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 PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

 PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden
aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la
ley que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

Fundamento

Se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (art.18 de la Constitución

Nacional “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso”), según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se
juzga. No se puede penar a alguien por un hecho que cuando lo cometió, no era
considerado delito, ni tampoco aplicarle pena más severa que la establecida para
el delito, al momento de cometerlo.
Desde el tiempo en que se cometió el delito, hasta que se dicta sentencia o
mientras el condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a
regir una nueva ley, pierde su vigencia la ley anterior (es decir: la que regia al
tiempo de cometerse el delito).
¿Qué ley debe aplicarse entonces: la que regia al cometerse el delito, al dictarse
sentencia o la que regia durante la condena del reo?
Si bien el principio de irretroactividad indica que se debe aplicar la ley que estaba
en vigencia al tiempo de cometerse el delito, excepcionalmente se puede aplicar
una ley en forma retroactiva cuando sea más favorable al reo.

Puede considerarse que el principio de irretroactividad de la ley penal es una parte

del principio de legalidad. La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la
comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del resultado, porque
una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del
agente.
Pero la acción tiene un comienzo y un final ¿Debe ser anterior al comienzo de la
acción o al final de esta? Si un empleado sustrae una alhaja de un restaurante y
la esconde en el baño, para pasar una semana después y llevársela, inicia la acción
con el desapoderamiento pero recién la culmina (consuma) con el apoderamiento
(cuando se la lleva). Si una ley penal aumenta la pena del hurto y entra en vigencia
en la semana que la alhaja permanece escondida en el baño ¿le es aplicable al
agente? Se ha sostenido que no hay retroactividad de esa ley, porque se aplica a
un tramo de conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad; no obstante,
también es verdad se aplicaría a un tramo de conducta no realizado en su vigencia.
Por ello debe decidirse que no es posible aplicar la nueva ley a esa conducta.

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 ZAFFARONI

 LEY MÁS BENIGNA O FAVORABLE AL REO (EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD)

Excepcionalmente podrán aplicarse retroactivamente las leyes penales, cuando
ellas sean más benignas o favorables al imputado.
Art.2 Código Penal “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicara siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley…”
Se considera ley más favorable al reo aquella:
 Que imponga una pena menos rigurosa o pena menor Ej: impone un
mínimo menor, o un máximo menor, o ambos menores.
 Que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva
 Que exija más elementos para que una conducta sea delito;
 Que admita más atenuantes o causas de justificación;
 Que admita menos agravantes que la otra;
 Que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la
pena etc.

Puede suceder que una ley sea más favorable que la otra en algunos aspectos, y en
otros aspectos más perjudiciales
Por ejemplo:
Ley 1: pena de 1 a 6 años, pero no admite causas de justificación.
Ley 2: pena de 2 a 8 años, pero admite causas de justificación.
Ambas leyes favorecen y perjudican, en ciertos aspectos, al procesado.
En Estos casos, el Juez debe decidir cual de ellas va a aplicar en su totalidad.
A través de la retroactividad se aplica la nueva ley a hechos anteriores a su entrada
en vigencia (ocurridos bajo la ley anterior) pero siempre que sea más favorable al
procesado o condenado.

Ejemplos:

 1° caso: La nueva ley considera delito una conducta que antes no lo era;
Deberá aplicarse irretroactivamente (solo será aplicable a hechos posteriores, y no
podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia, según el principio
de legalidad: “no hay delito ni pena, sin ley previa”.
 2° caso: La ley quita el carácter de delito a una conducta que antes era
considerada delito: deberá aplicarse retroactivamente (podrá aplicarse a hechos
anteriores a su entrada en vigencia, por ser más benigna, y porque, si el legislador
considero innecesario sancionar cierta conducta, seria injusto mantener esa
sanción para hechos anteriores).

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 3° caso: La nueva ley establece condiciones más gravosas o severas: deberá
aplicarse irretroactivamente (solo podrá aplicase a hechos futuros).

Los hechos anteriores, seguirán juzgándose por la ley derogada (se denomina
ultra-actividad de la ley derogada)

Pacto de San José de Costa Rica sobre principios de legalidad y retroactividad

(art.9)

 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable.
 Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiara de ello.

La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Hasta la ratificación de los tratados
internacionales de derechos humanos esta regla solo tenia carácter legal (art.2 del
CP), pudiendo ser derogada o excepcionada por otra ley. Estas leyes eran las que la
doctrina llama excepcionales y temporarias (son leyes que rigen en determinadas
circunstancias o en cierto periodo de tiempo señalado de antemano). Se sostenía que
en estos casos no operaba la retroactividad de la ley penal más benigna. La CADH y
el PIDCP (inc.22 del art.75 de la CN) ya no admiten excepciones.

La determinación de la ley más benigna no siempre es clara, porque lo que puede ser
más benigno par alguien, puede se más gravoso para otro. Así, no se trata solo de
magnitud de pena, sino también si es aplicable una nueva justificación, atenuante, si
es viable la prueba, condenación condicional, libertad condicional. Para decidir debe
imaginarse la solución del caso conforme a cada una de las leyes. La ley más
benigna se aplica de pleno derecho (art.2 CP); no obstante, siempre debe oírse al
interesado, cuya opinión no es vinculante (no obliga al juez) pero es sin duda
necesaria, en especial en los casos dudosos.
ZAFFARONI

 TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO

El momento en que el delito fue cometido es muy importante, porque el
permitirá establecer si dicho delito se cometió antes o después de la entrada
en vigencia de una ley determinada (permitirá saber que ley regia en el
momento en que el delito se cometió)
Cuando la acción y el resultado se producen simultáneamente, la situación no
ofrece problemas. Por el contrario, cuando el resultado se produce algún
tiempo después de la acción, surge el interrogante ¿Cuál es el momento en
que debe considerarse cometido el delito?. Existen distintas opiniones:

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 a| Para algunos es cuando se realizo la acción: ya sea cuando comienza
la actividad voluntaria o cuando termina (Zaffaroni)
b| Para otros cuando se produjo el resultado.
c| Otros consideran que lo importante no es cuando se cometio el delito
porque en definitiva se va a aplicar la ley más benigna, ya sea la que
regia al tiempo de la acción, o al tiempo del resultado.

Principio incorporado a la constitución después de la reforma de 1994

Si bien la justificación constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de

la Constitución Nacional, luego de la reforma introducida en 1994, hay una mayor
justificación.
El Art. 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre: “nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficia
con ello”.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse el delito no fuesen delictivos, según el derecho nacional o internacional,
tampoco se impondrá, pero mas grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de
una pena mas leve, el delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional”.

Con anterioridad a la reforma constitucional del año de 1994, nuestra Carta Magna
nada decía respecto de la ley más benigna o más severa. La cuestión venia resuelta
por el art.2 del Código Penal que establecía que si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al tiempo de pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna. En el párrafo siguiente
dicho precepto habla de “una ley más benigna” y en el ultimo, refiere a los “efectos
de la nueva ley”, el legislador de 1921 nunca se refirió a la ley penal más benigna, sino
tan solo a la más benigna.

El entonces procurador general de la Nación Delfino (1948) sostenía que es un índice

para establecer la voluntad del legislador la utilización de la palabra benigna, que es
diversa a favorable, pues la primera indica que se esta refiriendo a una ley represiva
o dirigida a causas de disminución de un bien jurídico a quien las infrinja.

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Previo a la reforma constitucional de 1994, la doctrina mayoritaria considero que el
concepto de ley es amplio y abarca cualquier modificación que se produzca dentro del
derecho positivo vigente. Es evidente que el derecho penal no es una fracción aislada
del resto del ordenamiento jurídico y por consiguiente, el legislador al construir la ley
penal necesariamente presupone y apoya en una multiplicidad de conceptos jurídicos
acuñados en otras ramas del derecho con las cuales se interrelaciona.

Se señalo precedentemente que, antes de la reforma constitucional de 1994 la

cuestión de la ley más benigna solo estaba contemplada en el art.2 del Código Penal
y por imperio del art.4 dicho ordenamiento jurídico se extendía a la mayor parte de
las leyes especiales.

Pero esa situación se vio alterada al incorporarse con rango constitucional art.75,
inc.22 Const. Nacional) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
que en sus respectivos arts. 15.1 y 9° in fine, luego de afirmar el principio nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege, agregan “…Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiara con ello”
Dicha incorporación de esa norma superior a nuestro ordenamiento tiene diversas
repercusiones:

a| Ha sido formulada de un modo incompleto, pues no se refiere expresamente

a la hipótesis de desincriminación, sino a la mayor levedad del castigo, dicha
regulación solo consagra la tesis de la ley penal posterior más leve.
b| No se pronuncia acerca de la ley anterior más benigna (irretroactividad
relativa) y su consecuente ultraatvididad.
c| Dicha norma no necesariamente descarta la aplicación en nuestro sistema
jurídico de las leyes transitorias o excepcionales, toda vez que en el caso de
ellas, no se presenta una ley penal posterior más leve, sino que la cuestión
radica en sabir si recobra su vigencia una ley anterior más benigna.
d| Se trata de una garantía y debe operar siempre a favor y nunca en contra del
imputado o condenado, no debe interpretársela como un limite al criterio ya
analizado más amplio elaborado por la doctrina que refiere a la ley más benigna
(sea penal o extra penal, sea anterior o posterior).
e| El alcance de los pactos internacionales es bastante más restringido al criterio
admitido por nuestra jurisprudencia y doctrina, ya que de su texto no es
posible sostener que el abarca todas aquellas situaciones que también
conforman a una ley mas benigna, tales como la creación de una nueva causa
de justificación , de inculpabilidad o que restrinja la penalidad, la introducción
de nuevos requisitos en los tipos, dado que las normas internacionales
aludidas solo contemplan la cuestión de la penalidad.

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 f| Las varias hipótesis no contempladas por los arts.9 del Pacto de San José de
Costa Rica y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no
tienen la jerarquía constitucional que si tiene la ley penal posterior más leve.

Es claro que la determinación de cuando estamos en una presencia de una ley

más benigna no siempre es una cosa sencilla.

Hay veces en que la cuestión no presenta mayores dudas, como ocurre cuando
se desincrima un hecho anterior punible, o se rebaja la penalidad que consagraba
la ley anterior, o se modifica el tipo requiriéndose mayores exigencias para su
configuración. Pero no siempre las modificaciones resultan tan claras y
concluyentes, pues ocurre con alguna frecuencia que la nueva ley introduce
disposiciones que son mas benignas en algunos aspectos, pero por otra parte,
por ejemplo, agrava la penalidad.

En general la hipótesis común y mas frecuente en la que se plantea la aplicación

de la ley mas benigna es aquella en la cual el cambio legislativo opera cuando se
esta tramitando el juicio al agente que cometió el hecho delictivo bajo la vigencia
de la ley que regia en el momento de la infracción. Pero puede perfectamente
suceder que entre la ley que regia cuando se consumo la acción punible y la que
se halla en vigor al pronunciarse la sentencian o aun después mientras el reo se
encuentre cumpliendo a pena, exista una tercera ley que regule la materia de un
modo distinto a las otras dos, ley que cuando se interpone entre la vigente en el
momento en que se concreta la voluntad criminal y el pronunciamiento de la
sentencia firme, recibe doctrinalmente el nombre de “ley intermedia”.

Ello nos pone de relieve que los dos extremos dentro del cual es posible la
aplicación de la ley mas favorable al imputado o condenado son:

a| La ley que existía al momento en que se produce la exteriorización de la

voluntad criminal (tempus regit actum), pues nunca y bajo ningún concepto
se puede retrotraer más alla de ese tope computando a favor del reo una
ley vigente distinta anterior a ese momento.
b| El limite opuesto reside en la ley que rige hasta tanto se agote el
cumplimiento de la pena, ya que mas alla de dicha ocasión, la cuestión
puede carecer de todo interés practico y jurídico.

Especial consideración de los delitos continuados y permanentes

Como es sabido, la doctrina llama delito permanente o continuo a aquel cuya acción
delictiva se prolonga en el tiempo, siendo todos y cada uno de sus momentos
idénticamente violatorios del mandato o prohibición establecido en la ley penal,

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pudiéndose imputar cualquiera de ellos a titulo de consumación. Un ejemplo típico de
esta clase de infracciones lo tenemos en el secuestro o retención ilegitima de la
libertad previstos en los arts.142, 142 bis y 143 del Cód. Penal. En este tipo de delitos
permanentes, pueden darse diferentes alternativas:

a| Supongamos, en primer lugar, que la acción ejercida por el sujeto no era

considerada como delictiva cuando comenzó a realizarla y ella resulta
incriminada a partir de la sación de una nueva ley. Esta hipótesis no pareciera
presentar mayores dificultades, pues una vez que la ley nueva entro en
vigencia, si el individuo persiste en su acción será castigado conforme a esa
ley nueva, no por lo que hizo antes de su existencia cuando tal accionar era
impune, sino por lo que sigue haciendo después de su promulgación no
pudiendo invocar en modo alguno como “ley mas benigna” al periodo de
realización del hecho transcurrido cuando el no se encontraba incriminado, ya
que resultaría inadmisible y absurdo que el autor pueda prevalerse de aquella
situación para poder seguir cometiendo el delito impunemente, toda vez que
bien pudo el delincuente desistir de su acción una vez entrada en vigencia la
nueva ley. La opinión contraria de Jiménez de Asúa se funda en el hecho de
considerar que el delito permanente constituye un delito “único” y por
consiguiente corresponde aplicar la regla establecida en el art.2 del Código
Penal.
Ya veremos posteriormente que la aplicación de la norma prevista en el art.2
del Cod. Penal tiene una determinada extensión cuya amplitud máxima
comienza en el momento en que se empieza a ejecutar el delito y en el otro
extremo se termina cuando la sentencia condenatoria y sus efectos se han
agotado.

b| Si la situación fuere a la inversa, esto es, el hecho cuando se comenzó a

realizar la acción estaba castigado y luego fue desincriminado, también por
plena aplicación de los principios generales propios de la ley mas benigna,
deberá eximirse de cualquier castigo al sujeto, en razón de computarse a su
favor la ley mas favorable. En este supuesto si hay una sucesión de leyes
penales en el tiempo. Lo mismo ocurre en el caso de que la nueva ley atenué
de algún modo la severidad de la ley anterior en cualquiera de sus partes o
elementos.
c| Por ultimo, la hipótesis en la cual la ley nueva modifique a la ley anterior en un
sentido más desfavorable al imputado, tratándose de un delito permanente.
Aquel, al igual que lo examinado en el punto a), habrá necesidad de distinguir
si el sujeto persiste o no en su conducta. Si sigue adelante con su acción pese
a lo que dispone la nueva ley más severa, corresponde aplicarle dicha
disposición legislativa a la cual voluntaria y deliberadamente insiste en infringir,
no pudiendo luego amparase para modificar su situación la circunstancia de
haber llevado a cabo un tramo de su delito permanente bajo la vigencia de la

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 ley más favorable. También en este supuesto el castigo provendrá de lo hecho
luego de la vigencia de la ley y no por lo anterior, pues a partir del dia en que
ella entro en vigor, el autor del secuestro la siguió infringiendo.
Es que el principio de irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger
al infractor respecto de las consecuencias más graves que este pueda sufrir
como resultado de las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre
hechos ocurridos antes de la vigencia formal de esas valoraciones más
rigurosas, pero no cuando la acción se sigue ejecutando luego de que ellas son
obligatorias. Por eso, si el autor desiste de la acción al comenzar la vigencia
de la ley nueva-liberando al secuestrado, por ejemplo- habrá entonces que
aplicarle ultraactivamente la ley penal anterior mas benigna que fue la única
que el transgredio.

 Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de

la dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que se
caracterizan por constituir cada una, un delito perfecto en si mismo, como en
el clásico Ej. del cajero que efectúa sustracciones parciales hasta completar
la cantidad planeada. En los casos de desincriminación, agravación y
atenuación, es siempre aplicable la ley más benigna. En los casos de
incriminación, los episodios posteriores, que constituyen cada uno
individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional esta cumplido,
siendo en consecuencia punibles.

 Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delictiva se extiende a

través del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto. El problema
que se plantea en cuanto a la sucesión temporal de las leyes penales se
presenta cuando el delito permanente ha comenzado a ejecutarse durante el
imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y concluido durante la vigencia
de la subsiguiente. No se presentan inconvenientes en los supuestos de
desincriminación, agravación o atenuación, por el imperio del Art. 2 del Código
Penal, será aplicable la ley más benigna. Pero si el acto ha comenzado a
ejecutarse sin ser delictivo, la etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible,
pero la posterior si, ya que se realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria.
Todos los momentos son imputables a la consumación. Cuando la acción es
indiferente, nada ocurre; cuando la acción es definida como delito, la
consumación producida después de la tipificación es punible en virtud de la ley
nueva.

 SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO. HIPÓTESIS

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 Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de
investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regía cuando
el hecho se cometió, o con la que rige cuando se dicta la sentencia, o mientras se
cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber varias leyes, las diferencias posibles
se concretan en 4 casos:

 La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho
anteriormente impune.
En este caso la ley deberá aplicarse irretroactivamente, es decir, que solo será
aplicable a hechos posteriores, y no podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de
su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: “no hay delito ni pena,
sin ley previa”

 La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior,
derogando expresa o tácitamente una incriminación.
En este caso opera retroactivamente, se podrá aplicar a hechos anteriores a su
entrada en vigencia.
La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas
benigna, y además, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la
defensa social mantener bajo sanción una conducta, sería injusto mantener esa
sanción para hechos anteriores.

 La nueva ley puede importar una modificación de la ley anterior que la haga menos
gravosa.
En este caso tambien procede la aplicación del principio de retroactividad, pues
cuando la ley es más benigna se puede aplicar a hechos anteriores.

 La nueva ley establece condiciones más gravosas, ya sea en los elementos de la

figura delictiva, en la sanción, en las condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en
consecuencia la ley podrá aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores
seguirán juzgándose por la ley derogada. Esta aplicación de la ley después de haber
terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada.

Principios de excepción:

Retroactividad

La retroactividad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se da cuando

dicha ley entro en vigencia tiempo después de haberse suscitado dicho acto.
Esta teoría ha sido formulada en términos absolutos y en términos relativos:

 Absoluta: sostiene que el delincuente debe ser juzgado por la ley en vigencia
al momento de realizarse el hecho, sin importarse leyes posteriores, ya que fue
durante su vigencia cuando quedó establecida la relación jurídico-penal

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  Relativa: se aplica siempre la ley en vigencia en el momento del hecho, salvo
que la ley posterior sea más benigna para el imputado

La retroactividad de la ley significa que puede aplicarse a casos ocurridos antes de

su entrada en vigencia, o sea, a situaciones pasadas

Diversas han sido las tentativas para establecer solidos argumentos que permitan
justificar la aplicación retroactiva de la ley penal. Esta concepción reconoce dos
variantes principales, catalogadas como teoría de la retroactividad absoluta y teoría
de la retroactividad relativa, con profundas diferencias en cuando a sus alcances
prácticos.
El argumento central es aquel que afirma que toda ley nueva supone siempre un
mejoramiento y un progreso en la legislación o, al menos, existe la firme creencia
compartida de que la nueva disposición normativa procura corregir los defectos
evidenciados por el anterior régimen legal. Las leyes deben recibir inmediata aplicación
sin condicionamientos temporales, los nuevos preceptos tienden a mejorar el derecho.
Esta aseveración trae consigo el interrogante acerca de lo que debe hacerse respecto
de las relaciones existentes nacidas al amparo de la ley vieja, este enfoque se
pronuncia por aplicar la ley nueva a la mayor cantidad de situaciones posibles,
posteriores o anteriores. La ley neuva pretende suplir las deficiencias, imperfecciones
y olvidos de la ley vieja, adaptando mejor las prescripciones legales a las exigencias
de la época.
Ningún penalista conocido partidario de la aplicación de la retroactividad absoluta ha
llegado a sostener que el alcance que le deba a sus tesis implicaba castigar hechos
que antes de su promulgación de la nueva ley más severa, eran considerados impunes.
Todos coinciden en afirmar que entienden por retroactividad la absoluta aplicación de
una ley más severa o más benigna dictada con posterioridad a la que regia en el
momento de cometerse el hecho, pero enfáticamente se preocupan en destacar que
en modo alguno se puede castigar en virtud de una ley posterior a la comisión de un
hecho que era impune al momento en que se lo llevo a cabo. Convendría precisar que
dicha conducta podría no haber sido licita en virtud de hallarse prohibida por alguna
normal del derecho privado o publico (civil, comercial, administrativo); bastando a
estos efectos tan solo que fuera impune, esto es, penalmente indiferente.

Maynne expresa en torno a la retroactividad de la ley más gravosa, debe admitirse el

que sea impuesta aun a aquellos que hubiesen delinquido antes de la existencia de la
ley nueva más rigurosa. Añade que la aplicabilidad de la ley nueva mas severa es por
si misma una circunstancia que aumenta la presión de la amenaza sobre el animo del
eventual infractor, de lo cual concluye que partiendo de la premisa de que la pena es
un medio coactivo utilizado por el Estado para disuadir a los posibles delincuentes, se
debe aceptar como corolario inevitable la retroactividad de la ley más gravosa.
Abegg y van de Poll, quienes partiendo de la premisa que considera a la intimidación
como el fundamento principal de la pena, sostienen que es necesario admitir que

10 | P á g i n a
cuando la ley nueva reconozca como más idónea a una pena más severa que la antigua
y la considere como un recurso más apto y eficaz para evitar la comisión de delitos y
corregir de tal modo a los delincuentes que ya hubieran infringido la ley, resulta
menester aplicar esa nueva ley a todos los casos, porque ella nos enseña mejor el
camino tendiente a lograr el fin ineludible que se le ha asignado al derecho penal.
Señala Abegg que cuando el legislador establece una pena más severa , lo hace porque
la experiencia le ha demostrado que la ley anterior no tenia la eficacia necesaria para
impedir la comisión de los delitos en ella configurados, motivo por el cual debe
capitalizarse ese error y superarlo, aplicando la ley nueva más severa.
Florian manifiesta en su definición de delito, este constituye una violación a las
condiciones de existencia en una sociedad determinada en un momento histórico dado.
Agrega este autor que la ley penal consiste en la expresión de la medida del daño o
del peligro social posible de determinadas acciones. La represión debe corresponder
a la valoración social del daño que entraña un delito en un momento dado, y cuando
dicha valoración varia, igualmente debe variar la medida de la represión.
Reconoce Florián que el punto de partida por el defendido conduce necesariamente a
castigar los hechos inocentes anteriores a la vigencia de la nueva ley y solo por esta
declarados punibles.
Rechaza Florián la tesis que solo admite la aplicación retroactiva de la ley penal en
tanto esta sea más benigna
Como punto de partida de la tesis de la retroactividad relativa, resulta conveniente
tomar en consideración las conclusiones a las que arriba el jurista francés Roubier
sobre el tema. Proclama que debe aplicarse la ley nueva, salvo que esta sea más
rigurosa. Siempre debe estarse a lo regulado por la valoración representada por la ley
reciente y no por la derogada- se sienta como regla la aplicación retroactiva de la ley
penal y se consagra como excepción la circunstancia de que ella sea más severa para
el imputado o para el condenado. (continuar de la fotocopia)

Retroactividad de la ley más benigna

La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Hasta la ratificación de los

tratados internacionales de derecho humanos esta regla solo tenia carácter legal
(art.2 CP), pudiendo ser derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza.
Estas leyes eran las que la doctrina llama excepcionales y temporarias (son leyes
que rigen en determinadas circunstancias o en cierto periodo de tiempo señalado de
antemano). Se sostenia que en estos casos no operaba la retroactividad de la ley
penal más benigna. La CADH y el PIDCP (inc.22 del art.75 de la CN) ya no admiten
excepciones.

El código penal argentino establece expresamente 1n excepción al principio de

irretroactividad en caso de ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la
sentencia o bien durante la ejecución de la misma. El art. 2 del código establece: "Si
la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo inter- medio, se aplicara siempre la más benigna.

11 | P á g i n a
Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará n 10
establecida por dicha ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley se operaran de pleno derecho".
Dado que el art. 2 del código habla de la Iey que "exista" al pronunciarse el fallo,
cabe preguntarse qué se entiende por ley- "existente". Por tal debe entenderse la
ley vigente y, la vigencia de la ley penal se rige por los principios generales reglados
por el código civil.

Ultractividad

Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en concreto, se
debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a
hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirán juzgando por la ley derogada, esta
aplicación de la ley luego de haber sido derogada se denomina ultractividad.

Ultractividad de la ley más benigna

Significa que una ley tiene vigencia después de su derogación tácita o expresa
siempre que sea en beneficio del imputado.
Ultractividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada. Se ha indicado la
impropiedad de éste vocablo, ya que significa pura y simplemente la aplicación del
principio de irretroactividad, sin embargo sigue utilizándose.

Leyes intermedias temporales y excepcionales

Se llaman leyes intermedias, según de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son
dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictar
sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la más benigna, la
solución nace del mismo art. 2
Esta solución, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias
y las transitorias.

Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duración, pues
establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.

Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o

excepcionales. Así, por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un terremoto,
etc. La duración de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los motivos
excepcionales de las motivaron.

En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas

se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya
ley posterior más benigna.

12 | P á g i n a
El fundamento de esta solución es que las leyes temporarias y transitorias son
dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se
permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de
utilidad y de eficacia, pues no se cumplirán los fines para los cuales fueran
sancionadas.

a| Leyes intermedias: Son definidas como las leyes existentes entre la que regía al
momento del hecho y la que se encuentra en vigor al dictarse la sentencia [(iU; y,
para el caso que de algún modo beneficien al imputado, de conformidad con lo
establecido por el art. 20 del Cód. Penal. deben ser aplicadas ultraactivamente.
Afirma Roxin que, si después de la comisión del hecho se atenúa la pena prevista
para esa conducta, pero, debido a la mala experiencia de esa reforma, en el
momento del enjuiciamiento se ha vuelto a la dureza originaria, pese a ello el
delincuente puede exigir que se lo castigue con la norma intermedia más benigna,
pues con la atenuación había conseguido la posición jurídica más favorable de la
nueva ley, que a partir de ahí sigue quedando garantizada frente a cualquier
agravación retroactiva en el sentido del derecho anterior. Agrega el citado autor
que igualmente ha de quedar impune el sujeto activo en caso de que el hecho sea
punible tanto en el momento de su comisión como en el de la sentencia, pero haya
habido un período intermedio en el que quedó exento de pena \(i9. La Cámara
Nacional de Casación Penal. estando ya vigente la nueva ley penal tributaria
24.769, sostuvo -en un fallo citado en el punto anterior-que era más favorable la
ley intermedia 24.587, cuyo art. 8", del Título V. modificó, entre otros, el art. 20
de la ley 23.771 (evasión de obligaciones tributarias) 170.

b| Leyes temporales y excepcionales: Son temporales las que tienen un plazo previo
de vigencia, ya sea porque su caducidad está fijada de antemano en la propia ley
(leyes temporales en sentido estricto) o bien porque sea reconocible que las
mismas se ciflen a situaciones temporales especiales y quedarán sin objeto con la
desaparición de éstas (leyes temporales en sentido amplio) 171. Estas últimas
también se denominan leyes excepcionales siendo específicamente definidas como
aquellas que tratan de servir a una transitoria circunstancia: guerras, epidemias,
bandolerismo, intensificación del delito, etc. 172.
El problema de la aplicación de estas leyes se daría cuando la ley temporal resulta
más gravosa y, al momento del fallo o antes del agotamiento de la condena, vuelve
a regir la ley común más benigna.
La doctrina ha dado divergentes respuestas para estas situaciones.
Así, para algunos, la ley temporal es siempre ultraactiva, es decir que se aplica a
los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque cuando deba hacérselo ella ya
hubiese cesado. Se sostiene como fundamento que, si una vez cumplido el término
de su validez
 DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

13 | P á g i n a
 El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere
distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna. Si durante la condena se dictase una ley más benigna, la pena
se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho”.
Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley
más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el
principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN,
interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la inaplicabilidad de una
ley más gravosa, posterior a la comisión del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la
ley con relación al tiempo están dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos
anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido
cobra plena aplicación, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo pena
esa determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones más graves no es retroactiva en
virtud del principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época
de su promulgación, en virtud del principio general, según el cual las leyes rigen desde
su publicación, y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los
principios rigen de pleno derecho sin excepciones.

¿Cuál es la ley penal más benigna?

El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto
y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá
lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada,
según sea el resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley,
partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las
circunstancias agravantes o atenuantes del a infracción, y tomando en cuenta también
las demás situaciones que en la ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc.
La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta con el caso
en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen
comparativo debe conducir por la elección de una ley que será ilícita en la aplicación
del mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en
cuyo caso no se aplicaría en realidad ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino
una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un
caso concreto.
Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo,
una excepción en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión

14 | P á g i n a
preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley más
favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.

¿Qué debe entenderse por ley más benigna?

Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es
más benigna aquella que reúna alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificación.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripción.

Prisión preventiva

Concepto

La prisión preventiva es la privación de la libertad sufrida durante la tramitación de un

proceso. Se trata de una medida cautelar que se encuentra en permanente tensión
con el principio constitucional de inocencia, por lo que nunca puede resultar la regla
en el proceso penal y siempre debe apreciarse con carácter restrictivo.

Objeto

La finalidad que persigue el instituto es la de asegurar, en los casos estrictamente

necesarios, la presencia del imputado en el proceso y la integridad de la prueba, con
el objetivo último de garantizar el eventual cumplimiento de una condena a pena
privativa de la libertad. La doctrina señala que se trata de una medida procesal de
coerción personal 041, y que su fundamento sólo puede residir en el peligro de fuga
del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad 5'15.
No obstante, cabe señalar que, para otros autores, el entorpecimiento de las
investigaciones no debiera constituir un fundamento suficiente para el dictado de la
prisión preventiva, toda vez que no puede aceptarse que el Estado -con todo un
aparato de investigación a su servicio-pueda verse perjudicado por la actividad
perturbadora de un ciudadano.

Conclusión

La prisión preventiva -en lo que aquí respecta-se extiende hasta que el imputado
queda liberado (sea por la concesión de la excarcelación o porque se haya dictado a
su favor un sobreseimiento o una absolución), se sustrae ilegítimamente a aquella
(fuga), o la sentencia condenatoria queda firme y comienza -en ese instante- a
ejecutarse la pena correspondiente. El órgano judicial. al dictar una sentencia

15 | P á g i n a
condenatoria, tiene que declarar la fecha en que quedará extinguida la pena, para lo
cual habrá de realizar lo que se conoce como "cómputo", excluyendo de la pena a
cumplir en el futuro, el tiempo que haya sufrido el condenado en prisión preventiva.
Dicho cómputo, si bien es integrativo de la sentencia, se realiza -por lo general-por
medio de un acto procesal (una resolución) posterior. una vez que se han completado
ciertos datos imprescindibles para llevarlo a cabo (entre otros, la fecha en que la
sentencia queda firme) :;.17. Precisamente, la forma en que debe ser deducido el
tiempo sufrido en prisión preventiva es lo que reglamenta el art. 24 del Cód. Penal

Cómputo de la prisión preventiva

Sistema de cómputo

Se afirma que el sistema adoptado por nuestro código penal es una variante del
llamado sistema ecléctico, según el cual la prisión preventiva que ha soportado el
agente se computa en todos los casos en que de\'iene la condena, aunque no de la
misma manera. el art. 24 establece una equivalencia ficta, según la cual dos días de
prisión preventiva equivalen a uno de reclusión, y un día de prisión preventiva, a uno
de prisión o dos de inhabilitación o ala cantidad de multa que el tribunal fijase entre
treinta y cinco pesos y ciento setenta y cinco pesos:

Fundamento

El cómputo de la prisión preventiva en el monto de la pena privativa de la libertad no

es objetado por la doctrina. se afirma que, para la ley, el encierro preventivo sufrido
con relación a un delito que luego dio lugar a una condena, implica para el sujeto una
grave disminución de sus bienes que impone descontar dicho lapso de la pena a
cumplir549•

Aspectos generales

La regla del artículo 24 establece cómo debe ser computado el tiempo de prisión
preventiva cumplido durante el proceso. por medio de este cómputo se estipula, en
definitiva, la pena que el condenado deberá cumplir a partir del momento en que la
sentencia quede firme. por lo demás, se afirma que el cómputo es obligatorio para el
juzgador

a) Modo de computar: El Código prevé un cómputo fijo para las penas de reclusión,
prisión e inhabilitación (de 2 x lla primera, 1 x lla segunda, y 1 x 21a tercera S51),
pero graduable con relación a la multa (de $ 35 a $ 175 por cada día 352).

b) Momento de realizar el cómputo: El cómputo, como ya se ha señalado, procede

desde que existe una sentencia firme S5:3, pues hasta entonces hay prisión
preventiva y no pena. lo que no implica descartar su confección con anterioridad

16 | P á g i n a
 (p. ej. a los fines de determinar si corresponde conceder una excarcelación). Al
respecto, se afirma que la prisión preventiva debe computarse hasta el momento
en que la sentencia condenatoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

c) Modo de contar los plazos: No hay acuerdo sobre la forma de computar los días,
pues mientras algunos sostienen que se computan el día de la detención y el de
la soltura como enteros 556, otros entienden que el tiempo se cuenta desde la
medianoche del día de la detención 557 hasta la medianoche del día en que la
sentencia firme convierte el encierro preventivo en pena, posición esta última que
se apoya en las disposiciones del Código Civil que regulan la forma de contar los
plazos y la regla del art. 77 del Cód. Penal 558. de las que se desprende que nunca
se cuenta el día en que el plazo comienza a correr.
Sin embargo, en materia penal no puede aplicarse un criterio que implique una
prolongación real de la pena judicialmente impuesta. lo que obliga necesariamente
a computar el día de la detención como día completo. Dicho argumento se ve
reforzado con la regla general dispuesta por el art. 3° del cód. PenaL según la
cuaL en materia de cómputo de la prisión preventiva. siempre debe atenderse al
criterio que resulte más favorable para el justiciable. Así. la prisión preventiva se
computará como ejecución material de la pena, entendiéndose que comienza a la
O hora del día en que el sujeto fue privado de su libertad

d) Máximo de la pena cumplido en prisión preventiva: Debe disponerse la libertad

cuando la prisión preventiva, hipotéticamente computada, llega al máximo posible
de la pena a imponer. En el orden nacional. esta solución ha sido consagrada en el
art. 317, inc. 2° CPP:\.

e) Penas comprendidas: El sistema del código comprende todas las penas posibles,
esto es, reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

f) Dos o más penas principales: De la Rúa advierte que el Código ha omitido prever
el caso de imposición de dos o más penas principales. Plantea el caso de una
condena a prisión y multa y señala que -en tal supuesto- debe computarse, en
primer término, la prisión preventiva respecto de la pena de prisión y, si existiera
un remanente, respecto de la multa, siguiendo así el orden del arto 5° del Cód.
PenalS(iO. Esta solución parece acertada ya que el cómputo debe hacerse ante la
totalidad de la pena, y no existe razón para excluir de él otra pena principal.

g) Necesidad de fundamentar: Se ha resuelto que la omisión de constatar ciertas

circunstancias objetivas que son necesarias para practicar el cómputo (tales como
la firmeza de la sentencia y su fecha, el estado de pri\"ación de libertad previa del
condenado, las fechas de inicio y cese de la detención, y si ella excedió el plazo
máximo establecido en el art. lo de la ley 24.390), privan al decisorio de su
necesario sostén jurídico y lo descalifican como acto judicia

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1) Art. 24 del Código Penal:

2 días de preventiva - uno de reclusión

1 día de preventiva - uno de prisión
1 día de preventiva - uno de inhabilitación
1 día de preventiva - multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000

2) Ley 24.390
La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años.
Transcurrido el plazo de dos se computará 1 día de preventiva por dos de reclusión o
prisión.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.

3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al
01/06/2001.

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