CENTRO DE

EDUCACIÓN
CONTINUA

GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Lima- ARA

editores y FDA, Tomo 1 Parte General 2003. Capítulo V - El Derecho
Administrativo Pág. V1- V20

GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Lima- ARA

editores y FDA, Tomo 1 Parte General 2003. Capítulo VII - Fuentes
Nacionales del Derecho Administrativo Pág. VII 7- VII 47.

GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Lima- ARA

editores y FDA, Tomo 1 Parte General 2003. Capítulo X - Clasificación
Jurídica de la Función Administrativa Pág. X-1- X-28.

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
t TOMO 1
PARTE GENERAL
INDICE
1'!
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1' edición, Buenos Aires, Macchi, 1974 PRóLOGO A LA SÉPTIMA EDJCIÓN DEL T.

Reimpresiones varias PRóLOGO A LA SEXTA EDICIÓN (2001) 25

t~!
2' edición, Buenos Aires, Macchi, 1994
PRóLOGO AL~ QUINTA EDICIÓN (1998)
AGRADECIMIENTOS EN OCACIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN
Y REIMPRESIÓN (2000)
(1997)
29
31
1" 3' edición, Buenos Aires, Macchi, 1995 PRóLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 37
.....
~r!
4' edición, Buenos Aires, F.D.A., 1997 PRóLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN (1974) 41
o 1' edición Colombiana, Medellín, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, 1998
o S' edición, Buenos Aires, F.D.A., 1998
Capítulo I
1 ~
~- Reimpresión de la 5' edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000 EL METO DO EN DERECHO
(. 2' edición Colombiana, Medellín, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, 2001
6' edición y l' edición Venezolana, Caracas, FUNEDA, Fundación Estudios l. Las cuestiones fundamentales I-1
de Derecho Administativo y F.D.A., 2001 l. Qué es el derecho I-1
1.1. Ciencia de problemas. I-1
7' edición y 1' edición Peruana, Lima, ARA Editores y F.D.A., 2003
~ 1.2. Principios y valores, no "conceptos" I-2
l~',
7' edición y ¡• edición Brasileña, Belo Horizonte y San Pablo, Editora
Del Rey y F.D.A., 2003
1.3. Debido proceso legal y derecho soviético. Derecho natural
1.4. Los conceptos y los hechos
l-4
I-5
r 1.5. Common law y derecho continental europeo I-6
¡ Obra Completa : ISBN 9972-626-I9-9 1.6. El derecho en los tribunales internacionales 1-7
ti Tomo 1 :ISBN 9972-626-20-2 2. Cuestiones de metodología I-8
!¡ Hecho el Depósito Legal: 1501012003-2145 2.1. Certidumbre I-8
Impreso en el Perú
r 2.2. Al servicio del poder I-8
2.3. La búsqueda del poder incondicionado I-9
Copyright by Agustín Gordillo y Fundaciún de Derecho AdllliiÚ.\fratÍI'O 3. Un "derecho" legitimador del poder absoluto I-10
Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (Cl053ABO), Argentina 4. El lenguaje del poder incondicionado I-10
5. Las "Leyes" que no son leyes I-11
6. Lenguaje, método y derecho administrativo I-12
Los derechos patrimoniales del autor por la presente edición pertenecen exclusivamente a la Fu11dación 6.1. La necesidad de una metodología I-12
de Derecho Adnlinislratil'O (Inspección General de Justicia N"' C-7924). Este libro puede consultarse
6.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia ....................... I-13
gratuitamente en [www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar] y en. [wn·w.gordillo.org.ar,
w w w.agusti ngo rd illo.com, w w w .agusti ngordíllo.com.a r, ww w.ag ustiugo rd iJJo.net,
6.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico ............. I-14
www.agustingordiiJo.org] autorizándose la reproducción de su material con cita del .autor y editor, 6.3.1. Uso común ........................................................................................... I-14
título de la obra, sitio en la www, cupítulo y p<:trág.rafo o nora utilizado. El autor agradecerá cualquier 6.3.2. La textura abierta del lenguaje ......................................................... I-15
sugerencia o crítica, sea por carta en la dirección arriba indicada, por fax al (5411) 4322-2169, 6.3.3. El uso común y la libertad de estipulación ..................................... I-16
o a Jos e-mails: agustin@gordiiJo.com, gordillo@elsitio.net, gordilloa@infovia.com.ar 7. La libertad de estipulación y las palabras del derecho administrativo ............ I-17
 fif

Capítulo V
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

l. Su objeto es el estudio del ejercicio de la función

administrativa
Según se verá más adelante, un elemento de síntesis que refleja el primer
__... objeto de estudio de esta rama del derecho es "el ejercicio de la función admi-
o__... nistrativa." Esta perspectiva de síntesis abarca:
El estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración públi-
ca centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los
consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agen-
tes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administra-
ción central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autár-
quicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o
total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de
servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a perso-
nas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no
estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales,
etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de
un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio
del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las
formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, con-
tratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la lici-
tación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de
algunas falsas facultades, "potestades,"' o seudo "poderes" que se le atribuyen
u En general, es en este ámbito de los poderes del Estado donde se encuentran las teorías de
más dudoso carácter científico. Para una crítica del concepto de "'potestades" en general, ver DRo-
MI, JOSÉ RoBERTO, Instituciones de derecho administrativo, Bueno Aires, Astrea, 1983, 2a reimpre-
sión, p. 173 y ss.

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 V-2 PARTE GENERAL
l!
por parte de la doctrina: "potestad jurisdiccional de la administración," "poder
de policía," "zona de reserva de la administración," "actos de gobierno," etc.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales
facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de
Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos
superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no
desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecua-
ción de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedi-
miento regular previo a la emisión del acto, etc.
Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y
remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o re-
vocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa
previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción
ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, am-
paro por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especia-
les de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anu-
........ lación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a
o Es, pues, muy importante destacar que el problema central de esta materia
N través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, adminis-
1 trativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y
actos ilícitos de sus agentes). A ello cabe agregar la intervención que pueda
tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le
otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como
mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejer-
cen funciones administrativas públicas.
Es también de interés el estudio de los medíos materiales puestos a disposi-
ción de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado
del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función
administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limita-
ciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones, ser-
vidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea a
través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos
administra ti vos).
En suma, el estudio del "ejercicio de la función administrativa" es compren-
sivo no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué funda-
mento, con·qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones
se la ejerce.
2. La protección judicial contra el ejercicio de la función
administrativa
Si bien acabamos de decir que los elementos que integran la disciplina no de-
berían en principio ser incluidos en la definición de ésta, sino que deberí>~ bu«-
EL DERECHO ADMINISTRATIVO V-3
carse una expresión que pudiera servir de síntesis a todos ellos, existen razo-
nes de otra índole que justifican aislar a uno de esos elementos y elevarlo a la
categoría de caracterización conceptual de la materia.
Nos referimos a los límites de la actividad administrativa y dentro de estos
especialmente a la protección judicial del particular frente a la administración
y los que ejercen poder económico de carácter monopólico. La protección judi-
cial existe hoy en día no solamente en el plano nacional sino también en el
plano supranacional, p. ej. a través de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y demás tribunales supranacionales que puedan crearse en el siglo
XXI.
Uno de los pilares esenciales de la temática del derecho administrativo es
así la protección del particular contra el ejercicio irregular o abusivo de la
función administrativa; 1 si relegáramos este problema a ser uno de los aspec-
tos secundarios de la disciplina, estaríamos quitándole a ésta una de sus notas
características en el Estado de Derecho y por lo tanto su diferenciación con las
normas administrativas totalitarias.
no es la administración pública (su organización, sus actos, sus facultades,
etc.), sino su contraposición frente a los derechos individuales de los habitan-
tes. El derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los de-
rechos individuales y, en definitiva, de la libertad humana. Su protección con-
tra el ejercicio abusivo o ilegal de la función administrativa y del poder en
general debe transformarse en una de sus más trascendentales finalidades.
Debe quitársele al derecho administrativo su apariencia de disciplina intere-
sada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines ,y en cam-
bio, dársele una estructura externa y conceptual que claramente represente su
búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonado entre el individuo y
el Estado, entre el individuo y el poder.
Asimismo, ha de advertirse que se habla aquí de protección judicial y no
"jurisdiccional" como lo indican otras definiciones, 2 las que se refieren más
particularmente a la protección que existe dentro del mismo ámbito de la ad-
ministración pública, en especial "lo contencioso-administrativo." En rigor de
verdad, tales definiciones son correctas para un sistema como lo es p. ej. el
francés, en que las contiendas entre los particulares y la administración son
2 · 1 En igual sentido en cuanto al carácter esencial de la revisión judicial, especialmente de
constitucionalidad de todos los actos estatales, incluidas las leyes, BHEWER CAHÍAS, ALLAN R., Esta-
do de derecho y control judicial, Madrid-Alcalá de llenares, INAP. 1987, p. 9. Ver también TAWIL,
Gumo SANTIAGO, Adrninistr-ación y justicia, 2 vals., Buenos Aires, De palma, 1993; MART¡N-RETORTJLLO
Y BAQUER, LORENZO, Bajo el signo de la Constitución, fvladrid, lEAL, 1983; Administración y Cons-
titución, Madrid, lEAL, 1981. Comp. GuASTAVINO, ELiAS P., Tratado de la ''jurisdicción" adminis-
trativa y su revisión judicial, 2 vals., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bue
nos Aires, 1989.
2 ·2 E rELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6a ed., p. 39 y ss.
 -.,'
V-4
PARTE GENERAL
resueltas en forma definitiva por un tribunal emanado de la misma adminis-
tración, que es el Consejo de Estado, pero no lo son para un sistema judicial
como el nuestro, en que tales contiendas son siempre resueltas en última ins-
tancia por el Poder Judicial," sin perjuicio de que existan medios complemen-
tarios -no sustitutivos- de contralor. 4
Lo expuesto no empece otros medios de tutela de los derechos de los particu-
lares frente a los abusos de los titulares del poder político o económico: entes
reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrati-
vos que dejen abierta la plena revisión judicial, mecanismos de arbitraje o
mediación, etc.
3. El contenido de la protección judicial
Al tratarse de la protección judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o
abusivo del poder de la administración, no se incluye en su totalidad el proce-
dimiento que debe seguirse ante el Tribunal Judicial al impugnarse un acto,
_. hecho u omisión administrativa, pues ello forma parte del derecho procesal. 1
o Se estudia en cambio, preferentemente, aquello en que tal protección judicial
w
1 difiere de la que el juez otorga habitualmente a un particular frente a otro.
3.1. Así es como se pueden impugnar y anular actos de la administración
que no hayan contravenido una norma jurídica positiva, pero sean arbitrarios,
irrazonables, incausados, desviados, de mala fe, etc.
Sin pe1juicio de que lo anteriormente señalado es una caracterización im-
portante del sistema del derecho administrativo, la propia legislación positiva
reconoce ya estos principios, como ocurre con el art. 7° del decreto-ley 19.549/
72, que consagra la prohibición legal de la desviación de poder y la despropor-
cionalidad, tipificándolos como vicios del acto administrativo.
3.2. Así es también como debe existir un remedio judicial que permita im-
pugnar un acto administrativo, aunque no afecte los derechos subjetivos del
recurrente sino incluso sus intereses legítimos o difusos. Esta protección existe
en algunos países (clásicamente, Francia) y también en algunas provincias
argentinas, en forma limitada (Córdoba, Jujuy, etc.), o amplia (Formosa, Co-
2·' Ello en virtud de los arts. 18 (garantía de la defensa en juicio) y 109 (prohibición al Poder
Ejecutivo de ejercer funcíonesjudícíales). Ver Boscu, JORGE TRtSTÁN, Tribunales judiciales o tribu-
nales adnúnistratiuos para juzgar a la adnrinistración pública, Buenos Aires, 1951.
,., Supra, cap. II in fine y cap. III, sección I; nuestro libro Problemas del control de la adminis-
tración pública en América Latina, Madrid, Civítas, 1982. Entre las definiciones que siguen el
criterio expuesto en el texto encontramos, menos enfático, a REV<DA't"rl, GusTAVO A., Derecho admi-
nistrativo,
3 1 t. 1, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1984, op. cit., p. 130.
· GoNZÁLEZ PE:REZ, JBsús, Derecho procesal administrativo, t.!, Madrid, 1955, p. 125 y ss.; ULE,
CARL HERMAN, Verwaltungsprozessrecht, Munich y Berlín, 1961, 2" ed., p. 14 y ss.; comp. DIEZ,
MANUEL MARiA, "Control judicial de la administración. El proceso administrativo," Revista Argen-
tina de Derecho Administrativo, 1: 11,16 (Buenos Aires, 1971).
EL DERECHO ADMINISTRATIVO V-5
rrientes, Mendoza, Provincia y Ciudad de Buenos Aires, etc.). En el orden na-
cional no existía, antiguamente/ salvo en materia de medio ambiente. Pero a
partir de la Constitución de 1994 se ha impuesto la tutela judicial de los dere-
chos de incidencia colectiva en general. 3 La tendencia que se viene observando
es hacia la ampliación de la legitimación para acudir a la justicia en defensa de
los derechos afectados por el poder político o económico.
3.3. Del mismo modo, el juez en materia administrativa debe extremar su
cuidado en proteger los derechos del particular frente a la administración; y
esto es importante recordarlo, pues "los jueces de esos tribunales parecerían
olvidar que tal tipo de jurisdicción se implanta, no para proteger al Estado
contra el individuo, sino al individuo contra el Estado." 4
3.4. El juez tiene la misión de hacer respetar la Constitución por encima y a
pesar del leg·islador y del administrador, pues "Las disposiciones constitucio-
nales establecidas en garantía de la vida, la libertad y la propiedad de los
habitantes del país, constituyen restricciones establecidas principalmente contra
las extralimitaciones de los poderes públicos." 5
3.5. Debe tenerse presente que en nuestra interpretación (que es la ameri-
cana en general) de la división de los poderes, corresponde al Poder Judicial el
control de la administración, a diferencia del sistema francés en que se consi-
dera que no corresponde que la justicia controle la actividad administrativa.
De aquel principio se desprende la importante función del juez, como contrape-
so fundamental de la administración pública. De esta corta enunciación de
razones que otorgan especial realce al contenido y alcance que la protección
judicial tiene en el derecho administrativo, se desprende la necesidad de ele-
varla a la categoría de elemento fundamental de la disciplina. No habrá dere-
cho administrativo propio de un Estado de Derecho, mientras no haya en él una
adecuada protección judicial de los particulares contra el ejercicio ilegal o abu-
sivo de la función administrativa.
Como dice AilAMOVIC:H, 6 el control de la legalidad 7 de la actividad administra-
tiva, por órganos estrictamente judiciales, independientes, es fundamental en
32
· Ver nuestro art. "Acerca de la revisión judicial de los actos administrativos (Confusiones que
origina <<lo contencioso-administrativo)))," en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965-III, 111.
33
· Ello ha tenido un amplísimo desarrollo reciente, que explicamos infra, t. 2, La defensa del
usuario y del administrado, op. cit., caps. 11 y IIL
3A LINARES, JuAN FRANCISCO, "Lo contencioso-administrativo en la justicia nacional federal," LL,
94: 919.
· CSJN, Fallos, 137: 251, Salazar de Campo, 1922.
35
3 ·5 AnAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des osterreichischen Verwa/tungsrechts, t. !, Viena, 1954, 5"
ed., p. 138.
a. 7 Se trata no solamente del cumplimiento de la ley sino también de la Constitución y demás
normas y principios jurídicos supranacionales y constitucionales, principios generales del dere-
cho, etc. Al respecto nos remitimos a los caps. VI y VIL
 V-6
PARTE GENERAL
la materia: "En esta especial relación de la Administración como objeto del
control y de la Justicia como órgano de control, encuentra el moderno Estado
de Derecho el medio más eficaz para [... ] el aseguramiento del principio de la
legalidad de la Administración." Ya recordamos también anteriormente la opi-
nión de BoDENHEIMER, quien da carácter fundamental a la función de control en
el derecho administrativo, a punto tal que sostiene: "Debe definirse el Derecho
administrativo como el Derecho que se ref"íere a las limitaciones puestas a los
poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas. "8
"Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos /rente a invasiones indebidas por parte de los órganos ad-
ministrativos. Determina y circunscribe la estera de acción dentro de la cual
deben operar los órganos administrativos; indica también los remedios que
quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el órgano adminis-
trativo trascienda su esfera de acción: el control ejercido por los tribunales de
justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobre todo, a impe-
dir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por
__..
actos administrativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto,
o sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de dere-
+::- una de las funciones más esenciales del Derecho administrativo." 9
1 Por eso no compartimos una crítica que se ha hecho a nuestra definición,
señalándosenos que no sería posible disociar el estudio del contenido y del pro-
cedimiento en la protección judicial del particular, para llegar así a la conclu-
sión de que, puesto que el procedimiento no forma parte del derecho adminis-
trativo, tampoco lo formará el contenido de la protección judicial; 10 no la com-
partimos porque cuando hablamos del "contenido" de la protección judicial no
nos referimos exclusivamente a la "teoría de las acciones," sino a la manera en
que el sistema judicial influye o debe influir sobre el derecho de fondo.
No es lo mismo para el derecho administrativo que sólo exista un tribunal
desprendido de la propia administración pública, o también un tribunal judi-
cial para resolver las contiendas que se planteen, bajo el control de un Consejo
de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento que sean independientes y
no meros apéndices del Poder Judicial o peor aun, del Poder Ejecutivo; ni que
haya jueces en cantidad suficiente o insuficiente; no es lo mismo que se admita
o que se niegue la llamada "jurisdicción administrativa," que se admita o nie-
gue la revisión judicial de los "actos de gobierno," de la actividad administrati-
va discrecional, etc.
No es lo mismo que el juez entienda que su deber es proteger a la adminis-
tración y sus concesionarios o licenciatarios, o en cambio al particular, usuario
3
·'
39
BoDENHElMER, EDGAR, Teoría del derecho, México, 1964, p. 116.
Op. cit., p. 117.
3 10
Perrot,MARIENHOFF,
·
p. 147. S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-
1965, 1" ed., MIGUEL
EL DERECHO ADMINISTRATIVO V-7
o consumidor; no es lo mismo que el individuo sólo pueda defender su derecho
subjetivo, cuando encuentre una norma positiva expresa, a que pueda defen-
der también su interés legítimo o difuso, especialmente cuando el acto es arbi-
trario o irrazonable, exista o no una regla concreta que lo autorice o condene. Y
así sucesivamente, cada una de estas cuestiones van decidiendo automática-
mente, objetivamente, el carácter autoritario o no del derecho administrativo
que se define. Por cierto, la tutela judicial es necesaria y fundamental, pero no
suficiente; de allí que deban también perfeccionarse otros órganos y mecanis-
mos complementarios de contralor. 11
4. Es un derecho en formación. Conjeturas y refutaciones
4.1. El carácter primario, en formación, etc., del ordenamiento jurídico-
administrativo
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho admi-
nistrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente,
cho público y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En
ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro país arrastra
una inexplicable tendencia a favorecer las teorías cesaristas y no las que
enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades indepen-
dientes.1
A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completa-
mente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones ju-
risprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional pa-
ra configurar una institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante
impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctri-
narias, arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no
imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evolucio-
nes e involuciones.
4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo
Por lo mismo que es un derecho en formación, como generalmente se expresa, 2
o un derecho joven o reciente, como también se ha dicho, 3 no siempre resulta
3 · 11 Nos remitimos a nuestro libro Problemas del control de la administración pública en Amé-
rica Latina, Madrid, Cívítas, 1982 y a lo dicho en el ea p. II, § 3-5.
u Hemos expuesto más detalladamente las influencias asistemáticas en el ordenamiento ad-
ministrativo en el prólogo de nuestra obra Teoría general del derecho adrninistrativo, Madrid,
Instituto de Estudios de Administración Local, 1984, pp. VII-XVI.
4 ·2 V!LLEGAS BASAVILBASO, BI<~NJAMÍN, Derecho adrninistratiuo, t. 1, Buenos Aires, TEA, 1956, p.
47; MARIENHOFF, op. cit., p. 147; BrELSA, op. cit., t. I, 6" ed., p. 37; DIEz, op. cit., t. I, p. 281.
· RrvERO, JEAN, Droit adminístratif~ París, 1970, p. 27, ·1983, 10• ed., p. 31; CLARKE ADAMS, JOHN,
4 3
El r1"recJ,., adrninistrativn nortoarrlJ>ricann, Buenos Aires. 1964. p. 21; MARIENHOFF, op. cit., p. 148.
 T
EL DEHECIIO ADiiiiNISTHAT!VO V-9
V-8 PARTE GENERAL

teorías del "poder de policía," de la "zona de reserva de la administración," los

convincente en sus construcciones. Sus hipótesis y conjeturas resultan frágiles
"actos de gobierno," la "jurisdicción administrativa," la "ejecutoriedad" del ac-
ante la contrastación con la experiencia, en la medida que los principios expli-
to administrativo, la "doble personalidad" del Estado, las "potestades" admi-
cados en los libros, como derivación razonada del derecho legislado y aplicado
por los tribunales, no llevan a una administración respetuosa de los derechos nistrativas, etc.
Si se procede de otro modo, o sea, si se acepta continuar repitiendo las cons-
ya que la arbitrariedad administrativa subsiste a despecho, o al amparo, de las
trucciones y conjeturas elucubradas sin base real en el pasado/ entonces el
teorías. Nuevas conjeturas e hipótesis son así constantemente necesarias.
derecho administrativo estará condenado a seguir siendo una materia esotéri-
A juicio del autor, en esta materia existen muchas construcciones, teorías e
ca, árida, supuestamente oscura, difícil y compleja, realmente teórica e inma-
"instituciones" que no siempre tienen una base lógica o jurídica fuerte. Frente
dura, a despecho constante de la realidad, en un falsamiento permanente de
a ellas es necesario adoptar una drástica actitud, un espíritu crítico cartesiano
sus dogmas. Su madurez intelectual definitiva sólo la alcanzará verdadera-
de duda permanente. Hay que estar decidido de antemano a cortar de raíz con
mente cuando no sea necesario, en una obra de la materia, ocuparse de tales
aquellas teorías y doctrinas que no tengan un fundamento evidente y que en la
falsas teorías y principios, y pueda omitirse su consideración sin peligro de que
experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la libertad.
el error reaparezca en la mente de los juristas de un mundo libre y un Estado
Conjeturamos que una explicación psicológica de esta peculiaridad del dere-
moderno, democrático, constitucional, post-feudal. Que quede el camino abier-
cho administrativo puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear prin-
to para conjeturas renovadoras, ideas nuevas, contrastaciones. Como dice PoP-
cipios propios y específicos que den un falso color de legitimidad al ejercicio del
PER: "No sabemos: sólo podemos adivinar [... ] Pero domeñamos cuidadosa y
poder, sea éste bien o mal ejercido; que ')ustifiquen" la existencia autónoma de
austeramente estas conjeturas o «anticipaciones" nuestras, tan maravillosa-
__. la materia, frente al derecho común; 4 de ese modo el poder ostentar una serie
mente imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemáticas [... ]
o de teorías extrañas es la mejor demostración práctica de que la autonomía
U1 nuestro método de investigación no consiste en defenderlas para demostrar
existe y de que alguna extralimitación del poder es válida. 5 Pero eso queda o 9
1 qué razón teníamos; sino, por el contrario, tratamos de derribarlas."
debería quedar6 para el pasado; no estando ya en tela de juicio la autonomía
Agrega más adelante que "el único medio que tenemos de interpretar la
científica de la materia, es hora de que madure definitivamente y se despoje
Naturaleza son las ideas audaces, las anticipaciones injustificadas y el pensa-
del ramaje y la fronda innecesaria, que le impide a veces ver claramente la
miento especulativo: [. .. ] los que no están dispuestos a exponer sus ideas a la
realidad.
aventura de la refutación no toman parte en el juego de la ciencia [... ] La peti-
Para superar las observaciones de que es una materia muy "oscura," "teóri-
ción de objetividad científica hace inevitable que todo enunciado científico sea
ca," "inventada" o muy difícil, nada mejor que atacar directamente las causas
provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboración
de su oscuridad, dificultad, irrealidad, etc.; es necesario entonces tratar de dar
es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales."lll
fundamentos empíricos lógicos y jurídicos a los principios e hipótesis que se
enuncian y en caso de no encontrarlos, pronunciarse decididamente por la su-
5. No es solamente derecho interno
presión del supuesto principio. 7 Es lo que hacemos, p. ej., con las conocidas
Ha sido en el pasado una afirmación corriente, en derecho administrativo, que
4.4 Véase una aguda con1paración práctica entre derecho civil y administrativo, en cuanto a su
éste o su régimen era interno.' Esa afirmación era inexacta ya hace algunas
evolución, en WüLFF, HANS J., Verwaltungsrecht I, Muních, 1971, s· ed., p. L Ver también NASS,
Orro, Reforma adrninistratiua y ciencia de la administración, Madrid, 1964, pp. 175-6, a quien décadas, pero lo es cada vez mas hoy en día.
sigue MElLAN GIL, José Luis, El proceso de la definición de derecho administrativo, Madrid, 1967, · O peor a un, conjeturas verificables en la realidad del Estado feudal o absolutista, o en re-
4 0
p. 43.
4 •5 Comparar MEn..AN GIL, op. cit., pp. 42-3: "Este es el drama íntimo del Derecho administrati-
cientes gobiernos de {acto, pero falsas en la contrastación con un Estado moderno y democrático.

vo: su innata aspiración a ser un Derecho común, cuando la inestabilidad de su materia le inc1ina Comparar REVIIJA'I'TI, op. loe. cit.
49
KAHL L. POPPER, La lógica de la investigación c!enli{ica, l\1adrid, Tecnos, 1973, pp. 259-60;
a un carácter de Derecho episódico." desde luego, estamos reiterando citas ya transcriptas en el cap. I. Como expresa en igual sentido
· REVIDA'I'TI, op. cit., pp. 240-1: "Así como el Estado [ ... ], se forma tras el triunfo que el rey
4 6
con su siempre brillante pluma NAVA NEGRF.Tf., ALFONSO, DerechoAdrn.inistrativo Mexicano, Méxi-
consiguió sobre los señores feudales, a los que debía tributo y al poder temporal de la Iglesia, al
co. D.F., F.C.E., 1995, p. 56: "es obra inacabada siempre."
que debía obediencia, así esta nueva disciplina, poco a poco deja de pagar tributo y de rendir
00 PoPPEH, op. loe. cit.
obediencia [... ] La separación, por supuesto, nunca fue absoluta." '·' VILLEGAS BASAVILBASO, t. I, op. cit., p. 77; MARIENIIOI'F, op. cit., t. I, p. 149; DIEZ·HliTCIIINSON,
· O en otras palabras, verificar su falsedad a través de hechos y experiencias que demuestran
47
Manual de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, Plus Ultra, 1985, p. 67. REniHTTI, De recito
que tales teorías son sustento de cmnportamientos autoritarios, excesos, abusos, etc., no censura-
dos ni controlados, que son la antítesis del derecho administrativo. administrativo, op. cit., p. 81.
 ...,..
V-10 PARTE GENERAL
5.1. El régimen administrativo internacional
Veamos:
1°) Cabe señalar la organización de los organismos internacionales: ONU,
OEA, BID, FMI, etc., en todos los cuales hay un régimen administrativo del
personal, de las contrataciones, etc., con organismos y jurisdicciones interna-
cionales de resolución de diferendos de carácter administratívo. 2 Si bien en el
ámbito externo de aquellos entes se aplica el derecho internacional público, su
régimen de derecho administrativo no es interno a ninguno de los países con-
tratantes y tampoco integra el derecho internacional público a Los principios
de competencia, jerarquía, deber de obediencia de sus agentes, estabilidad en
sus empleos, derechos y deberes del cargo, carrera administrativa, sistemas de
retiro, requisitos de validez y competencia de los actos, límites a la discrecio-
nalidad administrativa (sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin,
proporcionalidad, buena fe, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo y
sustantivo, control administrativo y jurisdiccional, etc., son todos propios del
_. derecho admínistrativo4 y no del derecho internacionaJ.5
o Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convención Interamericana con-
m 2°) Los acuerdos de integración, tales como el MERCOSUR, NAFTA, ALCA,
1
la Unión Europea, etc., en mayor o menor medida dan nacimiento a un derecho
comunitario (con normas que en gran parte son de derecho administrativo) y
tribunales supranacionales.
3°) A ello cabe agregar el progresivo dictado de normas supranacionales que
contienen elementos de derecho administrativo, p. ej. en materia de tutela del
medio ambiente," derecho comunitario/ derecho del mar, 8 etc.
"Ampliar infra, t. 2, op. cit., cap. XVI; VILLAGRAN, FRANCISCO, Teoría general del derecho de
integración económica, Costa 1\ica, 1969, p. 165 y ss.; VERGARA EscuDERO, EDUARDo, Bases institu-
cionales y jurídicas del n~ercado común centroamericano, Santiago de Chile, 1969, p. 32 y ss.
'"Ver IPSEN, HANS PETER, "Deutsche Verwaltung und europaische Wirtschaftsintegration," en
la revista Die offentliche Verwaltung, 13/14: 441 (Stuttgart, 1968).
Ver VELASCO, EUGENIO, Los tribunales administrativos en general y el del Banco lnteranwri-
SA
cano de Desarrollo en particular, Washington, 1985, cap. II, p. 16 y ss. y la bibliografía de las pp.
36-9.
55
Algunos autores distinguen entre Derecho ad1ninistrativo internacional y Derecho interna-
cional administrativo. Así REVIDATTI, op. cit., pp. 80-1; por su parte, en el caso del derecho penal
interno e internacional también distingue derecho penal internacional y derecho internacional
penal ZAFFARONI, EUGENIO RAúL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000,
§ II, 1, p. 187; ver al respecto también§ 15, VI, "lnterdisciplinariedad con el derecho administra-
tivo," p. 204-8.
56
· Ver AMAN JR., ALFRED C., Administrative Law in a Global Area, Ithaca, New York, Cornell
University Press, 1992, p. 131 y ss.
5 .s.lo GARCÍA DE ¡.-:;NTERRÍA, op. cit., p. 15, destaca "un estándar mínimo y con1ún de libertad en todo
·' CARTOU, Louis, L'Union européenne, París, Dalloz, 1994, p. 87 y ss.; IsAAc, GuY, Droit
Communautaire général, París, Masson, 1983; CH!Tl, MARIO P., Diritto Amministratiuo Europeo,
Milán, Giuffre Editare, 1999.
5 5 · 11 GAHCÍA DE ENTERRIA, op. cit., p. 16, recuerda su "valor en derecho interno."
·' RozAKIS, CHR!STOS L. y STEPHANOU, CONSTANTINE, A. (editores), The New Law olthe Sea, Arns-
terdam, North-Holland, 1983.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO V-11
5.2. El régimen supranacional de garantías individuales
Donde más claramente se advierte que el derecho administrativo no es mera-
mente derecho interno, es en la existencia y aplicabilidad de un régimen inter-
nacional o supranacional de garantías individuales y libertades públicas, como
es el establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La
ratificación de dicha Convención por nuestro país y nuestro igual sometimien-
to a la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana, con más su ex-
presa inclusión constitucional en 1994, es clara demostración de que rigen en
nuestro país principios y normas de derecho administrativo de carácter supra-
constitucional y supranacional, 9 que son una de sus bases elementales,I 0 de
aplicación operativa y directa; 11 más aun, nuestra Corte Suprema ha reconoci-
do la obligatoriedad de la jurisprudencia internacional, incluidas las opiniones
consultivas.
5.3. El régimen supranacional contra la corrupción
tra la Corrupción y la Convención Internacional contra el soborno transnacio-
nal y el lavado de dinero, que tienen diversas normas y principios operativos.
Reconocen la jurisdicción de otros países sobre hechos acaecidos en nuestro
territorio (art. V" de la primera y 7" de la segunda), del mismo modo que lo hace
el tratado contra la tortura (art. 5°) y otros. Su expresa vinculación de corrup-
ción, crimen organizado y narcotráfico debe así ser un llamado de atención
para quienes incurran en tales hechos, ya que los tribunales norteamericanos,
p. ej., han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fue-
ra de su país, al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotráfico, el
principio male captus, bene detentus. 12
5.4. Primeras conclusiones
Por tales motivos nos inclinamos por no hacer la limitación antedicha en la
definición de la materia, máxime cuando una creciente tendencia del mundo
hacia la integración subregional, regional y mundial hace cada vez más impor-
tante el mentado aspecto internacional de la disciplina.
5 · 9 Se ha generalizado la terminología de un derecho internacional de los derechos humanos, p.
ej. SANCHEZ MoRON, en el libro de EDUARDO GARC!A DE ENTERRIA Y otros, El sistema europeo de protec-
ción de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1983, 2" ed., p. 27; ZAFFARONI, op. cit., § 15, III, p.
194 y SS.
el espacio europeo, por encima tanto de Estados y regímenes políticos, como, sobre todo, en el
orden práctico, de sis.temas y tradiciones jurídicas."
5 · 12 Que explicamos infra, cap. VI, § 1.4.2 y notas, con sus ren1isiones a los casos Weltover y
4.lt '!Z · ··eh l el "'98'

V-12 PARTE GENERAL
6. Otros criterios excluidos
6.1. No se refiere exclusivamente a la administración pública
Algunas definiciones antiguas 1 _y otras modernas 2 consideran que el derecho
administrativo estudia la actividad de la administración pública, o lo que es lo
mismo, del Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo, la ma-
yor parte de la doctrina contemporánea amplía el campo del derecho adminis-
trativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no
realizada por órganos administrativos. 3 En la actualidad, con el retorno al sis-
tema de servicios públicos privatizados, han aumentado las razones para no
utilizar aquellos criterios orgánicos como definitorios.
La cuestión está supeditada al criterio que se adopte al definir qué es la
función o la actividad administrativa: si se interpretara que sólo el Poder Eje-
cutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por el derecho ad-
ministrativo, entonces es coherente definir a este último de ese modo. En cam-
bio, si se acepta que también los Poderes Legislativo y Judicial realizan la
_.
actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la
o
-.J conclusión contraria es inevitable. No podrá sostenerse que haya actividad ad-
1 ministrativa de estos poderes regida por los principios del derecho administra-
tivo y no comprendida, sin embargo, en la definición de este último. •
En consecuencia, el derecho administrativo no sólo estudia la actividad del
órgano administración pública, sino más bien el total de la actividad de índole
administrativa, sea que la realice el órgano administrativo o los órganos Poder
Judicial o Poder Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejer-
cen poderes públicos. Este último es el caso de los concesionarios o licenciata-
rios de poderes monopólicos o exclusivos otorgados por el Estado. Para ser con-
gruentes con el sistema constitucional deben ser interpretados restrictivamente,
bajo el principio de que en la duda debe estarse a favor del usuario. Esto es
materia de derecho administrativo, como todo lo demás establecido al respecto
en el art. 42 de la Constitución. Lo mismo ocurre con el derecho a un medio
ambiente sano, claro principio de derecho administrativo establecido en el art.
15 1
• SANTAl\'lAHÍA DE PAHEDES, Curso de Derecho Administrativo, IVfadrid, 1903, p. 38;
Derecho Administrativo, Córdoba, 1950, 4" ed., p. 50.
'" D1r-:z, op. cit., t.!, p. 263 y ss.: ENTHENA CuesTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, vol.
l/1, Madrid, Tecnos, 1989, 9" cd., p. 29.
6
:l GAHCíA DE ENTERRIA, EoUAI<DO y FEHNÁNDEZ, ToMÁS-RAMON, Curso de derecho adnúnistratiuo, t.
I, Madrid, Civitas, 1993, 6" ed., p. 42; GAIUtiDO FALLA, FEHNANDO, Tratado de derecho administrati-
vo, t. I, Madrid, Tecnos, 1989, 11" ed., p. 114: PARADA, RAMÓN, Derecho administrativo, t.!, Madrid,
Marcial Pons, 1990, 2" ed., p. 10; BoquERA Ouvm, JosÉ MAHiA, Derecho administrativo, Madrid,
Civitas, 1992, 9" ed., p. 82 y ss.; CoscuLLUELA MoNTANER, Lu1s, Manual de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1994, 5" ed., p. 47.
6
Acerca del proble1na de si existen o no actividades de los otros poderes regidos por el derecho
""
administrativo, ver lo que desarrollamos in(ra, cap. IX, "Las funciones del poder,"§ 20, "Recapitu-
lación. Las funciones administrativas de los tret; poderes."
~
EL DERECHO ADMINISTRATI\'0 V-13
41, que es oponible tanto a las administraciones públicas como a los particula-
res que lo lesionen, incluso mediante la acción de amparo por los derechos de
incidencia colectiva, a tenor del art. 43.
6.2. No sólo estudia las relaciones de la administración pública
Aun tomando al concepto de administración pública en sentido amplio -abar
cando todo órgano que ejerza función administrativa, sea él o no órgano admi
nistrativo-, no será suficiente con indicar que el derecho administrativo estu-
dia las relaciones "entre los entes públicos y los particulares o entre aquéllos
entre sí," 5 porque también estudia la organización interna de la administra
ción, su estructura orgánica y funcional, los medios de la actividad administra
tiva y la forma que ella adopta. 6
Por tales razones se prefiere denominar al derecho administrativo en el sen
tido que abarca "la estructura y el funcionamiento de la administración y el
ejercicio de la función administrativa," 7 o "la organización y la actividad de la
administración pública," 8 o "la organización y el funcionamiento de la adminis-
tración pública, así como la regulación de las relaciones interorgánicas, inte-
radministrativas y las de las entidades administrativas con los administra-
dos."9
Estas definir· s, sin embargo, pecan en parte por exceso y en parte por
insuficiencia. Se_. excesivas en cuanto enumeran los dos elementos en cuestión
-organización administrativa y relaciones-lo que puede parecer un poco su-
perfluo si se tiene en cuenta que dado que la organización administrativa hace
al estudio del sujeto u órgano que ejerce la función administrativa, se puede
abarcar ambos elementos diciendo que el derecho administrativo estudia el
ejercicio de la función administrativa.
En esta tesitura, hemos sostenido que no es necesario aclarar expresamente
que dentro del "ejercicio de la función administrativa" se incluye el estudio del
órgano que la ejerce, pues dicha inclusión es obvia. 10 En efecto, si no resultara
claro que hablar de la actividad administrativa presupone también la conside-
ración de la organización administrativa, a pesar de que el autor lo diga expre-
SARHfA, FltLIX,
samente, entonces nada es suficiente: en tal actitud sería necesario hacer una
enumeración de todas las cosas que el derecho administrativo comprende, ya
ti ..'} cit., L I, p. 77.
VrLLEG.A.S BASAVILBASO, op.
Ver ZANOBJNI, Gumo, Corso di diritto amministratiuo, Milán, 1958, su ed., pp. 26-7: "la parte
G.ti
del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la
adminjstración pública y las consecuentes relaciones jurídicas entre la 1nisma y los demás suje-
tos."
"SAYAGUÉS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t.!, Montevideo, 1953, p. 21.
''DIEZ, op. cit., t. !, p. 264.
"MAR18NHOFF, op. cit., t. !, p. 149.
010 Lo sostuvünos en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, 1962, lu ed., p. 46.
 ~
V-14 PARTE GENERAL
que muy pocos las captarían por sí mismos en forma directa de la definición.
Habría que señalar entonces que el derecho administrativo estudia la "estruc-
tura administrativa, la organización centralizada y descentralizada, la fun-
ción pública, el acto administrativo, los reglamentos, los contratos administra-
tivos, el procedimiento administrativo, la responsabilidad del Estado, el domi-
nio público, las limitaciones a la propiedad privada," etc., lo que no sería con-
veniente.
La definición de una disciplina debe buscar un elemento de síntesis que en
lo posible pueda ser comprensivo de todas las partes que la componen. No por
buscar mayor claridad debe caer en la mera enumeración. Justamente, la defi-
nición será una síntesis que por sí sola es insuficiente para el conocimiento de
la materia. Debe ser completada con los demás elementos que proporcionará la
lectura de la obra.
Si, en consecuencia, los autores que incluyen la "organización" como un ele-
mento conceptual del derecho administrativo, además de las "relaciones" ad-
ministrativas, no están dispuestos a agregar todos los demás elementos men-
cionados (contratos, función pública, responsabilidad, etc.), entonces tales de-
.......
o finiciones o son insuficientes o tienen exceso al enumerar en el concepto lo que
(X) no constituyen sino elementos particulares; no ciertamente los fundamentales
1
de la disciplina.
6.3. No se refiere principalmente a los servicios públicos
Ese conjunto de normas y principios no se refiere exclusivamente a la creación
y gestión de los servicios públicos, sino que abarca a toda la función adminis-
trativa, trátese o no de servicios públicos: la función pública, los contratos ad-
ministrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio público, etc., son ma-
teria del derecho administrativo a pesar de no tener una conexión necesaria
con la institución y funcionamiento de los servicios públicos. Con todo, es de
reconocer que a fines del siglo XX los servicios públicos privatizados ocuparon
el centro de la escena política y jurídica.
Por ello puede considerarse de interés, en ese aspecto, la definición de BIEL-
SA: "conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplica-
ción concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al
consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Pública"; 11 pero si
bien el derecho administrativo francés tradicional se construyó especialmente
sobre la noción de "servicio público," han surgido otros temas de importancia
que tienen una relación directa con aquélla: además de los mencionados, pue-
de recordarse toda la teoría del acto y del procedimiento administrativo, de las
autoridades administrativas independientes, las empresas estatales que no
611
BIELSA, op. cit., p. 37.
V-15
EL DERECHO ADMINISTHATIVO
prestan servicios públicos sino que realizan actividades comerciales o indus-
triales, de la protección de los usuarios y consumidores frente a quienes ven-
den bienes o prestan servicios, especialmente si lo hacen en forma monopólica;
la licitación pública, el control judicial de la administración, otros medios de
contralor de la actividad del poder público y económico, el control de la corrup-
ción. Por ello, si bien la noción de servicio público ha vuelto a ser fundamental
después de las privatizaciones, no es en absoluto la única de la materia y no
justifica que se defina en base a ella al derecho administrativoY
Por nuestra parte, la hemos considerado superflua cuando todos los servi-
cios estaban en manos del Estado, pues era indiferenciable del resto de la fun-
ción administrativa/" luego de las privatizaciones, en que hay servicios que
nuevamente vuelven a ser prestados por particulares, bajo concesión o licencia
monopólica o exclusiva del Estado y sujeta al control de entes reguladores in-
dependientes de base constitucional, puede retomarse como parte del derecho
14
administrativo actual la concepción preexistente a las nacionalizaciones, pero
no por ello se justifica ordenar todo el derecho administrativo en torno a tal
noción. Es más, la propia idea de monopolio o exclusividad que era parte natu-
ral del concepto de servicio público está, a su vez, sometida a un proceso de
evolución hacia la desmonopolízación y la libre competencia.
7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de
normas juridicas 1
7.1. Derecho público y privado
El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue
del derecho privado (civil -obligaciones, contratos, sucesiones, familia-, co-
mercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y
los particulares, o entre entes estatales entre sU Esto es así al menos en el
derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida única
y exclusivamente a normas de derecho común: cuando tales normas se aplican
al Estado, están siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho
público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho públi-
co. Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que ellegis-
6 Confr. VlLLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. I, p. 55; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 138; REVIDATTI, op.
12
cit., pp. 104-8, etc.
Primera edición del t. 2, op. cit., cap. XIII.
6 -13
"Heestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos," LL, 106: 1187,
-
6 14
Buenos Aires, 1962, reproducido en el libro Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires,
Perrot, 1963.
· En igual sentido, más recientemente, NAVA NEGRETe:, op. cit., p. 13.
7 1
· Comp. GARCÍA MAYNEZ, CARLOS, Introducción al estudio del derecho, México, 1944, p. 130 y ss.
72
Otras teorías son expuestas por VrLLEGAS BASAVJLBASO, t.!, p. 63 y ss. y por SAYAGUÉS LASO, op. cit.,
p. 17 y "S.; C"m~ I-IMA, RuY, Preparnqiio ii do{'máticajuríclica. Porto Alegre, 1958, 2" ed., o p. 27-41.
 T
V-16 PARTE GENERAL
lador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre el Esta-
do y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares an-
tes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto
es que en el derecho público hay a menudo una relación de subordinación (por-
que se le confiere al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el particu-
lar, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales ele! habi-
tante), a diferencia del derecho privado, en que es más frecuente la coordina-
cúin: los sujetos se encuentran allí en un plano ele más igualdad. Esa diferencia
ele régimen tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relacio-
nes afectan el "interés público," ("bien común"), o el "interés privado," indivi-
dual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y privado no es
a priori; no se trata ele que las normas de derecho público tengan una estructu-
ra diferente ele las del derecho privado, ni que matemáticamente unas y otras
contemplen situaciones de interés general y de interés individual, sino tan sólo
que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acu-
mulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Además, algunos de los
...... principios ele tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el
o caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad
(.0
1 de los poderes públicos y el control de los servicios públicos monopolizados
emplea principios diversos de los del derecho común. Esas prerrogativas y dis-
posiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios
propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así
las reglas ele! derecho privado se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico inde-
pendizar metodológicamente a ese conjunto de principios correlativos y con-
cordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños al derecho privado.
7.2. Los conceptos de fuente
TradicionalmenLe se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales
del derecho. Las primeras serían aquellas que directamente pasan a constituir
el derecho aplicable. Las segundas son las que promueven u originan en senti-
do social-político a las primeras. Fuentes en sentido formal serían así los trata-
dos, la Constitución, las leyes, los reglamentos; fuentes en sentido material la
jurisprudencia, doctrina y costumbre. Algunos autores no distinguen entre uno
y otro tipo de fuentes, 3 o agregan a los hechos como fuente formal; 4 otros tratan
directamente del régimen o del ordenamiento jurídico administrativo en lugar
de ''fuentes." Esta cuestión debe vincularse con el concepto de derecho admi-
nistrativo: si lo definimos como una rama del conocimiento (una disciplina; un
saber) que analiza el régimen jurídico relativo al ejercicio de la función admi-
7·" BJELSA, op. cit., p. 75.
•·• J~LLINEK, WALTEI<, \ferwaltungsrecht, Berlín, 1931, p. 125 y ss.; Offenburg, 1948, reimpresión
de la 3" ed., pp. 125-6.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO V-17
nistrativa, las fuentes de la disciplina serán todas las normas y principios que
integren dicho régimen jurídico; en otras palabras, las reglas y principios que
sean imperativos. Si, en cambio, se prefiriese definir al derecho administrativo
como el conjunto mismo de esas reglas y principios, no resultaría coherente
expresar que la ley, p. ej., sea fuente del derecho administrativo, pues ello
significaría que es fuente de sí misma; 5 en este concepto del derecho adminis-
trativo no se podría hablar de fuente 6 y lo que nosotros estudiamos aquí como
"fuentes" debe analizarse bajo el nombre de "derecho administrativo objetivo,"
ordenamiento o régimen jurídico administrativo, etc. 7 Conceptuar el derecho
administrativo de una u otra manera es secundario; solamente debe cuidarse
que la noción de fuente sea compatible con la de derecho administrativo.
Si consideramos al derecho administrativo como una rama de la ciencia del
derecho, sus fuentes serán aquellas normas y principios que integran el orden
jurídico positivo; todo lo que pueda contribuir al nacimiento de una regla o
principio imperativo, pero que no sea imperativo en sí mismo, es fuente en
sentido material, social o político, pero no en sentido jurídico formaP
Entre las fuentes incluimos a los principios jurídicos y principios generales
del derecho, que suelen dar dificultades de interpretación en su confrontación
con los textos normativos expresos. Por esa razón tienen importancia, aunque
no sean fuentes en sentido formal sino material, la jurisprudencia, la doctrina
de la Procuración del Tesoro de la N ación y la doctrina en general, del derecho
comparado incluso. Ellas ayudan a resolver el confronte entre el texto de las
múltiples y cambiantes normas positivas de distinto grado jerárquico que inte-
gran el ordenamiento administrativo, con los principios superiores de inter-
pretación del orden jurídico y la experiencia universal.
Conviene por fin señalar que hoy en día las fuentes pueden ser clasificadas
con provecho en fuentes supranacionales y nacionales del derecho: mientras
las segundas pueden ser adecuadas o modificadas por la sola voluntad nacio-
nal, las primeras dependen del consenso de las naciones y la única posibilidad
del país es sumarse al proceso, participando en el debate y suscribiendo el
tratado, o sustraerse a la comunidad internacional, lo cual no es siempre una
7 ·5 ZANOBJNJ, op. cit., p. 59.
7·6 Es decir, "fuente" en el sentido de condiciones sociales, económicas, etc., de un pueblo que
originan que el legislador establezca nuevas normas. Ver SARRiA, op. cit., t. I, p. 172 y ss.
71 Como lo hace ZANOBINJ, op. cit., p. 60. No incurren en esta contradicción y siguen el criterio
del régimen u ordenamiento administrativo, BANDEJRA DE MELLO, CEJ.SO ANTONIO, Curso de direito
administrativo, San Pablo, Malheiros, 1993, 4" ed., p. 15 y ss.; DROMI, op. cit., 4" ed., p. 141 y ss.;
VALLE FwuEJREDO, LúciA, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros, 1995, 2" ed., p.
36; CoscuLLUELA MoNTANER, op. cit., p. 57 y ss.; BoQUERA ÜLIVER, op. cit., p. 124 y ss. Mantiene el
concepto de fuentes PARADA, op. cit., p. 29 y ss. En la doctrina española se puede encontrar el
origen y desarrollo del criterio del ordenamiento, a partir de la doctrina italiana.
1.a También puede decirse, en sentido similar, que las fuentes se clasifican en "directas" (las
basadas en normas jurídicas positivas) e "indirectas" (las que no se basan en normas positivas).
Así, MARIENHOFF, op. cit., p. 197.

V-18 PARTE GENERAL
opción fácilmente viable ni indolora, pues tiene claro costo económico-financie-
ro (tasa de interés que el país paga, calificación de "riesgo de país," flujo de
inversiones, sanciones comerciales, etc.).
Entre las primeras, a su vez, estarán no solamente los textos escritos Oos
tratados internacionales de derechos humanos; las convenciones de regulación
del comercio, medio ambiente, etc.; los convenios o acuerdos de integración; las
normas sobre derecho del mar, etc.) sino también los principios jurídicos gene-
rales, la jurisprudencia internacional, las opiniones consultivas de los organis-
mos supranacionales, el derecho comparado y la doctrina.
7.3. El derecho administrativo como fuente y objeto de conocimiento
Distinguimos pues al derecho administrativo en cuanto rama del conocimiento
y al derecho administrativo como parte del orden jurídico positivo, como con-
junto de normasjurídicas. 9
Así como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Código Civil
y leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y princi-
__. pios de ese código y esas leyes, así también al hablar de derecho administrati-
__.
o vo podemos pensar tanto en el conjunto de normas y principios constituciona-
1 les y supraconstitucionales, tratados, leyes administrativas y demás reglas
que integran la normación positiva, el régimen jurídico positivo de la función
administrativa, como en la disciplina que los estudia.
Dado que el conjunto de normas y principios que integran el régimen jurídi-
co positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoración a través de su
estudio y análisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto cognoscitivo se
realiza con la disciplina que efectúa tal investigación, damos preferencia al
concepto de rama del conocimiento antes que al de conjunto de normas positi-
vas.
El derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disci-
plina o una rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en conse-
cuencia, las definiciones que conceptúan al derecho administrativo como un
"conjunto de normas y de principios de derecho público," 10 pues hacen prevale-
cer el carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. 11 Definir al dere-
cho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse
7 9
· En tal sentido de LAUBADERE, ANDRÉ DE, Traité de droit administratif, t. 1, 9" ed. actualizada
por VENEZIA, JEA.."<-CLAUDE y GAUDEMET, Y vEs, París, 1984, p. 12; REVIDATTl, por su parte, recoge esta
distinción utilizando rnayúsculas en el primer caso y nlinúsculas en el segundo, Derecho adnünis-
tratiuo, op. cit., pp. 94-95.
710
Así E rELSA, op. cit., t. I, p. 37; VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. I, p. 77;
149; DIEz, op. cit., p. 264.
7 11
· Siguen nuestro criterio ALTAMIRA, PEDRO GUILLERMO, Curso de derecho adrninistrativo, Bue-
nos Aires, 1971, p. 10; DIEZ-HUTCHINSON, op. cit., p. 67; REVIDATTI, op. cit., p. 130, en la doctrina
argentina.
~
EL DERECHO AD!VI!N!STRAT!VO V-19
la segunda acepción como "conjunto de normas positivas," pues la noción de
"derecho" recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse
la definición metodológica deba efectuarse una opción semántica. 12 Así como
nadie definiría al derecho civil como "el conjunto del Código Civil y sus leyes
complementarias," así tampoco es adecuado definir al derecho administrativo
como un "conjunto de normas y de principios de derecho público."
8. Definición de derecho administrativo
Por todo ello hemos definido al derecho administrativo como "la rama del dere-
cho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección
judicial existente contra ésta."
Rama del derecho público: o sea, que es una rama del conocimiento o una
disciplina científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado,
forma parte del primero.
Qué estudia el ejercicio de la función administrativa: debe recordarse aquí
que función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos admi-
nistrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdicciona-
les, excluídos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y
jurisdiccionales, como así también las funciones de poder jurídico o económico
ejercidas por particulares merced a una potestad conferida por el Estado. Por
lo tanto, el derecho administrativo estudia toda la actividad que realizan órga-
nos estructurados jerárquicamente o dependientes de un poder superior. Tam-
bién la actividad del Congreso que no sea materialmente legislativa y de órga-
nos independientes (jueces) que no sea materialmente jurisdiccional. Estudia
asimismo la actividad de los órganos y entidades administrativas independien-
tes, tales como los entes reguladores, 1 el Defensor del Pueblo, la Auditoría Ge-
neral de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamien-
to, la SIGEN, etc.
Igualmente corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de
la función administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o institu-
ciones privadas o públicas no estatales; en tales casos, con todo, la aplicación
del derecho administrativo se limita a los aspectos que constituyen aplicación
o ejercicio estricto de dicha función. 2 En tales supuestos aparece el régimen
jurídico administrativo y los órganos propios de éste a través de la interven-
7 · 12 Comparar sirnilar distinción en REVlDA'I'TI, op. cit., p. 95, quien menciona "una forma de
concebir el derecho administrativo" corno "subsistemajurídico"y una forrna "de definir el Derecho
MARIENHOFF, op. cit., p
Administrativo" como "disciplina que estudia ese subsistema y que es parte de la Ciencia Jurídi-
ca;" ver también pp. 128-30.
8 1
· lnfra, cap. XV.
8 ·2 Ampliar infra, t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. I, § 11 y 12. Para una explicación
na' ;ca •l e '~er y .. ·an' ~. d~ 'l.S f •cir "S 0 · 1 por 1 '""'r, v~- in~"·--., e~-- IX
 VI-20 PARTE GENERAL

Los derechos humanos constituyen un standard mínimo de derechos que

por su calidad de resultar inherentes a la persona humana, sólo pueden pro-
gresar, extenderse, ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. Hablamos
aquí de tres principios rectores que interactúan en forma constante: el princi-
pio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de pro¡,rresividad y el de
razonabilidad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el ámbito
de aplicación de estos derechos, inevitablemente conducirá a la irrazonabili-
dad y, en consecuencia, a su inconstitucionalidad. Podemos concluir que el sis-
tema de derechos humanos, como standard mínimo, solo puede proyectarse,
constitucionalmente, en un único sentido razonable: su progresividad cuanti-
tativa y cualitativa.

3.3. Aplicación legislativa y jurisdiccional.

En el caso de la Convención, los Estados signatarios se han obligado ipso jure
"a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella" (art. 1°, in c. 1°) y a
"garantizar su libre y pleno ejercicio" a través de la tutela jurisdiccional y por
__. aplicación directa de los tratados y sus principios; ello, sin perjuicio de la obli-
__.
__. gación que también tienen de instrumentarlos con los mecanismos comple-
mentarios que fueren convenientes, 7 sin poder mientras tanto pretender ne-
garles operatividad y aplicación directa e inmediata. Esa obligación alcanza a
los órganos jurisdiccionales, que deben aplicar tales normas en forma directa e
inmediata.
No todos los juristas han aceptado esta conclusión, entre ellos algunos legis-
ladores, que a veces prohiban leyes dando a entender que están "creando" de-
terminados derechos que ya están consagrados en la Convención: en ello ha de
verse nada más que una búsqueda de mejor instrumentación y más efectiva
operatividad de la garantía de que se trate, pero no la afirmación de que ella
carecía de existencia o vigencia antes de la ley reglamentaria de que se trate.
En defecto de ley reglamentaria del Congreso, corresponde lo mismo que en
materia constitucional: la aplicación directa de los tratados por los jueces.

3.4. Carácter supranacional

La Convención y demás tratados regionales o internacionales similares, como
derecho supranacional eliminan, obviamente, el dogma del poder interno de
cada país -o gobierno- como poder incondicionado e ilimitado: el precio de
37 El art. 2" establece en tal sentido: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados

en el art. 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los

Estados Partes se co1npron1eten a adoptar, con arreglo a sus procedin1ientos constitucionales
y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades." En consecuencia, es claro que la
Corte de San José no es el único intérprete que aplica la Convención, sino el último en los
casos sometidos a su jurisdicción.
 ,....-

CAPíTuLO v1I

FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SuMARIO

I. La Constitución 1
___. l. La evolución de una perspectiva secular 1
___.
2. El orden jurídico supraconstitucional 1
N
1 3. Los valores y principios supremos 2
II. La Ley 2
4. Ley y función legislativa 2
5. Clasificación de las leyes 3
5.1. Leyes locales 3
5.2. Leyes nacionales .................................................................................. 3
5.3. Los decretos-leyes o así llamados "leyes" de los gobiernos defacto . 4
6. Las leyes de derecho administrativo ......................................................... 6
7. Ámbito de la ley frente a la administración ............................................. 7
7.1. La regulación legislativa de la actividad administrativa ................. 8
7 .2. La regulación legislativa de los "actos de gobierno" ......................... 9
7.3. Conclusión acerca de la sumisión de la administración a la ley .... 12
8. La administración frente a la ley inconstitucional ................................ 14
III. Los reglamentos 15
9. Concepto y clasificación de los reglamentos 15
9.1. Introducción 15
9.2. Concepto 16
9.3. Clasificación y admisibilidad 17
10. Los reglamentos y sus problemas 19
10.1. Problemas y contradicciones ......................................................... 19
10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionali-
dad de éstos ................................................................................... 19
10.3. La exacerbación reglamentaria 20
 ~r
1

18.2. Arbitrariedad ................................................................................. 41

10.4. Otras limitaciones jurídicas a la seudo facultad reglamentaria 21
18.3. Los principios jurídicos ................................................................. 42
10.5. Algunas limitaciones comunes ..................................................... 22
18.4. La seudo doctrina de algunos fallos ............................................ .42
11. La inderogabilidad singular y sus alcances .......................................... 22
19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general .......................... .43
1LL El principio y sus aplicaciones ...................................................... 22
19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares ............. 44
11.2. Aplicación en materia de concesiones y licencias ........................ 23
19.2. Es fuente de derechos .............................. .45
11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurí-
20. La doctrina 45
dicas ............................................................................................... 24
20.1. La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación 46
11.4. Su aplicación en distintas clases de reglamentos ....................... 25
20.2. Doctrina de la Defensoría del Pueblo de la Nación 46
12. Reglamentos de necesidad y urgencia ................................................... 25
20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas 47
12.1. La causa habilitan te ..................................................................... 26
12.2. El órgano habilitado ...................................................................... 27
12.3.La materia legislativa habilitada .................................................. 27
12.4. El procedimiento administrativo de habilitación ........................ 27
12.5. El procedimiento legislativo de habilitación ............................... 27
12.6. Inargüibilidad del acuerdo implícito del Congreso ..................... 28
12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificación legislativa ...... 29
12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo ........................ 29
_. 12.9. Inexistencia de potestad de veto .................................................. 29
_.
12.10. Otros test de constitucionalidad ................................................. 30
w
1 12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificación legislativa ....... 30
12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley:
video, teatro, números vivos 30
12.13. Habilitación de la vía judicial directa 31
13. Reglamentos delegados o de integración 32
13.1. El principio tradicional 32
13.2. La Constitución de 1994 33
13.3. A quiénes se puede delegar ........................................................... 35
14. Reglamentos autónomos ........................................................................ 36
15. Reglamento de ejecución ........................................................................ 37
15.1. La reglamentación no es requisito previo para cumplir la ley ... 37
15.2. Se refiere a la propia administración, no a los particulares ....... 38
15.3. N o debe invadir otras materias reglamentarias ......................... 38
15.4. No debe alterar el espíritu de las normas legales ....................... 38
15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de órganos
dependientes .................................................................................. 39
15.6. No se aplica a los tratados 39
16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo 40
17. El reglamento como fuente del derecho administrativo 40
IV. Fuentes materiales del derecho administrativo 41
18. Jurisprudencia. Concepto y alcances 41
18. L Imperatividad 41
 1 j.

1
1l
l
¡ Capítulo VII
1 FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1
¡
¡
¡
l. La Constitución
l
f

l. La evolución de una perspectiva secular

__. f
__. A partir del renacimiento (que resultó fugaz) de la democracia, en 1960 tratamos de
_¡::,.
1¡ jerarquizar una vez más a la Constitución como fuente del derecho. Enfatizamos en ese
1 momento el carácter de normas jurídicas operativas de las normas constitucionales, su
imperatividad, existencia de sanción en caso de incumplimiento, completitud como or-
den jurídico pleno y supremo, sin lagunas. Lo llamamos por todo ello "Estructuración
dogmática del Estado de Derecho."' Destacamos el paso histórico en el mundo desde el
"Estado de legalidad" al "Estado de constitucionalidad." Señalamos la distinción entre
normas y principios constitucionales. Esa Constitución traía el sistema de valores de la
Constitución norteamericana, con principal énfasis en el principio supremo de razona-
bilidad, due process of law o justicia material. Más allá de nuestras conocidas falencias
en cumplir la Constitución, formalmente nuestro sistema funciona desde 1853 con el
esquema estadounidense. Ha sido siempre, pues, la más importante de las fuentes.

2. El orden jurídico supraconstitucional

Esa etapa entra en un distinto carril en 1984, con el sometimiento del país a la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. A partir de allí' se despliega hasta el presente una parábola, pasando por numero-
sos hitos: el siguiente sometimiento a nuevos tratados de derechos humanos con juris-
dicción extranjera, el reconocimiento de la operatividad y supremacía de la Conven-
ción, la reforma constitucional de 1994, los tratados de integración regional, los trata-
dos contra la corrupción y la generalización de la jurisdicción universal, extraterrito-
rial, para estas y otras violaciones al nuevo derecho universal y al viejo derecho de
gentes, ahora fortalecido, en la lucha contra los crímenes de lesa humanidad?
u Publicado en Lecciones y Ensayos, 17: 91, Buenos Aires, 1960.
2 1
· Y de los hechos históricos del descrédito militar, el restablecimiento -esta vez más durade-
ro- de la democracia, la creciente presión internacional, etc. Ver supra, cap. 11, nota 4.2.
2 ·2 ZuPPI, ALBERTO Lurs, Jurisdicción universal para crímenes contra el derecho internacional,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002 y sus referencias.
 VII-2
PARTE GENERAL
Comenzamos la readaptación escrita en 1990, postulando la operatividad y el carác-
ter de orden jurídico superior de la Convención: en el orden de prelación de las fuentes,
pusimos a la Convención en primer lugar, seguida de la Constitución. Ese primer lugar
supranacional e internacional en la jerarquía de las fuentes se fue incrementando.
Los que antes postulaban que la Constitución era programática ahora tienden a
jerarquizarla, pero no como tutela de los individuos sino como valladar para pretender
impedir la aplicación del nuevo orden jurídico superior, supranacional e internacional
en cuanto es contrario a violaciones internas tanto de la Constitución como los pactos.
Cuando antes no lamentaban la violación de la Constitución, ahora la toman corno
emblema de territorialidad y soberanía, para oponerse a la internacionalización de los
derechos humanos. Buscan en su texto cómo oponerse a alguna convención. Ahora,
supremo.
tardíamente, estarían de acuerdo en decir que es un orden jurídico pleno, imperativo,
3. Los valores y principios supremos
Pero ya la historia siguió su curso. Por supuesto que las normas constitucionales son
jurídicas, tienen sanción en caso de incumplimiento, etc. Pero ya no son supremas.
Están un peldaño más abajo en la jerarquía de las fuentes. El primer nivel en las fuen-
tes, a su vez, está claramente compuesto más de principios que de normas. Se integra
inexorablemente con los valores de todo orden jurídico, del derecho internacional, etc.
__.
__. Es el momento de percibir que se produce una inevitable mutación del modo de conocer
el derecho.' Los grandes valores de razonabilidad, justicia, son ahora admitidos como
(Jl
supremos. Los textos normativos son así instrumentales para el logro de tales fines.
1
En este estadio de la evolución de nuestro país en el sistema jurídico universal,
pierde sentido el enfatizar la Constitución, no porque tenga menos importancia que
antes, bien al contrario, sino porque hay algo todavía más importante que ella. Supri-
mimos,apor todo ello, algunos desarrollos que empezamos en 1960 y comenzamos lenta-
mente modificar desde 1984.2
11. La ley
4. Ley y función legislativa
Mientras que el concepto de función legislativa apuntaba esencialmente al hecho
de quo lo mimM eca de contenido goneml, el concop!Q pcednminante de ley
tiende a prescindir del contenido del acto, para atenerse exclusivamente al
aspecto formal, y así es como se dice que "ley" es todo acto sancionado por el
Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitución
3 1
· Ver nuestra Introducción al derecho, edición como e-book en www.gordillo.com,
www.gordilio.com.ar,
32 www.gordillo.net.
En 1961 EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA escribía lo que luego pasaría a formar parte de su
actual Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1996,
reimpresión. Era una etapa histórica previa a la Constitución española de 1978, pero ya de cons-
trucción democrática y liberal. Ahí ya hizo apelación.a la supremacía de los principios por sobre
las normas y rechazó la pretensión, propia del "Estado de la legalidad," de un conjunto sistemático
y cerrado de normas
Constitución positivas. Tenía razón, aunque en España se destaque mucho, desde 1978, la
como fuente.
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-3
a tal efecto. De este modo, se excluyen del concepto a los actos emanados de
alguna de las cámaras del Congreso, e incluso de ambas, pero no de acuerdo
con las formalidades prescritas en la Constitución para la "formación y san-
ción de las leyes;" en cambio, quedan incluidos dentro de la noción de "ley"
tanto los actos legislativos de contenido estrictamente general, como los de
contenido particular (p. ej., la ley de presupuesto, o toda ley que se refiera a un
caso concreto). Como se ve, existe un cierto desajuste entre el concepto de fun-
ción legislativa y el concepto de ley, ya que esta última no aparecería siempre
como producto del ejercicio de la primera. Pero ambos conceptos se mantienen
con tales alcances por razones prácticas y de comodidad para el uso.
5. Clasificación de las leyes
Las leyes se pueden clasificar en primer lugar según emanen del Congreso de
la Nación o dé las legislaturas provinciales; las primeras pueden subclasificar-
se en: a) leyes locales y b) leyes nacionales.
Las leyes nacionales, a su vez, se subclasifican en: 1°) leyes de derecho co-
mún y 2°) leyes de derecho federal.
5.1. Leyes locales
Las leyes locales del Congreso de la Nación eran aquellas que éste dictaba en
su carácter de legislatura local, es decir, para la Capital Federal: la materia a
que este tipo de leyes se refería era en general la misma a que se refieren, o
pueden referirse, las leyes provinciales; las cosas y las personas a que se apli-
can, son siempre exclusivamente aquellas que están comprendidas en ese ám-
bito territorial.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se establece una dicotomía
que, al dar cuasi autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, limita las facultades
del Congreso como legislatura local principalmente a los lugares donde operan
establecimientos de utilidad nacional. De ahora en más, la única ley que la
Nación puede dictar para la Ciudad de Buenos Aires es la que delimita las
competencias respectivas; dentro de ella quedarán materias de exclusiva juris-
dicción nacional, caso en el cual las leyes a dictarse no serán ya locales del
Congreso de la Nación, sino leyes nacionales de carácter federal.
5.2. Leyes nacionales
Las leyes nacionales del Congreso de la N ación se caracterizan porque son de
aplicación en todo el territorio de la Nación. Se subclasifican en leyes de dere-
cho común y leyes de derecho federal; esta subclasificación está concebida en
razón de la materia o contenido de tales leyes. Observamos así que mientras
que la distinción entre leyes locales y nacionales está dada en razón de territo-
 r
VII-4 PARTE GENERAL
rio, la distinción entre leyes nacionales de derecho común y federal está dada
en cambio en razón de la materia.
5.2.1. Leyes nacionales comunes. Son leyes de derecho común las previstas,
p. ej., en el art. 75, inc. 12 de la Constitución argentina: el Código Civil, el
Código Penal, el Código de Comercio, etc. 1 Estas leyes se caracterizan porque
son aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva juris-
dicción en que la cuestión se produzca. La Ciudad de Buenos Aires, en 1997, no
recibió la devolución de sus jueces naturales por la Nación. A pesar del exaspe-
rante déficit perpetuo del Estado nacional," persiste en sobrellevar los costos
de una justicia que en verdad ya no le compete.
5.2.2. Leyes nacionales federales. Las leyes nacionales de derecho federaza
son aquellas que hacen a la existencia y al funcionamiento de los poderes del
Estado nacional, tales como las leyes de ciudadanía, servicio militar, eleccio-
nes nacionales, etc. 4 Estas leyes, a diferencia de las de derecho común, son
aplicadas por los jueces federales, es decir, los jueces del Estado nacional, aun-
que los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias. 5
__.
__. 5.3. Los decretos-leyes o así llamadas "leyes" de los gobiernos de {acto
m blecido por la Constitución." 8 En igual sentido se pronuncia la Comisión Inte-
1 Iniciada en 1966 la "Revolución Argentina" señalamos de inmediato el error
semántico y político de llamar "leyes" a los decretos-leyes del gobierno de fac-
to,6 uso lingüístico que tenía una expresa voluntad "legitimadora" del gobier-
no. Han sido pocos los juristas que eligieron en su momento llamarlos como
corresponde ("decreto-ley" o "así llamada ley") y por ello el uso cotidiano de
este país emergente recibe pleno el deterioro de los principios. Hasta el día de
hoy encontramos libros, fallos, doctrinas, que a décadas de terminado el último
gobierno de facto, todavía prosiguen con ese peligroso uso legitimador.
La reforma constitucional de 1994 en su art. 36 denosta claramente este
tipo de gobierno 7 y el código de ética de los abogados les prohibe aceptar tales
cargos. Creemos que es una violación del texto, de su espíritu constitucional y
sl Para una enun1eración 1nás cornpleta de las leyes nacionales comunes, ver YMAZ, EsTEBAN y
REY, RICARDO, El recurso extraordinario, Buenos Aires, 1962, 2" ed., pp. 81-3.
52
· Y, en cambio, la solvencia de la Ciudad.
5 ·3 La denominación aquí mencionada ha sido utilizada por la Corte Suprema en Fallos, 187:
93, Fernández y Sust (1940) y otros y es la seleccionada por lMAZ y REY, op. cit., p. 84.
5 .4 Han sido ubicadas como leyes nacionales federales, entre otras, las siguientes: correos, telé-
grafos, pesas y medidas, moneda, aduana, bancos, puertos, distintas Cmnisiones Nacionales, fe-
rrocarriles, marcas de fábrica, radio y televisión, presupuesto nacional.
55
A su vez, hay leyes que revisten simultáneamente carácter federal y local, cmno explican
IMAZ y REY, op. cit., p. 90 y ss.
5 6
· "Análisis crítico de la ley de desarrollo/' Revista de Legislación Argentina, 2: 86 (Buenos
Aires, 1966) y en nuestro Derecho adrninistrativo de la economía, Buenos Aires, Macchi, 1966.
57 GELI.I, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Bue-
nos Aires, La Ley, 2001, pp. 286-90.
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-5
del espíritu de las normas que actualmente rigen la profesión, continuar lla-
mando "leyes" a los actos legislativos de aquellos gobiernos de facto (1966-
1973; 1976-1983). La continuación de un uso semántico legitimador de lo que
la Constitución prohibe es algo que abogados, legisladores, jueces y funciona-
rios deben abandonar para hacer un correcto desempeño de su función en una
sociedad democrática.
Aunque ya lo hemos dicho en el cap. I, la pertinacia del uso local contrario a
la normativa y a los juicios de valor que nos obligan internacionalmente, torna
indispensable reiterarlo. Nuestra Corte Suprema ha reconocido más de una
vez la necesidad de cumplir los fallos y opiniones consultivas de los organismos
internacionales de aplicación de los tratados que suscribimos (Giroldi, 1995,
Arce, 1997) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que
"Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estata-
les que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de
las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se esta-
blezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo esta-
ramericana de Derechos Humanos: "Por lo tanto, cualquier acción que afecte
los derechos básicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legis-
lativo y debe ser congruente con el orden jurídico interno." 9
La CorteiDH define pues como leyes "la norma jurídica de carácter general,
ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmen-
te previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados partes para la formación de
las leyes," 10 pues "El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el
estado de derecho son inseparables"; 11 es la legislatura electa y no otra la que
tiene la potestad legislativa_ 12
5 ·8 Párr. 22 de la OC 6/96, Comisión!DH, Informe anual, 1996, Washington, D.C., 1997, p. 65; la
bastardilla es nuestra. Las opiniones consultivas de la Corte!DH son de obligatoria aplicación en
el derecho interno, como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi, Arce, etc. Ver nuestro artículo "La
obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales," RAP, 215:
151 (Buenos Aires, 1996). El criterio ha sido reiterado en Bramajo, Fallos, 319: 1840 (1996) cons.
so y en Arce, LL, 1997-F, 697, con nueslra nota "Los derechos humanos no son para sino contra el
Estado," reproducido en el libro Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 76, p. 165.
5 ·9 Op. ult. cit., párrafo 62, p. 65; el destacado es nuestro. Ver la aclaración de la nota anterior.
5 · 10 Opinión Consultiva n" 6, párrafos 23 y 32.
5 · 11 Opinión Consultiva n" 8, párrafo 24.
5 · 12 Opinión Consultiva u" 8, § 22 y 23; todo ello reiterado en el voto concurrente del represen-
tante argentino ante la CIDH, FAPPIANO, OseA!< LUJÁN, caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996,
Informe n" 36/96, § 31, p. 197 del Informe de 1996 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos: el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y
nos obliga en el plano interno e internacionaL
 ,...-
VII-6
PARTE GENERAL
6. Las leyes de derecho administrativo
No es fácil ubicar en el contexto general de las leyes argentinas el lugar que
corresponde a las leyes de derecho administrativo.
Como solución de principio se señala que el derecho administrativo es local
y que por lo tanto las leyes administrativas de la Nación sólo rigen para ella
misma y que cada provincia se dicta sus propias leyes de obras públicas, leyes
relativas a las función pública, leyes de procedimiento administrativo y de de-
recho procesal administrativo, leyes de organización administrativa, entida-
des autárquicas, empresas del Estado, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo nacio-
nal es puramente local, de aplicación sólo para las provincias o la Nación mis-
ma: hay algunas leyes administrativas que entran dentro del ámbito del dere-
cho federal y que en consecuencia escapan al ámbito provincial; p. ej., pueden
citarse las leyes de aduana, servicio militar, etc. Además, existen algunas fa-
cultades que son concurrentes del Congreso Nacional y de las legislaturas loca-
les, como ser lo referente al bienestar general; pero como es obvio, esa concu-
rrencia, por razones fácticas, muy a menudo se resuelve impropiamente en
__. una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo con el art. 31 de la
__. Constitución las leyes nacionales son "supremas," ello debe entenderse sólo en
-...1
1 tanto y en cuanto hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la propia
Constitución le otorga al Congreso de la N ación; por lo demás, si no hay directa
y absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional, o sea, si
no es inconciliable el ejercicio simultáneo de la potestad que acuerda la ley
nacional con la que 1
concede la ley provincial, debe mantenerse la vigencia de
la ley provincial, sin perjuicio, desde luego, de mantener también la vigencia
de la ley nacional en cuanto ha sido dictada en el marco de sus atribuciones. La
ley provincial deberá ceder ante la ley nacional cuando exista esa incompatibi-
lidad que señalamos, o cuando el ejercicio de la atribución respectiva le está
expresamente prohibido a las provincias, o haya sido conferido por la Constitu-
ción en forma exclusiva al Gobierno de la Nación?
Por lo demás, la ley de derecho administrativo no tiene ninguna caracterís-
tica intrínseca que la diferencie de las demás leyes; en particular, es un error
sostener que todas las leyes administrativas son de orden público; ellas lo
3
serán de acuerdo con los criterios y condiciones en que cualquier otra ley puede
ser considerada con aquel carácter.
6 1
6· CSJN, Fallos, 3: 131, Mendoza y hermano, 1865.
·'Fallo citado en la nota anterior. Ampliar en VJLLEGAS BASAVILBAso, BENJAMÍN, Derecho admi-
nistrativo,
63 t. V, Buenos Aires, TEA, 1949-1956, p. 124 y ss.
Ampliar en MARrENHO>'F, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1965, pp. 219-20; AGUIAR, HENOCH D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en
la ley, t. !I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1950, p. 26 y ss.
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-7
7. Ambito de la ley frente a la administración
El Congreso puede legislar sobre todas y cualquiera de las actividades realiza-
das por el Poder Ejecutivo, 1 sin otra limitación que la de que la ley establezca
una regulación razonable. Salvo ese límite, que es por otra parte com\in a to-
das las leyes del Congreso, éste puede dictar normas para cualquier función
realizada por la administración: puede legislar sobre la función pública y el
servicio civil, sobre la organización y el funcionamiento administrativo inter-
no, sobre cualquiera de los actos que dicte la administración, incluso los así
llamados "actos de gobierno." 2
Por ello, si bien existe una zona de "reserva" legislativa, en el sentido de que
en ciertas materias sólo el Congreso puede estatuir y en ningún caso (ni siquie-
ra por delegación) la administración, no existe en cambio en el derecho latino-
americano un principio inuerso de que pueda haber zona alguna de la activi-
dad administrativa "reservada" a ella y exenta de la regulación legislativa." La
"zona de reserva de la administración" carece de todo fundamento constitucio-
nal, mucho menos en la Constitución de 1994 y resulta sorprendente ver como
distinguidos autores enuncian una concepción cesarista en un país donde no
nos ha faltado nunca nuestra cuota -generosa- de césares. Hasta hay auto-
res que la visten de doctrina garantista de los derechos individuales. Cuesta
entenqerlo, pero así es. Todo tiene su origen en un autor -dado a las afirma-
ciones axiomáticas ex-catedra- que la tomó no de otros sistemas constitucio-
nales como el nuestro, sino de la Constitución francesa de 1958. Ella introdujo
hace medio siglo una reforma expresa y muy marcada en el punto, establecien-
do que el Parlamento sólo puede legislar en los puntos que taxativamente le
indica la Constitución y que todo lo demás queda librado a la potestad regla-
mentaria del Poder Ejecutivo.
Esto constituye una exacerbación de las facultades reglamentarias del Eje-
cutivo y de hecho una destrucción del Parlamento, que nada tiene ver con nues-
tro sistema constitucional, pero existen ya demasiados autores nuestros que, a
partir de un ilustre adelantado, intentan adoptar esa repartición de funciones.
Es franca y ostensiblemente inconstitucional la tesis de que la administración
pudiera tener facultades o actividades exentas de regulación legislativa: de
allí la necesidad de advertir expresamente acerca del punto y recordar que
7·1 Se trata, desde Juego, del antiguo principio de legalidad o sometimiento de la administración
a la ley, que entre otros explica GARCíA DE ENTERRiA, Revolución francesa y administración contenz.-
poránea, Madrid, Taurus, 1981.
72
· Ver su crítica infra, t. 2, op. cit., cap. VII.
7 ·3 Encontrarnos la opinión contraria en CAsSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, t. 1,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6" ed., p. 145 y sus referencias de la nota 67; CoviELLO, PEDRO
JosÉ JoRGE, "La denominada «zona de reserva de la administración» y el principio de la legalidad
administrativa," RDA, 21-23: 109 (Buenos Aires) y en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S.
Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, cap. L
 VII-S
PARTE GENERAL
r FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el Congreso, con
la única salvedad de que tal regulación no sea irrazonable. En particular, no
creemos que se adecue a nuestro sistema constitucional la tesis de acuerdo con
la cual el Congreso no podría legislar sobre algunos aspectos de la actividad
administrativa, o lo que es lo mismo, que en tales materias sólo la administra-
ción podría dictar normas generales, pero no el Congreso.
Esta opinión ha sido emitida, p. ej., con relación a los denominados "actos de
gobierno," diciéndose que ciertos actos del Poder Ejecutivo no estarían sujetos
4
a regulación legislativa y también con relación a ciertos aspectos internos de
la actividad administrativa, sosteniéndose que lo referente a la organización
administrativa, al estatuto del personal civil de la administración, al procedi-
miento administrativo, etc., no puede ser regulado por ley sino que debe serlo
por reglamento autónomo. 5
Estos criterios, como decimos, no se ajustan en nuestro concepto al ordena-
miento positivo actual ni tampoco al sistema constitucional que nos rige.
7.1. La regulación legislativa de la actividad administrativa
Por de pronto, es de advertir cómo ya la ley ha regulado numerosos aspectos de
___.
___. la organización y funcionamiento administrativo, sin que hasta la fecha tribu-
00 nal alguno haya pronunciado su inconstitucionalidad por tal causa.
1 disposición constitucional expresa, están sujetos a regulación legislativa. Si
En lo que hace a la organización administrativa, ha existido siempre y exis-
te también actualmente una ley de ministerios, que regula la organización,
funcionamiento, competencia, etc., de los ministerios y secretarías de Estado:
la ley de administración financiera y control del sector público nacional; 6 las
numerosas leyes que organizan determinadas oficinas internas de la adminis-
tración nacional (ley de aduanas, de impuestos, etc.).
En última instancia, si se considera que la Constitución otorga expresamen-
te al Congreso la atribución de dictar la ley de presupuesto, que en esencia es
un ordenamiento administrativo de la actividad administrativa -disponiendo
qué oficinas existirán o no, qué cargos habrá, etc.-, no pareciera que pudiera
congruentemente negarse la atribución parlamentaria de regular en aspecto
alguno la organización administrativa. Con las nuevas técnicas del presupues-
to por prof,>rama, este principio se afianza aun más en cuanto al alcance de la
normación parlamentaria.
7
"' DIEZ, MANUEL MARÍA, El acto administrativo, Buenos Aires, TEA, 1961, 2" ed., pp. 528-9;
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del Estado, México, 1948, p. 483, etc.
75
· MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 243 y ss. Ha hecho frondosa escuela. Entre sus innúmeros segui-
dores cabe anotar, recientemente, MERTEHJKIAN, EDUARDo, "El Jefe de Gabinete," RDA, 19/20: 421
(Buenos Aires, 1995), especialmente pp. 434-6: tantas son las citas que puede hacer en apoyo de
esta tesis, que ni este inteligente autor se ve necesitado de advertir que ella, para algunos, es
palmariamente inconstitucional.
76
· Ley 24.156.
VII-9
En lo que hace al estatuto del personal civil de la administración pública
nacional y a la regulación y limitación de la atribución presidencial de nom-
brar y remover a sus agentes (art. 99 incs. 13 y 19 y art. 100 inc. 3° de la
Constitución), ya existe ese estatuto, por lo que de hecho también ha sido ejer-
cida la respectiva atribución reguladora del poder legislativo.
En lo que hace al procedimiento administrativo, ya desde 1900 existe la ley
3952 (que regula el procedimiento de la reclamación administrativa previa a
seguirse ante el Poder Ejecutivo), complementada con la ley 11.634 y cabe agre-
gar después el decreto-ley 19.549172, que regula íntegramente el procedimien-
to administrativo dejando un margen reglamentario, sub legal, a la adminis-
tración. Además existen numerosas leyes que fijan y regulan determinados
procedimientos administrativos (procedimiento impositivo, aduanero, de pa-
tentes y marcas, etc.), fijando procedimientos, autoridad de aplicación, plazos,
trámites, etc.
7.2. La regulación legislativa de los "actos de gobierno"
Lo mismo ocurre con los llamados "actos de gobierno" o "actos políticos,"
"institucionales," etc.: todos los actos del Poder Ejecutivo, incluso los dictados
en ejercicio de una atribución otorgada en forma directa e inmediata por una
esta materia pudo dar lugar a distintas opiniones en el anterior texto constitu-
cional, ello no parece ya posible ante la fuerte limitación de la facultad regla-
mentaria que impone la nueva Constitución de 1994, tanto en su texto como en
su espíritu.
Ello se puede ver con algunos ejemplos:
El indulto. Dice el inc. 5° del art. 99 que el Presidente de la Nación "puede
indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, pre-
vio informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por
la Cámara de Diputados."
Pues bien: cuando los tribunales tratan algún caso de indulto, interpretan el
significado de los términos "pena," "delito," 'jurisdicción federal" y aplican di-
cha disposiciones en base a la legislación. Y no es inconstitucional ni en modo
alguno inaplicable el Código Penal cuando establece qué son los delitos y las
penas, o la ley 48 cuando define qué es la jurisdicción federaL
No creemos que pueda decirse que esto es materia vedada al Congreso, que
escapa a su competencia legislar acerca de estas facultades del Poder Ejecuti-
vo y que éste pueda ex novo y ex inventione ponerse en cada caso a determinar
discrecionalmente qué es delito, qué es pena, qué es jurisdicción federaJ.7
77
· Aun ZAFFARONJ, EuGENIO RAúL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR,
2000, § 59, Ill, pp. 49-50, que sigue la antigua noción de acto de gobierno y considera que "no
puede ser una actividad reglada."

VII-10 PAHTE GENERAL
Veamos el caso del inc. 7° del art. 99: el Poder Ejecutivo "nombra y remueve
a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con
acuerdo del Senado." Aquí también el Poder Ejecutivo y los tribunales deben
recurrir a la ley de servicio exterior de la Nación para saber qué es un "minis-
tro plenipotenciario" y qué es un "encargado de negocios;" esa ley no es incons-
titucional, ni puede el Poder Ejecutivo o el tribunal 8 interpretar, contra lo que
dispone el Congreso, qué es un ministro plenipotenciario o un encargado de
negocios en el sentido de la Constitución.
Según el inc. 13 del mismo art. 99 el Poder Ejecutivo "provee los empleos
militares de la N ación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos
o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas." Es obvio señalar que
la determinación de qué es "empleos," "grados," "oficiales superiores," no está
conferida al Poder Ejecutivo, sino a la ley; de donde, nuevamente, surge que el
hecho de que la Constitución haya dado en forma directa una facultad deter-
minada al Poder EJecutivo no significa que la misma no esté también sujeta a
la legislación. 9
Lo mismo ocurre con la designación de magistrados judiciales: el decreto-ley
1.285/58 regula la atribución respectiva, fijando las condiciones requeridas para
_.
_. ser designado juez, limitando de tal modo la facultad del Poder Ejecutivo de
(O dictar el acto de nombramiento. Incluso el nombramiento de los magistrados
1 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al cual no se aplica el citado
decreto-ley, 10 no está, en nuestra opinión, exento de regulación legislativa.
Piénsese p. ej. en la hipótesis de que una ley prohiba ser miembro de la Corte
Suprema a las personas que hayan sido declaradas "traidores a la patria": evi-
dentemente, tal impedimento no está previsto expresamente en la Constitu-
ción, pero ello no quita que el legislador esté facultado sin duda alguna para
establecer esa restricción. No se trata tampoco de una distinción de requisitos
positivos o negativos: el criterio para analizar la constitucionalidad de la ley es
siempre el de la razonabilidad y el de si altera o no el requisito que la Constitu-
ción pueda haber fijado. Si la ley exige que los miembros del tribunal deben
saber leer y escribir, no creemos que pueda discutirse seriamente la validez de
la ley; en cambio, una ley que exigiera el conocimiento de varios idiomas, sería
sí inconstitucional, pero ello en virtud de que es irrazonable creer que el crite-
rio jurídico depende de la información a que se tiene acceso; la inconstituciona-
lidad de la ley surge pues de su irrazonabilidad, no de que agregue un requisito
a los que establece la Constitución. También los requisitos concretos que la
Constitución fija en este caso son susceptibles de regulación legislativa, e in-
7·8 No coincidirnos por ello con GELLI, op. cit., p. 628, cuando sostiene que esta competencia "está
exenta del control jurisdiccional."
7.9En tal sentido recuerda GELLI, op. cit., p. 634, la regulación legal de estas atribuciones por el
Código de Justicia Militar aprobado por ley del Congreso de la Nación.
7 10
· CSJN, Bianchiy Cia., Fallos, 248:398 (1960).
VII-11
FUENTES NACIONALES DEL DEHECHO ADM!NISTHAT!VO
cluso en algunos casos están indirectamente legislados. Sabemos que tales re-
quisitos son: a) ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio; b) tener las
calidades requeridas para ser senador, a saber: edad de treinta años; e) haber
sido seis años ciudadano; d) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o de una entrada equivalente; e) "ser natural de la provincia que lo
elige, o con dos años de residencia inmediata en ella."n Cuando el P. E. debe
proponer un nombramiento de magistrado de la Corte Suprema y el tribunal
considerar su validez, tendrán que determinar qué es un abogado, para aplicar
la norma constitucional que lo exige. Parece obvio señalar que al efecto debe-
rán atender a lo que hayan dispuesto las leyes respectivas; no podría pretenderse
que una ley que establezca la organización universitaria y directa o indirecta-
mente disponga qué se requiere para ser abogado, fuera inconstitucional. En
otros términos, el Congreso pudo perfectamente reglamentar esa norma cons-
titucional, legislando qué es el título de "abogado" en nuestro país y tanto el P.
E. como los tribunales están obligados a acatar esa norma legislativa. Si la ley
dice que puede expedir título profesional de abogado una universidad privada,
no podría el tribunal negarle ese carácter; e inversamente, si la ley dijera que
las universidades privadas no pueden expedir tales títulos, o que ellos no son
el título a que se refiere la Constitución, no podría el Poder Ejecutivo nombrar
un magistrado que contara sólo con un título expedido por una tal universidad;
si la ley establece que el título de abogado requiere nueva habilitación cada
determinado número de años y que tal habilitación es necesaria para la prime-
ra designación como juez, el abogado que no tenga título habilitan te no podría
ser designado en el cargo respectivo. El hecho de que la Constitución haya
reglado esta facultad del P. E., no implica de ninguna manera, según se advier-
te, que el Poder Legislativo no pueda seguir legislando sobre el punto.
Lo mismo puede decirse del requisito de tener "ocho años de ejercicio de la
profesión;" no podría considerarse que fuera ajeno a la competencia legislativa
reglamentar qué debe entenderse por "ejercicio de la profesión." Si el Congreso
dispusiera, u. gr., que para poder considerar que una persona ejerce la profe-
sión de abogado es necesario que la misma esté inscripta y habilitada actual-
mente en la matrícula profesional respectiva, o haya desempeñado un cargo
que requiera tal título, tal ley sería perfectamente constitucional y no podría el
Poder Ejecutivo designar con acuerdo del Senado a un magistrado que como
abogado nunca estuvo inscripto en la matrícula ni desempeñó un tal cargo; ni
podrían los tribunales convalidar un tal nombramiento. Igual cosa correspon-
derá decir de una ley que disponga que los ocho años de ejercicio de la profesión
deben ser continuos y que en caso de ser discontinuos sólo se computará el
tiempo de ejercicio efectivo, etc.
· Est.e requisito debe aquí entenderse como que debe ser natural del país, o con dos años de
7 11
residencia inmediata en él; en cuanto al anterior, ha sufrido un desuetudo evidente.
 VII-12
PARTE GENERAL
La Constitución exige también que el magistrado de la Corte Suprema ten-
ga treinta años de edad. Y los años de los miembros de la CSJN también deben
contarse de acuerdo con el Código Civil: si éste dijera que la edad se cuenta
desde el nacimiento, no podría nadie decir que tal ley es inconstitucional o
inaplicable al presente caso y que el Poder Ejecutivo pueda contar la edad de
los magistrados que designa desde el momento de la gestación, o con posterio-
ridad al nacimiento. Y a la inversa, si el Código Civil dijera que la edad se
cuenta desde la gestación, no podría afirmarse que eso es inconstitucional, a
menos que se diga que es irrazonable, con lo que nuevamente entramos en la
teoría general y escapamos de toda teoría especial de gobierno.
La Constitución dice también que deben haber sido seis años ciudadanos de
la Nación. Hay en el país leyes dictadas por el Congreso diciendo qué debe
entenderse por ciudadano de la Nación, formas de obtener la ciudadanía, etc.
No puede, aquí tampoco, entenderse que el Congreso no pueda legislar tal
materia también con referencia a los miembros de la Corte Suprema. Si de
acuerdo con las leyes del país Fulano de Tal no es ciudadano argentino, no
vemos cómo el Poder Ejecutivo podría invocar la Constitución, para decir que a
su criterio, independiente de regulación legislativa, Fulano de Tal sí es argen-
___.
tino y que por lo tanto lo nombra como magistrado de la Corte Suprema. Si la
N
o ley adopta el iu" mli,, na poddan el Pod" F;jecutúo u el tcibunru untend" quo
1 debe aplicarse, por ejecución directa de la Constitución, el ius sanguinis; pare-
ce de ello resultar que no es dable afirmar que estos actos del Poder Ejecutivo
estén sujetos sólo a la Constitución.
Si una ley estableciera la equivalencia de los "pesos fuertes" de que habla la
Constitución a la moneda actual y dispusiera de tal forma cuál es actualmente
la renta anual que se requiere para ser nombrado miembro de la Corte Supre-
ma, tampoco aquí talley es inconstitucional, ni puede el Poder Ejecutivo decir-
lo o admitirlo el tribunal, que no obstante que el Congreso ha decidido que una
renta de "dos mil pesos fuertes" equivale, v. gr., a seis u ocho mil pesos, él
puede considerar que la ley es en ese aspecto violatoria de las disposiciones
constitucionales respectivas y que una renta anual de dos mil pesos fuertes
equivale a diez o quince mil pesos L..] Eso sería una invasión de poderes, una
extralimitación de facultades del Poder Ejecutivo, que el juez no puede dejar
de sancionar con la nulidad del acto.
7.3. Conclusión acerca de la sumisión de la administración a la ley
En definitiva, todo esto nos demuestra:
Que de hecho existe ya toda una legislación que necesariamente se aplica en
una y otra oportunidad a las facultades concedidas "directamente" por la Cons-
titución al Poder Ejecutivo, sin que nunca se haya cuestionado su constitucio-
nalidad, ni, confiamos, nunca se llegue a cuestionar; por lo que debe notarse
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-13
que estas facultades están al presente sujetas a legislación; con lo que el concep-
to señalado no responde al contenido de la jurisprudencia y de la legislación
imperante.
Que el Congreso tiene todavía un amplio margen para legislar acerca de las
facultades que la Constitución le confiere directamente al Poder Ejecutivo
Nacional; que todas esas posibles leyes que hemos reseñado no podrían bajo
ningún aspecto ser consideradas como que exceden la competencia constitucio-
nal del Congreso.
En verdad, en todo esto se ha cometido una confusión. Se ha advertido que
la Constitución confiere cierta libertad al Poder Ejecutivo; se ha pensado en-
tonces en la posibilidad de que una ley lo ate totalmente, no dejándole ninguna
libertad de acción; y se ha concluido en que tal ley sería inconstitucional: sobre
eso se ha construido la idea de los actos de gobierno.
Repetimos, ello importa una confusión: el que una ley de ese tipo sea incons-
titucional deriva simplemente de que reglamenta irrazonablemente la Consti-
tución; su vicio, en consecuencia, se basa en los principios generales aplicables
a cualquier ley del Congreso y no a teoría especial alguna de gobierno, acto
institucional, reserva de poderes, privilegio ejecutivo, etc.
Y ello es el criterio de acuerdo al cual debe encararse el problema todo de la
reglamentación legislativa de facultades del Poder Ejecutivo: tal legislación
será constitucional siempre que no modifique ni altere ninguna disposición
constitucional expresa, ni sea de otro modo irrazonable.
En tal sentido, señala HUBER que el legislador tiene a su mano la decisión
acerca de si dará discrecionalidad a los órganos supremos de la administración
para actuar sobre las cuestiones que estime fundamentales a la existencia del
país, o si en cambio los sujetará a regulación legal. 12
NAWIASKY por su parte indica: "ciertamente que su actividad está sujeta, en
todas estas direcciones, a las leyes existentes" y añade que a lo sumo podría
encontrarse una ausencia de leyes detalladas sobre ciertos actos del Poder Eje-
cutivo: ausencia que está derivada de la política legislativa, nada másY En
igual sentido expresa Wou'F que el gobierno no es actividad libre de la legisla-
ción, sino sometida a ella y que si el Poder Ejecutivo o Gobierno puede jurídica-
mente tener alguna libertad para actuar, ello es sólo gracias a que su influen-
cia en el Parlamento le permite obtenerla en algunos casos. 14
Por ello, cuando se deba analizar alguna facultad reglada o discrecional con-
cedida al Poder Ejecutivo en forma directa e inmediata por una disposición
7· 12 Ver HUBER, ERNST R., Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. II, Stuttgart, Tübingen, 1935, 2• ed.,
p. 656.
7· 13 Ver NAW!ASKY, HANS, Allgerneine Staatslehre, t. 2, Staatsgesellschaftslehre, Einsiedeln, 1955,
pp. 16-7.
7· 14 WüLFF, HANS J., Verwaltungsrecht 1, Munich, Beck, 1971, s· ed., p. 81 y SS., 77 y SS., 329 y SS.
Para los aspectos políticos de la cuestión, ver infra, t. 2, op. cit., cap. VIII.
 r
VII-14 PARTE GENERAL
constitucional expresa, debe partirse del principio de que tal facultad no está
libre de regulación legislativa: que no se trata de actividades en un plano de
igualdad con la ley, sino de subordinación; y que el sentido e intención consti-
tucional no es que el Poder Ejecutivo se transforme en su propio legislador.
El principio, pues, es que tal facultad está sometida a las leyes. Por lo tanto
las leyes que al respecto se dicten están dentro de la competencia constitucio-
nal del Congreso y su posible inconstitucionalidad se rige por los principios
generales, no por regla alguna relativa a la administración pública: ella no
tiene fueros ni privilegios frente al Congreso. La inconstitucionalidad podrá
derivar de que la norma modifique algún requisito constitucional, lo interprete
irrazonablemente, altere los derechos individuales de los habitantes, trasgre-
da tratados internacionales, etc., pero no de que legisle sobre la actividad del
PE en ciertos y determinados asuntos de "gobierno" o de "administración inter-
na," "zona de reserva," "de exclusión," "liberada" o lo que fuere.
Nada puede escapar a la ley del Congreso de la Nación, por lo que hace a la
administración pública. Eso, al menos, en un sistema democrático de derecho.
8. La administración frente a la ley inconstitucional
--"
Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley por
N La Constitución de 1994 ha intentado limitarlos aun más, al menos en dos
--" parte del Poder Ejecutivo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido
desde siempre lo siguiente:
"1") Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar 1as leyes ni
declarar su inconstitucionalidad."
"2") Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a eje-
cutar y cumplir las leyes."
"3") Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad corno
todo sujeto de derecho público o privado y la obligación como órgano de la Cons-
titución, de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución.
Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un exten-
dido ámbito de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior
jerarquía y su ámbito de validez (temporal, espacial, material y pei·sonal) es el
ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es
obligatorio para los súbditos y todos los órganos del Estado."
"Es patente, por tanto, que ei Poder Ejecutivo puede y debe examinar la
validez de fa ley; y si considera que ella es inconstitucional puede [...J adoptar
cualquiera de las siguientes actitudes: a) Ejercer (...] el derecho de veto. b)
Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en los
casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos. e) Promover su deroga-
ción ante el Congreso de la Nación."
"Todo lo dicho en los puntos b) y e) anteriores se entiende sin perjuicio de la
inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley míen-
VII-15
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1
tras se realizan esos procedimientos (C.N., arts. lo y 31)." En consecuencia, si
el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apar-
tarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino que debe adoptar
2
algunas de las tres actitudes indicadas; esta es la tesis dominante.
Esta construcción del necesario sometimiento de la administración a la ley,
debe hoy en día interpretarse en forma extensiva a las cláusulas de los conve-
nios internacionales de derechos humanos.
111. Los reglamentos
9. Concepto y clasificación de los reglamentos
9.1. Introducción
Por aplicación del principio de la separación de los poderes, el dictado de nor-
mas generales corresponde por principio al Congreso y no al Poder Ejecutivo;
menos aun a sus órganos dependientes' dentro de la administración central.
Por ello la facultad del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos debe enten-
derse siempre con reservas: 2 no es una facultad que le pertenece como princi-
pio, jure propio, sino como excepción, salvo el supuesto del art. 42; en ningún
caso le corresponde a los Ministros o Secretarios de Estado.
de sus especies (reglamentos delegados y de necesidad y urgencia), aunque
todavía no se advierte en la práctica la disminución de la existencia y vigencia
de estas normas. Ello se debe a algunos caracteres y problemas generales que
son comunes a toda la actividad reglamentaria en cualquier país del mundo
pero se incrementan entre nosotros so capa de emergencia. El reglamento es
una fuente perniciosa de ilegalidad e injusticia, como veremos.
Debe advertirse liminarmente, con todo, que los juicios de valor y las inter-
pretaciones constitucionales son extremadamente divergentes. Hay quienes
postulan un acercamiento al régimen parlamentario y quienes, a la inversa,
consideran que nuestro sistema constitucional es, incluso depués de la reforma
· Dictámenes, 72:137 (5/IV60); 67:189 (22/XII/58); 64:100 (19/IV58).
8 1
· Expusimos la opinión contraria en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires,
82
Perrot, 1962, 1" ed., p. 64 y ss. y en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot,
1963, p. 70; posteriormente la han adoptado BIDART CAMPOS, GERMÁN JosÉ, Derecho constitucional,
Buenos Aires, 1964, p. 271; MARIENHOFF, op. cit., t. l, p. 297. Con posterioridad a estos autores
advertimos el uso cesarista de la postulación que habíamos hecho en 1962 y que diera lugar a la
adhesión mencionada a nuestra crítica. Hubimos pues de retractarnos. El tiempo no hace sino
ratificar la sabiduría que animó al criterio tradicional de la Procuración del Tesoro de la Nación.
· Salvo el caso de los organismos independientes de contralor previstos por el art. 42 de la
91
Constitución.
· Como señala GELLI, op. cit., p. 608, "Existe una diferencia sustancial entre la reglamentación
9 2
de derechos que dispone el Poder Legislativo, sancionando leyes[ ... ] y la reglamentación ejecutiva
que completa Jos pormenores de la ley para ponerlas en ejecución."
 VII-16
PARTE GENEK4.L

3
de 1994, "hiperpresidencialista," "donde el Presidente colegisla." Las solucio-
r FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-17

nes concretas habrán luego de diferir, por inexorable consecuencia. judiciales: en estos dos últimos casos los reglamentos se referirán exclusiva-
mente al funcionamiento y organización interna de estos poderes.
9.2. Concepto.
También existen reglamentos de las autoridades administrativas indepen-
dientes, en particular los Órganos de contralor de los servicios públicos privati-
Un reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la fun-
zados en forma monopólica a que se refiere el art. 42 de la Constitución de
ción administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.<
1994. A veces se utiliza también la expresión "reglamento" para referirse a las
Es una declaración, o sea una manifestación o declaración de voluntad, co-
nocimiento o juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto normas técnicas o jurídicas que rigen la relación de los concesionarios con los
usuanos.
reglamentario) del mero hecho administrativo que es tan sólo la actuación
material de un órgano administrativo.
Que produce efectos jurídicos. Esto es fundamental, pues si se trata de una
mera declaración lírica, desprovista de efectos o consecuencias jurídicas (crear
Unilateral, por oposición a bilateral. Se dice que un acto es bilateral y parti-
cularmente un contrato, cuando es el resultado de una declaración de voluntad derechos y obligaciones) no parecería propio incluirla dentro del concepto jurí-
dico formal de reglamento.
común entre dos o má¡¡ partes, destinada a reglar sus derechos. En el acto
unilateral falta esa "declaración de voluntad común" y es por el contrario una Generales. Aquí está dada la distinción, que en otra parte desarrollamos, 5
sola parte, en este caso la administración, la que expresa su voluntad, llamada entre el reglamento y el acto administrativo. El acto administrativo se caracte-
por ello "unilateral."
riza por ser un acto que produce efectos jurídicos individuales, particulares, en
_.. un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos en forma genérica,
Dictado en ejercicio de la función administrativa. De acuerdo al concepto de
N para un número indeterminado de personas o de casos.
N función administrativa dado más adelante, ésta es toda la actividad realizada
1 por los órganos administrativos y la actividad realizada por los órganos legis- En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por sí mismo sus-
lativos y judiciales excluidas sus respectivas funciones específicas. Por lo tan- ceptible de producir los efectos jurídicos de que se trata; ello no se desnaturali-
to, puede haber reglamentos dictados por los órganos administrativos y tam- za si el mismo reglamento supedita la producción de sus efectos al cumpli-
bién, en sus respectivos campos de actuación, por los órganos legislativos y miento de determinada condición o al transcurso de determinado tiempo, por-
93
que en tales casos cumplido el plazo o la condición, es el mismo reglamento el
· BAlmA,
Aires, Ábaco,RoDou·o
2002, p. CARLOs,
571. Tratado de derecho administrativo, t. 1, Principios. Fuentes, Buenos que produce el efecto de que se trata.
9

·' Para la construcción de este concepto, en general, ver infra, cap. X; en particular, t. 3, El acto
administrativo, op. cit., caps. I a V. En general, sobre el régimen y los problemas de los reglamen-
tos en el derecho comparado, ampliar en GARCiA DE ENTERRIA, Legislación delegada, potestad regla-
mentaria y control judicial, Madrid, Temas, 1970; ÜRTIZ, EDUARDo, "La potestad reglamentaria en
Costa Rica," Revista de Ciencias Jurídicas, 16: 125 (San José, 1970); INSTITUTO URUGUAYO DE DERE-
CIJO ADMINISTHATIVO, Actividad reglamentaria de la administración, Montevideo, FCU, 1989; JESCH,
Dr>:TRJCH, Gesetz und Verwaltung, Tubinga, Mohr, 1968, traducido al castellano como Ley y admi-
nistración, Madrid, 1978; CARLETON KEMP ALLEN, Law and Orders, Londres, Stevens & Sons, 1947;
BONF'IELo, AltTHUR EARL, State Administrative Rule Making, Bastan, Little, Brown and Company,
1986; Ü'RErLLY, JAMEs T., Administrative Rulemaking, Colorado, McGraw-Hill, 1983; FERREJRA
LEITE, LucrANo, O regulamento no direito brasileiro, San Pablo, ed. Revista dos Tribunais, 1986;
GASPARINI, DióGENEs, Poder regulamentar, San Pablo, Bushatsky, 1978; ToRRES ZULETA, GONZALO,
La potestad reglamentaría del Jefe del Estado, Bogotá, Temis, 1979; KERWIN, CORNELIUS M.,
Rulemaking. How GouernmentAgencies Write Law and Make Policy, Washington D. C., CQ Press,
1999, 2" ed.; CAZZOLA, FRANco y MORISI, MASSIMo, L 'alluvione dei decreti, Milán, Giuffre, 1980;
SANDULLJ, ALDo M., L 'attivitá. normativa de/la pubblica amministrazione, Nápoles, Jovene, 1970;
MocKLE, DANIEL, Recherches sur les pratiques administratiues pararéglementaires, París, L.G.D.J.,
1984; WIENER, CÉLINE, Recherches sur le pouvoir réglernentaire des Ministres, París, L.G.D.J., 1970;
MoREAU, Fl':r.Lx, Le Réglement administra ti{, París, Fontemoíng, 1902; HECQUARD-THÉRON, MARYVONNE,
li.'ssai sur la noiion de réglementation, París, L.G.D.J., 1977; PAVLOPouws, PROCOPros, La directive
en droit administratif, París, L.G.D.J., 1978.
9.3. Clasificación y admisibilidad
Habitualmente se clasifica a los distintos tipos de reglamentos en de ejecución,
"delegados" o de integración, de necesidad y urgencia, autónomos, aunque es
de hacer notar que en la práctica los límites entre unos y otros suelen ser bo-
rrosos. Basta tomar cualquier ejemplo del Boletín Oficial para comprobarlo
empíricamente. Por ello toda generalización de conceptos de reglamentos ha
de tomarse como mera hipótesis de análisis.
El principio general, a nuestro juicio, es que no existe una "potestad regla-
mentaria" como tal en la Constitución: quienes antaño gustaban decir que el
reglamento era "materialmente" una ley no estarían hoy acordes al texto cons-
titucional. El art. 99 inc. 3o es categórico en señalar que "El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dispo-
9 ·5 Ver t. 3, op. cit., cap. V, ''Presunción de legitimidad, exigibilidad y ejecutoriedad." Conf.:
DROMI, RoBERTO, Instituciones de derecho ad1ninistrativo, Buenos Aires, 1973, p. 341 y ss.; Derecho
administrativo, 1996, sa ed., p. 273; comparar MARTÍN MATEO) op. cit., p. 145 y ss.; MEU.Á.N GJL, JosÉ
LUis, La distinción entre norma y acto adnúnistrativo, Madrid, 1967.

VII-18 PARTE GENERAL
siciones de carácter legislativo." Se ha dicho con razón que en su consecuencia
una ley no podría ratificarlos, atento que "los nuevos textos constitucionales
han definido que las nulidades de las disposiciones de carácter legislativo dic-
tadas por el Poder Ejecutivo es «absoluta e insanable»." 6 Esa nulidad absoluta
e insanable importa además que tales normas no tendrán presunción de legiti-
midad ni ejecutividad o ejecutoriedad: convendrá con todo impugnarlas expre-
samente en los casos ocurrentes, para evitar los problemas prácticos que expli-
camos al tratar del mismo punto en materia de actos administrativos indivi-
duales o singulares 7 La realidad, en estos tiempos de emergencia perpetua, es
caótica: se dictan muchos, sobre materias prohibidas. 8 Algunos se cumplen,
otros quedan en un limbo hasta su ulterior introducción por ley. El decreto de
necesidad y urgencia cumple así, primero, el rol de expresar la voluntad políti-
ca y el compromiso político de la rama ejecutiva y le tira al Parlamento una
suerte de proyecto de ley políticamente compulsivo. El Congreso no puede ne-
garse.
Hay en la Constitución apenas supuestos puntuales que deben ser analiza-
dos como excepción a dicha prohibición, jamás como la regla. La regla es que no
___.. existe potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y mucho menos de sus mi-
N nistros o secretarios. En cambio esa facultad existe iure propio en los entes
w previstos en el art. 42 de la Constitución en tanto cumplan con el procedimien-
1
to previo de audiencia pública 9 y tengan participación de los usuarios en su
directorio y no se hallen, por supuesto, intervenidos directa o indirectamente
por el poder central. En este último caso sus facultades son de mera custodia
de bienes y no pueden en modo alguno modificar el régimen normativo del
sistema de que se trate.
El reglamento de ejecución se encuentra expresamente autorizado en la
Constitución, aunque con severos límites que luego veremos y que básicamen-
te suponen que no puede regular, directa o indirectamente, derechos de los
ciudadanos, habitantes o usuarios. 10 El reglamento autónomo no se encuentra
previsto en el sistema constitucional y sólo puede admitírselo como una va-
riante, muy limitada, del reglamento de ejecución, que tampoco puede crear,
regular o modificar derechos o deberes de los individuos frente a la adminis-
tración. Los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia se enmarcan
bajo un principio general de prohibición, con supuestos de excepción en que
96 In re Video Club Dreams, Fallos, 318-2: 1154, cons. 17 del voto de BELLUSCIO (1995); GELLI,
MArtlA ANGÉLICA, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia (El caso ••Video
Club Dreams,,)" LL, 1995-D, 243. Para el régimen anterior, en general, ver BIANCHI, ALBERTO B.,
La delegúc:ión legislativa, Buenos Aires, Ábaco, 1990.
01 ln(ra, t. 3, op. cit.
90 Y para peor, no siempre tienen adecuación de medio a fin; o sea, no sirven para paliar la
emergencia sino la angustia de los gobernantes.
· Ampliar en in[ra, t. 2, op. cit., cap. XI, "El procedimiento de audiencia pública."
9 9
9 · 10 En igual sentido DIEZ, op. cit., t. I, p. 421.
VII-19
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
son admitidos de manera limitada. Esos son los principios generales, la prácti-
ca se halla muy distante de ellos.
10. Los reglamentos y sus problemas
10.1. Problemas y contradicciones
Por de pronto, el reglamento es a la vez la más extendida y la más problemáti-
ca de las fuentes del derecho administrativo. Su extensión deviene de una ten-
dencia sempiterna de la administración a fijar continuamente, sin demasiado
estudio ni reflexión, normas generales propias para todo lo que hace. La pala-
bra "reglamentarista" del lenguaje común es sinónimo de previsión detallada y
cuasi absurda. Hasta los pliegos de bases y condiciones de una licitación son
reglamentarios, frecuentemente modificatorios en minucias de textos anterio-
res y sin innovaciones reflexivas, con lo cual cada contrato de la administra-
ción tiene su reglamento propio, único, exclusivo y malo. También son regla-
mentos, válidos o no, razonables o irrazonables, las resoluciones de cuanto ór-
gano se le ocurra emitir normas generales. Los hay por miles, de cientos de1
arts. cada uno, siempre cambiantes, nunca iguales, nunca fácilmente hallables.
Sólo el funcionario que habrá de aplicárnoslo lo tiene, actualizado y "prolijo":
un viejo texto con fotocopias adheridas en cada lugar para marcar las actuali-
zaciones. Poseer un reglamento actualizado es la más de las veces ser titular
de información privilegiada.
10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de
éstos
Por una parte no se puede en verdad decir que la administración pueda dictar
reglamentos y acto seguido incumplidos; hasta ahora se sigue entonces acep-
tando la aplicación al reglamento del principio de la presunción de legitimidad
de los actos administrativos: éste los haría, si no válidos por específica
2
subsunción legal, al menos válidos por habilitación temporaría. No cumplir el
propio reglamento parece una autocontradicción tan manifiesta que nadie ver-
daderamente la ha sostenido nunca: es más bien al contrario, invocando el
principio de legalidad de la administración, que se postula que ella nunca pue-
de violar sus reglamentos.
· Como dice NAVA NEGRETE, ALFONSO, Derecho Administrativo Mexicano, México, D.F., F .C.E.,
10 1
1995, p. 56, son "reglamentos de continuo hacer y deshacer." Para más, con ello se construye lo
que GroRGIO BERTI llama "el dédalo" o laberinto administrativo: "Il dedalo amministrativo e il
Diritto," en UNIVERSITÁ m VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benuenuti, t. I, Módena, Mucchi,
1996, p. 283 y ss. Ver también UsLENGHY, ALEJANDRO JuAN, "Régimen jurídico de la potestad regla-
mentaria," en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Acto administrativo y reglamento, Buenos Aires, Ediciones
RAP S.A., 2002, pp. 487-95, esp. pp. 491-2.
· Usamos así la expresión de LINARES, JuAN FRANCISCO, para el acto administrativo, que luego
10 2
desarrollamos en el t. 3.
 VII-20
PARTE GENERAL
10.3. La exacerbación reglamentaria
En nuestra realidad administrativa los reglamentos son la "fuente de derecho
administrativo" de mayor extensión: lo entrecomillamos porque son la mayor
fuente normativa del funcionamiento real del aparato administrativo, pero la
más frecuentemente antijurídica.
De alguna manera el reglamento es la fuente de más ilegalidad y arbitrarie-
dad en el campo de la administración. En ninguna otra parte del derecho ad-
ministrativo se consagra tanto la arbitrariedad, el capricho, la autocontradic-
ción, la improvisación e imprevisión permanente, las contramarchas constan-
tes, la desviación de poder.
No es en los actos individuales donde la administración despliega toda su
arbitrariedad: es en la redacción de largos y pesados reglamentos, seudo nor-
mas generales que luego maliciosamente alega limitarse a cumplir, cuando
ella misma los ha preparado y emitido.
Cuando la administración quiere abusar de poder, dicta normas generales.
Luego las cumple. También, cuando quiere eludir la responsabilidad de asumir
en cada caso la justicia, equidad, eficiencia, razonabilidad, de su acto, procura
__..
"absolverse" de eventuales culpas a través de la predeterminación de sus futu-
N
..¡::. ras reglas,
caso lo que espera la libere de la pesada carga de decidir bien en cada
concreto.
1 Es claro que sólo limitando severamente la facultad reglamentaria de la admi-
Si hay exceso o ilegalidad, arbitrariedad, inconstítucionalidad o violación de
tratados supranacionales o principios generales del derecho, es inútil pedirle a
un simple funcionario o un gran ministro que prescinda de aplicar el regla-
mento en aras a un principio jurídico superior.
En la inmediatez diaria de la vida administrativa, el reglamento es la nor-
ma de mayor importancia momentánea. Se ha podido decir que es la fuente
cuantitativamente más importante del derecho administrativo, lo cual es cier-
tamente3 peligroso para la vigencia del derecho administrativo y el Estado de
derecho. Ese peso cuantitativo del reglamento lleva al "procedimentalismo y
leguleyismo" -"típica huida de la responsabilidad de toda burocracia"- que
caracteriza la "degradación de la Justicia en burocracia."4
Con todo ello se produce una "incapacidad disciplinada" que obliga al fun-
cionario "a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las
ricas posibilidades de la autofijación de objetivos y la autocrítica y se lo induce
a una rutinización progresiva." "Lo importante pasa a ser la adhesión estrecha
al reglamento y todo lo demás es secundario;" "el sistema administrativo ejer-
10·3 GIANNINI, "Sul!'azione dei pubblici poteri nel campo dell'economia," Rivista di Diritto
Commerciale,
tación 9/10: 323 (Milán, 1959): en el campo jurídico la variación cuantitativa deviene mu-
cualitativa.
10
• Es lo que
del Derecho, op. expresa GARCÍA
cit., p. 110. DE ENTERRiA en Reflexiones sobre la Ley y los principios generales
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-21
ce así múltiples presiones sobre sus miembros, induciéndolos a un comporta-
miento absolutamente ajustado a la norrna." 5
"Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las
intervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complicada la tramita-
ción de una gestión administrativa, que los particulares renuncian en ocasión
a su derecho, con tal de no tener que habérselas con esa medusa de mil cabe-
zas."6 "El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por
el legislador como una carrera de obstáculos cuya superación sea requisito
necesario para la adopción de la resolución finaL" 7 Lamentablemente, esto ocu-
rre con demasiada frecuencia en la práctica.
Solamente con recursos, paciencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro
de la Nación, decisiones judiciales firmes en los casos concretos, se pueden ir
dejando de lado algunas pocas normas reglamentarias ilegales o inconstitucio-
nales. Mientras tanto, han nacido miles más, que se cumplen inexorablemen-
te, magüer los esfuerzos recursivos de quienes se ven afectados por ellos en sus
derechos o sus deberes.
10.4. Otras limitaciones jurídicas a la seudo facultad reglamentaria
nistración puede comenzarse a combatir el flagelo normativo que ellos repre-
sentan. Ello implica corno mínimo introducir en serio mecanismos de partici-
pación ciudadana en su elaboración, establecer plenas garantías previas a su
emisión corno la realización oportuna y adecuada de audiencias públicas, 8 ne-
gar presunción de legitimidad y habilitación a los que no cumplen tales requi-
sitos de audiencia pública y participación ciudadana, o que simplemente ema-
nan de órganos manifiestamente incompetentes para regular derechos y debe-
res de los particulares, etc.
10 5
· KLIKSBERG, BERNARDO, "La racionalidad irracional de la burocracia," en su libro Cuestionan-
do en administración, Buenos Aires, Paidós, 1973, pp. 162-3 y 158. Ampliar en nuestro libro La
administración paralela. El parasistemajurídico administrativo, Madrid, Civitas, 1997, pp. 116-
7; L'amministrazione parallela.ll parasistema giuridico-amministrativo, Giuffré, Milán, 1987. El
funcionario alega según el caso instrucciones o falta de ellas, con lo cual el particular se encuentra
ante una verdadera situación kafkiana, desde luego antijurídica. Ver también BARFUSs, WALTER,
Die Weisung, Viena, Springer, 1967; GALATERIA, LUIGI, Teoriagiuridica degli ordirti amministrativi,
1\filán, Giufrre, 1950. Pero Inás aun: el criterio tradicional de que no existe discrecionalidad admi-
nistrativa en materia técnica, concebido para limitar el arbitrio administrativo, se ha visto
distorcionado en los últimos años por la emisión administrativa de "normas técnicas" que luego la
justicia es remisa en inaplicar. Ver PEDRIERI, "Le norme techniche come fattore di erosione e di
transferimento di sovranita," UNIVERSITA m VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV,
Módena, Mucchi Editores, 1996, p. 1413 y ss.
10 6
· VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Bogotá, 1975, 4" ed., p. 438; 5" ed., 1977, p.
400.
10 7
· GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁ..".i"DEZ, ToMAs RAr.JóN, Cursa de derecho administrativo, t. 11, A.fa-
drid, 1977, p. 379.
10 ·8 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. XI.

VII-22
PARTE GENERAL
Pero eso no alcanza. Cabe también admitir en forma amplía el cuestiona-
miento incluso tardío a la norma reglamentaría, aun luego de un "voluntario"
sometimiento al régimen reglamentario de que se trate. Corresponde a los tri-
bunales juzgar con mayor severidad que la que actualmente utilizan, la vali-
dez y vigencia de estas "normas."
Sólo con éstas y otras medidas del mismo calibre podrá recuperase algo de
racionalidad para esta fuente de derecho administrativo y sostener entonces,
con paz de espíritu, que verdaderamente deben cumplirse.
10.5. Algunas limitaciones comunes
Es hora que los tribunales comiencen a negar presunción de legitimidad a las
normas reglamentarias que no emanen de los órganos previstos en la Consti-
tución, o sea concretamente el Poder Ejecutivo (no sus Ministros y Secretarios)
y los órganos de contralor previstos en el art. 42 de la Constitución, en tanto
cumplan con el requisito de la participación en su directorio de las asociacio-
nes de usuarios y consumidores.
Cabe negar presunción de legitimidad y por ende vigencia a las normas re-
glamentarías dictadas sin el previo procedimiento de la audiencia pública, rea-
__... lizadacada
para caso). a normas generales predeterminadas (y no dictadas ad hoc
conforme
N
(11
1 La audiencia pública es la versión, a nivel de normas generales de la admi-
nistración, de la garantía del debido proceso y derecho de defensa previstos
desde siempre para el dictado de normas individuales que puedan afectar nues-
tros derechos e intereses.
11. La inderogabilidad singular y sus alcances
11.1. El principio y sus aplicaciones
Es principio general que siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre
el acto individual posterior. Es necesario que el acto individual y el acto regla-
mentario se refieran a la misma competencia territorial y material y que el
reglamento sea válido: si es ilegal, la administración puede en un acto particu-
lar apartarse de lo ilegalmente dispuesto por aquél' -siempre que la decisión
individual sí se ajuste a lo que dispone la ley, la Constitución o las normas y
principios del ordenamiento jurídico supranacional- y siempre que no se afec-
ten derechos subjetivos adquiridos al amparo de la reglamentación anterior.
2
ll.>Pero esta regla se encuentra condicionada por los principios referentes al deber de obedien-
cia: reglamento
cuando mayor
del o laes la jerarquía
orden; del agente estatal, mayor es su deber de analizar la juridicidad
y viceversa.
u, Lo expuesto surge del principio de la estabilidad de los derechos adquiridos, que analizamos
en el t.del
3, decreto-ley
op. cit., cap.19.549/72.
VI y que ha sido consagrado por el art. 17, segunda parte y 18, primera
parte,
~)
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO AD1l!NISTRATIVO VII-23
La expresión del principio de la legalidad aplicado a la materia reglamenta-
ria es así que toda decisión individual debe ser conforme a la regla general
preestablecida; 3 ello encuentra aplicación bajo una triple forma:
a) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un
órgano jerárquicamente superior;
b) La decisión individual de un órgano no puede contravenir el reglamento
dictado por el mismo órgano que toma la medida individual; un órgano admi-
nistrativo no puede pues violar sus propias reglamentaciones! Para poder dic-
tar este acto individual sería así necesario derogar previamente el reglamento
preexistente: pero aun así esa derogación no puede ser retroactiva y las actua-
¡,. ciones surgidas bajo una determinada regulación deben en principio ser solu-
cionadas de acuerdo con la misma.
t
t
e) La decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por un
órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia-"
11.2. Aplicación en materia de concesiones y licencias
f
f
¡.
P. ej., en una concesión o licencia otorgada a través de una licitación pública,
no puede luego mejorarse al contratista las condiciones del pliego bajo las cua-
les el servicio fue adjudicado, ni interpretar a su favor lo que debe serie inter-
pretado en contra. 6 Ello no puede hacerlo ni siquiera el Poder Ejecutivo como
concedente, aunque el pliego lo delegase al Ministro u otro ente inferior; 7 tam-
poco puede hacerlo el ente de contralor, haya hecho el pliego quien lo hubiere
hecho. Ello es así por el principio de la inderogabilidad singular de las normas
generales, por el de igualdad y competencia o concurrencia de la licitación 8 y la
ya mencionada interpretación restrictiva de monopolios y privilegios. Sin em-
bargo, hay licitaciones cuyos pliegos contemplaban expresamente una relación
1 LJ Es una solución clásica: ZANOBINI, Gumo, "Sul fondamento giuridico della inderogabilit.á dei
regolamenti," Riv. di Diritto Pubblíco, t. IX, parte 1", 1917, p. 411 y ss.; FLEINER, FRITZ, Institucio-
nes de derecho administrativo, Madrid, 1933, p. 114; PTN, Dictámenes, 33: 202; 77: 305; 81: 236,
etc. Se mantiene invariable hasta el presente, habiéndose extendido incluso al plano legislativo:
Osses, CNFed. CA, Sala l, con nota de MERTEHIKIAN, EDUARDO, "Las leyes de presupuesto del Esta-
do y la modificación del orden jurídico en un auspicioso fallo," LL, 1997-B, 361.
11 A En igual sentido CNFed. CA, Sala I, Córdoba Fiscales S.A.., 25-X-89.
u.s DE LAUBADÉRE, ANDRÉ, op. cit., p. 197; BoNNARD, RoGER, nota en Sirey, 1932, 3, 1; RIVERO,
JEAN, Droit A.dminístratif, Paris, 1970, 4" ed., p. 78.
11 ·6 Ver Después de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2" ed., cap. III.
1 L 7 En el caso, el decreto de adjudicación está subordinado al pliego aunque éste emane de
autoridadjerárquican1ente inferior y del mismo modo queda limitada la ulterior con1petencia del
mismo Poder Ejecutivo.
tl.s Ver nuestro art. "El inforn1alismo y la concurrencia en la licitación pública," en la Revista
de Derecho A.dmínistraiivo, 11: 293 (Buenos Aires, Depalma, 1992), luego incluido en el cap. XII,
"La licitación pública," del t. 2, op. cit. Ampliar y comparar en GAMBIER, BELTRÁN, "El principio de
igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativos," en
el libro colectivo Homenaje ... , op. cit., p. 929 y ss.; ZuBIAUR, CARLOS A.,"El principio de concurrencia
en la licitación pública. Restricciones y garantías," en op. ult. cit., p. 933.
 VII-24 PARTE GENERAL
a largo plazo y permiten la readecuación de inversiones y tarifas a períodos
predeterminados. Así se han renegociado diversas concesiones, cuya validez se
encuentra cuestionada judicialmente.
Desde luego, si la competencia de un ente descentralizado para dictar el
reglamento le ha sido delegada por vía legislativa u otorgada constitucional-
mente, p. ej. tratándose de un ente de contralor de los mentados en el art. 42 de
la Constitución, el órgano superior no puede avocarse a esa competencia ni
dejar sin efecto el reglamento dictado por el ente. En los casos que la compe-
tencia del inferior no sea jure propio sino fruto de una subdelegación, también
opinable en el nuevo esquema constitucional del art. 76, el Poder Ejecutivo
puede modificar con carácter general la norma subdelegada, pero mientras no
lo haga no podrá dictar actos que no se qjusten a lo dispuesto en tal reglamen-
tación subdelegada.
En el caso de las normas que son de competencia específica de los órganos
independientes de control previstos por el art. 42 de la Constitución, ya diji-
mos que las autoridades de la administración central, como poder concedente,
carecen de toda facultad para violar o incumplir las normas de la autoridad
9 12. Reglamentos de necesidad y urgencia
....... independiente. Es una manifestación más de la división de poderes, que en la
N especie significa que el que concede no debe ser el que controle el poder conce-
en dido en forma monopólica o exclusiva; ya sabemos de la mayor permeabilidad
1 Ejecutivo a adoptar medidas de emergencia, el reglamento no es ya de necesi-
del poder central a los intereses de la política diaria.
11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurídicas
Hemos expuesto más arriba que la administración no puede incumplir la ley
inconstitucional, pero la situación no debe necesariamente ser la misma con el
reglamento ilegal, inconstitucional o violatorio de las normas y principios del
derecho supranacional. En efecto, en aquellos casos en que es la propia admi-
nistración la que dicta la norma antijurídica, mal podría invocar su propia
torpeza para cumplir lo que ella misma ha primero reglamentado contra dere-
cho. Más aun, la principal trampa de la administración al derecho es dictarse
ella misma reglamentos ilegales, absurdos, irracionales y luego, pues, aplicar-
los.10
Lo expuesto sobre la realidad de la exacerbación reglamentaria y la necesi-
dad de ponerle coto se refuerza con la importante restricción que la Constitu-
ción de 1994 impone a esta facultad, a punto de negarla como principio y auto-
rizarla como excepción, salvo en lo que hace al ámbito interno de la adminis-
tración. En lo que se refiere a las limitaciones de derechos, tanto el reglamento
1 9
¡_Ampliar, en este mismo volun1en, infra, cap. XV, "Los entes reguladores", § 2: "El que con-
cede no debe controlar_"
Iuo Nos remitimos a un mayor desarrollo en La administración ... , op. cit. Hace recordar aquel
viejo proverbio: "A mis amigos, justicia; a mis enemigos, la norma."
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-25
delegado como el de necesidad y urgencia están restringidos; los de ejecución y
autónomos por definición no pueden reglar derechos de los individuos. Si un
reglamento contradice las normas y principios superiores del ordenamiento,
pierde con ello presunción de legitimidad y ejecutividad; la solución del caso
particular debe por necesidad respetar la pirámide jurídica. El que cumple un
reglamento ilegal, inconstitucional, arbitrario, persecutorio, etc., es con ello
responsable de su indebido acatamiento, a la luz del sistema constitucional en
que se inserta el art. 36 y del art. III, inc. 5o de la CICC. 11
11.4. Su aplicación en distintas clases de reglamentos
La inderogabilidad singular de los reglamentos se aplica a los autónomos, de-
legados y de ejecución. En el caso de los reglamentos de necesidad y urgencia,
si cumplen los requisitos constitucionales de validez y vigencia, se dice a veces
que su rango es el de ley 12 y por lo tanto ni el Poder Ejecutivo ni los demás
órganos de la administración pueden apartarse de ellos.
Cuando la urgencia está de antemano prevista en una ley que faculta al Poder
dad y urgencia. En tales supuestos es reglamento delegado o de ejecución, se-
gún los casos.' El ejemplo mas importante es el conjunto de normas de este
nivel que emerge en los últimos años de las múltiples aplicaciones de la ley
25.414 (derogada por ley 25.556) y de la ley 25.561 del año 2002, que continúa
y profundiza la recepción normativa de la emergencia primero declarada por
la ley 25.344.
1 L 11 Ver BoTASSI, CARLOS, "El derecho frente a la corrupción política," JA, 2002-I, fascículo n° 6,
6-II-2002, p. 3; nuestros artículos "Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención
Interamericana Contra la Corrupción," LL, 1997-E, 1091; "La contratación administrativa en la
«Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Tran-
sacciones Comerciales Internacionales» {ley 25.319) y en la «Convención Int.eramericana contra la
Corrupción,," J . A, número especial de derecho administrativo del20.12.01; ZuPPI, ALBERTO L., "La
Convención Interamericana contra la Corrupción," en ABREGÚ, MARTÍN, y CouRTIS, CHRISTIAN
(Compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 1997, p. 201 y ss.; MANFRONI, CARLOS A., y WERKSMA."',
RICHARD, La Convención Interamericana contra la Corrupción. Anotada y conLentada. Medidas
preventivas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997; SEVERO CABALLERO, Josli, "La convención
ínter americana contra la corrupción y la legislación penal argentina," LL, 1997-E, 1153; HALPERiN,
DAVID ANDRÉS, "La Convención Interamericana contra la corrupción y algunos temas de derecho
adnlinistrativo," LL, 1998-B, 1329; CAPUTI, MARíA CLAUDIA, La ética pública, Buenos Aires, Depalma,
2000.
¡uz Procesalmente se los equipara a los actos y reglamentos administrativos.
1'·' Hay casos que la doctrina ha calificado como reglamentos de necesidad y urgencia, pero que
a nuestro juicio eran delegados o de ejecución. Así "La validez constitucional del decreto 2284/91,"
en Después de la reforma del Estado, op. cit., cap. IX; BusTAMANTE, JoRGE EDUARDO, Desregulación.
Entre el derecho y la economía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993.
 r
VII-26 PARTE GENERAL
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-27

La admisibilidad del reglamento de necesidad y urgencia es excepcional. nales hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitu-
Fue de antaño admitido a pesar de que no estaba previsto en la Constitución, 2 ción para la sanción de las leyes." 5
en base al "estado de necesidad." 3 Ahora bien, la Constitución de 1994 pone
límites explícitos a la facultad de dictarlos, la causa o sustento fáctico habili- 12.2. El órgano habilitado
tante, el procedimiento, la ratificación, etc. 4
Quien únicamente puede dictar reglamentos de necesidad y urgencia es el Po-
12.1. La causa habilitante der Ejecutivo, o sea el Presidente, con acuerdo de gabinete; no puede dictarlos
el Jefe de Gabinete. Asimismo esta facultad no admite delegación.
La Constitución no innova en cuanto a la causa habilitante de competencia
legislativa en el Poder Ejecutivo, que siempre debe ser una real emergencia 12.3. La materia legislativa habilitada
pública en la sociedad: no basta con invocarla, debe existir verdaderamente y
Es en el objeto y en el procedimiento donde la Constitución introduce limita-
ser susceptible de comprobación jurisdiccional. Si la emergencia no existe, o lo
ciones, algunas de las cuales estaban ya en la jurisprudencia constitucional
que el reglamento resuelve nada tiene que ver con la emergencia, entonces es
preexistente. En cuanto al objeto, dice ahora el art. 99 inc. 3° que ni siquiera
inconstitucional sin necesidad de recurrir a los nuevos textos constitucionales.
existiendo necesidad y urgencia públicas puede el Poder Ejecutivo invocarla
Por lo demás, la urgencia debe ser de tal índole "que circunstancias excepcio-
para dictar reglamentos de esta especie en materias penal, tributaria, electo-
122
Entre otros, CSJN, Peralta, ED, 141-523, 1990. Ver la nota siguiente.
12 3 ral o del régimen de los partidos políticos. Ni qué decirlo, a pesar de la prohibi-
·Ver ViTOLO, DANIEL RoQuE, Decretos de necesidad y urgencia, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991; ción lo ha hecho en más de una oportunidad.
_. TEXO, JORGE CABRAL, El régimen de los decretos leyes en el derecho público argentino, Buenos Aires,
1949; QUINTERO, CtsAR A., Los decretos con valor de ley, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
N
-.1 1958, p. 84 y ss.; LUGONES, NARCiso J., ÜARAY, ALBERTO, DuGo, SERGio O. y CoRCUERA, SANTIAGO H., 12.4. El procedimiento administrativo de habilitación
1 Leyes de em.ergencia.- Decretos de necesidad y urgencia, Buenos Aires, 1992; COMADIRA, JULIO
RoooLFO, "Los reglamentos de necesidad y urgencia. (Fundamento. Su posible regulación legisla- En cuanto al procedimiento, requiere el refrendo de todos los ministros y del
tiva)," LL, 1993-D,750; QUJROGA LAVIÉ, HUMBERTo, "Decreto de necesidad y urgencia en la Reforma Jefe de Gabinete en acuerdo general: no basta juntar la firma de todos, debe
de la Constitución Nacional," LL, 1994-D, 876; BIELSA, RAFAEL, "El «decreto-ley». Caracteres gene-
rales y régimen jurídico," en Estudios de derecho público, t. III, 1952, p. 431 y ss.; VANOSSI, JORGE
haber realmente una sesión de acuerdo general de ministros. Para el control
REJNALDO, "Los reglamentos de necesidad y urgencia," JA., 1987-IV, 885; MuNoz, GuiLLERMO AN- judicial y de la opinión pública de la veracidad de la existencia de esta sesión,
DRÉS, "Reglamentos de necesidad y urgencia," RDA, 5: 519 (Buenos Aires, 1990); BIANCHI, ALBERTO, pensamos que ella debiera estar abierta a la opinión pública y a la prensa.
''De las leyes «defacto .. en los gobiernos «de iure,," igual revista y número, p. 649 y ss.; "La Corte
Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica," LL, 1991-C, 141; Pozo
ÜOWLAND, HÉCTOR M., "Las leyes y decretos de necesidad y urgencia ante la Constitución nacional," 12.5. El procedimiento legislativo de habilitación
RDA, 7/8: 527; SAGUÉS, NÉSTOR PEDRO, "Derecho constitucional y derecho de emergencia," LL, 1990-
D, 1036; "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del problema (A propósito del decreto
Además del acuerdo general de ministros y refrendo de todos los ministros y
2284/91, de desregulación económica, y su complementario 2424/91)," LL, 1992-B, 919: "Los de- del jefe de gabinete, a) este último debe comunicarlo dentro de los diez días a la
cretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino," LL, 1985-E, 798; Comisión Bicameral Permanente del Congreso; b) ésta a su vez debe producir
EIG.IEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL, "La inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de necesidad y
urgencia," LL, 1989-E, 1296; "El instituto de la emergencia y la delegación de poderes en las leyes despacho en diez días; e) elevarlo al plenario de cada cámara; d) "para su ex-
de reforma del Estado y de emergencia económica," LL, 1990-A, 1125; COLAUTI, CARLOs E., "Los preso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras." Dado el
derechos patrimoniales durante la emergencia," LL, 1991-E, 1359; Ru¡z MORENO, HoRAcro J., "Los sentido restrictivo del texto constitucional, pensamos que nos encontramos allí
llan1ados reglamentos de necesidad y urgencia. La e1nergencia como motivación de las leyes y
reglamentos," LL, 1990-B, 1029; ABERASTURY (H.), PEDno, "Reglamentos de necesidad y urgencia en ante una serie sucesiva de requisitos acumulativos de validez y vigencia del
el actual proceso de democratización," RDA, 2: 502: BADENI, ÜREGORIO, "Los decretos de necesidad reglamento de necesidad y urgencia.
y urgencia," ED, 138: 926; BERNARDINO BRAvo LIRA, "La ley extra parlamentaria en Argentina 1930- Para que el reglamento de necesidad y urgencia tenga validez y vigencia
1983: leyes y decretos-leyes," LL, 1990-C, 1193; FERHEIRA Rumo, DELIA y ÜORETTI, MA1'TEO, "Gobier-
no por decreto en la Argentina (1989-1993)," ED, 158: 848 (1994). requiere no solamente: a) la causa habilitante de verdadero estado de necesi-
12
-' Ver y comparar ÜRTIZ PELLEGRINI, MIGUEL ANGEL y AGUIRRE, SusANA LILJANA, Los decretos de dad pública e imposibilidad de seguir el trámite parlamentario común; 6 b) no
necesidad y urgencia en la Constitución de 1994, Córdoba, Lerner, 1995; PEREZ HUALDE, ALEJAN- 12 ·5 CSJN, Fallos, 318-2: 1154, Video Club Dreams, 1995, cons. 16, § 1 del voto de BELLUSCIO.
DRO, Decretos de necesidad y urgencia, Buenos Aires, Depalma, 1995; COMADIRA, ''Los decretos de 12 ·6 Esta doble causal fáctica debe verificarse en datos empíricos para que la norma no sea
necesidad y urgencia en la reforma constitucional," en su Derecho administrativo, 1996, p. 251 y
irrazonable por carecer de sustento fáctico. Tan1hién debe haber proporcionalidad o adecuación de
ss.; CüMADIRA, CovrELLO y TAWIL, Gumo, "Reglamentos de necesidad y urgencia," en R..4P, 194: 63
(Buenos Aires, 1994). medio a fin. Todo ello, a su vez, está sujeto a control judicial. Son, como es obvio, las reglas gene-
rales de control judicial de constitucionalidad.
 VII-29
FUENTES NACiONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Vll-28 PARTE GENERAL

12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificación legislativa

invadir las materias vedadas en forma expresa (tributos lato sensu, partidos
Uno de los votos de Video Club Dreams destaca que la ulterior creación del
políticos, régimen electoral, Código Penal) o implícita (Código Procesal, Código
mismo impuesto por la ley 24.377 no subsana la invalidez del reglamento de
Civil, Código de Comercio, etc.) por la Constitución, sino también: e) que se
necesidad y urgencia, atento que el art. 99 in c. 3°, párrafo 2°, dice que este tipo
cumplan todos y cada uno de los pasos previstos en ella, incluyendo la ratifica-
de disposiciones de carácter legislativo, en manos de la administración, son
ción legislativa expresa en la primera sesión del Congreso posterior al envío
del despacho de la Comisión bícameral (y si no hay despacho ni envío, esto ya nulas "de nulidad absoluta e insanable."
es suficiente decaimiento del decreto; si no hay tratamiento o votación inme-
12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo
diata en el Congreso, lo mismo). Todo ello, sin perjuicio de que d) debe satisfa-
cer todos los demás tests de razonabilidad constitucional. (Existencia de sus- Si no se dan los recaudos de fondo y de forma para su validez el reglamento cae
tento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, proporcionalidad, etc.)'i automáticamente, porque el "expreso tratamiento" requerido por la Constitu-
Si se omite cualquiera de los requisitos de procedimiento, algunos de los ción no puede interpretarse de otro modo que su ratificación o modificación
cuales como veremos son también sustantivos y no meramente formales, cae la legaL A falta de tratamiento y resolución legislativa, cabe entender que la de-
validez y vigencia del reglamento: sea a) porque no se cumple la comunicación cisión parlamentaria es no sostenerlo: no existe en el texto de esa norma 12 cons-

a la Comisión Bicameral, b) porque ésta no produce su despacho en término, o titucional aprobación tácita del reglamento de necesidad y urgencia. Antes
bien y al contrario, es de clara aplicación el principio general del art. 82, pen-
e) porque cada una de las cámaras no le dan expreso tratamiento resolutivo en
forma inmediata. Puede ocurrir, en la práctica, que se cumplan los primeros sado específica y principalmente para este supuesto: "La voluntad de cada
pasos pero no el último; o que en la sesión donde corresponde tratarlo las cá- Cámara debe manifestarse expresamente: se excluye, en todos los casos, la
13
__. maras no arriben a ninguna decisión. sanción tácita o ficta."
Pero más aun, si el reglamento de necesidad y urgencia ha invadido las
N Si bien en ocasiones se lo equipara a actividad legislativa, su control judicial
00 se realiza con las pautas aplicables a los actos y reglamentos administrativos, 8 zonas prohibidas por la Constitución, una ley podrá reglar ex novo la materia,
1 con efecto ex nunc, pero no ratificar el decreto con efecto ex tune. Los tribunales
pero sin el plazo de caducidad para iniciar la acción judicial.
deberán entonces declarar su nulidad con efecto retroactivo.
12.6. lnargüibilidad del acuerdo implícito del Congreso
12.9. Inexistencia de potestad de veto
En el ya citado caso Video Club Dreams 9 la Corte abandona, en los consideran-
Se ha sostenido con razón que el Poder Ejecutivo no tiene facultad de veto
dos 3° y 16, la jurisprudencia esbozada en Rossi Cibils 10 de que un decreto de
sobre lo que resuelva el Congreso al tratar el reglamento de necesidad y urgen-
esta naturaleza pueda ratificarse por silencio legislativo y también excluye
cia.14 No lo tiene en el primer y más claro supuesto, de inexistencia de ley
que pueda ser ratificado implícitamente en la ley de presupuesto, el viejo truco
ratificando su reglamento, con lo cual éste cae sin existir siquiera posibilidad
gubernativo para sacar de rondón normas permanentes y que reprueba hasta
material de "vetar" el silencio legislativo. No lo tiene tampoco en caso de rati-
la ley de administración financiera del Estado. Sin embargo, se trata de una
ficación parcial o expresa derogación, por cuanto en el nuevo esquema consti-
materia muy inestable y que seguramente tendrá todavía muchas idas y vuel-
tucional es justamente el Congreso el juez último, entre ambos poderes, de la
tas en los años venideros. En la práctica, el decreto de necesidad y urgencia
norma legislativa habilitada temporariamente, sujeto a contralor judicial en
opera corno una forma de presión política del Poder Ejecutivo sobre el Congre-
lo que hace a la norma legislativa resultante. Por lo demás, establecido en la
so, ante la opinión pública, obligándolo en cierto modo a pronunciarse. Éste
Constitución que la habilitación legislativa está en principio prohibida y sólo
frecuentemente lo hace, en uno u otro sentido, en el corto o mediano plazo. 11
Con lo cual, muy tortuosa y deformadamente, se impone al final una versión
· GELLI, Constitución ... , op. cit., p. 613.
casi folklórica del principio de legalidad. 12 12 Comp. PÉREZ HuALDE, op. cit., p. 232, quien sostiene que el Congreso "no tiene plazo" al

1213
12 7 efecto, pero el silencio en su primera reunión con quórum posterior importa rechazo (p. 245).
Ver la nota precedente.
128 Dicho en otras palabras, el plazo en realidad es su primera reunión: es un plazo indeterminado
Ver ínfTa, t. 3, op. cit.
129 Ver ÜELLI, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia (El caso «Video
pero perfectamente determinable. Comp. ÜRTIZ PELLEGRINI y AaUIRRE, op. cit., p. 128, para quienes
Club Dreams,,)" LL, 1995-D, 243. el plazo máximo total es de VII.5.1
30 días.y notas 98 a 102; ÜRTIZ PELLEGRINI y AGU!RRE, op. cit., p. 136.
· CoMADIRA, op. cit.,§
121o CSJN, Fallos, 315: 2074, Rossi Cibi/s, 1992.
12 14
12 ·¡¡ Sobre esto ampliar infi·a, § 12.8 y nota.
 VII-30
PARTE GENERAL
por excepción se acepta este tipo de reglamentos, de acuerdo al procedimiento
especial analizado, es claro que únicamente conforme a ese procedimiento pue-
de mantenerse la vigencia del decreto. Más aun, los plazos estrictos fijados
para el tratamiento parlamentario resultarían violados si se admitiera recu-
rrir al veto y al procedimiento de insistencia legislativa. A ello se ha agregado
que existiría desviación de poder 15 en el Poder Ejecutivo al procurar sortear,
por la vía del veto, la voluntad legislativa expresada en el marco constitucional
de un procedimiento especial. Fuera de ese estricto marco constitucional el
decreto de necesidad y urgencia carece de validez y vigencia.
12.10. Otros tests de constitucionalidad
Con o sin ratificación legislativa, el reglamento de necesidad y urgencia debe
tener adecuado sustento fáctico, adecuación de medio a fin, ser proporcionado
en las medidas que adopta y en el fin perseguido, no adolecer de desviación de
poder, etc. Si el reglamento se ha transformado en ley, es a ésta que se aplica-
rán tales principios de control constitucional. Mientras está en trámite la rati-
..... ficación legislativa, el reglamento igual debe satisfacer los principios expues-
N tos, no invadir las competencias prohibidas, seguir el procedimiento adminis-
(.0
1 trativo y legislativo preceptuado. La omisión de cualquiera de ellos implica la
pérdida de vigencia y validez de la norma.
12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificación legislativa
Solamente el reglamento de necesidad y urgencia que satisface todos los requi-
sitos constitucionales puede ser ratificado por el Poder Legislativo, atento el
principio general de la nulidad absoluta e insanable del ejercicio no autorizado
16
de funciones le¡;rislativas. Por ello, una ley que ratifique un tal decreto no
podría tener efecto retroactivo. 17
12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley: video,
teatro, números vivos
También la materia puede ser reglada irrazonablemente por el decreto y por la
ley: es el caso del impuesto al video, que la ley 24.377 reimpone, pero que no
puede superar la irrazonabilidad de fondo, lo mismo que la ley del impuesto a
la radio y televisión a favor del teatro. 18
12 15
1216
COMADIHA, op. cit., § Vli.5.1 y nota 98.
12 17 CSJN, Fallos, 318-2: 1154, Video Club Dreams, 1995, cons. 17.
Fallo citado en la nota anterior.
12 18
·Vetado por el Poder Ejecutivo, insistido por el Congreso. Otros casos de decretos de necesi-
dad y urgencia cuyo objeto era inconstitucional y por ende cuya ley de ratificación fue considerada
inconstitucional: CNFed.CA, Sala IV, Espejo, 24-IX-96; Sala II, Díaz, Víctor, 12-XU-96; Sala V,
Huarriz, 20-VII-95; Sala IV, Visillac, 20-X-95; Sala II, Alpert, 16-XI-95; Sala III, Pulichino, 10-V-
95; Sala I, Ro{man, 2-X-95; Sala II, Palauecino, 20-II-97; Sala V, Quilici, 26-III-97.
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-31
Es plenamente aplicable la crítica a Cine Callao: 19 así como era absurdo
imponer un tributo al cine para financiar números vivos, así también lo es al
video para el cine, o a la radio y televisión para el teatro; por ese camino se
tributará luego al CD-ROM para el video y la televisión, luego a la Internet
para el CD-ROM y así sucesivamente. Es una incoherencia, una violación al
principio de la universalidad del presupuesto, un gravamen discriminatorio a
un sector de la sociedad que no goza del favor ocasional del gobierno, en apoyo
de quienes la sensiblería popular o gubernativa considera más tutelables: an-
tes y hoy el teatro, hoy el cine, mañana vaya a saber qué: por qué no la ciencia,
la investigación, la cultura, todas las manifestaciones del arte (pintura, arqui-
tectura, música, grabado, etc.), más la educación, la seguridad social, los hos-
pitales, la justicia, el sistema penitenciario, las fuerzas de seguridad policial.
Con ese criterio se puede gravar al campo para financiar la investigación
genética de laboratorios privados, a los laboratorios privados para financiar la
publicidad de remedios, a las universidades privadas para solventar las esta-
tales, a los sistemas de seguridad privados para financiar la seguridad públi-
ca, a los mecanismos de arbitraje y mediación para financiar !ajusticia, etc. El
caos normativo, administrativo y presupuestario que ello supone es compara-
ble a la irrazonabilidad de esta solución: de estos vientos pueden venir aque-
llas tempestades. Es una lástima que esa Corte no lo haya dicho, para frenar
tales retornos a un sistema proteccionista y de fomento, para más teñidos de
desviación de poder, que ha quedado desfasado desde la reforma del Estado. 20
Que un sector de la sociedad se sacrifique directamente a otro es tan irrazona-
ble como lo vio otra Corte en el caso Ferrario, en un fallo lamentablemente
olvidado. 21
12.13. Habilitación de la vía judicial directa
Se interpreta uniformemente que al elegir el Poder Ejecutivo la vía formal del
decreto de necesidad y urgencia, asume -bien o mal- una potestad legislati-
va. En esa medida, no puede invocar limitación alguna a su impugnaciónjudi-
12 19
· Fallos: 247:121, 1960. Las críticas son ilevantables: RÉBORA, JuAN CARLOS, "Comentario," en
la Revista Argentina de Ciencia Política, 2: 295 (1960); CARR16, GENARO, "Nota sobre el caso de los
números vivos," Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 6: 49, (1961); BoTET, Lurs, "El comu-
nismo de Estado y la jurisprudencia," JA, 1960.V, 402; NERVA, LL, 100: 46, "Poder de policía en
materia de espectáculos públicos."
12 20
· Las ten1pestades vinieron en el 2002, con un múltiplemente irracional retorno a estas
viejas prácticas intervencionistas, a contramano no sólo del mundo desarrollado sino también de
los propios países de an1érica latina.
12 21
· Fallos: 251: 246, 255: "Si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad
pública no existe o ha sido desconocida por la Administración y [... ) media alguno de los supuestos
de gravedad o arbitrariedad extrema [... ] están obligados a desempeñar la primera y más elemen-
tales de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantías constitu-
cionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlos" (Nación Ar·
gen tina u. Jorge Ferrario, 1961).

VII-32
PARTE GENERAL
cial, sea en razón del tiempo (o hay plazo para impugnar una ley) o del previo
agotamiento de la vía administrativa. Tampoco es procedente, por ello, su im-
pugnación administrativa.
13. Reglamentos delegados o de integración
13.1. El principio tradicional 1
Tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que el Congreso no
puede delegar en forma amplia sus facultades al Poder Ejecutivo, sino que sólo
puede permitirle
2
dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefljado por
ellegislador. Por ello es que resulta un contrasentido hablar de reglamento
"delegado" como habitualmente se hace y resulta tal vez más adecuado usar el
término "reglamento de integración," por las razones que se verán. En efecto,
los casos en que se admite como válida la atribución de facultades reglamenta-
rias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen
ellas mismas un determinado principio jurídico, dejando al administrador tan
sólo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su con-
--lo
cepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deberá ser aplicado.
w Así p. ej. la ley de accidentes del trabajo 9688 establecía en su art. 12 que el
o el orden jurídico se encuentra cuantitativamente constituido en su mayor par-
1 Poder Ejecutivo reglamentará "las lesiones que deben considerarse como
incapacidades absolutas y las que deben conceptuarse como incapacidades par-
ciales, teniendo en cuenta en caso de concurrencia de dos o más lesiones, la
edad de la víctima y su sexo" (art. 12): aquí la ley da parte del principio jurídico
y lineamientos (edad y sexo) para la integración que deberá hacer el Poder
Ejecutivo de aquél. Así también puede la ley autorizar el cobro de una tasa o
impuesto dentro de un límite mínimo y otro máximo, facultando al Poder Eje-
cutivo a determinar cuál es el monto de la tasa dentro de esos límites; o esta-
blecer que estarán libres de impuestos y recargos aduaneros las materias pri-
mas esenciales para una determinada industria (p. ej., siderurgia) y disponer
que el Poder Ejecutivo determinará cuáles son los materiales concretamente
excluidos, etc. Ha dicho así la Corte Suprema en el caso Delfino: "Que, cierta-
mente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departa-
mento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han
sido expresa o implícitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente
admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en
el art. 29;" "Desde luego, no existe propiamente delegación sino cuando una
autoridad
13 1
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese po-
· Un completo
Constitución tratamiento
... , op. cit, del tema en
p. 538 y ss. BJANCHI, La delegación legislativa, op. cit.; ver
13 2
p. 123_
- GAnetA DE ENTERRIA, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, op. cit.,
r
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-33
der a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella;" "Existe una distin-
ción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir
cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de re-
glar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo pri-
mero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que,
como EE.UU., el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitu-
ción."3 Dijo la CSJN en el caso Mouviel, del año 1957: "En el sistema represen-
tativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1°) y que se
apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legis-
lador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuración de Jos delitos ni la libre elección de las
penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia
indelegables. "4 N o obstante ese marco de previa limitación constitucional a la
facultad del Congreso para delegar materias al Poder Ejecutivo, el correr del
tiempo fue mostrando una administración que cada vez más ampliamente ejerció
facultades delegadas por el Congreso, e incluso que encontró facultades dele-
gadas allí donde no las tenía a tenor estricto de la ley. El resultado ha sido que
te por reglamentos de toda clase, antes que por leyes del Congreso de la Na-
ción, con evidente detrimento del sistema constitucional. 5 Ello es exagerado en
materia tributaria y evidente en lo que hace a la regulación de los servicios en
monopolio o exclusividad.
13.2. La Constitución de 19946
Para luchar contra esa tendencia la Constitución establece en su art. 76: "Se
prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias de-
terminadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo ante-
rior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa."
Esta norma constitucional se inserta en un pasado jurisprudencia! que nie-
ga al Congreso poder facultar a la administración para hacer la ley, lo cual es
"- 3 Fallos, 148: 430, De/fino, 1927.
13 -' Fallos, 237: 636, Mouviel, 1957.
13 " Ver supra, t. 1, cap. I, § 5.
13 · 6 Ver GELLI, Constitución ... , op. cit., p. 538 y ss. y sus referencias; BlANCHl, La delegación
legislativa, op. cit.; "Los Reglamentos delegados luego de la reforma constitucional," en el libro
GELLI, colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, op. cit., cap. I; PERRINO, PABLO ESTEBAN, "La dele-
gación legislativa," en el libro colectivo El derecho administrativo argentino) hoy, Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Adm.ínistración, 1996, p. 122 y ss.; del mismo autor "Algunas reflexiones
sobre los reglamentos delegados en la Reforma constitucional," en el libro Hornenaje ... , op. loe. cit.
y las respectivas referencias de estos trabajos.
 r
VII-34
PARTE GENERAL
decir que no le puede autorizar, como de hecho lo hace, a regular determinadas
materias. La regulación debe, según la Constitución, ser del propio Congreso y
lo único que puede delegarse es, en cada ocasión 7 de modo excepcional, el per-
feccionamiento de algún supuesto de hecho faltante en una norma legislativa
puntual. Decir en la ley que el Ministerio o Secretaría tal "fijará" las tarifas,
"regulará" el servicio, p. ej., sin parámetro alguno, no responde al principio
constitucional, menos a la luz del art. 42, pues es a estos entes que puede atri-
buirles tales facultades amplias, no a las secretarías o ministerios del Poder
Ejecutivo. Sin embargo funciona y es aplicado, lo cual deja mal parado el fun-
cionamiento real de la Constitución en los tribunales.
Cabe preguntarse si las materias que la Constitución prohibe que el Poder
Ejecutivo reglamente por necesidad y urgencia se encuentran también prohi-
bidas para la delegación. Dicho en otras palabras, ¿puede extenderse por ana-
logía la prohibición constitucional específica para uno, cuando existe una pro-
hibición genérica para el otro? Concretamente, la Constitución prohibe al Po-
der Ejecutivo asumir facultades legislativas por decreto de necesidad y urgen-
cia en materia penal, tributaria y de partidos políticos. ¿Puede el Congreso
_.
w delegar tales materias al Poder Ejecutivo? Es sabido que en materia impositiva
_. todo el régimen funciona a base de puro reglamento y circulares de la D.G.I.,
supuestamente por facultades delegadas del Congreso, pero las más de las ve-
ces por reglamentos múltiples que son a la vez ejecutivos, autónomos, delega-
dos y de necesidad y urgencia. Mas bien son actos generales dictados por al-
guien que se considera, "libremente," legislador. Ya nadie se pregunta más si
la A.F.I.P. (antes D.G.I.) o el Ministerio de Economía y sus Secretarías pueden
hacer tal creación plurinormativa de nivel general. Discuten sólo su oportuni-
dad. Pero hacer tamaña afirmación es como sostener que los hechos crean de-
recho y que el Congreso es incapaz de dictar norma tributaria alguna, con lo
cual es indispensable que lo haga la A.F.I.P. o todo el sistema cae. Parece muy
difícil sostener ninguna de tales hipótesis.
En cualquier caso, la cláusula constitucional transitoria octava pone fin a
toda la legislación delegada a la administración central el24 de agosto de 1999/
2004, salvo las imputaciones legales stricto sensu a los entes o autoridades
regulatorias independientes (infra, cap. XV), como lo explicamos en el cap. VII
("Regulación económica y social") del t. 2.
Como veremos allí, el gran desafío de la época es sobrevivir ordenadamente
a la desaparición de este derecho descartable del reglamento diario y constan-
te de la administración central (Decretos, disposiciones administrativas, reso-
luciones ministeriales, resoluciones de Secretarios de Estado, etc.) y pasar sin
traspiés a un derecho más estable, sea emanado del primer órgano previsto en
13 7
· También es el criterio de GARcfA LEMA, ALBERTO MANUEL, "Un nuevo caso de delegación legis-
lativa. La ley 25.414," ED, 18-V-2001, dos últimos párrafos.
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII-35
la Constitución para ello, que no es otro que el Congreso de la Nación, o en su
defecto de los entes regulatorios independientes del art. 42. Nunca más, si el
país se institucionaliza, de los integrantes del Poder Ejecutivo. Es el esquema
de la fractura del poder como garantía de la libertad y la democracia, que ya
mentamos en el cap. III. Lo más importante pasará entonces a ser las faculta-
des normativas de los órganos regulatorios independientes previstos en el art.
42 de la Constitución,8 con participación decisoria en el directorio tanto de los
usuarios como de las Provincias y audiencias públicas previas, todo ello como
condición esencial de validez de las normas que se dicten.
En suma, las prohibiciones del reglamento de necesidad y urgencia también
lo son del reglamento delegado 9 , sin perjuicio de que además la ley sólo puede
autorizarlos por razones de emergencia y a su vez únicamente en lo que hace a
materias de administración, sin afectar derechos o deberes de los particulares.
No es así viable el intento de sortear la prohibición constitucional, distinguien-
do, en lugar de los cuatro reglamentos tradicionales que el mismo autor postu-
laba antes de la reforma, cinco después de ella. 10 No resulta posible escapar,
salvo por la creación de entes regulatorios independientes, a la cesación de las
facultades administrativas de regulación sobre los particulares. Esa prohibi-
ción del art. 76 y la caducidad de pleno derecho que se produce el 24 de agosto
de 1999 no puede sortearse con esfuerzos doctrinarios: es un nuevo sistema
constitucional y hay que adaptarse a él.
13.3. A quiénes se puede delegar
El art. 76 admite en forma excepcional solamente la delegación al Poder Ejecu-
tivo y no cabe extender dicha excepción al Jefe de Gabinete, los Ministros o
Secretarios de Estado, ni tampoco admitir la subdelegación. Es un principio
demasiado antiguo de derecho corno para poder ignorarlo: delegatas potestas
non delegare potes t. 11 Puede en cambio atribuirse facultades a los entes previs-
138 Ampliar y corn. en BrANCHI, "La potestad reglamentaria de los entes reguladores," en UNI-
VERSIDAD AusTRAL, Acto administrativo y reglamento, op. cit., pp. 589-612. Ver infra, cap. XV, "Los
entes reguladores,"§ 6, "Facultades regulatorias."
139 En igual sentido GELLI, Constitución ... , op cit., p. 546; PERR!NO, PABLO, "Algunas reflecciones
sobre los reglamentos delegados en la reforma consitucional," en AA. VV., Derecho administrativo,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 983 y ss. y otros. En contra CoMADlRA, Los reglamentos
delegados, en UNiVERSIDAD AUSTRAL, Acto Administrativo y de reglamento, op. cit., pp. 679-92, esp.
pp. 689-90.
13 · 10 Resulta así parecido a la idea, que en algún momento se pergeñó en nuestro país, derecha-
zar la concepción del acto de gobierno corno acto no justiciable, pero en su lugar y al mismo tiempo
traer del derecho brasileño entonces vigente la concepción de acto institucional como acto no
justiciable (infra, t. 2, op. cit., cap. VIII, "Los «actos de gobierno•>"). El cambio de rótulo no cambia
el régimen jurídico, como ya lo explicamos en el cap. I.
13 · 11 El principio es tan universal en materia reglamentaria que se lo puede encontrar por do-
quier. Ver, entre otros, lLUYOMADE, B. O. y EKA, B. U., Cases and Materials on Administrative Law
in Nigeria, Ile-Ifé, Nigeria, Obafemi Awolowo University Press Limited, z· ed., p. 80.
 VII-36 PARTE GENER!I.L
tos en el art. 42, a tenor de los marcos regulatorios allí previstos, sin la limita-
ción temporaria que tiene el Poder Ejecutivo, pues allí la delegación la hace el
T FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Congreso al ente regulador en base a una previsión constitucional clara. Estos
marcos, a su vez, a veces autorizan en forma expresa al ente a subdelegar en
sus propios órganos dependientes las facultades que la ley les otorga, lo que no
nos parece contrariar el texto ni el espíritu de la prohibición de delegación al
Poder Ejecutivo y a fortiori de subdelegación por parte de éste. Un posible
avance, que hasta ahora ningún ente ha decidido concretar, es crear interna-
mente tribunales administrativos independientes, para resolver en sede admi-
nistrativa los conflictos puntuales entre usuarios y prestador del servicio. Ello
permitiría mejorar la calidad e imparcialidad del control administrativo, y por
ende también facilitaría la calidad de la ulterior revisión judicial.
14. Reglamentos autónomos
Este tipo de reglamentos, que no está expresamente previsto en las leyes ni en
la Constitución, estaría constituido por aquellos dictados para regir una mate-
_.. ria en la que no hay normas legales aplicables (de ahí lo de "autónomo"). Pero
w la Constitución faculta al Presidente a emitir los "reglamentos que sean nece-
N
sarios para la ejecución de las leyes de la Nación," lo cual se refiere taxativa-
1
mente a los reglamentos de ejecución de las leyes, no a supuestos reglamentos
autónomos de toda ley. Puede admitírselos para regir exclusivamente el fun-
cionamiento interno de la administración (organización, deberes de los órga-
nos, atribuciones, etc.), pero resulta inconstitucional, en cambio, que se pre-
tenda limitar los derechos de los particulares o la potestad del Congreso sobre
la administración, por cuanto el art. 14 de la Constitución establece claramen-
te que la regulación y por ende restricción de los derechos individuales puede
hacerse "por las leyes," esto es, por las leyes del Congreso y no por actos de la
administración. Con todo, procediendo con la debida prudencia es posible utili-
zar este medio reglamentario dentro de sus límites; habrá de cuidarse de no
fijar obligaciones de los particulares hacia la administración, que no tengan un
sustento legal específico. Y tampoco sostener, desde luego, que pertenece a una
esotérica "zóna de reserva de la administración" que no existe en ninguna par-
te de nuestro sistema constitucional. Uno de los supuestos del reglamento au-
tónomo que excede los límites antes expuestos se da en aquellas relaciones que
la doctrina alemana llamaba "especiales de sujeción," 1 cuando determinados
grupos de personas se encuentran, voluntariamente o no, sometidas a un siste-
ma administrativo y normativo a la vez: los presos en la cárcel, los funciona-
rios en la administración (y por ende los militares en las fuerzas armadas, los
14
·1 Ver SALOMONI, JoRGE LUis, "La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho
público argentino," en GUILLERMO A. MuNoz y SALOMONI, directores, Problemática de la adm.inistra~
ción contemporánea, Buenos Aires, Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, 1997, p. 151 y ss.
policías y gendarmes en las de seguridad, etc.), los alumnos en una escuela o
universidad. ¿Cabe también limitar de tal modo los derechos de un enfermo en
VII-37
un hospital? En la práctica ciertamente ocurre, incluso sin norma alguna; pero
a medida que avancen los juicios de mala praxis es posible que la vieja fórmula
reglamentarísta, que prevé todo a favor de la administración y casi nada como
derecho del particular, reasuma allí también el incierto rostro de sus mil cabe-
zas de medusa. Los ejemplos sirven para demostrar el dramatismo que supone
admitir con extensión esta potestad reglamentaria "autónoma," o con delega-
ciones en blanco que para el caso es lo mismo. En Francia la nueva Constitu-
ción autoriza expresamente a la administración el expedir reglamentos autó-
nomos de carácter legislativo en materias excluidas de las atribuciones del
Parlamento (arts. 34 y 37). Cabe distinguir así entre los reglamentos externos:
a) los autónomos (o más propiamente, los legislativos) y b) los subordinados.
Los primeros surgen directamente de la Constitución, sin que una ley pueda
determinar su contenido ni legislar sobre el punto: tienen así la categoría de
ley; 2 los segundos sólo pueden dictarse para la ejecución de las leyes o por
autorización de ellas. Es un criterio constitucional peligroso y ciertamente
desaconsejable si no se cuenta con gobiernos mesurados y pueblos vigilantes y
celosos de su libertad; en diametral oposición al mismo cabe recordar la Cons-
titución austríaca, que en su art. 18, ap. 2, prohíbe expresamente los regla-
mentos autónomos y delegados. 3
15. Reglamento de ejecución 1
Está expresamente previsto en la Constitución, en el art. 99, inc. 2°), el que al
fijar las atribuciones del Poder Ejecutivo establece que éste "Expide las ins-
trucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias." El
Jefe de Gabinete, por su parte, expide reglamentos sub-legales para el ejerci-
cio de las atribuciones del art. 100 (inc. 2°). Es necesario efectuar varias obser-
vaciones respecto a los reglamentos de ejecución, que son la más importante
manifestación cuantitativa de la actividad reglamentaría del Poder Ejecutivo.
Los reglamentos de necesidad y urgencia son cualitativamente los más graves.
15.1. La reglamentación no es requisito previo para cumplir la ley
En primer lugar, debe señalarse que las leyes deben cumplirse desde el mo-
mento de su promulgación y publicación, 2 por lo que no dependen en modo
14 ·2 WALINE, MARCEL, Droit Administratif, París, 1959, 8" ed., p. 6 y ss. de la "addenda."
14 ·3 A.NTONIOLLI, W ALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 76 y ss.
15 ·1
Ver también GELLI, op. cit., p. 608 y ss.
Sobre el problema, ver nuestro art. "La promulgación y publicación de las leyes," revista
1 5-2
Derecho del Trabajo, año XXX, 11: 706 (noviembre de 1970).
 VII-38 PARTE GENERAL
alguno de que el Poder Ejecutivo decida reglamentarias o no: 3 los jueces y la
misma administración deben acatar y ejecutar o hacer ejecutar las leyes en Jos
casos concretos, interpretándolas para salvar sus vacíos en la medida que fue-
re necesario en los casos ocurrentes, pero sin depender de que no hayan sido
reglamentadas. Esto es así incluso aunque la ley disponga en sus últimos arts.
como es de práctica, que "el Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley,"
pues de admitirse el principio opuesto, quedaría librado al arbitrio del poder
administrador el cumplir o hacer cumplir la ley, o no, mediante el simple cami-
no de no reglamentaria, lo que por cierto no sería admisible bajo ningún punto
de vista. Lo mismo cabe decir, con mayor razón aun, de los reglamentos del
Jefe de Gabinete.
15.2. Se ref~ere a la propia administración, no a los particulares
El reglamento de ejecución es fundamentalmente un reglamento dirigido a los
propios agentes administrativos, para que éstos sepan a qué atenerse y cómo
proceder en los distintos casos de aplicación de la ley, en lo que se refiere al
aspecto puramente administrativo. Por ello no son reglamentables por el Po-
........ der Ejecutivo las leyes que no serán ejecutadas por la administración: sería
ú.) absurdo, p. ej., que el Poder Ejecutivo pretendiera reglamentar el Código Civil,
ú.)
el Código de Comercio, etc., salvo en lo que hace p. ej. al Registro Civil de las
1
Personas, la Inspección de Personas Jurídicas, siempre y cuando no invada el
ámbito de los derechos y deberes de los particulares.
15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias
El reglamento de ejecución depe limitarse a ordenar el funcionamiento y los
deberes de los agentes de la administración en lo que respecta al cumplimiento
y ejecución de la ley a través de la administración, sin poder adentrarse, p. ej.,
a definir el concepto legal; si lo hace, no habiendo para ello autorización expre-
sa de la ley, es ilegítimo y no puede ser opuesto a los particulares en ese aspec-
to; si la ley lo autoriza expresamente, entonces estamos en la hipótesis de un
reglamento "delegado" o de integración, a que nos referimos más arriba.
15.4. No debe alterar el espíritu de las normas legales
Además, cabe recordar que el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cui-
dar de "no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"; es de observar
que se habla (en la Constitución) del "espíritu" y no la "letra" de la ley, por lo
que se ha considerado que aunque la norma reglamentaria no aparezca en
contradicción con el texto de la ley, será igualmente ilegítima si transgrede su
espíritu, esto es, la finalidad que surge del contexto de la ley.
15 " CSJN, Fallos. 310-III: 2653, Hotel Internacional lguazú S.A.; DROMI,
T FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
A la inversa, se ha admitido en ciertos casos que una norma reglamentaria
que se aparte del texto de la ley, pero se adecue al espíritu de la misma, puede
también tener validez: "esta Corte ha decidido en forma reiterada que el Poder
VII-39
Ejecutivo no excede su facultad reglamentaria por la circunstancia de no ajus-
tarse en su ejercicio a los términos de la ley, siempre y cuando las normas del
decreto reglamentario no sean incompatibles con ella, propendan al mejor cum-
plimiento de sus fines o constituyan medios razonables para evitar su viola-
4
ción y, en definitiva, se ajusten de ese modo a su espíritu."
De todas maneras el sentido constitucional es prohibitivo y no supone otor-
garle al Poder Ejecutivo la facultad de definir los términos legales (un vicio
bastante frecuente), llenar supuestos vacíos o lagunas (otro vicio constante),
"corregir errores" ni interpretar con acciones positivas el supuesto espíritu de
la ley, sino tan sólo abstenerse de violarlas con aquellas excusas: debe cumplir
fielmente sus disposiciones, de acuerdo a la finalidad y objetivos del texto par-
lamentario.
15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de órganos
dependientes
La facultad de dictar reglamentos de ejecución está otorgada principalmente
al Poder Ejecutivo y sólo en forma límítada al Jefe de Gabinete. Sólo por excep-
ción puede admitirse esa facultad, de manera limitada, en las entidades des-
centralizadas. Una importante excepción es el caso de las autoridades admi-
nistrativas independientes, 5 tales como los entes reguladores para el control
de los servicios monopólicos concedidos o licenciados por el Estado. Fuera de
esos casos, es necesaria una norma expresa de la ley que autorice la reglamen-
tación por órganos diversos (como ocurre, p. ej., en materia impositiva, en que
la ley autoriza a la Dirección General Impositiva a dictar reglamentos de eje-
cución de las leyes pertinentes).
15.6. No se aplica a los tratados
Ante el texto constitucional mencionado, parece claro que el Poder Ejecutivo
carece de facultades para dictar unilateralmente reglamentos de ejecución, ni
siquiera en materia administrativa, respecto de los tratados internacionales.
Sin embargo, con el progresivo avance de la integración a nivel supranacional,
existen comisiones intergubernamentales que acuerdan criterios comunes de
aplicación y a veces son elevados en cada país a norma expresa de carácter
' CSJN. Fallos, 269: 120, Cía. Arg. de Electricidad S.A, 1967. Ver también Fallos, 232:287,
15
S.R.L. Julio L. Bustos e hijos S.A., 1955; 244: 309, Fed. de Obreros y Empleados de la Industria del
papel, cartón, químicos y afines, año 1959; 250:456, Galán, año 1961; 254:362, Winiar, año 1962
y otros.
15 · 5 Ver infra, cap. XII,§ 14.
op. cit., 5" ed., p. 281.
 VII-40
PARTE GENERAL

FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATI\'0 VII-41

administrativo. Los entes supranacionales de sí dictan reglamentos adminis-
trativos de ejecución de los tratados, que tienen igual fuerza que éstos. IV. Fuentes materiales del derecho administrativo
6

16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo 18. Jurisprudencia. Concepto y alcances
Además de los reglamentos internos que dictan la administración y las autori- 18.1. Imperatividad
dades administrativas independientes, hay que mencionar los que dictan res-
La jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos conte-
pectivamente el Congreso y el Poder Judicial, que participan de las mismas
características de los dictados por la administración y son igualmente admi- nidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino las interpretacio-
nes reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo hechas por órga-
nistrativos; ello, porque reglan precisamente la parte administrativa (organi-
nos jurisdiccionales (auctoritas rerum similiter judicatarum). El juez al apli-
zación y procedimiento interno) del ejercicio de la función legislativa y juris-
car una norma general crea una nueva norma, no ya general, sino individual,
diccional, respectivamente. En esos reglamentos y procedimientos, son aplica-
la que aporta un "plus" al ordenamiento. La jurisprudencia no es la suma ni la
bles, mutatis mutandis, el decreto-ley y los principios generales del procedi-
repetición de esas normas individuales 1 sino tan sólo del sentido que han dado
miento administrativo (vista de las actuaciones, necesidad de motivar los ac-
a la norma general. Como todas las reglas de derecho son suficientemente abs-
tos, amparo por mora de la administración, etc.). La majestad de instituciones
tractas como para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta que
tan fundamentales del país como pueden ser el Poder Judicial y Legislativo, el
la norma se amplía o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el
Defensor del Pueblo de la Nación, etc, no se ve lesionada por el cumplimiento
del debido proceso en sentido adjetivo; antes bien, deben dar el ejemplo. significado en el cual tiene aplicación imperativa) según sea la interpretación
__. que le den los jueces. La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del
ú)
17. El reglamento como fuente del derecho administrativo derecho en que ella es "imperativa" sólo en el momento en que el juez la aplica
.J:::.
1 o reitera, pues el juez no está obligado a seguir las interpretaciones reiteradas
Por todo lo expuesto el reglamento es casi siempre una fuente específica de
1 y concordantes que él mismo u otros jueces superiores hayan dado a una nor-
derecho administrativo. En la actualidad, deja un margen de duda el regla-
ma. La imperatividad de esta fuente está pues condicionada a la voluntad del
mento de necesidad y urgencia, que tiene materias específicamente prohibi- juez, pero dado que los jueces mantienen los criterios interpretativos formula-
das. En lugar de decir, como para el delegado, que solamente se pueden referir
dos por ellos mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto grado
a materias de administración, los constituyentes optaron por el camino de pro-
fáctico de imperatividad asegurado: dado que esa facticidad tiene en cada caso
hibirlos en materia tributaria, penal, de partidos políticos y régimen electoral.
apoyo jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia
Con lo cual queda pendiente la pregunta de si el Poder Ejecutivo, en situación
como fuente al menos material de derecho. Como excepción a lo que venimos
de emergencia, puede modificar el Código Civil, Procesal, de Comercio, de Mi-
de exponer cabe recordar que la jurisprudencia plenaria sí es obligatoria para
nería, etc. Ello nos parece que seria una clara desinterpretación del sistema
las demás salas de la misma cámara y para los jueces de primera instancia
constitucional, en primer lugar porque será virtualmente imposible demostrar
respecto de los cuales aquella sea tribunal de alzada (C.P.C.C.N., art. 303.)
cómo alguna situación de emergencia pueda requerir la modificación de la le-
gislación de fondo o de forma, cualquiera que ella sea. Para nuestro entender, 18.2. Arbitrariedad
faltaría en todos los casos adecuación de medio a fin, por lo cual preferimos
Cuando prescinde de toda norma la sentencia es arbitraria y con ello inconsti-
sostener que el reglamento de necesidad y urgencia tiene la misma limitación
tucional;2 también se la considera arbitraria cuando, si bien cita alguna dispo-
que el delegado y, en consecuencia, sólo se puede referir a materias de admi-
nistración o los clásicos supuestos de calamidad pública. Extender el regla- sición, carece de todo fundamento serio para aplicarla; la seriedad se estima no
ya en la exactitud del criterio del juez, sino en que aporte razones y elementos
mento como fuente a otras ramas del derecho que el derecho administrativo o
de juicio para fundar su resolución. 3
público en general, p. ej. al derecho sustantivo civil, comercial, o incluso al
derecho procesal, nos parece incompatible con el sistema constitucional actuaL 18 · 1 VII.LEGAS BAsAVILBASO, op. cit., p. 342.
15 6 nz Ver CARRIÓ,"Sentencia arbitraria por falta de fundan1entaclón normativa," Reu. Ju.r~ de
17 1
· CSJN, Fallos, 321-l: 1226 (año 1998), cons. so y 9o; Dotti, DJ, 1998-3, 233. Buenos Aires, IV: 85 (1959); Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, 1967.
· Comp. VrLLEGAS BASAVILBAso, op. cit., p. 265. · Ver también LINARES, "El recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en apli-
18 3

cación de normas no federales," Reo. del Col. de Abog. de Buenos Aires, t. 27, n" 3-4; VANDSSI,
Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, 1966.

VII-42 PARTE GENERAL
18.3. Los principios jurídicos
Los principios de derecho público tienen merced a su contenido axiológico ri-
quísimas posibilidades para la jurisprudencia del derecho administrativo; ésta
debe desarrollarlos y aplicarlos no sólo cuando la ley los reproduce fielmente,
sino también cuando los niega o cuando se abstiene de legislar sobre el punto:
deben aplicarse jurisdiccionalmente con todo su contenido y valor, tanto de
conformidad con el texto expreso de la ley, como reinterpretando un texto anti-
jurídico, como por fin en contra o sin la ley.
En esto último nos enrolamos, obviamente, en la posición que se aparta del
criterio casi conceptualista y negativo que apareció en el siglo pasado, de acuerdo
al cual la Constitución era asimilada poco menos que a un catálogo: si sus
normas no preveían expresamente un caso determinado, aclarando que aun a
falta de ley sus disposiciones debían ser aplicadas (o usando al menos términos
enfáticos que así lo dieran a entender; la propiedad es "inviolable," es "inviola-
ble" la defensa en juicio), ellas no debían ser aplicadas por el juez, pues ello
habría implicado actuar de lege ferenda.
Hoy en día se busca interpretar el sentido de las normas constitucionales y
__... darles aplicación imperativa también a situaciones no previstas o reglamenta-
(.U
das por el legislador, o previstas en forma imperfecta. Consideramos además
(]1
que los principios constitucionales, por tener contenido y orientación axiológi-
1
ca y por ser de su esencia que ese contenido y esa valoración estén presentes en
todos los actos estatales, transforman en inconstitucional todo acto que no ten-
ga su misma valoración. Ello significa que la orientación estimativa del acto,
esto es, su finalidad, también forma parte de su constitucionalidad: todo acto
estatal, en definitiva, podría ser anulado por los tribunales en cuanto a su
finalidad dentro de lo que marquen los principios constitucionales.
Lo mismo cabe decir de los actos privados y son numerosos los casos del
derecho común en los cuales se aplican variantes del principio de razonabili-
dad o proporcionalidad, p. ej.: así el concepto de exceso en la legitima defensa y
exceso en la represión son dos principios clásicos en derecho penal, como lo es
también el de la nimiedad, el abuso de posición dominante en el mercado, el
abuso del derecho, etc.
18.4. La seudo doctrina de algunos fallos 4
Es necesario advertir contra la sinergia negativa que producen aquellos fallos
que, enzarzados sus firmantes en especiosas discusiones de cátedra o de acade-
mia, usan el foro de su sentencia para hacer excursios de la materia sujeta a
debate, aunque nada tengan que ver con la médula de la cuestión sometida a
· Ampliar en nuestro art. "Cómo leer una sentencia," en AeDP, 14: 29-53, Buenos Aires, Ad-
18 4
Hoc, 2001.
VII-43
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
sujurisdictio. Esas cautivantes frases de doctrina, abundosas en citas de más
doctrina de "ilustres maestros," hacen a su vez las delicias de las mesas de
redacción de las revistas jurídicas: en lugar de estudiar qué es lo que el fallo
5
resuelve, materia ésta siempre laboriosa y difícil, alegremente recuadran toda
afirmación dotada de sujeto, verbo y predicado. Eso pasa automáticamente a
ser la "Doctrina" del fallo y de allí al CD-ROM o la Internet hay tan solo la
suave presión sobre algunas piezas del teclado.
El letrado apurado, inexperto o desprejuiciado "baja" esa información de
"doctrina judicial" del CD-ROM, Internet o del voluminoso tomo de jurispru-
dencia y con ello salpimenta de "jurisprudencia" su escrito. No es juris, ni
prudentia. Del escrito judicial al art. de doctrina faltan pocos toques de compu-
tadora y ¡presto! tenemos doctrina de libros o revistas sobre doctrina de fallos,
una brumosa cortina de humo que confunde siempre lo que los fallos deciden,
6
con las ingeniosas y eruditas frases y "conceptos" de doctrina con los que el
sentenciante ha querido "adornar" su fallo. Algo así como el empleo del latín
por abogados y autores. 7 Que el adorno de los fallos sea el rigor y claridad
lógica de su razonamiento en la decisión justa, no las flores que va esparciendo
en el camino.
Otras veces el agregado de aürmaciones no indispensables para la resolu-
ción del asunto tiene en verdad el significado de un adelanto: están para poder
rescatarlas en futuras sentencias como natural y normal pensamiento del tri-
bunal en materias diversas de la resuelta en el caso concreto. Es como darles
un aura de mayor imparcialidad y de total ajenidad a la más espinosa cuestión
sub examine. Cabe reconocer que esta curiosa "técnica" no suele ser de los pro-
pios magistrados sino mas bien de sus colaboradores, que van de este modo
introduciendo en sus proyectos las doctrinas que les gustaría ver aceptadas
por el tribunal.
8
19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general
La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento po-
pular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla
1
"Cómo leer una sentencia,' op. loe. cit.
lB. 5
· Ya hemos advertido al respecto en el cap. I, primera parte y en el libro Intoducción al
18 6
Derecho, 2001, publicado como e-book en www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar,
www.gordillo.net y otros. Ver igualmente nuestras glosas al libro de NIETO, ALEJANDRO, Los lími-
tes del corwcimieTLtojurídico, Madrid, Trotta, 2003, en preparación.
· Que por cierto nos encanta, como inocente divertimento, junto a otras citas de diversa laya
16 7
e idioma, pero no por ello es trasladable a un fallo.
· Ver nuestras glosas al libro de NIETO, Los limites del coTLocimientojurídico, op. cit. y nuestro
8
art.18"Como leer una sentencia," Actualidad en el Derecho Público, 2000, 14: 29/53, Buenos Aires,
\ 2001; reproducido en Revista universitaria La Ley, año III, n" 4, agosto de 2001, pp. 9-21; también
reproducido como cap. V del libro [,traducción al derecho, edición como e-book gratuito en
¡ www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar y www.gordillo.net.
\
 VII-44
PARTE GENEHAL
determinada de conducta humana es una norma jurídica. Veremos más abajo
si puede o no aceptársela y con qué alcances, en materia de derecho adminis-
trativo. No hay que confundir por lo demás la costumbre, que es convencimien-
í FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
to popular abonado por la práctica, con la "costumbre" que ha sido aceptada y
hecha efectiva por la jurisprudencia: en tal caso la regla de que se trate no vale
por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencia]; se aplica no porque la
gente esté convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumpli-
do, sino porque los tribunales así lo han resuelto en forma reiterada y concor-
dante.1
La costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho administrativo
a menos que una ley expresamente lo autorice, pues las constituciones prohi-
ben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohibe. Vimos ya que una excepción surge de la
índole misma de la función administrativa (en el caso de los reglamentos), pero
aquí no se puede hallar argumento positivo alguno que la introduzca; por otra
parte, incluso en el derecho privado (así, el Código de Comercio y en materia de
patentes y marcas) la tendencia es que para que la costumbre adquiera rele-
_.
ú.)
vanciatal.
como jurídica es necesario que una norma legislativa la autorice o reconozca
m
1 En cuanto al resto de la doctrina de los autores, aunque no tiene fuerza formal
19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares
La costumbre no es pues, en principio, fuente de derecho administrativo y la
2
administración no puede, en consecuencia, crearse a sí misma derechos frente
a los particulares por observar habitualmente una determinada conducta. Tam-
poco debería, a nuestro juicio, hacerlo la justicia. 3
A pesar de que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia
usual y exista el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo
imperativo, carece de todo valor como fuente autónoma de poder para la admi-
nistración pública. Ello no quita que si la administración tenía facultades con-
cedidas por la ley para imponer una norma idéntica a la que surge de la cos-
tumbre, aquélla sea válida. Pero tal conclusión surge de la propia ley y no de la
entonces innecesariamente llamada "costumbre" administrativa. Los "prece-
dentes" administrativos no son así, autónomamente de la ley, fuente de obliga-
19·1 En contra, FüRSTHOFF, ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 207 y ss.,
19 2 habla de "costumbre" para referirse aljus receptum jurisprudencia].
quien
· Nos apartamos así de la opinión de BJELSA, Derecho administrativo, Buenos Aires, La Ley,
1964, 6" ed., p. 107 y ss. y VrLLEGAS BASAVILBAso, op. cit., t. I, p. 315 y ss. Cont: MARIENHOFF, op. cit.,
19 3 y ss. En el derecho comparado, RrVERo, op. cit., 4" ed., p. 70.
p. 292
· Ver nuestra nota "La praxis tribunalicia como fuente del derecho en contra de las partes,"
LL, 2001-F, 769. Nada impide, desde luego, que el tribunal vaya interpretando las normas proce-
sales y en su caso imponiendo cargas de esa índole a las partes, siempre que ellas sean razonables
y conducentes a una mejor eficiencia del proceso. Lo que no se debe es sorprender a las partes con
cambios de costumbre jurisprudencia! insuficientemente dados a conocer.
ciones para los particulares. Sin perjuicio de ello, por la doctrina de los actos
propios, puedan en cambio obligarla a ella, como veremos a continuación.
VII-45
19.2. Es fuente de derechos
Cabe así admitir, a la inversa, que la costumbre puede crear derechos• de los
particulares frente a la administración, ya que la anteriormente mencionada
limitación constitucional (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda)
está concebida fundamentalmente en relación a los individuos y no al Estado.
Del mismo modo que la administración podría crearse ciertas obligaciones
mediante un reglamento autónomo (y no podría crear deberes a los particula-
res), así también puede crearse deberes frente a los individuos y grupo de indi-
viduos mediante la observancia usual y reiterada de una determinada pauta
de conducta. Entendemos, en definitiva, que la costumbre sólo puede ser acep-
tada como fuente cuando contiene la creación de derechos para los particulares
frente a la admínistración. 5
20. La doctrina
como fuente del derecho administrativo, hay veces que tiene poder de convic-
ción para llevar a determinada decisión administrativa o judicial, o al menos
es utilizada como fundamento de la decisión que se quiere adoptar. En todo
caso, suele ser uno de los medios a través del cual se accede al conocimiento o
distintas formas de interpretación de las demás fuentes, lo que a veces lleva a
imbricar o confundir la fuente real con la fuente informativa o interpretativa.
No es fuente directa y formal de derecho administrativo, pero al informarlo e
interpretarlo da una pauta orientadora, aunque sea por contraposición, para
quienes deben aplicarlo. Ya hemos explicado en otro lugar la importancia de la
influencia sistemática o asistemática que la doctrina, junto al legislador y la
justicia, puede tener en el derecho contemporáneo. 1
19
A Lato sensu: derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva, intereses legítimos. Am-
pliar infra, t. 2, op. cit., caps. II a IV.
· En la opinión contraria CASSAGNE, op. cit., t. I, s· ed., p. 125; t. 1, 1998, 6" ed., p. 170; ha
19 5
seguido nuestro criterio alguna jurisprudencia, que comentamos en "La práctica administrativa/'
LL, 1996-C, 457, nota al fallo Rava, LL, 1996-C, 459, 1995 y sus referencias. La nota se halla
reproducida en Cien notas de Agustín, op. cit.,§ 38, p. 104.
20 · 1 Teoría general del derecho administrativo, op.cit.~ Prólogo y Derechos humanos, op cit., cap.
I, t'Los derechos humcuws en un Inundo nueuantente en crisis y transfOrmación." Las doctrinas
sobre "zona de reserva de la administración," "actos institucionales," "actos de gobierno," "actos no
justiciables," etc., han contribuido mucho al escaso nivel de democratización y de control ciudada-
no del poder, de la libertad en suma en nuestro país. Cumplen en lo jurídico la función que cum-
plieron en lo político los cultores de las frases galanas en favor de los poderes defacto: "la cruz y la
espada," "Esparta y Atenas," "la última reserva del pais," etc. Sugerimos la relectura de GARZÓN
VALDÉZ, ERNESTO, El velo de la ilusión, Buenos Aires, Sudamericana, 2000; también el repaso de
los otros dos libros citados supra, cap. II, nota 4.2.
 VII-47
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VII-46 PARTE GENERAL
7
la doctrina, es su inmediata repercusión en los medios de comunicación y el
20.1. La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación
hecho de provenir de un órgano público de rango constitucional, como así tam-
En materia de derecho administrativo ha adquirido una importancia crecien- bién la de contribuir a dar apoyo político e institucional, cuando hace uso de su
te, a través del tiempo, la doctrina de los dictámenes de la Procuración del legitimación constitucional para actuar en justicia, a las decisiones que luego
Tesoro de la Nación. Son obligatorios para los abogados del Cuerpo de Aboga- deberán adoptar los jueces.
dos del Estado, al cual pertenecen todas las asesorías jurídicas del Estado. La
obligatoriedad de la referida doctrina es pacífica y antigua, 2 sin que los aboga- 20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas
dos del Estado puedan entrar en debate respecto a sus dictámenes; ello se También el derecho comparado pasa a ser fuente de derecho administrativo
funda en una razón de orden y de uniformidad administrativa. 3 a nivel supranacional, según ya lo expresamos en el cap. anterior, lo cual no
Esa obligatoriedad para los abogados del Estado implica que sus dictáme- significa acudir simplemente al derecho de la madre patria por la cercanía
nes se adecuarán a dicha doctrina; y si bien los órganos ejecutivos no están espiritual e identidad idiomática, y ni siquiera al de los países cuya doctrina
obligados a seguir el consejo de su Dirección de Asuntos Legales, en la práctica nos es más accesible, por razones de tradición y semejanza de latinidad en el
será muy dificil que dicten un acto contrario al dictamen obrante en los actua-
lenguaje, como la italiana o francesa.
dos. Tampoco puede dictarse un acto administrativo que haya de afectar dere- Es ahora indispensable tener presente en nuestro derecho administrativo el
chos o intereses de terceros, sin el previo dictamen del organismo permanente derecho anglosajón, como ya se venía haciendo desde siempre en el derecho
de asesoramiento letrado! constitucional argentino, y para ello la mirada al derecho norteamericano e
De tal modo los precedentes administrativos que la doctrina admite como
inglés y sus derivados, se torna fundamental.
fuente emparentándolos con la costumbre" no son tanto las resoluciones de la El resto del derecho europeo, a veces sobrevalorado como el derecho alemán
~
administración, no siempre fácilmente hallables, sino los dictámenes de la Pro- o el francés, debe en cualquier caso tenerse igualmente presente. El derecho
ú.) curación del Tesoro. comparado latinoamericano, por la semejanza de experiencias y haber casi to-
-.1
1 dos tomado el mismo modelo constitucional norteamericano, es igualmente
20.2. Doctrina de la Defensoría del Pueblo de la Nación 6
imprescindible aunque no siempre reciba la atención que merece.
Resulta prematuro determinar si el Defensor del Pueblo de la Nación, en el Esta diversidad de fuentes es de gran complejidad, porque no se trata de
ejercicio de su magistratura de persuasión, hará un cuerpo de doctrina admi- recordar simplemente qué dice determinado autor de cualquiera de estas na-
nistrativa que también tenga importancia como fuente del derecho adminis- cionalidades o regiones, sino también analizar en qué modo interpreta o expli-
trativo. Sus primeros pasos así parecen indicarlo, al sostener p. ej. en una au- ca un derecho vigente, o no, que puede ni siquiera guardar similitud con el
diencia pública que debía respetarse la opinión del ente regulador por sobre la
nuestro.
de la administración central y al presentarse luego en sede judicial sostenien-
do la nulidad absoluta de un decreto de intervención al mismo ente regulador
que, obviamente, debe ser categorizado como constitucionalmente independien-
te. Una de las ventajas de la opinión del Defensor del Pueblo frente al resto de
20 2
- P'fN, Dictánwnes, 80: 913; uniforme.
20 3
· ln{ra, t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., cap. X, § 15 y 16. Sobre el alcance
jurídico del dictamen letrado ver el t. 3, op. cit., cap. IX,§ 4.5.2, "La inexplicable excepción del
dictamen jurídico previo."
20
.4 Art. 7", inc. d) in fine del decreto-ley 19.549. El fundamento de este principio es que el

trámite ornitido ''pudo haber ejercido influencia en el conocimiento o en la voluntad que ha formu-
lado la declaración final. Si se dejó de oír el parecer del órgano consultivo, puede suponerse que en
caso de haberlo oído, el acto no hubiera sido dictado" (LARES MARTÍNEZ, ELOY, Manual de derecho
adrninístratiuo, Caracas, 1975, 3a ed., p. 199), o no hubiera sido dictado de la misma manera;
ín(ra, t. 3, op. cit., cap. IX,§ 4.5, p. 11 y ss. · Es un verdadero arte para el Defensor del Pueblo de la Nación lograr un adecuado equili-
20 7
205
La doctrina de los actos propios también sustenta el deber de ajustarse a la doctrina pacífi- brio entre una excesiva por ende menos relevante prescencia en la opinión pública, por una parte
ca de la Procuración del Tesoro de la Nación: desconocerla es ueníre contra factum proprium.
y un excesivo silencio por la otra.
· Ver las referencias del cap. II, § 5.2, a p. e), nota, e infra, cap. IX.
20 6
 ...,.....

13. La revisión judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en

el de las facultades discrecionales ......................................................... 18
14. Continuación. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional. 19
15. Los límites a la actividad discrecional .................................................. 20
15.1. Razonabilidad ................................................................................ 21
15.2. Proporcionalidad ........................................................................... 23
15.3. Desviación de poder ...................................................................... 23
15.4. Buena fe ......................................................................................... 24
15.5. Alterum non léedere ....................................................................... 25
16. Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y
discrecional ............................................................................................. 25
17. La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportuni- Capítulo X
dad ........................................................................................................... 26 CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
18. Derecho subjetivo, Ínterés legítimo, interés difuso e interés simple ... 26
l. Acto, hecho, reglamento, contrato

_. l. Conceptos clasificadores
(.¡.)
Las nociones de "acto administrativo," "reglamento," "contrato administrati-
())
1 vo," etc., cumplen meramente una función metodológica y sistematizadora den-
tro del derecho administrativo; están desprovistas, en consecuencia, de carac-
teres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única
válida y verdadera; en verdad, son admisibles tantas definiciones de regla-
mento o acto administrativo como sistemas doctrinarios existan en el derecho
público y ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro del sistema concep-
tual en que se las ubica.
Pero si bien la discusión acerca de cómo dar una definición de acto adminis-
trativo carece de proyecciones dogmáticas, ello no significa que sea totalmente
intrascendente dar uno u otro concepto ya que de la mayor o menor perfección
y precisión del mismo dependerá la facilidad y utilidad con que se lo podrá
manejar luego. La definición a ofrecerse debe entonces responder a una ade-
cuada metodología y a una satisfactoria sistematización de la realidad del ré-
gimen jurídico de la función administrativa, pues las definiciones y clasifica-
ciones han de servir para explicar su funcionamiento.
En el proceso de lograr esa sistematización que producirá por resultado la
definición buscada, podemos distinguir varios pasos.

2. Función administrativa
El punto de partida reside en el concepto de función administrativa, que según
se recordará comprende toda la actividad de los órganos administrativos (cen-
tralizados o descentralizados) y también la actividad de los órganos legislativo
y judiciales en la medida en que no se refiere a sus funciones específicas.
 ~
X-2
PARTE GENERAL
Para llegar a una definición de acto administrativo, en consecuencia, debe-
remos clasificar y sistematizar la realidad que nos presenta dicha función ad-
ministrativa.
3. Actividad jurídica y no jurídica
La primera clasificación a efectuar es aquella que distingue entre la actividad
jurídica y no jurídica de la administración, o sea, actividad que produce o no
efectos jurídicos directos; obviamente, la parte que nos va a interesar más in-
tensamente a efectos de la investigación es la primera.
4. Actos y hechos de la administración
4.1. La distinción entre acto y hecho, jurídico y no jurídico
A continuación distinguiremos según que esa actividad o función administra-
tiva, jurídica o no jurídica, se manifieste a través de actos o de hechos. Diremos
que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o
de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas
__.
realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente los
ú)
c.o hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución mate-
1 rial, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presen-
tarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa
formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por
cuanto el hecho también es en alguna medida expresión de voluntad adminis-
trativa; pero en líneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza
porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a tra-
vés de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el
gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las
señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cam-
bio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación
física o material.
Si bien en cualquier hecho o actuación material de la administración pode-
mos deducir cuál ha sido la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se
haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido
cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha
decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto: para que exista
acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se mani-
fiesta intelectivamente y no a través de su directa ejecución.
Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante
tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, sólo se llamará acto a aquella
decisión que se exterioriza formalmente como tal y no a través de su directa
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-3
ejecución. Así, la decisión ejecutada se da a conocer a los demás individuos a
través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de
librar la calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la
decisión de destruir se infiere de que la cosa está siendo destruida, etc.
En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a
través de hechos o datos que tienen un significado simbólico, figurado: la deci-
sión de permitir pasar surgirá pues de una expresión verbal o escrita, o de un
signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de un cartel, etc.
De allí se desprende que el acto administrativo es una declaración que se
expresa, pero que queda allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento:
que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea
contenida en la declaración se ejecute inmediatamente después de exteriori-
zarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una
separación conceptual y real entre a) la decisión, opinión, conocimiento, etc.,
por un lado y b) la ejecución de esa decisión por el otro; y esa separación surge
de que la declaración sea conocida a través de datos simbólicos (palabra oral o
escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecu-
ción misma, o sea, de los datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los
obstáculos que cerraban la calle, etc.) no estamos ante un acto sino ante un
hecho administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho:
tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite di-
rectamente en la actuación material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (ello se
refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisión, esto es,
una declaración de voluntad: pues si la administración se limita a tomar nota
de algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución conceptualmente
posible de dicho acto). Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es un
proceso intelectual; dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa,
pero sin destruirla o construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en
ejecución de la decisión dada a conocer previa, independiente y simbólicamen-
te es un hecho; pero también es un hecho destruir o construir la cosa directa-
mente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de
hacerlo: en este último caso faltará el acto administrativo.
Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de
una persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y
comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detención en
sí misma es siempre un hecho: y cuando se efectúa la detención sin haber pre-
viamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: or-
den verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la
existencia de un acto administrativo.
 .......
X-4 PARTE GENERAL
Otros ejemplos: si un agente de policía me dice: "Queda usted detenido," eso
es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisaría este es el hecho
que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la
comisaría, sin antes haberme transmitido aquella decisión de detención, en-
tonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al hecho
administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: al llegar a la
comisaría, el comisario decide constituirme detenido y así lo certifica por escri-
to: esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto será otra vez un
hecho administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un error en la
persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán
abrir la puerta del calabozo y esto será un hecho; decirme: "Salga, está en
libertad" y ello será un acto: devolverme mis objetos personales y ello será un
hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sanción ad-
ministrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello
será un acto; el cumplimiento de la sanción un hecho.
Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los
actos jurídicos realizados en ejercicio de la misma, los actos no jurídicos, los
__. hechos jurídicos y los hechos no jurídicos.
..J:::.
o 4.2. Actos no jurídicos
1 tivos" o "que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
También son llamados actos de la administración. Se trata de decisiones, de-
claraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administra-
tiva, que no producen efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de dere-
cho. Se diferencian de los hechos administrativos (tanto jurídicos como no jurí-
dicos), en que en lugar de actividades materiales consisten en manifestaciones
o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinión,
recomendación, juicio, deseo, etc.
Encontramos en esta clasificación gran parte de las piezas procesales de
todo expediente administrativo: los informes producidos por oficinas técnicas o
no técnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de conocimiento de la oficina,
o se verifican hechos expresándose los resultados, o se realizan averiguacio-
nes, informándose de ellas, etc.; los dictámenes, en los cuales el funcionario
pertinente emite una opinión, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el cri-
terio de la autoridad que debe decidir.
Los dictámenes forman parte de la actividad llamada "consultiva" de la ad-
ministración y se clasifican en dictámenes "facultativos" (que pueden o no
solicitarse al órgano consultivo) y "obligatorios" (que es debido requerirlos, como
condición de validez del acto). A su vez, los dictámenes obligatorios se subdivi-
den en vinculantes (cuando es también necesario proceder según lo aconsejado
por el órgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la deci-
sión recomendada, pero no puede adoptarse la solución contraria a la recomen-
X-5
CLASlFICAC!ÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
dada, o no puede adoptarse la solución observada por el órgano consultivo) y no
vinculantes (cuando puede adoptarse libremente cualquier decisión, coincida o
no con la opinión del órgano consultivo). Dentro de los dictámenes ocupan un
lugar fundamental los dictámenes jurídicos, los cuales son obligatorios, de acuer-
1
do con el art. 7°, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549/72, pero no vinculantes.
También cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurí-
dicos directos, todas las medidas de prueba que la administración produzca
3
durante el procedimiento: pericias, 2 declaraciones testimoniales, producción
4
de pruebas documentales o instrumentales, tales como copias simples o certi-
ficadas, etc.
Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administración, caben
dentro del concepto de las llamadas "medidas preparatorias," de las que el art.
80 de la reglamentación del decreto-ley 19.549 dice que no son recurribles di-
rectamente,5 sin perjuicio del derecho de alegar en contra de ellas; la razón de
ser de que no sean recurribles o impugnables es precisamente que no producen
un efecto jurídico directo respecto del particular y por lo tanto no son suscepti-
bles de causar agravio o gravamen directo.
Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes,
dictámenes, pruebas, etc., de los llamados actos "interlocutorios" o "de mero
trámite" (arts. 84 de la reglamentac.ión citada), que junto con los actos "defini-
administrado" (art. 84 y 89) constituyen el total de los actos productores de
efectos jurídicos directos, 6 a los cuales nos referimos a continuación.
4.3. Actos jurídicos
Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, produc-
toras de un efecto jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación o ex-
tinción de un derecho o deber jurídico de un sujeto de derecho. Veremos más
adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o bilaterales y a su
vez, según sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
"Considérase [.._} esencial el dictamen proveniente de los servicios pern1anentes de asesora-
41
miento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos." Otros
aspectos pueden verse en WEBER, YvES, L'administration consultative, París, 1968; DROMl, JoSÉ
RoBERTO, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 309 y ss.
· Las pruebas periciales se rigen por los arts. 54 a 57 de la reglamentación del decreto-ley
42
19.549/72. Aclaramos que es la pericia, documento, etc., lo que constituye acto no jurídico, pues el
acto que ordena la pericia, etc., es ya un acto interlocutorio (infra, § 4.2).
· Lo atinente a la prueba testimonial es tratado en los arts. 49 a 53 de la reglamentación del
43
decreto-ley 19.549172; lo atinente a la prueba de confesión, en el art. 59.
<A Arts. 27 a 30 de la reglamentación del decreto-ley 19.549/72.
· "Las n1edidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes,
45
aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son
recurribles."
'"Conf. Perú, arts. 1.1 y 159.1 de la ley 27.444 del año 2001.
 .,...
X-6
PARTE GENERAL
Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en
el caso de los actos unilaterales individuales, en actos "definitivos" o equipara-
bles a ellos ("los que impiden totalmente la tramitación del reclamo o preten-
sión del administrado," v.gr., una orden de archivo de las actuaciones, o una
decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos "interlocutorios" o "de mero
trámite." Estos últimos son actos que producen un efecto jurídico directo, pero
sin decidir el fondo de la cuestión central planteada: un pase, un traslado, una
vista concedida parcialmente, una medida ordenando o denegando la produc-
ción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de determinada
prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos
utilizables contra ellos de acuerdo con el decreto l. 759/72, son distintos en el
caso del acto administrativo que decide el fondo de la cuestión o paraliza el
procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestión de trámite; a su
vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas
últimas no son recurribles, mientras que los primeros sí lo son, sin perjuicio de
........ la diversidad de recursos aplicables .
.¡:::..
__. 4.4. Hechos no jurídicos
Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un
efecto jurídico directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones
intelectivas. Así, el profesor da su clase de pie o sentado, o camina durante la
misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el agente de policía
lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae
agua o café; el profesor trae expedientes administrativos a clase para que los
vean los alumnos, etc.
4.5. Hechos jurídicos
Son las conductas administrativas que producen un efecto jurídico determina-
do, sea él la creación de un derecho o un deber, o incluso la producción de
responsabilidad respecto del agente que lo cometió o de la administración: el
agente de policía que me detiene sin orden de autoridad competente, comete
un hecho antijurídico que lo hace responsable a él y a la administración; el
funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un
amparo por mora, incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y
29); la posesión pacífica de una cosa, durante un determinado tiempo, hace
nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche mal estacionado,
pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que
produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-7
del propietario del vehículo; el conductor de un vehículo oficial que con culpa o
negligencia choca contra el vehículo de un tercero, incurre en igual responsabi-
lidad patrimonial para sí y para el Estado, etc.
5. Primera definición
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definición elemental de
acto administrativo, diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de
la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos.
Sin embargo, esta definición -aunque dogmáticamente correcta- peca de
una deficiencia metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente am
plia y vaga como para permitir una adecuada y precisa utilización técnica;
parecería así necesario continuar todavía con la investigación.
6. Actos y contratos administrativos
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que
producen efectos jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que
se realizan de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho,
para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente
unilaterales de la administración que realiza ella por su cuenta y por su sola
voluntad. Los primeros reciben generalmente la denominación de "contratos
administrativos" y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autóno-
mo: ante tal circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la
duplicación de los términos "acto administrativo" y "contrato administrativo."
Puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia y específica y
una denominación corriente y también específica, conceptuarlos y
caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el con-
cepto de "acto administrativo" exclusivamente para los primeros, atento que
los segundos tienen ya su denominación propia.
7. Segunda definición
Si nos darnos por satisfechos con este estado de la investigación podernos en
tonces decir que acto administrativo es una declaración unilateral realizada
en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en for-
ma directa. Sin embargo, ello es todavía prematuro.
8. Actos unilaterales generales e individuales
En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es da-
ble encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurídi-
cos generales (o sea, para una serie indeterminada de casos) o individuales

X-8 PARTE GENERAL
(esto es, particulares, concretos: para un solo caso determinado, o para distin-
tos casos individualmente especificados y determinados).
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los
primeros no son otros que los reglamentos administrativos (o sea, las normas
generales dictadas por la administración) y que, al igual que los contratos ad-
ministrativos, tienen su propia denominación específica y su propio régimen
especial, que los diferencia de los demás actos de la administración. 1 Siendo
ello así, es evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno
la de superponer los conceptos de "acto administrativo" y "reglamento admi-
nistrativo," haciéndole perder precisión al primero: debe por lo tanto darse a
los reglamentos administrativos única y exclusivamente esa denominación,
"reglamentos" y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido espe-
cífico y técnico, sólo para los actos unilaterales productores de efectos jurídicos
individuales.
9. Tercera def"inición
Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaración unilate-
ral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos
__..
..¡::. jurídicos individuales en forma directa .
N Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad
1 metodológica y no pretende ni puede pretender negarle el carácter de "actos" a
los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los mismos sean de índole "ad-
ministrativa." Tal vez podría decirse que el término "acto administrativo" ad-
mite un doble uso: amplio y restringido. En sentido amplio, sería acto adminis-
trativo toda declaración administrativa productora de efectos jurídicos y en
sentido restringido sería sólo la declaración unilateral e individual que pro-
duzca tales efectos jurídicos.
No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella
que afirma que los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administra-
tivo, para de allí querer sacar la conclusión de que deben integrarse en la no-
ción de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta afirmación es
correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino admi-
nistrativo, ello no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos "actos
administrativos" en modo alguno se basa en quitarles el carácter de "adminis-
trativos," según ya se dijo, sino simplemente en usar el término "acto adminis-
trativo" en un sentido más restringido, por razones didácticas y metodológicas.
Podrá preferirse una u otra definición por estimársela más práctica y útil, pero
no porque alguna de ellas deba ser necesariamente la única definición válida.
8 · 1 Otra diferencia es su generalmente defectuosa o desviada confección: supra, cap. VII,§ 10.3,
''La exacerbación reglan1entaria. "Por ello nuestro énfasis en los principios por sobre las nonnas:
Introducción al derecho, en www.gordillo.com, www.gordillo.coin.ar, W'\-Vw.g~rdillo.net
X-9
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
11. Facultades regladas y discrecionales
de la administración
10. Introducción
El concepto y distinción de las facultades regladas y discrecionales y de los
derechos subjetivos y derechos reflejos (o "intereses legítimos") es comúnmen-
te explicado por los autores de derecho administrativo en ocasión de tratar de
algún punto determinado de la materia (especialmente, el antiguamente lla-
mado "contencioso-administrativo").
Estos temas, sin embargo, se presentan en mayor o menor grado en toda la
disciplina; por ello se hace indispensable su estudio e investigación en forma
autónoma.
Estas nociones, además, tienen una finalidad ordenadora y metodizadora,
al igual que la noción de acto administrativo. En efecto, la actividad adminis-
trativa puede ser clasificada de lllUY diversos modos, de acuerdo con las distin-
tas formas jurídicas que pueda asumir.
Tales clasificaciones responden a diferentes finalidades, explicando una u
otra de las particularidades del ejercicio de la función administrativa; por ello
no resultan necesarialllente excluyentes las unas de las otras, sino que se su-
perponen en gran medida. Podríamos decir que según sea el distinto ángulo
con que se enfoque la actividad administrativa, así serán las formas jurídicas
encontradas y por lo tanto las clasificaciones a que éstas darán lugar.
Las clasificaciones precedentes son fundamentales en el derecho adlllinis-
trativo, pues constituyen la parte casi más importante de su teoría general.
Son una suerte de columna vertebral, un nexo técnico entre las demás cuestio-
nes e instituciones de. la lllateria.
Todos los demás temas del derecho administrativo giran necesariamente
alrededor de estas clasificaciones y deben recurrir a ellas para solucionar más
de una cuestión decisiva.
En resulllen, estas dos clasificaciones consideran un distinto aspecto o mo-
mento de la actividad administrativa y por ello será perfectamente posible
expresar que en un caso la administración ha ejercido una atribución reglada o
discrecional, que al ejercerla ha afectado un derecho subjetivo, un derecho de
incidencia colectiva o un interés difuso, un interés legítimo, o un interés sim-
ple; que a tal efecto ha dictado un acto, o un contrato, o un reglamento admi-
nistrativo, o que ha realizado un simple comportamiento activo o una omisión,
o contestado con el silencio administrativo, etc.
Ninguna de estas nociones es determinante de que concretamente se dicte o
realice uno u otro tipo de acto o hecho (acto administrativo, reglamento, con-
trato; hecho administrativo, silencio, omisión). La primera distinción entre fa-
 X-10 PARTE GENERAL
cultad reglada o discrecional tiene íntima relación con que se haya lesionado
un derecho subjetivo o un interés legítimo, según veremos en las páginas si-
T CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
guientes. Es posible y deseable que con el correr del tiempo la distinción pierda
importancia, en la medida que la asuman en mayor medida principios tales
como el de la razonabilidad explicado en el § 8 del cap. VI.
11. Criterio de distinción'
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma
jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el
particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano
qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso.concreto. 2 Las
facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico
le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para
hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. 3
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la reali-
zación del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en
algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es
__. dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia
..¡::. de las facultades regladas y discrecionales de la administración. En un caso es
ú)
1
la ley -en sentido lato: Constitución, ley, reglamento- y en otro es el órgano
actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomar-
se.<
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y
predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales
casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir
de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuen-
cia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de ele-
gir entre más de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una
sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dis-
pone que ante tal o cual situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el
11 1
· Ampliar en GARCiA DE ENTERRiA, EDUARDO, "La lucha contra las inmunidades del poder en el
Derecho Administrativo," Revista de Administración Pública, 38: 159 (Madrid, 1962); RrVERO, JEAN,
Droit adrninistratif, París, 1970, p. 78 y ss.
1L 2 Ver y comparar VENEZIA, JEAN-CLAUDE, Le pouvoir discrétionnaire, París, 1959; LAUBADERE,
ANDRÉ DE,Traité élémentaire de droit admirústratif, París, 1963, p. 213 y ss. y ediciones posterio-
res; HAMSON, C. F., Pouvoir discrétionnaire et controle juridictionnel de l'administration, París,
1958; EHMKE, HoRs'!', "Ermessen" und "Unbestimmter Rechtsbegriff' im Verwaltungsrecht, Tübingen,
1960; SEsiN, DoMINGO J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Bue-
nos Aires, Depalma, 1994.
11 ·3 Ver y comparar: LINARES, JuAN FRANCisco, Poder discrecional adTninistrativo, Buenos Aires,
1958; FIORINI, BAHTOLOMÉ, La discrecionalidad en la Administración Pública, Buenos Aires, 1948.
"-' DE LAUBADÉRE, op. cit., p. 213.
administrador no tiene elección posible: su conducta le está dictada con antela-
ción por la regla de derecho.
5
X-ll
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie
la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no prede-
termina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el
acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tie-
ne elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el
acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia. 6
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto y las
circunstancias de hecho exteriores a él; en un caso se precisan -facultades
regladas- cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto,
mientras que en el otro -facultades discrecionales- no: el acto puede darse
libremente ante cualquier situación de hecho; 7 expresado de otra forma, en un
caso se determina un solo objeto del acto como posible para una determinada
situación de hecho y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situación
de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará
8
ante una situación de hecho.
12. Aspectos que comprende la regulación
Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurí-
dicas puede realizarse de distintas maneras:
12.1. Regulación directa
Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad
administrativa: leyes de procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
Competencia. La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente im-
plícita, la competencia 1 que tienen los órganos administrativos para actuar;
generalmente también la forma y el procedimiento en que deben exteriorizar
sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importan-
te grupo de casos de regulación de la actividad administrativa.
Un ejemplo de regulación directa de la competencia lo encontramos en el
art. 7°, inc. a), del decreto-ley 19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe "ser
dictado por autoridad competente," el cual se complementa con el art. 3" del
mismo texto, que establece que la competencia será la que resulta según los
casos, de la Constitución, de las leyes y de los reglamentos que se dicten, pu-
ILS DE LAUBADERE, op. cit., p. 213.
'- Aquello que el acto decide, certifica u opina con efectos juridicos directos e inmediatos.
1 6
"· Siempre, claro está que tenga verdaderamente una situación de hecho que lo justifique y la
7
apreciación .sea razonable, proporcionada, etc.
11 ·8 DE LAUBADERE, op. cit., p. 214.
12 · 1 Ampliar infra, cap. XII, "Los órganos del Estado."
 X-12
PARTE GENERAL
diendo también surgir de delegación o sustitución expresamente autorizada
por una norma concreta.
Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art.
8° que "El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito [. .. ]
sólo por excepción [. .. ] podrá utilizarse una forma distinta" y en su art. 7°, inc.
e), que el acto "deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razo-
nes que inducen a emitir el acto," en particular "los hechos y antecedentes que
le sirven de causa" (inc. b) y "el derecho aplicable."
Procedimiento. También el procedimiento previo a la emanación del acto se
halla reglado en diversos aspectos, exigiéndose el dictamen jurídico cuando el
acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 7°, inc. d) y
el cumplimiento de los procedimientos y trámites esenciales previstos expresa
o implícitamente por el ordenamiento jurídico. Entre los procedimientos esen-
ciales previstos expresamente y que el administrador está por lo tanto obliga-
do a cumplir, en virtud de una facultad reglada, está el permitir y facilitar a los
interesados que ejerzan el "derecho a ser oído," "derecho a ofrecer y producir
2
........ pruebas" y "derecho a una decisión fundada," o sea, "que el acto decisorio haga
..¡::::. expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones pro-
..¡::::. puestas" (art. 1°, inc. {J, apartados 1°, 2° y 3°).
1
Objeto. Una cuarta regulación directa de la actividad administrativa se en-
cuentra en relación al objeto del acto; p. ej. en la prohibición del objeto del acto
(la así llamada "violación de la ley"); ello consiste en que el órgano no podía
dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato) lo prohibía de
manera general, sea porque la ley sólo lo autorizaba para cierta,s circunstan-
cias de hecho que en el caso no se dieron. 3
En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7°, inc. e), que "el objeto
debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticio-
nes formuladas": acá se observa que existe regulación en la medida en que
habiendo "cuestiones propuestas" o cuestiones que deben ser decididas o están
planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales
debe corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma
en este caso es que esas cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del
acto: si la decisión no resuelve entonces las cuestiones propuestas, el acto
transgrede la regulación normativa existente.
También con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley sólo autorice el
objeto para ciertas circunstancias de hecho; allí se trata de un caso de activi-
12·2 Ampliar infra, t. 2.
12 3
·P. ej., el decreto-ley 19.549/72 autoriza en su art. 17, primera parte, que la administración
revoque el acto irregular, o sea viciado de nulidad; pero en la segunda parte limita esta facultad y
prohibe la revocación "si el acto hubiere generado prestaciones que estuvieren en vías de cumpli-
miento," incluso aunque el acto fuere irregular.
CLASIFICACI(>N DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-13
dad reglada en relación al objeto que no debe ser confundido con aquél en que
el administrador invoca para su decisión hechos que no son ciertos, pero que no
fueron establecidos por la ley como condición de legitimidad del acto.' Sólo
cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o
cual acto, existe regulación del objeto; cuando la ley en cambio se limita a
exigir que las decisiones tomadas en el ejercicio de facultades discrecionales
sean motivadas 5 y establece recursos para el caso de una motivación fundada
en hechos erróneos, nos encontramos ante una restricción al ejercicio de la
actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al
objeto (está sí, reglada en cuanto a la forma).
En todos estos casos (competencia, forma, procedimiento, objeto prohibido
por la ley, objeto autorizado sólo para ciertas circunstancias de hecho) se trata
de una regulación impuesta directamente a la actividad administrativa.
Otros ejemplos de regulación directa de la actividad administrativa encon-
tramos en las leyes de ministerios, de administración financiera del Estado, de
obras públicas, de expropiaciones, estatutos del personal civil de la adminis-
tración pública, normas sobre contratos de suministros, etc 6
12.2. Regulación indirecta o inversa
En un gran número de situaciones la ley no reglamenta la forma en que la
administración puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo
las cuales los particulares no pueden ser molestados por la administración.
Llamar a esto "límite de las facultades discrecionales" no es adecuado ya que
la administración se ve constreñida a respetar esas reglas establecidas: su si-
tuación no es libre; su conducta le está dictada con antelación por la regla de
derecho.
Nosotros lo designamos como regulación indirecta o inversa, o sea, como
actividad administrativa reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos
los casos en que la ley reglamenta no ya el derecho subjetivo de la administra-
ción a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de los particula-
res a que nadie interfiera con sus actividades.
P. ej., si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública y no
establece la forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la
administración discrecionalidad total: puesto que el derecho individual de pro-
12 A En este segundo caso el acto es también inválido, pero por violar una limitación a la discre-
ciona1idad. La invocación de "hechos o antecedentes inexistentes o falsos," es prevista como causal
de nulidad por el art. 14, in c. a) del decreto-ley 19.549/72. Si, en cambio, se invocan hechos ciertos,
no se transgrede este aspecto de la limitación.
12 ·5 Así lo exige el art. 7•, inc. e) del decreto-ley 19.549/72, que acertadamente establece esta
obligación tanto para los actos reglados como discrecionales. An1pliar infra, t. 3, El acto adnúnis~
trativo, cap. X, "Formalidades/' § 6, "La fundamentación o motivación."
126 Ver también supra, cap. VII, "Fuentes nacionales del derecho administrativo."
 X-14
PARTE GENERAL

CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-15

piedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando la administración en su
actividad daña a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), co- administración pueden destruir la esencia 9 de los derechos subjetivos que ella
mete un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar reconoce y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos hu-
las consecuencias jurídicas pertinentes.
manos. Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en for-
La regulación indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho ma directa ni en forma inversa, le resta esta regulación residual que ofrece la
eivil, laboral, etc.; la administración se encuentra ligada por ella aunque nin- Constitución cuando la actividad afecta la esencia del derecho.
guna norma se la haya hecho expresamente aplicable. Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el
Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil, 7 comercial, etc., con- derecho subjetivo, la discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la
tiene previsiones de derecho administrativo que regulan directa y no indirec- discrecionalidad sino de ciertas actitudes judiciales.
tamente la actividad administrativa. Así, p. ej., el decreto-ley 19.550/72 de
sociedades comerciales establece en su art. 302 ciertas atribuciones que la au- 12.4. Regulación técnica (antes llamada "discrecionalidad técnica")
toridad administrativa de controlar de las sociedades puede ejercer y regula
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administra-
las sanciones que puede aplicar (apercibimiento, con publicación, multas a la
dor no significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica,
sociedad, sus directores y síndicos); también el art. 299, al determinar los ca-
cuando éstas sean claras y uniformes.
sos en que es de aplicación la "fiscalización estatal permanente," regula en
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas-
forma directa la actividad administrativa ya que tal fiscalización no podrá ex-
indiscutibles e indiscutidas, por lo general- y aspectos técnicos susceptibles
tenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeración; el art. 301 del
de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo
_. mismo decreto-ley 19.550/72 prevé una facultad discrecional de la administra-
que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo,
.f.::. ción, al autorizar funciones de vigilancia sobre sociedades no comprendidas en
CJ1 la actividad administrativa será ilegitima; en cambio, si se trata de cuestiones
el art. 299, "cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en res-
1 técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de
guardo del interés público." Disposiciones similares pueden encontrarse en los
acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador
decretos-leyes de bancos (18.061/69, derogado por el decreto-ley 21.526/77,
es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las
modificado por ley 25.562), bolsas y mercado de valores (17.811/68), seguros
posibles vías técnicas.
07.418/67), metrología (19.511/72), concursos y quiebras (leyes 24.522, 25.563
Es interesante destacar que en este punto se ha operado una importante
y 25.589). Se trata de disposiciones aisladas que contemplan en forma directa
evolución en el presente siglo. Antiguamente se decía que la administración
conductas regladas o discrecionales de la administración: al margen de esas
tenía una "discrecionalidad técnica," esto es, una atribución discrecional en
normas de regulación directa, pues, el todo de la legislación opera como una
materia técnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en ejercicio de
regulación indirecta en cuanto fija derechos de los particulares, que éstos tie-
esas atribuciones.
nen también frente a la administración en los casos ocurrentes.
Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica depen-
12.3. Regulación residual día de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una técnica: si ésta
es una mera cuestión opinable o discutible, un arte que puede ser ejercido de
Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo de quien en el caso lo desem-
discrecionalidad administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solu- peña, es lógico afirmar que esa actividad no puede en tal aspecto ser controla-
ción de un tercer caso de colisión de derechos 8 de la administración y los parti- da. En cambio, si una técnica es científica y por lo tanto, por definición, cierta,
culares.
objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la aprecia-
La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones america- ción personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto
nas, dispone en su art. 28 que "los principios, garantías y derechos reconocidos hablarse de completa "discrecionalidad" (no sumisión a normas) sino que co-
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamen- rresponde por el contrario hablar de "regulación" (sujeción a normas, en el caso
tan1 su ejercicio"; ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la técnicas). En suma, la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurí-
1 2.7
8 Otros ejs. supra, cap. VIII, § 2, ·'Relaciones con el derecho privado." dica, aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que regularan dicha
' Ampliar infra, t. 2, caps. II y III.

12 9
Así la formulación también seguida por el art. 53.2 de la Constitución española.

X-16 PARTE GENERAL
actividad. Si bien podría afirmarse que no habiendo reglas normativas a que
sujetarse, se trataría de una actividad "discrecional," no empleamos ya esta
terminología y consideramos que se trata de un caso de actividad reglada. 10
De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en mate-
ria técnica; afirma ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad "es una
libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de
valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [... }
es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los dos
términos discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: [. .. ! cuando
se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en
base a criterios técnicos y a reglas técúicas y la administración pública no tie-
ne ninguna facultad de apartarse de tales reglas"/ 1 en sentido similar señala
DIEz que "La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso,
sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación.
Como es natural, los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimi-
dad del acto administrativo." 12
En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalización del de-
recho y de la economíaY inevitablemente también se internacionaliza la técni-
ca. Es así como algunas cuestiones técnicas quedan fuera de la apreciación
........
..¡::.. tanto administrativa como jurisdiccional local, por ser no solamente de carác-
O)
ter supralegal sino también supranacional. 14
1
12 10
· Es evidente que en rigor de verdad la regulación técnica, aunque no sea incluida como
facultad reglada, no participa de todos modos de los caracteres de los demás límites a la discrecio-
nalidad; se diferencia de éstos en que ella también es un "límite concreto" y no un "límite elástico,"
con su consecuencia de que podrá dar origen a derechos subjetivos y de incidencia colectiva.
12 11
· ALESSI, Diritto amministrativo, t.!, Milán, 1949, p. 145; MARIENHOFF, op. cit., t. II, p. 430.
12
· " DIEZ, MANUEL MARiA, El acto administrativo, Buenos Aires, 1956, 1" ed., pp. 113-4.
12 13
- Aunque el fenómeno dista de ser reciente, pocos argentinos creen que sea cierto. Un presi-
dente argentino, de viaje por el exterior en el tercer Inilenio, exclamó asombrado: "¡No sabía que el
mundo estaba tan globalizado!" Sin embargo las advertencias son de larga data y de distinto
origen. Además de las que mencionamos en los cap. II, IV y VI podemos recordar aquí a BIERSTEKER,
THo~LAS J., "Transnational Corporations and the Neutralisation of Legislation," en GHAI, YAsH;
LucKHAM, RoBIN y SNYDER, FRANCis (ed.), The Political Economy of Law. A Third World Reader,
Nueva Delhi, Oxford University Press, 1987, p. 465 y ss. En el mismo libro ver también MuRRAY,
RoBIN, "The Internationalisation ofCapital and the Nation State,"p. 289 y ss.; CuTAJAR, M. ZAMMIT,
"The lnternational Monetary Fund," p. 353 y ss; ScHACHTER, ÜSCAR, "The Evolving International
Law of Development, p. 406 y ss.; GHAI, YASH, "Management Contracts," p. 389 y ss.; NACIONES
UNIDAS, "The International Patent System," p.302 y ss. Como se señala uniformemente desde
antiguo y como dice VAYTsos, CoNSTANTINE, "Legallssues in the Revision ofthe International Patent
System," op. cit., p. 304 y ss., p. 315: "en el mercado mundial[ .. .] operan (las) «reglas del juego»."
La razón de este no querer o no poder ver la realidad mundial ni siquiera en el tercer milenio hay
que buceada en nuestra historia: LANATA, JORGE, Argentinos. Desde Pedro de Mendoza a la Argen-
tina del Centenario, Buenos Aires, Ediciones B Argentina S.A., 2002.
12 11
· PEDRIERI, ALBERTO, "Le norme techniche come fattore di erosione e di transferimento di
sovranita," en UNIVERSITA DI VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benuenuti, t. IV, .l\IIódena, Mucchi,
1996, p. 1413 y SS.
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
X-17
12.5 Discrecionalidad cero
La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecio-
nalidad cero, 15 emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeter-
minados.16 En tales supuestos es posible que la conclusión del examen de los
hechos, en una cuestión aparentemente discrecional, lleve a la determinación
de que no existe sino una única posible solución justa y razonable al caso, si-
tuación en la cual la solución deja de ser discrecional y se transforma en regla-
17
da. El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro país.
12.6. Conclusiones
Podemos así hacer un quíntuple planteo de las facultades regladas, diciendo
que ellas se presentan y por lo tanto falta la discrecionalidad:
a) respecto a la competencia y generalmente también respecto al procedi-
miento, formas o formalidades; igualmente respecto al objeto, en los casos en
que la ley predetermina qué circunstancias de hecho dan lugar a un acto;
b) respecto a los casos en que la ley regula y protege el derecho del particu-
lar a su propia actividad o conducta libre (regulación inversa de la actividad
administrativa: libertad, propiedad, dignidad, honor y todos los derechos ga-
rantizados en la Constitución y pactos internacionales de derechos humanos);
e) respecto a los casos en que se llega a vulnerar la esencia del derecho sub-
jetivo privado (regulación residual).
d) cuando se violan las reglas de la técnica: nunca puede ser válido que
contraríe lo que técnica o científicamente se ha determinado; con la doble acla-
ración de que algunas normas técnicas tienen carácter internacional y por ende
12 15 Ver t. 3, op. cit., cap. IX, p. 34 y notas 8.13 y 8.14; cap. Vlll, p. 9, nota 4.28; cap. X, p.l, nota
1.6; cap. XII, pp. 21-2 y nota 12.5. Ver FERNÁNDEZ, ToMÁS RAMÓN, La arbitrariedad de la adminis-
tración, Madrid, Civitas, 1998; De la arbitrariedad de/legislador, Madrid, Civitas, 1998; GoNZÁLEZ
NAVARRO, FRANCISCO, El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, E UNSA, 1997, p. 438;
SAINZ MoRENO, FERNANDO, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa,
Madrid, 1976, p. 234 y ss.; GRECCO, CARLOS MANUEL, "La doctrina de los conceptos jurídicos indeter-
minados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa," LL, 1980-D, 1036; BoTASSI,
CARLOS A., "Control judicial de la actividad administrativa discrecional," Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, La Plata, 1998, 59: 33, 35; BARRA, RoooLFO CARLOS, Contrato de Obra públi-
ca, t. II, Buenos Aires, Ábaco, 1986, p. 2320 y ss.; BIANCHI, ALBERTO B., "El «writ of certiorari, en
nuestra Corte Suprema (La «Cuestión federal suficiente>) como concepto jurídico indeterminado),"
ED, 125: 857. La doctrina es uniforme.
·
12 16
ÜARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La lucha contra las ínmunidades del poder en el derecho
administrativo, op. cit.; SAINZ MoRENO, Conceptos jurídicos .... op. cit. El principio se remonta al
derecho alemán, p. ej. en FoRSTHOFF, ERNS'f, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1958, p. 132.
12. CFed. Mar del Plata, Cipriano, año 1997, LL, 1998-F, 356, con nota "Control de razonabili-
17
dad," LL, 1998-F, 355, reproducida con igual titulo en nuestro libro Cien notas de Agustín, Buenos
Aires, FDA, 1999, § 100, p. 202.
 ........
X-18 PARTE GENERAL
supralegal, 18 y otras a su vez son meros reductos reglamentarios a los cuales
rec:urre la administración para darse mayor latitud de acción. 19
e) cuando existe una única posible solución justa y razonable al caso.
Este planteo es, a nuestro juicio, el adecuado. Sin embargo, hemos visto que
la actitud ocasionalmente adoptada por la doctrina es mencionar dentro de las
"facultades regladas" únicamente a las normas del carácter citado que se en-
cuentran en una ley que contempla directamente la actividad administrativa.
En lugar, pues, de incluir todo posible tipo de regulación concreta que predeter-
mine cómo debía ser el acto dictado por el administrador, dentro de las faculta-
des regladas, se mencionan allí solamente a aquellos que surjan de una ley
"administrativa," esto es, de una ley destinada específicamente a la adminis-
tración. Así se dice que cuando una ley no contempla directamente a la activi-
dad administrativa pero establece alguna prohibición o alguna norma general
de conducta que resulta aplicable a la administración, hay una "limitación a la
actividad discrecional de la administración." Pero a nuestro juicio ese tipo de
terminología implica un falseamiento de la realidad, al resistirse a llamar "re-
glado" a lo que está predeterminado por el orden jurídico, sea de un modo o de
_.. otro. Es minimizar la importancia de la regla de conducta que abarca de uno u
..J::o. otro modo a la administración; es como decir que la administración requiere
-..1
siempre reglas propias, lo cual por lo demás tampoco es exacto.
1
13. La revisión judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el
de las facultades discrecionales
En el caso de las facultades discrecionales, el juez no puede anular el acto en lo
que concierne al objeto/ pues la ley ha entendido dejar libertad al administra-
dor para apreciar la oportunidad de la medida; en el caso de la facultad regla-
da, el acto deberá ser anulado por el juez cuando su objeto no es el que la ley
previó; cuando la ley ha precisado ante qué circunstancias de hecho el admi-
nistrador debía obrar en tal o cual sentido, el juez deberá analizar cuáles eran
las circunstancias de hecho para poder determinar si se dieron los requisitos
previstos por la ley.
A primera vista parecería entonces que el juez controlara la oportunidad de
la decisión, pero ello es sólo así indirectamente, pues precisamente la ley hizo
de la oportunidad del acto -entendida según el criterio de la ley y no del agen-
te estatal o del juez- una condición de su legalidad. 2
18
"· Supra, notas 12.13 y 12.14.
12 "Supra, caps. VI y VII.
13 · 1 Salvo que haya violación a los límites de las facultades discrecionales: irrazonahilidad, falta
de sustento fáctico suficiente, des proporcionalidad, desviación de poder, etc. Comp. REJTMAN FARAH,
Mario, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 47.
~'· 2 DE LAUBADERE, op. cit., p. 218.
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-19
14. Continuación. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regula-
ción normativa hacía que algunos actos de la administración fueran casi total-
mente discrecionales; hoy en día todo acto es en su mayor parte reglado y sólo
parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que puede cali-
ficarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido.
Como expresa DE LAUBADÉRE, 1 "Se ha tornado banal repetir de acuerdo a
HAURIOU que no existen actos discrecionales, sino solamente un cierto poder
discrecional de las autoridades administrativas. Esta precisión es una alusión
a una categoría de actos hoy desaparecidos cuya noción era en realidad muy
diferente de aquélla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o
de pura administración) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crítica
de legalidad parecía concebible y que escapaban así por su naturaleza a todo
control." En realidad, nunca las atribuciones de un órgano administrativo po-
drán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la
práctica -e inconveniente- prever hasta el último detalle de lo que el órgano
debe hacer: siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse nece-
sariamente al arbitrio del funcionario actuante.
El problema contemporáneo, con todo, es la tendencia administrativa a dic-
tar reglamentaciones en exceso, que son fruto de una decisión discrecional y se
2
transforman mágicamente en fuente de regulación Por ello cabe tener pre-
sente que esta seudo regulación administrativa es una de las grandes trampas
de la administración contemporánea, que tendrá un renovado reto el 24 de
agosto de 2004. 3 Lo mismo ocurre a la inversa: jamás existirá una norma tal
4
que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limi-
tación alguna; siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de
antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción. Como dice WALINE,
la administración "dispone en cada caso de un cierto margen de apreciación,
pero está siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposi-
ciones legales."5 Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, está
reglada en cuanto a la competencia (es decir, siempre es algún órgano determi-
nado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es determinada acti-
14·1 Op. cit., t. I, París, 1963, 3" ed., p. 214.
142 Tal como vimos supra, cap. VII,§ 10.3.
· Como explicanlOS en el cap. VII del t. 2, op. cit., "La regulación económica y social" y supra,
14 3
cap. VII, § 13.2.
· Cuando quiera, como quiera, donde quiera: "mientras un sistema positivo no pueda se1·
14 4
reducido a la fórmula prohibido todo, la subjetividad será un dato insoslayable y en esa medida la
definición del derecho subjetivo como categoría mantendrá su significación dentro del esquema
propuesto.n Ver LAQUIS, MANUEL A., SrPERMAN, .ARNOLDO, GROISMAN, ENRIQUE y otros, "Sobre la teoría
del derecho subjetivo," en Jurídica, México, Anuario del Departamento de Derecho de la Univer-
sidad Iberoamericana, 1972, n" 4, p. 221 y ss., p. 259.
145 WALINE, op. cit., p. 415.
 T CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
X-21
X-20 PARTE GENERAL

facultades discrecionales de la administración y el juez, para determinar si

vidad y no otra la que puede realizar un órgano: cuando se excede de sus atri- esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también la
buciones propias el acto está viciado de incompetencia). El juez debe revisar en parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar actualmente
forma diferente la legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima
algunos códigos provinciales argentinos 6 dicen que el juez no puede revisar la
del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de dere-
parte discrecional, pero dado que todo tiene una porción reglada, expresa 0
cho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos lími-
virtualmente (la competencia, p. ej.), el juez siempre analiza la legitimidad de
tes a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que cons-
cualquier acto. El "acto discrecional," como acto irrevisable, es un absurdo.
tituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas,
Sí por comodidad idiomática, pues, los códigos o los autores hablan de acto
necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto a fin de determi-
discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente
nar su transgresión, al par que la violación de las facultades regladas es usual-
discrecional: sólo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos
mente más clara, al resultar de la mera confrontación del acto con la norma
un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese margen
legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la
el régimen de revisión judicial difiere del común o -en algunos códigos provin-
discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los principales límites que
ciales- no existe; ningún acto es totalmente írrevísable por tener algún conte-
analizaremos ahora son los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibi-
nido discrecional: sólo en esa parte discrecional puede serlo. Por lo demás, des- ción de actuar arbitraria o irrazonablemente; en otra formulación, la justicia),
de el punto de vista lingüístico, no cabría hablar tampoco de "actos reglados" o
la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad impropia), la
"actos discrecionales," sino en todo caso, respectivamente, de "actos dictados
buena fe, la discrecionalidad cero, el alterum non l<Edere.
en el ejercicio de facultades regladas" o "discrecionales," en el sentido de que la
parte del acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido
_.. 15.1. Razonabilidad
2
concebida -esa parte- en función de normas que la determinaban necesaria-
+==- Sustento fáctico y motivación. La decisión "discrecional" del funcionario será
(X) mente, o por el contrario, en virtud del arbitrio del funcionario.
1 ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es
En suma: sólo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un órga-
no y específicamente a aspectos concretos de sus actos, puede hablarse en rigor "irrazonable," lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no de los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta
de verdad de "regulación" o "discrecionalidad," según se presente el caso: y la
distinción nos servirá para saber si el funcionario está obligado a hacer algo en los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en
hechos o pruebas inexistentes; o e) no guarde una proporción adecuada entre
particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qué es más conve-
los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una
niente o mejor, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, 3
medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr.
o si en cambio puede utilizar su juicio y elegir entre más de un camino o medio
Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagra-
de acción. En el primer caso, si el órgano se aparta de lo que determina la
dos por el decreto-ley 19.549/72, que en su art. 7°, incs. b) y e) exige simultá-
norma, su conducta será sólo con ello ilegítima y podrá ser anulada; en el se-
neamente que el acto tenga lo que llama "causa" o "motivos" (de hecho y dere-
gundo caso su conducta es en principio legítima cualquiera sea la decisión que
adopte, pero puede no llegar a serlo si transgrede alguno de los llamados "lími- cho) y "motivación" o explicitación de aquella causa o motivo.
El inc. b) exige que el acto "Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes
tes a las facultades discrecionales," a que nos referimos a continuación.
que le sirven de causa y en el derecho aplicable" y el inc. e) determina que el
15. Los límites a la actividad discrecional' acto "Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el
En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede
lógicamente presentarse, porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las Ampliar supra, cap. VI,§ 8 y ss. Ver también BUDASSI, !vAN FERNANDO, "El control de razona-
152
bilidad en la doctrina de la CSJN," RDA, 21/23: 211.
" 6 Así era la jurisprudencia francesa del siglo XIX; ver DE LAUBADÉRE, op. cit., pp. 215-8. Los
· Ampliar infra, t. 3, op. cit, cap. VIII,§ 8 y esp. 8.2; LINARES, Poder discrecional administrati-

códigos 1nodernos adnüten la revisión plena del acto en cuanto a su legitimidad¡ Véase Corrien-
tes, art. 4°. Es la aplicación del principio constitucional y supraconstitucional del acceso pleno a la
justicia.
15 · 1 Ver FERNÁNDEZ, De la arbitrariedad de la adrninistración, op. cit.; SESlN, op. cit.
vo, op. cit.; BIDART CAMPOS, GERMÁN J., ~Razonabilidad, arbitrariedad y contralor judicial," Revista
15 3
del Colegio de Abogados de La Plata, 6: 343 (1961); GRAU, ARMANDO EMILIO, "La razonabilidad en el
procedimiento administrativo argentino," Ciencias Administrativas, 27: 21 (La Plata, 1968).
 X-22
PARTE GENERAL
inciso b) del presente artículo." Aparece así doblemente consagrada la necesi-
dad de una expresión clara, concreta y relacionada del derecho aplicado (no
bastando, pues, la mera invocación de normas jurídicas que supuestamente
fundamenten el acto, sin que se explique cómo y por qué lo fundamentan) y la
necesidad tanto de que el acto explicite los fundamentos fácticos que llevan a
su dictado, como asimismo que exista verdaderamente una situación de hecho
externa al acto que realmente lo justifique o fundamente; en otras palabras, el
acto deberá estar objetivamente sustentado, esto es, apoyado, basado, "en los
hechos y antecedentes que le sirven de causa." El acto está viciado tanto si los
hechos invocados son "inexistentes o falsos" (art. 14, inc. a), o si aunque no se
falsee la realidad, de todos modos el acto carece de hechos justificativos, de
hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan de base al acto que
se dicta ("falta de causa," según el art. 14, inc. b).
La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llama-
dos "considerandos" o "vistos y considerandos" que el acto tiene, pero nada
impide que el acto se remita a informes o dictámenes previos que enuncian el
porqué -de hecho y de derecho- del acto, siempre que los informes y dictáme-
_.
nes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa
~ del acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada
CD
1 y argumentada en el acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar
ig·ualmente fuera del acto sin haber sido merituada explícitamente; en cuanto
hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la "causa" es siem-
pre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son
ciertas, o en la realidad que rodea a toda la situación de que se trata: nunca en
el acto mismo. La "falsa causa" o "falta de causa" puede probarse por todos los
medios probatorios (prueba testimonial, pericial, documental, de informes, de
informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de fotografías,
rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motiva-
ción o motivación insuficiente (insuficiente o ausente explicación de la causa)
es un vicio autónomo, que resulta de la mera lectura del acto, en sus "vistos" y
"considerandos."
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos
que se cree sustentan el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que
sustenten suficientemente el acto, con independencia de que se los haya men-
cionado o no. Claro está, si el acto no cumple siquiera con el requisito de
explicitar los hechos que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a falta
de prueba en contrario producida por la administración, que el acto no tiene
tampoco hechos y antecedentes que lo sustenten adecuadamente: de haberlos
tenido, los hubiera explicitado. 4
~'La fundan1entación
15
.4 Ver infra, t. 3, cap. X,§ 6, o motivación."
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA X-23
15.2. Proporcionalidad 5
1 Continuando con lo expuesto, el art. 7°, inc. {l, in fine, consagra la necesidad de
que "Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecua-
das a aquella finalidad," refiriéndose a la finalidad "que resulte de las normas
que otorgan las facultades pertinentes." La proporcionalidad entre: a) el fin de
la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para
cumplirla; e) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o
el fin que el acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también
legaL Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera
expresa en la ley, no por ello forman parte de la actividad reglada de la admi-
nistración, sino que siguen siendo límites jurídicos a la discrecionalidad; ello
se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de facul-
tad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que
J señalan tan sólo un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según
J,J como sean los hechos y circunstancias de cada caso concreto, de acuerdo con la
apreciación del órgano de control o del juez, posteriormente. Sin embargo y
1
l como ya hemos explicado en el§ 12.5, en ocasiones los hechos del caso determi-
l
nan que exista una única solución justa o posible, con lo cual dicha solución se
transforma en una obligación reglada y no discrecional de la administración:
allí no existe discrecionalidad alguna.
1
15.3. Desviación de poder 6
La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con "desviación de
poder," sea: a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b)
con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a
adoptar determinada medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infraccio-
nes), teniendo en vista una finalidad específica (en el caso, evitar la comisión
de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el acto que la adopte
con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos
posibles para determinadas obras comunales). 7 La desviación del poder siem-
pre fue considerada como límite a la discrecionalidad administrativa, de direc-
ta base constitucional y racional (pues si la ley da una atribución determinada
a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la propia
finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza).
Al presente, ella se encuentra además consagrada en el art. 7", inc. {l, del de-
creto-ley 19.549172, que expresa que "Habrá de cumplirse con la finalidad que
resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emi-
15 · 5 Ver CRAIG, PAUL P., Administrative Law, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 4" ed., parte 2,
cap. XVIII, § 3, pp. 586-98 y § 4, a p. 1 a 3, pp. 598-600.
156 Ver CRAIG, PAUL P., Administrative Law, op. cit., parte 2, cap. XVII,§ 5, ap. 1, p. 539.
15 ·7 Ver infra, t. 3, cap. IX, "Vicios de la voluntad."
 r--
X-24 PAHTE GENERAL
sor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, dis-
tintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto." Así la ley pertinente
tendrá ciertas finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias
del caso y lo que en él se decide (el objeto del acto), sólo pueden dar lugar a
determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la prosecución encu-
bierta -o peor aun, desembozada- de fines particulares, personales, propios
o a la inversa incluso públicos pero, distintos de los que resultan objetivamen-
te de la ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye
así una transgresión a los límites de la discrecionalidad y un vicio del acto
administrativo. La desviación de poder, a diferencia de la razonabilidad, pre-
senta la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funciona-
rio, es necesario encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios
circunstanciales, para poder acreditar que la finalidad desviada realmente
existió; 8 pocas veces es el acto mismo el que permite demostrar, a través p. ej.
de su motivación, que adolece de este vicio: más normalmente la prueba resul-
tará de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero
que están en la realidad y en los antecedentes del caso.
__..
15.4. Buena fe 9
0'1
o Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potes-
1 cipios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella. Es así posible mencio-
tad pública usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas -por acción
u omisión, incluso el silencio- para llevar a engaño o error a un particular; tal
tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la
función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejer-
ciera fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de
los actos propios y la prohibición de autocontradicción. Esto da renovada im-
portancia no solamente a la actividad material y los actos administrativos
dictados como precedentes, sino también a la doctrina jurídica de la adminis-
tración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la NaciónJ 0
Es un principio general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público,
por lo que podemos aquí remitirnos a lo ya escrito en derecho privado.U
15 8 En el caso de la desviación de poder el problema probatorio se agudiza. Ver ÜLIVERA FRANCO
SoBHINHO, MA!'WEL DE, A prava administrativa, San Pablo, 1973, p. 141.
159
Ver CRAIG,Administrative Law, op. cit., 4" ed., parte 2, cap. XVII,§ 5, a p. 3, p. 546.
15 10
· Que ya explicamos en el cap. VII.
.1 Este principio viene del derecho romano~ con su fraus omnia corrumpit y su din1inutivo
15 1
malitiis non est indulgendum. Ver GoNZÁLEZ PÉREZ, JEsús, El principio general de la buena fe en el
derecho administrativo, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1983; WJEACKER,
FRANz, El principio general de buena fe, Madrid, Civitas, 1977; PICo-r, F., La bonne foi en droit
public, Basilea, 1977. Una aplicación del1nismo principio: "Lo que sería entonces inadn1isible, por
que se opone a la buena fe de los tratados internacionales, sería que un Estado nüembro, o una de
sus autoridades, p. ej., una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados
invocando, a posteriori, obstáculos constitucionales:" PESCATORE, PmRHE, "A::;pectos Judiciales del
«acervo comunitario»," Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p, 349.
X-25
CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
15.5. Alterum non lxdere
2
También es aplicable a la administración el principio alterwn non lxdere,l no
perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal suficiente y
razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una excepción al
principio jurídico general. Si el hecho dañoso ha acaecido, corresponderá la
indemnizaciónY Es el que ULPIANO calificó de principio más fundamental del
orden jurídico, en la trilogía honeste vive re, alterum non l&dere, suum cuique
tribuere.
16. Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y
discrecional
Es fundamental destacar que los conceptos de "legitimidad" y "oportunidad"
no se confunden ni se asimilan a los conceptos de "facultad reglada" y "facultad
discrecional"; es éste un error que algunas veces se desliza en fallos o libros,
creemos más por inadvertencia que por sentar un criterio formal y por ello es
necesario advertir inicialmente en forma terminante contra él.
Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma
concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir; pero el
control de legitimidad abarca no sólo el ejercicio de las facultades regladas,
sino también el de las discrecionales, en la medida en que haya normas o prin-
1
nar entre los límites de las facultades discrecionales que son considerados en
el control judicial y administrativo de la legitimidad del ejercicio de la función
administrativa: a) los que hemos llamado "límites elásticos": razonabilidad (pro-
porcionalidad, sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, etc.), des-
viación de poder, buena fe, alterum non l&dere, doctrina de los actos propios
2
(confianza legitima, no contradicción, etc.), eventualmente la equidad; b) los
3
principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación, etc.
"·"CSJN, L., B. J. y otra c. Policía Federal Argentina, año 1997,LL, 1998-E, 528, dictamen de
la Procuración General de la Nación. Es el mismo principio que deviene del análisis del caso de la
prohibición de fumar, que también se resuelve por el art. 41 de la Constitución: Derechos huma
nos, 1999, op. cit., 4• ed., cap. IX,§ 1, p. l.
15 · 13 Ver el dictamen citado en la nota precedente, p. 530.
LINARES, op. cit., p. 159 y ss.; FIORINI, op. cit., p. 16 y ss.; SAYAGUÉS LASO, op. cit., t. I, p. 406 y
161
ss.; TACJTO, CAlO, O abuso de poder administrativo rw Brasil, Río de Janeiro, 1959, p. 86; GUICCIA!\D!,
ENR!CO, La giustizia ammínistratíva, Padua, 1957, p. 27; AMORTH, fu'!TONIO, Il merito dell'atto
amministrativo, Milán, 1939, p. 16.
1 2 Fue admitida en un caso por la PTN, Dictámenes, 79: 77 y nuevamente en 83: 180.
6
Para un mayor desarrollo ver nuestra Introducción al derecho, edición como e-book en
www .gordillo.com, www.gordillo.com.ar, www.gordillo.net; REAL, ALBERTO R~MóN, Los prin·
16 3
cipios generales del derecho en la Constitución uruguaya, Montevideo, 1958, p. 9 y ss.; JEANNEAU,
BENOiT, Les príncipes généraux du droit dans lajurisprudence adminístratíve, París, 1954, p. 7 Y
ss.; PTN, Dictámenes, 84: 27; MARIENHOFF, op. cit., p. 271; ALTAMIRA GJGENA, Juuo IsiDRO, Los prin·
cipios generales del derecho como fuente del derec/w administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1972, p. 59.
 .,.
X-26 PARTE GENERAL
De ello resulta que el concepto de "legitimidad" es notablemente más amplio
que el de "facultad reglada" y que "oportunidad" es un concepto más restringi-
do que el de "facultad discrecional," con lo que, en definitiva, el control judicial
y administrativo de la "legitimidad" abarca la totalidad de las facultades re-
gladas de la administración y también buena parte de sus facultades discrecio-
nales. El puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se
han violentado ninguno de los principios jurídicos antes expuestos.
17. La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad
Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; así p. ej. ya vimos que
el Poder Judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y tam-
bién si se han transgredido o no los límites a las facultades discrecionales,
salvo que haya una norma legal que lo excluya: 1 ambos aspectos constituyen
elementos del concepto de legitimidad enunciado. Así, pues, el juez controla en
sentido amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus as-
pectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad dis-
crecional; pero no podrá, sin embargo, anular un acto por considerarlo mera-
mente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegítimo puede ha-
_... cerlo. La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si
(ji
_... los considera ilegítimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella
no la limita el mismo principio que rige la revisión judicial. De allí entonces
que existan dos clases de revocación por la administración: por ilegitimidad y
por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo es sólo por razones de
ilegitimidad. A su vez, la revocación en sede administrativa presenta un caso
de excepción, en que sólo procede por razones de legitimidad: es el caso del
control por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autárquicas. 2
18. Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple 1
Así como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extin-
guir un acto adrn.inistrativo se¡,'lin que lo haga la administración o la Justicia,
así también hay un distinto régimen en lo que se refiere a quiénes pueden
acudir a la administración o a la justicia a pedir la extinción de un acto que los
afecta. Ello se deriva de las nociones de "derecho subjetivo" y de "interés legíti-
mo" (también llamado "derecho reflejo," "derecho objetivo," etc.), a las que cabe
agregar luego de la Constitución de 1994 en su art. 43, el concepto de "interés
difuso" o "derecho de incidencia colectiva." El primero es una protección que el
0 1
· La inconstit.ucionalidad de tales normas es indudable; REJTMAN FARAH, op. cit., p. 49.
17 ·2 Ampliar inf'ra, t. 4; ver SOHCABURU, ANíBAL EuGENIO, ..El recurso jerárquico en la República
Argentina," RADA, 4: 57 (Buenos Aires, 1972); SARMIENTO GARCiA, JoRGE H. y PETRA RECABARREN,
Gul!.LEHMO M., La ley de procedimientos administrativos de Mendaz a N" 3.909, Mendoza, 1973, p. 231.
' ' 1 Ampliar en el t. 2, caps. II, UI y IV.
X-27
CL:\.SIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN AD!\l!N!STRATlVA
orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado y el se-
gundo como una protección algo más debilitada que la anterior, otorgada por el
orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en con-
currencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma
exclusiva; en el otro, a un número de individuos en forma conjunta.
El interés difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplica-
ción mayor, pues comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente,
material o moralmente, afectados por un acto, hecho u omisión producido por
el ejercicio de funciones administrativas públicas o por conductas de particula-
res. Su más clara materia de aplicación es la tutela del medio ambiente y de la
legitimidad del obrar administrativo en cuanto importa erogación de fondos
públicos eventualmente incausada o irregular, en detrimento del patrimonio
de los habitantes que deben sostener con sus impuestos esa acción y sufrir sus
consecuencias.
Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de él
tanto ante la propia administración como ante la Justicia; si la administración
no le reconoce su derecho, él puede demandarla judicialmente al efecto. Ade-
más el individuo puede pedir no sólo la extinción del acto que lo afecta en su
derecho subjetivo, sino también el otorgamiento de las indemnizaciones que
sean pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado.
Quien tiene un interés difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a te-
nor del art. 43 de la Constitución, iniciar una acción de amparo y pedir como
mínimo la intervención voluntaria del Defensor del Pueblo a los efectos que
éste estime corresponder; también puede citarlo como colegitimado activo de
la parte actora. A mayor abundamiento, si el titular qe un derecho de inciden-
cia colectiva puede interponer una acción de amparo, se sigue inevitablemen-
te, a fortiori y con mayor razón aun, que puede también intentar la vía ordina-
ria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la administra-
ción como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del
concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder
monopólico, etc; en el caso de otros particulares, por daño al medio ambiente).
En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones
acerca de si afectaba derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados
por él, la solución constitucional reconoce a los individuos tanto un derecho de
incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su reparación integral,
como un derecho subjetivo a un ambiente sano y la reparación pecuniaria de
los daños ocasionados a la persona por la degradación del medio ambiente.
Quien tiene tan sólo un interés legítimo que no pueda equipararse a las
situaciones que venimos de exponer, únicamente puede en la actualidad recla-
marlo ante la propia administración, en el orden nacional y sólo puede pedirlo
ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que han ins-
 l 1

X-28 PARTE GENERAL

tituido un recurso especial al efecto, el llamado "recurso de ilegitimidad," de

"anulación" o "por exceso de poder."
Por lo demás, quien sólo tiene un interés legítimo, si bien puede pedir la
revocación o la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le
indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del
interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue
para la protección del derecho subjetivo. Esta es la forma clásica de ver la
cuestión y tiene precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una
orientación más moderna, que poco a poco se va imponiendo y la Constitución
apoya en materia de medio ambiente y derechos de incidencia colectiva, es
igualar dichas situaciones jurídicas y reconocerles a todas la misma protección
que se otorga al derecho subjetivo.
Existe, por fin, una cuarta noción: el interés simple. Se dice que éste es el
mero interés que le corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea
cumplida; no existe aquí ni el derecho exclusivo que era típico del derecho sub-
jetivo, ni el interés legítimo de un número determinado de personas, ni el dere-
cho de un habitante a que su medio ambiente sea sano, sino el interés de toda
la comunidad en que no haya actos administrativos ilegítimos.
El interés simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales
~

()"1 ni recursos administrativos; sólo permite hacer denuncias ante la administra-

""1 ción y el Defensor del Pueblo sobre aquello que se considera ilegítimo; a dife-
rencia del interés legítimo, en que se puede interponer un recurso administra- 1
tivo que la administración está obligada a resolver (y que permite ejercer el
derecho subjetivo a obtener una decisión expresa, recurriendo incluso al ampa-
ro judicial por mora de la administración en resolver), en el interés simple la
administración no está necesariamente obligada, en principio, a resolver la
denuncia interpuesta.
 ·~

AGUSTÍN GORDILLO

Tratado
de Derecho
Administrativo
1
__.
Ul
Ul
1 TOM02

la Defensa del Usuario y del

Administrado
f
t(
~

1
~ A
ARA Editores

LIMA
2003
 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 2 INDICE
LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

Prólogo a la quinta edición del T. 27

1a edición, Buenos Aires, Macchi, 1975
Reimpresiones varias Agradecimientos en ocasión de la 4o edición del T. 2 29
2a edición, Buenos Aires, F.D.A., 1998 Prólogo a la tercera edición 33
3• edición, Buenos Aires, F.D.A., 1998
.....
(1'1 1a edición colombiana, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, Medel!ín, 1999 SECCIÓN l : LA PRUEBA DE LOS DERECHOS
en 4a edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000
1
2a edición colombiana, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2001 Capítulo 1
1a edición Venezolana, Caracas, FUNEDA, Fundación de Estudios de
Derecho Administrativo y F.D.A., 2001 LA PRUEBA DE LOS DERECHOS
5a edición y 1a edición Peruana, Lima, ARA Editores y F.D.A., 2003 l. Recapitulación ........................................................................................................ l-1
sa edición y 1• edición Brasileña, Belo Horizonte y San Pablo, Editora 2. Introducción ........................................................................................................... I-6
Del Rey y F.D.A., 2003 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos .............................................. I-6
2.2. Creación o aplicación del derecho. Verdad y prueba .................................... I-6
2.3. La dispensa de prueba .................................................................................... I-7
2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales ................................. l-8
3. Los tiempos de producción de la prueba ............................................................... I-9
Obra Completa : ISBN 9972-626-19-9 3.1. La carga y oportunidad de la prueba ............................................................. I-9
Tomo 2 :ISBN 9972-626-21-0 3.2. Prueba en sede administrativa: el expediente ............................................ I-10
Hecho el Depósito LegaL 1501012003-2145
Impreso en el Perú 3.2.1. Su carácter de instrumento público o no .......................................... I-11
3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo ..... 1-13
3.2.3. La vista y fotocopia del expediente ................................................... I-14
Copyright by Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Adminisrralivo 3.3. La prueba en sede judicial ........................................................................... I-14
y¡amonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (Cl053ABO), Argentina 3.4. Prueba judicial en otra jurisdicción o competencia .................................... I-15
3.5. Producción privada de la prueba ................................................................. I-16
3.5.1. Testimonios ........................................................................................ I-16
Los derechos patrimonia~es del autor. por la presente edi~i~n pertenecen exclusiv~menre a la Fundación
de Derecho Adminisrrarrvo (lnspecctón General de Jusllcta No C-7924). Este hbro puede consultarse
3.5.2. Pericias ............................................................................................... I-16
gratuitamente en [www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar] y en [www.gordillo.org.ar, 4. Legalidad y admisibilidad de la prueba .............................................................. l-16
w w w.agustin gord illo.com, w ww.agustingordillo.com.a r, ww w. agustingordillo. net, 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas ......... l-16
www.agustingordíl~o.org] autorizánd~se la repr~ducción de su -~~aterial con cita del auto,r y edit?r, 4.2. El alegato informal ....................................................................................... I-17
título de la obra sitto en la www, capttulo y paragrafo o nota uttltzado. El autor agradecera cualqUier 4.3. Pruebas inadmisibles ................................................................................... l-18
sugerencia 0 crÍtica, sea por carta en la dirección arriba indicada, por fax al (5411) 4322-2169, 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona ....................................... I-18
0 a los e-mails: agustin@gordillo.com, gordillo@elsitio.net, gordilloa@infovia.com.ar 5. Medios de prueba ................................................................................................. I-19
 CAPíTULO V

EL "PODER DE POLICIA"

SUMARIO

l. Poder o función. Autoridad o libertad ....................................................... 1

2. Atribución o servicio público ...................................................................... 4
3. Origen y evolución. El poder de policía en el Estado de Policía y en el
Estado liberal .............................................................................................. 5
_.. 4. Caracteres clásicos generales 6
CJ1 5. Su cambio en el Estado actual 7
-.1 6. La promoción del bienestar social y el "poder de policía" 10
1 7. La crisis de la "noción" de "poder de policía" 12
8. Otros caracteres antiguos de la "policía" 13
9. Pérdida de identidad propia 13
10. Caracteres en la doctrina actuaL Crítica 14
11. La distinción entre "policía" y "poder de policía." Crítica .................... 16
12. El régimen jurídico de la "policía." Crítica ........................................... 17
13. Fundamento político autoritario ........................................................... 19
14. La inversión del principio. Los derechos individuales como principio,
la limitación a los mismos como excepción ........................................... 20
15. Conclusiones. La purificación de la técnica científica .......................... 21
15.1. Facultades de la administración .................................................. 21
15.2. Facultades del Congreso ............................................................... 24
 Capítulo V
EL "PODER DE POLICIA"

l. Poder o función. Autoridad o libertad

La doble noción de "policía" o "poder de policía" era antiguamente una de las

........ más empleadas en el derecho público y al mismo tiempo la que más se prestaba
01 a abusos por los múltiples equívocos a que da lugar, confundiendo una frase
(X)
1 latísima y ambigua con el sustento normativo para limitar algún derecho indi-
. vidual. En la actualidad, algunas obras generales ya no traen un cap. sobre el
tema/ como lo puntualiza BANDEIRA DE MELL0, 2 o eliminan o sustituyen el uso
del término en obras puntuales 3 o generales.< Otras lo mantienen, incluso coin-
cidiendo en la crítica, pero no hacen de la frase una construcción de pretensio-
nes jurídicas. 5 Algunos autores mencionan la posibilidad de eliminarla, pero
no dan el paso fundamental de hacerlo. 6
11
· Ver, entre otros, GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, ToMAS RAMóN, Curso de derecho

administrativo, t. I, Madrid, Civitas, 1999, 9" ed.; t. II, 1999, 6" ed.; RAMóN MARTÍN MATEO, Manual
de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20" ed.
u BANDE!RA DE MELLO, CELSO ANTóNIO, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros,
2000, 12" ed., cap. XIII, sección I, § 6, p. 665, quien expresa: "La crítica [... ] fue [... ] bien hecha por
Agustín Gordillo !...] a quien hoy damos razón y según quien sería mejor que fuese eliminada del
vocabulario jurídico. Actualmente, en la mayoría de los países europeos [... ] el tema es tratado[ ... ]
no más bajo el rótulo de «poder de policían."
3
'- SuNDFELD, CARLOS ARl, Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 1993;

"Administra~ao ordenadora," en BANDEIRA DE MELLO (coord.), Direito administrativo rw Constitui~iio

de 1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 59 y ss.
u VALLE FIGUEIREDO, LucíA, Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4"
ed., cap. XI, § 4, pp. 283-6.
15
· BANDEIRA DE MELLO, Curso ... , op. loe. cit. El cambio de opinión que expresa es respecto a su

prólogo al excelente trabajo crítico a este cap., por BEZNOS, CLOVIS, Poder de polícia, San Pablo,
Revista dos Tribunais, 1979, que nos distinguiera con su pormenorizada y conceptuosa crítica. En
cambio algún colega, a falta de argumentos, escogió la vía del agravio, como se aprecia en INsTITU-
TO URUGUAYO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, AA. VV., Régimen administrativo de la actividad priva-
da, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1990, pp. 26-7 y 30.
16
· Así MARTtNEZ, PATRICIA R., "Policía y poder de policía," en FARRANDO (H.), IsMAEL, MART!NEZ,

PATRICIA R.,Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 505-6; GuAJARDO, ·
CARLOS A., Código Alimentario Argentino. Su valoración jurídica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137.

V-2 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
El aditamento de "Poder" es inexacto: el poder estatal es uno solo. La llama-
da división de "poderes" consiste en una división de "funciones" (legislativa,
administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y ju-
risdiccional). La policía o el "poder de policía" no son órganos del Estado, sino
una parte de alguna de las funciones mencionadas. 7 Esta cuestión semántica
tiene implicancias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político,
hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del
8
Estado sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao, ese
punto de partida ideológico llevó a error CSJN, que en esencia sostuvo que
porque el Estado detentaba el poder, tenía además derecho," en el caso. Sin
embargo, el Estado tenía el poder pero no tenía el derecho.
También se ha utilizado la fraseología para confundir el ámbito expreso de
la legislación del de la reglamentación, pretendiendo que la administración
puede ejercer facultades legislativas, 10 p. ej. a propósito del art. 42 de la Cons-
titución. En todo caso, el derecho norteamericano 11 que mucho ha sido utiliza-
do para invocar el "police power" prefiere hoy en día referirse simplemente a la
regulación ("regulation") o también "rulemaking" para designar la emisión ad-
ministrativa de normas, diferenciándola de la específica legislación {"legisla-
__.. tion") producida por una legislatura representativa.
()1
Luego de haber el país ratificado por ley la Convención Americana de Dere-
CD
1 chos Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar
una serie de garantías individuales. Al haber incluido las convenciones de de-
rechos humanos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, no pueden sus
12
juristas partir del poder del Estado como noción fundante de un sistema.
Deben partir de las libertades públicas y derechos individuales, les guste o no:
u Confr. VILLEGAS BASAVlLBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V,
p. 99 y SS.
1· 8 0, si el lector estudió Derechos Humanos, lo vió al analizar la guía de lectura de dicho caso.
Nos remitimos a GoRDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 4" ed.
1·9 Traspolamos la frase de CARRió, GENARO citada supra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. l.
uosTRAUSS, PETER L., "From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking,"
en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 335 y ss. y su anterior
The Rulemaking Continuum, 41 "Duke Law Journal," 1992, p. 1463 y ss., esp. pp.1468-9. Por lo
de1nás y cmno recuerda GuAJARDO, op. loe. cit., la idea norteamericana no era tampoco la que
tomaron nuestros fallos y autores, pues se refería a la división de facultades del Congreso federal
y las legislaturas locales.
uJ A pesar de las claras Opiniones Consultivas en contrario de la CortelDH, obligatorias inter-
namente (Giro/di, Bramajo, Arce).
1·12 ·Después de 1994 hemos ratificado otros tratados de derechos humanos; mal podemos dedi-
car "teorías" a la limitación de los derechos humanos. Así, la ley 24.632, Convención Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, prevé en su art. 11 pedir
opiniones consultivas a la Corte IDH, que son obligatorias en el derecho interno (Giroldi, 1995,
LL-1995-D, 462; Bramajo, DJ, 1996-196 y Arce, LL, 1997-F, 697); Convención lnteramericana
sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.820, que le da jerarquía constitucional ''en los
términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional"); la Convención Inter~~ericana contra
la Corrupción (cap. XVI del t. 1). ~--
EL PODER DE POLICÍA V-3
es el derecho positivo vigente. Lo mismo se aplica a las inversiones extranje-
ras, que tienen un sistema de revisión arbitral internacional para la tutela de
esos derechos de carácter económico, como explicamos en el cap. XVII.
Deben pues, si explican el sistema jurídico de nuestro país, partir de los
derechos de los individuos, que son la base del sistema democrático de gobier-
no. Podrá haber limitaciones a tales derechos y las habrá, sin duda, pero el que
explica y analiza el sistema jurídico administrativo no puede partir de la limi-
tación, para entrar después inevitablemente a las limitaciones de las limita-
ciones. 13 Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde
se lo puede ejercer. Ya hasta los programas de enseñanza de la Facultad tie-
nen una materia dedicada a la enseñanza de los derechos humanos, donde
tanto se explican los derechos como sus limitaciones. El derecho constitucional
también enseña, en su parte dogmática, los derechos individuales y sus limita-
ciones. ¿Qué tiene que hacer el derecho administrativo teorizando a partir de
las limitaciones? Solamente puede hacerlo si se define al derecho administra-
tivo como el derecho de la administración y no el de los administrados, si se
piensa que la administración necesita más poder y los individuos menos, si se
cree que el fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida
que estamos sometidos a un orden jurídico internacional de los derechos hu-
manos. Es un contrasentido explicarles en primer año a los alumnos cuáles son
sus derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar
una volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda
una "teoría" dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.
Se invierte el principio. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional
la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuación
individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la acción controladora y restricti-
va del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio,
inconscientemente en algún caso se llega al punto máximo y se lo idolatra. 14
Es un punto de partida demasiado grave en un país con tradición autoritaria
como el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teo-
rías defacto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, regla-
mentos estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y
tratan como si fueran leyes, como si la diferencia ya se hubiera perdido en la
memoria colectiva. Un país en el que la corrupción es endémica y se entremez-
cla con las prácticas paralelas que nacen del ejercicio del poder. 15
Sostuvimos la eliminación de la noción de poder de policía desde 1960, para
enfatizar en cambio el estudio de su polo opuesto, las libertades y garantías
1 13
' Ver HuTCHINSON, TOMÁS, "La actividad administrativa de policía y las garantías de los dere-
chos constitucionales," en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, .F'uneda, 1996, p.
95 y SS.
1 14
· Ya vimos en el t. 1, op. cit., cap. I, el peligro de las idolatrías en derecho y en la ciencia.
l.lsVer La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, tercera reimpresión 2001.
 V-4 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
individuales. Lo reiteramos en este tratado a partir de su la ed. en 1974 y en el
libro Derechos Humanos, 4a ed., 1999. 16
Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido en general continuar
anclada a un pasado prehistórico a los derechos humanos, la tendencia univer-
sal justifica no abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento
teórico, político y práctico.
Hay que evitar intoxicarse con las teorías del poder 17 y lo que desde allí se
puede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa ini-
cial de qué es y para qué debe servir el derecho administrativo 18 y no consagrar
en cambio un "derecho administrativo" al servicio de la autoridad y del poder,
como el "poder de policía."
2. Atribución o servicio público
N o debe confundirse el poder de policía con un órgano del Estado, como no debe
confundírselo con los servicios públicos que presta. Afirmar que es "el conjunto
de los servicios públicos," es incongruente con decir luego que una especie de la
policía (o sea, una especie de los servicios públicos) sea "policía del servicio
público," pues habría allí un servicio público del servicio público. 1 Servicio pú-
__. blico es en todo caso una actividad monopólica de un concesionario o licencia-
O"> tario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; po-
C> der de policía, una facultad o atribución del Estado, que entre otras cosas se
1 supone que limita y controla ese poder monopólico que ha concedido.
También es criticable considerarlo como una atribución implícita en el or-
den jurídico, una atribución metajurídica que el Estado tiene a su disposición
por su naturaleza o esencia. 2 Ello se vincula con toda una concepción del dere-
cho administrativo que parte de la premisa de que tales "potestades" pueden
existir. Es así frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que
tratan de determinadas "potestades" que suponen apriorísticamente pertene-
cientes al Estado, antes o por encima de un orden jurídico positivo. Esto cons-
tituye un error de interpretación del sistema, nacido al amparo de prejuicios
que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o
monarca, pero inconsistentes con un régimen de estado de derecho, en el cual
los únicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurídico le otorga en
forma expresa o razonablemente implícita. El problema de las seudopotestades
u' En nuestro art. "La crisis de la noción de poder de policía," Revista Argentina de Ciencia
Política, 2: 227 (Buenos Aires, 1960).
1 · 17 Según feliz expresión verbal de BRE\VEH. CARÍAS, ALLAN R., "Es un sarampión por el que todos
pasamos."
1.1 8 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. V,§ 3.5. y cita de BODENHEIMER en la nota 3.8.
2 · 1 Comp. BIELSA, Derecho administrativo, t. lV, Buenos Aires, La Ley, 1965, 5• ed., p. 1 y ss.
2 ·2 Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar del servicio público, como se
verá en el cap. siguiente; error que ya hemos destacado en el cap. I del t. 1, op.cit.
EL PODER DE POLICÍA V-5
públicas se ha hipertrofiado, dando origen a "instituciones" con supuesta exis-
tencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la
base de estas "instituciones" o "poderes,"3 sin referir concretamente el punto
sub examine al derecho positivo. En el caso de la noción o atribución de policía,
será necesario remontarnos a sus orígenes históricos, primero, para luego ver
evolutivamente cómo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a
uno a través del tiempo, hasta llegar a la nada en el presente. 4 Y no nos parece
adecuada metodología, desde un punto de vista axíológico, exponer la evolu-
ción histórica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso decisivo en la
historia por la lucha de las libertades públicas y los derechos humanos en ge-
neral.5 Es lo mismo que el continuado uso del vocablo "ley" para referirse a los
dec.retos-leyes de los gobiernos defacto: su tiempo ya pasó, pero el mal uso,
inexplicablemente, continúa. 6
3. Origen y evolución.
El poder de policía en el Estado de Policía
y en el Estado liberal
Dentro de esta configuración existen numerosas concepciones divergentes,
habiéndose planteado su crisis y su inexistencia como figura autónoma. Para
comprender el porqué de estas diferencias muchas veces sustanciales, es de
interés recordar el origen y la evolución de dicho concepto.
Desde la edad antigua hasta el siglo XV: "policía" designaba el total de las
actividades estatales; en la organización griega de la polis (ciudad-Estado), el
término significaba actividad pública o estatal y se mantuvo en esa significa-
ción a pesar de la desaparición de la polis. En el siglo XI se separa del concepto
de policía todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restric-
ciones hacen que en el siglo XVIII estén excluidas del concepto también la
justicia y las finanzas. 1 En ese momento "policía" designa el total de la activi-
dad administrativa interna -con exclusión de las finanzas-y consiste en la
facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado,
sin excepción alguna; es el poder jurídicamente ilimitado de coaccionar y dic-
tar órdenes para realizar lo que se crea conveniente. La policía no estaba, por
lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios
23
· O "funciones," como algunos autores postulan.
, .. Para ubicar la evolución histórica del poder de policía dentro del marco general de la evolu-
ción del derecho administrativo, ver supra, t. I, cap. II.
25
· Más de un autor argentino actual asoma al tópico pero finalmente opta, o al menos parece
optar, por la tradición; o digámoslo de otro modo: no ejerce la opción clara y definida de abandonar
una teoría que por definición es restrictiva y negatoria de las libertades públicas y los derechos
humanos. Comparar MARTÍNEZ, op. loe. cit.; HUTCHINSON, op. loe. cit.
26
· Ver nuestra critica en t. 1, op. cit., cap. 1, § 5, "Las ~>leyes)) que no son leyes."
31
· ADAMOV!CH, LuDWIG, Handbuch des ósterreichischen Verwaltungsrechts, t. l, Viena, 1954, 5"
ed., p. 102.
 V-6 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
que podía emplear; 2 pero se advierte ya que es una función del Estado y concre-
tamente una parte de la función ejecutiva.
En el siglo XVII JuAN EsTEBAN Pü•¡vrER sostiene que la policía es la "suprema
potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa
pública interna" y que "la promoción del bien común no pertenece a la esfera
de la policía." 3 Esta formulación fue rápidamente aceptada en doctrina, legis-
lación (particularmente en el Código Civil prusiano) y jurisprudencia; el Esta-
do no debería ya intervenir doquiera con su poder de policía, sino solamente
allí donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. "El poder de
policía que entró en vigor dentro de estos límites más estrechos siguió siendo
ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar y
ordenar sin regulación ni límites. Pero se redujo el campo en que podía ac-
tuar."4 De esta forma nació el concepto de que la esencia de la policía era la
lucha contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta
etapa de la noción, el objeto de la policía está limitado y precisado; ilimitados
son, sin embargo, todavía los medios que puede usar. 5
Ese objeto, repetimos, es la lucha contra los peligros que amenazan el buen
orden de la comunidad (o, según algunos autores, la seguridad, salubridad y
___. moralidad públicas), eliminándose expresamente la promoción del bien común,
en
___. las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente, no simplemente a
mantenerlo estático. Estas nuevas ideas contrarias al Polizeistaat significaron
la restricción de los fines del Estado, y por ende, del alcance del poder estatal,
que se estrechaba ahora en esta nueva noción de policía. Esas ideas expresa-
ban que el Estado sólo estaba llamado a asegurar la protección de la libertad y
la seguridad y que sólo para el cumplimiento de tales finalidades podría usar
su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de conseguir la
felicidad y el bienestar de los ciudadanos debía dejárselas a ellos mismos; y si
se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coac-
ción.6 Se entra, pues, en el concepto del Estado liberal.
4. Caracteres clásicos generales
En esa vieja noción liberal se caracterizaba al poder de policía que competía al
Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos
individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salu-
bridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran
acecharla. Es típico de esta concepción:
3 ·2ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 288 y ss.
3 ·3Comp. GARClA ÜVIEDO, CARLOs, Derecho administrativo, t. II, Madrid, 1957, 6" ed., p. 400 y
VON TUREGG, KuRT EooN, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berlín, 1950, 3" e d., p. 281.
3 ... ANTONIOLLI, op. loe. cit.
· ANTONIOLLI, op. cit., p. 230.
3 5
· ANTONIOLLI, op. cit., p. 229.
3 6
l
EL PODER DE POLICÍA V-7
Que sólo se justifica la limitación de los derechos de los individuos en esos
tres casos (seguridad, salubridad, moralidad);' que incluso estos tres casos le-
gitiman la intervención estatal sólo en la medida en que ésta tenga por finali-
dad evitar ataques o daños a la comunidad; o sea, que la acción estatal debe ser
tan sólo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligacio-
nes positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo. Esta concepción
era a su vez congruente con la idea liberal de cuál era la posición del individuo
en sus relaciones con el Estado: también negativa, levantando vallas y frenos a
su actividad para que no se extralimitara (recuérdese la diferenciación entre
esta actitud negativa y positiva, que expusiéramos al hablar de Estado de De-
recho y Estado de Bienestar). 2
5. Su cambio en el Estado actual
Aquella noción y conceptuación sobre qué era y qué alcances tenía el poder de
policía del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a fines del siglo XX se
produce un retorno a la privatización y desregulación, no se desanda todo el
camino del intervencionismo, solamente parte de él. Por de pronto, es eviden-
te que los bienes jurídicos que el Estado protege a través de limitaciones y
restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se
multiplican y es así que aparecen:
a) La tranquilidad pública, 1 manifestada en la prohibición de hacer ruidos
molestos (teléfonos portátiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, ra-
dios portátiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), molestar
a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); expen-
der artículos en los medios de transporte; entrar a los espectáculos públicos
después que han comenzado; provocar aglomeraciones (arts. 54, 57, 62 del có-
digo de la Ciudad de Buenos Aires), perturbar un espectáculo deportivo (53,
55, 56, 58, 59, 61, 62, 63, 68, 69, 70), organizarlo mal (57 bis), etc.
b) La confianza pública: 2 control de pesas y medidas, prohibición de hacer
envases engañosos (frascos con protuberancias internas no visibles desde el
exterior, que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que
consignen su contenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces inter-
nos, doble fondo, etc.), títulos engañosos. Y en general propaganda engañosa,
u Talla vieja jurisprudencia de la Corte Suprema, Fallos, 7: 150, Bonorino (1869), en que se
declaró inconstitucional una ley provincial que prohibía las corridas de toros. porque ello no en-
traba dentro de la mencionada trilogía.
2
'- Ver supra, t. I, cap. III, § 21 a 25.
5 1
" Ver MILITELLO, SERGIO A., Código contravencional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p.
140 Y ss., arts. 71 y ss. del Código de la Ciudad de Buenos Aires; p. 120 y ss., arts. 53 y ss.
52
. Un ejemplo exclusivamente puntual en el art. 52 del Código de la Ciudad de Buenos Aires;
también pueden mencionarse aquí los arts. 45 y 46; el 80 in c. b ).
 V-8 DEYENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
EL PODER DE POLICÍA
V-9
prohibida en Europa por la directiva 841450/CEE, de 1984. 3 Queda comprendi-
otros ejemplos. Si bien este Código redujo en mucho los supuestos de tutela del
do aquí todo otro tipo de fraude al público, tal como la propaganda subliminaL
decoro público privilegindo un mayor ámbito de libertad individual, la figura
Quizás el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la confianza de todos modos subsiste y en algunos casos se halla expresamente amparada. 7
pública es el de las empresas tabacaleras 4 asociando su letal producto a even-
fJ La seguridad social a través de la obligación de asociarse a las cajas de
tos deportivos, jóvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para
jubilaciones o AFJP, contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo (ART),
niños (el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero
someterse a revisaciones médicas periódicas, agremiarse obligatoriamente en
no aquí, donde el Poder Ejecutivo vetó una ley restrictiva de estas propagan-
determinados casos, adoptar seguros contra el desempleo, etc.
das). Tampoco la progresista Ciudad de Buenos Aires hace nada al respecto, ni
siquiera para proteger a los menores. g) La protección de la minoridad contra la explotación (código porteño, art.
49), falta de tutela o supervisión (art. 50), consumo de bebidas alcohólicas: art.
e) La economía pública, en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza
51 y ley 24.788, arts. 1, 5, 6 a), 15. Increíblemente, no está punido ofrecer un
la regulación de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc. 5
cigarrillo a un menor, a pesar del supuesto carácter "progresista" de ese Códi-
Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulación comparada y
go locaL ¡No se le puede invitar a beber, pero sí a fumar! Tampoco el código
posiblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el cap. VIL
contravencional de la Ciudad Capital prohibe la propaganda pública del vicio
d) La estética pública en casos tales como la obligación de edificar todos los de fumar o beber, cuyos efectos de inducción al consumo inevitablemente 11e-
edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o gan al menor, principal target, por lo demás, de todas las campañas de publici-
inversamente, prohibir la uniformidad arquitectónica o cromática; la prohibi- dad de cigarrillos. Ello es de público y notorio conocimiento.
ción de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creación de
___. h) La diversión y el entretenimiento públicos se tutelan como novedosos
barrios residenciales, etcétera.
en bienes colectivos autónomos, en los espectáculos deportivos o artísticos masi-
N vos.8
e) El decoro público en cuanto a protección de las buenas costumbres sin que
1
se haya afectado todavía la moralidad pública; la prohibición del boxeo femeni-
i) Se respeta en cambio el ámbito de libertad en diversas conductas no puní-
no, de los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, riñas de gallos,
dar: el derecho a ser diferente, a estar enfermo y vivir su enfermedad, a ser un
etc.; de establecer lugares de diversión cerca de cementerios o escuelas, de vagabundo 9 incluso maloliente. 10
exponer con fin de lucro cadáveres de individuos prominentes o de delincuen-
tes famosos; de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a personas j) La libertad de tránsito y movimiento se protege instituyendo como contra-
con alguna malformación congénita, 6 etc. vención el impedir la circulación por la vía pública (art. 41), u obstaculizar el
ingreso o egreso tanto de lugares públicos como privados (art. 42).
En la actualidad ese problema se exterioriza en la tan debatida materia del 57
nuevo Código de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que susti- ' El maltrato a los animales, que hiere en su sensibilidad a la colectividad y los individuos, es

tuyó los antiguos edictos de la Policía Federal), al cual nos remitimos para recordado por MUÑOZ MAC!LWO, op. cit., p. 107. Un caso de tutela judicial del interés moral en
nuestro derecho es el excelente fallo Castro, Sala I, que mentamos en el cap. IV in fine; Ekmekd-
5 3
· Ver KAKOURIS, C.N., "Sur la concurrence déloyale," en su libro Perspectives. Droit
jian, CSJN, Fallos, 308: 647; ED, 148:354. Otros ejemplos del código local en MILITELLO, op. cit., p.
142; arts. 43, 53, 59, 73, etc.
5
com.munautaire Européen. Théorie Générale du droit. Domaine métajuridique, Atenas, Sakkoulas,
·' Comp. MILITELLO, op. cit., p. 120 y ss. La ley 24.192 de espectáculos deportivos, que queda
1998, p. 413.
5 orgánicamente
59 derogada con el Código capitalino, tenía más prohibiciones.
-' RAMÓN MARTÍN MATEO, El marco público de la economía de mercado, Madrid, Trivium, 1999,
' Estos ejemplos en KAKOURIS, C. N., "L' universalité des droits de 1' homme. Le droit d' etre
p. 225.
55
· El tema se presenta bajo la regulación económica y los servicios públicos y en el derecho
différent. Quelques observations" en su libro Perspectives. Droit Communautaire Européen. Théorie
genérale du droit. Domaine métajuridique, Atenas, Sakkoulas, 1998, p. 399 y ss., p. 410. No están
empresarial; parece mucho repetirlo otra vez con esta seudo noción. Su insaluble duplicación de-
~revistos como contravenciones en el código de la Capital, por ende son conductas lícitas. A la
muestra que se puede y debe prescindir de ella. Ver SIMAO FILHO, ADALBERTO y DE LuccA, NEWTON,
Direito empresarial Comtemporáneo, San Pablo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 124-34 (competen- ~nversa se prohibe la discriminación (art. 43 bis), p.ej. por la orientación sexual (igual norma), o la
cia desleal). Incitación al odio o la persecución, de propaganda de superioridad racial, etc. (ley 23.592).
56
· El caso de El hombre elefante, que recuerdan argumentativamente MUÑOZ MACHADO, SANTIA·
'·" Militello, op. cit., p. 142, a menos que el olor pueda provocar un daño, art. 40. El código es
también permisivo en conductas colectivas, como el hostigamiento no amenazante, o el maltrato
ao y otros, Los animales y el derecho, Civitas, 1999, p. 104. El decoro público es un interés o bien
moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden también accionar los individuos, corno ;o~recbo
flsico (art. 38, a contrario sensu). Personalmente se trataría allí de tutelar, a la inversa, el
de reunión y de expresión. La práctica neoyorkina de permitirlo dentro de vallados en la
explicamos en el cap. IV, in fine.
Vía pública pareciera equilibrar mejor estos derechos con el orden público y la tranquilidad pública.
 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
V-10
De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepción liberal rígi-
da, en que la intervención del Estado sólo se justificaba en casos limitados y el
pase a una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar
su acción .U Tan evidente es la ampliación de esos fines del Estado y consecuen-
temente de su "poder de policía," que los autores que todavía la utilizan evitan
ya referirse a aquella trilogía (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan
nociones más genéricas. Dicen así que lo que el poder de policía protege es el
12
"orden público," el "bien común," el "buen orden de la comunidad," etc., com-
prendiendo alli todas las especies vistas: la "economía pública," la "seguridad
social," la confianza pública "el bienestar social," etc.
De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguri-
dad, salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensión -impropia,
por cierto- la estética, la economía, etc., queda en pie el hecho de que se ha
separado y aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero sin haber caracteri-
zado el modo de actuación ni los órganos que actúan y sin haberse demostrado,
según veremos más adelante, que a esos fines corresponda un régimenjurídíco
determinado, distinto del que corresponde al resto de la actividad estatal. El
art. 14 de la Constitución permite a la ley establecer restricciones a los dere-
~ chos individuales aunque no se trate de los fines de seguridad, salubridad y
O)
moralidad; a su vez, la administración a) no puede proteger por sí esos tres
ú)
bienes mediante restricciones a los derechos individuales si la ley no la faculta
1
para ello y b) puede proteger otros bienes que los señalados, si la ley la autori-
za. Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la "policía" a la
seguridad, salubridad y moralidad, es objetable no sólo por su demostrada in-
suficiencia, sino porque además carece por sí de relevancia jurídica y, al no
destacar ni determinar ningún régimen jurídico especial, es totalmente infun-
dado e inútil.
6. La promoción del bienestar social y el "poder de policía"
Pero no sólo se abandona aquella limitación en los fines que el Estado y su
"poder de policía" pueden perseguir: llega el momento de abandonar también
la supuesta distinción entre la actividad estatal de "prevenir peligros y daños
5·11 En esta orientación se encuentra la jurisprudencia de la CSJN, a partir del caso Ercolano,
136: 161, año 1922, en que declaró constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiteró el princi-
pio con relación a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. Un resumen en Fallos, 199: 483,
lnchauspe, 1944 y supra, t. 1, op. cit., cap. IV,§ 7. Como dice BACACORZO, GusTAVO, Tratado de
derecho administrativo, t. 1, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1997, 2n ed., p. 366, "No hay activi-
dad en la que no pueda intervenir el poder de policía."
512 BIELSA, Régimen jurídico de policía, Buenos Aires, 1957; Compendio de derecho administra·
tivo, Buenos Aires, 1960, 3" ed., p. 383 y ss. y GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del
régimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresión. FIORINI, BARTOLOME A., Poder de
policía, Buenos Aires, 1957, p. 100, la segunda. GARClA ÜVIEDO, CARLOS, Derecho administrativo,
Madrid, 1957, 6" ed., p. 398, la tercera.
EL PODER DE POLICÍA V-11
contra el bien común" --que sería la función policial- y "promover el bien
común," que no sería parte de la acción del "poder de policía" y que incluso, en '
la concepción liberal clásica, no sería tampoco función del Estado. __....
Cuando se advierte modernamente que promover el bien común mediante
acciones positivas es también una función estatal, llega entonces el momento
de señalar que ambas actividades -prevención de daños y promoción del bien-
estar-son tan inseparables como para constituir dos caras de una misma mo-
neda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al
mismo tiempo la otra. Señala MERKL, en este sentido, que el concepto de "poli-
cía" precisamente "abarca lo opuesto a policía, es decir, los fines de política
cultural de la administración, la llamada asistencia y casi se identifica con
toda la administración imperativa. De este modo escapa el concepto a todo
sentido racional." 1 En el mismo sentido la jurisprudencia estadounidense re-
chaza específicamente la distinción y considera que "está bien asentada la re-
gla en que si las leyes de emergencia promueven el bienestar común constitu-
yen un ejercicio válido del poder de policía,"2 o sea, que el "poder de policía" se
entiende destinado a promover el bienestar común.
El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden público, interés
público, bienestar común, bien común, etc., no son un objeto fisico, algo inerme
y estático, pues no se concibe una dimensión o equilibrio social que sea estáti-
co. No se pueden sacar o agregar trozos ni se puede entonces clasificar útil-
mente la actividad de traer trozos y evitar que sustraigan los que hay ... ; es
una fuerza social, una tensión de conductas humanas. Esta fuerza social lucha
también por sí sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con
un criterio intervencionista no puede sólo ser designado como "defensa" de esa
fuerza, es también colaborar con ella, ayudarla, promoverla.
Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge "automáticamente" en la
sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen perturbacio-
nes no hay orden, entonces también el eliminar los peligros y perturbaciones
es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausen-
cia de perturbaciones (así tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de lu-
ces molestas, de individuos molestos; salubridad es ausencia de enfermedades,
dolores, contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se pro-
duzcan daños, etc.), es ilógico considerar que prevenir o reprimir peligros no
sea crear o promover el orden. Promoción del bien común y prevención de peli-
gros o perturbaciones que afecten al bien común no son, pues, términos disími-
les ni mucho menos antitéticos: ambos significan exactamente lo mismo; el
1
'· MERKL, ADoLFO, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 327.
62
' Ver la colección "American Jurisprudence," t. II, P- 980, donde se citan los casos Home Buil-
ding and Law Association v. Blaisdell, 290 U .S., 398 y EdgardA. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258,
U .S., 242.
 V-12 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
carácter que se imputa al "poder de policía" no tiene, pues, sentido. Ejemplos:
obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalación de aguas co-
rrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un daño a la salubridad colecti-
va como promover la salubridad común; al obligarse a plantar árboles se pro-
mueve el asentamiento de los suelos y la oxigenación del aire, pero al mismo
tiempo se previene la erosión excesiva del suelo y la falta de oxigenación ade-
cuada; cuando se prohibe abusar de una posición dominante en el mercado,
tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado,
etcétera, se promueve el buen orden de la economía nacional, pero al mismo
tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etc., que dañan a esa
economía. Y así sucesivamente.
7. La crisis de la "noción" de "poder de policía"
De lo antedicho se desprende una doble conclusión: por un lado, que los fines
que el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy día
sostenerse que el Estado sólo puede establecer limitaciones a los derechos in-
dividuales para proteger nada más que la seguridad, salubridad y moralidad
de la población, sino que todo objetivo de bienestar social está comprendido
...... dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte también
en que al ampliarse de ese modo, el "poder de policía" ha perdido las supuestas
-1:>-
1 características con que en el pasado se lo quería conceptualizar. No existe hoy
en día una "noción" autónoma y suficiente de "poder de policía;" no existe por-
que esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad
estatal. La coacción estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus órganos
sobre los particulares para la consecusión de determinados objetivos de bien
común u orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero no
lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una parte
de esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la ac-
ción estatal e institucionalizándose en el mentado "poder de policía." Adviértase
muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administración carez-
can en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del
bien común, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un
concepto común que luego tenga vigencia jurídica autónoma y pueda a su vez
fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. 1 Por lo tanto, nuestro
planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitación a un derecho
individual tan sólo en ese concepto, pues él a su vez es inexacto: la limitación
deberá, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitu-
cionales y demás principios jurídicos aplicables, pero no en esa "noción" de
"poder de policía."
71
Una excelente sinopsis de nuestro planteo en LúCIA VALLE FIGUEIHEDO, Curso ... , op. loe. cit.
EL PODER DE POLICÍA V-13
La importancia que le atribuimos al planteo no es semántica, sino que surge
fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de
limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las impo-
nen, sustentándose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas son
antijurídicas y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia noción de "po-
licía" como aparente fundamentación de ellas. Para demostrar más acabada-
mente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe actual-
mente una noción racional de "poder de policía," puesto que éste se ha confun-
dido con el total del poder estatal, analizaremos ahora algunas otras notas
conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a tra-
vés de distintos autores, caracterizar la supuesta institución.
8. Otros caracteres antiguos de la "policía"
Antiguamente el "poder de policía" se caracterizaba del siguiente modo: a) Su
objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden público, etc.)
era asegurado como bien jurídico de derecho natural, el que debía ser defendi-
do y protegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de
legislación que lo estableciera positivamente como bien jurídico protegible: in-
cluso a falta de leyes se justificaba el uso de la coacción, pero sólo allí se justi-
ficaba éste. 1 b) Era de carácter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que
se manifestaba a través de prohibiciones y restricciones negativas a la activi-
dad individual,z es decir, a través de obligaciones de no hacer, en lugar de
hacer. Era una función ejecutiva, es decir, una parte de la función administra-
tiva. Según algunos autores, se caracterizaba porque el objeto consistía en la
seguridad, salubridad y moralidad públicas; según otros autores, porque el
objeto mencionado era el buen orden público o bien común. e) Era preventivo-
represiva, distinguiéndose con ello de la promoción del bien común o de aque-
llo que fuera su objeto. Así, si el orden no es una presión que desde afuera se
ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGA
Y GASSET), la "policía" no buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino man-
tener por la coacción el orden que ya existiera, defendiéndolo contra los ata-
ques de que fuera objeto. La "policía" se limitaba a tutelar lo existente, sin
tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba sobre los efectos, no sobre las cau-
sas, de las perturbaciones al buen orden de la comunidad.
9. Pérdida de identidad propia
Ya hemos visto cómo los dos caracteres son inexactos y que el "poder de policía"
protege todo el bienestar común, sin que quepa hacer distinciones de ninguna
8·1 Ver ANTONIOLLI, op. cit., p. 230.
82
· PETERS, HANs, Lehrbuch der Verwaltung, Berlín, 1949, p. 374.
 V-14 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
clase dentro de éste; que no es cierto que la "policía" sea una función única-
mente preventiva y represiva, sin poder promover el bien común, pues ambas
cosas son inseparables. Los demás caracteres antiguos han desaparecido igual-
mente:
La seguridad, salubridad, moralidad, etc., están aseguradas por el orden
jurídico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no
tiene en este aspecto necesidad de ser aplicado. Los autores que utilizan la
noción reconocen que el "orden público" y su protección mediante limitaciones
a la libertad está comprendido en la Constitución; ello contradice que sea nece-
sario hablar de esta noción preconstitucional. 1
El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepción sin
curso actualmente: las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra
accidentes, contra incendios, de primeros auxilios, etc.; la obligación de
vacunarse, de poner silenciadores en los escapes de los vehículos, de construir
cercos, de exponer al público listas de precios, de colocar en los comercios cha-
pas con identificación del ramo y el propietario, de usar delantales, etc., son
todas obligaciones policiales positivas y no meras prohibiciones. Luego, tam-
_.. bién ha desaparecido esta característica de la "policía."2
(j) El que la "policía" sea una actividad reservada a la administración no es
CJl tampoco una realidad contemporánea. El legislador que integra comisiones
1
parlamentarias de investigación, también actúa en función policial; lo mismo
puede decirse de algunas actividades judiciales.
Por otra parte, no sólo la "policía" en cuanto función ejecutiva es ejercida por
cualquiera de los tres poderes del Estado, sino que tampoco es solamente eje-
cutiva: la facultad de dictar normas que rijan aquella actividad también se
llama ahora "policía" y así tenernos que toda la actividad legislativa sobre
materias llamadas de policía, son "leyes de policía;" que los reglamentos en
iguales circunstancias, también son actividad policial.3
10. Caracteres en la doctrina actual. Crítica
En realidad, el cambio que se ha producido en este último aspecto es más pro-
fundo: en el Estado de policía es el mismo monarca, en su función ejecutiva,
quien dicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las
normas generales pasa a ser función primordialmente del Poder Legislativo,
produciéndose entonces un traspaso de parte del "poder de policía" de] ejecuti-
vo al legislativo.
9 1
· Comp. BIELSA, op. cit., t. IV, La Ley, 1965, 6" ed., p. 4.
9 ·2 Comp. ELGUERA, ALBERTO, Policía municipal, Buenos Aires, 1963, p. 2, quien trae ejemplos
sin1ilares aunque acepta "en general" la caracterización que criticamos.
9 3 ELGUERA, op. cit., p. 10: "la policía no es solamente reglamentación de derechos, sino también
vigilancia de su cumplimiento, ejecución coactiva de decisiones y aplicación de sanciones."
EL PODER DE POLICÍA V-15
En consecuencia, al no ser ya el "poder de policía" una actividad reservada a
la administración, sino distribuida en parte entre los tres poderes del Estado,
se produce una nueva crisis en la concepción. Ya no se caracterizará a este
poder como perteneciendo a un órgano determinado del Estado, sino que se
dirá que pertenece en general a todo el Estado.
Este es el estado actual de la mayoría de las doctrinas modernas: así, p. ej.,
lo define GARRIDO FALLA 1 como "el conjunto de medidas coactivas arbitradas por
el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad públi-
ca;" WALINE 2 lo hace del siguiente modo: "En el lenguaje del derecho adminis-
trativo, el término "policía" no tiene el mismo sentido que en el lenguaje co-
rriente: es la limitación por una autoridad pública y en el interés público, de
una actividad de los ciudadanos, sin dejar de subsistir ésta corno una actividad
privada; ella es solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en ]a medida
en que no está restringida expres,amente por las prescripciones de policía." Por
su parte SERRA ROJAS expresa: "~a policía está constituida por un conjunto de
facultades que tiene el poder pliblico para vigilar y limitar la acción de los
particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular
su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley y se funda en
una finalidad de utilidad pública." 3 FIORINI lo caracteriza como la "actividad
estatal que tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia indivi-
dual y el bien común cuando es perturbado," 4 etc. Estas definiciones demues-
tran a nuestro juicio lo contrario de lo que proponen, porque no destacan nota
alguna que sea específica de este supuesto "poder de policía." Con los ejemplos
precedentes es suficiente para advertir la imprecisión y extrema latitud de
cualquiera de estas definiciones. Se quedan todas en la afirmación de que se
trata de la aplicación de la coacción estatal, actual o potencial, sobre los dere-
chos individuales en pro del bien común; lo que no la diferencia del resto de la
actividad estatal y no justifica en modo alguno la creación de una definición
especial. En efecto, ¿qué de original y novedoso tiene el afirmar que el Estado
limita los derechos individuales en pro del bienestar común? ¿Es acaso tal fa-
cultad no comprensible por sí sola, para que sea necesario intentar aislarla y
darle un nombre que nada tiene que ver con su significación actual? Y por lo
demás, ¿nos sirve concretamente para explicar algún fenómeno que no se ex-
plique ya por sí mismo? A juicio nuestro, se trata de una "noción" que actual-
mente no sólo carece de significado propio, sino que además carece de toda
utilidad teórica o práctica.
10· 1 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1952,
p. 111, aunque la propone como definición provisional.
10 2
· WALINE, MARCEL, Droit administratif, París, 1963, p. 637.
10 3
· SERRA RoJAS, ANDRÉS, Derecho administrativo, México, 1959, p. 690.
10
·' FIORINI, op. cit., p. 100. HERRAIZ, HÉCTOR EDUARDO, Poder de policía, Buenos Aires, 1970, pp.
7, 11 y 15, habla del "poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado."
 V-16 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
Adviértase que para saber si una determinada limitación que el Estado pre-
tende imponer a un derecho es o no válida, no podremos invocar simplemente
el "poder de policía" como si estuviéramos en los tiempos del Estado absoluto:
debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restricción y a él solo
podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales y legales de
nuestro sistema.
La "noción" de "poder de policía," pues, es innecesaria y además perjudicial
porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación,
precisamente por su misma ambigüedad o indefinición. Pero sobre esto volve-
remos más adelante, luego de referirnos a otro de los intentos de restablecer la
noción perdida. Aquí se aplica verdaderamente la idea de institución
"evanescente," como dijera VANOSSI respecto de la misma Constitución.
11. La distinción entre "policía" y "poder de policía." Crítica
1
VrLLEGAS BASAVILBASO, partiendo de una diferenciación hecha por Bielsa, ha
intentado separar lo que él denominaba meramente "policía" de lo que consti-
tuiría estrictamente "poder de policía." Sostiene dicho autor que "policía" es
~
"una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad,
m
m moralidad y salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta
1 directamente a la primera;" y en cuanto al "poder de policía," dice que es la
"potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general,
regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reco-
nocidos por la Ley Fundamental."
Las diferencias entre ambas nociones serían las siguientes: a) La "policía"
es una atribución de la administración, el "poder de policía" una facultad del
Congreso. b) El objeto de la "policía" está limitado a la tetralogía "seguridad,
moralidad, salubridad, economía," mientras que el objeto del "poder de policía"
es más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin em-
bargo, bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la
llamada actividad administrativa de "policía," se limite exclusivamente a la
seguridad, salubridad moralidad y economía públicas, sin referirse en general
al bienestar colectivo. Toda la legislación que el Congreso dicta sobre el bienes-
tar general puede también estar en su ejecución y reglamentación a cargo de la
administración; no puede en verdad afirmarse que la promoción de la seguri-
dad social, p. ej., no esté también a cargo de la administración (cajas de jubila-
ciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embe-
llecimiento de la ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.), no esté a
cargo de la administración y sí en cambio exclusivamente del Congreso. Todos
los ejemplos señalados anteriormente para referirnos a la insuficiencia de la
111
VrLLEGAS BASAVILBASO, Tratado de derecho administrativo, t. V, p. 11
8, 88 y 108.
EL PODER DE POLICÍA V-17
trilogía "seguridad, salubridad, moralidad" son aplicables aquí en toda su ple-
nitud. Por lo demás, la distinción tampoco agrega principio alguno al sistema
constitucional y administrativo que no pudiéramos conocer sin necesidad de
él. Que la restricción de los derechos individuales está a cargo del Congreso y
no de la administración ya lo deducimos del art. 14 de la Constitución en cuan-
to dice que los derechos están sometidos "a las leyes" que reglamentan su ejer-
cicio. ¿Qué nos habrá de explicar entonces la noción de "poder de policía"? Nada
en absoluto; sólo contribuye a arrojar dudas y confusiones a través de la nece-
sidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominación similar
no puede sino dar lugar a equívocos. Por lo demás, lo superfluo de la distinción
entre "policía" y "poder de policía" se advierte hasta en que su propio autor los
desarrolla conjuntamente en el tratamiento concreto de sus problemas.
12. El régimen jurídico diN~¿, "policía." Crítica
Veremos ahora cómo la "policía" no tiene un régimen propio. Tradicionalmente
se afirma que el "poder de policía" se caracterizaba por el siguiente régimen
jurídico: a) implica libertad en la elección de medios para cumplir su fin; b) uso
de la coacción para proteger el bien común; e) es eminentemente local; d) im-
plica restricciones a las libertades individuales. La primera afirmación es hoy
inexacta; la segunda ni se aplica a todo el régimen "policial," ni es exclusiva de
él; la tercera y cuarta funcionan autónomamente, sin necesidad de referirlas a
noción especial alguna. La primera característica ha desaparecido hace tiem-
po; el orden jurídico ha terminado con la libertad de elección de los medios de
coacción, al determinar en qué casos los órganos estatales pueden intervenir
como policía para la prevención de peligros y qué médios pueden usar. 1
Las nuevas concepciones sobre "reserva de la ley" han hecho que en el Esta-
do de derecho la policía necesite una regulación o autorización legal para dis-
minuir o interferir en la esfera de los individuos. 2 Ha dicho así la Corte Supre-
ma de Justicia: "La configuración de un delito por leve que sea, así como su
represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la
órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 de la Constitución). De ahí
la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una
persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determi-
nado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que
reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal
hecho (art. 18)."3 Y no se habla aquí de ley en sentido "lato" (ley, reglamento,
ordenanza) sino de ley del Congreso de la N ación.
12 ·1 ANTONIOLL!, op. cit., p. 230.
12 ·2 PETERS, op. cit., p. 37 4.
y ss., esp. pp. 56-7, 76-
CSJN,
12-3 Fallos, 237: 636, caso Mouviel (1957); 191: 245, caso Cimadamore (1941).
 V-18 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
La segunda característica -el uso de la coacción- está negada inicialmen-
te por la aseveración de que la policía sea preventiva-represiva, pues al actuar
en función preventiva, de vigilancia, la coacción no funciona, sino que amena-
za.< Esa coacción potencial no es por otra parte privativa de lo que se denomina
"policía," sino común a toda la actividad estatal; en cuanto a la coacción actual,
tampoco es ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta también en
la justicia penal, en los remates judiciales, etc.; es así que "esta pretendida
nota diferencial, la coacción, no permite ninguna demarcación segura entre la
policía y otras actividades del Estado, lo que no debe extrañar si se tiene pre-
sente la esencia del Estado como orden coactivo." 5 En conclusión, que si bien la
coacción puede presentarse en la "policía," no sólo allí se presenta, ni se pre-
senta tampoco en toda manifestación estatal o pretendidamente llamda "poli-
cial:" no es, pues, un elemento que pueda mostrarse como integrando un pre-
tendido pero inexistente régimen jurídico "policiaL"6 En cuanto a que es local,
sabido es que la noción ha sido utilizada en los países de sistema federal en
ocasión de determinar qué poderes pertenecían al gobierno federal y cuáles a
los gobiernos locales. Se afirma así que el "poder de policía" es por principio
local y que sólo lo puede ejercer el gobierno federal cuando le ha sido expresa-
........
(j)
mente conferido o es una consecuencia forzosa de otras facultades constitucio-
-.J nales (así la regulación del comercio, tránsito, etc., interprovinciales). Sin em-
1 bargo, ello no es peculiar a la noción de "policía:" simplemente, todos los pode-
res no delegados son locales; si entre los poderes delegados no figura la aplica-
ción de la coacción administrativa o lo que fuere para prevenir y reprimir per-
turbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad públicas,
entonces la misma es naturalmente locaL 7
¿Necesitaría eso noción alguna especial para llegar al raciocinio del jurista?
¿Es tan difícil concebir el contenido del art. 121 de la Constitución como para
requerir la muletilla de una noción amorfa para explicarlo? Creemos que no; la
12
.. op. cit., p 317.
MERKL,
12 5
· op. cit., p 319.
MERKL,
12 6
·En todo caso, la doctrina ha encontrado un modo de conceptuar estos fenómenos, alrededor
de la noción alemana de administración ordenadora. Así p.ej. SuNDFELD, Direito administrativo
ordenador, op. cit, p. 16; comp. GRAU, EROS RoBERTO, Elementos de direito económico, San Pablo,
Revista dos Tribunais, 1981, p. 67 y nota 20.
12 7
· Si bien en Bonorino CSJN dijo "que es un hecho y también un principio de derecho constitu-
cional, que la policía de las provincias esté a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose inclui-
do en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y
moralidad de sus vecinos" (Fallos, 7:150, 152), ya en Resoagli deja traslucir que la imputación de
la "policía" (en cuanto a seguridad, salubridad, moralidad) a los gobiernos locales es una conse-
cuencia, no el fundamento, de ]a separación de los poderes federales y locales ... "conservan su
soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, como lo reconoce el
art. ciento cuatro; [... ] de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusiva-
mente darse leyes y ordenanzas de ín1puestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las
que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación que las enumeradas en
el art. ciento ocho de la misma Constitución" (Fallos, 7: 373, 386, 1869).
EL PODER DE POLICÍA V-19
"policía" no puede encontrar justificación en la problemática interpretativa del
art. 121 de la Constitución. 8 Respecto a que implique restricciones a la liber-
tad, es obvio que tales limitaciones sólo las establecen las leyes (arts. 14 y 28
de la Constitución). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo,
está en ese art. 14 de la Constitución, cuyo texto meridiano no admite duda
alguna en cuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y
ya la Corte Suprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacer-
lo compatible con los derechos de los demás. 9 No hay así necesidad ni conve-
niencia alguna en recurrir a la noción de "policía" para explicar este concepto
constitucional: si esa noción no hace falta aquí ni encuentra justificación en
otra parte, no queda sino una actitud a tomar: eliminarla.
13. Fundamento político autoritario
Además de las razones jurídicas esgrimidas para demostrar la necesidad de
eliminar la noción de "poder de policía," el caso merece algunas consideracio-
nes políticas. Todas las "nociones" modernas de "policía," quiten o agreguen
parte de los elementos analizados, carecen fundamentalmente del valor políti-
co de las nociones antiguas, que servían de valla al poder omnímodo del Esta-
do. Históricamente, el poder de policía fue una esfera de libertad hallada por
exclusión; en la segunda mitad del siglo XX se pretendió un "poder de policía"
como restricción a esa misma libertad enseiiada por principio. En el pasado
lejano, era el individuo quien podía esgrimir la noción de poder de policía para
sostener que el Estado no podía invadir sus derechos ni restringir sus activida-
des. En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teorías de la autori-
dad, es el Estado quien puede esgrimir la "noción" de "poder de policía" para
afirmar que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes. Así,
resulta que en lugar de que la noción sirva para proteger a los individuos, hay
que proteger a los individuos contra la "noción," analizando y remarcando las
"limitaciones al poder de policía," las "garantías individuales," etc. ¿No es un
esfuerzo estéril el que cada autor se empeñe en aceptar una noción que no
existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Lleva a opinable
redacción, en tanto se lo define como "limitaciones" que a su vez tienen "limita-
ciones" (o sea, es una limitación a la libertad, pero tal limitación tiene límites
o limitaciones). No parece una terminología feliz.
Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que
han creado o adoptado una institución que escapa de su control, ávida de ex-
pansión; se dedican entonces tenazmente a encontrar "limitaciones al poder de
policía" y enseñar cómo no puede violar las garantías constitucionales, cómo la
12 ·8 La solución es la misma en otros derechos y con otras normas, como lo explica LúCIA VALLE
FIGUEIREDO, op. loe. cit.
129 Fallos, 136: 161, 171, Ercolano (1922).

V-20 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
Constitución es una protección nuestra que no existe en otros países, cómo la
policía no puede desconocer la persona humana, cómo debe respetar la ley ... La
práctica demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para con-
tener el poderío que evoca el mantra del poder de policía; éste holla la libertad
y la dignidad humanas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indig-
narse contra el gobierno.
Cuando de una noción ha podido decirse: "No hay poder, o ejercicio de poder
que sea más propenso a lesionar derechos o garantías constitucionales y lega-
les a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc., que el de
policía" (BIELSA), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espíri-
tus republicanos es unívoco y terminante. Es una noción demasiado vieja a
fines del siglo XX, uncida al carro de las tradiciones autoritarias de ese mismo
siglo, de que tanto nos cuesta desprendernos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y
está finalmente cediendo su lugar a una proposición que al menos se presenta
a sí misma como eje de debate, antes que como postulación de poder. Es la
tensión entre regulación y desregulación que tratamos en el cap. Vll.'
_. 14. La inversión del principio. Los derechos
m individuales como principio, la limitación a los mismos como excepción
(X)
1 Si la noción no tiene un fundamento jurídico positivo; si se presenta desprovis-
ta de caracteres jurídicos, desprovista de régimen jurídico específico, e innece-
saria para explicar problema o cuestión alguna de derecho constitbcional o
derecho administrativo; si además carece de valor político propio y es todavía
políticamente repudiable, ¿para qué mantenerla o reestructurarla? En lugar
de establecer un principio general de coacción y poder estatal ("policía," "poder
de policía") al que luego se le buscarían restricciones en los derechos indivi-
duales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionales que
estructuran positivamente a su Estado como "Estado de Derecho" y que se
encuentran sometidos a un régimen supranacional e internacional de derechos
humanos, sentar la premisa opuesta. Es así como corresponde afirmar que el
principio general establecido son los derechos individuales, a los que luego, en
los casos concretos y por expresa determinación de la ley, se les encontrarán
restricciones y limitaciones en la eventual coacción estatal. En conclusión, la
"noción" de policía es peligrosa: si algún argumento hubiera en derecho para
sostenerla podría correrse el riesgo de hacerlo. Sin embargo, no lo hay y sólo
por algún extraño fenómeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, como-
didad, apego a lo antiguo, empatía con el poder o la razón que fuere, se man-
tenga en vigor lo que ya ha sido y puede volver a ser, sepultura de la libertad.
131 O también se puede postular, como hace SuNDFELD, un derecho o administración ordenado-
ra. Ver también MA.L>\RET I GA..llCíA, ELISENDA, Régimen jurídico--administrativo de la reconversión
industrial, Madrid, Civitas y Generalitat de Catalunya, 1991, p. 121 y ss.
'\
V-21
EL PODER DE POLICÍA
Sostener esta noción es negar la finalidad misma del derecho administrativo;
es en definitiva deliberadamente preferir el poder y no la libertad; la autori-
dad y no los derechos.
15. Conclusiones. La purificación de la técnica científica
15.1. Facultades de la administración
Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la noción
de "policía;" es necesario explicar ahora las consecuencias que ello ocasionará
y la solución que cabe dar a los problemas de técnica jurídica que se relacionan
con esta cuestión.
La consecuencia central de suprimir tal noción es que ningún casQ de dere-
cho administrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situación '4etermi-
nada pudo la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser soluciona-
do en base a que allí se ejerció el "poder de policía." Nuestro planteo es pues
meramente de técnica jurídica; y su resultado es una simplificación del dere-
cho administrativo, al quitarle elementos que perturban el análisis objetivo de
la razonabilidad de los actos estatales.
El primer caso a considerar en este aspecto de técnica jurídica es el de las
facultades de la administración. Aceptando como se hace hasta ahora la noción
de "policía" se tienen en la práctica del derecho administrativo tres principios:
a) la administración puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma regla-
da; b) la administración puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le dé
facultades discrecionales; e) "la administración podría actuar, aunque una ley
no la autorizara en forma expresa o razonablemente implícita, si ejerce el po-
der de policía que <<en general>• le corresponde por el orden jurídico." Hemos
demostrado que la tercera hipótesis es falsa: que el orden jurídico no confiere a
la administración ningún "poder de policía" genérico e indeterminado que la
autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa tercera posi-
bilidad y decimos categóricamente que la administración sólo puede actuar
avanzando sobre la esfera jurídica individual cuando una ley (en forma expre-
sa o razonablemente implícita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a
hacerlo. El lector advertirá que esto es precisamente el principio de la legali-
dad de la administración, generalizado en todas las obras modernas sobre la
materia, que expone como técnica jurídica del derecho administrativo el crite-
rio de que la administración no puede actuar sin una fundamentación legaJ.l
Claro está, existe un autor tradicional argentino, dotado de una calificada gama
de discípulos, que da un paso más lejos y afirma que ni siquiera la ley es la que
puede avanzar en ciertas materias y éstas se las deja libradas a la regulación
15 ·1 Hasta la teoría general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver p. ej. EssER, JoSEF,
Eínfühnrung in die Grundbegrífe des rechtes und Staates, Viena, 1949, p. llO.

V-22 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
por la administración, bajo la llamada "reserva de la administración." Esta-
mos con ello tan lejos del principio constitucional del Estado de derecho, de la
división de poderes, de la garantía de la libertad, que solamente en este con-
texto de vida política argentina tan frecuentemente anticonstitucional puede
entenderse que haya florecido una teoría a tal extremo impropia en un Estado
de derecho contemporáneo.
Ciertamente la Constitución de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supues-
tas facultades reservadas de la administración, que en ninguna parte mencio-
na y al contrario le limita sus poderes normativos, como explicamos en el cap.
VII del t. 1 y reiteramos en el cap. VII del presente t. 2. La supresión de la
fraseología de "poder de policía" y por lo tanto de la posibilidad de que bajo su
invocación verbal la administración actúe sin fundamentación legal, es por
consigljiente una posición que encaja y se adecua perfectamente a los princi-
pios del Estado de Derecho: viene así a suprimirse una mancha más en el prin-
cipio de la legalidad de la administración.
En este aspecto concreto (legalidad de la administración y su violación por
parte del empleo de la noción de policía), los libros y fallos sobre derecho admi-
_. nistrativo no exponen en realidad enunciados categóricamente contrarios a los
m que aquí damos. El lector atento advertirá que en las obras modernas de la
(!)
1 materia, sin perjuicio de tratarse el uso de la coacción y la aplicación de san-
ciones administrativas, ya ningún cap. es dedicado a nada que se llame
policía o poder de policía. 2 ¡.
No se suele decir en ningún lado, claramente, que la policía implique posibi-
lidad de actuar sine legem; 3 pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es
que así se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamenta-
ción normativa es deficiente, o no la hay, casi siempre es dable ver cómo se
recurre accesoriamente a la noción de "poder de policía," pretendiendo fundar
allí lo que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las más de las veces
el procedimiento se invierte: se señala primero que allí se ejerce "poder de
policía" -y que por lo tanto la actuación estatal es legítima- y se agrega
luego, como complemento accidental, el que también hay una norma que con
mayor o menor claridad dispone la posibilidad de restringir el derecho indivi-
dual. Esto es un defecto de método y técnica científica que debe evitarse cuida-
dosamente, so pena de incurrir en frecuentes errores.
15 2
· Ver, entre otros, GARCÍA DE ENTERRiA y FERNÁNDEZ, op. loe. cit.; MARTÍN MATEO, op. loe. cit.;
SuNDFELD, op. loe. cit.
15 ·3 Entre los que sí opinan que la policía implica la posibilidad de restringir los derechos indi-
viduales aunque la ley o la Constitución no la autoricen, ver GARRIDO FALLA, op. cit., p. 148. Por
supuesto, ese criterio no es válido en el derecho argentino (arts. 14 y 28 de la Constitución). Con
todo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga "detalladas previsiones" para que la
restricción sea admisible; basta que ella esté razonablemente implícita dentro de las facultades
que la ley confiere a la administración. Al respecto ver LINARES, JuAN FRANCisco, Poder discrecio~
na/ administrativo, Buenos Aires, 1958, cap. X, p. 113 y ss. y supra, t. 1, op. cit.
EL PODER DE POLICÍA V-23
Eliminando la noción se quita al administrador la posibilidad de recurrir a
principios metajurídicos para socorrer soluciones deficientemente apoyadas en
el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de dere-
4
cho positivo, ninguna ayuda le podrá prestar ya la oficiosa "noción de policía;"
se obliga al juez a tener por infundada y antijurídica toda disposición adminis-
trativa que pretendiendo ejercer el "poder de policía" haya actuado sin la debi-
da fundamentación legal. Allí reside tal vez el valor fundamental de la elimi-
nación que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios políticos o socio-
lógicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen de
la ley y en infracción a los derechos individuales.
No debe tampoco creerse que la supresión de la noción de "poder de policía"
puede llevarnos a identificar lo que antes así se designaba, con "actividad dis-
crecional de la administración," como la doctrina propone para el acto de go-
"'
bierno.5 En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la admi-
nistración a actuar: si se estima allí que no puede hacerse una construcción
especial en base a las situaciones consideradas, quedarán siempre esas nor-
mas que autorizan a actuar y podrá entonces subsumirse el caso dentro de las
facultades discrecionales de la administración. En el caso de lo que se pretende
encubrir como "poder de policía," en cambio, no existe por hipótesis una norma
que autorice a la administración a actuar. Suprimiendo esa ilógica construc-
ción sólo podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas
partes de la "policía" que tengan una concreta fundamentación legal, una nor-
ma jurídica determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente
implícita esa discrecionalidad que se pretende fundamentar sólo con palabras
vacías.
Haciendo un inventario hipotético de cuáles pueden ser las soluciones de
fondo que habrá que modificar a raíz de la supresión de la noción de "policía,"
habrá que señalar, pues, que a) algunas soluciones habrán sido fundadas erra-
damente en el "poder de policía," pero tendrán también una fundamentación
legal, por lo que se mantendrán en vigor; b) otras soluciones fundadas errada-
mente en el "poder de policía" carecerán de fundamentación legal, pero podrán
tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicación
analógica; e) y tinalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el "po-
der de policía" quedarán huérfanas de todo basamento jurídico al quitárseles
ese de la "policía;" tales soluciones habrán de caer. En consecuencia, la supre-
sión de la noción de "policía" no implica necesariamente una transformación
profunda de todos los pilares y planteas del derecho administrativo: ella lleva-
15·4 Si remedáramos el empleo que a veces se ha hecho del término, diríamos que esto es un acto
de policía científica: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta
contra el buen orden y progreso de la materia ... ; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo.
15 ·5 Para una crítica sistemática de la teoría ver infra, cap. VIII: "Los <<actos de gobierno))."

V-24 DEFENSA DEL USUARJO Y DEL ADMINISTRADO
rá tan sólo a destruir un cierto número de soluciones o principios espúreos y
evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuño similar. Obligará a fun-
cionarios y jueces a encontrar el fundamento legal de una restricción a la liber-
tad impuesta por la administración, antes de concluir en que se puede impo-
nerla ... ¡porque se tiene la policía o el poder de policía!
De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende también que
el que se suprima el vocablo "policía" no implica que no exista, aquí y ahora,
coacción estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos pos-
tulados de bien común; no significa que la ley no pueda restringir los derechos
individuales; no significa que la administración no pueda estar facultada para
actuar en detrimento de los individuos; pero sí significa que en cada caso ha-
brá de encontrarse una fundamentación en el orden jurídico positivo para que
esa coacción y esa actuación sean jurídicas, pues no las sustenta el que se ha-
ble de "poder de policía."Y destaquémoslo una vez más: lo que se suprime es la
noción, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: ese poder
existe, pero no puede científicamente llamárselo "poder de policía," ni puede
ser conceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta
a la restricción a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusión de
....... que ciertos casos -pero no todos- en que se emplea el poder estatal bajo la
-.1
o capa de "poder de policía" son en verdad intervenciones antijurídicas del Esta-
1 do, lo que se advierte al desembozado suprimiendo nada más que la noción de
poder de policía. Suprimiendo la noción (que por otra parte no existe con carác-
ter racional), se advierte a renglón seguido que algunas de aqueJlas restriccio-
nes hechas por el poder estatal son ilegítimas, pues carecen de todo fundamen-
to legal y sólo las cubría esa aparente noción. El que hablemos de la elimina-
ción del vocablo "policía" no significa, pues, que pretendamos ver en nuestra
sociedad actual una repentina extinción del poder estatal o una anonadación
de los órganos administrativos: tan sólo calificamos jurídicamente la forma en
que se lo aplicará a aquél y los medios por los cuales actuarán éstos. De allí se
sigue, asimismo, que la supresión de la palabra o conceptualización de policía
es esencialmente un problema de técnica jurídica y no un planteo que implique
una conmoción del régimen jurídico estatal.
15.2. Facultades del Congreso
De la premisa general de que "ninguna pregunta acerca de si en una situación
determinada pudo la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser
solucionada en base a que allí se ejerció el "poder de policía," surge ahora una
importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso. El Con-
greso está facultado por la Constitución nacional para reglamentar los dere-
chos individuales (art. 14), siempre que no los altere (art. 28), lo que no quita
que los restrinja en alguna medida para hacerlos compatibles con los derechos
EL PODER DE POLICÍA V-25
de los demás (Fallos, 136: 161, Ercolano, 1992). Trátase ahora de saber cuándo
la restricción impuesta por el Congreso a los derechos individuales es tan sus-
tancial como para alterar el derecho de que se trate y ser por lo tanto inconsti-
tucional.
En el conocido caso cine Callao (1960), la Corte Suprema de hecho ha argu-
mentado: a) el "poder de policía" que le corresponde al Congreso puede enten-
derse en sentido amplio o restringido, b) la Corte Suprema ha decidido enten-
derlo en sentido amplio, e) el Congreso entonces tiene amplias facultades para
restringir los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los
altera en el sentido del art. 28, d) además y como correlato a esa tesis amplia
del "poder de policía," la Corte Suprema entiende también que debe autolimi-
tar el contralor judicial en favor de la presunción de constitucionalidad de las
leyes; e) ergo, la ley es constitucional. 6
Demostrado ya que no existe una noción de "policía" -ni amplia ni restrin-
gida- y que la Corte Suprema no ha podido en consecuencia decidirse por uno
ni por otro concepto, cabe indicar que para interpretar si una ley es constitu-
cional o no al reglamentar en un determinado caso un derecho individual, de-
berá analizarse si la misma interpreta razonablemente o no lo que dispone la
Constitución; si "altera," en buen sentido común, el contenido del derecho de
que se trata; si destruye el equilibrio constitucional previsto por nuestros cons-
tituyentes entre los poderes del Estado y los derechos de los individuos; si trans-
grede las normas o los principios de los tratados supranacionales e internacio-
nales de derechos humanos. Dicho de otra forma, debe el jurista limitarse pura
y exclusivamente a los criterios interpretativos que racionalmente se despren-
den de la Constitución y los tratados.
Razonabilidad/ sentido común, equilibrio constitucional: esos son los argu-
mentos que deberán considerarse. No será jurídico, sino arbitrario e infunda-
do, querer demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendi-
da noción de "poder de policía."
Es difícil, desde luego, decidir cuándo una ley altera un derecho subjetivo de
los habitantes. Pero la dificultad de la decisión no puede dar lugar a una re-
nuncia a tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad
amplia del Congreso restringir los derechos de los habitantes. Será necesario
estudiar los hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta le-
gislativa, para determinar si ella se conforma o no a la Constitución. Volvemos
con ello al cap. 1 del t. 1 y al cap. 1 del presente t. 2.
15·6 CARRIÓ, GENARO, "Nota sobre el caso de los números vivos," en Revista del Colegio de Aboga-
dos de La Plata, 6:49 y ss., 68 y ss. (1961); RÉBORA, JuAN CARLOS, "Comentario," en Revista Argen-
tina de Ciencia Política, 2: 295 (1960); BoTET, LuiS, "El comunismo de Estado y la jurisprudencia,"
JA, 1960-V, 402; NERVA, nota en LL, 100: 46. El caso puede verse en Fallos, 247: 121-135, Cine
Callao (1960). Una guía del caso en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, pp. 39-42.
15 ·7 Al respecto, LINARES, op. cit., p.l35 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. VI.

V-26 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
Si el tribunal no encuentra argumentos en base a los cuales decir que la ley
es inconstitucional, puede simplemente adoptar la regla de que en la duda
deberá estarse a favor de la constitucionalidad de la ley; pero nunca, en igual
situación, decir que el Congreso tiene amplios poderes para limitar los dere-
chos de los individuos. Esto último simplemente no tiene sustento lógico sin
referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho.
Prescindiendo ya de la inexistente noción de "policía," es de advertir cómo el
sentido de nuestra Constitución no es -en el aspecto que plantea el fallo- el
indicado, sino el opuesto. La Constitución establece una serie de derechos indi-
viduales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado 8 y cuya
existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias. 9 Los derechos sub-
jetivos de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley
que los respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta -caso en el cual
no se aplica la ley-, como e) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige
directamente la norma constitucionaP 0 y en su caso supranacional. En otros
términos, las normas y principios constitucionales e internacionales o supra-
nacionales que contemplan los derechos individuales frente al Estado, no re-
miten la existencia de tales derechos a la decisión del Estado, sino que la pre-
....... determinan ellos mismos. 11 Ahora bien, ¿a quién corresponde determinar el
-.1 significado último de la Constitución y los tratados, comprendidos esos dere-
.......
chos subjetivos de los habitantes? La importancia de la cuestión es obvia, pues
en ella reside prácticamente el núcleo de toda la actitud del tribunal. Si corres-
ponde al Congreso determinar el significado último de la Constitución y los
derechos allí conferidos a los habitantes, entonces el tribunal no puede pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y es inútil qú"e haga mención
además a una "noción de poder de policía."
Si, por el contrario, tal interpretación última corresponde al órgano judicial
nacional o supranacional, no cabe entonces postular premisas genéricas de
poderes amplios o restringidos del Congreso: sus poderes estarán siempre bajo
la Constitución según la interprete en el caso el Poder Judicial argentino pri-
mero y la justicia supranacional después. Pues bien, creemos que no puede
haber duda acerca de cuál es nuestro sistema constitucional. El art. 116 de la
Constitución, cuando dice que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y
decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, le
15 8
·Confr. ALBERDI, JuAN BAUTISTA, Escritos póstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125; MAUNZ,
THEODOR, Deutsches Staatsrecht, Munich y Berlín, 1959, 9" ed., p. 91. En igual sentido nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado el principio enunciado también por la Corte
Interan1ericana de Derechos Humanos: ver "Los derechos humanos no son para, sino contra el
Estado," nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696.
15 9
· Op. cit., p. 28 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. III.
15 ·10 Op. cit., p. 29.
15
·u Op. cit., p. 28; CSJN,Arce, LL, 1997-F, 696.
V-27
EL PODER DE POLICÍA
atribuye claramente la facultad de decidir en cada caso el sentido y alcance de
toda cláusula constitucional.
Lo que es más, al determinar en el art. 28 que los principios, derechos y
garantías precedentes no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio, establece la supremacía del órgano judicial sobre el legislativo, ya
que en el caso previsto por dicho art., la facultad de determinar cuándo una ley
altera o no los derechos constitucionales, está en manos del órgano judicial en
el orden interno (art. 116). A su vez y como lo ha resuelto la Corte en el caso
Giroldi, los órganos internos deben interpretar y aplicar las normas supra o
internacionales conforme a los criterios de los órganos supranacionales o in-
ternacionales de aplicación. Algunos autores se cuestionan si puede o no el
tribunal sacar consecuencias jurídicas (así: "moral," "justicia," "equidad," "de-
mocracia"),'2 cuando la Constitución o las normas supranacionales fijan un
principio jurídico amplio o indeterminado, o se trata de un principio general
del derecho. Pero ello no quita que cuando se trata de los concretos derechos
individuales (libertad de comercio, de tránsito, de trabajo, etc.) deba el juez
hacer su propia interpretación de lo que disponen la Constitución y los trata-
dos en el caso y determinar a continuación si la interpretación que ha hecho el
Parlamento se ajusta o no a la Constitución. La interpretación final, desde
13
luego, reside en el ámbito de la justicia supranacional.
De otra forma se entra en una peligrosa pendiente en la que ocasionales
mayorías parlamentarias puedan trastocar la esencia del sistema constitucio-
nal, llevando en su momento la plena vigencia de los derechos a su total desco-
nocimiento. Precisamente los tribunales tienen la difícil tarea institucional de
ser el contrapeso, el equilibrio estatal, el poder que va tal vez a la zaga de
todos, pero que los contiene y los frena en sus impulsos no siempre bien medi-
tados o madurados.
En cuanto al problema de técnica constitucional, repetimos, no pueden ad-
mitirse medias tintas: o el Poder Judicial tiene facultades para controlar la
constitucionalidad de las leyes, o no las tiene. Es erróneo que el tribunal se
haga planteos acerca de si el Congreso tiene un amplio o restringido poder;
pues el Congreso tiene tan sólo el poder que le da la Constitución con el presu-
puesto de los derechos reconocidos en los pactos supraconstitucionales y ese
plexo normativo habrá de ser interpretado en los casos ocurrentes por el Poder
Judicial nacional o supranacional.
· Ver SPANNER, HANs, Die richterliche Prüfung uon Gesetzen und Verordnungen, Viena, 1951,
15 12
p. 67.
· Y bueno es recordar, con el Tribunal español, que es obligatorio "atenerse en todo caso a la
15 13
interpretación de las normas en el sentido más favorable a la eficacia de los derechos fundamen-
tales," "lo que equivale a una formal prohibición de las interpretaciones contra civesn: GARCÍA DE
ENTERRiA y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. II, op. cit., cap. XXll, IV, 3 in fine, p.
459.
 V-28 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

Ello nos lleva incidentalmente a otra crítica: nuestro tribunal viene dicien-
do desde su creación que no le compete hacer declaraciones generales acerca
de la constitucionalidad de las leyes, que sus fallos se limitan siempre al caso
concreto. ¿A qué viene entonces ahora el que diga que el Congreso tiene en
general amplios poderes para restringir los derechos de los individuos? Enten-
demos que si la Corte considera que no puede declarar genéricamente la in-
constitucionalidad de la ley, tampoco puede declarar genéricamente su consti-
tucionalidad y menos en abstracto las facultades que tenga el Congreso para
dictar leyes; el peligro de tales declaraciones, por otra parte, es evidente. El
deber de los tribunales es ir analizando, caso por caso, 14 si la ley de que se trata
ha interpretado correctamente o no los principios constitucionales. En cada
caso concreto, el tribunal deberá hacer su propia interpretación de la Constitu-
ción para decidir si la que ha hecho el Congreso es la válida. Si el tribunal cree
que hay argumentos concretos para decir que la ley es inválida -incluso, que
no hay argumentos concretos para decir que es válida-, 15 entonces deberá
declarar su inconstitucionalidad. Si, a la inversa, no encuentra tales argumen-
tos de invalidez y cree, en cambio, que la ley encuentra apoyo en las disposicio-
__. nes constitucionales, así deberá declararlo. No será jurídico ni aceptable que el
-..! tribunal diga nunca que a su criterio los demás poderes tienen amplias facul-
N
1 tades, en su detrimento, para interpretar la Constitución.
De eso se trata, nada más, cuando autores y fallos mentan un inexistente
"poder de policía." 16

i'

15 · 14 CARRió, op. cit., p. 73 y ss.; supra, cap. I del t. 1, o p. cit.; nuestros libros El método en
derecho, Madrid, Civitas, 1988, cuarta reimpresión 2001 e Introducción al Derecho, edición como
e-book en www.gordillo.com
10 ·10 Así SPANNER, op. cit., p. 65.
15
-H~Para una guía de análisis de este y otros casos sin recurrir a este tipo de· nociones y anali-
zando simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, op. cit., 4" ed., 1999.
 AGUSTÍN GORDILLO

Tratado
de Derecho
Administrativo
......1
-..J TOM03
()1
1

El Acto Administrativo

Q ,A
ARA Editores

LIMA
2003
 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 3 INDICE
EL ACTO ADMINISTRATIVO

l' edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963 Prólogo a la sexta edición 21

2" edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969 Prólogo a la quinta edición 23
3' edición, Buenos Aires, Macchi, 1979 Prólogo a la cuarta edicion 25
Reimpresiones varias
JUAN FRANCISCO LINARES: prólogo a la segunda edición 27
4' edición, Buenos Aires, F.D.A., 1999
_. l' edición Colombiana, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké y F.D.A., 1999 JuAN FHANCISCO LINAHES: prólogo a la primera edición 31
-.1 S' edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000
m Introducción
1 2' edición Colombiana, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké y F.D.A .. 2001
l. Las seudo nociones fundan tes del derecho administrativo 1
l' edición Venezolana, Caracas, FUNEDA, Fundación de Estudios de 2. El modelo autoritario de acto administrativo 3
Derecho Administrativo y F.D.A., 2001 3. La prevalencia de un interés o bien sobre el otro........................ .. .................... 4
6' edición y 1' edición Peruana, Lima, ARA Editores y F.D.A., 2003 4. El eje de la tutela judicial efectiva o la "jurisdicción revisora del acto" ................ 6
6' edición y 1' edición Brasileña, Bclo Horizonte y San Pablo, Editora 5. El control de los hechos. Confusión de jurisdicción ordinaria y extraordinaria .... 8
6. El incumplimiento de las garantías del ciudadano y la legalidad................. .. .. 9
Del Rey y F.D.A., 2003 7. Una "respuesta coherentemente autoritaria" ..................................................... 9
8. El sistemático incumplimiento de la Constitución ............................................. 10
8.1. En general ........................................................................................................ 10
Obra Completa · ISBN 9972-626-!9-<Í 8.2. La modificación o sustitución de oficio del acto administrativo .................... 11
Tomo 3 :ISBN 9972-626-22-9 9. Invocar la seguridad jurídica a favor del Estado .................................................. 12
Hecho el Depósito Legal: 1501012003-2145
Impreso en el Perú
10. Prevenir o coadyuvar a la corrupción .................................................................. 14
11. Quo uadis?. .............................................. -......................................................... 14

Copyright by Agustín Gordillo y Fundocián de Derecho Admini.\"lnlfii'O Capítulo I

Viamontc 74Y, piso lO, of. R, Buenos Aires (CI053AB0). Argentina

EL ACTO ADMINISTRA1'IVO COMO PARTE DE

Los derechos p~HrimoniJ!cs del autor por la presente cJJcJún pcrtcuccen exclusivamente a la Fundación LA FUNCION ADMINISTRATI\lA
de Derecho Adlllini.\·trwii'O (Inspección General de Ju.•.ticia Nu C-7924). Este libro puede consultarse
l. Recapitulación. El objetivo del análisis no es definir el acto administrativo
gratuitamente en [www.gordillo.com, www.gordillo.t·om.ar] y en [www.gordillo.org.ar,
sino sistematizar la actividad administrativa I-1
w w w. a g us ti n go rd i 11 o .e o m, ww \Y .a g us ti n go rd i 11 o.co m. a r, w w w. agus ti ngo rd i 11 o. n ct,
www.agustingordillo.org] autorizándose la reproducción dr: su material con cita del autor y cdi10r. 2. Acto jurídico y acto administrativo I-2
título de 13 ohra, :-.itio en la www, capítulo y padgrafo o nota utilizado. El autor ;:¡gradecerú cualquier 3. La noción de acto administrativo no depende del régimen de revisión de los
sugl'rcnci~l o crítica, sea por carla en la Llirección arriba indicada, por rax al (5411J 4.322-2169, actos I-3
o a los c·m~tils: agustin@gordillu.com, gordillo@clsitio.net, gordilloa@infoda.com.ar 4. Continuación. El concepto subjetivo de acto administrativo I-5
 13. Clubes de campo y barrios cerrados 26
14. Conclusiones 29

Capítulo I
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCION
ADMINISTRATIVA

l. Recapitulación. El objetivo del análisis no es definir el acto

administrativo sino sistematizar la actividad administrativa
Ya hemos adelantado 1 que las palabras y clasificaciones y las consecuentes
__.
definiciones, carecen de un valor dogmático de verdad o falsedad que pueda
-..J
-..J determinarse apriorísticamente. Hemos expresado también que interesa en
1 primer lugar analizar la realidad que el mundo nos presenta, para determinar
luego, en función de sus características, cómo es más conveniente llamarla,
clasificarla y definirla. 1 La búsqueda de la definición de acto administrativo no
es una búsqueda de esencias: 2 debe estudiarse el fenómeno administrativo bus-
cando una clasificación que lo sistematice y explique adecuadamente. Ello puede
llevarnos a dar una noción de acto administrativo, pero ésta no es el objetivo
último del análisis. Nuestra investigación pues, tiene por contenido el estudio
del total de la actividad administrativa.
Este fue el criterio con que encaramos las anteriores ediciones de El acto
administrativo y debemos confesar una suerte de éxito, pues la definición que
propusimos desde 1963 ha generado razonable aceptación. 3
u Supra, t. 1, Parte general, cap. I.
u La aplicación de estos principios de teoría general es importante en materia de acto adminis-
trativo, pues muchos entienden hallar la verdad absoluta al proponer definiciones o clasificacio-
nes. Otros en cambio, aún postulando algunos presupuestos aristotélicos admiten la incidencia de
la utilidad científica como elemento de valoración de tales definiciones y clasificaciones: así LINARES,
Fundamentos de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, § 193, p. 233: "La utilidad
de una teoría, para saber a qué atenerse, es un buen indicio de su verdad. Porque la verdad es
también útil, aunque lo útil de por sí no sea la verdad científica, pero sí un fuerte indicio de que
ella está presente y develada en todo o en parte a través de su aplicación teórica y técnica."
2
1. Ver igual problemática en materia de servicios públicos en el t. 2, La defensa del usuario y

del administrado, cap. VI. El planteamiento metodológico general se lo encontrará en supra, t. 1,

op. cit., cap. I.
u Ver BuJ MONTERO, MóNICA, "El acto administrativo", en FARRANDO (H.), IsMAEL y MARTfNEZ,
PATRICIA R. (Dir.), Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 159.
 I-2 EL ACTO ADMINISTRATIVO
2. Acto jurídico y acto administrativo
La búsqueda de una sistematización adecuada del total de actividades regidas
por el derecho administrativo se torna fundamental en esta materia, porque
no existe ningún marco legal de referencia que permita utilizar clasificaciones
o definiciones preestablecidas. No existe una definición legal de función admi-
nistrativa, 1 ni tampoco de acto administrativo; 2 en el derecho civil, en cambio,
al existir una definición legal del acto jurídico, se hace en parte innecesaria
esta problemática, pues al estar dado legalmente un ordenamiento metodoló-
gico determinado, él se torna automáticamente de uso convencional y constitu-
ye una base sencilla de trabajo, con prescindencia de que su sistematización
sea más o menos conveniente. Esa circunstancia ha tentado siempre a más de
un jurista enfrentado con los problemas del derecho administrativo, sugirién-
dole adoptar la clasificación y definición propia del acto jurídico del derecho
privado, sólo que trasladándola al derecho público.
Esta ha sido, más de una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; es
también, casi intuitivamente, la que adoptan los abogados no especializados
en el derecho administrativo: ello se debe a una formación muy detallada en
__.
derecho privado, producto de los programas de estudio clásicos de las distintas
-...J
co universidades, y a una escasa formación en derecho administrativo. 3 Pero debe
1 pueden ser imperfectas e incompletas.
tenerse presente que esa tendencia, con todo de parecer fácil, lleva a errores,
porque lo que hay que sistematizar y explicar en derecho administrativo (a
través de la noción de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que
sistematizar en derecho civil (a través de la noción de acto jurídico); 4 a ello
debe agregarse que el margen de aplicación del derecho civil a la administra-
ción pública es cada vez más reducido en el mundo moderno, a punto tal que
puede sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable, en princi-
2 1
· Ver supra, t. 1, op. cit., cap. IX, "Las funciones del poder",§ 22.3, "Funciones administrativas
de órganos no estatales."
22
· Algunas legislaciones provinciales de procedinüento administrativo han adoptado expresa-
mente la definición que propusiéramos desde la primera edición (1963) de este libro.
23
· Basta comparar que Inientras el derecho ad1ninistra6vo tiene también una parte general, una
parte de obligaciones, una parte de contratos, una parte de derechos reales, a más de otros grandes
sectores propios, la Facultad le dedica una sola materia obligatoria del ciclo básico común, cuando el
derecho civil le dedica una materia para la parte general, otra materia para las obligaciones, otra
rnateria para los contratos, otra materia para los derechos reales, etc. Para un panorama c01nparativo
general, ver supra, t. 1,op. cit., cap. VIII,§ 2, "Relaciones con el derecho civil" y§ 3, "Evolución y estado
actual de la aplicación del derecho civil a la administración pública."
24
Ya decía que si bien en cuanto a su estructura general hay una cierta identidad conceptual entre
acto jurídico y acto administrativo, no puede pensarse que exista "identidad completa, pues llevada
ésta a sus últünas consecuencias sería una anomalía, dadas las diferencias sociales entre el derecho
público y el derecho privado" (BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, La Ley,
1955, s• ed., p. 2, nota y p. 3; 6• ed., p. 17, nota 2). Un desarrollo exhaustivo de las diferencias entre acto
jurídico y acto adnünistrativo --que obligan a la diferenciación metodológica- puede verse en ALESSI,
RENATO, Sistema instituzíonale del diritto amministrativo italiano, Milán, Giuffre, 1953, p. 218 y ss.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-3
pío, a ningún campo de la actividad administrativa. 5 Esta afirmación puede
ser discutible, 6 pero la tendencia es clara hacia la restricción de la aplicación
del derecho civil en el plano administrativo. 7
Fundamentalmente, la sistematización propia del derecho civil8 no explica
ni ordena ninguno de los grandes problemas que preocupan al derecho admi-
nistrativo: no toma en cuenta -como no puede ser de otro modo- la división
de poderes y funciones, la estructura de la administración pública, la naturale-
za del órgano y su actividad, etc.; todo esto debe analizarlo y sistematizarlo el
derecho administrativo. Por lo tanto, en el resto del cap. comenzaremos a estu-
diar los problemas del ordenamiento de la actividad administrativa y señala-
remos los elementos a tomar en cuenta para una noción de acto administrati-
vo.
3. La noción de acto administrativo no depende
del régimen de revisión de los actos
Partir, como lo hemos hecho ya desde anteriores ediciones de est"a, obra' del
concepto de función administrativa, elimina distintas variantes que se han
dado para configurar al acto administrativo y que por fundarse en elementos
accidentales antes que en un análisis global de la realidad administrativa, sólo
2 ·5 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. VIII,§ 3. Hemos dicho "en principio" en el sentido de "como regla
general"; pero aún así es una afirmación que merece ser rnatizada. La CSJN in re A1etalniecánica
S.A., 1976, ED, 71: 463, ha reiterado, p. ej., que el derecho civil se aplica a la administración en
forma subsidiaria al derecho administrativo (con cita de 183: 234; 190: 142; 191: 490; 205: 200;
237: 452). Ello ocurre particularmente en materia de daños. De todas maneras, conviene estar
advertido que se trata de un terreno minado en el que es indispensable consultar la jurispruden-
cia sobre el tema puntual. Vale en este sentido recordar, por su exquisita ambigüedad, parte del
cons. go de Meta/mecánica: "conviene recordar lo que dijo la Corte en otra oportunidad, que las
reglas del Código Civil, «si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrati-
vo, sino al derecho privado nada obsta para que representando aquéllas una construcción jurídica
basada en ]ajusticia, su aplicación se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y solucio-
nes tarnbién deben tender a realizar aquélla, con las discriininaciones in1puestas por la naturale-
za propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina» («Fallos", 190-142)." El
último fallo citado es Los Lagos S.A. A su vez, la CNFed. CA, Sala III, in re La Huella S.R.L., LL,
SAd. 6-X-2000, p. 56, cons. VIII, ha dicho "que las reglas fijadas por el Código Civil, sólo concer-
nientes a las relaciones privadas, no rigen en derecho administrativo de modo directo ni supleto-
rio [... ], sino que pueden llegar a ser aplicadas tan sólo por razón de analogía, es decir: con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de esta última disciplina [... ]."
2 ·6 Ver la referencia de la nota anterior. Se trata de una controversia casi permanente, como
puede verse en el fallo anotado y la nota de FANELLI EvANs, GuiLLERMO E., "Daños a terceros en
servicios públicos privatizados", LL, 1998-F, 146.
27
· Ver t. 1, op. cit., cap. VIII,§ 3.
2 ·8 Hechos jurídicos y no jurídicos; hechos jurídicos naturales y humanos, hechos jurídicos hu-
manos involuntarios y voluntarios, hechos jurídicos humanos voluntarios lícitos e ilícitos, para
recordar la más conocida.
3 · 1 Nos referimos a El acto ad1ninistrativo, 1963 y 1969, que desde 1979 constituye el presente
t. 3 de este Tratado.
 I-4 EL ACTO ADMINISTRATIVO
En tal sentido, es claro que debe ser desechado en primer término el criterio
que toma en cuenta, para dar la noción de acto administrativo, la jurisdicción
que deberá entender de la revisión del acto. En este criterio se excluye del
concepto del acto administrativo a ciertos actos emanados de otros órganos
estatales que los administrativos, en virtud de que ellos -en algunos países-
no son impugnables ante el juez en "lo contencioso administrativo." 2 Es éste un
principio formalista, carente de fundamentación científica y supeditado no sólo
al cambio de una ley de "lo contencioso administrativo" sino incluso al cambio
de la jurisprudencia en la materia: al querer buscar la noción de "acto adminis-
trativo", entonces, no debemos estar tratando de hallar una noción que respon-
da exclusivamente a los actos que pueden ser llevados ante el Tribunal de la
materia. El tribunal que deberá entender, o el órgano estatal que lo hará en su
lugar, son aspectos sin duda importantes en la vida profesional, pero de nin-
gún modo puede exclusivamente en base a ellos darse una noción de alcance
sistemático. Tampoco el acto es lo que determina la jurisdicción, sino la mate-
ria que habrá de regir la pretensión o derecho que se invoca. 3 Por lo demás, en
el derecho argentino no podría afirmarse que la actividad administrativa de
--1. los otros poderes no fuere impugnable ante !ajusticia con competencia en ma-
-....J teria administrativa, primero porque ninguna norma concreta lo impide, y se-
(O
1 gundo porque la legislación procesal vigente admite claramente la posibilidad
de demandar a la Nación ante los estrados judiciales, sea por actos, hechos o
contratos administrativos} Ya es normal en nuestra jurisprudencia que los
actos administrativos del Congreso de la N ación y del Poder Judicial sean im-
pugnables por la misma vía judicial que los actos emanados de la administra-
ción.
La solución no varía, a nuestro entender, aunque exista una norma que con-
sagre la solución criticada, por cuanto la revisión judicial es sólo una parte de
3· 2 Esto es así p. ej. en Uruguay, aunque como bien lo señala SAYAGUÉS LASO, ENRIQUE, Tratado
de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953; 4" ed., puesta al día por DANIEL H. MARTINS,
Montevideo, 1974, p. 391, ello no es argumento suficiente para obtener la conclusión de que los
actos dictados por los poderes legislativo y judicial no constituyen actos adininistrativos.
33
· Esto es ya pacífico en la jurisprudencia (así, CNFed. CA, Sala IV, La Internacional S.A., 19-
VI-98, cons. II, párrafo segundo; Manzioni, 10-IX-92; La Primera de San Isidro S.A., 24-VI!I-93, y
otros) y ha sido igualmente recogido por el actual Código Contencioso Administrativo de la Pro-
vincia de Buenos Aires, aunque de vez en cuando aparecen fallos que enfatizan erróneamente lo
que,en la antigüedad se llamaba la calidad "revisora del acto administrativon cmno tipificante-
y a la vez limitan te- de la jurisdicción procesal administrativa. Así, aún existiendo un acto admi-
nistrativo que se impugna, puede no ~prresponder la jurisdicción procesal administrativa (CSJN,
Movimiento Scout Argentino, 1980, Fallos, 302: 545, cons. 7•, recordado en La Internacional S.A.,
19-VI-98, cons. V), si lo principal de la impugnación se refiere al derecho comercial, incluso aun-
que hayan de juzgarse también aspectos regidos por el decreto-ley 19.549/72 (La Internacional
S.A., 19-VI-98, cons. IV y VI). En la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, la jurisdicción procesal
administrativa está dada por el sujeto, "cualquiera que sea su fundamento ... , tanto en el ámbito
del derecho público como del derecho privado" (art. 2).
' Ver supra, t. 2, op. cit., 3• ed., cap. XIII.
3
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-5
la revisión de los actos administrativos: ya hace mucho que tiene acentuada
importancia, por diversos motivos, 5 la impugnación y revisión del acto en la
propia sede administrativa; lógico es entonces que si se ha de tomar en cuenta
la posibilidad de atacar al acto, se tome un criterio que en lo posible explique
ambos tipos de control del acto y no sólo el judicial, en atención a la importan-
cía jurídica y práctica que ha asumido la revisión administrativa. 6
Por lo demás, ha de quedar en claro que en nuestro sistema constitucional,
por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de la Constitución, no puede en caso
alguno excluirse la revisión judicial plena de cualquier acto estatal. 7
Menos aún podrá considerarse, por lo tanto, un recurso específico aplicable
para atacar el acto: negar el carácter de acto administrativo a un determinado
acto, en virtud de que la jurisprudencia haya decidido que no le es aplicable el
recurso por exceso de poder8 es un criterio objetable.
A la inversa, tampoco se justifica a nuestro entender el afirmar que la insti-
tución matriz productora del acto administrativo es el recurso o la acción con-
tencioso administrativa, 9 pues éstos no son sino aspectos del régimen jurídico
a analizar. A título de ejemplo, las controversias por los actos de los concesio-
narios y licenciatarios de nacionales suelen dilucidarse en la competencia con-
tencioso administrativa federal sin que sean necesariamente actos adminis-
trativos.
Por todo ello, la institución productora -si es que puede usarse esa termi-
nología- del acto administrativo es en nuestro concepto la función adminis-
trativa.
4. Continuación. El concepto subjetivo de acto administrativo
Entendemos en consecuencia que los principios jurídicos a considerarse para
obtener una noción de acto administrativo que explique y aplique el mayor
número posible de aquéllos, no pueden limitarse a los remedios procesales y
vigentes, tanto en lo que se refiere a tribunal competente como recursos exis-
tentes contra el acto, o al procedimiento a seguirse en su tramitación. Con ello
Lo explicamos supra, t. 2, op. cit., caps. IX, XIV y XV.
3 ·5
3·6No significa esto desconocer la importancia que debe tener la revisión judicial del acto, la
cual es un pilar fundamental del derecho administrativo (tal como ya lo expusimos en este Trata-
do de derecho administrativo, t. 1, op. cit., cap. V,§ 2 y 3; t. 2, op. cit., cap. XIV), pero sí dar una
visión más panorámica de los distintos aspectos del régimen del acto administrativo del cual la
noción pertinente debe ser suficientemente explicativa y no innecesariamente limitativa.
3 ·7 Ampliar supra, op. cit., t. 2, cap. VIII, "Los «actos de gobierno••."
3 · 8 Como lo hace entre otros STASSINOPOULOS, MICHEL, Traité des acles administratifs, Atenas,
Sirey, 1954, p. 45.
3·9 Así FERNÁNDEZ DE VELAZCO, RECAREDO, El acto administrativo, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1929, p. 70, a quien sigue MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t.
II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, pp. 220-1; en otras ediciones o reimpresiones se trata de
las pp. 224-5.
 ---
I-6 EL ACTO ADMINISTRATIVO
tomamos posición en sentido diverso a las doctrinas que, partiendo expresa o
implícitamente del concepto señalado, comienzan por dar un concepto de acto
administrativo restringido al punto de vista orgánico o subjetivo.
En efecto, el hecho de que las acciones o los recursos contencioso adminis-
trativos se den en principio -y en algunas legislaciones- sólo contra decisio-
nes de órganos administrativos, hace que la doctrina adopte fundamentalmen-
te el concepto de que acto administrativo es el emanado de un órgano adminis-
trativo. A este primer elemento agregan, desde luego, otros, con el resultado de
que la noción de acto administrativo se refiere a una especie de actos realiza-
dos por órganos administrativos.
5. Los conceptos subjetivo y objetivo de función administrativa
Este concepto de acto administrativo adolece de los mismos problemas lógicos
y metodológicos que el del~ función administrativa. 1 Para conceptuar a la fun-
ción administrativa se dan esencialmente dos nociones:
a) la orgánica, subjetiva o formal: función administrativa es toda la activi-
dad que realizan órganos administrativos;
_..
(X) b) la material, sustancial u objetiva: función administrativa es la actuación
o concreta, práctica, etc., del Estado, realizada por cualquiera de sus órganos.
1 Esta es la noción preferida por la doctrina.
Hemos dicho ya que ambos conceptos son inadecuados, y que necesariamen-
te debe adoptarse un tipo de definición mixta que involucre a la vez elementos
de tipo orgánico material; o sea, que aúne datos objetivos y orgánicos para
arribar a la noción final. 2
6. La oposición de los criterios de función administrativa y acto
administrativo
Lo mismo ocurre con el acto administrativo; para conceptuarlo se dan esencial-
mente dos nociones:
a) la orgánica, subjetiva o formal: acto administrativo es el que dictan órga-
nos administrativos, y no otros órganos;
b) la material, objetiva o sustancial: acto administrativo es todo acto, cual-
quiera sea el órgano que lo dicte, que tenga sustancia administrativa.
Aquí la misma doctrina prefiere, al revés del caso de la función administra-
tiva, el concepto orgánico y no el material.
5 1
· Que tratamos supra, t. 1, op. cit., cap. IX, "Las funciones del poder."
52
· Así hernos propuesto con1o definición: "Toda la actividad que realizan los órganos adminis-
trativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respecti-
vamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales": t. 1, op. cit., cap. IX,§
21.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-7
Esta sola diferencia de criterio señala ya el error lógico de la doctrina tradi-
cional; pues, desde luego, es una contradicción definir la función administrati-
va en sentido material y el acto administrativo en sentido orgánico, para con
ello arribar a la conclusión de que ciertas materias administrativas que en
nada difieren de las demás, jamás darán lugar a actos administrativos.' Si la
ausencia de un órgano administrativo es tan decisiva como para eliminar la
posibilidad de que su actuación de lugar a un acto administrativo, el razona-
miento es igualmente válido para negar también que estemos ante una fun-
ción administrativa.
7. Crítica del concepto orgánico o subjetivo
Pero, repetimos, el camino no debe buscarse por criterios objetivos o subjetivos
aislados; sólo un concepto mixto puede tener posibilidades de éxito.
La contradicción de las nociones predominantes de función administrativa
(material, sustancial), y acto administrativo (orgánico, subjetivo) se advierte
en un ejemplo: el nombramiento y remoción por parte de las autoridades judi-
ciales de un empleado de tribunales (p.ej., un ordenanza) es, en estas doctri-
nas, función administrativa, pero no acto administrativo. El nombramiento o
remoción por parte de las autoridades administrativas de un empleado de la
administración (p.ej., un ordenanza), es función administrativa y también acto
administrativo. ¿Por qué el primer acto de nombramiento no es acto adminis-
trativo y éste sí? Obviamente, porque en el primer caso no lo dicta un órgano
administrativo y en el segundo sí.
Pero entonces ¿por qué es el primer nombramiento función administrativa y
el segundo también? Porque es sustancialmente igual, se dirá, pero es variar el
fundamento: pues el que sean sustancialmente iguales, como en efecto lo son,
puede al mismo tiempo fundar que los dos actos sean considerados como actos
administrativos, cosa que esta doctrina no hace.
En otros términos: no hay un mismo fundamento que pueda decidir en am-
bos casos el por qué considerar en un aspecto iguales y en otros desiguales a
actos idénticos.
Esa contradicción debe solucionarse en uno de los siguientes sentidos:
a) considerar que los dos casos son función administrativa y pueden dar
lugar a actos administrativos (criterio en principio sustancial), o
b) considerar que en el segundo caso, y únicamente en él, hay función admi-
nistrativa y acto administrativo y que en el primero no hay ni función ni acto
administrativo.
6 ·1 Entre otros, LESSONA, SILVIO, Introduzione al diritto amrrúnistrativo e sue strutture
fondamentali, Firenze, 1964, pp. 80-90: "El requisito subjetivo de la naturaleza del órgano que
realiza el acto excluye de la categoría de los actos administrativos [... } aquellos actos que son tales
sólo objetivamente, pero no subjetivamente" (op. cit., p. 90).
 ,....-
I-8 EL ACTO ADMINISTRATIVO
Pero, según ya hemos visto, el segundo criterio es cuestionado en cuanto
para ello se basa puramente en la posibilidad de que exista o no un recurso
ante el tribunal de lo contencioso administrativo; por lo demás, es evidente que
el régimen jurídico que regirá el nombramiento y remoción del empleado de
tribunales es netamente el del derecho administrativo. Podrá variar la aplica-
ción de las normas concretas, y existir un estatuto distinto para el personal;
pero ello no quita que en todos los casos se trata inequívocamente de una fun-
ción pública re¿,rida por el derecho administrativo. Lo mismo ocurre, desde lue-
go, con los contratos administrativos del Poder Judicial. A su vez, en el curso
de su ejecución, los actos por los cuales el Poder Judicial aplica sanciones al
contratista, impone deberes, etc., también se rigen por los principios comunes
del derecho administrativo.
En consecuencia, nos parece claro qu~_en ~~~os~"éi~()s J:lay (4M.ián..admi!l~~-
. !f~iva y_qftp admini_st_rati':'_(l;jlclarando que a los actos administrativos dicta-
dos por órganos judiciales se aplicará el derecho administrativo, salvo, en al-
gunos países, en lo que respecta al recurso para atacarlo.' Dentro de la orienta-
ción objetiva del concepto de función administrativa, ya los autores se pronun-
__.
cian por el criterio objetivo de acto administrativo, entendiéndolo en conse-
co
__. cuencia aplicable no sólo a la actividad de los órganos administrativos sino
también a la actividad administrativa de los órganos legislativo y jurisdiccio-
nales.2 En nuestro país ni siquiera existe problema procesal, porque como ya
vimos un acto administrativo puede impugnarse ante una jurisdicción distinta
si lo principal en discusión no es el derecho administrativo. Además porque ya
3
es hoy pacífico que los actos administrativos de los otros poderes del Estado se
impugnan también ante la justicia con competencia en materia contencioso
71
·Este problema se plantea con los actos tanto individuales como generales de la CSJN.
72
Es lo que proponemos desde 1963. Conf. BoTASSI, CARLOS A., Procedimiento administrativo en
la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Platense, 1988, p. 8.
73
· Uno de los precedentes de esta solución fue SCBA, Villar de Puenzo, LL, 1984-D, 145, con
nota de GRECCO, CARLOS !\1A."'lUEL, "Impugnación judicial contra actos administrativos del Poder
Judicial", LL, 1984-D, 141; solución que se mantiene en Ambrosio, Esther M. c. Poder Judicial de
la Provincia de Buenos Aires, LLBA, 1998: 167 y que recoge el Código Contenciosoadministrativo
de ésta y otras Provincias. En el orden nacional tramitan también normalmente juicios contra el
Estado en cabeza del Poder Judicial o del H. Congreso de la Nación. Luego de algunas hesitaciones,
p. ej. CNFed. CA, Sala IU, A., H.F., LL, 1984-B, 60, con disidencia de GAUNA y nota en igual
sentido de EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL, "Un caso de confusión entre la función administrativa y la
función jurisdiccional del órgano judicial", finalmente la jurisprudencia se orienta en forma uná-
nime: Sala V, Lobatón, (1994), DJ, 1998-3, 628; Costa, LL, 1996-E, 116, con nota ··'El control judi-
cial de la actividad administrativa del Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de
los jueces"; Sala I, Rava, LL, 1996-C, 457, con nota; Sala IV, Rosso, Carlos J. c. Estado nacional-
Honorable Cámara de Diputados, LL, 1996-A, 643, con nota; Ver también, en igual sentido, BIANCHI,
ALBERTO B., "Justiciabilidad de las acordadas de la Corte Suprema", ED, 119: 181; "¿Tiene funda-
mento constitucional la acción de lesividad?", ED, 132: 808, 809, quien señala: "Sus decisiones son
susceptibles de iguales impugnaciones ante los jueces inferiores al igual que si se tratara de un
acto administrativo ordinario."
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-9
administrativa, si la impugnación versa sobre el derecho administrativo. Es
una solución que tiende a afirmarse en el derecho comparado. 4
8. Continuación
Otros autores no incurren en la contradicción señalada, pero en cambio se de-
ciden expresamente por conceptuar a la función administrativa y al acto admi-
nistrativo en sentido orgánico. I
Se fundan para ello en que los actos de índole administrativa que realizan
los jueces y el poder legislativo, no se rigen por el derecho administrativo. Esa
afirmación, sin embargo, no es aplicable en cuanto se refiere a la organización
interna y al personal del Poder Judicial y Poder Legislativo. En efecto, si bien
en algunos sistemas no habrá tal vez recurso o acción ante el juez en lo conten-
cioso administrativo contra tales actos, 2 es evidente que toda la temática a
aplicarse será la del derecho administrativo: competencia, jerarquía, descon-
centración, delegación, etc. En cualquier caso, en nuestro sistema es compe-
tente la justicia federal contencioso administrativa.
Lo mismo puede decirse de otras normas: que una ley de empleados públicos
no les sea aplicable a esos funcionarios, p. ej., no quita que sus derechos y
deberes deban encuadrarse en los principios generales del derecho adminis-
trativo. El deber de obediencia de los empleados judiciales será el deber de
obediencia del derecho administrativo; el recurso jerárquico que interpongan
ante la Cámara contra una sanción del juez será un recurso jerárquico a trami-
tarse según procedimientos de derecho administrativo y no del derecho proce-
sal; la procedencia de la sanción disciplinaria que se aplique al empleado se
regirá por los principios que hacen a las sanciones disciplinarias administrati-
vas, y no por los del derecho penal, etc. 3
· Entre otros, PANGRAZIO, MIGUEL ÁNGEL, Derecho administrativo, t. I, Asunción, Intercontinen-
74
tal Editora, 1997, p. 63.
8 1
· GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1966, 4" ed., p.
354 y ss., p. 409 y ss.; DIEz, !\1ANUEL I\1ARÍA, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Plus Ultra,
1965, p. 207; GARRIDO FALLA mantiene su posición en la 10" ed., 1987, p. 373. Esa posición tradicio-
nal de la doctrina española ha provocado réplicas: GoNZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Derecho admi·
nistratiuo español, t. 3, El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, EUNSA, 1997, p.
411.
a_
2
Argumento éste inaplicable en nuestro derecho. En la Provincia de Buenos Aires existió
debate respecto de los actos del Tribunal de Cuentas. Prevalece la solución que indica su carácter
administrativo y la consecuente competencia procesal administrativa: ÜRTIZ, RICARDO MIGUEL, "El
nuevo fuero contencioso administrativo", en AA. VV., El nuevo proceso contencioso adnúnistrativo
de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Librería Editora Platense, 2000, pp. 37, 52-56 y las
referencias de su nota 19 en p. 52. Como una particularidad local, para superar la resistencia del
Tribunal de Cuentas a esta jurisdicción, la revisión de sus actos corresponde a las cámaras, lo cual
motiva la crítica de BoTASSI, CARLOS ALFREDO, "Las legitimaciones activa y pasiva en el nuevo
contencioso administrativo", en AA.VV., El nuevo proceso ... , op. cit., pp. 215 y ss., 246-7.
8 · 3 Lo mismo ocurre en lo referente al manejo de fondos por parte de las Cámaras parlamenta-
rias o !ajusticia. Ver ley 24.156, art. 9°.
 r--
I-10 EL ACTO ADMINISTRATIVO
Si una ley es interpretada en el sentido de que sólo se aplica a la administra-
ción, ello no significa que la regulación jurídica de los actos de contenido admi-
nistrativo realizados por otros órganos escape al derecho administrativo y se
rija por el derecho procesal o el derecho parlamentario 4 Por más dudas que
susciten ciertas actividades no específicamente jurisdiccionales o legislativas
de los órganos jurisdiccional y legislativo, ellas no pueden llevar a sostener que
los actos que estos órganos realizan en lo que se refiere a su organización inter-
na, medios materiales, etc., no se rijan por los principios del derecho adminis-
trativo. El que se les apliquen tales principios (requisitos, vicios, nulidades,
extinción, etc.), aunque alguna que otra ley administrativa no sea de aplica-
ción en sus términos expresos, hace que no podamos razonablemente excluir-
los del concepto de acto administrativo. 5
9. La posible pérdida de conexidad entre las nociones de función
administrativa y acto administrativo
Al tratar de las funciones del Estado dijimos que convenía clasificar de algún
modo útil y claro las distintas actividades de los órganos del Estado, desde un
........ punto de vista jurídico: no nos parece útil la noción de que "los tres poderes
00 realizan simultáneamente las tres funciones", porque ella no explica nada de
N los actos, aún privados, de personas privadas que ejercen poder, tienen en el
1 la realidad que se encuentra detrás de la frase. Ello y decir que "todo es una
gran confusión" y quedarse allí, es poco más o menos lo mismo. Preferimos
entonces tratar de armonizar las nociones de función administrativa y acto
administrativo, para que mejor cumplan, en nuestro entender, su función ex-
plicativa de esta parte del sistema jurídico administrativo.
10. El acto administrativo como manifestación del ejercicio de la función
administrativa
Por ello partimos de la base de que la raíz del acto administrativo no se halla
subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejer-
cicio de la función administrativa. Adherimos pues al concepto de que acto
administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin inte-
resar qué órgano la ejerce. 1 Es también el criterio del actual CPCA de la Pro-
, .. Escapan al ámbito de esa ley o decreto-ley, pero no al de los principios generales del derecho
administrativo y público en generaL
85
En contra FonsTHOFF, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 276 y ss.;
STAS.SINOPOULOS, op. cit., p. 41 y ss.; FERNÁNDEZ DE VELAZCo, El acto administrativo, op. cit., p. 15;
LESSONA, op. /oc. cit.; etc.
10 1
· FRAGOLA, UMBERTO, Manuale di diritto amministrativo, Nápoles, 1948, p. 149; PETERS,
Lehrbuch der Verwaltung, Berlín, 1949, p. 152; BIELSA, Derecho administrativo, t. II, 5" ed., p. 5; s·
ed., p. 18; SAYAGUÉS LASO, op. cit., t. I, p. 390; LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 201; DROMI, JOSÉ
ROBERTO, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea. 1973, pp. 89-90.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA r'UNCIÓN ADMINISTRATIVA 1-11
vincia de Buenos Aires 2 A este elemento se le agregan luego otros, con el resul-
tado final de que la noción de acto administrativo se refiere a una especie de
actos realiz:;1dos en ejercicio de la función administrativa. Utilizamos ese crite-
rio, según lo dicho, porque: a) debe eliminarse la contradicción lógica entre las
nociones de acto y función adn.tinistrativa; b) dicha eliminación debe hacerse
sin tomar en cuenta datos accidentales como el del recurso procesal procedente
y considerando en cambio lo esencial de la regulación jurídica de fondo aplica-
ble al caso; e) los actos del Poder Judicial y del Poder Legislativo referidos a su
organización interna, medios materiales, empleados públicos, etc., se rigen por
los principios del derecho administrativo; d) tampoco es útil proponer una des-
vinculación total de las nociones de función y acto administrativo, por inducir
a evidente confusión terminológica e innecesaria complejidad conceptual.
11. El acto administrativo -y no [os contratos administrativos- de entes no
estatales
En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es sí ejercen o
no función administrativa a la que alcancen los principios del derecho admi-
nistrativo. Esa cuestión también se resuelve en otro encuadre teminológico: 1
ámbito del derecho privado y por tribunales comunes las mismas limitaciones
de respetar la audiencia previa, el debido proceso, la razonabilidad, proporcio-
nalidad, no discriminación, etc. 2 Son estos, así, principios generales del dere-
cho tanto público como privado. 3 Como derivación puntual de este tema algu-
nos autores no admiten que un acto administrativo sea emitido por una enti-
dad no estatal,' pero pareciera que ello ocurre precisamente por su propia con-
cepción de acto administrativo, que hacen incluir dentro de ese vocablo tam-
bién al contrato admínístrativo. 5 Con lo cual es a veces difícil saber sí la díscre-
10 -2 D 1ARGENIO, INÉS A., "La materia determinante de la competencia en el proceso administrati-
vo provincial", en . A....A....VV.,
. El nuevo proceso contencioso adrn.inistrativo de la Provincia de Buenos
Aires, op. cit., pp. 57-8, 100-101.
ll.l BoLAJ'Ios, MARCELO, "Fundamentos de la responsabilidad del Estado en el marco de la refor-
ma administrativa", ED, 187 (2000): 950, 978. Su crítica nos lleva a reformular la explicación del
tema como aquí lo hacemos. Creemos, con todo, no haber cambiado el fondo, sino desarrollado el
interrogante que nos formula.
112
Ver las referencias que hacemos inf"ra, notas 12.37 a 12. 45 y texto;§ 13 y nota§ 13.9.
113 Pues el derecho privado también se presenta como control del poder: LORENZETTI, RICARDO
Lurs, Las notas f"undamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, Cap. III, "El
derecho privado como límite del poder."
11 -' BIELSA, op. cit., 6" ed., p. 18; DIEZ, op. cit., p. 208; MARIENHOFF, t. Il, op. cit., p. 251; 4• ed
1993, p. 255; FoRSTHOFF, op. cit., p. 281; CASSAGNE, JuAN CARLOS, Derecho administrativo, t.1, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, s• ed., p. 225; DROMI, op. cit., p. 190.
lt.s Hay otras variantes de interés, v.gr. CANDA, FABIÁN ÜMAR, "El elemento subjetivo en la con-
tratación administrativa. ¿Necesaríaznente una de las partes debe ser el Estado?", en UNIVERSIDAD
AUSTRAL, Contratos administrativos, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 2000, p. 65 y
ss., pp. 74-79, § 4 y 5.2, quien encuentra un "quiebre lógico en el razonamiento de la Corte."
 I-12 EL ACTO ADMINISTRATIVO
pancia se produce respecto a algunos de los puntos que enunciamos a conti-
nuación:
a) Si pueden ejercer función administrativa: la jurisprudencia nacional" es
clara y uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislación les atri-
buye potestad pública a personas no estatales, sean públicas o privadas.
b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos
con sus proveedores. La respuesta es en general negativa, 7 pero reconoce ex-
cepciones.a A su vez, los concesionarios y licenciatarios de servicios públicos
deben celebrar licitación pública 9 para permitir el control de la razonabilidad
de sus costos a los efectos de la determinación de la tarifa, no contratar con su
propio grupo económico, etc.). 10 También puede haber contratos administrati-
vos entre vecinos y un contratista de obra pública. 11
e) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilate-
rales e individuales: !a respuesta afirmativa es clara, según veremos.
d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios y licen-
ciatarios carecen de esa atribución, pues ello le compete solamente a los entes
reguladores previstos en el art. 42 de la Constitución, dentro del marco regula-
__. 11 6
· Y también, crecientemente, la provincial.
co 11 7
Esta es la solución de principio: CSJN, Farmacia Roca S. C. S. e 1 Instituto Nacional de Segu-
w ·
1 ridad Social para Jubilados y Pensionados si contencioso-administrativo, 28-II-1989, RAP, 137:
329 (Buenos Aires, 1990), donde se siguió el criterio distintivo según la propiedad, que postulára-
mos en la 1• ed. del t. l, 1974 y anteriormente en Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi,
1966, cap. I; en igual sentido B!ANCHI ALBERTO B., "El patrimonio estatal como límite demarca torio
de la administración pública, en RAP, 137: 50 (Buenos Aires, 1990). GARClA DE ENTERRiA, EDUARDO
y FERNANDEZ, ToMAs RAMóN, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, Civitas, 1993, 6" ed., p.
667; admite la categoría BARRA, RODOLFO C., Contrato de obra pública, t. I, Buenos Aires, Abaco, p.
116 y SS.
ILa Hay casos en que se han aplicado algunas soluciones del contrato administrativo a relacio-
nes contractuales entre personas no estatales: CSJN, Schirato, Fallos, 304-l: 490, 1982; Dufour,
306:2040, 1984, que recuerda CANDA, op. cit., pp. 75-6; BOTASSI, CARLOS, Contratos de la adminis-
tración provincial, La Plata, Scotti, 1996, p. 32; Procedimiento administrativo en la Provincia de
Buenos Aires, La Plata, Librería Editorial Platense, 1988, p. 46, "Las legitimaciones activa y pasi-
va en el nuevo contencioso adnlinistrativo", en AA:vv., El nuevo proceso ... , op. cit., pp. 215 y ss.,
244-5. Lo mismo puede decirse de los demás autores que admiten expresamente el carácter admi-
nistrativo de los actos unilaterales e individuales de las personas públicas no estatales, como
HUTCHINSON, ToMAs, Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, 1982, p. 40 y ss., 96 y ss., 99; CoMADlRA, Juuo RoooLFO, Acto administrativo municipal,
Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 9-10.
11 9
· Es una hipótesis de actividad que no es función administrativa pero se halla regida por el
derecho administrativo, lo cual en la Prov. de Buenos Aires hace procedente la competencia proce-
sal administrativa. Ver BOTASSI, "Las legitimaciones ... ", op. cit., pp. 245-6.
'uo Pero ello no lleva a aplicarles el régimen de los contratos, ni constituye fundamento sufi-
ciente para preguntar si acaso no son de naturaleza jurídico administrativa: CANDA, op. cit., nota
49. 11Es 11
una cuestión que requiere ser vista a nivel general: supra, t.l, op. cit., cap. I.
· En tales casos, en la Provincia de Buenos Aires la SCJ ha entendido que "este tipo de
acuerdos se halla regido por normas administrativas y genera relaciones jurídicas de igual índole
entre los usuarios y la autoridad", citado por D'ARGENIO, "La materia ... ", op. cit.,§ 27, pp. 74-5 y§
72, p. 107.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-13
dor que establezca el Congreso, respecto del cual no existe ninguna pretendida
"reserva de la administración." 12 En cambio, los colegios profesionales tienen
potestad reglamentaria en cuanto a las normas de ética profesional; pero no
creemos que a tales reglamentos se le aplique la construcción propia de los
reglamentos de la administración, que expusimos en el t. l. La jurisprudencia
reconoce potestad reglamentaria a SADAIC 13 y entidades similares para sus
aranceles y que los actos disciplinarios del C.P.A.C.F. revisten el carácter de
actos administrativos. 14 Lo equívoco es tratar todos los supuestos -contratos,
reglamentos, actos individuales- como si fueran uno sólo. Si nos limitamos a
los actos unilaterales e individuales, parece indubitable que existen personas
jurídicas públicas no estatales facultadas a hacerlo. 15 Hay muchos ejemplos de
entidades creadas por leyes que organizan las profesiones liberales dando a los
colegiados el control de la matrícula, el poder disciplinario sobre el ejercicio de
la profesión, regímenes de jubilaciones y pensiones, etc.
Las provincias tienen este sistema: médicos, abogados, veterinarios, escri-
banos, etc. y la jurisprudencia en todos los casos ha reconocido su carácter
público no estatal. Es acto administrativo y abre la vía procesal administrati-
va 16 el condicionamiento, por una de estas cajas, de la jubilación, el rechazo de
un pedido de devolución de aportes, la imposición de un recargo por mora, la
denegatoria a un pedido de exención de la obligación de realizar aportes, etc. 17
y desde luego las sanciones a los profesionales.
Las obras sociales han sido calificadas por el legislador como entidades no
estatales de derecho público,l 8 cuyas relaciones con sus afiliados son de dere-
>u'Supra, t. l, cap. VII,§ 7, "Ámbito de la ley frente a la administración."
1113
Decreto 5146/69, CNCiv., Sala F, LL, 1991-E, 311, SADAIC c. Puig Majar Discothéque, con
nota de V!LLALBA, CARLOS A., "Las facultades de las sociedades de autores"; CNApel Civil y Comer-
cial de Rosario, Divertimento S.R.L., 10-III-93; del mismo autor, "Actualidad en la jurisprudencia
sobre derechos de autor y otros derechos de la personalidad", LL, 1997-D, 977.
lLl< CNFed. CA, Sala III (MoRDEGLlA, MuÑOZ, ARGENTO; la publicación indica erróneamente Sala
II), C., O. 0., LL, 1998-A, 299; Grittini y D., J.A., LL, 1998-C, 338.
11 · 15 Supra, t. 1, cap. XIV,§ 4, 12.1 (8") y 12.2 (9"); HUTClHNSON, Las corporaciones pro{esionales,
p. 40 y ss., 96 y ss.; CoMADIRA, Acto administrativo municipal, op. cit., pp. 9-10; BoTASSl, Procedi-
miento adnúnistratiuo ... , op. cit., p. 45, admite la aplicación supletoria de la ley de procedimiento,
reconociendo su carácter público, lo que se confirma con su opinión respecto al actual derecho
positivo a partir de "El nuevo proceso contencioso administrativo provincial. Su incidencia sobre
la ley de procedimiento administrativo", en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo,
Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1998, p. 433 y ss.; CANOA, op. cit., p. 79.
11 · 16 Aunque ya no es indispensable dicho acto: GAVEGL!O, ADR!AN J., "Apuntes acerca del sistema
de pretensiones en el código contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires", JA, 23-
VIII-2000, 37.
1L 17 Todos estos ejemplos en la jurisprudencia bonaerense: VALLEFIN, CARLOS A., Proceso admi-
nistrativo y habilitación de instancia, La Plata, Platense, 1994, p. 61.
>us Ley 23.660, art. 2°, con obligaciones imperativas para ellas y sus asociados: ley 22.269,
arts. 9° y 12. CSJN, Fallos, 295: 143, Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Indus-
tria; 300: 895 (Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio, C.A.S.F.E.C.); ver
también Fallos, 315: 1830, C. P.A. C.F. El CCA bonaerense les reconoce tal carácter y la competen-
cia procesal administrativa para los actos que dicten en ejercicio de funciones administrativas.
 I-14 EL ACTO ADMINISTRATIVO
19
cho público. La CSJN ha reconocido el "carácter de entidad de derecho públi-
co no estatal" al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados. 20
Se rigen en lo específico por el derecho administrativo el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal -y los de las distintas provincias que tienen
régimen análogo- cuando aplica sanciones a los abogados rnatriculados; 21 la
Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, la
Caja de Seguridad Social para Profesionales en Ciencias Económicas de la Pro-
vincia de Buenos Aires -y muchas otras iguales-, en general los Colegios o
Consejos profesionales creados por ley, etc. Ello ha sido admitido, sino por la
mayoría de la doctrina argentina, al menos por una parte significativa y califi-
22
cada de ella. No es la opinión dominante, pero exige al menos tenerla en
cuenta. Lo mismo ocurre, con variaciones cualitativas y cuantitativas, en el
derecho cornparado. 23 Sin peljuicio de admitir que en principio la función admi-
nistrativa es realizada por órganos estatales, y que en consecuencia para que exis-
ta acto administrativo debe tratarse de actividad realizada por tal tipo de órganos,
creernos entonces que ello no puede erigirse en norma absoluta y general. Por el
...... contrario, existen en el Estado moderno numerosas entidades que han sido crea-
00
.¡:.. das por el legislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las
1 cuales se les confiere legalmente un cierto poder público para actuar, en nombre
del Estado y con su potestad.
1119
CNCiv., Sala A, Pezzolesi, 1998-E, 283.
11 2
1
·° CSJN, Díaz Cháves, Fallos, 321: 2278,
1
1998; Ceballos, LL, 1998-E, 527; supra, nota 11.3.
L2 CANDA, op. loe. cit.
1 22
'- LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 201, § 165; CoMADIRA, op. loe. cit.; HuTCHINSON, op. loe.
cit.; BARRA, RoooLFO CARLOS, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Ábaco,1980, cap.
VII, p. 247 y ss.; Contrato de obra pública, t. 1, 1984, caps. V, VI y VII; t. 2, p. 116 y ss.; "Hacia una
interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público", LL, 1982-B, 363; "Cometidos
administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado", ED, 117: 925; CANOSA,
ARr-.1ANDO A., "Algunas reflexiones acerca de las denominadas personas públicas no estatales", ED,
152: 232, nota al fallo CP.4.CF c. M. E. B., CSJN, 1992 y Los recursos administrativos, Ábaco, Bue-
nos Aires, 1996, p. 95; ver BoTASSI, op. loe. cit.; comp. CoVJELLO, op. cit., p. 21 y ss., p. 46, nota 50.
1123
GARc!A DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas,
1998, 5• ed., p. 580 y ss.; BAENA DEL ALcAzAR, Los colegios profesionales en el derecho administrativo
español, Madrid, 1968, p. llO; V mAL PERDOMO, JAJME, Derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1997,
u· ed., p. 150; TIMSlT, Le role de la notion de fonction administrative en droit administratiffranqais,
París, 1963, pp. 257-63; CRE'rELLA JúNIOR, Tratado de direito administrativo, t. II, Río de Janeiro,
1966, pp. 33-4; CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 550; FRAGOLA, Gli atti
amministratiui, Nápoles, 1964, 2" ed., p. 12; ZANOBJNJ, Gumo, Corso di diritto amministrativo, t. I,
Milán, Giuffré, 1955, 8" ed., p. 245; "L'esercizio privato delle pubbliche funzioni e 1'organizazione
degli enti pubblici", en Scritti vari di diritto pubblico, Milán, 1955, p. 87 y ss.; FoRTI, Lezioni di
diritto amministrativo, t. II, Nápoles, 1950, pp. 58-9; VI'ITA, CINO, Diritto amministrativo, t. I, Turín,
UTET, 1962, pp. 314-5; TESAURO, Instituzioni di diritto pubblico, t. II, Il diritto amministrativo,
Turin, 1961, p. 112; DE LAUBADÉRE, Traité élémentaire de droit administratif, t. I, París, 1963, p. 187;
W ALlNE, Droit administrati{, París, 1963, 9• ed, p. 436; M OREAD, Cours de droit adrninistrati{, Liége,
1935, p. 143; LACHAUME, La hiérarchie des acles administrati(s exécutoires en droit public (ranqais,
París, 1966, p. 44 y ss.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCI0N ADMINISTRATIVA I-15
En tales casos parecería contradecirse a la realidad si se les negara a esos actos
el carácter de administrativos, a los efectos de la aplicación del régimen legal
correspondiente en cuanto hace a la tutela del particular frente al ejercicio del
poder público: limitaciones, nulidades, vicios, acciones, etc. 24 En el ejemplo ante-
rior, si los actos dictados por los organismos previsionales nacionales han sido
hasta ahora considerados actos administrativos, e impugnables corno tales, no
puede coherentemente negarse el carácter de administrativos a iguales actos
dictados por idénticos organismos a nivel provincial. El otorgamiento o dene-
gación de un derecho jubilatorio realizado por la Caja Nacional de Previsión
Social para Trabajadores Autónomos, p. ej., parece tan acto administrativo
corno igual acto realizado por la Caja de Previsión Social para Abogados de la
Provincia de Buenos Aires; el contenido es idéntico, la potestad ejercida es
equivalente, por lo tanto el acto que de ello resulta es similar, en sus aspectos
jurídicos generales. Pero esa comparación ha de servirnos, no para extender a
tales personas algunas de las construcciones más autoritarias del antiguo de-
recho administrativo, sino para remozar a éste con algunos viejos pero refres-
cantes principios de sensato derecho común.
Por lo demás, en este punto tampoco es admisible incurrir en la contradi~:
ClÓn gl,!e h;;t::Carac.fe-rizado a mÜChasaocfrinaseniÓ que h~~e -~la ¿ohe;e~cia
.entre función a4ministrativa y acto administrativo. En efeCto, no pUede soste-
.~~~e q~~ ~~ deben ser considerad(); ~ctos administrativ~s los dictados ~or un
partic~lar, ni siquiera ~uando se encuentre investido -de funciones públicas. 25 ·
--..Esé razo~~~iento es inconsecuente, pues de dos cosas una: o son ambos fun-
ción administrativa y acto administrativo pues reciben el mismo tratamiento,
o ninguno de ellos recibe tratamiento de derecho público administrativo ni
puede por ende calificarse de tal.2 6 Debe pues abandonarse la inconsecuencia
de admitir en forma amplia la extensión del concepto de función administrati-
va y en cambio restringir el concepto de acto administrativo, que no es sino
una parte, consecuencia o aplicación de aquélla. En suma, entendernos que no
puede negarse ab initio la posibilidad de que una persona no estatal dicte actos
administrativos, si es que realíza función á.dir1iñisiraiiva?7 ·-· - - .
1 '- 24 En cambio parece excesivo admitir la intervención administrativa de un colegio profesio-
nal, como en cambio admitió la SCBA, Sciammarella, JA, 1982-III, 442-5.
11 ·25 Como diceSANDULLl, Manuale di diritto amministrativo, Nápoles, 1957, 2" ed., p. 262, que se
aparta así del grueso de la doctrina italiana. Advierte TESAURO que no se trata del "ejercicio privado
de una función pública" sino del "ejercicio, de parte de un particular, de una función pública" (op.
cit., p. 110).
1 '- 26 ZANOBINI, "L'esercizio privato delle pubbliche funzioni e l'organizzazione degli en ti pubblici";
en el libro Scritti vari di diritto pubblico, op. cit., p. 112.
11 · 27 Algunos autores llegan al punto de imputar responsabilidad al Estado por tales actos, lo
que nos parece ya no ajustado a la realidad contemporánea: supra, t. 2, op. cit., cap. XX. Ver
también BOLAÑOS, op. cit., pp. 976 y 978.
 I-16 EL ACTO ADMINISTRATIVO
12. Distintos ejemplos de actos administrativos de personas no estatales
12.1. Las co1poraciones profesionales'
Se encuentran aquí comprendidos los diversos colegios profesionales (de ar-
quitectos, agrimensores, veterinarios, escribanos, contadores, abogados, etc.)
creados por ley en el país, con agremiación obligatoria y que tienen el control
de la matrícula, poder disciplinario de la profesión, etc., todo lo que constituye
incuestionablemente el ejercicio de potestades públicas. Dado que tales potes-
tades les han sido conferidas legalmente, y son ejercidas con carácter de "impe-
rio" por tales entidades, no vemos por qué no habrán de ser los actos resultan-
tes del ejercicio de tal actividad, actos administrativos. Tal es la solución en
2
Francia. Se trata, como es fácil advertirlo, de personas jurídicas públicas, 3
pero no de órganos administrativos stricto sensu: 4 son, pues, personas públicas
no estatales que eventualmente pueden llegar a dictar actos administrativos.
Igual solución encontramos en el derecho español; como dice BAENA DEL ALcÁ-
ZAR: "Los actos de los Colegios profesionales, en las materias que acaban de seña-
larse, que son las mencionadas en sus disposiciones específicas, tienen carácter de
_. actos administrativos."5
co Tal sería el caso de que los colegios profesionales argentinos creados por ley
CJl
1 asuman la potestad de admitir a la matrícula y renovarla regularmente, pre-
vio examen de competencia de los diplomados universitarios. Las leyes que
autorizan a las Universidades -estatales o no, da lo mismo- a emitir diplo-
mas habilitantes in eternum están ya desactualizadas. Los conocimientos ad-
quiridos al obtener el diploma están obsoletos a los pocos años y se requiere
entonces una reactualización ininterrumpida de información y aptitudes, suje-
ta a control público, que no la arreglan meros cursos de especialización. Hay
que validar los títulos de manera formal, con exámenes, entrevistas, jurados,
postgrados obligatorios, etc. Claro está, no parece que sea conforme a derecho
proponer la revocación de tales diplomas en sede administrativa, por razones
de oportunidad, mérito conveniencia, dejando para un juicio ulterior la deter-
minación de cuál es en su caso la indemnización que lo pudiera corresponder al
ex abogado, contador, etc. 6
12 1
Es el caso más trabajado en nuestro derecho. Ver más arriba los trabajos ya citados de
BoTASSl, D'ARGENlo, Hu-rcHlNSON, ÜR'l'lZ, SoRJA, etc.
12 2
· DE LAUBADÉRE, op. cit., p. 187, quien expresa que la tendencia iniciada con el caso Monpeurt
ha sido continuada luego por la jurisprudencia; WALJNE, op. cit., p. 436; T!MSIT, op. cit., pp. 262-3;
LACHAUME, op. cit., p. 45 y SS.
12 3
· La distinction des institutions publiques et des institu,tions
SPILIOTOPOULOS, EPAMINONDAS,
privées en droit administratiffranqais, París, LGDJ, 1959, p. 86.
l2.< T!MSJT, op. cit., p. 263.
n• BAENA DEL ALcAZAR, Los colegios profesionales en el derecho administrativo español, op. cit.,
p. 110.
12 6
· Lo explicamos en el cap. VI,§ 10.2, 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3, 10.2.4, pp. 25-32.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADM!N!STHAT!VA I-17
Parte de esta función, cumplida por los colegios profesionales -por sí o inte-
grando jurados mixtos, incluyendo representación académica, etc.-, se con-
cretaría también en actos administrativos, similares a los que en su oportuni-
dad dictó el ente administrativo o no estatal, cuando entendió habilitarlo para
el ejercicio de la profesión (temporalmente, según la solución que se propone
de lege ferenda), pero que la vida implementa por sí sola. Constituyen actos
'administrativos de estos colegios profesionales la admisión al~ ~~t-~í~{.;Ta c~~o
-;¿¡¡;gr~d¿-;-la ;¡;ücación de sanciones disc!plinarias ~un matriculado; aplica- ú
ciónae rn~ltas por la falta de pago en término de la cuota profesional que la ley
le autoriza a percibir; la determinación tributaria de dicha cuota profesional,
etc. Tales actos están sometidos expresamente al control de la Cámara nacio-
nal de apelaciones en lo contencioso administrativo federal, en el caso del Cole-
gio de la Capital Federal. Hay, en efecto, una constante jurisprudencia de di
chos tribunales referida a las sanciones que aplica a sus colegiados el Colegio
Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que es una indubitable
persona pública no estatal y cuyos actos en la materia son considerados actos
administrativos. 7
Reiteramos que el que sean actos administrativos no significa que se les apli-
que en forma directa, el decreto-ley 19549172; 8 pero sí que los conflictos que su
emisión plantee deben ser resueltos a la luz de los principios del derecho adminis-
trativo y aplicando supletoria o analógicamente, en lo pertinente, las leyes dicta
das para la administración, en caso de falta de solución clara en la ley específica de
la corporación profesional de que se trata. Incluso se pueden encontrar rasgos más
fuertes de control, p. ej. la sustitución o modificación de sus actos sancionatorios.
Lo atinente a los regímenes de contratación de los colegios, en cambio, no
tiene la aplicación directa de la legislación administrativa a menos que exista
voluntario y expreso sometimiento del colegio y los oferentes en el pliego de la
licitación; parece una exageración aquí hablar p. ej. de régimen exorbitante
implícito, como todavía debate la doctrina y jurisprudencia en materia de con
tratos de la administración pública. La misma solución se mantiene cuando el
colegio actúa como ente cooperador en virtud de convenios de colaboración con
la administración pública.
12.2. Las asociaciones dirigidas
Ya hemos analizado en otro lugar el caso de las entidades creadas por el legis-
lador de manera similar a las anteriores (agremiación obligatoria, control de
12 7
· Uno de los primeros antecedentes fue CSJN, Fallos, 315: 1830, Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal e 1 Martínez Echenique, Benjamín s 1 cobro de sumas de dinero - sumario
(1992), en que la Corte se remitió al dictamen de FAPP!ANO; Ampliar en REJTMAN FARAH, MARlO,
Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, p. 37.
12 ·8 Lo que aclaró la CSJN en el precedente mentado en la nota 11.3.
 I-18
EL ACTO ADMINISTRATIVO
la matrícula, pago compulsivo de una cuota, etc.), pero diferenciadas en que la
dirección del ente, en lugar de serie confiada a los asociados, está o estuvo total
o parcialmente en manos del propio Estado.
Es el caso de las obras sociales, cajas previsionales, etc., que incluso en algu-
nos casos son confundidas con entidades autárquicas, 9 habiéndose reconocido
que dictan actos administrativos. 10 También ha sido calificado expresamente
de persona pública no estatal el IOMA, Instituto de Obra Médico Asistencial
de la Provincia de Buenos Aires, admitiéndose la impugnación de sus actos
ante la llamada jurisdicción contencioso administrativa de dicha Provincia. u
En el orden nacional hay una permanente fluctuación en calificar a estos entes
como persona jurídica pública no estatal, o tratarlos como si fueran una enti-
dad autárquica.
12.3. Los concesionarios y licenciatarios
Si bien algunos autores argentinos 12 niegan la posibilidad de que el concesio-
nario o licenciatario de servicios públicos pueda dictar actos administrativos,
ello ha sido frecuenteiUente admitido en el derecho comparado.
13
__.. Los argumentos por los cuales se niega esa posibilidad derivan del princi-
00
pio, que tales autores enuncian, de que sólo puede haber acto administrativo
admi~ist!:~~;
()")
1 emanado de órganos pero ya vimos que no se ajusta a la rea-
lidad del derecho positivo.
Tampoco se trata de que se reconozcan a tales prestatarios de servicios pú-
blicos las prerrogativas habituales de la administración pública (reclamo ad-
ministrativo previo, presunción amplia de legitimidad de sus actos, criterio
restrictivo para dictar medidas cautelares contra sus actos, etc.); pues si bien
tienen a título expreso algunas potestades otorgadas por el concedente sobre
los usuarios, les es de más directa aplicación el régimen de la ley 24.240 de
12 9
12 ·10 Ampliar supra, t. 1, cap. XIV, § 12.1, ap. 8°).
Ello ha ocurrido, inicialmente, a resultas de la equivocación de creer que se trataba de
·
entidades estatales, pero no altera el hecho de que se haya atribuido y se mantenga la atribución
del carácter de actos administrativos a actos emanados de tales personas no estatales, p.ej . .las
obras sociales, colegios profesionales, etc_
"ll se de Buenos Aires, Caja de Previsión y Seguro Médico de Bs.As. V. Instituto "11édicoAsistencial,
1972, esp. cons. 13 y 15, JA, 16 (Sec. Prov.): 607, 609, con cita del criterio aquí expuesto anteriormente,
que mantenemos. D'ARGENIO, INÉS A, "La materia determinante de la competencia en el proceso admi-
nistrativo provincial", en AA. VV., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de
Buenos Aires, op. cit., p. 57 y ss. destaca que la actual Constitución provincial "va hoy mucho más
allá."
12 12
siones DIEz, op. cit.,at.laII,p.p.256.
· corresponde 208; MARIENHOFF, op. cit., t. II, pp. 251-2; en otras ediciones o reimpre-
1213
ZANOB!Nl, op. cit., t. I, p. 245; CAMMEo, op. cit., loe. cit.; FRAGOLA, op. cit., y demás autores
mencionados. También lo niegan algunos autores españoles, pero no es un criterio uniforme. En-
tre los que siguen el criterio que expresamos ver GONZÁJ.Ez NAVARRO, FRANCISco, Derecho adminis-
trativo español, t. 3, El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 410.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA l-19
defensa del usuario y del consumidor, que establece una presunción legal a
favor del usuario y en contra del prestador, solidaridad legal por los daños
ocasionados (ley 24.999), etc.
A su vez, el criterio en base al cual se propugna la calificación como "actos
administrativos" a ciertos actos -no todos- del concesionario, emerge del hecho
de que se le ha conferido en el título por el cual presta el servicio "la facultad
del ejercicio de poderes propios de la administración pública", lo cual, se ad-
vierte, "está en la esencia de todas las concesiones"/ 4 aunque se interpreta
siempre restrictivamente. El socorrido argumento de que al concesionario se le
otorga el ejercicio y no la titularidad de la facultad administrativa 15 y que él
ejerce esa facultad a nombre propio y no en nombre de la administración/ 6 no
pasa de ser un mero juego de palabras/ 7 lo cierto es que el delegado aparece
investido de un poder que le confiere la autoridad administrativa y en cuanto
tal, ese poder no puede sin más considerarse de naturaleza privada/ 8 sino que
debe tener controles más estrictos de naturaleza pública, por ejemplo del De-
fensor del Pueblo de la Nación conforme a los arts. 43 y 86 de la Constitución
nacional. Un claro ejemplo de delegación lo tenemos en los concesionarios via-
les, a los que el decreto 1446/90 faculta a detener e inmovilizar el vehículo,
inclusive por medios mecánicos, a quien pase por la estación de peaje sin abo-
nar la tarifa. Ello, hasta tanto el incumplidor abone el triple del peaje adeuda-
do, en concepto de multa. 19
Por lo~__?2_!~--~fl:~~':l<;ión_~-~~-~.!.~_c:n_c:e.§,lQ@riQ._o..licenciatario de_lJ.J1
servicio púl_¡lic() no emite actos administrativos es una contradicción. Ya vimos
que se~vicio público no es si~o-:;:;;;;·áctividad mónopólica regida sustancial-
mente por el derecho público. 20 Si el Estado dispone que el derecho público que
rige a una determinada actividad se confiera -en su aplicación coactiva sobre
terceros- a otra persona jurídica distinta de la administración, entonces en
esa medida se le ha delegado poder administrativo y función administrativa
-~.,_~. -- --..- ..:. .. _-_- .. ~: - ____·_ _-;.: __ . ._._ ·-- --·-· ----------. .. ----· ------~ - ·- _,_ ·-- ___...__, -·
12 1
· ' FoRTI, Lezioni di diritto amministratiuo, op. cit., p. 58. La CSJN in re Colauita, 2000, LL,
2000-B, 757, reconoció "la delegación de funciones propias de la concesión" y antes la constitucio-
nalidad de una de sus manifestaciones, el peaje: Arenera El Libertador S.R.L., 1991, LL, 1991-D,
404; JA, 1991-III, 90; ED, 144: 168; DJ, 1992-I, 82.
12 · 15 DE VALLES, Elementi di diritto anuninistrativo, Padua, 1956, p. 151.
12 16
· BlELSA, op. cit., t. JI, P- 218; refuta esta afirmación TESAURO, op. cit., p. llO.
12 17
· FRANCHINI, La delegazione amm.inistrativa, Milán, 1950, hace una crítica a la distinción
entre "titularidad" y "ejercicio" de la competencia, mostrando la in1posibilidad lógica de realizar
tal diferenciación en una facultad legal (op. cit., p. 52 y ss.); concluye que la competencia es común
al delegan te y al delegado.
12 18
· VITTA, op. cit., p. 315; TESAURO, op. cit., p. 110: "es incontestable que se concreta en el ejer-
cicio de un poder público y, por ende, se exterioriza en una actividad que tiene la misma naturale-
za la misma función y la misma eficacia de la actividad que, por el ejercicio del mismo poder
jurídico, es realizada por los órganos del Estado de un ente público."
12 19
· CNFed. CA, Sala III, Díaz, 1999, LL, 2000-B, 466, cons. 6 y 7.
1220
Supra, t. 2, op. cit., cap. VI.
 I-20 EL ACTO ADMINISTRATIVO
que, lógicamente, se expresa al mundo jurídico por medio de actos administr¡¡_~_ -~
21
Üvos. Si, en cambio, no se le delega poder administrativo sobre terceros, no
·habrá lugar a ejercicio de función administrativa. Con todo, esto no significa
que todos los actos del concesionario sean actos administrativos (ya vimos que
no son ciertamente contratos administrativos, aunque tengan algunas notas
públicas para asegurar la transparencia y realidad de los costos en relación a
las tarifas) ni lo sean con igual alcance que los emanados de órganos o perso-
nas estatales.
En realidad, su control viene a dar a veces el ejemplo de lo que debiera ser el
control de los actos administrativos, en cuanto los jueces se sienten menos
atados por imaginarias restricciones a sus ineludibles potestades y deberes
jurisdiccionales de control de legitimidad y razonabilidad de quien ejerce el
poder público, a cualquier título que sea.
Ladoc:trjp._a Sf? ()cupa de delimitar el a!cance de aquel principio: 22 sólo pue-
den~onsiderarse actos administrativos del concesionario ü"lícenciafaríó" aq-;_¡e-
llós que aparezcan clarame¿te como una derivaCión expresa de la po-testad
pií.blica,. tales como" los actos que certifican la deuáaael usuário poda litiliü.tcióíioer·
_. ser-Vicio. 23
co
-...1 Parece un poco más complejo, en cambio, determinar si tales concesionarios
1 dictan también actos administrativos cuando, p.ej., constatan una contraven-
ción.24 Un caso de potestad pública delegada expresamente en la legislación
argentina, es el de la expropiación por causa de utilidad pública, por parte del
concesionario o licenciatarios de servicios públicos. El decreto-ley 21.499177
dice en su art. 2°, 2a parte: "Los particulares, sean personas de existencia visi-
ble o jurídicas, podrán actuar como expropian tes cuando estuvieren autoriza-
dos por la ley o por acto administrativo fundado en ley"; no excluye así de la
delegación a la calificación misma de la utilidad pública, aunque esto puede
ser discutible, pero lo que hace a la individualización del bien, p. ej., encuadra
en las facultades atribuidas al concesionario 25 y constituye entonces acto admi-
nistrativo. Lo mismo puede decirse de la potestad que se atribuye a los conce-
12 21
- Distinta es la solución cuando ese poder emerge en relaciones entre particulares: clubes,
asociaciones, federaciones, clubes de campo, barrios cerrados, etc. Ver supra, cap. L
12 22
ZANOBINI, op. cit., p. 245; FORTI, op. cit., p. 58; LANDI, Guroo y PoTENZA, GrusEPPE, Manuale di
diritto amministrativo, Milán, Giuffre, 1960, pp. 77 y 194.
12 23
· ZANOBINI, op. cit., loe. cit. Es, sin embargo, la cuestión que produce resultados menos satis-
factorios en el régin1en concreto. En algunos casos, la generalizada falta de percepción de créditos
de esta naturaleza fue asunlida por el concedente en lugar del concesionario (así en n1ateria de
agua y desagües cloacales); en otros siguen constantes los cuestionarnientos por sobrefacturación
(teléfonos).
12 24
- ZANOBINI, op. cit., p. 245; LANDI y POTENZA, op. cit., p. 77. En nuestro país existen algunas
potestades de esta índole, p. ej. el control de la matrícula de los gasistas por las empresas
concesionarias; el control del tránsito (exceso de velocidad, violación de luz roja), etc.
12 25
- V!LLEGAs BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, t. VI, Buenos Aires, TEA, 1956, p.
388.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-21
sionarios o licenciatarios, previa autorización del ente de contralor, c!_e impo-
~~ servi_dumbres a los particulares por cuyas propiedades pasará la traza de
un dueto, etc. 26
Las-~11edidas adoptadas en relación a sus empleados, en cambio, no estarían
co~ndldasen esbicategoría, 27 ni tampoco las relaciones deleon:cesionario o
lic~nciat~rio c~n terceros (proveedores, etc.), porque, claro está, el efecto de la
c_oncesión no_es transformar al concesionario en administración pública.~8 Con-
viene también recordar que la extensión del concepto de c?ncesionario o licen-
ciatario de servicio público no puede alcanzar extremos tales como los de reco-
nocer tal calidad a panaderías, lecherías, etc., pues es claro que allí no hay
potestad pública o administrativa alguna que el particular ejerza. Si bien el
concepto de servicio público se ha hallado en crisis/ 9 ello no implica poder
atribuir mentalmente un régimen de derecho público a cualquier actividad, por
una pura estipulación doctrinaria.
Debe tratarse de facultades otorgadas expresamente por una norma legal a
la administración 30 y que ésta por autorización legal da luego a un particular
en concesión, permiso o licencia. También puede tratarse directamente de una
atribución legal como en los Colegios Profesionales. Es en estos casos, enton-
ces, en que resulte claro el otorgamiento de potestades públicas al concesiona-
rio o licenciatario, que nace la posibilidad de que pueda dictar actos adminis-
trativos. En conclusión, estimamos que en los casos reseñados y en aquellos
otros en que aparezca claro el ejercicio de una potestad administrativa por el
concesionario o licenciatario, nos encontramos ante un acto administrativo.
Parece necesario insistir que no es la legislación ni la jurisprudencia que debe
acomodarse en los fallos a los conceptos de la doctrina, sino que ésta debe ela-
borarse a partir de las soluciones de aquélla.
Hay por tln, situaciones en que el contratista registra en forma fotográfica
las infracciones de tránsito y estacionamiento y transmite la información, en
soporte digital, a la administración. Las actas las labra, emite y notifica la
administración con firma digitalizada del director de tránsito. En otra varian-
te, el vehículo que efectúa las tomas fotográficas y carga la información en la
computadora de a bordo, lleva también un funcionario policial con la doble
12 26
En el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, la expropiación
y serv]durnbres están excluidas de la materia procesal administrativa, lo que motiva la acertada
crítica de D'ARGENIO, op. cit.,§ 37, pp. 21-2.
12 27
· Así lo entiende la doctrina italiana, p. ej. FüRTI, op. cit., p. 59; CAMMEO, op. cit., p. 550; VrnA,
op. cit., p. 315, aunque tanto la legislación como la jurisprudencia de ese país han optado por
reconocerles, también a tales actos, el carácter de administrativos.
12 28
· FORTI, op. cit., p. 58.
12 29
· DE CoRAIL, JEAN-LOUIS, La crise de la notionjuridique de service public en droit administratif
fran~ais, París, 1954; supra, t. 2, cap. VI. Es un tema en el cual hemos tenido una opinión fluc-
tuante, como señalamos en la "Introducción", nota 1.1.
1230
PoTOTSCHNIG, I pubblici seruizi, Padua, 1964, pp. 439-43.
 I-22 EL ACTO ADMINISTRATIVO
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I-23
función de a) proteger la seguridad de los operadores del vehículo, cámara y
computadora y b) certificar la autenticidad del lugar y fecha de las tomas foto- La situación es sin duda la misma en materia de navegación de ultramar.
gráficas. ¿Cabría preguntarse si no es también extensible a medios urbanos de trans-
porte colectivo? En realidad ya resulta una exageración. Entendemos que sólo
12.4. Sociedac!_e:¿(J..elEstado. cabe admitir la hipótesis del particular que detiene a una persona que se en-
--.--
.:-. .
cuentre en flagrante delito, hasta ponerla a disposición de la autoridad con la
Las sociedades del Estado también pueden emitir actos administrativos, o ce-
mayor celeridad razonable y posible. 34 Pero en eso, claro está, no hay diferen-
lebrar contratos administrativos. Es indiscutible la aplicación del régimen ad-
cia con la misma situación en cualquier ámbito público o privado y por cual-
ministrativo aun a pesar de la aparente prohibición expresa que consagra la
quier persona. Es en todo caso un ejercicio tan fugaz de la función pública que
ley 20.705. Algo de eso reconoció el decreto 3700/77 al admitir el recurso de
no torna razonable efectuar una construcción a propósito de ella. No parece
alzada contra los actos administrativos de las sociedades del Estado. En todo
que pueda postularse una suerte de potestad administrativa del conductor de
caso, la figura de la sociedad del Estado se halla en franco retroceso frente al
un ómnibus o el capitán de un buque fluvial. Corresponde, nos parece, dejarlo
avance de la privatización y la reforma del Estado, con lo cual el debate carece
de interés actual. en el ámbito privado. 35

Incluimos acá esta consideración, no porque las sociedades del Estado sean
12.6. Otros casos. La potestad a medio camino entre el derecho público y privado
personas no estatales pues obviamente son estatales, 31 sino para mostrar cómo
también en el pasado ha sido siempre el ejercicio de una potestad pública, Existen en la sociedad contemporánea muchos supuestos de personas no esta-
cualquiera fuere la índole del sujeto, el que llevó a la aplicación del derecho tales, a veces pura y exclusivamente privadas, que de todos modos ejercen al-
__.. público. guna suerte de potestad, a veces reglamentaria (las cuotas de un club social), a
00 veces de naturaleza administrativa (la suspensión o expulsión de un socio). Es
00 12.5. Medios de transporte púb!fc_[), parte del fenómeno de cambio del Estado moderno. 36 Es imposible sentar re-
1
glas generales y no queda otro remedio que analizarlas una por una.
No existe duda que el comandante de una aeronave tiene las facultades de
Así p. ej. es dificil determinar si las universidades privadas (y en general los
autoridad pública conforme al art. 81 del Código Aeronáutico, restringida en
establecil;lientos privados de enseñanza) que están facultados por el ordena-
principio al principal y casi único objeto de hacer cumplir las normas específi-
miento jurídico para emitir diplomas, títulos, etc., tienen una potestad pública
cas que los pasajeros deben respetar en atención al vuelo, p. ej. la prohibición
de carácter administrativo que se ejerce entonces a través de actos administra-
del art. 79. Esos actos tienen en lo sutancial el régimen jurídico propio de los
actos administrativos. tivos." De igual modo puede discutirse de múltiples otros organismos privados
o públicos no estatales, a que leyes particulares han dado en diversos casos
Más aún, la desobediencia puede configurar un ilícito penal a tenor de los arts.
una potestad concreta.
190 y 184 del Código Penal. Si el pasajero incurre en graves actos de inconducta
El criterio con el cual deben considerarse todas estas situaciones, a nuestro
puede ordenársele cesar en ellas y en caso de desobediencia recurrir a la coerción
modo de ver, es el siguiente: debe analizarse si la ley o en algunos casos los
directa, hacerlo descender de la aeronave y entregarlo a la autoridad locaJ.32 Son
estatutos sociales han otorgado o no a la entidad el ejercicio de una potestad
casos extremos, que han de analizarse con especial prudencia, pero en cual-
pública, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tie-
quier caso no cabe descartar de plano la existencia aunque sea parcial de un
nen habitualmente sobre otros particulares: si se da esa circunstancia en for-
régimen jurídico administrativo para las órdenes del comandante de una aero-
33 ma clara, entonces no pareciera poder discutirse que el ejercicio de esa potes-
nave en vuelo, o incluso desde que se inicia el acceso a la aeronave y final-
mente se efectúa el egreso de ella.
12 31
12 ·34 Ver supra la salvedad de la nota 12.32.
· Según lo explicamos supra, t. 1, op. cit., cap. XIV, § 5. 12 ·35 Que, por supuesto, tiene una importante cuota de control del poder, como explica LORENZE'ITI,
12 32
· Claro está, quien se apreste a ejercer la coerción directa sobre otros mejor que tenga pre- op. loe. cit. Ver los importantes fallos que reseñamos infra, notas 12.38 a 12.46.
sente las condiciones de juridicidad de su ejercicio. Algo decimos al pasar en el cap. V. 12 ·36 Que ya anticipara ATALIBA NoGUElRA, O perecimento do estado, San Pablo, Revista dos
12 33
· Aunque puede no estar en situación material de ejercerla. Cabe recordar, por su excepcionali- Tribunais, 1971, que recordamos supra, t_ 1, Parte general, op. cit., cap. IV, "Condicionantes eco-
dad, el incidente ocurrido a mediados del 2000 en EE.UU., en que un pasajero atacó a los pilotos nómicos y financieros del derecho administrativo. Crisis y cambio",§ 1.3, "Génesis y desarrollo de
durante la operación de descenso del avión. Fue muerto en ocasión de ser controlado por ocho la crisis".
pasajeros. El Estado no presentó cargos. 12 37 Lo aceptan tácitamente LANDI y PoTENZA, op. cit., p. 77, al expresar que se les reconoce "la

rnisma eficacia" a la enseñanza estatal y no estatal; en igual sentido TESAURO, op. cit., p. 112.
 r
I-24 EL ACTO ADMINISTRATIVO
tad 38 pueda manifestarse a través de actos de naturaleza administrativa, so-
metidos en general a un régimen de mayor control por parte de la justicia,
aunque no necesariamente a una potestad equiparable a la de la administra-
ción.39 De todas maneras, cabe destacar que principios que fueran elaborados
por el derecho público para situaciones de abuso de poder por parte del Estado
-y que corno vemos son extensibles al ejercicio de poder por particulares-, no
necesariamente suponen el encuadre del acto impugnado como acto adminis-
trativo, dictado en el ejercicio de funciones administrativas en manos priva-
das, para dar lugar a la impugnación. El entrecruzamiento y acercamiento
jurídico es imposible de evitar.
Así ha sido reconocido desde el campo del derecho privado que la aplicación
de sanciones a uno de sus miembros por una entidad de derecho privado, debe
también respetar el principio de la previa audiencia y oportunidad de defen-
sa,<0 sin que por ello nadie haya sentido la necesidad o conveniencia de pregun-
tarse si podría acaso ser un acto administrativo o de otro modo importar el
ejercicio de una potestad pública.
Pareciera que la suspensión o expulsión de una persona de cualquier enti-
dad pública no estatal o privada debe respetar el debido proceso legal: requiere
....... como mínimo el respeto al derecho de defensa previa,< 1 a que la decisión sea toma-
co da por un órgano imparcial, de modo tal que nadie sea juez y parte al resolver,4 2 1a
<D
1 1243
12 38
· O "prerrogativas de poder público", con1o dice a este respecto la jurisprudencia francesa:
ver LACHA U ME, op. cit., p. 48.
1 9
2..1 El derecho público provincial argentino se viene pronunciando progresivamente en el sen-
tido del texto. Así el decret.o-ley de procedimiento administrativo de la Provincia de Salta, 5348/
78, art. 1 "; decreto-ley de procedimiento administrativo de la Provincia de Corrientes, 3460/78,
arts. 1" y 2"; Código Procesal Administrativo de la Provincia de Formosa, decreto-ley 584/78, art.
53, in c. e); Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, art. 1 ": "Corres-
ponde a los tribunales contencioso administrativos el conociiniento y decisión de las pretensiones
que se deduzcan de los casos originados por la actuación o omisión, en el ejercicio de funciones
administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras
personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código>~; el art. 2°, a su vez, enfatiza en sus
incs. 2° y 3° lo ya expuesto en el texto, en el sentido que "La competencia contencioso-administra-
tiva comprende las siguientes controversias: L. .J 2.~ Las que se susciten entre prestadores de
servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentran regidas
por el derecho administrativo. 3.- Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal,
cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo."
12 0
_. LL, 99: 739, 753, González Lorenzo, 1960, que transcribiéramos supra, t. 2, op. cit., cap. IX,
§ 10.1. Es una garantía constitucional básica, que explicamos en el t. 1, op. cit., cap. VI, § 8 a 16.
12 41
· Y tarnbién posterior, p. ej. permitiéndosele ejercer el derecho irnplicito de recurrir una
sanción ante la asamblea de la asociación, como resolvió la CNCiv., SalaB, Carman Roberto A. c.
Jockey Club, año 1977, JA, 1979-I, 612; CNCiv., SalaD, Blousson Eduardo R. y otros c. Jockey
Club de Buenos A.ires, 1967, LL, 127: 1068; CAHIAN, ADOLFO, "El régimen disciplinario en las enti-
dades civiles." ED, 100: 1022.
12 2
"J Esta garantía básica es desde luego aplicable a las asociaciones. En tal sentido PÁEZ, JuAN
L., "El poder disciplinario de las asociaciones civiles," LL, 107: 450, 454; CNCiv., Sala C, White
Pueyrredón. Maree/o C. c. Jockey Club Argentino, LL, 2000-B, 640, 643, año 1999.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA l-25
3
no violación de la garantía de razonabilidad y proporcionalidad,4 ponderación
adecuada de los hechos y la prueba, adecuación de medio a fin, no discrimina-
ción," etc.
Como todo principio jurídico no es absoluto y admite matices o excepciones.
Así, en un caso en que la sanción era automática expulsión de una asociación
federada, por previa expulsión de la federación que dicha entidad integraba, se
admitió que siendo la primera consecuencia de pleno derecho de la segunda,
podía válidamente adoptarse sin audiencia previa.
Uno de los casos más interesantes de aplicación al derecho privado de estas
construcciones originarias del derecho público, es la discrinünación irrazona-
ble que practicara la Federación Argentina de Tiro contra una mujer que saca-
ra mejor puntaje que los hombres en la categoría Mauser, a quien la Federa-
ción negaba el título. 45 La prohibición de la discriminación está en auge en el
derecho comparado y no cabe en modo alguno restringirla al sólo ámbito del
derecho público: es hoy en día otro más de los principios universales de dere-
cho,46 como ya lo dijo la Corte Internacional de Justicia en su famoso dictum en
el caso Barcelona Traction!"
Con todo, cabe tener presente que a veces se llevan al ámbito de asociacio-
nes privadas también otros criterios, a nuestro juicio muy desafortunados,
8
del
más tradicional derecho público, lo que no deja de ser preocupante.' Nueva-
CNCiv ., Sala C, White Pueyrredón Maree/o C. c. Jockey Club Argentino, 1999, LL, 2000-B,
640. Este principio, antiguo en el derecho argentino y sus fuentes, ha comenzado a progresar en
derecho constitucional europeo por impulso del derecho alemán. De allí ha pasado a otros dere-
chos del continente, aunque no siempre se conoce su fuente primigenia.
" CNCiv., SalaD, Bella, LL. 1998-B, 626. Ver también RoMAN, MONICA, "El caso de la bella
12
tiradora (que se atrevió a ganar)"', en CARRIO, ALEJANDRO y otros, En defensa de los derechos civiles,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 99 y ss.
-' Es el caso Bella, CNCiv., SalaD, LL, 1998-B, 626. El argumento desopilan te utilizado por
12 5
la Federación llevó al tribunal a aflrmar que "El sinsentido de esta argumentación, exime a este
tribunal de efectuar mayores comentarios"; el "tribunal analiza únicamente el resultado deporti-
vo desde una óptica constitucional. es decir si el mismo se tradujo en una violación de un derecho
constitucional.'' Ver RoMÁN, op. loe. cit.
I"ZA Por lo demás, es el primer y más cardinal de los derecbc.s individuales, conforme a la Con-
6
vención Americana de Derechos Humanos.
' Ver RAGAZZI, MAURIZIO, The Concept of [Memational Obligations Erga Omnes,Oxford,
124
Clarendon Press, 1997. Ver también, por los precedentes, BLANC ALTEMIR, ANTONIO, La violación de
los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Barcelona, Bosch, 1990, p. 261 y
ss. Ampliar ínfra, cap. V, "Actos, reglamentos y contratos administrativos",§ 4, "Aspectos comu-
nes del régimen administrativo", nota 4.19.
-' A veces, en efecto, los tribunales civiles utilizan axiomáticamente anquilosados paradigmas
12 8
que el derecho público tuvo en sus orígenes pero hace ya tiempo superó. ¿Quién diría que la si-
guiente frase pertenece a un obiter del caso Monieforte, Pablo V. c. Club Argentino de Criadores
del Perro Ovejero Alemán: "aun la falta de previsión reglamentaria sobre su procedencia no es
óbice para aplicarlas cuando las circunstancias del caso así lo exigen, toda vez que el poder de
represión que incumbe al ente es una potestad, un derecho vital que posee por el sólo hecho de
existir como ser social organizado, lo que supone una jerarquización que hace posible la vida
regular y autárquica del organismo'" (CNCiv., Sala I, LL, 1998-D, 542).
 r----
I-26 EL ACTO ADMINISTRATIVO
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA l-27

mente, la interpenetración de lo público y privado es significativa 49 y debe ser

destacada y profundizada. ter público. 6 Las normas que además se establecen en los reglamentos internos
en materia de urbanismo, ocupación del suelo, tránsito, urbanidad, etc., pare-
13. Clubes de campo y barrios cerrados cieran tener más carácter público que privado; puede haber allí también tanto
choque o confrontación con la municipalidad lugareña, 7 como conflictos con los
Si bien este tipo de urbanizaciones existe en distintas provincias, la de Buenos
copropietarios. Algunos casos son indubitables en su semejanza material, como
Aires es la que tiene mayor número, 1 población en ellos y profusión normativa.
la circulación vehicular, remoción de un vehículo de la vía pública interna,
Esta última, con todo, es aun incipiente. 2 En esta Provincia las normas diferen-
cian: podar, pero la tendencia puede ser expansiva: multas por mal estacionamien-
3 to, por exceso del límite de velocidad, por perros sueltos 8 ¿Hasta dónde puede
a) los clubes de campo, para recreación y uso transitorio, en que las áreas
llegarse? ¿Por qué vía? ¿Se puede llegar a expulsar a alguien del club y por
comunes son mayores y son de propiedad común de los copropietarios,
ende de hecho impedirle el uso y ejercicio de su derecho de propiedad, virtual-
b) los barrios cerrados, concebidos para vivienda permanente, en que los
mente obligándole a vender? 9 ¿Se dá traslado al Tribunal de Honor? 10 Es el tipo
espacios verdes y libres públicos y reservas para equipamiento comunitario,
de problemas que están mejor ubicados en el derecho civil, ante los jueces civi-
que son menores, deben cederse al Estado: típicamente, la trama circulatoria
interna. 4 les, pues no son sino una variante de las normas de vecindad de que el Código
Civil se ocupa.
Estos sistemas normativos adolecen de una primera tacha de constituciona-
A pesar de la cesión forzada al Estado de la trama circulatoria interna y
lidad y es que, en su distinción entre vivienda permanente o casa de fin de
otros espacios comunes, es mejor la solución analógica o supletoria con el régi-
semana, no tienen sustento fáctico pues no reflejan la situación real: la gente
men de la propiedad horizontal -hasta tanto se dicte legislación específica
__. vive o deja de vivir en ellos, los usa en forma transitoria o permanente, sin
nacional, pues no se trata de materia local- en materia de derecho y jurisdic-
CD prestar atención alguna a la calificación normativa del legislador locaL
o ción aplicables. Se trata de uno de los modos de ejercicio del derecho privado de
1 Otro problema es si estas normas locales pueden avanzar sobre lo que es
propiedad, lo cual es materia sustantiva de derecho nacional común, vale decir
materia de derecho común, como la ley de propiedad horizontal; la respuesta
civil; sería un despropósito someterlo al derecho administrativo local, como
adversa parece inevitable, aunque en el medio provincial se suele criticar como
avanzan algunas normas provinciales ¡incluso por vía de decreto! La aplica-
primitivo aplicar la legislación nacional de propiedad horizontal, la más pare-
ción del derecho administrativo a estos emprendimientos, su organización y
cida aunque forzada. Por ello se ha elegido la figura de la sociedad anónima
algunos de sus actos, no es una solución justa, conveniente, razonable, ni con
comercial, o una sociedad anónima de objeto civil, para regir actividades típi-
pleno sustento fáctico.
camente civiles como la administración del emprendimiento común. De allí se
Los particulares que, bien o mal desde un punto de vista sociológico, acuden
sigue que algunos de los conflictos terminan resolviéndose en tribunales co-
merciales5 o civiles. a ellos, están buscando alejarse de la vida urbana y su fuerte componente pú-
blico. Enfrentarlos de vuelta con la excesiva regulación torna aplicables los
Al margen de cuáles sean las normas aplicables, cuando la trama circulato- principios de la protección de la confianza legítima o deber milenario de buena
ria interna está cedida al Estado, aparece, al menos en parte, un cierto carác-
13 6
· Ni qué decir de la perimetral, también cedida obligatoriamente al Municipio como condición
12 49
· Otro caso de decisión discriminatoria tomada por el Directorio de un club de campo, resuel- de autorización del emprendimiento.
13 ·7 Así el caso Club Universitario de Buenos Aires c. Municipalidad de M alvinas Argentinas,
ta por un tribunal comercial, en CNCom., SalaD, C., F. V. c. Altos de los Polvorines S.A., LL, 14-
VII-2000, con nota de F!L!PPI, LAURA, "La discriminación al acceso de los clubes de campo desde la CSJN, Fallos, 322: 1416, año 1999. Pero la Municipalidad demandada se limitó a la mera alega-
óptica de un ejemplar fallo", LL, 26-VII-2000. ción de que la suspensión del acto compromete el interés público, lo cual es obviamente insuficien-
1
" En el primer y segundo cordón del gran Buenos Aires superan largamente el centenar. te. En ese caso el conflicto se plantea entre privilegiar la estabilidad de las situaciones jurídicas
132
Ver CAUSSE, JoRGE RAúL, Urbanizaciones privadas: barrios cerrados. Régimen legal en la establecidas, o el mejor tránsito cmnunal, como hace dos siglos en el Reino-Unido. Son enfrenta-
Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998; Scorri, EDGARDO, "Régimen de los barrios mientos fuertes, porque afectan el estilo de vida de las personas.
13 8
«privados>> en la Provincia de Buenos Aires", RAP, año XXI, suplemento especial nQ 6, "Adminis- · Así, el administrador termina creyéndose funcionario público y actuando como tal: con auto-

tración-Local y Derecho", p. 1 y ss. (Buenos Aires, 1998). ridad y sin responsabilidad.

13 3
13 ·9 Es la misma pugna entre autoridad y libertad, propia tanto del derecho público como priva-
· En el lenguaje común aparecen tan1bién identificados como countries, rnarinas, etc.; cabe
tambien considerar el fenómeno, relativamente diferente, de las denominadas chacras. do, como lo recuerda RANGUGN!, DIEGO EMILIO, "Nulidad absoluta de las resoluciones asamblearias",
1
:!.4 O sea que habría dominio estatal (¿público?) dentro de una zona prima facie privada. LL, 1998-E, 693.
13 5
· Como el que reseñamos en la nota 12.46. 13 · 10 Lo tienen algunos de estos asentamientos organizados no como sociedad anónima sino con10

asociación civil.
 r-
I-28 EL ACTO ADMINISTRATIVO
11
fe. También atenta contra uno de los valores que siempre se postulan para el
derecho, la tutela y protección de la seguridadjurídica. 12 La seguridad jurídica
es un principio construido en tutela de los derechos individuales, desde luego,
aunque con frecuencia se lo utiliza al revés, en refuerzo de la potestad pública
y en contra de los derechos individuales. Lo mismo ocurre con la doctrina de los
actos propios, normal en el derecho privado pero que más de una vez se negó en
el derecho administrativo. Entre los que aplican la doctrina de los actos pro-
pios a la administración, vinculándola por lo demás con la confianza legítima,
la buena fe, etc 13 Se recuerda que "deben rechazarse las pretensiones contra-
dictorias con la conducta pasada del pretensor, cuando ellas contrarían la bue-
na fe o vulneran la confianza que terceros depositaron sobre dicha conducta
14
previa." Como tiene dicho la CSJN, "Una de las derivaciones del principio
cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo
ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los
otros, sean éstos los particulares o el propio Estado"; "El actuar contradictorio
que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado
__.. plasmado en brocardos como el que expresa "venire contra factum propium
<D
non valeb> que sintetizan aspectos de densa dimensión ética del principio de
___. buena fe." 15 "Resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coheren-
te, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación
que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el
otro." 16
Parte del problema, desde luego, es que los reglamentos de copropiedad sue-
len conferir facultades expansivas a los órganos de administración del consor-
cio. Ello tiene escasos supuestos de aplicación en un edificio de propiedad hori-
zontal en que se potencia la privacidad y la intimidad, pero puede tener mu-
chos en un club de campo o en un barrio cerrado con su mayor grado de vida e
interacción social.
13 11
· Comp. MoLINÉ O'CoNNOR, en la causa CUBA, cons. ¡o in fine. Ver, entre otros, CorvtADIRA,
Derecho adrninistratiuo, Buenos Aires, Depaln1a, 1997, p. 126 y nota 37; CoviELLO, "La confianza
legitima", ED, 177: 894; WEBER, ALBRECHT, "El procedimiento administrativo en el derecho comu-
nitario", en BAHNES V ÁZQUEZ, JAVIER (Coordinador), El procedirniento administrativo en el derecho
comparado, Madrid, Civitas, 1993, p. 57 y ss., p.77.
13 12
· Como agudamente sugieren CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, y SACRISTÁN, EsTELA B., "La caducidad
del art. 25 de la ley 19.549, la presunción de legitinüdad de los actos adnlinistrativos y la seguri-
dad jurídica", LL, 1997-A, 70.
13 13
· STTierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Miranda, LL, 1998-E, 198, 202.
13 14
· Voto preopinante de HuTCHINSON en el fallo citado en la nota precedente, quien cita a la
CSJN, Fallos, 7: 138; 305: 1402; CNFed. CA, Sala I!I, Casik, 26-XI-85. Ver también MAIRAL, La
doctrina de los actos propios y la administración pública, Buenos Aires, De palma, 1988.
13 15
· Cía. Azucarera Tucumana S.A. c. Gobierno Nacional, JA, 1989-IV, 429.
13 16
· Yacim.ientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, LL, 1992-B, 216, cons. 4o
in fine.
EL ACTO ADMlNlSTRATIVO COMO PAHTE DE LA FUNCIÓN AmiiNlSTRATIVA I-29
Debemos ser extremadamente precavidos en esta materia y, por de pronto,
mantener su juzgamiento en el ámbito de la jurisdicción civil o en su caso co-
mercial como también se ha dadoY no sea cuestión que se repita la peligrosi-
dad que citamos en la Introducción y contra la que en otros temas advierte
MAIRAL, rememorando en cierto modo a DICEY. 18
El quid de la cuestión, en definitiva, es si se privilegia el ámbito del derecho
privado y la privacidad, o el ámbito de lo público. Aunque se tenga otra posi-
ción en el caso del Estado, es inescapable advertir su real peligrosidad 19 en el
ámbito de clubes de barrios cerrados. Siguiendo su línea de pensamiento, sería
demasiado peligroso reconocer potestades exorbitantes implícitas al consejo
de administración de un club de campo, o a la administración de un barrio
cerrado, etc.: la regla de competencia debe ser allí única y exclusivamente lo
expreso, ni siquiera lo razonablemente implícito, pues se le opone el principio
amplio de la capacidad, la libertad, la propiedad y la intimidad. Bien está que
cedan en algún caso ante la colectividad en general, pero no parece apropiado
que cedan ante la administración de un barrio cerrado. Menos aplicable aun
nos parece el derecho público cuando se trata de clubes de campo en que, con-
forme estas disposiciones provinciales, los espacios comunes no han sido cedi-
dos al Estado.
Algo parecido, pero menos intenso, ocurre en los consorcios de edificios de
propiedad horizontal, donde por ahora no aparecen síntomas de publicización.
14. Conclusiones
Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina
en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder
público a órganos o entidades no estrictamente administrativas (el fenómeno
de las personas jurídicas públicas no estatales), lo que hace suponer que de
afirmarse esa tendencia también puede incrementar correlativamente el nú-
mero y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. Como se
advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente categórica
el principio de que el acto administrativo debe provenir de órganos estatales.
Pueden recibir su régimen jurídico, en cuanto hace al control judicial amplio y
no a la exageración autoritaria de la potestad, los actos de poder emanados de
quienes no integran el aparato del Estado.
Por cierto, tampoco habrá que cometer el error inverso de sentar con mucha
largueza la existencia de actos administrativos de órganos no estatales, ni
13 · 17 Ver supra, nota 12.41.
13 · 18 Comp., a su vez, un distinto balance en BoLANOS, op. cít, p. 978.
13 · 19 Compartimos así, más allá del debate concreto, la preocupación que anima a MAIRAL en su
art. "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED, 179:
655.
 -r-
I-30
EL ACTO ADMINISTRATIVO

reconocérseles a ellos los mismos caracteres que a los actos administrativos de

las autoridades administrativas, pues existen todavía diferencias de impor-
tancia entre un decreto del Poder Ejecutivo y un acto de los expresados.' En Úll
sentido, deberá apreciarse con mayor rigor si tienen o no y en qué medida,
presunción de legitimidad, exigibilidad, etc. y el contralor judicial de ellos de-
berá ser más exigente aun que el de los actos administrativos emanados de
órganos estatales. 2
Son conocidas las legislaciones provinciales (Corrientes, Mendoza, Salta,
Formosa, etc.) que admiten la impugnación de los actos administrativos de
personas públicas no estatales por el régimen propio de los actos administrati-
vos, lo cual de algún modo ha implicado reconocerles el carácter y el régimen
de fondo y de forma de tales actos.
CAPíTULO II
El Código Contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires (1997)
es aun más amplio, comprendiendo a toda persona que ejerza funciones admi- EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS
nistrativas, e incluso toda cuestión indemnizatoria, con el agregado del artícu- JURÍDICOS
lo 2° in fine de que "La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No
implica la exclusión del conocimiento por los tribunales contencioso-adminis- SuMARIO
__. trativo de otros casos regidos por el derecho administrativo." Sin duda que la
co I. Introducción 1
N sola atribución de competencia a estos tribunales no es un argumento definito-
1 rio, pero como se advierte de la última norma citada, es a su vez la aplicación l. La actividad administrativa productora o no productora de efectos ju-
del derecho administrativo, que la norma considera posible, lo que determina rídicos 1
la jurisdicción administrativa y no a la inversa, la jurisdicción que transforme 2. Debe tratarse de efectos jurídicos directos, no de cualquier efecto jurí-
en administrativos a los actos. dico 2
Esta tendencia del derecho público provincial argentino viene así a confir- 2.1. Efectos jurídicos inmediatos 2
mar la tesis que expusimos ya en la edición de 1969 de este vol. y pareciera 2.2. Se excluyen los efectos jurídicos mediatos 4
destinada a asentarse en materia de un control más estricto de los actos de 2.3. La cuestión de la notificación 5
licenciatarios y concesionarios.
II. Distintos alcances de los efectos jurídicos 8
3. Los efectos jurídicos no necesitan ser definitivos 8
3.1. Efectos provisionales y definitivos 8
3.2. Efectos definitivos en sede administrativa 9
3.3. Actos interlocutorios y definitivos 10
3.4. Actos o medidas preparatorias y actos interlocutorios o de mero
trámite 12
3.5. Actos administrativos interlocutorios y actos administrativos de-
finitivos .............................................................................................. 12
3.5.1. Diferencias en cuanto a los recursos aplicables ................... 13
3.5.1.1. Recursos administrativos ......................................... 13
t-u LACHAüfviE, op. cit., p. 48. 3.5.1.2. Remedios judiciales .................................................. 13
14 2
3.5.2. Diferencia en cuanto a las situaciones que originan las cali-
· Tampoco se entendería incurrir en tales casos en la confusión derivada del llamado origen

religioso del derecho público: supra, "Introducción",§ 3, "La prevalencia de un intereso bien sobre ficaciones 13
el otro", nota 3.10.
3.5.3. Conclusiones 15
 3.6. Acto administrativo definitivo y acto administrativo asimilable a
él ......................................................................................................... 15
4. Los efectos jurídicos pueden ser relativos a particulares, a funciona-
ríos o entes administrativos 16
5. Quedan comprendidos los actos de contralor .......................................... 18
6. Criterio subjetivo u objetivo de la producción de efectos jurídicos ........ 18
6.1. La voluntad psíquica del agente ....................................................... 18
6.2. Certificaciones y opiniones productoras de efectos jurídicos direc-
tos. Registros e inscripciones ............................................................ 22
6.3. Conclusiones ...................................................................................... 25
7. Los efectos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos 25
8. Lo atinente a la moral 26 Capítulo II
9. Los efectos jurídicos según sean unilaterales o bilaterales, individua-
les o generales ........................................................................................... 27 EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS
JUR/0/COS
III. Efectos públicos o privados del acto .......................................................... 27
10. Distinción entre los efectos públicos y privados de la actividad admi- l. Introducción
nistrativa ................................................................................................ 27
11. La distinción entre acto civil de la administración y acto administra- l. La actividad administrativa productora o no productora de efectos
tivo es una aplicación de la teoría de la doble personalidad del Esta- jurídicos

_.. do ............................................................................................................. 28 Una de las primeras clasificaciones que casi todos los autores están dispuestos
CD 12. El derecho privado no se aplica a todos los elementos del acto admi- a efectuar dentro del total de la actividad administrativa, es la que distingue
(J.)
nistrativo ................................................................................................. 29 según que esa actividad produzca o no efectos jurídicos.
1
13. La aplicación del derecho público en los supuestos actos civiles de la Sin embargo, no todos obtienen de esta premisa iguales conclusiones para la
administración ........................................................................................ 31 sistematización de la función administrativa, ya que frecuentemente hacen la
14. No existen consecuencias jurídicas diversas de importancia según aclaración en el sentido de excluir de su análisis a la actividad no jurídica, 1 en
que a un acto se lo califique de civil en su objeto 32 lugar de incorporarla también dentro de la clasificación, a los efectos de la
15. Conclusión 33 sistematización total.
IV. Efectos en relación al tiempo 34 En otros casos no se hace formalmente la distinción y se busca sustituirla
16. La retroactividad 34 afirmando que la actividad y los actos a estudiarse provienen de la administra-
17. Efectos para el futuro 35 ción activa. Ello no resulta suficiente, pues dicha formulación, si bien excluiría
18. Comparación 35 como corresponde los actos de la administración consultiva (dictámenes, pare-
ceres, peri~ias, etc. que no producen efectos jurídicos inmediatos y no tienen
po; ;~de el régimen jurídico de los actos administrativos en sentido estricto), 2
no excluye en cambio a otros actos que emanan de la administración activa, siu
recibir por ello, desde el punto de vista de su régimen jurídico, el tratamiento

11 Así SAYAGUÉS LAso, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Montevideo, 1953; puesta

al día por DANIEL H. MARTINS, Montevideo, 1974, 4a ed., p. 381. Utilizamos la frase "no jurídica"
con1o apócope de "no productora de efectos jurídicos directos."
L 2 Ni siquiera si se los notifica por una providencia interlocutoria: Caraballo, ST Entre Ríos,

Sala I Penal, LL Litoral, 2000-911. En cambio, si la autoridad competente le agrega "Conforme" y

lo notifica formalrnente, p.ej. por carta documento, se lo ha considerado acto administrativo: CNFed.
CA, Sala II, Bramco S.A. c. Banco Central, año 2000, LL, SAd., 6-X-2000, p. 50.
 II- 2 EL ACTO ADMINISTRATIVO
propio de los demas actos llamados actos administrativos; 3 felicitaciones, invi-
taciones a concurrir a actos públicos, prevenciones sin amenaza concreta de
sanciones, etc. 4 En conclusión, es fundamental la clasificación de la actividad
administrativa según que ella sea o no productora de efectos jurídicos, si bien
presenta algunas dificultades de concretar el alcance de esta delimitación; a
ello nos referiremos en lo que sigue.
2. Debe tratarse de efectos jurídicos directos, no de cualquier efecto jurídico
2.1. Efectos jurídicos inmediatC!~.
A veces la doctrina efectúa la clasificación de que hablamos, refiriéndose sim-
plemente a que la actividad o el acto administrativo sean productores de efec-
tos jurídicos. 1 Pero, como ya lo demostró ampliamente la doctrina alemana 2 y
lo dijimos anteriormente, 3 ello es insuficiente como criterio de sistematización,
pues no toma en cuenta la diferencia básica entre los actos que tienen sin duda
efectos jurídicos, pero no directos; estos últimos no son jurídicamente irrele-
vantes, sin ser tampoco actos que participen de los mismos trazos fundamenta-
les del grueso de la actividad productora de efectos jurídicos inmediatos.
Debemos emplear nuevamente aquí el criterio en base 4 al cual debe anali-
_. zarse todo el concepto de acto administrativo: para que la noción sea práctica y
(O fructífera y llene debidamente su función metodizadora y ordenadora de los
.p. principios de aplicación del derecho administrativo, debe estar referida en par-
1
ticular a los problemas de validez y contralor de la actividad administrativa. 5
13
· Es el criterio que adoptamos en la primera edición de El acto administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1963, siguiendo a FoRSTHOFF, ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid,
1958, p. 282 y ss.; en igual sentido DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho administrativo, t. II, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1965, p. 210.
u Confr. FORSTHOFF, op. cit., p. 282.
21
DIEZ, op. cit., t. II, pp. 210-1; SAYAGUÉS LASO, op. cit., p. 381; MARJENHOFF, MIGUEL S., Tratado
de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, p. 260, aunque no expresa
que los efectos jurídicos deben ser directos; en ediciones y reimpresiones posteriores la cita corres-
ponde a la p. 264. Esa falta de precisión, también presente en parte de la doctrina española,
finalmente ha venido a ser cuestionada allí: GüNZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Derecho administra-
tivo español, t. 3, El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 412
y ss., con cita de ALEJANDRO NIETO, entre otros.
2 2
· FoRSTHOFF, op. cit., p. 282; WoLFF, HANS J., Verwaltungsrecht 1, t. I, Múnich, Beck, 1968, 7'
ed., p. 303; ÜBERMAYER, KLAUS, Grundzüge des Verwaltungsrechts und Verwaltungsprozessrechts,
Stuttgart, 1964, p. 63; PETERS, HANS, Lehrbuch der Verwaltung, Berlín, 1949, p. 152; BENDER, BERND,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2' ed., Freiburg im Bresgau, 1956, p. 95, etc. Lo mismo ocurre en
la doctrina suiza: GJACOMETTI, ZACCI!ARIA, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen
Verwaltungsrechts, t. I, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1960, pp. 340-1 y otros.
":l::J El acto adrninistrativo, op. cit., red., p. 74 y SS.
2
'"' Muchas de las discusiones en derecho administrativo son una incompresión de los principios
de teoría general del derecho, o incluso del lenguaje, que sus cultivadores no siempre aclaran. Por
nuestra parte lo hicimos en t. 1, Parte general, op. cit., cap. I, reproduciendo y ampliando lo ya
expuesto en la 2' ed. de El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, cap. l.
25
BENDER, op. cit., p. 95 .
.-
EL ACTO ADMIN!STRATfVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II- 3
Pues bien, los problemas de validez e impugnación de la actividad administra-
tiva giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recur-
so administrativo o acción judicial aquel acto 6 de la administración que pro-
duzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la
administración (o no) que de suyo no produzca efectos jurídicos; ilo es todavía .
directamente impugnable en cuanto a su validez:Ja noción de acto administra-
tivo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que
j)-roducen efectos jurídicos directos, 7 en forma inmediata. 8
Si dijéramos simplemente que es una declaración que produce efectos jurí-
dicos, estaríamos abarcando los casos en que el efecto jurídico surge indirecta-
mente del acto. Así el dictamen vinculante que la administración esté obligada
<i~e[U-ires un a~to productor de efectos jurídicos, .ei1 cu~-~t~~l~~d;n jl.lríd!co
establece un nexo entre su emisión y determinados efectos jurídicos. Pero no es
uri acto administrativo en el sentido propio del término, porque los efectos jurí-
dicos no surgen directamente del acto, sino indirectamente. Es, pues, un acto
~e la administración o preparatorio, no un acto administrativ~'"a~pesa~ d~ ~e~
~p:d-ictamen vinculante. 10
Es esencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectosjurídi-
cos sean inmediatos/\es decir, que surjan del acto mismo. "Cuando el obrar de
l~-admi;i~t;~~ió~~Ólo con~tÚuyé eÍ pretexto de un obrar con efectos jurídicos
directos", como el informe de un inspector de industrias sobre los inconvenien-
tes de una fábrica, lo cual puede dar lugar a una decisión de clausura, este
obrar -el emitir el informe- "no constituye un acto administrativo, puesto
que de seyono produce efectos }~rídicos. Pero es jurÍdic~~~_¿te ;elevan te p~~~
'que .prov~ca, o sea, origina directamente, una actuación de la policía y, por
consiguiente, efectos jurídicos." 12 En otras palabras, ".f.os ;,[ectosj_ur!dicos han
...de emanar directamente del acto mismo: sólo . entonces son inmediatos;"
13 no
-.
26
· Aunque cabe estar prevenidos coritra exageraciones, como lo adelantamos en la "Introduc-
ción" de este vol. 3, desde la cuarta edición, 1999.
27
· Veremos luego en el cap. X, § 8. 7, que al autorizar la firma electrónica de documentos, el
decreto 427/98 emplea en el art. 1° esta terminología, al restringir su aplicación a "los actos inter-
nos [. .. ]que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa," o sea excluyendo los
actos administ-rativos stricto sensu en el ~entido que aquí definirnos.
28
· Conf. LINARES, JuAN FRANcisco, Fundamentos de derecho adrninistrativo, Buenos Aires, Astrea,
1975, p. 207; DROMI, Josli RoBERTO, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea,
1973, pp. 190 y 305.
29
· En igual sentido MAIRAL, HlicTOR A., Control judicial de la administración pública, t. I, Bue-
nos Aires, Depalma, 1984, p. 282, § 179; GARciA TREVIJANO, JosE: ANTONIO, Los actos administrati-
vos, Madrid, Civitas, 1986, p. 321, aunque critica nuestra igual posición en la p. 37.
21
°CüMADIRA, JULIO RoDOLFO, Acto administrativo municipal, Buenos Aires, Depalma, 1992, p.
13 y nota 26, con sus referencias.
2 11
· WOLFF, op. cit., pp. 303 y 304; BENDER, op. cit., p. 95; PETERS, op. cit., p. 152; ÜBERMAYER, op.
cit., p. 63; GIACOMETTI, op. cit., p. 340, etc.
2 12
· FORSTHOFF, op. cit., p. 282.
2 13
FORSTHOFF, üp. cit., p. 282; ÜJACOMETTI, op. cit., p. 340.
 II-4 EL ACTO ADMINISTRATIVO
basta con decir que la actividad es jurídicamente relevante, o que produce efec-
tos jurídicos ya que siempre es posible que surja, en forma indirecta o mediata,
algún efecto jurídico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmedia-
to, surgir del acto mismo y por sí sólo, para que la clasificación tenga entonces
un adecuado sentido jurídico preciso. 14
2.2. Se excluyen los efectos jurídicos mediatos
Quedan aquí excluidos del concepto todos los "actos preparatorios" (informes,
dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no
sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación a un
sujeto de derecho; esos actos no son impugnables administrativa ni judicial-
mente. Con otra terminología a veces se indica actos no eficaces ni aptos por
ende para producir efectos jurídicos, a los proyectos de acto sometidos expresa-
mente al referendo o aprobación de una autoridad superior: el acto es de los
que calificaríamos como no jurídicos, apócope de actos no productores de efec-
tos jurídicos directos e inmediatos. Cabe destacar que la solución no es firme
en materia de actos sujetos a aprobación o referendo, pues tanto existen prece-
dentes que no los consideran actos productores de efectosjurídicos, 15 como sen-
tencias que tutelan el derecho o la obligación emergente del acto y sancionan
.......
CD con la nulidad la negativa a brindar el referendo, 16 o consideran obligado al
(}1 particular que retira su oferta luego de habérsele dictado una adjudicación
1
sujeta a aprobación, antes de producirse ésta. 17
Se hallan igualmente excluidos los actos o actividades que tendrán posible-
mente un efecto jurídico, en unión con otros elementos, pero que aún no lo
tienen: un dictamen vinculante o semivinculante,l8 un acto que ha sido firma-
do pero aún no ha sido notificado y en consecuencia todavía no ha creado los
2 · 14 Veremos después que algunos autores proponen que los efectos se produzcan al mundo
jurídico antes de la notificación o publicación, lo cual es en realidad una contradicción.
215
Ha dicho la CSJN en Herpazana SRL, Fallos, 320-3: 2808, año 1997, cons. 9o y 10, que un
acto ad referendum o sujeto a aprobación de una autoridad superior carece de aptitud para "gene-
rar por sí mismo efectos jurídicos para ninguna de las partes [. .. ] pues [. .. ] su eficacia estaba
sometida a un hecho futuro e incierto (doctrina de Fallos: 314: 491)." En igual sentido Maruba
S. C.A., (1997), CNFed. Civil y Com., Sala III, LL, 1998-A, 151, 152: "A Jo sumo podría haberse
considerado como un acto preparatorio, supeditado a que la autoridad competente Jo refrendara."
Comp. CNFed. CA, Sala I, Herpazana SRL (1995), ED, 168: 414; HUTCHINSON, ToMAs, Régimen de
procedúnientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1998, 4a ed., !"'reimpresión, p. 84.
2 · 16 En un caso se ha considerado que no existe discrecionalidad alguna en el órgano que debe
dictar el refrendo, y que puede tratarse en suma de "un supuesto de actividad reglada en la que la
función del superior está limitada a una supervisión de legalidad que no incluye potestades dis-
crecionales:" CSJN, Fadlala de Ferreyra, Fallos, 306: 126, año 1984, ED, 108: 460, cons. 6", sobre
todo si el acto carece de fundamentación razonable; o a la inversa, efectúa una irrazonablen1ente
genérica: cons. 7c; e infra, cap. X, ¡'Forn1alidades", § 6, ''La fundamentación o motivación."
2 · 17 Ver Herpazana SRL, citado en la nota 2.15.
us Por ello los dictámenes nunca son impugnables n1ediante recursos administrativos, como lo
expresa el derecho nacional y comparado: ver MAIRAL, op. cit., t. I, p. 282, § 179, nota 151.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II 5
derechos o deberes de que se trata y no es por tanto obligatorio, 19 etc. En cam-
bio, quedan comprendidos en el concepto aquellas actividades que producen
por sí mismas un efecto jurídico, aunque él no sea inmediato en el tiempo:
actos que se dictan para producir efectos a partir de una fecha futura determi-
nada, sujetos a término o condición, etc. 20
2.3. La cuestión de la notificación
En el supuesto analizado en primer lugar se discute a su vez el rol conceptual
y jurídico que juega la notificación del acto. Es un buen ejemplo de las diver-
gencias innecesarias que produce buscar esencias o conceptos puros 21 o en cam-
bio características jurídicas. Si uno quisiera averiguar la esencia eterna e in-
manente del acto y su notificación, podría con certeza decir que son cosas dis-
tintas, pues por de pronto se producen en dos momentos distintos en el tiempo:
primero el acto escrito, luego la notificación; se puede agregar que el segundo
es instrumental al primero. Si el acto es verbal, carece en cambio de sentido
pronunciarlo a sólas: únicamente tiene sentido si la orden se da al destinata-
rio; allí tendremos emisión y notificación inseparables, simultáneas.
Sí es escrito, se suele escribir y firmar primero la orden y luego enviarla o de otro
modo comunicarla al destinatario. Esa es la secuencia habitual. Como puro ejercicio
intelectual se puede concebir otro escenario: el funcionario muestra al futuro destina-
tario del acto un texto escrito que contiene un proyecto de acto, aún sin firma; una vez
leído y ante su mirada, lo firma y se lo entrega. A menos que el papel haya estado en ese
momento en las manos del destinatario, hay todavía una pequeñísima fracción tempo-
ral entre la firma del texto y su notificación. Si se modifica el juego y el funcionario
firma el papel pero en lugar de entregarlo lo guarda en el bolsillo ¿habría allí un acto
administrativo existente, perfecto, válido, etc., pero no eficaz? Nos parece un abuso de
lenguaje. El texto que está en el bolsillo sigue siendo un proyecto de acto hasta que
salga a la luz con la notificación. Hasta que esto último no ocurra no es aún un acto,
puede ser destruido (no revocado, sino roto, arrancado, etc.), no genera responsabili-
dad, no crea derechos ni deberes, etc. W§i§timos que ésta es 11:uestra forma de ver la
c~estión, que no es la generalmente aceptada. ,_ _,,.
Si bien nada se puede objetar socialmente a aquella distinción esencial y
temporal, sería erróneo obtener de ella consecuencias jurídicas. Pero el dere-
cho administrativo se debate siempre en discutir ambas cosas, la "esencia in-
manente" y el régimen jurídico, entremezcladamente, con la consecuencia de
ofrecernos un debate que jamás termina y que frecuentemente afirma con cer-
teza apodíctica que algo es así, o incluso formula razonamientos autocontra-
2·19 BuJ MoNTERO, MONICA, "El acto administrativo: Elementos," en ISMAEL .FARRANDO (H.) y PATRICIA
R. MARTiNEZ, Directores, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, p.
199.
2 · 20 En lo que se refiere la condición suspensiva, vser con todo infra, nota 3.2.
2 21
· Lo explicamos supra, op. cit., t. 1, cap. I, sección I.
 II- 6 EL ACTO ADMINISTRATIVO EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II- 7

dietarios. Una forma de discusión bajo la cual se presenta el tema es si el pri- determinación y la volición que ocurren a tal fin. La tutela del destinatario del acto
reclama en cambio que aquél no se perfeccione sin la notificación. La conciliación entre
mer acto, el que debe ser notificado luego, es en el plano conceptual o esencial
las dos exigencias opuestas podría llevar a considerar al acto que incide en la esfera de
por sí sólo existente, pero adquiere perfección y eficacia (ahora en el plano
libertad de sus destinatarios perfecto con la emisión y eficaz con el conocimiento o la
jurídico) con la notificación; 22 o si existe y es perfecto, pero no eficaz, antes de la comunicación. Motivos de derecho positivo llevan en cambio a considerar al acto perfec-
notificación, adquiriendo eficacia después de ésta. 23 to y eficaz ya con la emisión." 28
Otra forma de debatir lo mismo es preguntarse si todos los actos deben ser
Como se advierte, son consideraciones apodícticas que nada fundan y cuyos
not1fi~ados, o sólo algunos. Nuestra posición es simple: todos los que se quiera
elementos son intercambiables sin necesidad de variar la supuesta fundamen-
que produzcan efectos jurídicos debf:!n se¡; notificados; si no lo han sido aún, no
tación. El autor citado oscila entre lo que llama la materialidad psico-fisica del
producen todavía efectos jurídicos. Cuando lo sean, lo tendrán y los llamarec
acto y su reconocimiento por el orden jurídico. "Así puede tenerse un derecho o
rnos entonces actos administrativos.
una obligación ("en una esfera abstracta puramente ideal"] antes incluso que
Pero veamos ahora las variantes, para advertir al lector cuando consulte
el titular tenga conocimiento de ella." 29 En algunos supuestos "Quien da una
otros libros. No pareciera tener sentido, a nuestro juicio, preguntarse por la
orden tiene sólo la intención de hacerlo hasta que no haya comunicado su vo-
validez de un acto no notificado, pues aún no produce efectos jurídicos. Es como
luntad al destinatario." 30 Habría así actos en los cuales la comunicación es
preguntarse por la validez de un proyecto de acto, o de un acto sin firma. No
"elemento constitutivo de la declaración" 31 y otros en que no.
son inválidos, claro está, pero no producen tampoco efecto jurídico alguno. 24 O
"Si la declaración no comunicada produce efectos jurídicos aunque limitados
también se puede decir que no tienen eficacia. 25 El juego de palabras permite
en el ejemplo al sujeto mismo que la emite, 32 ella existe ya jurídicamente y la
toda clase de combinaciones sin cambiar la fundamentación ni el resultado,
comunicación no puede ser forma sino condición de eficacia."33 La contradic-
sino sólo el sentido de las palabras. El acto firmado y no notificado puede en-
ción de sostener cosas distintas tan sólo por el modo o secuencia temporal en
tonces ser designado como: a) aún no existente, proyecto de acto, acto no pro-
que se produce la notificación, nos parece manifiesta. Ello demuestra, a nues-
__.. ductor de efectos jurídicos, etc.; b) existente pero no perfecto ni eficaz; e) exis-
(O tro modo de ver, que se trata de un enfoque errado.
tente, perfecto y válido, pero aún no eficaz; d) existente, perfecto, válido y efi-
en Este constante pasar de un plano al otro, en un nivel ideal o abstracto, en
1 caz;26 sólo que el destinatario no lo sabe todavía y por ello se le puede disculpar
otro plano material y psicofísico y por fin, en un tercer plano jurídico, lleva
el incumplimiento (sic). Nos parece de particular interés por su apariencia aca-
inevitablemente, al menos en el plano verbal, a contradicciones y falacias, como
démica, pero falta de lógica interna, el prólogo o Premessa de 0TTAVIANO:
estamos viendo. El autor en cuestión se inclina por la perfección del acto inde-
"Al determinar las relaciones entre acto administrativo y comunicación son particu- a
pendientemente 'd.e S;; ~otificaciÓÍ1 34 y llega afirma.ci"ones tales como que "La
larmente evidentes los términos del conflicto entre libertad y autoridad que informa falta de comunicación hará que por su inobservancia el tercero no podrª incu-
por tantas partes el derecho administrativo. La tutela del interés público 27 con las exi-
~~Ír en sané-iones." 35 Nosotros diríamos lo ~;~rn:o pero con otras palabra_s: ob-
gencias de objetividad que le son conexas, reclama que el acto sea ya perfecto con la
-vlá:menfeql.le el particular no conoce ni está por ende obligado por un acto que
222
Es la formulación de CAMMEO. En igual sentido VrrTA, CJNo, Diritto amnúnistratiuo, voL I,
no le ha sido notificado y por ello no tiene siquiera posibilidad material, mucho
Turín, 1948, 3" ed., p. 391.
2·23 RoMANO, SALV ATORE,Corso di diritto amministrativo, Padua, 1932, pp. 244 y 280; BODDA,
2·28 ÜTI'AVIANO,VITTORID, La comunicazione degli allí amministrativi, Milán, Giuffré, 1953, p. l.
Lezione di diritto amministrativo, Turín, 1947, p. 108. Como se advierte, esto supone entremez-
2· 29 ÜTTAVIANO, op. cit., p. 11.
clar una discusión aristotélica, fenoménica, etc., sobre esencias, con una explicación de lo que el
2·30 ÜTTAVIANO, op. cit., p. 13.
derecho dispone al efecto. El resultado será inevitablemente una torre de Babel.
2 24
· Así JEZE, GASTóN, "Influence de l'absence de publication sur la validité d'un réglement," 2 ·31 ÜTTAVIANO, op. cit., p. 15. En esta hipótesis la comunicación es "forma del acto", "entra en el
RDP, París, 1911; JELLINEK, WALTER, Der Fehierhafte Staatsakt und seine Wirlwngen, Tubingen, contenido del acto necesario para lograr la intención del declarante" (p. 16). En estos casos el acto,
1908, p. 68. "independientemente de la cmnunicacíón, no tiene jurídicamente valor alguno" (p. 17).
2·25 KoRMANN, System der rechtsgeschiiftiichen Staatsakte, Berlín, 1910. 2 ·" No es ello así. Hasta una sentencia firmada y no notificada puede eliminarse sin otro recur-

226
0tra versión de estas mismas alternativas se presenta en materia de reforma de estatutos so que arrancarla, si no está notificada. Como se sabe, el ejemplo no es técnico sino fruto de la
de sociedades anónimas y su inscripción en el Registro Público de Comercio. Ver infra, § 6.2, praxis de nuestra CSJN.
2·33 ÜTTAVIANO, op. cit., p. 17.
"Certificaciones y opiniones productoras de efectos jurídicos. Registros e inscripciones" y nota 6.
23, p. 24. El mismo tipo de problema se presentó en un tema diverso que comentamos in{ra, nota
2 34
· Op. cit., p. 48, § 15.
2 -35 Op. cit., p. 76. El autor va variando de supuestos, pero lo que nos interesa seiialar es la
2.35.
2 27
· El siempre presente anquilosado paradigma: "Introducción,"§ 3 y supra, t. 2, La defensa del contradicción, petición de principios y hasta absurdidad de sus razonamientos, precisamente por
usuario y del administrado, cap. VI,§ 5.1 a 5.4. mezclar planos diversos.
 II- 8 EL ACTO ADMINISTRATIVO
menos obligación, de cumpliElo, Por ende no puede reputarse que incumple lo
que-no -con-oce, ni- que se 1-;; dispensan o perdonan sanciones. Ese acto que no
conoce, aunque tenga existencia ideal y también material, aunque haya sido
emitido con alcance psicofísico y firmado, no entró todavía al mundo jurídico.
1 Eso ocurrirá cuando sea notificadoJ.n,;istimos que no es este el enfoque usual,~
6
aún en nuestros días. Como siempre, no es una mera discusión académica.
Detrás de ella se esconde la discusión acerca de si es posible utilizar una fecha
simulada para hacer aparecer que el acto fue dictado en otra fecha que la real
y notificarlo tardíamente sin problema, con la pretensión de que el acto era
, perfecto pero no eficaz. 37 Por esa vía se llega a casos en que se notifica un acto
:emitido varios años atrás y por otra gestión de gobierno-" 8
11. Distintos alcances de los efectos jurídicos
3. Los efectos jurídicos no necesitan ser definitivos
3.1. Efectos provisionales y definitivos
Cumplida la condición indicada precedentemente -que el acto produzca efec-
tos jurídicos directos, inmediatos- poco importa que ellos sean de naturaleza
provisional o definitiva. Esto es necesario aclararlo porque a veces se ha creído
......
c.o -interpretando erróneamente algunas normas que establecen que el recurso
-..J procede contra actos administrativos definitivos- que no serían actos admi-
1 todos ellos se interponen contra actos administrativos que no son definitivos en
nistrativos impugnables, aquellos cuyos efectos no están destinados a ser defi-
nitivos.
Ello proviene de un uso terminológico muy difundido en la doctrina y en la
legislación, que habla de acto definitivo como sinónimo de acto administrativo
impugnable. El término definitivo es errado en estos casos y se han producido
bastantes confusiones prácticas. El problema no es doctrinario -pocas veces
los autores asignan consecuencias inadecuadas al término- 1 sino práctico, cuan-
do los funcionarios deben aplicar esos principios, pues entonces es posiblemen-
te muy fácil que se dejen llevar por la palabra "definitivo," que en el lenguaje
común es muy expresiva y terminante y olviden la caracterización doctrinaria.
2 36
· Igual tesitura existió respecto a las observaciones o visto buenos del Tribunal de Cuentas de
la Nación. En esa ocasión se enfatizó que el acto se perfeccionaba sin la intervención del Tribunal
de Cuentas (CSJN,Almagro, Luis A., 1982, Fallos, 304-2: 191; LL, 1982-D, 468, con nota de JosE
RAFAEL REGODESEBES en p. 467). Ello lleva a la PTN en Dictámenes, 206:141, 147 (1993) a precisar
que la revocabilidad del acto observado se debía a "la carencia de eficacia del acto, y no [... ] la
presunta calidad integrativa de la voluntad administrativa." Sin embargo, el caso se resuelve
igual argumentando a la inversa. La discusión es así) en este caso, estéril.
2 37
· lnfra, cap. VIII,§ 14; cap. IX,§ 11.3, 11.3.1 a 11.3.4; cap. X,§ 11.1 y 11.3.1.4.
2 38
· C1" CA, Córdoba, Celotti, 1999, LLCórdoba, 2000-843.
3 1
· Lo advierte GoNZÁLEZ PÉREZ, JEsús, El procedimiento administrativo, lvladrid, 1964, p. 302,
nota 11.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II- 9
No hay duda que la caracterización teórica puede ser formulada sin que que-
pan otras objeciones que terminológicas; así ÜRTIZ -aceptando la denomina-
ción- hace una impecable descripción de lo que debe entenderse por acto im-
pugnable en cuanto acto definitivo: "El acto definitivo es el que resuelve sobre
el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición
del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la adminis-
tración y las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autono-
mía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o
favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de
voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la adminis-
tración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos." 2 "El acto
definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es el úni-
co capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del
administrado." 3
3.2. Efectos definitivos en sede administrativa
Si, en otro sentido, se quiere dar a la palabra "acto definitivo" el alcance de que
sería "definitivo en sede administrativa, "4 entonces resultaría que quedaría
borrado del derecho administrativo todo el cap. de los recursos en sede admi-
nistrativa; se habrían esfumado el recurso de reconsideración u oposición, el
recurso de alzada, el recurso jerárquico, el recurso de revisión, etc.; porque
vía administrativa. De otro modo, una vez más, se estaría pidiendo un paso
imposible: atacar en sede administrativa aquello que es definitivo (luego, in-
atacable) en sede administrativa ...
32
· ÜRTIZ, EDUARDO, "Materia y objeto del contencioso-administrativo/' en la Revista de Ciencias
Jurídicas, 5:47,89 (San José, 1965). STASSJNOPOULOS (Traité des acles administratifs, Atenas, Si rey,
1954, pp. 90 y 92) y MARIENHOFF (op. cit., t. II, p. 442; en otras ediciones y reimpresiones se trata de
las pp. 446-7) consideran que no puede válidamente dictarse un acto bajo condición suspensiva, pero
se sigue de su criterio que el acto que contraviene esta regla no deja de ser acto administrativo por
ello, y puede entonces, a pesar de estar condicionado, ser considerado acto impugnable; pero hay
también casos en que puede caer, no todo el acto, sino solamente la condición ilegal si es que puede
estimársela separable: STASSINOPOULOS, op. cit., p. 96, quien admite el plazo suspensivo en las facul-
tades discrecionales, distinguiéndolo de la entrada en vigencia en los actos de duración determina-
da, u. gr. una suspensión de treinta días a partir del día tal (op. cit., p. 95).
33
· ÜRTJZ, op. cit., p. 90. Conf. MAIRAL, t. I, op. cit.,§ 153, p. 238.
3
.4 En este sentido la expresión es encontrada en las leyes más viejas de lo contencioso adminis-
irativo de las provincias argentinas (ARGANARÁS, MANUEL J_, Tratado de. lo conte.ncioso-adrninistra-
tivo, Buenos Aires, TEA, 1955, p. 45). En tal caso la norma es entendible aunque algo obsoleta,
pues se trata de un requisito para acudir a la justicia; pero como es obvio ella nada tiene que ver
con la impugnación administrativa de un acto administrativo ni, por lo tanto, es criterio suficien-
te para dar una noción de acto administrativo que tenga pretensiones de validez general. Es inte-
resante anotar que en España, para referirse al acto que puede ya ser atacado judicialmente, se
habla del acto "que agota 1a vía administrativa," distinguiendo este concepto del de "acto definiti-
vo." Ver GoNZALEz PÉREZ, op. loe. cit.
 II- 10 EL ACTO ADMINISTRATIVO
Ambas posiciones son difícilmente sostenibles: lo esencial del acto adminis-
trativo que será pasible de impugnación, no puede estar en producir efectos
jurídicos definitivos absolutos, ni definitivos en sede administrativa; por ello
reiteramos, como ya lo dijéramos antes, que basta con expresar que el acto
administrativo debe ser "productor de efectos jurídicos directos", sin que que-
pa agregar que tales efectos sean definitivos para admitir su impugnación. 5
Más aún, señalamos que la tendencia del derecho comparado es dejar la vía
administrativa como optativa para el interesado. 6
Las opiniones que han intentado aplicar en sede administrativa este requi-
sito, postulando que el acto a recurrir debe producir efectos definitivos, no sólo
propugnan algo que es imposible, sino que además trasladan erróneamente al
procedimiento administrativo un principio que sólo es válido y a medias, para
el proceso judicial iniciado contra actos administrativos.
3.3. Actos interlocutorios y definitivos
Lo típico del concepto es la producción directa, sin condición o plazo suspensi-
vo, de efectos jurídicos; dada esa caracterización, poco importa llamarlo defini-
tivo, pues ello nada agrega al concepto. Ofrece, en cambio, margen para la
........ confusión en su aplicación práctica .
CD Se ha considerado en el pasado, p. ej., que un traslado dispuesto en forma
00
1 preventiva por la autoridad administrativa no es un acto susceptible de im-
pugnación7 o que las medidas adoptadas durante el trámite previo a la deci-
sión de fondo, no son definitivas, constituyen medidas preparatorias, tampoco
pasibles de ser atacadas por recursos, etc. Con ese criterio se podría llegar a la
conclusión extrema de que todo acto sumarial, toda medida que implique la
comprobación de la existencia de determinados hechos que a su vez pueden
servir de base a una decisión concreta, serían "medidas preparatorias," no ata-
cables por recursos.
Ello, obviamente, implicaría confundir y desvirtuar totalmente el sentido
de la teoría del acto administrativo. Con tal criterio, ooalquier acto de los órga-
nos del Estado podría ser preparatorio, pues siempre, en última instancia, puede
servir de base para otro acto ulterior y nunca, en verdad, tiene carácter defini-
tivo: baste tener presente que en el mundo del derecho lo único definitivo, en
3 ·5 Por ello no compartimos la crítica que efectúan quienes consideran que para que pueda
atacarse una medida, ella debe ser "definitiva." Por lo demás, el ejemplo que se ha ofrecido para
demostrar que no bastaría con expresar que el acto impugnable debe producir efectos jurídicos
inmediatos, es el de los informes; se ha dicho de ellos que producen efectos jurídicos inmediatos, lo
que sin embargo no es exacto: que los inforrnes no producen efectos jurídicos inmediatos, sino
mediatos, ya lo aclararon muehos autores. Ver p.ej. SAYAGUÉS LASO, op. cit., p. 431; FoRSTHOFF, op.
cit., p. 282, cuyas palabras hemos reproducido anteriormente en este cap. Con f. LINARES, Funda-
mentos ... , op. cit., p. 208.
3·6 lnfra, t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., cap. III, § 1.2 y 2.2; cap. XI, § 2.3.
37 PTN, Dictámenes, 86: 252.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II- 11
estricto sentido jurídico, son las sentencias judiciales con autoridad de cosa
juzgada. Querer aplicar el término definitivo a un acto, para admitir la impug-
nación, es proponer una contradicción verbal: que se puede atacar lo definiti-
vo, ergo inatacable. La palabra definitivo no puede tener el alcance literal que
8
el término denota o, más bien, es errado postular que existan actos adminis-
trativos de efectos jurídicos definitivos.
Por lo demás y en lo que respecta a las medidas que la administración dicta
en el curso de un sumario, o en preparación de otros actos que luego ha de
dictar, debe advertirse que ellas pueden ser preparatorias con referencia a
otra disposición que ulteriormente se adoptará, pero que en sí mismas son de-
finitivas en el sentido de que lo que ellas establecen queda ya decidido. 9 En tal
sentido, si yo propongo una prueba y la administración rechaza mi pedido, ese
rechazo es tal vez preparatorio en lo que respecta a aquello que constituye mi
planteo de fondo, o el de la administración: pero en lo que respecta a la medida
de prueba que yo he propuesto ahora y me han denegado es definitivo, pues no
hay duda de que no se ha preparado sino decidido lo que la administración
piensa hacer en la cuestión: no producir esa prueba. Consideraciones similares
han hecho que la doctrina reconozca explícitamente el carácter de acto impug-
nable a tales medidas de procedimiento 10 y en algunos casos también la prácti-
ca administrativa así lo ha admitido. 11
Con todo, no deja de ser un error bastante difundido el creer que el recurso
jerárquico o los demás recursos administrativos no sean procedentes sino con-
tra actos definitivos. Aclarémoslo por ello; el decreto 1759/72, p. ej., excluye del
recurso las medidas preparatorias, pero no exige que deba haber un acto defini-
tivo; al contrario, admite expresamente la procedencia del recurso contra los
actos que denomina "interlocutorios o de mero trámite." En consecuencia, sólo
quedan excluidos del concepto de acto administrativo (y del recurso adminis-
trativo) aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo: informes,
dictámenes, etc., que serán los únicos actos calificables como preparatorios.
Los actos que producen tales efectos directos e inmediatos son siempre actos
administrativos y por lo tanto recurribles plenamente. 12 A su vez no puede
38
39
Por ello GoNZÁLEZ PÉREZ, op. loe. cit., lo utiliza como sinónimo de "resolución administrativa."
· O, en otras palabras, causan perjuicio o gravamen: FIORINI, BARTOLOME, Manual de derecho
administratioo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p. 288; ÜRTIZ, op. loe. cit.
3 10
·
3 11
LúPEZ-N!ETO y MALLO, FRANCISCo, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 288.
· Así, una decisión de trámite que declara la cuestión de puro derecho, es impugnable (PTN,
Dictámenes, 98: 184).
3 12
· Ver GoNZÁLEZ PÉREZ, JEsús, y GoNZÁLEZ NAVARRO, FRANCisco, Comentarios a la ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 3011992,
de 26 de noviembre), Madrid, Civitas, 1997. En el reglamento de 1981 para las reclamaciones
"económico-administrativas" se expresa acertadamente, a nuestro juicio, que son atacables los
actos "que provisional o definitivamente reconozcan o deníeguen un derecho o declaren una oblí-
gación" (art. 37, inc. a).
 II- 12 EL ACTO ADMINISTRATIVO
tampoco concebirse un acto productor de efectos jurídicos que una norma repu-
te irrecurrible. 13
3.4. Actos o medidas preparatorias y actos interlocutorios o de mero trámite
En el derecho nacional, el decreto 1759172 aclaró una de las discusiones que
anteceden, al señalar expresamente que el acto denomina~o interlocutorio o
de mero trámite también es susceptible de ser impugnado por recursos admi-
nistrativos, pero introduce una estipulación que puede provocar algunas con-
fusiones.
En la terminología del decreto, se asigna la denominación de actos o medi-
das preparatorias a aquellas que no producen efecto jurídico directo alguno y
no son en consecuencia impugnables por recursos: informes, dictámenes, etc.
(art. 80). En cambio los actos productores de efectos jurídicos directos, aunque
relativos al procedimiento que se tramita, reciben el nombre de actos interlo-
cutorios o de mero trámite.
Resulta así que debemos distinguir, en esta estipulación, el acto preparato-
rio en cuanto acto no productor de efecto jurídico directo, del acto "interlocuto-
rio o de mero trámite," que, a pesar de su denominación, sería un acto produc-
___.. tor de efectos jurídicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la cuestión
<.0
debatida, sino en cuanto al trámite. Las expresiones acto preparatorio y acto
<.0 de mero trámite no son en consecuencia, en estas normas, equivalentes, a pe-
1 Por su parte, el decreto-ley 19.549/72 intenta diferenciar también las vías judi-
sar de su similitud lingüística; por el contrario, la primera se reserva para el
acto que no alcanza a ser acto administrativo y se queda en acto no productor
de efecto jurídico directo alguno y la segunda se utiliza en el caso del acto
administrativo productor de efectos jurídicos de trámite.
3.5. Actos administrativos interlocutorios y actos administrativos definitivos
Por otra parte, si bien consideramos que las citadas normas son plausibles en
aclarar que el acto interlocutorio es también impugnable, no las consideramos
en cambio acertadas en la medida en que intentan introducir una clasificación
de los actos administrativos, según los efectos jurídicos que producen, a fin de
determinar el recurso aplicable.
Aclaramos desde ya que así como no nos parece un criterio aceptable para la
conceptualización del acto administrativo cuál sea la jurisdicción aplicable, 14
así tampoco creemos que el decreto reglamentario del procedimiento adminis-
trativo, con su diferenciación de cuáles son los recursos administrativos proce-
dentes, sea por sí sólo suficiente para introducir una especificación en la defi-
nición.
3 · 13 Lo explicamos infra, cap. VI, § 11.
J.u Supra, cap. I, § 3.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Ü - 1:1
Co;n todo, una cosa es que la distinción no justifique una definición más
restringída de acto administrativo y otra es que, aun siendo criticable, consti-
tuye de todos modos un dato del derecho positivo que es necesario explicar.
3.5.1. Diferencias en cuanto a los recursos aplicables
Como ocurre con frecuencia en esta materia, están más o menos claras cuáles
son las diferentes consecuencias jurídicas que corresponderá aplicar según cuál
tipo de acto se considere: la cuestión se presenta cuando se trata de determinar
cuáles son los actos considerados. En cuanto al primer punto, o sea las conse-
cuencias jurídicas que el ordenamiento asigna a uno u otro acto, cabe señalar
los siguientes aspectos:
3.5.1.1. Recursos administrativos
Los actos administrativos definitivos o asimilables a ellos -luego veremos
cuáles son estos últimos- son recurribles por recurso de reconsideración (art.
84) y recurso jerárquico (art. 89). Los actos administrativos interlocutorios o
de mero trámite son impugnables por el recurso de reconsideración (art. 84);
no son impugnables por recurso jerárquico (art. 89, a contrario sensu).
3.5.1.2. Remedios judiciales
ciales existentes contra los actos administrativos y expresa que procede la im-
pugnación judicial del acto administrativo cuando sea definitivo (art. 23, inc.
a), o cuando sea asimilable a tal, por impedir totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto (art. 23, inc. b ). A contrario sensu, la revisión judicial pa-
recería no ser procedente en materia de actos interlocutorios. 15
3.5.2. Diferencia en cuanto a las situaciones que originan las calificaciones
Se ha propuesto que el acto administrativo definitivo sería el que decide el
fondo de la cuestión y acto administrativo interlocutorio o de mero trámite el
que no resuelve el fondo de la cuestión. En algunos casos esto puede ser ligera-
mente fácil de establecer; en materia de sumarios administrativos, p. ej., pare-
ce claro que la intención del decreto es que todas las medidas que se dictan
durante el mismo, con la excepción de la resolución final que aplica alguna
sanción, 16 sean considerados actos interlocutorios respecto del sumariado: ini-
ciación del sumario, designación del sumariante, apertura a prueba, decisión
3 15
· Con todo, cabe señalar que el derecho comparado conoce de casos excepcionales de revisión
judicial de actos interlocutorios, como explica MA!RAL, t. I, op. cit., p. 244; REJTMAN FARAH, MARIO,
Impugnación judicial de la actividad adnúnístratiua, Buenos Aires, La Ley, p. 62; "Suspensión de
oficio del acto administrativo y revocación tácita," LL, 1995·B, 485.
3 16
- Y, desde luego, la excepción de algún acto que '¡impida totalmente la tran1itación."
 II- 14 EL ACTO ADMINISTRATIVO
de decretar el secreto del sumario, de ordenar o no la producción de alguna
prueba, traslado a la parte para su defensa, intimaciones de procedimiento,
citación a declarar como imputado, traslado a la Junta de Disciplina, etc.
También puede ser clara la situación en los sumarios administrativos en
general, respecto del imputado en el sumario: p. ej. en los procedimientos
contravencionales, respecto del presunto contraventor. Igualmente, en un re-
curso jerárquico o reclamo administrativo en el cual se discuta alguna cuestión
sustantiva, tales como percepción de haberes, indemnizaciones, cumplimiento
de obligaciones de la administración frente al particular, etc., serán siempre
actos interlocutorios los de apertura a prueba, pases, traslados, providencias
de prueba, etc.
Sin embargo, esto que puede parecer claro en relación al interesado princi-
pal en el procedimiento, puede no serlo en absoluto respecto de otros sujetos de
derecho que participen en éL Si el letrado del recurrente es sancionado duran-
te el trámite del recurso por atentar contra el decoro y el orden procesal (art.
1°, ap. b), del decreto-ley 19.549/72 y art. 6° de la reglamentación), ese acto
sanciona torio al letrado será un acto interlocutorio o de mero trámite en lo que
hace a su cliente en el recurso jerárquico. Pero es un acto definitivo en cuanto a
sus derechos como profesional y sujeto de derecho y en consecuencia él puede
1 impugnarlo mediante los recursos existentes contra los actos administrativos
N
o definitivos. Por ello y sin perjuicio de la continuación normal del trámite del
o recurso jerárquico, el letrado puede en un expediente distinto interponer un
1
recurso jerárquico en virtud de su propio derecho como profesional, contra la
sanción. Puede también sin lugar a dudas atacarla judicialmente.
De donde se desprende que el mismo acto -la sanción procesal-es un acto
preparatorio en el expediente del recurso jerárquico patrocinado por el aboga-
do, en lo que hace a su cliente; pero es un acto definitivo, e impugnable como
tal en lo que se refiere a los derechos del letrado mismo, en los expedientes de
recursos que él por su parte inicie. Del mismo modo, la designación de un
sumariante Y con la orden de tramitar un sumario a la persona X, es un acto
administrativo in ter locutorio para el sumariado X, pero es un acto administra-
tivo definitivo para el funcionario Y. La citación de un funcionario público como
testigo, igualmente, es un acto administrativo definitivo en cuanto a su propia
persona de funcionario público llamado a testimoniar, pero es un acto adminis-
trativo interlocutorio en lo atinente a la cuestión que se tramita en el procedi-
miento en virtud del cual ha sido llamado a declarar.
En el procedimiento administrativo no hay diferenciación formal alguna entre
el acto definitivo y el interlocutorio; un acto que puede considerarse interlocu-
torio en un procedimiento respecto de una persona, puede resultar definitivo
respecto de otra persona alcanzada por él y pueda iniciar un procedimiento
distinto contra el mismo acto.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS li - 15
3.5.3. Conclusiones
Por ello somos de la opinión que si bien es acertado establecer que el acto
puede ser impugnado tanto si sus efectos son respecto al trámite como al fondo
de la cuestión, no lo es en cambio crear un sistema de recursos diferenciados
para ambos casos. Por lo demás, resulta evidente que no será nunca fácil dis-
tinguir en un caso concreto y menos con criterio general, qué ha de entenderse
por un acto administrativo definitivo o uno de mero trámite.
3.6. Acto administrativo definitivo y acto administrativo asimilable a él
Otra distinción que el decreto-ley y su reglamentación establecen es la del acto
que, sin resolver el fondo de la cuestión, impide totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto. En tal situación el acto recibe el mismo tratamiento que
el acto llamado definitivo.
Un primer ejemplo claro es la resolución que ordene el archivo de las actua-
ciones en las cuales tramita el reclamo o pretensión del administrado: aunque
no resuelve el fondo de la cuestión, impide totalmente la tramitación del proble-
ma de fondo y por ello la protección que se otorga al afectado por el acto es la
correspondiente a los actos definitivos. 17
Con mayor razón es impugnable y específicamente nulo, si el archivo tiene el
alcance de denegar lo peticionado, sin motivación o fundamentación razonable,
lo que determina su nulidad insanable. 18
También constituye un acto definitivo, o en todo caso es una infracción al
ordenamiento que habilita la acción judicial de amparo, una decisión que no
permite al interesado el acceso pleno a las actuaciones, fundándose en el su-
puesto carácter reservado o secreto de parte de ellas. 19
Un segundo caso podría ser el de una resolución que colocara al particular
en total y absoluta indefensión, no permitiéndole acceso al expediente en el
cual se formulan las apreciaciones o cargos en relación a los cuales debe formu-
lar su defensa: si bien el procedimiento puede materialmente continuar, no es
una continuación útil, porque no hay en tal situación intervención sustancial
del interesado.
Una tercera hipótesis podría ser la de un traslado tan absolutamente fuera
de lugar como para hacer notorio su carácter desviatorio del trámite: un proce-
3 17
· En tal sentido PTN, Dictámenes, 196: 116 (1991). En tales supuestos corresponde pues
declarar la nulidad y ordenar a la administración que resuelva: CNFed. CA, Sala I, Corni, 12-II-
98.
3 · 18 CNFed. CA, Sala IV, Negocios y Participaciones S.A., 16-III-98.
3 · 19 CNFed. CA, Sala I, Insaurraldi, 27-II-98. En el caso se trataba de los datos y evaluaciones
relativos a su desempeño personal, que la administracÍÓI). pretendía eran solan1ente para infor-
mar a la autoridad superior para resolver: se decidió en cambio "que la confidencialidad y reserva
debe ser interpretada como tendiente a resguardar la intimidad del actor, más no utilizada en su
propio perjuicio" (cons. 7, tercer párrafo).
 II- 16 EL ACTO ADMINISTRATIVO
dimiento por infracción a la ley de vinos, enviado a la Dirección de Inmigracio-
nes para inquirir sobre cuál es la situación en el país del presunto infractor; un
procedimiento por infracción a disposiciones de tránsito, en el cual el expe-
diente sea enviado a la Administración Federal de Ingresos Públicos para que
analice las declaraciones de ganancias, IVA y bienes personales del interesado
en los últimos diez años; una licitación pública en la cual se pide informes a la
Dirección del Registro Civil sobre el mejor oferente, etc. Estos ejemplos son
obvios pero la experiencia no suele ser tan diáfana. Los casos reales de desvia-
ción del procedimiento presentan una gran dificultad de caracterización en
cada situación particular, pues podría resultar que la indefensión no sea tan
absoluta y completa, o que haya alguna razón en el procedimiento para justifi-
car el requerimiento de una información aparentemente extraña al proceso
que se debate. 20 Por ello, si bien es loable la solución de asimilar al acto defini-
tivo, el que paraliza el procedimiento, creemos que lo erróneo es distinguir el
acto de trámite y el de fondo. Esto originó innumerables dudas en la práctica,
perjudicando los derechos del individuo: el afectado por un acto asimilable a
definitivo, al cual se le den luego por perdidos los derechos de impugnación
judicial, por resolverse que era un acto definitivo y haber él considerado que no
lo era; el afectado por un acto que creía asimilable a definitivo, a quien se le
1
N rechaza la impugnación por resolver la administración o el juez que no lo era.
o
...... Todas estas diferenciaciones no justifican la inclusión de algún elemento
propio a ellas en la definición formal de acto administrativo.
4. Los efectos jurídicos pueden ser relativos a particulares, a funcionarios o
entes administrativos
Según vimos, es impropio extender la clasificación de "actividad productora de
efectos jurídicos" a aquellos actos que sólo tienen efectos jurídicos indirectos;
en tal aspecto, dijimos que la posición adoptada por parte de la doctrina era
demasiado amplia y debía ser circunscripta. A la inversa algunos autores limi-
tan en demasía el concepto y expresan que sólo considerarán aquellos actos
que producen efectos jurídicos fuera del ámbito de la administración, no consi-
derando los que produzcan efectos jurídicos dentro del ámbito de la adminis-
tración.'
3 20
· También existe la desviación de poder en el procedimiento, o détournement de procédure,
que explican DE LAUBADERE ANDRÉ, VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YvEs, Traité de droit
administrati{, t. 1, Droit administratifgénéral, París, L.G.D.J., 1999, 15" ed., § 727, p. 583.
1
'· li1ARIENHOFF, op. cit., t. II, p. 261; en otras ediciones corresponde a la p. 265; CASSAGNE, JUAN
CARLOS, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6• ed., p. 42; LINARES,
JuAN FRANCISCO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, pp. 307-13, hace una clasifi-
cación de la actividad administrativa que incluye tipos de actividad interna; en cuanto a los actos
su opinión se asemeja a la expuesta en el texto: Fundamentos ... , op. cit., § 192, pp. 231-2 y en
Derecho ... , op. cit., § 229, p. 258, § 66, p. 83.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS II - 17
Ese tipo de clasificación pareciera no ajustarse a la realiqad del régimen
jurídico, pues ninguna diferencia existe, sea en cuanto a la validez, impugna-
ción, extinción, etc., entre el acto de efectos jurídicos relativos a los funciona-
rios públicos, p.sej. y el acto de efectos jurídicos respecto de los particulares.
Como decía desde antaño CAMMEO, "todos los actos indicados por los autores
como internos producen efectos jurídicos entre sujetos diversos y son entonces
externos," pues "tienen siempre efecto jurídico entre la administración y el
funcionario," además de que "el efecto de estos actos también puede hacerse
sentir para los terceros." 2
Podrá ocurrir, es cierto, que algunos actos no produzcan efecto jurídico ni en
relación a los funcionarios, ni a terceros, ni a órganos administrativos; pero en
tal caso la solución es simple: no son actos administrativos porque no tienen
ningún efecto jurídico directo. A la inversa, si dos actos tienen efectos jurídicos
directos, se rigen por las mismas disposiciones y los mismos principios, les es
aplicable el mismo régimen jurídico, no vemos qué razón puede existir para
clasificarlos y definirlos separadamente, sólo porque unos produzcan efectos
hacia afuera y otros hacia adentro. Los actos productores de efectos jurídicos
que se refieren a sujetos diferenciados de la administración pública, o que se
refieren a funcionarios o entes administrativos, jurídicamente son análogos.
N o puede hacerse diferenciación en base a esas circunstancias; debe tomarse
en cuenta sólo si el acto tiene o no efectos jurídicos directos, prescindiendo de
quiénes son alcanzados por tales efectos. Por ello carece de utilidad intentar
distinguir los actos administrativos de efectos frente a terceros, de los actos
administrativos de efectos entre distintos órganos o distintos entes adminis-
trativos. Dado que no existe ninguna diferencia importante de régimen jurídi-
co, creemos que no es conveniente distinguir entre actos administrativos, actos
ínter-orgánicos y actos ínter-administrativos.' Las posibles diferencias de ré-
gimen jurídico son reducidas y no justifican dentro del sistema del decreto-ley
19.549172 no aplicarles los principios que dicho cuerpo normativo determina
para todos los actos administrativos.<
42 CAMMEO, FEDERICO, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 551; LINARES, Funda·
mentas ... , op. cit., pp. 231-2, § 192; del mismo autor, Derecho administrativo, op. cit., p. 258, § 229;
p. 83, § 66; VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1997, 11" ed., p. 149;
GARciA TREVIJANO, op. cit., p. 98: "distinción inaceptable, pues las normas internas son tmnbién
jurídicas."
4·3 Así CASSAGNE, El acto administrativo, 2" ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pp. 112-18,
quien sigue en el punto a MARIENHOFF, op. cit., t. 1, p. 120 y ss., t. li, p. 203 (206 en otras ediciones).
Siguieron nuestro criterio LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 231; ALTAMIRA, PEDRO GUILLERMO,
Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 308; DROMI, Instituciones ... , op. cit., p.
191.
<~A LINARES, en su ulterior Fundamentos ... , op. cit., pp. 307-13, abraza la clasificación ~ntre
actividad interorgánica, interadministrativa, etc., de li1ARIENHOFF y CASSAGNE, pero no el concepto
de acto administrativo ya explicado, que encuentra también en la actividad que ahora denomina
interorgánica (p. 309, § 273).
 II- 18 EL ACTO ADMINISTRATIVO
5. Quedan comprendidos los actos de contralor
Incidentalmente, corresponde también aclarar que los actos de contralor que
se realizan en la administración pública también constituyen actos adminis-
trativos cuando producen efectos inmediatos: ello es así porque en nuestro sis-
tema constitucional no es dable admitir que la administración ejerza función
jurisdiccional en sentido estricto 1 y por lo tanto los actos de órganos adminis-
trativos que por su contenido puedan ser similares a los actos de la función
jurisdiccional, se rigen a pesar de todo por los principios atinentes a los actos
administrativos y como tales deben por ende ser conceptuados.
Ello comprende el caso de órganos tales como el Tribunal Fiscal de la Nación
y organismos similares que puedan existir dentro de la administración públi-
ca. Con mayor razón aún, también son actos administrativos los que emanan
de órganos que no tienen, como los anteriores, ciertas garantías de imparciali-
dad e independencia, sino que representan directamente a la administración
activa: tal el caso de la AFIP, Administración Federal de Ingresos Públicos, a
la que por más que la ley de en algún caso el nombre de juez administrativo, lo
cierto es que dicta actos administrativos y no, por supuesto, sentencias ni actos
jurisdiccionales. En otras palabras, el acto por el cual la AFIP determina una
1 obligación tributaria, p.ej., constituye un típico acto administrativo. 2
N
C) Desde luego, los actos de control no son necesariamente actos administrati-
N
1
vos, sino sólo cuando producen un efecto jurídico directo; así entonces el con-
trol se manifiesta a veces por actos administrativos de autorización, aproba-
ción, sanción, reparo u observación legal, 3 mientras que en otros casos el con-
trol se expresa a través de actos de la administración no productores de efectos
jurídicos directos, tales como la consulta, la visa, el informe, la inspección, etc.<
6. Criterio subjetivo u objetivo de la producción de efectos jurídicos
6.1. La voluntad psíquica del agente
Al referirse a este requisito de que la actividad administrativa sea productora
de efectos jurídicos como primera clasificación para llegar luego a un concepto
de acto administrativo, algunos autores expresan que ha de tratarse de una
5 1
· Lo explicamos en este Tratado, t. 1, op. cit., cap.IV, §·8 a 19. Ver también CSJN, Fallos, 284:
150, Dumit, 1972.
52
· Ver JARACH, DINO, Curso superior de derecho tributario, t. I, Buenos Aires, 1957, p. 303,
quien lo considera "acto jurisdiccional/' pero para rodearlo de mayores garantíils. Ya hemos exp1i-
cado que para este fin no es necesario dar carácter "jurisdiccional" al acto, y que ese reconocimien-
to produce el efecto contrario del buscado, pues de hecho limita su revisión judicial y da mayor
atribución que la que corresponde al órgano administrativo. Ver supra, t. 1, op. cit, cap, IX,§ 8 a
19.
53
· Ampliar en SILVA CIMMA, ENRIQUE, El conirol público, Caracas, 1976, p. 76 y ss., quien explica
los distintos casos en relación al derecho venezolano.
, .. Ver y ampliar en SILVA C!MMA, op. cit., pp. 81-3, 86-7, 90.
EL ACTO ADMINISTRATfVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Il - 19
declaración o manifestación de voluntad "destinada a produ.cir efectos jurídi-
cos."' Nosotros, en cambio, entendemos que no corresponde hablar de una "de-
claración [... ) destinada a producir efectos jurídicos," como en el acto jurídico
del derecho privado, pues tal formulación contiene una evidente referencia a la
voluntad psíquica de un individuo actuante, lo que no es totalmente exacto en
el caso del acto administrativo. Lo que corresponde destacar es si el acto pro-
duce o no, objetivamente, el efecto jurídico de que se trata; si crea o no relacio-
nes jurídicas; si se refiere, trata o versa "sobre derechos, deberes o intereses," 2
etc. No debe, por tanto, hacerse énfasis en el aspecto subjetivo. Esto es así
porque el acto administrativo no es siempre la expresión de la voluntad psíqui-
ca del funcionario actuante: el resultado jurídico se produce cuando se dan las
condiciones previstas por la ley 3 y no sólo porque el funcionario lo haya queri-
do.• En igual sentido expresa HUBER5 que "la fuerza constitutiva no la tiene en
el derecho público la voluntad del órgano que actúa por el Estado, sino la de-
claración a la que la Constitución y las leyes dan fuerza jurídicamente vincu-
lante. La validez del acto estatal no se relaciona entonces con la real voluntad
psíquica de las personas, sino con el derecho objetivo." Puede ocurrir que el
agente haya tenido -subjetivamente- ciertos objetivos, pero que el acto con-
creto resulte atender válidamente a otros; que la voluntad de uno de los funcio-
narios que interviene en el acto no coincida en cuanto a su finalidad con las de
otros funcionarios que participen en él, sin que esa falta de coincidencia se
.traduzca en el contenido del acto; que el acto produzca efectos contrarios a los
queridos por el agente, por incapacidad para expresar adecuadamente su vo-
luntad, sin que por esa disfunción el acto resulte inválido; que la voluntad del
agente dicte el acto con el "destino" de producir cierto efecto, pero que el acto
dictado sea objetivamente inapto para producir ese efecto o cualquier otro, etc.
A veces el vicio de la voluntad psíquica del agente constituye un vicio del acto,
por error, desviación de poder, etc., pero no opera la voluntad psíquica en el
acto administrativo lo mismo que en el acto jurídico privado. Es que, en defini-
tiva, los efectos jurídicos que deba producir la declaración se aprecian en gran
medida con arreglo al sentido objetivo del obrar del agenteS y ello muestra la
inconveniencia de aquel modo de estipular una definición.
6 · 1 SAYAGUÉS LASO, op. cit., t. I, p 381; BREWER CARiAS, Las instituciones fundamentales del dere-
cho administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, p. 101; CRETELLA JúNIOR, Trata-
do de direito administrativo, t. II, Río de J aneiro, 1966, p. 34.
6 · 2 BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. rr, Buenos Aires, La Ley, 1955, 5' ed., p. 18.
6 ·3 URZúA RAMÍREZ, CARLOS FERNANDO, Requisitos del acto administrativo, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1971, pp. 36-42.
· En otras palabras, el derecho atiende principalmente a la voluntad declarada, no a la inten-
6 4
ción del agente: STASSINOPOULOS, op. cit., pp. 39 y 40 y sus referencias. Con f. LINARES, Fundamen-
tos ... , op. cit., p. 208.
6 ·5 HUBER, ERNST RuoOLF, Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. II, Tübingen, 1954, 2" ed., p. 737.
66
FoRSTHOFF, op. cit., p. 291; LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 208.
 II- 20 EL ACTO ADMINISTRA1'IVO
Aunque la voluntad del agente puede tener trascendencia respecto del acto
administrativo (casos de vicio por error, dolo, violencia, 7 desviación del poder,
8
simulación), aún entonces puede ocurrir que el vicio presuntamente psicológi-
co sea analizado y evaluado con relación al actuar objetivo de la administra-
ción y no a la voluntad real de funcionarios. 9 No son extraños los casos en que
el vicio de voluntad que haya tenido el agente administrativo y que hubiera
viciado el acto de tratarse de un acto jurídico de derecho privado, deja incólu-
me el acto administrativo, porque lo más importante en él no es esa voluntad
psicológica del funcionario sino la adecuación de los hechos a su descripción
normativa.
Ha despertado interés en la doctrina nacional la propuesta de considerar
que "es válido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo
realizado por un funcionario enfermo mental"; 10 nuestra doctrina se ha manifes-
tado alguna vez en contra, 11 pero prefiere introducir distingos más puntua-
les, 12 siguiendo a una parte de la doctrina española. 13
67
· En cualquier caso, no cabe duda que el acto administrativo obtenido por violencia no puede
ser válido: CASSAGNE, Derecho administrativo, op. cit., p. 193, quien se aparta así de MAR!ENHOFF,
1
N op. cit., t. II, pp. 511-2. Del mismo modo, un acto en el cual hubiere existido corrupción del agente,
o tiene más que desviación de poder, también dolo e inmoralidad y es insanablemente nulo.
68
(J.) · En cuanto a la simulación, incluso cuando se altera el lugar o la fecha, nuestra opinión se
1 inclina por la invalidez, no así la jurisprudencia: GORDILLO, Cien notas de Agusttn, op. cit.> § 57,
"Antedatar sin costas," p. 135, nota al fallo Bonfiglio, 1996, CNFed. CA, Sala III, LL, 1997-B, 405.
6 9
· Un claro ejemplo en el fallo De la Torre, 1961, de la Sala CA, Cámara Federal de la Capital,
publicado en la Revista de Administración Pública, 2: 96 (Buenos Aires, INAP, 1961), con nuestro
comentario "La desviación en el poder del derecho argentino. v
6 10
· FORSTHOFF, op. cit., p. 291; HuBER, op. cit., p. 737; PETERS, op. cit., p. 167; FERNÁNDEZ DE
VELAsco, RocAREDO, El acto adminsitrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1929, pp. 185-7;
STASSINOPOULOS, op. cit., pp. 38 y 39, extiende la solución a cualquier caso de incapacidad civil del
agente que dicta el acto administrativo.
6 11
· 111ARIENHOFF, op. cit., p. 284 (288 en otras ediciones y reimpresiones).
6 12
· Cm1'1ADIRA,Acto administrativo ntunicipal, op. cit., pp. 5-6; DE KEMMETER, ALEJANDRO PABLO, uLa
voluntad psicológica del agente como elemento del acto administrativo," RAP, 224: 20, 22-3, (Buenos
Aires, 1997), p. 20: tratándose de actividades principalmente regladas, se aplicaría una teoría objeti-
va; si discrecionales, la subjetiva; comparar HUTCHINSON, Régimen ... , op. cit., p. 129. En la teoría obje-
tiva se enrola a FIORINI, BARTOLOME A., Teoría jurídica del acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1969, p. 18 y ss.; en la subjetiva, además de MARIENHOFF, op. cit., t. III, p. 278, a CASSAGNE, El
acto administrativo, op. cit., p. 270, aunque esta última tesis tampoco es absoluta, ya que este autor
sostiene que el acto viciado de falsedad en la expresión de la fecha ----dolo o simulación- es de todos
modos válido; Derecho administrativo, t. II, op. cit., p. 187 y ss. Con lo cual el balance no puede estable-
cerse en teorías objetivas, subjetivas o mixtas, sino más bien en dónde se pondrá el acento. Distinguir
derechos según su naturaleza discrecional o reglada es una forma muy tradicional de ver la cuestión,
que se puede remontar al contencioso administrativo francés (que se siguió en América Latina desde
el siglo XIX, p.ej. LAREs, TEODOSIO, Lecciones de derecho administrativo, México, UNAI\1, 1978, repro-
ducción facsimilar de la primera edición de 1852, pp. 60 y 61), que MARIENHOFF abandonó al referirse a
la irrevocabilidad o estabilidad del acto administrativo.
613
En particular, GARCiA DE ENTERRiA, EDUARDO y FERNANDEZ, ToMAs RAMóN, Curso de derecho
administrativo, t. !, Madrid, Civitas, 1993, 6• ed., p. 532, quienes distinguen entre el acto dictado en
virtud de facultad reglada Oa voluntad sería intrascendente), o el producto de facultad discrecional.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Il- 21
En cualquier caso, cabe recordar la tendencia del derecho privado moderno
hacia ampliar, no restringir, la capacidad jurídica del enfermo mental; no se
advierte por qué ello no habría de ser tenido en cuenta por el derecho público. 14
Todo acto que puede producirse electrónicamente necesitará la racionali-
dad del resultado que se produzca, más que la racionalidad del autor o del
empleado que lo suscribe; lo mismo vale para certificados, constancias, etc. Ya
hoy en día pueden vislumbrarse algunas declaraciones productoras de efectos
jurídicos, en las cuales la voluntad de la administración no está en verdad
detrás del acto como voluntad psíquica de una persona, sino como voluntad
lato sensu del aparato administrativo. Cuando un agente de tránsito opera
una llave para cambiar una luz de tránsito, su voluntad está presente en for-
ma inmediata en el acto, del cual la señal lumínica es exteriorización; pero
cuando por un mecanismo electromecánico o electrónico, en suma automático,
puesto por la mano del hombre, la luz se enciende a intervalos conforme un
programa, también los particulares están obligados por las señales lumínicas,
del mismo modo y con iguales alcances que si el propio agente de tránsito estu-
viera allí presente operando la llave que enciende la luz. 15 No se advierte en-
tonces el por qué de las resistencias, en nuestro medio, a la utilización de ope-
raciones en base a un software encriptado e inviolable, para registrar fotográ-
ficamente las infracciones de tránsito. 16
Si alguien acude a la Caja de Valores a percibir la renta de bonos públicos o
realiza cualquier otra operación en no importa qué entidad pública o privada,
el mecanismo es siempre el mismo. El empleado de la ventanilla lo más que
hace es constatar su identidad e ingresar sus datos en la computadora. Si los
datos de ésta le indican que debe pagar algo, oprime el pertinente Enter y la
impresora emitirá un documento, que el empleado de ventanilla firmará, se-
llará y pagará, sin prestar atención a la parte decisoria de la transacción, sólo
a su correcta operación material en la entrega de la cantidad de dinero expre-
sada por los documentos que la máquina le presente. ¿Se puede acaso hablar
de la voluntad psíquica del agente en resolver realizar el pago? Obviamente su
6 14
- En el derecho privado ver DE LoRENZO, MIGUEL FEDEHICO, "Autoría e imputación en el ámbito
contractual (a propósito del artículo 4 73 del Código Civil)," LL, 1998-C, 1215 y sus referencias, en
especial KEMELMAJER DE CARLUCCI, AJDA, "La demencia como base de las nulidades en el Código
Civil," en la Revista de Derecho Privado, Santa Fe, 1996, p. 9 y ss.
· ° Conf. DIEZ, t. II, op. cit., 1• ed., p. 270; MARIENIIOFF, op. cit., p. 310; en otras ediciones y
6 1
reimpresiones corresponde a la p. 314; infra, cap. X, § 92. A similares disquisiciones puede llevar
el viejo Código Civil distinguiendo la prescripción de las servidumbres según esté o no presente la
voluntad humana, como hemos observado en nuestro artículo "Excepción -sin reconvención- de
usucapión de servidumbre de electroducto en un juicio de desalojo," LL, 1996-B, 477; reproducido
en Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1996, 1• ed., cap. X y luego en Compen-
dio de casos y problemas de derecho, en preparación.
6 ·16 Dicho de otra manera, entendemos los atavismos que el automóvil despierta en la mente
humana, pero no aceptamos que sea racional trasladarlo a la formulación jurídica del problema.
Ver in(ra, t.4, cap. VI, § 29, "La fotografía y firma digitalizadas;" cap. VII del mismo vol., § 21.
 II- 22 EL ACTO ADMINISTRATIVO
voluntad personal sólo interviene para hacer funcionar la máquina y cumplir
lo que ésta indica. Él no resuelve nada que no esté previamente resuelto en la
computadora. Sin embargo, su transacción sigue constituyendo un acto jurídi-
co, nos guste o no la denominación. Allí el ser humano aparece un poco más
devaluado, casi al nivel de una luz de tránsito que se opera automáticamente.
Lo mismo puede decirse de las operaciones realizadas con un cajero automáti-
co o teller machine. Si hay fondos, la máquina pagará; si uno quiere recibo, se
lo imprimirá, numerará y fechará. No ha intervenido ser humano alguno en la
operación concreta, pero ella no deja de ser un pleno negocio jurídico. No le
pone una firma digitalizada, pero técnicamente se podría satisfacer esta pecu-
liar petición si alguien lo deseara. Los bancos cobran un recargo al cliente que
quiere la atención de una persona física que le firme el recibo (un cajero verda-
dero, de carne y hueso, no automático) y se lo selle a la usanza antigua, para
punir la erogación que ocasiona. De similar manera, en los sistemas previsio-
nales actuales cada vez se advierte más la progresiva mecanización de su fun-
cionamiento: los expedientes son resueltos con rutina y poca posibilidad de
creatividad personal. Ello hace a su vez pensar en la posibilidad de introducir
la computación, como mecanismo tan idóneo o mejor que los empleados del
1 sistema, para producir tales decisiones de rutina en los casos comunes; 17 sus
N speciali, Milán, 1945, p. 3. Su carácter de actos administrativos es generalmente aceptado, como
posibles aplicaciones son verdaderamente exponenciales en los años venide-
o actos registrales; así p. ej. ALTAMIRA, op. cit., p. 329, siguiendo a FoRsTHOFF, expresa "no contienen
~ ros, tanto en el sector privado como público. Allí se advierte otra vez que, más
1 que encontrarnos ante una decisión de un agente público, nos hallamos sim-
plemente ante una declaración objetivamente productora de efectos jurídicos
directos, realizada en ejercicio de la función administrativa, que recibirá el
mismo tratamiento por el orden jurídico aunque no provenga de la voluntad
individualizada y concreta de un funcionario.
6.2. Certificaciones y opiniones productoras de efectos jurídicos directos.
Registros e inscripciones
A todo lo hasta aquí expuesto cabe agregar que la actividad administrativa y el
acto administrativo no se refieren únicamente a situaciones en que puede al
menos existir una voluntad destinada a obtener un fin, sino que también abar-
can situaciones en las cuales el fin del acto se agota con su misma emisión, o en
•· 17 Dice en efecto SPIROS SIMITIS, "El procesamiento electrónico de datos y el derecho," en Re vis·
ta Jurídica Panameña, 2: 23 (Panamá, 1975), p. 23 y ss., traducido de la revista Law and State,
Tübingen, 1972, no 6) que "Las consecuencias de la importancia creciente de una administración
de bienestar social son obvias; el nún1ero de ciudadanos que establecen una relación permanente
con la administración aumenta constantemente, y al mismo tiempo los programas qne han de
cu1nplirse dependen de cálculos extremadamente complicados. La llamada pensión móvil es sola-
rnente un ejemplo de la actual situación. Desde el seguro social hasta las pensiones alin1enticias y
las díversas formas de pensión, el procesamiento electrónico de datos es en la actualidad una
parte de la labor adrninistrativa cotidiana.''
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS li - 23
las cuales no existe ni puede existir finalidad alguna que una '{_Oluntad pueda
perseguir: es el caso de las certificaciones o constataciones 18 y el de las mani-
festaciones de juicio u opinión en que la administración, a pedido de un intere-
sado, declara conocer cierto hecho, certifica cierta denuncia, etc, sin perseguir
finalidad ulterior alguna, que la doctrina admite puedan constituir expresio-
nes de la actividad administrativa, dotadas de efectos jurídicos plenos, a pesar
de carecer de aquel elemento teológico o finalista. 19 Con el proceso de verifica-
ción de antecedentes penales ocurrirá pronto lo mismo: el sistema y no una
persona física proporcionará el dato válido y eficiente para producir los efectos
jurídicos correspondientes. Por todo lo expuesto, con decir declaración es sufi-
ciente, comprendiendo tanto el caso de volición (voluntad- dirigida a un fin)
como el de cognición (conocimiento - atestación o certificación) 20 y opinión o
juicio. 21
Hay por fin situaciones mixtas en que la inscripción en un registro público
no es mera constatación administrativa, sino que supone el ejercicio por el
agente de una función de control de legalidad. Así ocurre con la inscripción en
6 18
· Entre otros, expresan que las certificaciones no son manifestaciones de voluntad, VITTA,
CINO, Diritto amministrativo, t. I, Turín, 1962, p. 345; ZANOBINI, Gumo, Corso di diritto amministrativo,
t. I, Milán, Giuffre, 1958, 3• ed., p. 242 y ss.; RANELLETTI, ÜRESTE, Teoría degli atti amministratiui
ninguna disposición sobre una situación jurídica, nada fundan y nada modifican. Únicamente
tienen la misión de constituir medios probatorios, en eso radica el efecto jurídico que emana de
ellos." En el derecho argentino, un ejemplo típico son las inscripciones en el registro de la propie-
dad, que no sólo generan la responsabilidad de la administración en caso de ser erróneas -supra,
t. 2, cap. XX, esp. fallos citados en la nota 9. 2-, sino que también dan lugar a recursos adminis-
trativos especiales, como puede ser el caso del decreto-ley 17.414/67, art. 14 y ss. En materia de
automotores puede verse "El dominio de autol)lotores y su inscripción en registros administrati-
vos," ED, 6:291. Véase también, con sentido más general, GoNZÁLEZ BERENGUER URRUTIA, "Sobre la
actividad certifican te de la Administración", en Revista de Administración Pública, 38: 225 (Ma-
drid, 1962); LuTHY, WoLFRAM, "Las inscripciones constitutivas de derechos", en Revista Notarial,
La Plata, 1963, p. 748 y ss.
6 19
· Como dice CAMMEO, op. cit., p. 558: estos actos "producen efectos jurídicos independiente-
mente de la voluntad de producir el efecio práctico correspondiente"; "cuyos efectos jurídicos son
independientes de la voluntad del agente" (op. cit., p. 559). En igual sentido MARIENHOFF, op. cit., p.
403; en otras ediciones o reimpresiones es la p. 407: "Tales efectos no derivan [... ] de la voluntad
de la Administración Pública, sino de la ley"; también ha seguido este criterio FERNANDES DE ÜLIVEIRA,
RÉGIS, Ato administrativo, San Pablo, Revista dos Tribunais,1978, p. 34.
6 20
· VIGNOCCHI, GusTAVO, Gli accertamenti costítutivi nel díritto amministrativo, Milán, Giuffrt\
1950, pp. 26-28, distingue a su vez entre actos certificantes y accertatnenti: inscripción en el regis-
tro de la propiedad, en el Registro Civil, Registro de la Propiedad Automotor, en las listas electo-
rales, en la oficina recaudadora de impuestos, registros o inscripciones catastrales, registro de
industrias, timbres y estampillas de control sobre objetos determinados (pesas y medidas, etc.)
Como se advierte, es un campo bastante an1plio. Puede a su vez torriar nuevas dimensiones con el
cambio tecnológico: así como las pilas tienen un indicador visual de carga, los productos perecede-
ros tendrán un indicador de sí se ha roto la cadena de frío. En esos supuestos la discusión será
como con los semáforos: ¿es un acto administrativo o un hecho al cual el derecho asigna conse-
cuencias jurídicos? Volven1os, siempre~ a la teoría general, t.l, op. cit., cap. I.
6 21
· En igual sentido FERNANDES DE ÜLIVEIRA, op. cit., p. 32.
 II- 24 EL ACTO ADMINISTRATIVO
los registros de patentes 22 y marcas, en el Registro Público de Comercio de las
reformas y modificaciones de estatutos de sociedades anónimas, 23 etc. Se dis-
cute si el acto no inscripto obliga a las partes antes de la inscripción, 24 lo que
recuerda el análogo debate en materia de notificación. 25
De este modo vemos dos concepciones sobre el acto registra!: quienes lo aproxi-
man a una constatación o en todo caso una actividad reglada de la administra-
ción y quienes consideran que la administración tiene algún margen de ponde-
ración discrecional. Lo segundo ha probado ser fuente de abusos, como ha ocu-
rrido con el registro de entidades de consumidores previsto por el art. 42 de la
Constitución. Primero fue creado por resolución y dió lugar a acciones judicia-
les por arbitraria denegación de inscripción; 26 luego se resolvió que era sufi-
ciente con la inscripción como persona jurídica, 27 decisión que también adoptó
la CSJN constatando de paso que el Congreso no había dictado la ley prevista
en el art. 42. 28
Una situación parecida, con otros niveles normativos, se da con referencia a
la inscripción en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas que mandó
crear la ley 23.302 de 1995 y que hasta el comienzo del milenio todavía no
estaba implementado. Pero en todo caso, la Constitución de 1994 reconoce im-
1 plícitamente la preexistencia étnica y cultural de las comunidades indígenas 29
N
C) y su derecho a la personalidad jurídica. En las circunstancias y dado el tiempo
01 transcurrido debería reconocérseles personalidad jurídica per se, como a las
1 han querido encontrar también en el derecho administrativo, que el acto debe
personas físicas, sin supeditar su existencia jurídica a la creación de un regis-
tro que la administración demora tanto en crear. Mientras el registro no se
cree, no puede privarse del derecho a la personalidad por el incumplimiento de
un requisito que la administración ilegalmente omite respetar. No haría falta
ínter tantum, a nuestro juicio, necesidad de acto administrativo registral. 30
6 22
· Ley 24.481, modificada por la ley 24.572; revista Antecedentes Parlamentarios, LL, 1996-B,
2345. La Oficina y el Registro de Tranferencia de Tecnología pasa del INTI al INPI.
6 23
· Decreto-ley 19.550/72, art. 167.
6 24
· Ver CNac. Com., SalaB, Riello, año 1980, LL, 1980-B, 651, ED, 88: 250; HALPERiN, IsAAc.,
Sociedades anónimas, Buenos Aires, 1978, z· ed., p. 121; N!SSEN, RICARDO M., La ley de sociedades
comerciales, t. 3, Buenos Aires, 1985, pp. 32-3; AnnoGuÉ, MANUEL I. y ÜARCiA CuERVA, HÉCTOR M.,
"La publicidad registra! de la constitución y disolución de las sociedades comerciales y de las
modificaciones al contrato social," LL, 1978-D, 1032; FARGOSJ, HoRACIO P., "Sobre la reforma no
inscripta del estatuto de sociedades anónimas," LL, 28-VIII-2000. En materia de patentes y mar-
cas parecería más claro que el acto nace recién con la publicación del registro. Pero se puede
reproducir la discusión que distingue el acto de su publicidad. Ver también supra, nota 6.20.
6 25
· Supra, en este cap. II, § 2.3; in{ra, cap. X,§ 11.1.
6 26
· Consumidores Libres, CNFed. CA, Sala L
6 21
· Adecua el Enargas, ano 1998, CNFed. CA, Sala IV, LL, 1998-F, 339, cons. III.
6 28
· CSJN, Asociación Benghalensis, 2-VI-2000.
6 29
· CNFed. CA, Sala II, Asociación Indígena Argentina, año 2000, LL, 2000-B, 700.
6 30
· Este criterio tiene un cierto paralelismo, adaptado a las comunidades indígenas, con lo
resuelto por la Sala IV en Adecua e 1 Enargas y mantenido por la CSJN in re Asociación
Benghalensis, que citamos supra, notas 6.27 y 6.28.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS li - 25
6.3. Conclusiones
Por ambos tipos de razones: a) que la finalidad de la voluntad del agente puede
no coincidir con los efectos que el acto produce, sin que esto afecte siempre su
validez; b) que ciertos actos carecen totalmente de finalidad ulterior (certifica-
dos, etc.), lo que no les impide producir directamente efectos jurídicos propios,
lo correcto es hablar de una actividad "que produce [... ] efectos jurídicos direc-
tos"; antes que de una actividad "destinada a producir efectos jurídicos direc-
tos."
No seguimos, por lo tanto, la distinción que entre acto administrativo y acto
material propugnan algunos autores, entendiendo que los primeros son los "des-
tinados" a producir efectos y los segundos "declaraciones de voluntad realiza-
das por la administración pero sin el propósito de producir un efecto jurídico
determinado", 31 pues si estos últimos pueden producir y producen, consecuen-
cias jurídicas, 32 no existe fundamento de derecho que permita excluirlos del
mismo concepto. Si por la distinción, en cambio, se quieren separar los efectos
lícitos de los ilícitos, ello es también inadecuado, según se verá en el número
siguiente.
7. Los efectos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos
De acuerdo a una socorrida concepción del derecho privado, algunos autores
estar destinado a producir efectos jurídicos lícitos, 1 excluyéndose de la noción a
aquellos que producen, o están destinados a producir, efectos ilícitos. De este
corte son las concepciones que distinguen entre acto jurídico y acto material y
aquellas que ubican a la teoría del acto administrativo dentro de la teoría del
acto jurídico lícito, 2 como hace el derecho privado.
Este criterio no es consecuente con el resto de la teoría del derecho adminis-
trativo ya que ésta se halla consustanciada con la presencia de actos adminis-
trativos que, sin perder su calidad de tales, tienen vicios que los tornan ilegíti-
mos o inválidos, es decir ilícitos o antijurídicos. Que la administración haya
tenido en mira precisamente esos efectos, o que por un error haya dictado un
acto destinado a producir efectos contrarios a derecho, no ha de privar a su
6 ·31 BREWER CARiAS, Las instituciones ... , op. cit., p. 118; BuTTGENBACH, ANDRÉ, Manuel de droit
ad1ninistrati{, Bruselas, 1959, p. 325, nota 3; esta distinción es usual en la doctrina francesa.
6 ·32 BREWER CARiAS, op. cit., p. 101, nota 4: "Entiéndase bien, que hablamos de actos materiales
porque esos actos no tienen por finalidad ni por objeto producir una consecuencia jurídica deter-
minada. Por tanto, no queremos decir que no produzcan consecuencias de derecho."
7 1
· O legítimos; no creenws que deba ensayarse una distinción entre licitud o valídez y legitimi-
dad del acto administrativo, como lo hace FRAGOLA, UMBERTO, Gli atti amministrativi, za ed., Nápoles,
Jovene, 1964, p. 29 y ss.
7 ·2 Comparar FoRTI, Uoo, Lezione di diritto amministrativo, t. II, Nápoles, 1950, pp. 49 y 50,
quien expresa que en el acto ilícito el efecto jurídico «es siempre contrario a la voluntad interna en
el sujeto.''
 II- 26 EL ACTO ADMINISTRATIVO
acto de la condición de acto administrativo. Ello está consagrado en muchas
instituciones de derecho administrativo: a) se ha dicho así que un acto admi-
nistrativo regular, aunque viciado en grado de anulabilidad, tiene presunción
de legitimidad y debe cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autori-
dad competente; 3 se postula en cambio que esa característica no es denotable
del acto nulo o nulo de nulidad absoluta en otra terminología; b) como conse-
cuencia de lo anterior, cuando el derecho argentino establece que los actos
administrativos viciados deben impugnarse ante los tribunales judiciales im-
propiamente llamados "de lo contencioso-administrativo"• en un juicio contra
el Estado, está admitiendo también que el acto viciado es o puede ser el Esta-
do; e) cuando se afirma que los actos administrativos que reconocen derechos
subjetivos son irrevocables en sede administrativa aunque adolezcan de un
vicio leve, 5 también se reconoce que el acto no ha perdido su calidad de tal a
pesar del vicio que tiene; d) en materia de funcionarios de hecho -aquellos
que tienen un nombramiento irregular- se admite también que sus actos son
administrativos, válidos o anulables según el caso, pero administrativos al fin. 6
Más aún: nunca podría hablarse de nulidad de un acto administrativo si se
aplicara dicho criterio, porque todo vicio determinante de nulidad implicaria una
1 extralimitación legal y por lo tanto un acto material. En tal criterio, sólo serían
N actos administrativos los actos válidos emanados de una autoridad pública, lo
o un concepto amplio de acto administrativo estarían comprendidas las tres hi-
O'> cual parece difícil que la jurisprudencia acepte por ahora y no es en todo caso la
1 solución del art. 12 del decreto-ley 19.549/72. Sin embargo, ha de tenerse presente
el carácter sistemáticamente autoritario de la norma, como ha señalado MA!RAL; 7
quizás deba considerarse cambiar el rumbo y aproximarse a la solución del dere-
cho privado en el que sólo es acto jurídico el acto válido, no así el inválido. El uso
del derecho privado se desprende de asignarle al término jurídico no la calificación
de creador de efectos jurídicos, sino la de válido. De cualquier manera, es claro
que hasta el presente ello no ocurre en relación al término administrativo. En
suma, el acto administrativo también puede producir efectos antijurídicos, sin
dejar de ser acto administrativo por esa circunstancia,8 salvo el caso de inexisten-
cia.
8. Lo atinente a la moral
De lo expuesto se sigue que si los efectos del acto son ilícitos o antijurídicos el
acto estará viciado de nulidad o anulabilidad, según los casos, pero no por ello
73
· Ampliar in{ra, cap. V, §·2 a 5.
7
Sobre el equívoco de la terminología ver supra, t. 2, op. cit., cap. XIII, § 1 a 5.
-'
75
Ver in{ra, cap. VI,§ 7.
· Ver inf'ra, cap. VIII,§ 11.1, pp. 26-7.
76
7 ·7 Supra, "Introducción",§ 7, pp. 9-10; MAtRAL, Control.. , t. II, op. cit., p. 773.
78 Ver GtACOI\IETTI, op. cit., p. 395. Conf. LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 209.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Il - 27
deja de ser conceptualmente un acto administrativo. Lo mismo cÚadra decir de
la moral: es claro que un acto contrario a la moral es ilegítimo y debe ser anu-
lado, pero no por ello podría decirse que la moral sea un elemento del acto
administrativo, 1 pues ésta no es sino un aspecto más de la licitud o validez del
orden jurídico: un .acto contrario al orden jurídico es nulo, principio éste que
cubre el caso de un acto inmoral, que también será nulo por contrario a dere-
cho. En consecuencia, si bien la violación de la moral puede ser un vicio en lo
que respecta al objeto del acto, la moral en sí no puede considerarse elemento
del acto, como la licitud tampoco es elemento del acto, salvo en un sentido muy
lato. Volveremos sobre este punto en el cap. VIII,§ 9, al referirnos a la inmora-
lidad como vicio del objeto del acto.
9. Los efectos jurídicos según sean unilaterales o bilaterales, individuales o
generales
Otra distinción que ha sido propuesta dentro de los efectos jurídicos que pro-
duce la actividad administrativa, es la que estudia si deben incluirse en el
concepto los actos de efectos bilaterales (contratos administrativos) y los actos
unilaterales de efectos generales (reglamentos administrativos). El tema lo
consideraremos en el cap. IV, § 5 a 12, aunque podemos adelantar aquí que en
pótesis (acto bilateral, acto unilateral general, acto unilateral individual), pero
que en un concepto más restringido, que es el que adoptaremos por las razones
que se verán, sólo se tomarán en cuenta los actos unilaterales e individuales.
Este criterio se adopta con la aclaración de que no por ello dejan de series
aplicables a los otros actos ciertos principios jurídicos comunes a todos los ac-
tos jurídicos de la administración.
lll. Efectos públicos o privados del acto
10. Distinción entre los efectos públicos y privados de la actividad
administrativa
De lo hasta aquí expuesto concluimos que el acto administrativo es una decla-
ración realizada en el ejercicio de la función administrativa; pero puesto que
por función administrativa hemos entendido, entre otras cosas, toda la activi-
8 1
· La finalidad, muy encomiable, de realzar el valor de la moral dentro deí acto administrativo,
no alcanza a nuestro juicio para fundar metodológicamente esa posición. Pensamos, como lo deci-
mos en el texto, que la forma correcta de efectivizar en derecho la vigencia de la moral, es sancio-
nar con la nulidad su violación, pero no en darle un carácter estructural, que no tiene, dentro de
los elementos del acto administrativo. Conf. LINARES, Fundamentos .... op. cit., p. 267. La nlisma
discusión se ha planteado en Francia antes que aquí y la respuesta pareciera ser la nlisma: DE
LAUBADÉRE, VENEZIA y GAUDEMET, Droit administra ti{ général, op. cit., 15" ed., § 721, p. 539 y sus
referencias.
 II- 28 EL ACTO ADMINISTRATIVO
dad realizada por órganos administrativos,' corresponde que nos refiramos
ahora a una vieja distinción en el derecho administrativo: la posibilidad de que
un órgano administrativo actúe bajo normas de derecho privado. Hay autores
para los cuales una parte de la actuación de los órganos administrativos se
rige por el derecho privado; consideran por ello necesario aclarar que el acto
administrativo es aquel realizado en el ejercicio de una potestad pública. 2
Esta doctrina, en consecuencia, establece una distinción entre los actos ad-
ministrativos (dictados en ejercicio de una potestad pública) y los actos civiles
de la administración (dictados en ejercicio de la actividad de la administración
que de acuerdo a tal doctrina es regida por el derecho privado).
11. La distinción entre acto civil de la administración y acto administrativo
es una aplicación de la teoría de la doble personalidad del Estado
Esa distinción evidentemente intenta revivir una de las consecuencias concre-
tas de la superada doctrina de la doble personalidad del Estado (como persona
de derecho público y como persona de derecho privado)! de la que la doctrina
argentina se ha apartado con uniformidad; 2 no vemos en consecuencia cómo
puede postularse la existencia de dos categorías de actos distintos, cuando no
1 se admite la existencia de dos personalidades distintas.
N
o No creemos que pueda soslayarse la cuestión afirmando que el Estado tiene
-..J
una sola personalidad, pero que actúa según los casos en el campo del derecho
1
público o del derecho privado, 3 pues si se estima que ello es así en materia de
personalidad, es lógico que lo mismo debe ocurrir en materia de actos: podrá
haber, entonces, actos administrativos de aplicación en el derecho público y
actos administrativos cuyo objeto o campo de aplicación será el derecho priva-
do.•
10 · 1 Desde luego, existen doctrinas que reconocen a la administración "reservas" de ley y de
jurisdicción, en contra del sistema constitucional que nos rige, según hemos explicado en el t. 1,
op. cit., cap. IX.
10 ·2 VoN TUREGG, KuRT EooN, Lehrbuch des verwaltungsrechts, Berlín, 1956, 3" ed., p. 112; BENDER,
op. cit., p. 94; ANTONIOLLI, op. cit., p. 195. BIELSA, Derecho administrativo, op. cit., 6• ed., p. 159,
excluye los "actos de gestión privada" de la administración; MARIENHOFF, t. II, op. cit., pp. 255-8 (en
posteriores ediciones es la p. 260). En derecho internacional se distingue a veces, a los efectos de
someter a otro Estado a una jurisdicción distinta de la propia, si ha actuado iure imperii o iure
gestionis (por ejemplo CSJN, Cerea/era Asunción SRL, 1998, Fallos, 321-2: 2594 en que se recono-
ció la jurisdicción internacional del juez argentino). Esos distingos llegan a sutilezas macabras,
v.gr. si puede estar bajo inmunidad soberana la comisión de delitos de lesa hurnanidad, con1o se
postula en algunos votos de la Cámara de los Lores en Regina u. Evans, LL, 1999-A, 431, año
1998. Participan de la tesis opuesta DIEZ, t. I, op. cit., p. 368; LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p.
210; DROMI, Instituciones ... , op. cit., p. 191.
ll. Confr. FIORINI, op. cit., p. 277; SAYAGUÉS LASO, t.!, op. cit., p. 387.
1 12 3
1 L 2 Supra, t. 1, op. cit., cap. III, § 16 y 17.
JLl CASSAGNE, El acto administrativo, op. cit., pp. 121-4.
H< Conf. LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 210.
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Il - 29
A mayor abundamiento, es de hacer notar que si se habla de un acto civil de
la administración, distinto del acto administrativo, debe suponerse que el pri-
mero no se dicta en ejercicio de la función administrativa; sin embargo, no
todos los autores que niegan la doctrina de la doble personalidad estarían dis-
puestos a aceptar dos tipos diversos de funciones en el sujeto actuante.
Es más, son precisamente los autores que admiten la teoría de la doble per-
sonalidad los que, consecuentes con sí mismos, admiten dos funciones diferen-
ciadas -una pública o administrativa y otra privada- y dos clases de actos
diferenciados: actos civiles de la administración y actos administrativos.
Por todo ello, los autores que no aceptan la teoría de la doble personalidad
-lo que pareciera ser corriente dominante, al menos en nuestro país- no pue-
den, sin incurrir en contradicción, aceptar la distinción entre acto civil de la
administración y acto administrativo.
12. El derecho privado no se aplica a todos los elementos del acto
administrativo
Además de lo expuesto, que hace a la falta de unidad conceptual del criterio
enunciado, debe agregarse que no es exacto, en el derecho argentino, que exis-
tan partes de la actividad administrativa que se encuentren reguladas por el
derecho civil en forma integral o siquiera principaL
No negamos totalmente la posibilidad de que el derecho privado sea en cier-
tos casos aplicable a la actuación de los órganos administrativos, I pero soste-
nemos que ello no justifica que se diga que en tales casos los actos de los órga-
nos administrativos sean actos jurídicos de derecho privado y estén excluidos
del concepto de acto administrativo?
Cabe señalar al efecto que en las hipótesis que parte de la doctrina indica, el
derecho privado se aplica sólo con referencia al objeto del acto dictado por la
administración; y que en todos los casos es invariable la aplicación del derecho
público en cuanto a la competencia, voluntad y forma. 3
La afirmación precedente ha sido aceptada también por quienes propugnan
la existencia de actos civiles de la administración; pero una afirmación tal vez
excluye la otra: si lo principal del régimen aplicable al acto es el derecho públi-
co, no puede jurídicamente llamárselo acto de derecho privado. Esta primera
observación basta para señalar la improcedencia de considerar que existan actos
12 · 1 Aunque es bastante excepcional en el derecho argentino: supra, t. 1, op. cit., cap. VIII, § 3,
"Evolución y estado actual de la aplicación del derecho civil a la administración pública."
12 2
· Conf. LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 210; comparar FIORINI, op. cit., 1• ed., p. 277;
SAYAGUÉS LAso, op. loe. cit.
· Señala MARIENHOFF que ~<el acto que en1ita la administración pública, ya se trate de un acto
administrativo o de un acto civil, está siempre sometido a iguales o idénticas reglas como compe-
tencia, voluntad, forma, etcétera" (t. II, op. cit., p. 256, nota 107; en posteriores ediciones y reim-
presiones es la p. 260). Conf. MAIRAL, t. I, op. cit., § 185, p. 294.
 II- 30 EL ACTO ADMINISTRATIVO EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS li- 31

de derecho privado realizados por la administración. A lo sumo, podría señalarse pública nacional, centralizada y descentralizada" y no excluye de su régimen
que ciertos actos serán mixtos, regidos en parte por el derecho público (competen- actividad alguna que pudiera suponerse regida por el derecho privado. Incluso
cia, voluntad, forma) y en parte por el derecho privado (objeto). Si falta la compe- es de destacar que ciertos procedimientos especiales, que quedan excluidos en
tencia, cae todo el acto que el derecho privado pueda haber cohonestado. Ello una primera etapa de la aplicación del decreto-ley (art. 2°), les es de aplicación
señala sin lugar a dudas la prevalencia que en estos casos tiene el derecho supletoria el régimen que éste establece y se debe de cualquier modo adaptar-
público sobre el derecho privado en la regulación del acto. La competencia se los progresivamente al régimen general (art. 2°, inc. b).
presenta como una condición previa y necesaria para poder hablar de acto; la Con ello resulta que los requisitos que debe satisfacer el acto administrativo
competencia hace pues a la existencia misma del acto. Es posible advertir fá- de acuerdo al decreto-ley 19.549172, tanto en materia de competencia, causa,
cilmente que si el derecho privado no llegara a sostener jurídicamente al objeto objeto, procedimiento previo a la emanación, voluntad, forma o formalidades
de un acto dictado por un órgano público, la juridicidad del mismo puede toda- concomitantes o posteriores (arts. 7°, so y concordantes), son aplicables a todos
vía surgir del derecho público; pero que si el derecho público no sostiene la los actos emanados de la administración pública, incluso aunque se refieran a
conformidad a derecho de la competencia ejercida, no puede el derecho privado materias de derecho privado.
socorrer la validez del acto.
Por virtud de estas normas, en consecuencia, se acentúa aún más la predo-
Ello vale también para el objeto del acto. Si un acto es irrazonable, inequita- minancia del derecho administrativo en la regulación de los actos emanados
tivo, injusto, etc., en los supuestos contemplados por la Convención Interame- de la administración pública y se aleja concomitantemente la posibilidad de
ricana contra la Corrupción y la ley 25.188 de ética pública, será inválido aún sostener, en el derecho positivo argentino, la existencia de actos privados de la
cuando esté aparentemente correcto en el ámbito privado.< La nulidad absolu- administración.
ta que proclama el art. 17 de la ley 25.188 de ética pública, en los supuestos de
1 su art. 15, obviamente se aplica también a cualquier actividad de la adminis- 13. La aplicación del derecho público en los supuestos actos civiles de la
N tración que se pretenda regida por el derecho privado.
o administración
00 Si a ello se agrega que también las formalidades y la voluntad (en lo que
1 Estos principios pueden ser observados en cualquier tipo de actividad estatal,
hace a su origen, preparación y formación) en la actuación de los órganos ad-
incluso en los contratos de la administración. Cualquier vicio en el origen de la
ministrativos, se rigen por el derecho público, resulta que es impropio negar a
voluntad administrativa -que se trate de un funcionario de hecho o de un
estos actos el carácter de preponderan temen te administrativos. En forma con-
usurpador- se traslada al acto respectivo, independientemente de su objeto;
cordante se ha pronunciado la Procuración del Tesoro de la Nación; 5 también
un vicio en la preparación o emisión de esa voluntad -p. ej., falta de autoriza-
DIEz, que originariamente admitió la existencia de actos civiles de la adminis-
ción o aprobación, cuando es necesaria, o un determinado vicio en un acto com-
tración,6 no lo hizo posteriormente 7 y expresó en cambio que "la interferencia
plejo, etc., afecta también la validez del acto finaL
del derecho privado en el derecho administrativo es [. .. ) que, en dependencia
La inobservancia de la forma escrita -que podría ser justificada en ciertos
de la naturaleza publicística del ente, todo el proceso de formación y de mani-
casos por el derecho privado- no es admisible en el caso del Estado; sin perjui-
festación de la voluntad y de la actividad del mismo ente queda reglado por el
cio de ello, cabe advertir que la doctrina de los actos propios se está haciendo
derecho administrativo, aun cuando el objeto del acto [. .. ] está [... ] regido por
el derecho privado." 8 extensiva también al Estado e incluso en su actuar omisivo. 1
Son de aplicación en todo momento las Medidas Preventivas del art. III de
La solución que damos ha sido recogida por el decreto-ley 19.549172, pues
la CICC (publicidad o transparencia, equidad o justicia, eficiencia) 2 y las nor-
éste, en su art. 1°, establece que su ámbito de aplicación es "la Administración
mas de la ley de administración financiera del Estado, como así también las de
1 la ley 25.188 de ética pública, 3 todo ello materia de derecho público, aunque el
" La equidad y la justicia tienen carácter sublegal en el Código Civil, pero supralegal en el
derecho administrativo~ co1no se desprende de la señalada Convención.
12 5
· PTN, Dictámenes, 92: 74; 98: 68; 101: 117; 102: 226; 103: 155, etc. 13 ·1 Cabe recordar una vez 1nás el señero libro de MAIRAL, La doctrína de los acios propios y la
12 6
· El acto administrativo, op. cit., pp. 115 y 116.
12 7 11
administración pública, Buenos Aires, Depalma, 1988.
· Derecho adnúnistrativo, t. 2, op. cit., 1 ed., p. 213, aunque la supresión no resulta en forma 13 2
· Ver supra, t. 1, op. cit., cap. XVI.
expresa del texto, sino tácita y por comparación con la obra citada en la nota precedente, comp. 2a 13 · 3 La cual en ninguna de sus disposiciones esboza distinción alguna: toda la actividad adm1
ed., p. 368. Conf LINARES, Fundamentos ... , op. cit., p. 210; DRO,ll, Instituciones..., op. cit., p. 191. nistrativa del Estado se rige por ella. No así la jurisdiccional y legislativa, en que podrían fornlu-
12 8
· DIEZ, Derecho administrativo, 1" ed., op. cit., p. 368; comp. 2" ed., pp. 286-7.
larse otras distinciones, aunque no ciertamente por una hipotética aplicación del derecho privado.
 II- 32 EL ACTO ADMINISTRATIVO
objeto del acto sea parcialmente regido por el derecho privado. Del mismo modo,
la actuación del agente acarrea la responsabilidad del funcionario público y a
veces también la de un particular.<
14. No existen consecuencias jurídicas diversas de importancia según que a
un acto se lo califique de civil en su objeto
Por lo demás, esa distinción conceptual carecería de consecuencias prácticas
en varios aspectos:
a) El recurso jerárquico ha sido reiteradamente admitido no sólo contra los
actos administrativos, sino también contra los actos que esta parte de la doc-
trina ha denominado civiles. Así lo hemos sostenido respecto de la administra-
ción central, en materia de recurso jerárquico' y así también lo ha admitido la
Procuración del Tesoro de la Nación en el recurso de alzada. 2 En consecuencia
y de acuerdo al criterio vigente, todos los actos administrativos, aunque ten-
gan su objeto regido parcialmente por el derecho privado, son impugnables. 3
b) No se toma en cuenta si el acto es "administrativo" o "civil de la adminis-
tración" para determinar si corresponde la competencia "contencioso-adminis-
trativa" o la "civil", sino cuál es el derecho que será aplicable para resolver la
1 contienda,< o la naturaleza de ésta: p. ej., si se trata o no de una "causa civil."
N
C) Por ello, establecer una distinción entre dos tipos de actos de la administra-
CD
ción, civiles y administrativos, no sirve para determinar la competencia apli-
1
cable.5
e) A pesar de que el objeto del acto se halle sometido al derecho privado, la
Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que le son de todos modos
aplicables los principios y límites del derecho público, por ejemplo en lo atinen-
te al principio de la razonabilidad, garantía de la defensa, etc. 6 No podía ser
menos, cuando el control de razonabilidad se ha extendido también al derecho
privado. 7 Los grandes principios del orden jurídico son hoy comunes a las dis-
tintas disciplinas del derecho, e incluso superan las barreras nacionales.
13 ·4 Ver supra, t. 2, op. cit., cap. XIX y XX.
14 · 1Ver infra, t. 4, op. cit., cap. X,§ 5.2.
14 ·2 Ese criterio lo expusimos en la la ed., 1964, de Procedimiento y recursos administrativos,
Editorial Álvarez, p. 193, § 33 y 2' ed., 1971, pp. 465-7 y Jo ha desarrollado la PTN, Dictámenes,
92: 74; 98: 66; 102: 226, etc.
10 La opinión contraria de algunos autores en este punto, no se ajusta al derecho vigsente.
144 El mismo criterio siguen algunos proyectos de ley en la materia: DlEz-AvlLA-GORDILLO, art.
2"; MARlENHOF-BIDART CAMPOs-BoscH-Cozzi-LINARES, arts. 1" y 2".
De cualquier manera, es claro que en nuestro país la jurisdicción es una y que lo que varía
14 · 5
es la competencia, a diferencia del sistema francés de jurisdicción contencioso- administrativa y
jurisdicción civiL
" 6 PTN, Dictámenes, 98: 66: "La aplicación del derecho privado en[ ... ] el objeto[ .. ] (es)[. .. ] no
excluyente de normas de derecho público"'; en igual sentido, 102: 226, en que se hizo control de
razonabilidad sobre un acto cuyo objeto estaba sometido al derecho privado.
10
Supra, cap. I.
...._
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS Il - 33
d) En lo referente a la posibilidad de someter una cuestión a la decisión
arbitral, parte de la doctrina propició en su oportunidad el criterio de que las
cuestiones civiles podrían ser sometidas a arbitraje, no así las administrati-
vas; pero actualmente esa noción no responde al derecho positivo, pues ya la
ley de obras públicas 13.064, p.ej., admite en su art. 55 que "el contratista
podrá convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que deci-
da en única instancia", es decir, que también un acto o contrato administrativo
sometido enteramente al derecho público puede ser materia de decisión arbi-
tral. Más de cuarenta tratados bilaterales de inversiones extranjeras admiten
igualmente la jurisdicción arbitral internacional sin hacer distinción alguna
en cuanto a la índole del derecho invocado, ni de la potestad ejercida. 8 Se admi-
te en los tratados la facultad de expropiación por razones de utilidad pública,
pero se niega la facultad de nacionalización o estatización, o sea el rescate en
las concesiones de servicios públicos. Como se advierte, no existe en la especie
una distinción que se formule por la naturaleza pública o privada del acto
estatal en cuestión.
En lo que hace a la aplicación del derecho privado al objeto de algunos con-
tratos de la administración, corresponde remitirse a su lugar por constituir
una temática específica. 9
15. Conclusión
De lo expuesto se sigue que ciertos actos administrativos pueden en algunos
casos estar regidos en punto a su objeto, por el derecho privado, pero que no
por ello dejan estos actos de ser actos administrativos para transformarse en
"actos de derecho privado de la administración."'
Por todo ello, consideramos innecesaria y errónea la aclaración que efectúa
buena parte de la doctrina, en el sentido de que el acto administrativo es dicta-
do en ejercicio de una potestad pública; solamente debe especificarse, en la
aplicación pragmática del régimen jurídico respectivo, que en ciertos casos el
H.s Supra, t. 2, op. cit., cap. XVIII, "El arbitraje administrativo internacional." Ver también
PÉREZ RAGONE, ALVARO J. D., "Fundamentos y medios de protección a la opción del inversor por la
jurisdicción arbitral internacional en el marco de un BIT (Eilaterallnuestment 1'reaties- Trata-
dos Bilaterales de Inversión), ED, 10-X-2000.
14 ·9 Ver el t. 1 op. cit., cap. XI, ''Clasificación de los contratos administrativos," cfr. MAIRAL, "De
1
la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo,"' ED, 179: 655; "El
aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo,"' ED, 180: 849 y las publicaciones
ulteriores.
15 1
· La distinción que se forrnula en derecho internacional público entre actos iure irnperii y iure
gestionis (supra, nota 10.2) no se refiere al derecho interno. Ver CSJN, Duhalde, ED, 29-VI-2000;
DEL CASTILLO, L!LIAN, "'Los agentes internacionales ante Jos tribunales nacionales,"' ED, 11-VII-
2000; CSJN, Cereales Asunción, ED, 26-VI-2000, con nota de GUALDE, ANoREA, "La actividad co·
mercial del Estado como excepción a la procedencia de la inmunidad soberana,"' tampoco se aplica
al derecho administrativo de los organismos internacionales, como lo ha resuelto acertadamente
nuestra CSJN.
 II- 35
EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS
II- 34 EL ACTO ADll!lNISTRATIVO

objeto -y solamente el objeto- del acto administrativo puede estar regulado
por normas extrañas al derecho público. ,
Por principio general, pues, todo acto productor de efectos jurídicos directos,
dictado en ejercicio de la función administrativa -y entre éstos, todos los actos
emanados de órganos administrativos-, es siempre acto administrativo y debe
rechazarse la posibilidad de que un órgano administrativo u otro órgano esta-
tal, que actúe en ejercicio de la función administrativa, pueda realizar actos de
derecho privado (siempre con la salvedad de que el objeto de sus actos adminis-
trativos puede regirse, parcialmente, por el derecho privado). 2
En otras palabras, el acto será básicamente administrativo, aunque sus efec-
tos puedan en alguna medida estar comprendidos en el marco del derecho pri-
vado,3 de la misma manera que la personalidad del Estado es pública aunque
con relación a la fecha estipulada, anterior a la fecha real. Esa es hasta ahora
la solución de nuestro derecho positivo.
Tienen efecto retroactivo algunas formas de modificación del acto, como la
aclaración6 y la corrección material o notificación/ el saneamiento,Bla ratifica-
ción.9 Tratándose de la extinción total o parcial de un acto, sus efectos pueden
ser retroactivos en los supuestos de nulidad/ 0 también en algunas hipótesis de
11
conversión o sustitución del acto
17. Efectos para el j'uturo
Tiene efecto constitutivo la aprobación stricto sensu/ aunque en ocasiones el
dictado de un acto ad rej'erendum, sujeto a la aprobación de una autoridad
superior, ha sido considerado un administrativo existente, no un proyecto del
2

en parte pueda serle de aplicación el derecho privado. acto, con lo cual los efectos de ese referendo son retroactivos.

18. Comparación
IV. Efectos en relación al tiempo
La cantidad de supuestos en que el acto puede producir efectos retroactivos
16. La retroactividad 1 puede dar la rápida impresión de que son tanto o más importantes que los
El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro 2 a partir de su noti- casos de efectos constitutivos. No es ello así: el efecto ex nunc, para el futuro, es
1 la única regla general. Todo lo demás son excepciones que deberán fundamen-
N ficación válida. 3
_.. tarse puntualmente cada vez que se presenten. La retroactividad no se supo-
Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos re-
o
1 troactivos. Ello puede ocurrir por texto expreso del acto, cuando hay acuerdo con ne, pues, nunca. Debe siempre demostrarse.
el particular, no se lesionan derechos de terceros y hay sustento fáctico sufi-
ciente para dar validez en el pasado a lo que el acto resuelve.< También puede
ocurrir que el acto simule una fecha anterior, en la práctica administrativa de
antedatar algunos actos. 5 Si bien se abre una vía peligrosa, si la única ficción
es la fecha, el acto puede en algunos supuestos producir válidamente efectos

15 · 2 Esta es una solución contingente del derecho público actual, que admite por supuesto legis-

lación en contrario. Un ejemplo llamativo en tal sentido opuesto es la refonna administrativa

italiana del último decenio del siglo XX, que llevó la relación de empleo público al marco del
derecho privado. Aún así, subsisten aspectos regidos por el derecho público, como el poder discipli-
nario.
15 3
· GJACOMETTI, op. cit., p. 341.
161
PERRONE CAPAN O, RENATO, La retroaltivita degli atti amministrativi, Nápoles, Jovene, 1963,
2" ed.; DE LA VALLINA VELARDE, JUAN, La retroactividad del acto administrativo, Madrid, 1964.
16 2
· Es un principio general del derecho. Ver DUPEYROUX, 0., La regle de la non rétroactivité des

acles administrati{s, París, LGDJ, 1954; JEANNEAU, BENOiT, Les principes généraux du Droit dans ·
16 6
Infra, cap. XII, § 5. La regla tiene excepciones, que allí explicamos.
lajurisprudence administrative, París, Éditions du Recueil Sirey, 1954, pp. 92-99; DE LA VALLINA 16 ·7 Infra, cap. XII,§ 4.
VELARDE, op. cit., p. 23.
163
16. 8 Jnfra, cap. XII, § 7.
DE LA VALLINA VELARDE, op. cit., pp. 41-2; infra, t. 4, op. cit., cap. V, "Notificación y publica- 16 ·9 In(ra, cap. XII,§ 8.
ción;" infra, cap. X, § 10 y 11. Distintos efectos jurídicos pueden requerir distintos recaudos de 16 · 10 Cap. XI, § 9.1.1.
validez de la notificación: t. 4, op. cii., cap. V,§ 10.3, "El caso específico de la notificación apta para 16U Infra, cap. XII, § 11 y 12.
cerrar la vía judicial." 17 · 1 In(ra, cap. XII,§ 8.
16 .4 Implícitamente, CNFed. CA, Sala V, González Sasso, 2-VI-1999, causa 12/95.
17 ·2 Supra, cap. II, § 2, notas 2.12 y 2.13.
16 5
· lnfra, cap. IX,§ 11 y 11.3.1.