corrobora lo anterior el artículo 1682, que expresamente sanciona con nulidad absoluta los
actos de los absolutamente incapaces. Si el Código hubiera seguido la teoría de la
inexistencia, hubiera declarado tales actos inexistentes, pues la demencia del autor o de una
de las partes implica falta de voluntad.
Haciéndose cargo de los argumentos anteriormente expuestos, Luis Claro Solar
expresa lo siguiente:
• El Código Civil chileno reglamenta la nulidad y rescisión como uno de los modos de
extinguir las obligaciones, lo que explica que no se haya referido a la inexistencia si se
considera que el acto inexistente, al no producir efecto alguno, no engendra obligaciones.
La regulación legal de la nulidad revela que el Código parte del supuesto de que el acto
o contrato anulable existe, que produce efectos y que ha engendrado obligaciones; lo que
implica necesariamente que debe haber cumplido con los requisitos esenciales para su
existencia jurídica.
• Al disponer el Código en el artículo 1681 que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, no está significando
que es nulo el acto en que se ha omitido un requisito de existencia, toda vez que la
disposición se refiere a la omisión de requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo
entenderse la expresión valor como sinónimo de validez.
• La incapacidad absoluta o natural de los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito, proviene de su falta de discernimiento e imposibilidad
de tener y manifestar una voluntad consciente. En el hecho, estas clases de personas no
consienten en el acto o contrato que ejecutan, o no pueden dar a conocer su verdadera
voluntad, y podría decirse que falta en el acto o contrato el consentimiento y no puede
perfeccionarse; pero como pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara
que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente
incapaces.
En razón de lo anteriormente expuesto, y siguiendo a don Víctor Vial85, el problema
radica, a juicio del autor citado, en que el legislador chileno no formuló en términos explícitos
la distinción entre requisitos de existencia y requisitos de validez de los actos jurídicos, lo que
lo lleva en algunos casos a confundir conceptos, como ocurre en lo relativo a la enajenación de
las cosas incomerciables, que el Código sanciona con nulidad absoluta por ilicitud del objeto,
en circunstancias que, como hemos visto, dicha enajenación debería considerarse inexistente,
por faltar a la cosa un requisito o cualidad esencial para constituir el objeto en una declaración
de voluntad.
Creemos, sin embargo, que implícitamente el legislador distingue entre requisitos de
existencia y requisitos de validez. De no ser así, carecería de sentido el conjunto de artículos
que cita Claro Solar, y especialmente el 1444, que aparece como el más significativo. El
legislador, cuando en este último artículo se refiere a las cosas de la esencia de un contrato
cuya omisión impide que éste produzca efectos, piensa naturalmente en la voluntad, en el
objeto y en la causa, que son precisamente los requisitos de existencia, lo que explica que no
haya dicho que la omisión de una cosa de la esencia se sanciona con la inexistencia jurídica
como sanción de la ineficacia. En cambio, en el artículo 1681 el Código se refiere a la sanción
por la omisión de algún requisito de validez, conclusión a la que lleva la interpretación que
85
Vial del Río, Víctor, ob. cit,, págs. 241 a 245, ambas inclusive.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 227
procura que los dos artículos citados guarden entre sí la debida correspondencia y armonía,
toda vez que es absolutamente incompatible con la noción que la ley tiene del acto que adolece
de un vicio de nulidad la no producción de efectos que contempla el artículo 1444, como
asimismo es incompatible con la concepción que se tiene de un acto en que faltare una cosa
esencial que éste produzca efectos, mientras no sea invalidado.
Estimamos, en consecuencia, que el hecho de que el Código Civil chileno no mencione
la palabra inexistencia jurídica ni diga que la omisión de un requisito de existencia se sanciona
con la inexistencia del acto, no es causal suficiente como para afirmar que la teoría de la
inexistencia no tiene acogida dentro de nuestra legislación.
Un antecedente adicional, que resulta a nuestro juicio de interés e importancia como
para zanjar definitivamente esta larga controversia, lo encontramos en la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981. El artículo 6º
de la ley citada dice que “no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el
otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto ni
la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones”. Y agrega el mismo artículo que
las omisiones en la escritura de constitución de la sociedad o en el extracto que señala, se
sancionan con la nulidad absoluta del pacto social, distinguiéndose claramente entre la
inexistencia y la nulidad en la constitución de la sociedad.
Sin embargo, la Ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997,
que modificó el artículo 6º de la Ley 18.046 antes transcrito, omite la clara referencia a la
inexistencia que éste contenía – “no existe la sociedad” – y establece, por el contrario, la
nulidad absoluta como sanción general por la omisión de los requisitos que la ley exige para la
constitución de la sociedad. De lo anterior podría desprenderse que el legislador pretendió
evitar cualquiera mención que permitiera sustentar la tesis de que la inexistencia encuentra
reconocimiento de la ley, y que buscó, por el contrario, demostrar que la máxima sanción de
ineficacia que considera la ley es la nulidad absoluta. Dicha interpretación debe, en todo caso,
analizarse teniéndose en cuenta que el texto actual del artículo 6º86, que establece la nulidad
absoluta como sanción de carácter general, hace ver que esta regla tiene una excepción,
contemplada en el artículo 6º A87, y este último precepto establece que “no obstante lo
86
Art. 6º Ley Nº 18.046. “Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea constituida
por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó
5 del artículo 4º, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las
menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación. La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica
y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o
protocolizado.
De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente
inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo,
estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la
declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en
que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o
publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea
comprensión de la escritura extractada.
Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de la sociedad.
En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de
transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina”.
87
Art. 6º A Ley Nº 18.046. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no
podrá ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus miembros. Las ganancias y
pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio,
de conformidad a lo establecido para las sociedades anónimas.
Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre
y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los
L. SALTORI
dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni

de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada”.
Como se puede apreciar, si bien la ley no dice como antes “no existe la sociedad”, con
la clara connotación de inexistencia jurídica que tenían tales palabras, en el artículo
modificado establece como sanción la “nulidad de pleno derecho”, término que desconoce el
Código Civil, sin que dicha especie de nulidad, a diferencia de lo que ocurre con la sanción de
inexistencia, ni siquiera puede inferirse o desprenderse de las normas del Código.
Cabe preguntarse, entonces, en qué consiste la nulidad de pleno derecho y cuál es su
alcance. De lo dispuesto por el artículo 6º A citado, se desprende como una cosa de la esencia
específica de la sociedad anónima la solemnidad prevista por la ley, de modo tal que si ésta
falta, la sociedad es nula de pleno derecho; lo que significa que sin necesidad de una sentencia
judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiere existido, lo que
justifica que el vicio constituido por la falta de solemnidad no puede sanearse por el transcurso
del tiempo.
Y ocurre que estos efectos revelan que la llamada nulidad de pleno derecho es
diametralmente diferente de la nulidad que reglamenta el Código Civil. Esta última jamás
opera ipso jure o de pleno derecho, requiriendo siempre una sentencia judicial que la declare,
de modo tal que antes de la declaración de nulidad el acto existe y produce todos sus efectos,
lo que justifica que pueda sanearse si tal declaración no llega a producirse transcurrido un
cierto tiempo.
Dichas diferencias, en cambio, permiten asimilar la llamada nulidad de pleno derecho a
la inexistencia.
En efecto, la inexistencia no requiere una sentencia judicial que la declare, porque
desde el primer momento el acto es inexistente, por lo que mal puede sanearse por el
transcurso del tiempo y adquirir existencia jurídica.
Creemos, en consecuencia, que con la sanción de nulidad de pleno derecho que afecta a
las sociedades anónimas que no cumplen la solemnidad requerida para su existencia jurídica,
el legislador, lejos de desvanecer el concepto de inexistencia como sanción jurídica, lo
robustece y fortifica, desde el momento que los efectos de la llamada nulidad de pleno derecho
son exactamente los mismos que los de la inexistencia, en el sentido que el acto –en este caso
la sociedad anónima- nunca llegó a constituirse ni a producir los efectos de tal.
Debemos llamar la atención sobre el hecho de que controversias similares a la que nos
ocupa han surgido también en países cuya legislación positiva no se refiere en términos
expresos a la inexistencia, como es el caso, por ejemplo, de Italia.
Ilustrador sobre el particular, y plenamente aplicable a nosotros, es el criterio
sustentado por un autor italiano que dice lo siguiente: “La inexistencia jurídica del negocio no
puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser
válido o inválido. La cuestión que aquí se plantea es la de determinar si nuestro ordenamiento
conoce la figura del negocio inexistente como distinta de la del negocio inválido. Creemos que
la cuestión debe resolverse afirmativamente, ya que mientras el silencio de la ley no es ningún
argumento contrario, algunas disposiciones no encuentran aplicación si no es refiriéndolas al
negocio nulo como figura distinta de la del negocio inexistente y en algunos casos la figura del
negocio inexistente se justifica con la observación de que no es necesaria una norma para
terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio,
y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
La modificación cuya extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los
accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone.
Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 229
establecer la ineficacia. Es verdad que es difícil fijar la noción de inexistencia, ya que la ley
parece deducir, o de los requisitos de éstos aquella especie máxima de invalidez del negocio
que es, como se verá, la nulidad del mismo. Pero, a nuestro entender, hay que distinguir entre
la falta que permita, con todo, la identificación jurídica del negocio, falta que produce
únicamente la invalidez, y la falta que, por el contrario, impide la identificación del negocio,
que es, por esto, jurídicamente inexistente. La identificación es imposible cuando la
imperfección sea tal que excluya que en un hecho pueda reconocerse un determinado negocio.
Si ésta es la noción de inexistencia, es verdad también que es difícil su aplicación al caso
concreto si se prescinde de las hipótesis en que no existe interés, en las cuales la inexistencia
jurídica es evidente, porque corresponde a la inexistencia de hecho. Llegados a este punto no
se puede decir otra cosa sino que la aplicación de aquella noción varía según la naturaleza del
negocio. Nos limitaremos a un ejemplo que creemos significativo: la ley establece cuáles son
los elementos formales que dan lugar a la nulidad y cuáles dan lugar a la anulabilidad del
testamento. Pero supone siempre un mínimo de requisitos a través de los cuales pueda
reconocerse, en el caso concreto, un testamento, según la naturaleza esencialmente formal del
acto. Cuando, por el contrario, la forma solemne falte completamente, por ejemplo, porque las
disposiciones de última voluntad hayan sido ordenadas de palabra, a nuestro entender, hay que
considerar que el negocio ante el silencio de la ley es más bien inexistente”88.
Y agrega este autor que “en algunos negocios de derecho de familia y especialmente en
el matrimonio, la inexistencia asume una relevancia particular, ya que únicamente la
inexistencia impide al negocio producir sus efectos, que, en cambio, son siempre producidos,
aunque estén amenazados de desaparecer, en el negocio inválido. Ahora bien, aquí nos parece
imposible negar que si de una parte la nulidad se reduce a la anulabilidad, de otra, cuando
tenga lugar aquella falta que impide la identificación del negocio, por ejemplo, la falta de
celebración del matrimonio, la nulidad cede el puesto a la inexistencia jurídica del negocio”89.
Podemos decir que la jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría del profesor
Alessandri, y en caso de omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la
nulidad absoluta. Así por ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló el 17 de septiembre de 1966
lo siguiente:
“La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable
en doctrina, porque, en efecto, sólo puede hablarse de una apariencia
de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley señala para que éste nazca a la
vida jurídica. Así sucede cuando no concurren la voluntad, el
consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las
solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurídico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Código Civil
chileno, que no la establece como causal de ineficacia, señalando en
cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la nulidad, para los casos
de omisión de requisitos que la ley prescribe para la validez de
ciertos actos y contratos.
Por consiguiente, carece de fundamento la petición en orden a
declarar la inexistencia del acto jurídico cuestionado”.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló la
Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, señalando lo siguiente:
“Careciendo de causa la obligación, ésta no puede calificarse de
absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la causa lícita,
88
F. Santoro Passarelli, “Doctrinas Generales del Derecho Civil”, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1ª Edición, año
1964, págs. 295 y 296.
89
F. Santoro Passarelli, ob. cit., pág. 297.
L. SALTORI
pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente,

constituye la nada jurídica”.
2. Diferencia entre inexistencia y nulidad
NULIDAD INEXISTENCIA
En cambio, la inexistencia no requiere

La nulidad debe ser declarada por sentencia declaración judicial. El juez, en el caso de la
judicial. Esto quiere decir que es el juez quien inexistencia, se limita a declarar que el acto es
declara nulo el acto. inexistente, reconoce la inexistencia del acto, no
la declara90.
El acto inexistente, en cambio, nunca produce
Los actos nulos producen todos sus efectos ningún efecto.
normalmente mientras no se declare la nulidad.
La nulidad puede sanearse por el transcurso del

La inexistencia nunca puede sanearse por tiempo
tiempo91.
El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse
El acto inexistente jamás puede sanearse por la
por la ratificación de las partes. El acto nulo de
ratificación de las partes.
nulidad absoluta no.
La nulidad puede alegarse como acción o como La inexistencia sólo puede alegarse como
excepción. excepción.
La nulidad relativa sólo pueden pedirla algunas
personas. La nulidad absoluta todos los que La inexistencia pueden pedirla todos.
tengan interés en ello.
El acto nulo puede convertirse en otro acto El acto inexistente jamás (artículo 1701, inciso 2º
válido. habla sobre la conversión de los actos nulos).
Nuevamente diremos que en nuestro Derecho, la mayoría de los autores sostienen que
nuestro Código Civil no admite la inexistencia como sanción, pero sí la nulidad absoluta, a
través de la cual se sanciona los actos que omiten requisitos de existencia.
90
Se recurre al juez porque la autocomposición y la autotutela no corren.
91
Nulidad relativa => 4 años.
Nulidad absoluta => 10 años.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 231
II. Nulidad
La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y

formalidades que la ley exige para el valor de ciertos actos según su especie o naturaleza o
según la calidad o estado de las partes (artículo 1681).
Art. 1681. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
La nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a un acto celebrado con omisión de

requisitos exigidos en consideración de su naturaleza o especie.
La nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de
requisitos exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.
Esta distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.
Nulidad absoluta Sanción a la omisión En consideración de la naturaleza o especie del acto.

de requisitos exigidos
Nulidad relativa En atención a la calidad y estado de las partes.
1. Algunas afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

El acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo objetivamente, por eso es nulo para
todas las personas. En cambio, el acto nulo relativamente sólo está viciado respecto de
ciertas y determinadas personas.
Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisión para
la nulidad relativa.
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepción es la nulidad
absoluta (artículo 1682)92.
En los incisos 1º y 2º del artículo 1682 se mencionan cuales son las causales de
nulidad absoluta. El inciso 3º dice que cualquier otra causal no mencionada en los
incisos anteriores produce la nulidad relativa.
Las reglas contenidas en el título XX del libro IV (artículo 1681 y siguientes) que tratan
de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no
se aplican íntegramente al derecho de familia.
92
Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a
la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
L. SALTORI
Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea, no están a disposición de
la voluntad de las partes.
Puesto que son normas de orden público y puesto que son de derecho estricto, las
causales de nulidad deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, sólo para los
casos expresados en la ley.
La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.
Sección Primera
Nulidad absoluta
La nulidad absoluta procede en los siguientes casos:

• Cuando existe objeto ilícito
• Cuando existe causa ilícita
• Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos en atención a la naturaleza de ellos.
• Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.
Además, si nosotros no aceptamos la teoría de la inexistencia, en cuanto a que ella no
tiene cabida como sanción positiva, también hay nulidad absoluta:
• Cuando hay falta de objeto,
• Cuando hay falta de causa, y
• Para algunos, cuando hay error esencial, por no haber consentimiento.
Art. 1682, incisos 1º y 2º. “La nulidad producida por un objeto
o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces”.
1. Características de la nulidad absoluta

a. La nulidad absoluta se haya establecida en el sólo interés de la moral y de la ley.
b. La nulidad absoluta es la excepción. La regla general es la nulidad relativa
c. Titulares de la nulidad absoluta:
a) La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o
contrato.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 233
Excepción aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato.

Esta parte, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede pedir
la nulidad absoluta.
Esta imposibilidad de que la parte que sabía o debía saber el vicio que
invalidaba el acto alegue la nulidad absoluta, es la aplicación del principio:
“nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.
¿A qué conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal de
nulidad. No se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por
ejemplo, sí yo enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que no sabía
que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la
cosa estaba embargada, no sabía que había objeto ilícito en la enajenación de la
cosa embargada93.
¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad
absoluta cuando su causante no tenía derecho a pedirla?
Ha habido discusión en la doctrina y se ha llegado a la conclusión de que
pueden intentar la acción de nulidad absoluta, porque el dolo es personalísimo,
no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a través de un representante que sabía
del vicio (artículo 1448)94. Pero el problema está en que el dolo es considerado
como personalísimo. Entonces, el representado podría alegar la nulidad
absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba
sobre que el contratante tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los
antecedentes se deduzca que tenía conocimiento del vicio.
b) Cualquiera persona que tenga interés en ello.
Se refiere a los terceros que no son parte, pero no a todos los terceros ya
que debe ser un tercero que tenga interés en que se declare la nulidad95.
Además, ese interés que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea,
apreciable en dinero. Además, debe ser un interés actual, esto es, el tercero debe
tener interés al momento de celebrarse el acto.
También, ese interés tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un
derecho, no en una mera expectativa.
c) El ministerio público, en el solo interés moral y de la ley96.
93
Esto porque se estaría alegando error de derecho.
94
Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
95
Los herederos no son nunca terceros porque actúan como si fuesen el causante mismo.
96
El ministerio público es un organismo auxiliar de la administración de justicia, que se compone de los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y del fiscal de la Corte Suprema (artículo 350 del Código Orgánico de Tribunales).
Como dice Arturo Alessandri Beza, “al ministerio público le está encargada la representación ante los tribunales de justicia del
interés general de la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual actúa que
declare la nulidad absoluta de algún acto o contrato”.
Art. 350 COT. “La fiscalía judicial será ejercida por el fiscal judicial de la Corte Suprema, que será el jefe del servicio, y
por los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones.
L. SALTORI
Así como los particulares97 pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo

de su interés particular, el ministerio público representa el interés de la sociedad
y el ministerio público puede pedir en el interés de la moral y de la ley.
d) No como petición, sino como declaración, el juez puede y debe declararla de
oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
¿Qué significa de manifiesto?
Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no haya
necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.
Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situación:
El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de
manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha oído a todas las partes
involucradas en el acto o contrato.
El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido
cosa juzgada.
Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad cuando
aparece de manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que haber una
reclamación de derechos en un juicio y esos derechos se fundan en un
acto nulo.
d. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes. Así por ejemplo, sí
uno compra algo embargado por decreto judicial sin la autorización del juez o sin la
autorización del acreedor, esa compra no se puede arreglar porque el acto o contrato nació
con un vicio.
La solución sería el mismo acto, pero sin el vicio.
e. La nulidad absoluta sólo puede sanearse por un plazo de más de diez años, o sea, pasados
diez años de celebrado el acto con nulidad absoluta. Como la nulidad sólo produce efectos
una vez que ha sido judicialmente declarada, el acto queda válido y nadie puede alegar la
nulidad absoluta.
Los diez años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.
Art. 1683. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en
el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase
de diez años”.
Los fiscales judiciales están sujetos a las instrucciones que les imputa el jefe del servicio, verbalmente o por escrito,
en los casos que este funcionario considere necesario seguir un procedimiento especial tendiente a uniformar la acción del
referido ministerio.
Las funciones de la fiscalía judicial se limitarán a los negocios judiciales y a los de carácter administrativo del Estado
en que una ley requiera especialmente su intervención.
En el presente Código sólo se trata de los judiciales”.
97
Terceros que no son parte.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 235
2. Características comunes de la nulidad absoluta con la nulidad

relativa
Ambas producen sus efectos sólo una vez que han sido declaradas judicialmente.
Ambas, mientras no sean declaradas, hacen que el acto produzca todos sus efectos como
si fuera válido.
La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir sí el acto se ha cumplido
o no.
Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.
Sección Segunda
Nulidad relativa
La nulidad relativa no se encuentra establecida en favor del interés moral y de la ley.

No protege los intereses superiores de la comunidad, como sucede con la nulidad absoluta,
sino que protege los intereses de ciertas personas en cuyo beneficio la ha establecido el
legislador.
1. Casos en que procede la nulidad relativa

En los casos de los relativamente incapaces
En los casos de existir vicios del consentimiento.
Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad
o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
Cuando hay lesión.
2. Características de la nulidad relativa
a) Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableció la ley, sus herederos y
cesionarios.
Art. 1684. “La nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración
por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por
el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.
L. SALTORI
b) La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, tal como lo establece la
parte final del artículo 1684. El artículo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad
relativa es de cuatro años.
¿Cómo se computa este plazo de cuatro años?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebración del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesión, desde la celebración del contrato.
Art. 1691. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el
día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo
desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará
el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo”.
Art. 1692. “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio

entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo
en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.
¿Cómo se computa el plazo para sanear la nulidad relativa?

En caso de:
Fuerza o violencia Error o dolo Incapacidad legal Lesión
Desde la Desde la
Desde que haya Desde que esta
celebración del celebración del
cesado haya cesado
acto o contrato contrato
En caso de herederos:
Mayores Menores
Gozan del cuadrienio entero si no
El cuadrienio empieza a correr o
hubiere principiado a correr; y
su residuo desde que hubieren
gozarán del residuo en caso
llegado a edad mayor.
contrario.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato.
c) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.
Respecto de la ratificación, podemos decir lo siguiente:

1) A la ratificación también se le dice confirmación.
2) La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa.
3) La ratificación es un acto unilateral, que sólo puede realizar quien tiene derecho a
demandar la nulidad relativa.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 237
4) La ratificación puede ser expresa o tácita

Art. 1693. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad
cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede
ser expresa o tácita”.
Art. 1696. “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán

válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de
alegar la nulidad”.
5) La ratificación tácita no está sujeta a ninguna formalidad, sólo consiste en la ejecución

voluntaria de la obligación contraída.
Art. 1695. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de
la obligación contratada”.
6) La ratificación expresa estará sujeta a las solemnidades que según la ley requiere el acto
que se ratifica.
Art. 1694. “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá
hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto
o contrato que se ratifica”.
7) La ratificación del acto nulo sólo puede producirse antes de que se declare la nulidad del
mismo.
3. Nulidad de los actos de los incapaces

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los
requisitos, no podrán anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las
personas capaces.
Art. 1686. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se
ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán
declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente
sus bienes”.
Sí de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con él, en este caso la
sanción es a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrán alegar la
nulidad98. En todo caso, la simple aserción de mayor edad99 o de no existir alguna causa de
incapacidad, no inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad100.
Art. 1685. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán
alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no
existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad”.
98
Pero la otra parte sí podría alegar la nulidad.
99
La simple afirmación de mayor edad.
100
Por ejemplo, habría dolo sí el incapaz muestra una cédula de identidad adulterada.
L. SALTORI
4. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA
Puede y debe ser declarada de oficio por el

Sólo puede ser declarada a petición de la
juez cuando aparece de manifiesto en el acto
parte interesada.
o contrato.
Puede alegarla cualquier persona que tenga
interés en ello y también puede pedirla el Sólo puede alegarla aquel en cuyo beneficio
ministerio público en el interés de la moral y la ha establecido la ley.
de la ley.
No puede sanearse por la ratificación de las Puede sanearse por la ratificación de las
partes. partes.
Sólo puede sanearse por el plazo de diez Sólo puede sanearse por el plazo de cuatro
años. años.
Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa
Para hablar sobre los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa, debemos
aclarar lo siguiente:
Toda nulidad (sea absoluta o relativa) debe ser declarada judicialmente para que
produzca efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idénticos.
Expresado lo anterior, debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las
partes y respecto de los terceros.
1. Efectos de la nulidad respecto de las partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo
favor se ha decretado.
Art. 1690. “Cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras”.
Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las

partes, tenemos que distinguir:
Sí no se ha cumplido el acto o contrato.
Sí se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.
Sí no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque
tanto el acto o contrato como las obligaciones que de él surgen, desaparecen con la declaración
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 239
de nulidad, o sea, en este caso la nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las
obligaciones.
Art. 1567, inciso 2º Nº 8. “Las obligaciones se extinguen además
en todo o parte:
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.
Sí el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada

judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato
(inciso 1º del artículo 1687).
Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieren dado o entregado
en virtud del contrato. El contrato se extingue y las partes deben quedar como sí nunca
hubieren contratado. Por ejemplo: en una compraventa se declara la nulidad, el comprador
debe restituir la cosa que compró y el vendedor debe restituir el precio (artículo 1687, inciso 2º).
Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilícita
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual
responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo
ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en
el siguiente artículo”.
Las reglas generales a que se refiere este artículo son las del Título XII del Libro II del
Código Civil (artículos 889 a 915), que se refiere a la reivindicación y específicamente a lo
que se llama o denomina “prestaciones mutuas”, las cuales están contenidas en el párrafo 4º
del Título XII del Libro II (artículos 904 a 915).
Así también, el artículo 1687 en su inciso 2º se refiere a las excepciones, situaciones
que hacen que, en realidad, las partes no van a quedar en el mismo estado que estaban antes de
contratar. Además dice que se debe tomar en consideración la buena o mala fe de las partes.
§ A. ¿Cuáles son estas excepciones?
Son las siguientes:

a) El caso del poseedor de buena fe. Este no está obligado a restituir los frutos que hubiere
percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la
contestación de la demanda.
b) En el caso del objeto o causa ilícita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o causa
ilícita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto o
contrato.
Art. 1468. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
c) Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que la ley
establece. El que contrató con el incapaz no puede pedir la restitución o reembolso de lo
L. SALTORI
que gastó o pagó por el contrato, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo
más rica.
¿Cuándo la persona del incapaz se hizo más rica?
Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias
al incapaz, o bien, sí no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera retenerlas.
Art. 1688. “Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”.
Observación sobre este punto:

Esta es una regla de protección al incapaz. Por lo tanto, sólo tiene validez cuando se
declara la nulidad o rescisión, precisamente, por incapacidad y por ningún otro vicio.
Una aplicación práctica del artículo 1688 la encontramos en el artículo 1578, en
especial el Nº 1.
Art. 1578. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos
siguientes:
1º. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes;
salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con
arreglo al artículo 1688;
2º. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su
pago;
3º. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores
a cuyo favor se ha abierto concurso”.
2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

Afirmación fundamental:
La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, estén de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolución judicialmente
declarada, porque esta da sólo acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe
(artículos 1490, 1491101 y 1689).
Art. 1689. “La nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales”.
101
Art. 1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
Art. 1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 241
Según lo dispuesto al final del artículo 1689, no habrá acción reivindicatoria contra los
terceros poseedores en los siguientes casos:
a. Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la
rescisión de la compraventa por lesión enorme.
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa
adquirida antes de que se pronuncie en su contra la rescisión por lesión enorme, no quedan
sin efecto como consecuencia de ésta. Por ello el artículo 1895 obliga al comprador que se
halle en el caso de restituir la cosa, a “purificarla” previamente de las hipotecas u otros
derechos reales que hubiera constituido sobre ella102.
Art. 1895. “El comprador que se halle en el caso de restituir la
cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella”.
b. Caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los

bienes del desaparecido, dice el Código que se recobran los bienes por el reaparecido en el
estado en que se hallen y subsisten las enajenaciones y demás derechos reales constituidos
en ellos103.
Art. 93. “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a
favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios
habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época”.
Art. 94, inciso 1º Nº 4. “En la rescisión del decreto de

posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4º. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos”.
c. El caso de las donaciones entre vivos104. Según el artículo 1432105, la rescisión, la

resolución y la revocación de las donaciones irrevocables no dan acción contra terceros
poseedores, ni para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
102
Otros casos que se suelen citar como excepciones a la regla general del artículo 1689, son la rescisión del decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido –caso en el cual, de conformidad con el artículo 94 Nº 4, se recobran los bienes en el estado en que
se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos- y la rescisión de las
donaciones –que para otorgar acción contra terceros requiere que se cumplan las condiciones previstas por el artículo 1432-.
103
Aunque el Código habla de rescisión, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad relativa tiene que
haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un requisito o formalidad exigido en atención al
estado o calidad de las partes, o bien, tendría que haber lesión enorme. Sólo en estos casos habría nulidad relativa y los artículos 93 y 94 N°4
no se refieren a que el acto o decreto de posesión definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja
sin efecto ese decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto derecho no hay nulidad en este caso.
104
A estas donaciones también se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y según de lo que
desprende del artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, o sea, los contratos son irrevocables a menos que se exprese el
consentimiento de las partes. La revocación es un acto unilateral.
105
Art. 1432. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra
terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino en los casos siguientes:
1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas
lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra
el donatario;
3º. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada
la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
L. SALTORI
sobre las cosas donadas, sino cuando se den los requisitos que el propio artículo 1432
establece, que son los siguientes:
Que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario la
enajenación o se haya expresado la condición.
Cuando antes de las enajenaciones o constitución de dichos derechos reales se ha
notificado a los terceros que se intentará contra el donatario la acción resolutoria,
rescisoria o revocatoria.
Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos después de
intentada la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria.
d. Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripción106.

El tercero que tiene la cosa en su poder sin ser dueño de la misma (porque el antecesor
o causante de quien recibió la cosa no era dueño) en virtud de la tradición adquiere la
posesión de la cosa, que le permite ganar el dominio por el modo de adquirir denominado
prescripción o usucapión, que supone posesión de la cosa por un cierto lapso de tiempo. Si
el poseedor llega a adquirir el dominio por prescripción, quiere decir que el anterior titular
ha perdido dicho derecho, por lo que mal puede reivindicar.
e. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 974, declarada judicialmente la indignidad
del heredero o legatario, éste es obligado a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos.
Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a
quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción, pero sólo contra los
terceros de mala fe.
No procede, en esta hipótesis, la acción reivindicatoria contra terceros de buena fe. Tal
es el alcance del artículo 976, que dice que la acción de indignidad no pasa contra terceros
de buena fe.
De acuerdo a la opinión del profesor Víctor Vial, los casos señalados en las letras b. y
c. no serían excepciones a la regla general, porque, aunque el Código hable de rescisión en una
y otra situación, la verdad es que no existe un vicio de nulidad y constituyen, más bien, casos
en que se resuelve el derecho que se tiene sobre la cosa.
106
No lo dice el Código, pero nosotros sabemos que es así.
Siguiendo la definición de posesión que da el Código en su artículo 700 se reputa dueño aquel que tiene determinada cosa con
ánimo de señor o dueño.
Art. 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que
se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Esto también se puede deducir de lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 717.
Art. 682. “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.
Art. 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la
prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Art. 717. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera
añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 243
Acciones a que da origen la nulidad judicialmente

declarada
La demanda de nulidad de un acto o contrato, contiene dos peticiones:

Que se declare nulo el acto o contrato.
Que en virtud de esa declaración de nulidad se condene al poseedor de la cosa a
restituirla
El artículo 17 del CPC permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente,
aunque por cierto, la segunda petición depende de que se acoja la primera.
Art. 17 CPC. “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más
acciones con tal que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más
acciones incompatibles para que sean resueltas una como
subsidiaria de otra”.
1. Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de

rescisión
La acción de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.
La de nulidad relativa prescribe a los cuatro años desde la celebración del acto o
contrato, pero sí se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro años se cuentan
desde que cesa la fuerza o desde que cesa la incapacidad.
En cambio, la acción para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez años desde la
celebración del acto o contrato.
Nulidad Regla general Desde la celebración del acto o contrato.
relativa
4 años
Desde que cesa la
Excepciones Fuerza o incapacidad
fuerza o incapacidad
Nulidad
absoluta
10 años Desde la celebración del acto o contrato
Conversión del acto nulo
Doctrinariamente la conversión es “el medio jurídico en virtud del cual un negocio se

salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo
posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta
sustitución se opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales
y formales del negocio en que se convierte”107-108.
107
José Luis de los Mozos: La conversión del negocio jurídico, Barcelona, Editorial Bosch, 1ª edición, año 1959, pág. 9.
108
José Luis de los Mozos, ob. cit., pág 43, da otro concepto: “la conversión consiste en la sustitución de los efectos jurídicos del
negocio nulo o ineficaz, por los producidos por un negocio afín, pero distinto, con el objeto de salvaguardar y mantener, en lo posible, el fin
propuesto por las partes al concertar el negocio tachado de nulidad o ineficacia”. Y agrega que el fundamento de la conversión ha sido
L. SALTORI
La teoría de la conversión es fruto de la doctrina alemana, seguida de cerca por la

doctrina italiana. Está establecida expresamente en el Código Civil italiano, en los siguientes
términos:
“El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato
diverso, del cual contenga los requisitos de sustancia y de forma,
cuando habida cuenta del fin perseguido por las partes, deba
considerarse que éstas lo habrían querido si hubiesen conocido de
la nulidad”109.
1. Requisitos para que opere la conversión.

Según Stolfi, para que el acto nulo se transforme o convierta en un acto válido se
requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: que el acto nulo cumpla con todos los
requisitos que se exigen para el acto diverso en que se transforma; y que las partes tengan
conocimiento de la ineficacia del primer acto.
“Puede decirse –expresa el autor citado- que la conversión supone la certeza acerca de
la existencia de los requisitos necesarios del acto, a excepción de uno, es decir, el
consentimiento, en orden al cual la ley se contenta con una hipótesis, por lo demás bastante
plausible: como las partes querían obligarse, es mejor atribuir a su consentimiento una
eficacia, siempre más limitada que la querida, antes que considerarlo no prestado”110.
Cita Stolfi como posibles casos de conversión una compraventa de inmuebles, que
constando por instrumento privado no vale como compraventa, pero que podría tener eficacia
como promesa de compraventa; o un mutuo ineficaz por no haber sido entregada la cosa o la
suma prestada, podría producir efectos como promesa de mutuo111.
2. La teoría de la conversión en el Código Civil chileno.

A diferencia del Código Civil italiano, el chileno no contempla ninguna norma que
permita que el contrato nulo produzca los efectos de otro diverso.
En el artículo 1444, al señalar el Código los elementos de la esencia de un contrato,
dice que su omisión trae como consecuencia que o no produzca efecto alguno o que degenere
en otro contrato diferente; disposición de la cual, a primera vista, podría pensarse que
constituye una hipótesis de conversión. Así, por ejemplo, si las partes que creen estar
celebrando una compraventa no pactan el precio en dinero, sino que en otra cosa distinta, por
faltar un elemento esencial de la compraventa no se perfecciona este contrato, sin perjuicio de
que se producen los efectos de la permuta, pues el contrato celebrado contiene los elementos
esenciales de ésta.
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de
su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
debatido en doctrina; para algunos, el acto convertido es siempre querido por las partes; para otros, el acto convertido debe ser querido en
realidad; y, finalmente, hay quienes estiman que el acto no debe ser querido en sustancia, sino que basta con que sea querido en el nombre.
109
Artículo 1424 del Código Civil italiano.
110
Giuseppe Stolfi: Teoría del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1ª edición, año 1959, págs. 92, 93
y 94.
111
G. Stolfi, ob. cit., pág 94.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 245
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una

cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.
Si bien el artículo 1444 es citado como un caso de conversión, creemos que cabe
analizarlo, más bien, bajo la perspectiva del error, generalmente de derecho, que determina
que las partes den una denominación o calificación equivocada a un acto que la ley denomina
o califica de otra manera. No existe en la disposición antes mencionada una hipótesis de
nulidad, sino que simplemente se producen los efectos del acto que se perfeccionó porque
contenía todas las cosas de la esencia del mismo, en especial, el consentimiento de las partes,
que querían celebrar ese acto al cual dieron una denominación o calificación equivocada. El
contrato que las partes llaman compraventa y que para la ley es una permuta, no se
perfecciona como compraventa ni produce los efectos de ésta, sino que desde el primer
momento es una permuta, lo que revela que no existe una compraventa con un vicio de
nulidad que puede convertirse en un contrato distinto, sino que existe un solo contrato, la
permuta, que no adolece de vicio alguno.
Los artículos 1701 y 1138 hacen posible extraer con mayor propiedad el principio de la
conversión. El primero dice que el instrumento público defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviera firmado
por las partes. O sea, la escritura pública que fuese nula por alguno de los vicios mencionados,
producirá, no obstante, los efectos propios del instrumento privado. En otras palabras, la
escritura pública se convierte en instrumento privado. Por su parte, el artículo 1138 dice que
las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables. Esto significa que una
donación entre cónyuges, ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable y produce los
efectos propios de esta última. Derivado del hecho de que no existe en el Código una
disposición que permita expresamente la conversión del acto nulo en otro válido, no cabe sino
concluir que la posibilidad de conversión se encuentra restringida exclusivamente a los casos
particulares en que la ley la permite.
Art. 1701. “La falta de instrumento público no puede suplirse

efecto alguno.
las partes”.
Art. 1138. “Son nulas las donaciones revocables de personas que

no puedan testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre
personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones
revocables”.
L. SALTORI
III.Teoría de la inoponibilidad
La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como

consecuencia de la celebración o de la declaración de nulidad de un acto jurídico.
En realidad, la inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos
respecto de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad de un acto jurídico.
1. Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto
inoponible es válido, no tiene vicios.
El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega respecto
de sí la ineficacia del acto.
El Código Civil no habla así de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus
artículos está presente esta noción. Por ejemplo, en el artículo 1707, en su inciso 2º, se
establece que las contraescrituras públicas no producen efectos respecto de terceros
“cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado, en cuya virtud ha obrado
el tercero”.
Otro ejemplo se ve en la cesión de derechos personales o créditos112. Así, el artículo
1902 dice que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
2. La inoponibilidad en el caso de un acto nulo

En el contrato de sociedad se establece en el artículo 2058 que “la nulidad del contrato
de sociedad no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”113.
§ A. ¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad?
En términos generales, podríamos decir que pueden invocar la inoponibilidad los

terceros interesados, o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el
acto, pero que están o van a estar en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia
voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.
112
La cesión de créditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligación contra la misma
persona.
113
Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Código de Comercio.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 247
3. Clasificación de las causas de inoponibilidad

Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.
§ A. Inoponibilidad de forma
La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto válido por
circunstancias normales.
Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de publicidad y
la inoponibilidad por falta de fecha cierta.
a. Inoponibilidad por falta de publicidad estas se producen cuando se han omitido las
medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:
Art. 1707. “Las escrituras privadas hechas por los contratantes
para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no
se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Art. 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni

contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario
al deudor o aceptada por éste”.
Otro caso lo tenemos en el artículo 2513114 que se refiere a la prescripción adquisitiva,

y se trata que la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de derechos
reales sobre inmuebles no valdrá respecto de terceros sin la competente inscripción.
b. Inoponibilidad por falta de fecha cierta esta sucede en el caso de los instrumentos
privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros. Pero adquieren fecha cierta
respecto de los terceros en las circunstancias que establece el artículo 1703 del Código
Civil y el artículo 419 COT.
Art. 1703. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los
que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o
en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal”.
Art. 419 COT. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703

del Código Civil la fecha de un instrumento privado se contará
respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con
arreglo al presente Código”.
Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendrá fecha cierta y por esto
será inoponible a los terceros.
114
Art. 2513. “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad
de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.
L. SALTORI
§ B. Inoponibilidad de fondo
La inoponibilidad de fondo tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un
acto viciado o de la declaración de nulidad de un acto.
Aquí también podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
a. Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia esta se produce cuando una persona
no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para
producir efectos respecto de ella. Por ejemplo: la venta de cosa ajena (artículo 1815) 115,
el mandato, en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario
contraiga a su nombre dentro de los límites del mandato (artículos 2116 y 2160, inciso 1º).
Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso de tiempo”.
Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía

la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario”.
Art. 2160, inciso 1º. “El mandante cumplirá las obligaciones que
a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del
mandato”.
b. Inoponibilidad de fondo por fraude esto se presenta en los casos en que las partes
puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos
jurídicos en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la acción pauliana o
revocatoria. Aquí ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de
disposición para desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios están en
mal estado y hace estos actos de disposición, comete lo que se conoce como “fraude
pauliano”. Ante esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin
efectos cualquier acto de disposición cometido por el deudor. El juez si acoge la
pretensión del acreedor, dejará sin efecto cualquier acto que haya realizado el deudor hasta
el monto del crédito que debe al acreedor. Si sobra, eso será válido.
Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión
de bienes o la apertura del concurso, se observarán las
disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores
expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
115
El Código establece que la venta de cosa ajena es válida, no es nula.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 249
Protege a terceros de Falta de publicidad

De forma efectos de un acto
válido Falta de fecha cierta
Inoponibilidad
Protege a terceros de Falta de concurrencia
De fondo los efectos de la
nulidad de un acto o
de un acto viciado Por fraude
4. ¿Qué efectos produce la inoponibilidad?

Hay que distinguir los efectos entre las partes y respecto de terceros.
Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente válido, produce todos sus efectos
y por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaración de
nulidad del acto no produce efectos, o sea, el acto o la declaración de nulidad del acto no se
puede hacer valer a los terceros.
¿Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad?
De dos formas: como acción o como excepción.
Como acción => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto
inoponible, como por ejemplo: en la acción reivindicatoria.
Como excepción => se puede hacer valer como excepción cuando se pretende privar de
efectos al acto.
Ejemplo:
El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de Bienes
Raíces.
Se realizó el embargo y no se inscribió, y el deudor enajenó el inmueble
embargado, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1464116.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenación, el comprador del bien
embargado se opone con la excepción diciendo que el embargo no estaba
inscrito.
5. ¿Cómo se extingue la acción o excepción de inoponibilidad?

a. Cumpliendo el requisito exigido y que se ha omitido.
b. Por renuncia del tercero.
c. Por la confirmación del tercero en el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia.
116
Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
L. SALTORI
CAPÍTULO IV
La simulación
En doctrina distinguen entre lo que significa “simular” y “disimular”. Así, simular es

hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe. En cambio, disimular
es ocultar al conocimiento de los demás una situación existente.
En ambos casos existe un elemento común: el engaño.
En la simulación se quiere engañar sobre el ser de una situación no verdadera; en el
disimulo sobre el no ser de una situación real. La simulación puede compararse a un fantasma;
el disimulo a una máscara.
Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no
existe en absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y la
esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es
en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.
Así, podemos definir la simulación como la declaración de un contrato de voluntad no
real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño
la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo.
De esta definición es posible extraer los requisitos que supone toda simulación:
a. Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las
partes;
b. Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes, y
c. El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros.
1. Clasificación de la simulación
La simulación la podemos clasificar en lícita e ilícita; y en absoluta y relativa.
§ 1.1. Simulación lícita e ilícita
La simulación lícita es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de terceros.

Si bien existe en la simulación lícita el ánimo de inducir a error o de engañar a terceros,
no existe, en cambio, la intención de perjudicarlos.
La causa de la simulación lícita hay que buscarla en cualquier móvil que no sea el
perjuicio de terceros. Así, podemos citar como causas de simulación lícita la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el interés de
conservar el crédito y ciertas apariencias sociales. Podemos poner como ejemplo el de una
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 251
persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia,

enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condición del que no tiene nada.
La simulación ilícita, a diferencia de la anterior, tiene como móvil el perjuicio de
terceros o la violación de la ley. Dicho motivo es el que inspira a las partes.
§ 1.2. Simulación absoluta y relativa
La simulación absoluta se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada
de real y que es ficticio en su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un
contrato de compraventa, cuando, en realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato
alguno.
La simulación relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del
manifestado, sea en su totalidad, como si se disfraza de compraventa una donación, sea sólo
parcialmente, como si en un contrato se inserta una cláusula diferente de la convenida en
verdad o se indica un beneficio distinto del real.
2. ¿Desde qué momento existe la simulación?

Hay autores que estiman consumada la simulación sólo una vez que las partes
pretendan hacer oponible a terceros el acto simulado.
Pero otros, contrarios a la hipótesis anterior, señalan que en el momento mismo de la
celebración del contrato simulado, que produce la situación ilusoria, no se exige más y la
simulación queda perfecta. Todo lo que pueda suceder después es un hecho posterior que no
interesa para integrar la simulación, sino que debe examinarse entre los efectos de la misma.
3. Simulación y reserva mental

La reserva mental consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como
la voluntad real.
La simulación y la reserva mental se asemejan en que ambas suponen una declaración
de lo que no se quiere con el propósito de engañar.
Se diferencian en que la reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante,
que en secreto se representa un pensamiento que contradice la declaración; en tanto que la
simulación es compartida por ambas partes.
Se diferencian también en la intención, que en la reserva mental es engañar a la
contraparte, a la persona a quien se destina la declaración; en tanto que en la simulación es el
engaño de terceros.
Se diferencian, finalmente, en que la reserva mental no atenta contra la validez de los
actos jurídicos. En cambio, la simulación sí, en los casos y condiciones que analizaremos
oportunamente.
L. SALTORI
4. Simulación y el fraude a la ley

Doctrinariamente se distingue entre la simulación y el fraude a la ley, conceptos que
algunos suelen estimar como sinónimos.
Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto
legal, de modo tal que este, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la
disposición.
Con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras que con la
simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal. El negocio
simulado quiere producir una apariencia, el negocio fraudulento, una realidad; los negocios
simulados son ficticios, no queridos, los negocios fraudulentos son serios, reales y realizados
en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un
medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación.
5. Simulación relativa
Se advierten con nitidez en la simulación relativa dos actos jurídicos: el simulado o
fingido, que es el acto declarado por las partes, y el disimulado u oculto, que es aquel que
refleja la verdadera intención de las partes y que se encuentra encubierto por el primero.
Por eso se dice que en la simulación relativa se simula algo, por una parte, y se
disimula, por otra. Se simula porque se inventa la apariencia de un acto que no es real, y se
disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real.
En cambio, en la simulación absoluta se simula algo y no se disimula nada. Una vez
descubierto el velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero que se ocultaba
tras él, deja el acto ostensible o simulado de tener significación, adquiriendo relevancia
jurídica el oculto, que es el que las partes realmente celebran y que corresponde a su verdadera
intención.
Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en
presencia de una simulación lícita o inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto
disimulado que cumpliera los requisitos de existencia y de validez produce los efectos que le
son propios.
Sin embargo, lo más frecuente es que el acto disimulado perjudique a terceros o
infrinja la ley.
Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un vicio de nulidad, una vez que aparece a la
luz se manifiestan los efectos que habrían tenido lugar si se hubiese celebrado abiertamente, y
se sancionará con la nulidad.
Es importante tener presente que no se sanciona la simulación en sí misma, sino que lo
que puede estar afecto a sanción es el acto disimulado. Ello, porque el Código Civil no
contempla una sanción específica para la simulación, ni tampoco la prohíbe explícitamente.
Por el contrario, implícitamente, y dentro de ciertos límites, la ley permite la simulación, como
lo veremos más adelante.
6. Consecuencias de la simulación
Si la simulación es absoluta, establecida esta el acto simulado se desvanece, quedando,
en suma, inexistente.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 253
Si la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no

va a producir efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa.
En cambio, queda a la vista el acto disimulado, que puede tener una causa lícita o
ilícita y se sancionará según los vicios que en él se adviertan.
El acto disimulado (o verdadero) no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino
porque puede existir en él un vicio que lo haga susceptible de anularse.
Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y
de validez determinados por la ley, producirá válidamente sus efectos.
7. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

Tal vez uno de los casos más frecuentes de simulación relativa está constituido por la
liberalidad que se disfraza bajo la forma de un contrato oneroso, como sería, por ejemplo, la
donación encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato
consensual, citándose específicamente la donación de una cosa que debería cumplir la
solemnidad de la insinuación, oculta bajo una compraventa simulada. Por ejemplo, A dona a B
un automóvil, donación que por exceder de dos centavos debe insinuarse, es decir, ser objeto
de la autorización de juez competente como lo requiere el artículo 1401.117 Para no aparecer
celebrando un contrato de donación, A y B concurren a la celebración de un contrato de
compraventa en que el primero vende al segundo el automóvil en un precio determinado,
contrato que es ficticio y que no tiene nada de real, por lo que B no paga el precio y se queda
con el automóvil.
De conformidad con lo que hemos expresado anteriormente, comprobada que sea la
simulación corresponde establecer si el acto o contrato real o disimulado cumple o no con los
requisitos de existencia y de validez, proceso que llevaría a concluir que la donación sería
nula, pues se habría omitido un requisito de validez de ella, cual es, la insinuación.
Debe tenerse presente, no obstante, que un sector de la doctrina da validez al contrato
simulado, aun cuando falte la solemnidad que para él prescribe la ley.
La opinión mayoritaria es la contraria: si el acto disimulado le falta una solemnidad,
este será inexistente o nulo, dependiendo la sanción de la naturaleza de la solemnidad omitida,
pues esta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto, como se verá más
adelante.
8. Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio,

fecha, modalidades y pactos accesorios.
La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuando se disimula el real
objeto de este bajo la apariencia de otro.
O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de común acuerdo, fingen una
fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que este se ha celebrado en tiempo pasado
(antidata) o en una fecha posterior a la verdadera (postdata). Por ejemplo, las partes antidatan
117
Art. 1401. “La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será
nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal”.
L. SALTORI
la fecha de un contrato celebrado por un incapaz, al momento en que la incapacidad hubiere

cesado.
Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos accesorios de un contrato, lo que
ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un plazo en circunstancias que
la obligación es pura y simple.
9. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas.

Hemos visto que una de las formas de simulación relativa es aquella en que se hace
figurar como partes en un contrato a personas que no tienen dicha calidad.
Según Ferrara, se produce esta forma de simulación cuando deben ser titulares del
negocio jurídico personas distintas de aquellas que indican las palabras de la declaración. Aquí
la simulación está en los sujetos del negocio, que parecen ser otros de los que son en realidad.
10. Efectos de la simulación.

Los efectos de la simulación se pueden analizar entre las partes y respecto de terceros.
§ 10.1. Efectos de la simulación entre las partes.
Recordemos que la simulación es un engaño que urden las partes con el propósito de
perjudicar a terceros. Es obvio que las partes no pretenden engañarse a sí mismas, pues bien
saben lo que realmente quieren. Por eso, en las relaciones recíprocas de las partes el acto
simulado no existe, rigiéndose estas por su voluntad real.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero
aparece vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio también determinado. Dicho
contrato de compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que
realmente las partes quieren.
Si el comodante (que en el contrato simulado aparenta ser vendedor) quisiera
aprovecharse del contrato ostensible y exigir que el comodatario (que en el contrato simulado
aparece como comprador) le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario
podrá oponerse alegando que el contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es
un comodato, por el que no procede pago alguno, y no una compraventa.
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela al documento en que hacen
constar el contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia escrita de su
voluntad real. A este último se le denomina contraescritura, porque contradice lo expresado en
otro documento, y constituye, precisamente, un medio para probar la voluntad real de los
contratantes.
La afirmación de que entre las partes prima la voluntad real por sobre la declarada, se
funda en lo dispuesto por el artículo 1707, que dice:
“Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no
se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 255
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del

traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
El precepto transcrito tiene un alcance más amplio que el que sugiere su sola lectura.
En efecto, si bien reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros,
implícitamente está señalando que entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en
el caso de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y el acto simulado conste
en una escritura pública. Por ejemplo, en escritura pública de compraventa en que son partes A
y B se expresa que el segundo paga el precio de venta al contado, declarando el primero
recibirlo en el mismo acto de la escritura. La voluntad real de las partes es que B se obliga a
pagar el precio en un determinado plazo, por lo que la declaración de pago al contado que
figura en la escritura pública es ficticia, y así se expresa en un documento privado firmado en
dos ejemplares por las partes y que queda en poder de cada una de ellas. Ahora bien, si B no
pagara el precio invocando la declaración de pago al contado contenida en la escritura pública,
A puede oponer en su contra la contraescritura contenida en el documento privado que deja
constancia de la deuda, que prima sobre aquella.
Es importante tener presente, por último, que el principio de que entre las partes
siempre prima la voluntad real sobre la declarada, si bien obliga a probar la voluntad real, pues
la ley presume que la declaración constituye un reflejo de esta, no requiere para su eficacia
que la voluntad real conste necesariamente en un documento o en una contraescritura. La falta
de un documento que deja constancia de la voluntad real de las partes puede dificultar en la
práctica la prueba de esta, pero no es obstáculo para que tal voluntad puede acreditarse por
otros medios.
§ 10.2. Efectos de la simulación respecto de terceros.
La situación que hemos expuesto es totalmente diversa en lo relativo a los efectos de la

simulación respecto de terceros.
Para los terceros solamente existe el acto ostensible, es decir, el contrato simulado que
da cuenta de la voluntad declarada por las partes. La voluntad real de estas, que mantuvieron
encubierta, no afecta por regla general a terceros118.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible que los terceros tengan interés en prevalerse de
la voluntad real de las partes. Para ello será necesario que acrediten dicha voluntad real y que
demuestren que el acto ostensible es simulado en su totalidad o en una parte.
Por lo tanto, para analizar los efectos que produce la simulación con respecto de
terceros, hay que distinguir dos tipos de terceros: los que quieren aprovecharse de la voluntad
real y los que quieren aprovecharse de la voluntad declarada por las partes. En los números
siguientes nos referiremos a cada uno de ellos.
§ 10.2.1. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real.
Los terceros a quienes perjudica el contrato simulado pueden solicitar al juez la

declaración de que este no coincide con lo que las partes realmente querían, y que puede ser
no celebrar contrato alguno o bien celebrar uno distinto. Si la simulación fuera absoluta, la
resolución judicial que deja en evidencia que el contrato simulado es ficticio en su totalidad
118
Dicho alcance fluye del propio artículo 1707. La voluntad real, aunque esté acreditada por una contraescritura, no se puede
hacer valer en contra de terceros, a menos que dicha contraescritura consista en una escritura pública, que debe cumplir, además, las
formalidades que determine el artículo 1707. Si la voluntad real ni siquiera consta en una contraescritura, con mayor razón aún no se podrá
hacer valer contra terceros.
L. SALTORI
impide que este pueda producir efectos respecto de terceros, con lo que se soluciona el
problema que tenían aquellos a quienes tal contrato perjudica. En cambio, si la simulación
fuera relativa, la resolución judicial deja en evidencia el contrato realmente celebrado por las
partes, dándose en este caso la posibilidad de que el tercero que solicitó al juez la declaración
de la voluntad real de las partes tenga interés en que el contrato antes mencionado produzca a
su respecto todos los efectos que está naturalmente destinado a producir; o bien, que no
produzca dichos efectos, lo que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea su
ineficacia jurídica, como podría ser, por ejemplo, alguna causal de nulidad absoluta.
Por ejemplo, el acreedor de la persona que aparece celebrando con otra el contrato de
arrendamiento de una cosa, en circunstancias que realmente el contrato celebrado por las
partes fue una donación, tiene un evidente interés en que se declare la voluntad real de las
partes pues el contrato simulado lo perjudica. Ello, porque desde el momento que según el
contrato de arrendamiento el deudor es un mero tenedor de la cosa, el acreedor no puede
perseguir el cumplimiento de la obligación en dicha cosa que no pertenece al deudor. Distinta
es la situación que deriva del contrato de donación, pues la tradición que se hizo en virtud de
este al deudor le permitió adquirir el dominio de la cosa, lo que faculta al acreedor para
embargarla y ejercer en relación con esta los derechos que derivan de su calidad de tal. El
interés del acreedor del ejemplo y que tiene la calidad de tercero en el contrato simulado, se
satisface con la sola declaración de que el contrato que produce efectos es el de donación y no
el de arrendamiento, por lo que, como es natural, no va a instar porque se declare la ineficacia
del mismo.
En una situación diferente se encuentra el acreedor de la persona que celebra con otra
una compraventa, que encubre o disimula el contrato de donación. En efecto, si bien tanto la
compraventa como la donación son títulos translaticios de dominio, lo que determina que la
tradición que se haga en virtud de ellos transfiere el dominio, y que el acreedor tanto con uno
como con otro contrato se vea perjudicado, pues en ambos el bien sale del patrimonio del
deudor y no puede ser embargado, conviene a este que se declare que el contrato de donación
es el que refleja la voluntad real de las partes. Ello, porque la donación no cumple con una
solemnidad requerida para su validez jurídica, cual es, la insinuación, pudiendo el acreedor
pedir al juez que, junto con establecer el contrato real, declare la nulidad absoluta del mismo
por el vicio de que adolece.
§ 10.2.2. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el

acto simulado
Decíamos antes que para los terceros existe solamente el contrato que las partes
aparecen celebrando como si fuera fiel reflejo de su voluntad real, y que lo normal o corriente
es que ese contrato es el referente del cual un tercero puede extraer consecuencias jurídicas
que lo beneficien o perjudiquen. Fácil es comprender que el tercero a quien el contrato
celebrado por las partes es por alguna razón conveniente, no tiene interés alguno en que dicho
contrato sea impugnado, razón por la cual no será él quien alegue que lo declarado por las
partes es ineficaz por no coincidir con la voluntad real de estas.
En la situación antes mencionada se encuentran los terceros que haciendo fe del acto
ostensible, han adquirido de una de las partes una determinada relación jurídica, como se
explica con el siguiente ejemplo: A vende a B simuladamente una cosa, en circunstancias que
realmente quería entregarla en comodato. Z, en la creencia de que B compró la cosa y que
había adquirido el dominio de ella, la compra a B, quien se la vende como dueño de la misma.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 257
En la compraventa simulada tienen la calidad de partes A y B; Z es un tercero ajeno a

dicho contrato y a la simulación urdida por las partes. Sin embargo, Z puede verse afectado en
términos negativos o desfavorables para sus intereses, si por alguna de las dos circunstancias
que se señalan a continuación se pretendiera imponer sobre el tercero la voluntad real de las
partes, que consiste en la celebración de un comodato:
a. En la hipótesis de que el contrato de compraventa constara por escritura pública y que
también la contraescritura que deja constancia del comodato fuera otorgada por escritura
pública o por instrumento privado del que se ha tomado razón al margen de la escritura
pública y del traslado (copia de la escritura) en cuya virtud obró el tercero, cualquiera de
las partes puede imponer a este el contrato que realmente las vincula, sin que dicho tercero
pueda alegar que tal contrato no le es oponible y que sólo produce a su respecto efectos el
contrato de compraventa. Tal situación, que reproduce los requisitos que establece el
artículo 1707 para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros, determina
que la venta que hizo B a Z sea de cosa ajena, pues B es un mero tenedor de la cosa a título
de comodato, y no dueño de la misma, calidad esta última que conserva A y que justifica
que pueda entablar una acción reivindicatoria en contra de Z para recuperar la posesión de
la cosa.
b. En la hipótesis de que no una de las partes, sino que un tercero que ejerce la acción
tendiente a que el juez declare la voluntad real de las partes que aparecen celebrando un
contrato simulado, pretendiera imponer esta sobre la declarada en el contrato simulado, de
una de cuyas partes otro tercero adquirió una relación jurídica. La situación explicada con
un ejemplo es la siguiente:
Se celebra una compraventa simulada entre A y B con el propósito de sustraer el bien
de los acreedores del primero; estos, a quienes la simulación perjudica, demandan y
obtienen la declaración judicial de que la voluntad real fue la de no celebrar contrato
alguno y que la compraventa en que ambos figuran como partes es enteramente ficticia.
Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la compraventa no existe y que
A nunca perdió el dominio de la cosa, razón por la cual esta puede ser objeto del derecho
de prenda general de los acreedores.
Sin embargo, antes de la declaración judicial B, quien en virtud del contrato simulado
aparenta ser el dueño de la cosa, la enajena a un tercero.
¿Pueden los acreedores que hicieron manifiesta la simulación absoluta imponer la
voluntad real de estas al tercero que adquirió la cosa de una de las partes en el contrato
simulado?
La respuesta afirmativa implica que siendo inexistente la compraventa, B no adquirió
derecho alguno sobre la cosa, por lo que mal pudo transferir al tercero adquirente un
derecho del cual carecía.
La respuesta negativa implica que los terceros que obtuvieron la declaración de la
simulación no pueden imponer la voluntad real por sobre la declarada por las partes en
contra del tercero que adquirió de una de estas la cosa objeto del contrato simulado.
En la hipótesis antes descrita se encuentran en conflicto los intereses de los terceros
que quieren prevalerse de la voluntad real (en el ejemplo, los acreedores de A) con los
intereses de los terceros que quieren prevalerse del acto aparente u ostensible (el
adquirente del ejemplo). ¿Cuáles intereses son los que corresponde privilegiar?
Debemos hacer presente que el problema no está resuelto por nuestra legislación.
La doctrina, en forma unánime, señala que las consecuencias de la simulación
demandada por terceros no afectan a otros terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad
L. SALTORI
real sólo puede oponerse a los terceros que sabían o debían saber sin negligencia de su
parte que sus derechos derivaban de un título simulado.
Esta solución no es extraña al Código Civil, que para resolver conflictos similares
atiende a la buena o mala fe. Por ejemplo, para que la resolución de un contrato afecte a
terceros, estos, por regla general, deben estar de mala fe, constituyendo mala fe el
conocimiento de la existencia de la condición resolutoria; para que la acción pauliana
afecte a terceros adquirentes a título oneroso, estos deben participar del fraude pauliano.
11. Acción de simulación.

La doctrina da la denominación de acción de simulación a la que ejercen los terceros a
quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.
Para ejercer la acción de simulación, se requieren las siguientes condiciones:
a) Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato simulado que es titular de un derecho
subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente.
Dicho en otras palabras, el actor debe tener un interés jurídico.
b) El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre ocasionada
por el acto simulado, daño que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica. Un
medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las presunciones que pueda
deducir el juez.
Con respecto a la prescripción de la acción de simulación, es decir, al tiempo en que
esta se extingue por su no ejercicio, la ley nada dice. Hay autores que consideran que tal
acción no se extingue por su no ejercicio, lo que significa que puede ejercerse en cualquier
tiempo y sea cual fuere el transcurrido desde la celebración del contrato simulado; otros, en
cambio, no divisan razón para no aplicar a su respecto la regla general que determina la
prescriptibilidad de las acciones y derechos, principio que sólo encuentra excepción en
aquellos casos que expresamente determinados por la ley.
Hay quienes piensan que lo que prescribe no es la acción de simulación, sino que la
que tiene el tercero para solicitar la declaración de nulidad que resulta del vicio que puede
tener el contrato disimulado. Se dice, entonces, que la acción de simulación pierde eficacia
una vez transcurrido el plazo de prescripción para demandar la nulidad absoluta o la nulidad
relativa del contrato encubierto, diez años o cuatro, según sea una u otra.
Esta interpretación, que sólo tendría aplicación si la simulación fuere relativa, pues
nada más que en esta se observa el contrato disimulado, que es el que las partes realmente
quieren, y que se encuentra oculto bajo el contrato simulado, pareciera atendible en el evento
de que el contrato que las partes ocultan adoleciera de un vicio de nulidad; pero no soluciona
el problema si la simulación fuera absoluta o en caso de que el contrato realmente querido por
las partes no tuviera ningún vicio de nulidad.
Nos inclinamos por la interpretación que propugna la prescriptibilidad de la acción de
simulación, por considerarla más adecuada con el espíritu general de nuestra legislación.
Pensamos que el tiempo de prescripción sería el general de las acciones personales (cinco
años), a menos que se estimara que la acción de simulación emana de un delito civil (toda vez
que la simulación participa de las características de los hechos ilícitos que producen un daño)
en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato simulado.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 259
CAPÍTULO V
Modalidades del acto jurídico119
Se definen las modalidades como las cláusulas que se insertan en un acto jurídico con
el fin de alterar los efectos que normalmente dicho acto produce.
De la definición se desprende que las partes, en ejercicio de la autonomía privada,
pueden incorporar a un acto jurídico algo que ni esencial ni naturalmente le corresponde, con
el propósito de que dicho acto no produzca los efectos que normalmente produce, y que la
modalidad es siempre una cosa accidental del contrato. Bajo esta perspectiva, la existencia de
una modalidad requiere siempre una manifestación de voluntad con el propósito de
incorporarla al acto jurídico.
Como se verá más adelante, las modalidades más usadas por las partes son la condición
y el modo. Sin embargo, cabe hacer presente que en ciertas instituciones la ley contempla una
condición o un plazo, sea como cosa de la esencia o de la naturaleza de las mismas. El plazo o
condición que puede establecer la ley no coincide, en consecuencia, con el concepto de
modalidades que tiene la doctrina.
Como ejemplo de condición que establece la ley cabe citar la condición resolutoria
tácita, que la ley subentiende como una cosa de la naturaleza de todo contrato bilateral, que
trae como consecuencia la resolución del contrato para el caso de que una de las partes no
cumpla su obligación; la condición de existir el fideicomisario o su sustituto a la época de la
restitución, que es de la esencia de la propiedad fiduciaria; la condición de que la cosa llegue a
existir en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, que es de la
naturaleza de la compraventa.
1. Principales modalidades.
Como se decía antes, las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo.
Con dichas modalidades se alteran los efectos que normalmente produce un acto jurídico, sea
porque se posterga la fecha en que naturalmente el acto empieza a producir efectos (lo que
ocurre con la estipulación de una condición de que pende el nacimiento de un derecho o de un
plazo del que pende el ejercicio de un derecho) sea porque se extingue un derecho que
naturalmente no está sujeto a extinción (lo que ocurre con una condición resolutoria o con un
plazo extintivo, o con un modo con cláusula resolutoria).
Además de las tres modalidades clásicas, la doctrina agrega otra: la representación,
toda vez que al quedar radicados en el representado los efectos que emanan del acto celebrado
119
La materia relativa a las modalidades más comunes (condición, plazo y modo) se estudia con más detalles en el curso de
obligaciones y en el de sucesiones. Por eso nos limitamos a dar una visión somera de la condición, el plazo y el modo.
L. SALTORI
por el representante, se alteran los efectos normales de los actos jurídicos. Bajo la concepción
que se tiene de la modalidad propiamente tal, que requiere una manifestación expresa de
voluntad, sólo podría considerarse en esta calidad la representación voluntaria, que requiere
una manifestación de voluntad del poderdante en el apoderamiento, y no la representación que
encuentra su fuente en la ley.
Se agrega asimismo como modalidad la solidaridad, que se pacta para el cumplimiento
de una obligación con pluralidad de deudores o acreedores, consistiendo la alteración de los
efectos normales de las obligaciones con pluralidad de sujetos en que cualquiera de los
acreedores puede exigir al deudor el total del crédito y no solamente la cuota que en este le
corresponde y cualquiera de los deudores debe pagar el total de la deuda y no solamente su
cuota.
Al igual que tratándose de la representación, la solidaridad es una modalidad
propiamente tal cuando encuentra su fuente en una manifestación de voluntad, sea de las
partes en la relación de obligación, sea del testador que la impone en su testamento. No
participa de este carácter la solidaridad que encuentra su fuente en la sola disposición de la
ley, como ocurre con la responsabilidad de los varios autores de un delito o cuasidelito civil120.
120
Art. 2317. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 261
I. Condición
La condición es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción

de un derecho.
De este concepto desprendemos las características de la condición:
• Futureidad, esto es, debe consistir en un hecho que ha de ocurrir en el devenir.
• Incertidumbre, o sea, no se sabe si el hecho va o no a verificarse.
1. Clasificaciones de la condición.
Podemos encontrar los siguientes tipos:
Positivas Consiste en que acontezca un hecho.
I
Negativas Consiste en que no acontezca un hecho.
Expresas Son estipuladas por las partes señaladas por la ley.
II
Tácitas Son las que se subentienden por disposición de la ley.
Posibles Son aquellas conforme a la ley o a la naturaleza.
III
Imposibles Son las contrarias a la ley o a la naturaleza.
Lícitas Son aquellas que no están prohibidas por la ley, ni atentan contra las buenas

IV costumbres o el orden público.
Ilícitas Son las que atentan contra la ley, las buenas costumbres o el orden público.
Potestativas Son las que dependen de la mera voluntad de una de las partes. Ejemplo: te regalo
mi auto si quiero; o de un hecho voluntario de una de ellas. Ejemplo: “Si voy a
Europa”.
V Casuales Son las que dependen de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Son aquellas que dependen, en parte, de la voluntad de los contratantes y, en parte,
Mixtas
de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Suspensiva Es la que consiste en el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho. Ejemplo: te regalo un auto si te casas con María. Para que nazca el derecho
al auto, es necesario que el sujeto cumpla la condición y se case con María.
VI
Es la que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un
Resolutoria derecho. Ejemplo: me devolverás el auto si viajas a Europa. Extingue el derecho al
uso del auto, el viajar a Europa el titular.
En relación a la condición resolutoria, esta puede ser:

a) Ordinaria consiste en un hecho futuro e incierto cualquiera, que no sea el
incumplimiento de una de las partes.
L. SALTORI
b) Tácita es la que se subentiende en todo contrato bilateral, y consiste en el hecho futuro

e incierto del incumplimiento del contrato por una de las partes. Ejemplo: sin necesidad de
pacto se entiende en la compraventa, que si Juan no paga el precio, se resuelve el contrato.
c) Pacto comisorio es la condición resolutoria no subentendida sino expresamente pactada
o convenida por los contratantes. Ejemplo: Juan pacta expresamente que si Pedro no paga
el precio, se resolverá el contrato.
2. Estado de las condiciones.

Las condiciones pueden encontrarse pendientes, cumplidas o fallidas.
Los estados de las condiciones pueden analizarse tanto para las suspensivas como para
las resolutorias. Señalaremos un ejemplo general:
a. Pendiente cuando la condición todavía no se ha realizado y no se sabe si se realizará o
no. Siguiendo nuestro ejemplo: Juan aun no se casa con María. El derecho aun no
nace para él sobre el automóvil.
b. Cumplida cuando el hecho en que consiste se realiza. Nace el derecho para el titular.
Ejemplo: Juan se casó con María y recibe de regalo el automóvil.
c. Fallida cuando el hecho en que consistía no puede realizarse. Ejemplo: falleció María
antes del matrimonio.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 263
II. Plazo
El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de

un derecho.
De este concepto desprendemos las características del plazo:
• Futureidad, esto es, es un hecho que ha de ocurrir en el porvenir. Ejemplo: el día que
cumplas 25 años.
• Certidumbre, o sea, es un hecho que necesariamente debe suceder. Si ha de ocurrir, se
sabe cuando (determinado). Ejemplo: cuando María sea mayor de edad; o puede ser que
ha de ocurrir pero no se sabe cuando (indeterminado). Ejemplo: la muerte de una persona.
El plazo no suspende la adquisición de un derecho, sólo difiere la posibilidad de

exigirlo. El derecho “ya ha nacido”, pero hay que esperar un término o plazo.
Expreso Es el que se ha estipulado en términos formales y explícitos

I
Tácito Es el indispensable para cumplir una obligación
Convencional Es el que las partes convienen en un acto o contrato.

II Legal Es el que señala la ley en ciertos casos.
Judicial Es el que fija el juez, cuando la ley lo faculta para ello.
Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho.

Suspensivo
Ejemplo: tendrás el usufructo de esta casa cuando cumplas 21 años.
III
Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.
Extintivo Ejemplo: me devolverás la casa al término de las vacaciones de verano.
Es aquel que, transcurrido, extingue el derecho por el solo ministerio de la ley.

Fatal Ejemplo: el plazo para apelar una sentencia debe interponerse “en o dentro de”
cinco días fatales desde que se notifica la sentencia.
IV
Es aquel que, transcurrido, no extingue el derecho por el solo ministerio de la
No fatal ley, sino que se declara caducado por una resolución judicial. Ejemplo: el
plazo para contestar la demanda en el juicio ordinario.
1. Forma de contar los plazos

Art. 48. “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga
mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de
ser completos; y correrán además hasta la media noche del último
día del plazo.
L. SALTORI
El primero y el último día de un plazo, de meses o años, deberán

tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes
podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo
de un año de 365 ó 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años,
constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y
si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de
dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el
último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las
calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o
términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades
chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga
expresamente otra cosa”.
Art. 49. “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro

de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se
exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen
o expiran sino después de la medianoche en que termine el último
día de dicho espacio de tiempo”.
Art. 50. “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el
plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal
caso no se contarán los feriados”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 265
III.Modo
El modo es la manera dada y establecida para dar cumplimiento a una obligación que
consiste en la prestación impuesta al adquirente, como la de ejecutar ciertas obras, o sujetarse
a ciertas cargas. Ejemplo: asigno una propiedad a Pedro para que la destine a escuela.
El modo presenta los siguientes caracteres:

• No suspende la adquisición de un derecho, sólo afecta la manera de ejercerlo. “Se asigna
para”.
• Si no se cumple el modo, no procede la restitución de la cosa y de los frutos, salvo cuando
hay cláusula resolutoria en cuyo caso se opera la restitución.
L. SALTORI
IV. Representación
La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.
Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o
bien, por medio de representantes.
Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona
por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artículo 1448 señala:
“Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
Avelino León define la representación como una institución mediante la cual una
persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un
acto jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado.
1. Utilidad de la Representación
La representación presta mucha utilidad:
a. Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
b. Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurídica.
c. Muchas veces se emplea la representación por una sola razón de utilidad. Por ejemplo,
resultaría muy costoso trasladarse a Japón con el único efecto de celebrar un contrato;
resulta más cómodo y económico designar un representante.
2. Origen Histórico
Históricamente, en el Derecho Romano, la representación no era aceptada, no se
admitía que un acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para
aquellas que habían contribuido a formarlo. Para solucionar el problema debía contratarse en
dos tiempos (celebrar dos actos jurídicos) Los efectos del acto ejecutado por el representante
se producían siempre para él, por lo que éste debía traspasar los derechos que había adquirido
al verdadero interesado, de la misma manera que éste debía descargarle las obligaciones que
aquél había contraído.
La representación comenzó a ser aceptada por el Derecho Canónico en el siglo XIII y
fue Pothier quien la desarrolló.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 267
El Código de Napoleón no la incorporó como figura autónoma y la trato junto al

mandato.
3. Naturaleza Jurídica
Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las
principales pueden mencionarse:
a) Teoría de la Ficción: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad
por mediación del representante; no siendo éste más que el vehículo de la voluntad de
aquél.
Esta teoría ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representación
legal del demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante
expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque
carecen de voluntad.
b) Teoría del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es más que un mensajero
que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el
acto se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.
Esta teoría tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple
mensajero es negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una
voluntad que no existe, como en el caso del demente o del impúber.
c) Teoría de la Cooperación de Voluntades: dice que la representación se explica por la
cooperación de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la
formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.
Esta teoría ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen y
porque no explica los casos de representación legal aludidos ¿Qué cooperación de
voluntades cabe entre el demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su
representante?
d) Teoría de la Representación Modalidad del Acto Jurídico: sostiene que, desde que las
modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por la voluntad de las
partes o por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto jurídico pues
altera los efectos normales de éste.
En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y
obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no
contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a quien lo
celebra, lo cual se altera por la representación, modalidad en virtud de la cual los efectos
del acto celebrado por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente
en otra persona distinta (el representado).
La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste
se producen respecto del representado.
Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebración del acto, a ella
habrá que estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del
consentimiento.
L. SALTORI
4. Teoría que sigue nuestro Código Civil

No hay duda que nuestro Código sigue la Teoría de la Representación Modalidad del
Acto Jurídico.
En efecto:
• De los mismos términos del artículo 1448 aparece claramente que es el representante el
que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado
por el representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado,
sino que estima que los efectos del acto se radican en el representado.
• Así se desprende también de la ubicación del mismo artículo 1448, pues se encuentra
junto a otras dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos
celebrados por una persona afectan a otra (artículos 1449 y 1450)121.
• Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley
requiere cuando hay representación. Por ejemplo: artículos 672, 673, 678;122 de acuerdo a
estas disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del tridente o su representante
y del adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la
tradición. Conforme al inciso 1° del artículo 721 que establece:
“Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre
de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión
del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.”
5. Fuentes de la Representación
Son dos:
a. La voluntad de las partes
b. La ley.
La sentencia judicial no es fuente de la representación. Cuando el carácter de
representante emana de una resolución judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona
designada; el juez no hace más que determinar ésta.
121
Art. 1449. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,
sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
122
Art. 672. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.
Art. 673. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por
la ratificación”.
Art. 678. “Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos invalida la
tradición”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 269
6. Requisitos para que exista Representación

Son tres:
a. Declaración de voluntad del representante
b. Que el representante actúe con intención de representar al representado (Contemplatio
domine)
c. Existencia de poder suficiente.
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es él quien contrata, es él
quien ejecuta el acto a nombre de otra persona.
El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por
cuenta de otro.
Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por
convención, para representar.
No hay que confundir la representación con el mandato pues son distintos; mientras el
mandato es un contrato, la representación además de poder originarse en un contrato, puede
ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes.
Por lo demás, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representación al
mandatario, ello no siempre es así; la representación es un elemento de la naturaleza del
contrato de mandato y las partes pueden eliminarlo.
En efecto, de acuerdo al artículo 2151 “el mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante...”.
7. Efectos de la Representación
En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto
celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las
obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el
mismo.
L. SALTORI
CUARTA PARTE
TEORÍA DE LA PRUEBA
L. SALTORI H.
Teoría de la prueba
1. Definición etimológica de la palabra prueba

La palabra prueba deriva del término latín probatio, probationis, que, a su vez, procede
del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a
la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.
2. Definiciones jurisprudenciales
La Corte Suprema ha dicho que “probar es producir un estado de certeza en la mente
de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de
una proposición”. También se ha dicho que “prueba es el establecimiento de un hecho del
cual depende la pretensión o contrapretensión hechos valer por la forma y por los medios
establecidos en la ley”.
En conclusión, podemos decir que “prueba es una acción de investigar o verificar la
existencia de hechos afirmados por las partes y la realidad de los mismos, encaminadas
en forma a la convicción del juez para la resolución de un conflicto”.
3. Acepciones legales del término prueba

a. Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de convicción considerados
en sí mismos.
b. Se usa para designar la producción de la prueba a la circunstancia de hacerla valer ante
tribunales. Así se dice que la prueba incumbe al demandante o al demandado.
c. Se entiende también como el resultado obtenido por los medios de prueba de los que se
hizo empleo, como por ejemplo: la confesión judicial produce plena prueba.
d. Se utiliza como fase del juicio anterior al fallo.
e. La prueba es el establecimiento por los medios legales de la exactitud o verdad de los
hechos que sirven de fundamento a un derecho que se reclama en juicio.1
4. Afirmaciones fundamentales sobre la prueba
• La materia relativa a la prueba cabe en dos ámbitos de estudio del Derecho: Derecho Civil
y Derecho Procesal.
1
Esta es la definición que interesa en materia civil.
L. SALTORI H.
274 TEORÍA DE LA PRUEBA
En Derecho Civil se comprende todo aquello que es sustantivo a la prueba, como por
ejemplo, la determinación de los medios probatorios y también el valor de ciertos medios
probatorios.
En Derecho Procesal se comprende todo aquello que es relativo a como se debe hacer
valer en juicio los medios probatorios, como también determinar el valor de cada uno de
ellos.
La prueba en nuestro Código Civil se encuentra regulada en el libro IV en su Título
XXI, bajo el epígrafe “De la prueba de las obligaciones”.
Podemos decir que las reglas de la prueba son de aplicación general (aplicables a todos
los derechos) y excepcionalmente no se aplicarán cuando, en determinadas materias, haya
reglas expresas o diversas, como por ejemplo: el estado civil (Título XVII del Libro I,
artículos 304 y siguientes).
• La prueba sólo puede versar sobre los hechos.
El objeto de la prueba es demostrar la existencia de un hecho que da origen a un
derecho. Los derechos no deben probarse ya que la ley los presume conocidos por todos.2
La determinación de los efectos de los derechos que producen los actos o hechos
jurídicos incumbe al juez. Por lo tanto, las partes deben probar los hechos en que fundan
sus pretensiones y jamás el Derecho.
5. Casos en que se debe probar el Derecho

a) La prueba del Derecho extranjero.
Hay ocasiones en que el juez deberá aplicar el Derecho de otro país, como por ejemplo,
en el caso de los artículos 16, inciso 2°; 17; 955 y 1027.
Art. 16, inciso 2º. “Esta disposición se entenderá sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño”.
Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por

la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.
Art. 955. “La sucesión en los bienes de una persona se abre al

momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales”.
2
Art. 7º. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de este se
entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas
en que haya de entrar en vigencia”.
Art. 8º. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 275
Art. 1027. “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en

país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si
además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria”.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señala que el Derecho extranjero debe ser

probado, basándose en el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, el que señala que
también deberá oírse el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes sobre una
legislación extranjera. Es por esto que se dice que el Derecho extranjero es un hecho de la
causa.
Art. 411 CPC. “Podrá también oírse el informe de peritos:
1º Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y
2º Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la
diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar
donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado;
salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el
esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en
definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de
oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se
consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y
honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación
será notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos.
Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha
de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por
desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más trámite”.
Esta doctrina mayoritaria sostiene que el Derecho extranjero debe probarse por ser un
hecho del litigio y porque la presunción del artículo 8 del Código Civil se refiere sólo al
Derecho nacional.
Sin embargo, otra parte de la doctrina señala que el Derecho extranjero es igual al
Derecho nacional y por tanto, no procede la prueba, señalando que el artículo 411 CPC no le
impone al juez la obligación de oír a peritos sino que tan solo le otorga esa facultad.
b) La costumbre
Conforme al artículo 2º del Código Civil, “la costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella”.
La costumbre se prueba a través de los medios probatorios generales.
En materia comercial, la costumbre mercantil suple el silencio de la ley cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejercitados en la República o
en un determinado territorio y reiterados por un largo espacio de tiempo, y que se aprecian
prudencialmente por el juez. También la costumbre mercantil puede ser probada por
testimonio fehaciente de dos sentencias que declaren la costumbre o tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Art. 4º C. Com. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio
de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
L. SALTORI
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de

comercio”.
Art. 5º C. Com. “No constando a los juzgados de comercio que

conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por algunos de
estos medios:
1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella;
2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
Art. 6º C. Com. “Las costumbres mercantiles servirán de regla

para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 277
Puntos fundamentales en materia de prueba
a. ¿Quién debe probar?, es decir, sobre quien recae el peso de la prueba. Es el llamado “onus
probandi”.
b. ¿Qué debe probarse?, es decir, sobre que debe versar la prueba que se rinda.
c. ¿Cómo se debe probar?, es decir, la manera de acreditar los hechos.
1. ¿Quién debe probar?

La regla fundamental está dada en el artículo 1698 que señala en su inciso 1º que
“incumbe probar las obligaciones y su extinción a quien alega aquéllas o ésta”.
El principio básico es que la necesidad de probar se impone al que afirma un hecho
contrario al estado normal de las cosas, o bien, contrario a la situación adquirida.
El estado normal es que las personas no estén sujetas a los deberes jurídicos llamados
obligaciones. Así, quien diga que otro está obligado, está señalando algo fuera de lo normal y
por ser excepcional, deberá probarlo.
Acreditando la existencia de la obligación, lo normal es que la obligación esté
pendiente, es decir, que no se haya cumplido. Por lo tanto, si se alega su extinción y por ser
esta excepcional, es el deudor quien deberá probarla.
1.1. Principios sobre los cuales descansa esta materia probatoria
a) El que pretende un derecho debe probar los hechos constitutivos del mismo.
b) El que pretende un derecho haciéndolo descansar en una determinada relación jurídica,
deberá probar esa relación jurídica.
c) El que alega la extinción o modificación de una relación jurídica, deberá probar la
extinción o modificación de esa relación jurídica.
d) El que alega la existencia de un delito o cuasidelito civil, deberá probarlo.
La regla general es que corresponde probar al que alega la existencia de una
obligación. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones:
a. Convención de las partes
b. Las presunciones
Estas dos excepciones invierten el peso de la prueba, es decir, invierten el onus probandi.
L. SALTORI
§ A. Convención de las partes
Puede ocurrir que las partes de común acuerdo convengan en invertir el peso de la
prueba, señalando que corresponde probar una obligación.
§ B. Presunciones
Art. 47. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos

antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o
circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por
la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de
derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias

conocidas, deducción que hace el juez o la ley a partir de ciertos hechos conocidos.
Se extraen dos tipos de presunciones: legal y judicial.
§ B.1. Presunción legal
Este tipo de presunción es establecida por la ley. La podemos clasificar en: presunción
simplemente legal y presunción de derecho.
a. Presunción simplemente legal
Es aquella que sólo dispensa de la prueba a la parte que, de no mediar la presunción,
debiera probar. Pero no impide que la parte contraria pruebe lo que el legislador deduce o
presume no corresponde a la verdad, por tanto, admite prueba en contrario. Ejemplos:
artículos 700, 180, 306 y 1595.
Art. 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo”.
Art. 180. “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio

entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que
la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se
determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el
acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su
caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación no es matrimonial”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 279
Art. 306. “Se presumirán la autenticidad y pureza de los

documentos antedichos, estando en la forma debida”.
Art. 1595. “Si se deben capital e intereses, el pago se imputara

primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses, se presumen estos pagados”.
b. Presunción de derecho
Este tipo de presunción no admite prueba en contrario, es decir, la deducción o
suposición que hace el legislador debe tenerse como una verdad absoluta. En todo caso, lo
que no se puede hacer es atacar la deducción que hace el legislador, pero si se pueden
atacar los hechos o antecedentes que sirven de base a la presunción, probando que ellos
son erróneos. Ejemplo: artículo 76.
Art. 76. “De la época del nacimiento se colige la de la
concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento”.
Las presunciones de derecho son excepcionales y el legislador no siempre cuando

habla de presunciones utiliza el término presumirse o presume, como en los artículos
1952 o 1956.
Art. 1952. “El que ha dado noticia para la cesación del
arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la
otra parte”.
Art. 1956. “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de

cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por
el arrendatario, es una renovación del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente
el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando
quiera.
Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el
beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes
hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente
inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero
no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a
la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la
misma manera”.
§ B.2. Presunción judicial.
La presunción judicial es aquella en que el juez, de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el juicio. Estas
presunciones sirven para probar cualquier hecho, sea jurídico o material. Sin embargo, cuando
L. SALTORI
se trata de actos o contratos que exijan solemnidades, como el escrituramiento y otorgamiento

de una escritura pública, no debe suplir esa solemnidad ni la presunción.
Presunción simplemente legal
Presunción legal
Presunción de derecho
Presunciones
Presunción judicial
1.2. Requisitos para que estas presunciones constituyan prueba
a) Deben ser graves, esto es que el hecho conocido del cual se infiere el desconocido haga
llegar a este sin ningún esfuerzo, empleando nada más que una simple deducción lógica.
b) Deben ser precisas, o sea, que no sean confusas, vagas o ambiguas.
c) Deben ser concordantes, esto es, que si hay más de una presunción, ellas no deben
oponerse entre si, sino que debe haber armonía entre ellas.
2. ¿Qué debe probarse?

Los hechos controvertidos (artículo 318 CPC)3 pueden ser materiales o hechos
jurídicos. Estos pueden probarse por todos los medios probatorios existentes en nuestro
sistema legal y los actos jurídicos, por regla general, son objeto de prueba preconstituida (la
que se otorga antes de que se produzca el litigio).
2.1. Clasificación de los hechos
a. Hechos constitutivos
Estos son aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que dan
existencia o validez.
Se pueden subclasificar en:

Hechos constitutivos genéricos son los que están presentes en toda situación
jurídica y dicen relación con los elementos de los actos jurídicos, los cuales no
necesitan probarse.

Hechos constitutivos específicos están presentes sólo en determinadas
situaciones jurídicas, como en la compraventa lo son el precio y la cosa.
En esta subclasificación, tenemos que señalar que la ley siempre presume lo
normal, y lo normal en una relación jurídica es que concurran los hechos
constitutivos genéricos y el que alegue un hecho constitutivo específico deberá
probarlo.
3
Art. 318 CPC. “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa
del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia
sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la
resolución que ordena recibirla”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 281
b. Hechos impeditivos
Son aquellos que impiden a que se genere la relación jurídica, como por ejemplo:
probar los vicios del consentimiento. Así como lo normal es que el acto exista y sea
eficaz, quien alegue lo contrario, deberá probarlo.
Art. 1698. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al
que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados,
testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e
inspección personal del juez”.
c. Hechos modificativos
Son los que alteran los efectos o el contenido de la relación jurídica, como por ejemplo,
las modalidades. Estos hechos deberá probarlos quien los alega.
d. Hechos extintivos
Son los que hacen desaparecer un derecho o una situación jurídica que existía. Siempre
debe probarlos quien los alega.
En este tipo de hechos tenemos los modos de extinguir las obligaciones.
e. Hechos positivos y negativos
Hechos positivos son aquellos tendientes a realizar un acto.
Hechos negativos son aquellos que consisten en una omisión y se considera que el
hecho negativo consiste en la afirmación de la proposición contraria y deberá probarse
acreditando el hecho positivo contrario, como por ejemplo: artículos 81 N °1, 1013, 2295.
Art. 81 Nº 1. “1º.La presunción de muerte debe declararse por el
juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para
averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco
años”.
Art. 1013. “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en

el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de
los testigos”.
Art. 2295. “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo
ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra
el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título
necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor”.
L. SALTORI
f. Hecho notorio
El hecho notorio es el de dominio público o conocimiento general y debe ser probado,
como por ejemplo: los artículos 309 a 312 que hablan de la posesión notoria del estado
civil, el artículo 1496 Nº 1 que habla de la notoria insolvencia, y el artículo 2135 que
habla del mandato.
Art. 309. “La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse
por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que
hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de
estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.

Art. 311. Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 27

de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. Este artículo antes
de su derogación decía lo siguiente:
“La posesión notoria del estado de hijo legítimo consiste en que
sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese
carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de
su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo
legítimo de tales padres”.
Art. 312. “Para que la posesión notoria del estado de matrimonio

se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez
años continuos, por lo menos”.
Art. 1496 Nº 1. “El pago de la obligación no puede exigirse

antes de expirar el plazo, si no es:
1º. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria
insolvencia”.
Art. 2135. “El mandatario podrá delegar el encargo si no se le

ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para
hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos
propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya
conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no
le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz
o insolvente”.
2.2. Hechos desde el punto de vista procesal
Pueden ser de tres clases: sustanciales, pertinentes y controvertidos.

Los hechos sustanciales son aquellos que influyen directamente en la decisión del
proceso.
Los hechos pertinentes dicen directa relación con lo que se discute en el proceso.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 283
Los hechos controvertidos son aquellos que se discuten en el juicio.
3. ¿Cómo debe probarse?

Esta materia dice relación con los medios de prueba con que las partes deben acreditar
lo que señalan y el valor probatorio de ellas.
Distinguimos tres escuelas:
a) Sistema de la libre prueba.
Este sistema se caracteriza por la absoluta libertad de las partes para acreditar por
cualquier forma o medio idóneo los hechos que invoca. Aquí no hay determinación
taxativa de los medios probatorios por parte de la ley, ni hay limitación de usar cualquier
medio idóneo. Se da amplia libertad al juez para admitir cualquier medio y preferir entre
ellos el que le produzca mayor convicción. Aquí el juez no señala los argumentos de las
apreciaciones.
Este sistema se aplica en los países anglosajones. En nuestro sistema, esta escuela tiene
escasísima aplicación, siendo el único caso el señalado en el artículo 52 Nº 2 de la
Constitución (acusación constitucional).
Art. 52 Nº 2 CPR. “Son atribuciones exclusivas de la Cámara de
Diputados:
2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de
diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las
siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su
administración que hayan comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución
o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el
Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su
expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá
ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente
el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la
Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por
los delitos de traición, concusión, malversación de fondos
públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y
del Contralor General de la República, por notable abandono de sus
deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones
pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional, por haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, y
e) De los intendentes y gobernadores, por infracción de la
Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación
de fondos públicos y concusión.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica
constitucional relativa al Congreso. Las acusaciones referidas en
las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el
afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la
expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no
podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá
hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por
ella.
L. SALTORI
Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente

de la República se necesitará el voto de la mayoría de los
diputados en ejercicio.
En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los
diputados presentes y el acusado quedará suspendido en sus
funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha lugar
la acusación. La suspensión cesará si el Senado desestimare la
acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta días
siguientes”.
b) Sistema de la prueba legal o tasada

En este sistema el legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor
probatorio y el grado de convicción. El juez debe aplicar en forma mecánica los medios
de prueba, careciendo de libertad para apreciarla, ya que es la ley quien la determina y es
la misma ley quien señala como se prefieren uno y otro medio. Ejemplo: artículo 1700.
singular”.
c) Sistema ecléctico o de la sana crítica

Este sistema aparece como un sistema intermedio entre los dos anteriores. Por una
parte señala taxativamente los medios de prueba, lo que es propio del sistema anterior,
pero a la vez, entrega amplias facultades para apreciar la prueba según el convencimiento
que le haya producido al juez en el transcurso del proceso. Ejemplo: artículo 297 CPP.
Art. 297 CPP. “Valoración de la prueba. Los tribunales
apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la
prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta
para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el
señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se
dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que
se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia”.
3.1. Sistema aplicable en nuestro ordenamiento jurídico
En principio se aplica el sistema de la prueba legal. Sin embargo, contempla sensibles

alteraciones, lo cual se manifiesta en lo siguiente:
• La apreciación comparativa de los medios de prueba queda entregado al criterio del
tribunal.
• El juez puede avaluar algunas pruebas según su convicción personal, como es el caso de
los testigos y de las presunciones.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 285
• En ciertos procedimientos se permite al juez apreciar la prueba en convenio, es decir, de

acuerdo a su convicción personal, como por ejemplo: en materia laboral y en materia de
menores.
• Este sistema se atenúa con las reglas de la sana crítica, establecida en los artículos 425 y
429 CPC.
Art. 425 CPC. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria
del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crítica”.
Art. 429 CPC. “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial
una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco
testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla
segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice
haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del
otorgamiento y en los setenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del
tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate
de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica”.
L. SALTORI
Medios de prueba
Los medios de prueba son instrumentos, declaraciones, cosas o circunstancias en los

cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes.
En nuestro Derecho, la ley se ha encargado de enunciar taxativamente los medios de
prueba (artículo 1698, inciso 2º).
Art. 1698, inciso 2º. “Las pruebas consisten en instrumentos
públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez”.
Este artículo está complementado con el artículo 341 del CPC, porque en el artículo
1698 no está el informe de peritos (que sí lo incluye el artículo 341 del CPC) y también está el
juramento deferido, el cual ya no existe en Chile como medio de prueba4.
Art. 341 CPC: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en
juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesión de parte;
Inspección personal del tribunal;
Informes de peritos; y
Presunciones”.
1. Clasificación de los medios probatorios

1) Según la intervención que quepa a las partes, al juez o a extraños.
o En cuanto a las partes mismas, si una parte declara a su favor, carece de valor
probatorio. En cambio, si la parte reconoce algo que le perjudica, tiene valor
probatorio y aquí se encuentra un medio probatorio llamado “confesión”.
o En cuanto a la participación del juez, podemos poner por ejemplo la
verificación de los hechos materiales, donde entra en juego la percepción,
razonamiento e inteligencia del juez (inspección personal del tribunal).
o En cuanto a la participación de terceros extraños, tenemos por ejemplo a los
testigos.
En cuanto a los peritos, según Planiol, estos constituyen testigos que tienen
una categoría especial.
4
El juramento deferido se suprime en virtud de los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 287
2) Según la forma en que se rinden las pruebas.
• Pruebas orales. Ejemplo: declaraciones de testigos.

• Pruebas escritas. Ejemplo: documentos en general.
3) Según la fecha de otorgamiento del medio de prueba.
• Pruebas preconstituidas. Estas son las que se otorgan con anterioridad al juicio, por
ejemplo: el contrato.
• Pruebas simples. Estas son las pruebas que se producen durante la secuela del juicio,
como por ejemplo, la declaración de testigos, informes de peritos.
4) Según como determinan la convicción del juez.
• Pruebas directas. Estas son aquellas que establecen el hecho directa e inmediatamente,
aplicando el medio probatorio al hecho que se quiere establecer, por ejemplo: la
inspección personal del tribunal.
• Pruebas indirectas. Estas son las que establecen el hecho de manera mediata o indirecta,
o sea, deduciendo o induciendo el hecho desconocido (en definitiva, el hecho que se
quiere probar), por ejemplo: las presunciones.
5) Según el valor probatorio de los medios
• Medios que producen plena prueba. Estos son aquellos que por sí mismos bastan para
establecer la veracidad del hecho, por ejemplo: la confesión, el instrumento público.
• Medios que producen semi plena prueba. Estos, por sí solos, no dan por establecido un
hecho. Requieren ser complementados por otros medios probatorios. Por ejemplo: la
prueba testimonial, las presunciones, el informe de peritos.
L. SALTORI
Medios de prueba en particular
I. Instrumentos
Como concepto general de la palabra instrumento, podemos decir que es todo escrito
en que se consigna un hecho.
1. ¿Por que razón se pueden exigir los instrumentos?

(Exigencia de instrumentos)
Los instrumentos se pueden exigir por dos razones: por vía de solemnidad y por vía de
prueba.
Se exigen por vía de solemnidad cuando el instrumento constituye solemnidad de un
acto. Su falta produce nulidad absoluta y no puede ser suplida por ningún otro acto.
Art. 1701, inciso 1º. “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno”.
Art. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.
En cuanto a que se exijan por vía de prueba, en este caso el instrumento se otorga para
tener una prueba preconstituida del acto. Si se omite el instrumento, la sanción no es la nulidad
sino la imposibilidad de probar el acto por otros medios probatorios en particular.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 289

Art. 1709. “Deberán constar por escrito los actos o contratos

que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida”.
2. Clases de instrumentos
Aquí podemos encontrar fundamentalmente a los instrumentos públicos y privados.
Pero no son los únicos tipos de instrumentos.
A)- Instrumentos públicos o auténticos

Son así los autorizados con las formalidades legales por el competente funcionario.
1. Elementos del instrumento público

a) Hay un funcionario público.
¿Quién es el funcionario público?
El funcionario público es el que forma parte de un servicio público y que se remunera
con cargo al presupuesto de la nación. Así lo dice el estatuto administrativo.
b) El funcionario público debe tener competencia. Aquí se deben distinguir dos aspectos:
a. Competencia real => significa que las funciones en que actúa el funcionario
público al autorizar un instrumento público sean de aquellas que según la ley le
corresponde, o sea, vendría a equivaler lo que en derecho procesal es la
materia.
b. Competencia territorial => se trata de que el funcionario público actúe dentro
de los límites territoriales en que puede desempeñar su competencia, y así por
ejemplo, el notario público de Santiago no podrá actuar como notario público
en Valparaíso.
c) El funcionario público tiene que estar en el desempeño de sus funciones.
d) Cumplimiento de las solemnidades legales => las solemnidades legales son distintas según
el acto de que se trate y en cada caso se deberá cumplir.
L. SALTORI
2. Escritura pública
La escritura pública es un tipo de instrumento público, o sea, hay una relación de
género a especie, es decir, la escritura es una especie de instrumento público.
2.1. ¿Qué es la escritura pública?
Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por

notario competente e incorporado a su protocolo o registro público. Así lo dice el artículo 403
COT.
Art. 403 COT. “Escritura pública es el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público”.
El protocolo es un libro que se forma por la agregación de cuadernillos por estricto

orden cronológico de las escrituras públicas. El protocolo se forma cada dos meses y no debe
tener más de 500 fojas.
Además del protocolo, el notario debe llevar un índice público por orden alfabético de
los otorgantes de la escritura y en él se anota el nombre de las partes y la naturaleza del acto o
contrato que celebraron.
2.2. Formalidades de la escritura pública
Al inicio de ella se pone lugar, fecha, nombre del notario, nombre de los
comparecientes, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio, y sí las partes son casadas o
no debe contener el nombre de los cónyuges. Además, la escritura pública deben firmarla las
partes y el notario, y esta escritura pública debe otorgarse ante el notario competente.
Si no se cumplen estos requisitos o formalidades pierde su carácter de instrumento
público o auténtico.
3. Valor del instrumento público

El instrumento público está revestido de un sello de autenticidad y pureza que le da la
autorización del funcionario público y que le imprime seguridad.
En principio, por esta razón su valor probatorio es de plena prueba. Sin embargo, a este
respecto tenemos que distinguir el valor probatorio respecto de las partes y el valor probatorio
respecto de terceros.
Respecto de las partes, el instrumento público hace plena prueba sobre haberse
otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa, sobre su fecha y sobre la
veracidad de las declaraciones que hicieron las partes.
Respecto de terceros también hace plena prueba respecto del hecho de haberse
otorgado y también respecto de la fecha.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones, hay dos posiciones en la doctrina:
• Unos dicen que no hace plena prueba respecto de terceros sobre este particular.
• Otros dicen que si, que también hace plena prueba respecto de los terceros sobre la
veracidad de las declaraciones de las partes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 291
La posición mayoritaria es que no hace plena prueba respecto de terceros respecto a la

veracidad de las declaraciones de las partes.
El profesor Stitchkin dice que esta discusión se origina por la redacción del artículo
1700, que confunde el valor probatorio del instrumento con los efectos del acto contenido en
él. Entonces, él dice que el valor probatorio es igual para las partes que para los terceros, pero
los efectos del acto sólo obligan a las partes y son inoponibles a los terceros.
singular”.
• Haberse otorgado por

las personas y en la
manera que en él se
Respecto de las partes expresa.
Hace plena prueba
• Fecha de otorgamiento
• Veracidad de las
Hay que distinguir declaraciones
• Haberse otorgado Posición

mayoritaria
• Fecha
Respecto de terceros Hace plena prueba
• Veracidad
No hace plena prueba
4. Extensión del valor probatorio del instrumento público

Aquí se debe distinguir en el instrumento público dos tipos de cláusulas: dispositivas y
enunciativas
Las cláusulas dispositivas contienen el consentimiento necesario para que el acto se
perfeccione y determine sus efectos jurídicos. A este respecto, el instrumento público hace
plena prueba.
Las cláusulas enunciativas son las que explican algunos por menores considerados para
celebrar el acto y que sirven como antecedentes a los derechos sobre los cuales se contrata. En
definitiva, las cláusulas enunciativas no son parte del acto mismo (son relleno, no contienen el
fondo del asunto).
En general, el valor probatorio no alcanza a las cláusulas enunciativas, a menos que
estas tengan relación directa con lo dispositivo, porque en tal caso hacen plena prueba.
Determinar si la cláusula enunciativa tiene o no relación directa con lo dispositivo es
una cuestión de hecho que resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia, o
sea, esto significa que no es susceptible del recurso de casación en el fondo.
L. SALTORI
5. Impugnación de un instrumento público

Un instrumento público se puede impugnar por tres vías: por nulidad, por falta de
autenticidad o por falta de veracidad o falsedad en las declaraciones.
a. Impugnación por nulidad
Se impugna por nulidad cuando en su otorgamiento no se han cumplido las
solemnidades legales. Pueden alegar la nulidad las partes y los terceros que tengan interés
en ello.
b. Impugnación por falta de autenticidad
Hay falta de autenticidad cuando el instrumento no ha sido otorgado ni autorizado por
las personas ni de la manera que en el mismo instrumento se expresa.
La pueden impugnar las partes y los terceros que tengan interés en ello.
El instrumento que no es auténtico es el falsificado (artículo 17, 704 Nº 1).
Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por
la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.
Art. 704 Nº 1. “No es justo título:

1º. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende”.
La falta de autenticidad de un instrumento público cualquiera, menos de una escritura

pública, se puede probar por cualquier medio probatorio.
Cuando se impugna una escritura pública por falta de autenticidad (falsificada) por
medio de testigos, el CPC establece una forma especial para impugnarla. Se requiere a los
menos cinco testigos contestes en el hecho (de acuerdo de todos), sin tachas5, legalmente
examinados que den razón de sus dichos y que acrediten las circunstancias del artículo
429 CPC.
Art. 429 CPC. “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial
una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco
testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla
segunda del artículo 3846, que acrediten que la parte que se dice
haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del
otorgamiento y en los setenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del
tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
5
La tacha de los testigos es la forma de darse cuenta si el testigo está habilitado o no para declarar, o sea, que tenga interés en el
juicio.
6
Art. 384 Nº 2. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
reglas siguientes:
2. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 293
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se

trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no
las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica”.
Estas reglas no se aplican para impugnar una escritura pública por nulidad ni por
falsedad en las declaraciones, sólo por falta de autenticidad o falsificación (hacer creer
algo que no es).
c. Impugnación por falta de veracidad o falsedad en las declaraciones
En el caso de la impugnación por falsedad estamos en un caso de simulación, donde los
terceros pueden impugnar el instrumento sin problema alguno.
En cuanto a las partes, hay dos posiciones:
- Las partes no pueden impugnar lo que ellas mismas declararon en un instrumento
público.
- Las partes pueden impugnar lo dicho por ellas en un instrumento público.
Los que creen que no pueden impugnar lo dicho por las propias partes en un
instrumento público, se fundan en el artículo 1876.
Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artículos 1490 y 14917.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio,
no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores”.
Los que creen que si se puede impugnar lo dicho por las propias partes en un
instrumento, lo hacen porque sostienen que el artículo 1876 no se refiere a la
impugnación, sino que se refiere a la resolución.
En todo caso, hay algunas situaciones especiales en que las partes si pueden impugnar
sus propias declaraciones por falta de veracidad en ellas, como ocurre en las normas sobre
prueba del estado civil. Según el Código Civil, en el artículo 306 se le da a las partidas el
carácter de instrumentos públicos.
Art. 305. “El estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará
frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará
también por la correspondiente inscripción o subinscripción del
acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la
filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las
respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.
Art. 306. “Se presumirán la autenticidad y pureza de los

documentos antedichos, estando en la forma debida”.
7
Art. 1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
Art. 1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
L. SALTORI
El artículo 308 constituye una regla especial en materia civil. El artículo 1699
constituye la regla general.
Art. 308. “Los antedichos documentos atestiguan la declaración
hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos
u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la
veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la
declaración en el punto de que se trata”.

B)- Instrumentos privados

Los instrumentos privados son un simple escrito otorgado por las partes.
De las razones por las cuales se puede otorgar un instrumento privado podemos
mencionar las siguientes:
a) Como solemnidad.
Ejemplo: artículo 1554 Nº 1.
Art. 1554 Nº 1. “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1ª. Que la promesa conste por escrito”.
b) Como vía de prueba.

Si no se cumple, la sanción es que impide probar el acto por determinados medios
probatorios. Ejemplo: artículos 1708, 1709 y 1710.
referida suma.
Art. 1710. “Al que demanda una cosa de más de dos unidades
tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos,
aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se
demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado
por escrito y no lo fue”.
c) Por vía de publicidad.

Si no se cumple, la sanción es la inoponibilidad del acto.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 295
1. Afirmaciones fundamentales
El instrumento privado, a diferencia del instrumento público, carece de valor
probatorio en sí mismo, pero puede llegar a tenerlo en dos casos: cuando es reconocido o
cuando es mandado tener por reconocido.
Cuando es reconocido, el reconocimiento puede ser judicial o extrajudicial. Así, el
reconocimiento judicial es el que se da en un juicio y puede ser, a su vez, expreso o tácito. En
cambio, el reconocimiento extrajudicial es el que se da fuera de un juicio. El reconocimiento
extrajudicial se da en un instrumento público o en un juicio distinto de aquel en que se hace
valer (esto se da cuando es reconocido el instrumento privado).
Cuando es mandado tener por reconocido, en este caso es el juez el que manda a tener
por reconocido un instrumento, porque hay una sentencia del juez que declara la autenticidad
de dicho acto.
Cuando el instrumento privado es reconocido o mandado a tener por reconocido
respecto de las partes, ese instrumento privado tendrá el mismo valor que un instrumento
público, o sea, hace plena fe respecto de haberse otorgado el instrumento, de la fecha en que se
otorgó y de la veracidad de las declaraciones.
En cuanto a los terceros, el instrumento reconocido o mandado a tener por reconocido
nunca tiene valor probatorio. Eso sí, puede llegar a tener fecha cierta respecto de los terceros y
esto se da:
• Desde que fallece una de las partes que lo firmaron.
• Desde que se copia en un registro público.
• Desde que se presenta en juicio.
• Desde que se toma razón de él o lo haya inventariado un funcionario público en el carácter
de tal.
Art. 1702. “El instrumento privado, reconocido por la parte a
quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido
las obligaciones y derechos de éstos”.
Art. 1703. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta

respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los
que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o
en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal”.
C)- Otro tipo de instrumentos: asientos, registros y

papeles domésticos
Estos son instrumentos otorgados por una sola parte o son sólo escritos. En general,
carecen de valor probatorio, salvo que hayan sido reconocidos o mandados a tener por
reconocidos, en cuyo caso tendrán el valor probatorio de la confesión judicial. Por lo tanto,
son indivisibles, o sea, se reconoce lo bueno y lo malo.
L. SALTORI
Art. 1704. “Los asientos, registros y papeles domésticos

únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero
sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el
que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le
fuere desfavorable”.
D)- Nota escrita o firmada por el acreedor a

continuación, al margen o al dorso de una escritura.
Este tipo de instrumento aprovecha siempre al deudor, quien deberá tomar, al igual que
en el caso anterior, tanto lo favorable como lo desfavorable, o sea, la regla de la confesión
judicial, o sea, que no es divisible (artículo 1705).
Art. 1705. “La nota escrita o firmada por el acreedor a
continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha
estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el
acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de
una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le
favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere
desfavorable”.
3. Contraescrituras
Las contraescrituras son escrituras públicas o privadas que otorgan las partes para
modificar o desvirtuar lo declarado por ellas en otra escritura pública o privada anterior.
3.1. ¿Qué valor probatorio tienen las contraescrituras?
Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

• Entre las partes.
Sí se trata de una contraescritura pública, hace plena prueba entre las partes8.
Sí se trata de una contraescritura privada no tiene ningún valor, a menos que haya sido
reconocida o mandada a tener por reconocida.
• Respecto de terceros.
Sí se trata de una contraescritura pública que altera a otra escritura pública anterior, no
produce ningún efecto, a menos que se haya tomado razón de ella al margen de la
escritura matriz y al margen del traslado9 en cuya virtud obra el tercero.
Art. 1707, inciso 2º. “Tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero”.
8
Se hace plena prueba de tres cosas:
El hecho de haberse otorgado.
La fecha de haberse otorgado.
La verdad de las declaraciones.
9
Traslado en este caso significa copia de la escritura.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 297
Sí se trata de una contraescritura pública que altera o modifica a una escritura privada
anterior, en este caso la contraescritura pública tiene pleno valor respecto de terceros, pero
respecto a la verdad de las declaraciones no tiene pleno valor respecto de terceros.
Ahora, sí se trata de una contraescritura privada, no tiene nunca valor probatorio, ya
sea modificando una escritura pública o privada.
4. Protocolización
La protocolización consiste en agregar un documento al final del registro público de un
notario o protocolo.
4.1. ¿Qué requisitos son necesarios para la protocolización?
Que se agregue materialmente el documento.

Que se realice un acta suscrita por el notario.
4.2. ¿Qué importancia tiene la protocolización?
Tiene importancia en relación a los siguientes puntos:

a. Da seguridad, ya que una vez protocolizado el documento no se debiera extraviar.
b. Desde ese momento adquiere fecha cierta respecto de terceros.
c. En algunos casos, ese instrumento adquiere el valor probatorio de instrumento público (los
casos del artículo 420 COT).
Art. 420 COT. “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos
públicos:
1º. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2º. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento;
3º. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan
sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente;
4º. Las actas de oferta de pago; y
5º. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las
transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en
Chile”.
L. SALTORI
II. Testigos
Los testigos son personas que sin ser parte en el proceso, declaran sobre hechos de los
que tienen conocimiento.
La característica principal es que son personas ajenas al proceso.
1. ¿Quiénes son hábiles para ser testigos?

Todos, menos aquellos que la ley declare incapaces.
El CPC en sus artículos 357 y 358 dice quienes son inhábiles. Estos dos artículos
establecen tres categorías de inhabilidad:
• Falta de madurez o incapacidad física o intelectual (entre los Nº 1 a Nº 5 del artículo 357).
• Aquellos que adolezcan de falta de probidad o calidad moral (están consignadas en el
artículo 357 Nº 6 a Nº 9).
• Amistad, dependencia y falta de imparcialidad10 (consignadas en el artículo 358).
Art. 357 CPC. “No son hábiles para declarar como testigos:
1º Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse
sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para
una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente;
2º Los que se hallen en interdicción por causa de demencia;
3º Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos
sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u
otra causa;
4º Los que carezcan del sentido necesario para percibir los
hechos declarados al tiempo de verificarse estos;
5º Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender
claramente;
6º Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan
cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente;
7º Los vagos sin ocupación u oficio conocido;
8º Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por
haber sido condenados por delito; y
9º Los que hagan profesión de testificar en juicio”.
Art. 358 CPC. “Son también inhábiles para declarar:

1º El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta
como testigos;
2º Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando
haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicite su declaración;
3º Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
4º Los criados domésticos o dependientes de la parte que los
presente.
10
Esto sólo en materia civil, ya que en materia laboral se acepta excepcionalmente.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 299
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo,

el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya
presentado por testigo, aunque no viva en su casa;
5º Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que
exige su testimonio;
6º Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad
necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o
indirecto; y
7º Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta
o enemistad respecto de la persona contra quien declaren.
La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos
graves que el tribunal calificará según las circunstancias.
Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse
valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas,
presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas”.
2. Admisibilidad de la prueba de testigos

La prueba de testigos se admite por regla general, a menos que esté restringida su
admisibilidad.
Como la admisibilidad es la regla general, analizaremos los casos en que no se admite
la prueba de testigos. Estos casos son:
• Artículo 1708, o sea, cuando una obligación debe constar por escrito según la ley, no se
podrá probar a través de testigos.
¿Qué obligaciones deben constar por escrito?
Las obligaciones que contengan la entrega o la promesa de una cosa que valga más de
2 U.T.M.

referida suma.
Los requisitos para que opere esta inadmisibilidad de los artículos 1708 y 1709 son los
siguientes:
Tiene que tratarse de una obligación.
La obligación debe emanar de un acto o contrato.
Tiene que ser una obligación de dar o de hacer.
Tiene que ser de un valor determinado en cuanto a la cosa (2 U.T.M.).
L. SALTORI
¿Cuándo no rige esta inadmisibilidad?, o de otra forma, ¿cuándo, a pesar de todos

modos, se puede probar por testigos?
a) Cuando la ley lo permite.

- En materia mercantil, porque en esta materia se puede probar por testigos
cualquiera obligación por cualquier monto.
- En materia del Código Civil, en el caso del comodato o préstamo de uso.
Art. 2175. “El contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.
b) Cuando es imposible obtener una prueba escrita

¿Qué tipo de imposibilidad puede haber?
- Imposibilidad moral, la cual se da en los casos de afecto, respeto, sumisión,
como por ejemplo: si un hijo le presta dinero a su padre, no le puede pedir una
prueba escrita.
- Imposibilidad física, la cual se da cuando las circunstancias materiales no
permiten obtener una prueba escrita, como por ejemplo: en el depósito necesario11.
En ambos casos deberá probarse dos cosas:
o La obligación misma, y
o La imposibilidad de obtener un documento escrito.
c) Cuando existe un principio de prueba por escrito.

Este principio de prueba por escrito es un instrumento público o privado que emane de
cualquiera de las partes y que haga verosímil el hecho litigioso.
En cuanto a las características de este principio de prueba por escrito, don David
Stitchkin dice que son tres las características:
- Existencia de un instrumento público o privado.
- Que dicho instrumento emane de la parte contra la cual se presenta dicho
instrumento.
- Que haga verosímil el hecho litigioso, o sea, que lo haga creíble. Esto es
una situación de hecho que resuelve soberanamente el juez del fondo o de
la instancia (artículo 1711).
Art. 1711. “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos
precedentes los casos en que haya un principio de prueba por
escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha
comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena
prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un
principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener
una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este
Código y en los Códigos especiales”.
11
2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la
Art. 2236.
libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 301
3. ¿Qué se puede probar por testigos?

Los hechos (cualquier hecho)
Los cuasicontratos
Los delitos o cuasidelitos
Los derechos reales
El sentido de un contrato
4. Valor probatorio de la prueba de testigos

El valor probatorio de la prueba de testigos va desde base para una presunción judicial
hasta plena prueba, según lo disponen los artículos 383 y 384 del C.P.C. Este valor va a
depender del convencimiento que produzcan en el juez.
Art. 383 CPC. “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos

que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y
que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán
estimarse como base de una presunción judicial.
Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo
se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de
este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”.
Art. 384 CPC. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de

las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:
1ª La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye
una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en
conformidad al artículo 426;
2ª La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que
den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;
3ª Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por
cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número,
parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los
hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o
por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso;
4ª Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales
condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán
por cierto lo que declare el mayor número;
5ª Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en
circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda
inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán
igualmente por no probado el hecho; y
6ª Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se
considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes”.
L. SALTORI
III.Confesión
La confesión es el reconocimiento que hace uno de los litigantes de la verdad de un

hecho que puede producir efectos jurídicos en su contra.
1. Características
a. Es una declaración de voluntad unilateral.
b. Produce efectos contra el declarante y a favor de quien lo hizo declarar (la otra parte).
c. Por regla general es indivisible, o sea, no se puede dividir entre lo favorable o
desfavorable al confesante.
Pero esta indivisibilidad tiene excepciones:
o Cuando comprende hechos enteramente desligados entre sí, o sea, al tipo se le
pide que confiese un hecho, confiesa el hecho pero también agrega otro hecho
no relacionado (nada que ver).
Esta confesión se denomina confesión compleja de primer grado.
o Cuando comprende hechos ligados entre sí y que se modifican unos a otros y el
contendor justifica con algún medio de prueba la falsedad de las circunstancias,
que según el confesante modifican el hecho confesado.
Esta confesión se denomina compleja de segundo grado.
Art. 401 CPC. “En general el mérito de la confesión no puede
dividirse en perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
1º Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados
entre sí; y
2º Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún
medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado”.
d. Es irrevocable
Pero se da una excepción => cuando ha habido error de hecho, tanto sí se refiere a los
hechos personales del confesante o no personales.
Art. 1713. “La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o
por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y
relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe
contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito;
salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1º12 y los
demás que las leyes exceptúen.
12
Art. 1701, inciso 1º. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 303
No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el

resultado de un error de hecho”13.
2. Tipos de confesión
Confesión pura y simple. Consiste en que se confiesa un hecho sin agregados de ningún
tipo.
Confesión calificada. Es aquella en que se reconoce un hecho, pero se agrega otro que
altera su naturaleza jurídica.
Confesión judicial. Es aquella que se presta en juicio y recibe el nombre de absolución de
posiciones.
Esta confesión se clasifica en expresa y tácita.
Es expresa aquella que se da en términos formales y explícitos; y es tácita aquella que
se produce cuando citado dos veces el absolvente a presencia judicial, este no comparece
o compareciendo se niega a responder o da respuestas evasivas.
Confesión extrajudicial. Es aquella que se presta fuera del juicio.
Confesión espontánea. Es la que se presta a iniciativa del propio confesante.
Confesión provocada. Es la que se presta previo requerimiento del juez, a petición de parte
y dentro del mecanismo procesal denominado absolución de posiciones.
Confesión verbal y escrita.
3. Casos en que la confesión es inadmisible como medio

probatorio
Cuando se exige instrumento público por vía de solemnidad, ya que en este caso su
omisión acarrea la nulidad absoluta del acto.
En el juicio de separación de bienes, por el mal estado de los negocios del marido. En este
caso, la prueba es inadmisible para proteger a terceros..
En el caso del juicio de nulidad del matrimonio.
4. Valor probatorio de la confesión judicial

Sí se trata de hechos personales y se presta por sí o por medio de un representante, hace
plena prueba y no admite prueba alguna en contrario. Si no se trata de hechos personales,
también hará plena prueba, pero admite prueba en contrario (artículos 399 y 402 CPC).
Art. 399 CPC. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de
la confesión judicial en conformidad a lo que establece el
artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales.
13
Art. 402 CPC. “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes
en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima
necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido
error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales
del confesante”.
L. SALTORI
Si los hechos confesados no son personales del confesante o de

la persona a quien representa, producirá también prueba la
confesión”.
5. Valor probatorio de la confesión extrajudicial

Sí la confesión es verbal, sólo se tomará en cuenta cuando se admita la prueba de
testigos.
Sí se presta en un juicio diverso, pero entre las mismas partes, el juez puede darle valor
de prueba completa sí hay motivos poderosos que lo justifiquen.
Sí se presta ante la parte que la invoca o ante un juez incompetente pero con
jurisdicción o en un juicio cualquiera, se estima como presunción grave para acreditar los
hechos confesados.
En todos los demás casos en que se de la confesión extrajudicial, esta servirá de base
para una presunción judicial.
Art. 398 CPC. “La confesión extrajudicial es sólo base de
presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente
verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de
testigos.
La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de
la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que
ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave
para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a
la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si este se ha
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos
para estimarlo así”.
IV. Inspección personal del tribunal
La inspección personal del tribunal es el examen que hace el juez de hechos o

circunstancias materiales controvertidas en el pleito, con el objeto de adquirir plena prueba
sobre su verdad o inexactitud.
1. Casos en que procede la inspección personal del tribunal
• Cuando la ley lo exige, como por ejemplo: el Código de Aguas reglamenta que el juez
deberá constituirse en el lugar respectivo para constatar personalmente los hechos
controvertidos entre las partes.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 305
• En el caso del artículo 941,14 que se refiere al problema que ocasionan las corrientes de
aguas que corren al lado de un muro.
• El artículo 565 del CPC se refiere a la acción posesoria de denuncia de una obra nueva, lo
cual se relaciona con el artículo 930 y siguientes del Código Civil que señalan que el juez
deberá constituirse en el lugar para constatar la denuncia15.
V.Informe de peritos
El informe de peritos consiste en dictámenes de opinión sobre hechos controvertidos en

el pleito cuya opinión se requieren conocimientos especiales de una ciencia o arte.
1. Casos en que procede

En algunos casos, su procedencia será obligatoria cuando la ley así lo exija, como por
ejemplo: en el caso de la servidumbre de medianería, en el caso de la servidumbre de
cerramiento, en el caso de la partición, en el arrendamiento, etc.; y existen otros casos en que
el informe de peritos es facultativo y se puede solicitar a petición de parte o de oficio por un
14
Art. 941. “El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes
de agua, o materias húmedas que puedan dañarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni
hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros.
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la
que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la
plantación haya precedido a la construcción de las paredes”.
15
Art. 565 CPC. “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará
provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al
que la esté ejecutando con la demolición o destrucción a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolución
mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la
notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden
sus pretensiones”.
Art. 930. “El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el
suelo de que está en posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y
que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, cañerías, etc.”.
Art. 931. “Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una
servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal
servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos
predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él”.
L. SALTORI
tribunal cuando el juicio verse sobre hechos que requieran conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte y también cuando se trate de puntos de Derecho respecto a la ley extranjera16.
2. Nombramiento de peritos
El juez, a petición de partes, deberá citar a estas a una audiencia a fin de designar al
perito.
El nombramiento de un perito puede dar lugar a diversas situaciones. Así, se puede dar
que sólo una de las partes comparezca y la otra no. En este caso, se entenderá que la parte que
no compareció está en desacuerdo con el perito nombrado.
En cuanto a que ninguna de las partes comparezca, o bien, compareciendo no logran
ponerse de acuerdo en la designación, en este caso, el juez instructor de la causa designará al
perito nombrando a alguno de los que se encuentren inscritos en las listas que anualmente
confecciona la Corte de Apelaciones.
3. ¿Cómo se realiza el peritaje?

Cuando los peritos son designados, deben concurrir al tribunal y jurar desempeñar el
cargo fielmente y en el menor tiempo posible, y el perito, una vez verificados los hechos de
los cuales se ha encargado su opinión, evacuará un informe presentándolo en el tribunal.
4. Valor probatorio del informe de peritos

En el informe, el perito debe constar que este fue efectuado y fundamentarlo, es decir,
como se hacen valer los métodos de su ciencia o arte y posteriormente deberá entregar las
conclusiones y el tribunal va a apreciar el valor de este informe de acuerdo a las normas de la
sana crítica, es decir, las normas de la justa razón.
El informe de peritos no obliga al juez, sino que él le dará el valor probatorio que
estime conveniente, salvo en el caso del artículo 1335 que habla del perito tasador, que su
informe es obligatorio para el juez partidor.
Art. 1335. “El valor de tasación por peritos será la base sobre
que procederá el partidor para la adjudicación de las especies;
16
Art. 409 CPC. “Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga
de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales”.
Art. 410 CPC. “Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se
entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este
párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida”.
Art. 411 CPC. “Podrá también oírse el informe de peritos:
1º Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y
2º Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra
parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la
medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a
los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de
peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la
tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más trámite”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 307
salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente

convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley”17.
Art. 425 CPC. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria

del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crítica”.
VI. Otros medios probatorios
Se ha dicho que existen otros medios de prueba. Sin embargo, cualquier medio no
contemplado en el artículo 1698 del Código Civil y 341 del CPC tienen cabida en nuestra
legislación. Sólo podrán servir como base a una presunción judicial. Así lo señalan los
artículos 426 y 427 del CPC.
Art. 426 CPC. “Las presunciones como medios probatorios, se
regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil18.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a
juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento”.
Art. 427 CPC. “Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en

concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse
como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de
orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.
Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”.
17
Art. 657 CPC. “Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aquellas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión
de postores extraños”.
18
Art. 1712. “Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes”.
L. SALTORI
ANEXO
L. SALTORI H.
DERECHO CIVIL I 311
Nociones sobre la cosa juzgada
Hemos dicho que las sentencias obligan a los que fueron parte en el pleito. Tienen este
efecto las sentencias definitivas o interlocutorias firmes.
Las sentencias firmes son aquellas contra las cuales no procede recurso alguno o se han
agotado los que franquea la ley para modificarlas. En estos casos se dice que la sentencia pasa
en autoridad de cosa juzgada. Se reputa que la sentencia consagra una verdad tan indiscutible
como permanente.
Los artículos 175, 176 y 177 del CPC tratan lo relacionado con la cosa juzgada.
Art. 175 CPC. “Las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada”.
Art. 176 CPC. “Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a

cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el
cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la
forma prevenida por el Título XIX de este Libro”.
Art. 177 CPC. “La excepción de cosa juzgada puede alegarse por
el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1. Identidad legal de personas;
2. Identidad de la cosa pedida; y
3. Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio”.
1. Acción de cosa juzgada

Es la acción para pedir el cumplimiento de la sentencia. Los tribunales tienen imperio
para ordenar el cumplimiento de su resolución.
Como se ha dicho, con la acción de cosa juzgada se pide al tribunal que ordene el
cumplimiento del fallo.
§ 1.1. A quien le compete la acción:
La acción compete al que ha obtenido en el pleito, en otras palabras, corresponde al

que ha obtenido la declaración de un derecho en su favor en el juicio. Es requisito esencial de
la cosa juzgada obtener en el pleito, pues la acción no compete al que perdió en él. Luego, si
no se obtiene nada en el juicio, no hay acción de cosa juzgada y así lo dispone el artículo 176
del CPC.
L. SALTORI
312 ANEXO - NOCIONES SOBRE LA COSA JUZGADA
La acción se puede ejecutar contra las partes perdedoras en el juicio, ya que la

sentencia es un juicio jurídico concreto que debe recibir aplicación sobre una cuestión
particular, así, el inciso 2º del artículo 3º del Código Civil establece que sólo obligan respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Art. 3º, inciso 2º. “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.
§ 1.2. Objeto de la acción (artículo 176 CPC)
Su objeto es el cumplimiento o ejecución de lo fallado. Producen esta acción las

sentencias definitivas o interlocutorias firmes.
2. Excepción de cosa juzgada

Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la excepción de cosa
juzgada.
Esta es la excepción o defensa que la ley confiere a las partes de un proceso ya afinado
para oponerse a que se renueve el mismo pleito entre las mismas partes.
La excepción de cosa juzgada puede oponerse como dilatoria (artículo 304 CPC)277
para evitar la prosecución del juicio. Y también como excepción perentoria, no sólo al
contestar la demanda, como es la regla general, sino durante la secuela del juicio, hasta antes
de la citación a oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda.
Art. 310 CPC. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente
escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no
se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en
segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la
causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden
recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se
reservará su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero
en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en
única instancia”.
La cosa juzgada proviene de la necesidad de dar fijeza a los derechos, por el bien de la
colectividad y por el orden público.
El interés social exige la intangibilidad de los derechos. Exige también la
intangibilidad de las sentencias judiciales, consideradas como la verdad última y definitiva.
Sin ella, las sentencias no llenarían el objetivo fundamental de asegurar de manera permanente
la tranquilidad y el orden social. El bochorno de las sentencias contradictorias se agregaría a la
perpetua inseguridad en el goce de los derechos. Por ello, la cosa juzgada es una institución
tan eficaz como la prescripción.
277
Art. 304 CPC. “Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa
juzgada y la de transacción, pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas
en la sentencia definitiva”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 313
§ 2.1. A quien compete la excepción:
Compete a los que fueron parte en un proceso ya afinado. Esto quiere decir que la
excepción de cosa juzgada puede oponerse o alegarse, no sólo por la parte que haya obtenido
en el pleito, sino que también a la parte perdedora. Esta es la gran diferencia que la excepción
presenta con respecto a la acción de cosa juzgada.
§ 2.2. Objeto de la excepción:
Tiene por objeto que no vuelva a discutirse la misma cuestión entre las mismas partes.
Esto quiere decir que un pleito sobre una determinada cuestión, sólo puede renovarse en caso
de variar el planteamiento jurídico legal de la demanda o cambiar una de las partes.
§ 2.3. Procedencia de la excepción:
Para que proceda la excepción de cosa juzgada, es menester la presencia de las tres
identidades que señala el artículo 177 CPC, que son:
Identidad legal de las personas
Identidad de la cosa pedida
Identidad de causa a pedir
De tal manera que no puede promoverse un nuevo pleito cuando se promueve la misma
cuestión entre las mismas partes.
§ 2.3.1.Explicación de las tres identidades:
A. Identidad legal de personas

Existe identidad legal de personas cuando las partes que comparecieron al pleito
anterior son las mismas que concurren al nuevo pleito.
Nótese que el CPC dice identidad legal de personas, no atiende a la identidad física,
esto quiere decir que las partes deben ser las mismas en ambos procesos.
Son partes en un proceso el actor o demandante, que es el que pretende en el pleito un
derecho a su favor, un provecho en su patrimonio. El actor puede comparecer por sí o
representado por otra persona. Más la parte no es el representante, sino el representado, pues
es este quien soportará en su patrimonio las consecuencias favorables o desfavorables del
fallo.
Es parte también el demandado, contra quien se ejerce la acción. A él podemos aplicar
todo cuanto hemos dicho del actor. Son partes también, las personas que han concurrido al
proceso formulando peticiones, sin ser actores ni demandados.
Luego, hay identidad legal de personas cuando las mismas partes que intervinieron en
el pleito anterior comparecen al nuevo. Así, hay igual identidad de los herederos y el causante,
del mandante que compareció en el primer juicio representado por su mandatario y que en el
nuevo pleito concurre personalmente.
B. Identidad en la cosa a pedir

Quiere decir que en ambos pleitos sea la misma cosa pedida.
L. SALTORI
Se entiende por cosa pedida el beneficio jurídico que se persigue con la demanda
(algunos autores dicen que es el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al que se
pretende tener derecho).
Hay identidad en la cosa pedida cuando el beneficio jurídico consiste en el mismo
derecho en la misma cosa.
No debe confundirse la cosa física con la cosa pedida, pues la ley atiende a esta última
para resolver si existe o no identidad y no a la cosa física sobre que versan los pleitos. Así,
deducida la demanda reivindicatoria sobre un fundo, no hay identidad de la cosa pedida sí más
tarde se deduce otra reclamando el usufructo del mismo fundo. La cosa física es la misma (el
fundo), pero la cosa pedida es distinta. En el primer pleito era el dominio del fundo y en el
segundo el derecho de usufructo. En cambio, si se deduce demanda reivindicatoria de una
especie o cuerpo cierto fundada en que el actor lo adquirió por herencia, y desechada su
acción, la intenta nuevamente contra el mismo demandado, fundada también en su calidad de
heredero, reclamando otra cosa que posee el demandado y que formaría parte de la misma
herencia, habría identidad de cosa pedida, aun cuando sean distintos físicamente los objetos de
ambas acciones.
Como se desprende de estos ejemplos, puede variar la cosa física, pero no variando el
derecho pedido hay identidad de la cosa pedida. Y a la inversa, no hay identidad de cosa
pedida si la cosa física es la misma, pero se reclama un beneficio jurídico diferente.
C. Identidad de causa a pedir

Se entiende por causa a pedir el fundamento inmediato del derecho que se reclama.
Así, en la demanda reivindicatoria la causa a pedir es el modo de adquirir el dominio que se
invoca como fuente del derecho real de propiedad que se reclama, ya sea: tradición, sucesión
por causa de muerte, etc. En las acciones personales, la causa a pedir es la fuente de la
obligación que se invoca como generadora del derecho ejercitado, ya sea: el determinado
contrato o cuasicontrato, el delito o cuasidelito o la ley. De ahí que se diga que la causa de
pedir es la fuente de la acción deducida en juicio.
Para que exista causa de pedir, es necesario que en ambos pleitos el beneficio jurídico
que se reclama descanse en la misma causa de pedir. Variando la fuente del derecho que se
reclama, varía la causa de pedir. Así, si se demanda el pago de una suma que se diga adeudada
por concepto de préstamo, podrá renovarse el pleito (si se hubiese perdido el anterior)
reclamándose la misma suma, alegando que se debe a título de precio de una compraventa.
Varía entonces la causa de pedir.
3. Efectos de la cosa juzgada

La cosa juzgada produce efectos relativos, ya que es un efecto de las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes, y el inciso 2º artículo 3º dispone que “las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.
Luego, la cosa juzgada produce efectos respecto de las partes que concurrieron al juicio
en que se dictó la sentencia que produjo la cosa juzgada.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 315
§ 3.1. Excepciones
La regla general nos indica que la cosa juzgada produce efectos relativos. Sin embargo,
esta regla tiene excepciones:
1) Hay casos en que la cosa juzgada produce efectos absolutos. Esto ocurre en los casos de
las sentencias constitutivas de derechos.
Las sentencias, por lo general, son declarativas de derechos. El juez se limita a resolver
la contienda y reconoce un derecho, declara la existencia de un derecho anterior a favor de
una de las partes (por regla general en estos casos la cosa juzgada produce efectos
relativos).
En las sentencias constitutivas de derechos, el juez no se limita a declarar un derecho,
sino que el fallo es elemento o requisito esencial en la adquisición de un derecho. Por
ejemplo, tenemos el caso de la prescripción adquisitiva.
Art. 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
La prescripción necesita ser alegada y ser declarada por el juez. La cosa juzgada que
emana de estas sentencias produce efectos absolutos, efectos erga omnes. Así se deriva
del artículo 2513 que dice: “la sentencia judicial que declara una prescripción hará las
veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”. Así,
si el demandado por acción reivindicatoria de un inmueble alega la excepción de
prescripción y esta es declarada por el juez, el demandado podrá oponer esta sentencia
como cosa juzgada a toda otra demanda reivindicatoria que sobre el mismo bien raíz se le
interponga, pero para ello es preciso que la sentencia se halle debidamente inscrita y sólo
en tal caso es oponible a terceros.
Otro caso lo encontramos en el artículo 1246, que se refiere a que la sentencia que
declara que una persona es heredero o no de otra es oponible a terceros.
Art. 1246. “El que a instancia de un acreedor hereditario o
testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber
aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario”.
Finalmente diremos que la cosa juzgada a falta de mandato expreso de la ley, sigue la
regla general, esto es, que produce efectos relativos.
2) En otros casos de excepción, la ley ha privado a ciertas sentencias del efecto de cosa
juzgada, así ocurre:
a) Interés de la sociedad => en los casos en que al legislador le parece que el
interés de la sociedad radica en el establecimiento de la verdad. De ahí que
franquee todos los medios para llegar a ella. Se observa esto fundamentalmente
en las relaciones de familia. En algunos casos no existe cosa juzgada, se puede
renovar el pleito. Así lo consagra el artículo 320, inciso 1º, el cual dice:
“Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo
L. SALTORI
de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le

desconoce”.
b) Por razones de orden procesal => hay materias que el legislador procesal
somete a ciertos procedimientos especiales, como el procedimiento breve y
sumario. En estos procedimientos se atiende a situaciones de hecho y se
procura, generalmente, restablecer el estado de hecho anterior al pleito,
arbitrariamente alterado por una de las partes. Pero sin examinar la
procedencia de los derechos que estas invoquen, los cuales se discutirán
más tarde en un juicio ordinario, declarativo, de lato conocimiento. Así el
artículo 923, inciso 1° dispone en las acciones posesorias: “En los juicios
posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se
alegue”. Y el artículo 563 CPC señala que:
“Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a
los que resulten condenados el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y
perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la
querella
No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar
lo resuelto en el interdicto”.
Art. 581 CPC. “Las sentencias que se dicten en los interdictos

de que trata este párrafo dejan a salvo su derecho a las partes
para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan”.
4. Extensión y límite del ejercicio de los derechos

El titular de un derecho goza en esa calidad de todos los medios necesarios para el
ejercicio de su derecho. No es necesario texto expreso de la ley para que el titular de un
derecho pueda ejercitarlo plenamente.
Los límites del ejercicio del derecho pueden ser intrínsecos, ya que provienen de la
naturaleza del mismo derecho, y extrínsecos, los que provienen de las circunstancias ajenas al
derecho.
§ 4.1. Los límites intrínsecos
Estos límites intrínsecos pueden emanar:

1) De la propia naturaleza de cada derecho. Así, el usufructuario puede usar y gozar de la
cosa dada en usufructo, pero no puede disponer de ella. El depositario no puede ni gozar ni
disponer de la cosa.
2) Del principio de la buena fe. Se observa más nítidamente en los derechos personales.
3) De la función social o destino social de cada derecho. Cada derecho tiene, dentro del
ordenamiento jurídico, una función o destino social. Así, el derecho de propiedad, además
de la función de aprovechar al titular, tiene como función aprovechar a toda la
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 317
colectividad. Tiene como límite el desconocimiento del interés de la colectividad, o sea, el

ejercicio abusivo.
De este razonamiento nace la teoría del abuso del derecho o teoría de la relatividad de los
derechos.
Hay ejercicio abusivo de un derecho cuando el titular lo ejercita, desconociendo o
contrariando la finalidad social que el legislador ha tenido presente al consagrarlo. “El
individuo obra dentro de su derecho, pero contra el derecho”.
Fundamento de esta teoría:

Teoría subjetiva => con arreglo a la cual hay ejercicio abusivo cuando el titular lo
ejerce sin interés propio y solo con el interés de causar daño. Esta teoría examina la
intención y conducta del sujeto. No confronta el acto en sí mismo con el acto objetivo,
sino que confronta la actitud del titular frente al derecho en general. En síntesis, es el
ejercicio con intención de dañar sin verdadero interés individual al ejercitar el derecho.
Teoría objetiva => hay abuso del derecho cuando este se ejercita anormalmente de
manera que contraría el propósito económico – social que la ley ha tenido por objeto al
consagrarlo. Aquí ya no se examina la actitud del titular sino el acto en sí mismo. Se
confronta la manera o forma como se ha ejercitado el derecho y si esta manera
contraría el propósito de la ley, el acto es abusivo. Por ejemplo, si se dicta la ley de
derecho económico, hoy de actualidad, los agricultores pueden decir que esa ley es
contraria a sus intereses y no siembran más. Esta actitud sería subjetivamente lícita,
pero es objetivamente abusiva.
En nuestro Código Civil no está consagrada expresamente la doctrina del abuso
del derecho.
Planiol critica la denominación de abuso del derecho y dice que el derecho cesa donde
el abuso comienza. Luego no puede hablarse de abuso del derecho.
Josserant responde que el acto abusivo respeta los límites del derecho subjetivo
considerado en conjunto. Se tiene un derecho determinado contra el derecho entero.
§ 4.2. Límites extrínsecos
Estos límites provienen de circunstancias ajenas al derecho mismo. Son los siguientes:
1) Emana de la protección que la ley acuerda a la buena fe de los terceros. Esta limitación es
de extraordinaria importancia. La ley limita el ejercicio del derecho cuando va a perjudicar
a un tercero de buena fe, esto es, a un tercero que por su parte ha adquirido una situación
jurídica contraria al ejercicio del derecho del titular. El Código Civil en numerosos
artículos limita el derecho en protección de la buena fe de los terceros. Ejemplos:
Art. 1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
Art. 1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
L. SALTORI
Art. 1576. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al

acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le
hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la
persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el
crédito no le pertenecía”.
Art. 1432. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan

los artículos anteriores, no dará acción contra terceros
poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
casos siguientes:
1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el
competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición;
2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de
los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario;
3º. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a
constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros,
podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según
el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
Art. 2173. “En general, todas las veces que el mandato expira
por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en
ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el
mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya
hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero
tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato
hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero,
podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.
2) Proviene de la concurrencia de derechos. Hay concurrencia de derechos cuando dos o más

personas distintas concurren con derechos distintos sobre la misma cosa. Ejemplo: el nudo
propietario y el usufructuario. Cada derecho está limitado por el ejercicio del otro derecho.
3) Proviene de la colisión de derechos. Se produce esta colisión cuando dos o más personas
tienen derechos de la misma naturaleza sobre la cosa, sin que sea posible el ejercicio
simultáneo de ambos derechos. Ejemplo: si una persona vende la misma cosa a dos
personas distintas, los compradores tienen el mismo derecho a exigir del deudor la entrega
de la cosa. Son derechos de la misma naturaleza que no admiten ejercicio simultáneo.
El legislador ha dado reglas particulares para cada conflicto, así para el ejemplo señalado
anteriormente se aplican las disposiciones del artículo 1817. El conflicto queda dirimido en
beneficio de uno solo y el otro ve limitado su derecho.
Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido
al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 319
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el

título más antiguo prevalecerá”.
5. Reglas generales que se desprenden de lo estudiado

a. Habiendo conflictos entre derechos reales y personales, prevalecen los reales. Pero
encontramos una excepción a esto en el artículo 1962.
Art. 1962. “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador
por un título lucrativo;
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador,
a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por
escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la
inscripción de dicha escritura”.
b. Si los derechos son de la misma naturaleza, se prefiere al que se haya constituido primero.
Así se deriva del inciso 3° del artículo 2477.
Art. 2477, inciso 3º. “Las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción”.
c. Si son de distinta jerarquía y de distinta naturaleza, se prefieren según su jerarquía, y si

son de distinta entidad, se prefieren al de mayor entidad.
Art. 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho”.
d. Los derechos personales o créditos no tienen, por regla general, jerarquía. Si hay
conflictos, se ejercen a prorrata.
Art. 2466. “Sobre las especies identificables que pertenezcan a
otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor
insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al
deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención
que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse
los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos
1965 y 1968
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes
del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o
de habitación”.
L. SALTORI
6. Conservación de los derechos

La falta de ejercicio puede concluir a la pérdida del derecho. Pero además del requisito
de ejercicio de los derechos, la ley exige al titular ciertos hechos ejecutados en resguardo de su
derecho. A veces lo dispuesto por ejemplo:
1) En los artículos 150 y 1902.
Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una
profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si
fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de
toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus
herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en
el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta
administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella
y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se
refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que
la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso
el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido
responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la
mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777”.
Art. 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni

contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario
al deudor o aceptada por éste”.
L. SALTORI.
DERECHO CIVIL I 321
2) Protestas y reservas que la ley exige para la conservación del derecho, la ley presume que
se ha renunciado a ellos si no concurre la protesta o la reserva.
Art. 1642. “Aunque la novación se opere sin la substitución de
un deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación
primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de
más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera
no se extenderá a los intereses”.
Art. 1516, inciso 2º. “La renuncia tácitamente en favor de uno

de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o
cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva
general de sus derechos”.
L. SALTORI

Civil I Teoría de La Ley - Osorio

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Derecho Civil

El derecho privado en el ordenamiento jurídico

Todas las normas contienen mandatos, prohibiciones, permisividad; y todas estas

1. Características de las normas que conforman el

2. Clasificación del Derecho

2.1. Derecho natural y derecho positivo

2.2. Derecho objetivo y derecho subjetivo

El derecho objetivo es el conjunto de reglas o normas de conducta establecidas para

2.3. Derecho público y derecho privado

2.3.1. Teorías que justifican la distinción entre Derecho público y Derecho

Fundamentalmente hay cuatro teorías:

Pero esta teoría tampoco es aceptable porque su aceptación significaría confundir

El derecho privado se basa en una justicia conmutativa, o sea, en una relación de

El Derecho Civil es el derecho común y general. Nuestro Derecho Civil es la

se quiso unificar el derecho privado, entonces se empezó a hablar de un Derecho Civil y

Derecho Civil en Chile y su historia

1. Morfología del Código Civil

El Código Civil también tiene una legislación complementaria importante. Tenemos

2. Características del Código Civil

3. Realce del individuo.

4. Fue un código que en algunas materias se adelantó a su época.

3. Pilares o principios inspiradores del Código Civil7

2. La igualdad ante la ley.

Art. 57. “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y

Art. 982. “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni

Art. 985. “Los que suceden por representación heredan en

Los que no suceden por representación suceden por cabezas,

Art. 997. “Los extranjeros son llamados a las sucesiones

3. La constitución cristiana de la familia y su protección.

De este concepto que da el Código, se percibe que el dominio o propiedad es el más

5. La libre circulación de los bienes.

Artículo 769, que prohíbe que se constituyan usufructos sucesivos o alternativos8

Artículo 1317, que establece que la acción de partición es irrenunciable e

“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o

Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un

Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley

6. Principio de la buena fe11.

Buena fe objetiva (en materia de contratos. Acción pauliana o revocatoria).

También hay otras disposiciones en el Código que dejan de manifiesto la importancia

Art. 122, inciso 1º (derogado). “El matrimonio nulo, si ha

3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un

Fuentes del Derecho

1. Afirmaciones fundamentales sobre esto

Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:

2. La ley emana de la autoridad pública.

4. La ley es sancionada por la fuerza.

7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:

2. Definición formal de ley

Para el concepto de ley que da el Código Civil en su artículo 1°, la doctrina le ha

3. Clasificación de las leyes

3.1. Variedad de leyes en cuanto a su jerarquía

3.2. Variedad de leyes en cuanto a su sanción

Esta clasificación arranca de la definición de ley que se da en el artículo 1° del Código

3.3. Clasificación que distingue entre leyes normativas, modificatorias e

Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley

La autoridad de la ley se basa esencialmente en la presunción del conocimiento de ella,

Art. 8. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que

La autoridad de la ley es el mérito y la fuerza obligatoria que tiene. Los efectos de la

5. Efectos del desconocimiento de la ley

• Artículo 1452 (el cual está basado en el artículo 8)

Tanto la ignorancia como la interpretación errónea de la ley constituyen un error de

Art. 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo

6.1. Efectos de la ley en cuanto a la sanción

Como ya vimos, la ley en cuanto a su sanción se clasifica en: imperativa, prohibitiva y